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10. Jahrgang / Jänner 2019 / Nr. 1

Herausgegeben von Gerald Goger | Detlef Heck | Georg Karasek | Andreas Kletečka | Arnold Tautschnig

Schwerpunkt Öffentliches Recht Gerald Fuchs

Die Wiener Bauordnungsnovelle 2018

Markus Busta/Matea Plavotic

Neue Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ in Wien

Bernhard Raschauer/Sarina Illo Ortner Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien?

Thomas Jaeger

Autobahnkonzessionen im Vergabe- und Beihilferecht

Mats Schröder/Katharina Trettnak-Hahnl

Nachvertragliche Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018

Madeleine Danner

Verjährung von Regressansprüchen zwischen General- und Subunternehmer

Christoph Wiesinger

Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen

Wolfgang Hussian

Aus der aktuellen Rechtsprechung

Das letzte Wort hat Rainer Kurbos

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Editorial

Editorial Mit dem Schwerpunkt „Öffentliches Recht“ startet die Ausgabe 1/2019 von bau aktuell in das neue Jahr 2019. Der inhaltliche Bogen der Beiträge spannt sich dabei von der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 über die Zulässigkeit von nachvertraglichen Vertragsänderungen bis hin zum Thema „Gold Plating für Bauherren?“. Eingangs geht Gerald Fuchs auf wesentliche neue Regelungen der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 ein. Als wesentliche Regelungsziele der Novelle werden Maßnahmen für kostengünstiges Bauen und Wohnen, mehr Wohn- und Lebensqualität, Verfahrensvereinfachungen und -beschleunigungen sowie Maßnahmen zur Erhöhung der Sicherheit angeführt. Zumal der Gesetzgeber mit dieser Novelle zum Teil auf höchstgerichtliche Judikatur reagiert, wird die Reaktion der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts auf diese Anpassungen zu beobachten sein. Markus Busta und Matea Plavotic beschäftigen sich mit einer Besonderheit der Wiener Bauordnungsnovelle 2018, nämlich dem Leitziel des leistbaren Wohnens und der damit verbundenen Schaffung einer neuen Widmungskategorie „Gebiete für geförderten Wohnbau“. Die daraus resultierenden Anforderungen und bestehende offene Fragestellungen werden näher vorgestellt. Gerade der Zusammenhang zwischen gesetzlicher Regelung, Verordnungsermächtigung und den Planungsgrundlagen für die neu geschaffene Widmung ist aus Sicht der Autoren nicht abschließend geklärt. „Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien?“ Mit dieser Fragestellung setzt sich der Beitrag von Bernhard Raschauer und Sarina Illo Ortner auseinander. Seit 22. 12. 2018 ist auf Grundlage der Novellierung der Wr BauO die kurzfristige Vermietung von Wohnungen zu Beherbergungszwecken in Wohnzonen in Wien und damit praktisch in den Bezirken 1 bis 9 (und 20) untersagt. Wie vieles in der gegenständlichen Novelle befeuert diese Änderung verfassungsrechtliche Bedenken. Fraglich ist aus Sicht der Autoren insbesondere, wie die Kontrolle dieser neuen Bestimmung tatsächlich funktionieren soll. Gerade der tragische Einsturz der Morandi-Autobahnbrücke bei Genua im August 2018 rückte den Betrieb öffentlicher Infrastruktur durch private Konzessionäre zuletzt in den Fokus medialer Aufmerksamkeit. Die Vergabe und Verlängerung der Konzessionen für den Bau und den Betrieb von Infrastruktur unterliegt engen unionsrechtlichen Grenzen, die sich nicht nur aus dem Vergaberecht, sondern gerade auch aus dem Beihilfeverbot ergeben. Der Beitrag von Thomas Jaeger rekapituliert vor dem Hintergrund jüngerer Kommissionsentscheidungen zu kroatischen bzw italienischen Autobahnkonzessionen das Verhältnis der beiden Regime zueinander und deren gemeinsame Anwendung auf Autobahnprojekte. Mats Schröder und Katharina Trettnak-Hahnl beschäftigen sich mit der Zulässigkeit von nachträglichen Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018. Mit der gegenständlichen Regelung im BVergG 2018 wurde auf nationaler Ebene erstmals eine explizite Bestimmung aufgenommen, welche die (Un-) Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderung regelt. Für Auftraggeber bedeutet dies zwar mehr Klarheit im Stadium der Leistungserbringung, es liegt jedoch aus Sicht der Autoren auf der Hand, dass damit nicht alle denkbaren Unsicherheiten beseitigt werden können. Mit der Frage der Verjährung von Regressansprüchen zwischen General- und Subunternehmer setzt sich der Beitrag von Madeleine Danner in rechtlicher Hinsicht im Detail auseinander. Die Autorin weist dabei insbesondere auf die erstaunliche Rechtsunsicherheit in Lehre und Rechtsprechung in Bezug auf die Rechtsnatur des Rückgriffanspruchs, die Länge der Frist und den Verjährungsbeginn hin und versucht mit dem vorliegenden Artikel, einen wesentlichen Beitrag zur Klärung dieser offenen Fragestellungen zu leisten. In der Rubrik „Aus der aktuellen Rechtsprechung“ geht Wolfgang Hussian auf die Beweislast beim Mangelfolgeschaden ein und führt dazu eine aktuelle OGH-Entscheidung an. Derzeit wird in Politik und Medien in Österreich intensiv die Entscheidung des EuGH zur Karfreitagsregelung diskutiert. Christoph Wiesinger behandelt in seinem Artikel topaktuell die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit von Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen und nimmt hier Bezug auf eine am 1. 9. 2018 in Kraft getretene Novelle des ARG. Als Fazit ergibt sich, dass Arbeiten am Wochenende sowie an gesetzlichen Feiertagen grundsätzlich verboten sind und einer Ausnahmeregelung bedürfen. Neben diesen arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften sind aber auch andere öffentlich-rechtliche Verbote zu beachten. Rainer Kurbos setzt sich – in seiner für ihn typischen Art und Weise – abschließend mit der Fragestellung „Gold Plating für Bauherren?“ facettenreich auseinander. Ich wünsche Ihnen eine spannende Lektüre und hoffe, dass Sie, werte Leserinnen und Leser, weiterhin unserer Zeitschrift verbunden bleiben und Gefallen an der inhaltlichen Vielfalt von baurechtlichen, bauwirtschaftlichen und baubetrieblichen Publikationen finden!

Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Gerald Goger Institut für Interdisziplinäres Bauprozessmanagement, Technische Universität Wien

Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Gerald Goger für das Herausgeber-Team

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Inhaltsverzeichnis

Impressum Baurecht – Betriebswirtschaft – Baumanagement

Herausgeber: Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Gerald Goger, Wien. Univ.-Prof. Dr.Ing. Detlef Heck, Graz. RA Dr. Georg Karasek, Wien. Univ.-Prof. Dr. Andreas Kletečka, Salzburg. Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Arnold Tautschnig, Innsbruck. Schriftleiter: RA Mag. Clemens M. Berlakovits, Wien. Wissenschaftlicher Beirat: RA Dr.-Ing. Helmuth Duve, Stuttgart. Mag. Wolfgang Hussian, Wien. Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Andreas Kropik, Wien. RA Dr. Georg Seebacher, Graz. Dipl.-Ing. Dr. Markus Spiegl, Innsbruck. Hon.-Prof. RA Dr. ­Irene Welser, Wien. Medieninhaber und Medienunternehmen: LINDE VERLAG Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie; Telefax: 01/24 630-23; E-Mail: office@lindeverlag.at; http://www.lindeverlag.at DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien; Firmenbuchnummer: 102235x; Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien; ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701; Gesellschafter: Die Verlassenschaft nach Herrn Axel Jentzsch (mit 99 %) und Mag. Andreas Jentzsch (mit 1 %); Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr. Erscheinungsweise und Bezugspreise: Periodisches Medienwerk: bauaktuell – Baurecht – Baubetriebswirtschaft – Baumanagement. Grundlegende Richtung: Interdisziplinäre Fachinformationen rund um das Thema „Bauen“. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2019 (Print und online) zum Preis von EUR 176,– (zzgl. MwSt. und Versandspesen). Einzelheft 2019: EUR 36,– (zzgl. 10 % MwSt. und Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/datenschutz). Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19; E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at.

Inhaltsverzeichnis

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Editorial....................................................................................................... Fachbeiträge nkt

u Schwerp Gerald Fuchs Die Wiener Bauordnungsnovelle 2018......................................................

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Markus Busta / Matea Plavotic unkt Schwerp Die neue Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ 11 nach der Wiener Bauordnungsnovelle 2018............................................. nkt

u Schwerp Bernhard Raschauer / Sarina Illo Ortner 14 Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien?..........................................

Thomas Jaeger unkt Schwerp Autobahnkonzessionen im Schnittpunkt von Vergabe- und 17 Beihilferecht................................................................................................. Mats Schröder / Katharina Trettnak-Hahnl unkt Schwerp Zulässigkeit von nachvertraglichen Vertragsänderungen 22 gemäß § 365 BVergG 2018......................................................................... Madeleine Danner Zur Verjährung von Regressansprüchen zwischen Generalund Subunternehmer..................................................................................

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Rechtsprechung Wolfgang Hussian Aus der aktuellen Rechtsprechung............................................................

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Beweislast beim Mangelfolgeschaden (OGH 3. 10. 2018, 5 Ob 65/18x)

Service Veranstaltungstipp der Redaktion............................................................

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betreut von Christoph Wiesinger Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen......................................................

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Das letzte Wort hat Rainer Kurbos Gold Plating für Bauherren?.....................................................................

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P.b.b.m Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN: 2077-4737 Hersteller: Druckerei Hans Jentzsch & Co. Gesellschaft m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 31; Tel.: 01/278 42 16-0; E-Mail: office@jentzsch.at; mehrfach umweltzertifiziert (www.jentzsch.at)

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Die Wiener Bauordnungsnovelle 2018

Fachartikel

Die Wiener Bauordnungsnovelle 2018 Wesentliche (neue) Regelungen Gerald Fuchs Am 22. 11. 2018 wurde im Wiener Landtag eine umfangreiche Novelle zur Wr BauO, die Wiener Bauordnungsnovelle 2018,1 beschlossen und in Wr LGBl 2018/69 am 21. 12. 2018 kundgemacht. Im folgenden Beitrag sollen die wesentlichen darin enthaltenen (neuen) Regelungen näher vorgestellt werden.

1. Grundintention und ­Regelungsziele1 Der Wiener Landesgesetzgeber verfolgt mit seinen umfangreichen und zum Teil grundlegenden (Neu-)Regelungen im Rahmen der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 eine breite Palette an Zielen. Diese Regelungsziele sind: ●● Maßnahmen für kostengünstiges Bauen und Wohnen; ●● Maßnahmen für mehr Wohn- und Lebensqualität; ●● Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung; ●● verbesserter Klimaschutz und Einsparung von Energie; ●● Maßnahmen zur Erhöhung der Sicherheit.

2. Maßnahmen für kostengünstiges Bauen und Wohnen 2.1. Allgemeines Leistbares Wohnen wird nunmehr gemäß § 1 Abs 2 Z l Wr BauO auch als Planungsziel festgelegt.

2.2. Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ (§ 6 Abs 6a Wr BauO) Es erfolgt ein Austausch des Begriffs „förderbarer Wohnbau“ durch „geförderter Wohnbau“ in der entsprechenden Widmungskategorie der Flächenwidmungs- und Bebauungspläne. In Gebieten für geförderten Wohnbau dürfen gemäß § 6 Abs 6a Wr BauO Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen nur geschaffen werden, wenn dem Ansuchen um Baubewilligung ein Nachweis angeschlossen ist, dass die auf dem Bauplatz vorgesehenen Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen hinsichtlich der Grundkostenangemessenheit nach der Wohnnutzfläche, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt (§ 5 Abs 4 lit d Wr BauO), überwiegend § 5 Z l Wiener Wohnbauförderungsund Wohnhaussanierungsgesetz (Wr WFSG) entsprechen. Im Grundbuch ist zur Sicherstellung 1

Gesetz, mit dem die Bauordnung für Wien, das Wiener Kleingartengesetz 1996, das Wiener Garagengesetz 2008, das Wasserversorgungsgesetz und das Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetz – WWFSG 1989 geändert werden (Bauordnungsnovelle 2018), Wr LGBl 2018/69; Gesetzesentwurf, Vorblatt, Erläuterungen sowie Textgegenüberstellung in BlgWrLT 27/2018, 8, online abrufbar unter https://www.wien. gv.at/ma08/hist-gesetzesentwurf/2018/beilage-27-18.pdf.

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der Inanspruchnahme einer Förderung nach dem Wr WFSG und den Durchführungsverordnungen zu diesem Gesetz ein Veräußerungsverbot zugunsten des Landes Wien einzuverleiben, dessen Nachweis spätestens mit der Baubeginnanzeige zu erbringen ist. Die Verpflichtung zur Errichtung der auf dem Bauplatz vorgesehenen Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen gilt auch dann als erfüllt, wenn die vorgesehene Wohnnutzfläche zugleich zur Gänze oder zum Teil auf anderen Bauplätzen innerhalb desselben Plangebiets errichtet wird, dies vertraglich sichergestellt ist und das vereinbarte Ausmaß der Verpflichtung im Grundbuch auf der jeweiligen Einlage der Bauplätze angemerkt wird. Daneben wird das Grundkostenlimit gemäß § 2 Z 6 lit e Wr WFSG auf die Förderungsdauer (40 Jahre) eingefroren. In die Zusicherung der Förderung sind gemäß § 29 Abs 4a Wr WFSG Bedingungen aufzunehmen und es werden in § 63 Wr WFSG Regelungen zu Mietzinsobergrenzen getroffen. Für nähere Betrachtungen siehe in diesem Heft den Beitrag von Busta/Plavotic.2

Mag. Gerald Fuchs ist Referatsleiter der ­Magistratsabteilung 37 (­Baupolizei), Stabstelle Recht, des Magistrats der Stadt Wien und Lektor an der FH Campus Wien.

2.3. Ausstattung von Wohngebäuden ­gemäß § 119 Wr BauO 2.3.1. Fahrradabstellmöglichkeiten Für je 30 m2 Wohnnutzfläche ist ein Fahrrad anzunehmen und dessen ordnungsgemäße Unterbringung durch Hänge- oder Ständersysteme sicherzustellen. Dabei sind die barrierefreie Zugänglichkeit, die Sicherheit, der Witterungsschutz und die Verfügbarkeit der abgestellten Fahrräder zu gewährleisten. Die erforderlichen Fahrradabstellplätze müssen künftig nicht in einem Raum vorgesehen werden, sondern können auch außerhalb des Gebäudes errichtet werden, (etwa unter einem Flugdach, das allerdings auf die bebaubare Fläche anzurechnen ist).

2.3.2. Einlagerungsräume Es entfällt die Verpflichtung zur Schaffung von Einlagerungsräumen. Damit können bestehende Einlagerungsräume mit einem Änderungsprojekt aufgelassen werden. 2

Busta/Plavotic, Die neue Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ nach der Wiener Bauordnungsnovelle 2018, bau aktuell 2019, 11.

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Fachartikel

Die Wiener Bauordnungsnovelle 2018

2.4. Erleichterungen bei der Stellplatzverpflichtung im Sinne des Wiener Garagengesetzes (Wr GarG) 2.4.1. Entfall von Pflichtstellplätzen (§ 48 Abs 4a Wr GarG) Über Antrag ist der Entfall von Pflichtstellplätzen möglich, wenn von den Pflichtstellplätzen innerhalb von 10 Jahren vor der Antragstellung über fünf Jahre tatsächlich kein Gebrauch gemacht wurde. Damit sollen Dauerleerstände vermieden werden. Erforderlich sind dafür die Zustimmung der (Mit-)Eigentümer, ein Nachweis über den Leerstand, ein Verkehrsgutachten hinsichtlich eines fehlenden Stellplatzbedarfs im Gebiet sowie eine nachvollziehbare Berechnung des Umfangs der Stellplatzverpflichtung. Nicht möglich ist eine Unterschreitung des Umfangs gemäß §§ 48 und 50 Wr GarG in der Fassung Wr LGBl 2014/26 (je 100 m2 ein Pflichtstellplatz). Da nur die Qualifikation als Pflichtstellplatz wegfällt, bleibt deren Konsens unverändert und Pflichtstellplätze können in der Natur auch weiter bestehen bleiben. Der Pflichtstellplatz wird dadurch zu einem freiwilligen Stellplatz. Da der Konsens bestehen bleibt, wird Nachbarn in diesem Verfahren zur Umwandlung bestehender Stellplätze kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht im Sinne des § 134a Wr BauO zukommen. Ein Nachbar wird so nicht auf Vorlage von Immissionsgutachten zu diesen freiwilligen Stellplätzen drängen können und hat keinen Anspruch auf deren nunmehrige Auflassung.

2.4.2. Reduzierte Stellplatzverpflichtung (§ 50 Abs 1a Wr GarG) Bei einem Zu- oder Umbau oder bei Änderungen der Raumwidmung ist für jede der rechtmäßig bestehenden Wohnungen eine Wohnnutzfläche von 100 m2 zu berechnen und diese Gesamtfläche der neu geschaffenen Wohnnutzfläche gegenüberzustellen. Stellplätze sind insoweit zu schaffen, als sich nach den Grundsätzen des § 50 Abs 1 und 2 Wr GarG (Stellplatzschlüssel) eine zusätzliche Stellplatzverpflichtung ergibt. Diese Umrechnung von 1 Wohnung = 100 m2 = 1 Stellplatz entspricht dem (alten) Stellplatzschlüssel vor der Novelle Wr LGBl 2014/26 des Wr GarG und erfolgt unabhängig von der tatsächlichen Größe der Wohnung sowie unabhängig davon, wann bzw nach welchem Stellplatzschlüssel die Wohnung errichtet bzw abgeändert wurde. Die Erläuterungen verweisen einerseits auf mit Neufassung des Stellplatzschlüssels in der letzten Novelle (1 Wohnung = 1 Pflichtstellplatz à 100 m2 Wohnnutzfläche = 1 Pflichtstellplatz) bewirkte Erschwernisse für Dachgeschoßausbauten. Wurden nämlich damals mit dem Projekt des Dachgeschoßausbaus in einem auch im Gebäude zwei Wohnungen zusammengelegt, so konnte der für die eine aufgelassene Wohnung frei gewordene Pflichtstellplatz quasi für die neue Wohnung im Dachgeschoß angerechnet werden. So entstand durch die Gegenrechnung im Projekt keine Mehr-

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belastung. Zur neuen Regelung des § 50 Abs 1a Wr GarG nehmen die Erläuterungen nun auf jede der im Gebäude rechtmäßig bestehenden Wohnungen Bezug und erklären, dass deren Gesamtfläche der neu geschaffenen Wohnnutzfläche gegenübergestellt werden soll. Hieraus können theoretisch verschiedene Rechenmodelle abgeleitet werden. So lässt sich nach dem Wortlaut etwa folgendes Rechenbeispiel ableiten:

Beispiel 10 bestehende Wohnungen à 70 m2 (real 700 m2) → 10 x 100 = 1.000 m2 (fiktiv) Dachgeschoßausbau + Umbau mit 600 m2 zusätzlicher Wohnnutzfläche → 600 m2 – 1.000 m2 = –400 m2 → kein Stellplatz erforderlich. Zur näheren Auslegung dieser Bestimmung und dazu, mit welcher Rechenmethodik dieser entsprochen wird, werden diesbezügliche Richtlinien der Magistratsabteilung 37 (Baubehörde) zu beachten sein.

3. Verfahrensvereinfachung und -­beschleunigung 3.1. Verfahren zur Festsetzung oder ­Abänderung von Flächenwidmungsund Bebauungsplänen (§ 2 Wr BauO) Mit den erfolgten Anpassungen wird auf die aktuelle Fassung des UVP-G eingegangen. Es ist auch nicht mehr zwingend eine Befassung des Fachbeirats für Stadtplanung und Stadtgestaltung vorgesehen. Die Fristen zur Abgabe einer Stellungnahme durch die Bezirksvertretungen werden verkürzt. Bei einer Ablehnung durch den Gemeinderatsausschuss ist eine nochmalige Einholung von Stellungnahmen durch die Bezirksvertretungen vorgesehen, außer bei unwesentlichen Abänderungen (zB Fluchtlinien verschoben, Befristung der Baulandwidmung entfällt).

3.2. Auflassung von technischen Anlagen (§ 61 Abs 3 Wr BauO) Bei Auflassung der aufgrund eines behördlichen Bescheides zulässigen Nutzung einer Anlage gilt diese nunmehr in ihrer rechtmäßigen Ausführung als gemäß § 61 Abs 1 Wr BauO bewilligt. Bei Auflösung einer gewerblichen Betriebsanlage musste eine gewerbebehördlich bewilligte Anlage (zB Kühlaggregat) einer neuen baubehördlichen Bewilligung unterzogen werden. Da § 61 Wr BauO den gewerberechtlichen Bestimmungen nachempfunden ist, kann davon ausgegangen werden, dass eine Anlage, die etwa nach der GewO 1994 bewilligt wurde, auch nach § 61 Wr BauO bewilligungsfähig sein müsste, zumal auch die technischen Grundlagen mit den OIB-Richtlinien einheitlich sind. Es sollen daher solche Anlagen nach Auflassung der bisherigen (gewerblichen) Nutzung in ihrer rechtmäßigen Ausführung als baurechtlich bewilligt gelten. Jänner 2019

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Eine Bauanzeige genügt gemäß § 62 Abs 1 Z 3 Wr BauO für den Austausch von Fenstern und Fenstertüren in Schutzzonen und bei Gebäuden, die vor dem 1. 1. 1945 errichtet wurden. Im Übrigen ist der Austausch von Fenstern und Fenstertüren gemäß § 62a Abs 1 Z 34 Wr BauO bewilligungsfrei. Für alle sonstigen Änderungen und Instandsetzungen von Bauwerken (§ 60 Abs 1 lit c Wr BauO) genügt gemäß § 62 Abs 1 Z 4 Wr BauO eine Bauanzeige, wenn sie keine wesentliche Änderung der äußeren Gestaltung des Bauwerks bewirken, nicht die Umwidmung von Wohnungen oder die Schaffung von Stellplätzen betreffen und keine Verpflichtung zur Schaffung von Stellplätzen auslösen. Mit dem Abstellen auf wesentliche Änderungen der äußeren Gestaltung wird die bisherige Behördenpraxis abgebildet. Wurden durch diese Baumaßnahme die Anzahl, die Raumwidmung (zB Wohnung, Büro, Geschäftslokal und dergleichen) oder die Geschoßzuordnung der Nutzungseinheiten eines Gebäudes abgeändert, ist für das betreffende Gebäude gemäß § 62 Abs 7 Wr BauO eine Bestätigung über die Registrierung der Gebäudebeschreibung gemäß § 128b Wr BauO anzuschließen.

3.4. Bewilligungsfreie Bauvorhaben (§ 62a Abs 1 Wr BauO) Die in § 62a Abs 1 Z 13, 25, 27, 30 und 33 Wr BauO genannten Bauwerke bzw Bauteile (zB Flugdächer, Skulpturen, Werbeanlagen, Werbeschilder, Außenjalousien, Markisen) sollen künftig auch in Schutzzonen weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen, wenn sie dem Wiener Gebrauchsabgabegesetz unterliegen. Da gemäß § 2 Abs 2 Wiener Gebrauchsabgabegesetz ohnehin die Gesichtspunkte des Stadtbildes zu prüfen sind, kann dadurch eine Doppelgleisigkeit vermieden und eine Verfahrenserleichterung erzielt werden. Diese Intention des Gesetzgebers wird in den Erläuterungen klar dargelegt und kann so bei der Auslegung dieser Bestimmungen herangezogen werden. Weiters ist nach § 62a Abs 1 Z 34 Wr BauO der Austausch von Fenstern und Fenstertüren bewilligungsfrei, sofern er nicht unter § 62 Abs 1 Z 3 Wr BauO (Bauanzeige) fällt, sowie nach § 62a Abs 1 Z 35 Wr BauO unter anderem die Aufstellung von Containern als Ausweichlokale während Bauführungen. Anlagen, deren Bestand einen Zeitraum von drei Monaten nicht überschreitet und die durch dieses Gesetz eingeräumte subjektiv-öffentliche Nachbarrechte nicht verletzen, müssen nach § 62a Abs 3 Wr BauO den Bebauungsvorschriften nicht entsprechen. Das Gleiche gilt für bestimmte Anlagen nach § 62a Abs 1 Z 6, 12 und 35 Wr BauO, auch wenn sie länger als drei Monate bestehen.

3.5. Bewilligungsverfahren (§ 70 Wr BauO) Sämtliche an Wohnungseigentümer gerichteten verfahrensleitenden Schriftstücke der Behörde Jänner 2019

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sind auf die gleiche Art und Weise wie Ladungen zur mündlichen Verhandlung anzuschlagen und gelten mit der Anbringung dieses Anschlags als zugestellt. Die Zustellung eines Bescheides ist auf diesem Weg (weiterhin) nicht möglich. Es ist nun der Entfall einer Verhandlung im Bewilligungsverfahren möglich, und zwar bei nachweislicher Verständigung der Nachbarn durch die Behörde mit Gewährung der Akteneinsicht und der Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen binnen mindestens drei Wochen. Diese Vorgangsweise steht im Ermessen der Behörde.

3.6. Parteienstatus (§ 134 Wr BauO) Diese Bestimmung wurde in Anlehnung an § 6 Abs 6 NÖ BauO gestaltet. Nachbarn erlangen keine Parteistellung, wenn sie der geplanten Bauführung ausdrücklich zugestimmt haben. Diese Nachbarn sind daher bei einer etwaig abgehaltenen Verhandlung auch nicht zu laden. Eine spätere Erlangung der Parteistellung durch Widerruf bzw Zurückziehung dieser Zustimmung und Erhebung von Einwendungen kommt damit nicht in Betracht.

3.7. Baubewilligungsverfahren für Bauwerke kleinen Umfangs (§ 70b Wr BauO) Mit § 70b Wr BauO wird ein neues Baubewilligungsverfahren für Bauwerke kleinen Umfangs eingeführt. Diese Verfahren verbindet Elemente aus dem vereinfachten Verfahren im Sinne des § 70a Wr BauO sowie aus den Verfahren für Kleingärten nach dem Wiener Kleingartengesetz (Wr KlGG). Dieses Verfahren nach § 70b Wr BauO kommt bei Bauvorhaben im Gartensiedlungsgebiet sowie bei Bauvorhaben in der Bauklasse I mit einer bebauten Fläche von höchstens 150 m2 zur Anwendung. Wie beim vereinfachten Verfahren nach § 70a Wr BauO ergeht am Ende dieses Verfahrens auch kein Bescheid zur Erteilung der Baubewilligung, sondern es gilt das Bauvorhaben hinsichtlich der Angaben in den Bauplänen gemäß § 70b Abs 1 Wr BauO als mit rechtskräftigem Bescheid gemäß § 70 Wr BauO bewilligt. Maßgebend für die Beurteilung des Bauvorhabens ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Vorlage der vollständigen Unterlagen. Im Gegensatz zu § 70a Wr BauO hat der Bauwerber hier aber keine Wahlmöglichkeit. Fällt das Vorhaben in den Anwendungsbereich von §  70b Wr BauO, so ist diese Verfahrensart zwingend anzuwenden. Der Bauwerber kann also nicht nach § 70 Wr BauO für ein ordentliches Bauverfahren einreichen, weil er einen Bewilligungsbescheid erlangen möchte. Nach Vorlage der vollständigen Unterlagen darf nach Anzeige des Baubeginns (§ 124 Abs 2 Wr BauO) mit der Bauführung schon begonnen werden. Mit dem Baubeginn ist der Behörde in der Regel aber auch ein Prüfingenieur bekannt zu geben. Für einen etwaigen Ausspruch eines Verzichts auf den Prüfingenieur wird der Behörde aber auch ein gewisser Zeitlauf zuzubilligen sein. Zur Frage, wie diese Bestimmung bei mehreren Bauvorhaben bzw bei mehreren Gebäuden

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3.3. Bauanzeige (§ 62 Wr BauO)

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auf einem Bauplatz anzuwenden ist (Kumulation), deuten die Erläuterungen eher auf die Bezugnahme auf das einzelne Gebäude hin. Der Begriff des Bauvorhabens ist auch eher im Sinne des jeweils eingereichten Projekts zu sehen (zB 50 m2 Zubau an einem Gebäude mit 180 m2).

3.8. Vereinfachte Baubewilligungs­ verfahren (§ 70a Wr BauO) Bei den vom Anwendungsbereich des § 70a Wr BauO ausgeschlossenen Bauvorhaben wurde einerseits in § 70a Abs 1 Z 1 Wr BauO der Bezug zu Bewilligungen von Abweichungen nach§ 7a Abs 5 Wr BauO (Wohnzone) entfernt und andererseits in § 70a Abs 1 Z 6 Wr BauO auch der Abbruch von Gebäuden, die vor dem 1. 1. 1945 errichtet wurden, aufgenommen. Letzteres folgt der mit der Novellierung der Wr BauO durch Wr LGBl 2018/37 erfolgten Verschärfung der Bestimmungen über den Abbruch alter Gebäude. Wenn außerhalb von Schutzzonen das Bauvorhaben von maßgeblichem Einfluss auf das örtliche Stadtbild ist und deswegen der Fachbeirat für Stadtplanung und Stadtgestaltung befasst wird, beträgt die Frist für die Untersagung vier Monate.

3.9. Gebäudedatenbank (§ 128b Wr BauO) Es werden Verpflichtungen des Bauwerbers und des Gebäudeeigentümers zur Einpflege von Daten geschaffen, um den Gebäude- und Wohnungsregister-Datenbestand der Stadt zu vervollständigen. Nun besteht die Verpflichtung des Bauwerbers, für einen Neu- oder Zubau sowie für die Schaffung, Zusammenlegung oder Teilung von Nutzungseinheiten unter Bezugnahme auf den Gebäude- und Adresscode spätestens bis zur Erstattung der Fertigstellungsanzeige eine elektronische Gebäudebeschreibung nach den genannten Merkmalen des GWR-Gesetzes in der behördlichen Gebäudedatenbank zu registrieren. Nach vollständiger Registrierung erhält man eine Bestätigung, die in der Folge der Fertigstellungsanzeige anzuschließen ist (§ 128 Abs 2 Z 10 Wr BauO). Die Verpflichtung bezieht sich – dem Wortlaut des § 128 Abs 2 Z 10 Wr BauO folgend – immer auf das von der Bauführung betroffenen Gebäude. Über Aufforderung der Behörde hat weiters der Gebäudeeigentümer eine elektronische Gebäudebeschreibung nach den genannten Merkmalen des GWR-Gesetzes in der behördlichen Gebäudedatenbank zu registrieren. Merkmale des GWR-Gesetzes sind insbesondere Gebäudemerkmale (Geschoßflächen, Geschoßanzahl etc), Wohnungsmerkmale (Anzahl der Wohnräume, Nutzflächen etc) und Bauvorhabensmerkmale (Anzahl der Wohnungen etc).

4. Verbesserter Klimaschutz und Einsparung von Energie 4.1. Erweiterung der Ziele der Flächen­ widmung (§ 1 Wr BauO) Es erfolgt eine Definition von neuen Planungszielen, so insbesondere hinsichtlich Energieres-

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sourcen, Mikroklima, E-Mobilität und energieeffizienter Ver- und Entsorgungsformen (Wasser, Energie, Abfall), Vermeidung von Doppelgleisigkeiten der Infrastruktur. Die Anforderungen an die Zieldefinition der Flächenwidmungs- und Bebauungspläne wurden den heutigen Gegebenheiten entsprechend adaptiert. Somit können in den zukünftigen Bebauungsvorschriften gezielt inhaltlich zu erfüllende Anforderungen vorgeschrieben werden.

4.2. Energieraumpläne (§ 2b Wr BauO) Gemäß § 2b Wr BauO können durch Verordnung Energieraumpläne festgesetzt werden. Eine Anwendung ist möglich, wo bereits eine Fernwärmeinfrastruktur existiert. Bei Neubauten sind in diesen Gebieten nur mehr hocheffiziente alternative Systeme im Sinne des § 118 Abs 3 Wr BauO für Heizung und Warmwasserbereitung zulässig. Ziel ist eine Verringerung der Treibhausgasemissionen. Es besteht zwar keine Verpflichtung zum Anschluss an das öffentliche Netz, aber es sind nur hocheffiziente alternative Systeme zur Energiegewinnung zulässig.

4.3. Begrünung der Gebäudefronten (§ 5 Abs 4 lit k Wr BauO) Im Bebauungsplan können nun auch Bestimmungen über die Begrünung der Straßenfronten und der Dächer festgesetzt werden (§ 5 Abs 4 lit k Wr BauO). Über die Baulinie oder Straßenfluchtlinie dürfen nun auch Rankhilfen für Kletterpflanzen zur Begrünung der Fassaden vorragen (§ 83 Abs 1 lit e Wr BauO).

4.4. Einleitung von Niederschlagswässern in den Straßenkanal (§ 63 Abs 1 lit l Wr BauO) Gemäß § 63 Abs 1 lit l Wr BauO sind als Beleg zum Bauansuchen bei Neubauten, bei denen Niederschlagswässer in den Straßenkanal eingeleitet werden sollen, die Zustimmung des Betreibers des Straßenkanals zur Einleitung bestimmter Mengen an Niederschlagswässern sowie der Nachweis, dass die nicht in den Kanal eingeleitete Menge der Niederschlagswässer beseitigt oder gespeichert wird, vorzulegen.

4.5. Erneuerbare Energie und Ressourcenschonung (§ 118 Abs 3d, 3e und 7 Wr BauO) In Neubauten von Wohngebäuden, in denen die Wärme für Heizung und Warmwasser nicht durch hocheffiziente alternative Systeme gemäß § 118 Abs 3 Wr BauO bereitgestellt wird, sind – zusätzlich zu Verpflichtungen, die sich aus der Wiener Bautechnikverordnung 2015 ergeben – durch den Einsatz von Solarthermie oder Photovoltaik auf der Liegenschaft Netto-Endenergieerträge in Form von Wärme im Ausmaß von mindestens 10 % des Endenergiebedarfs für Warmwasser bereitzustellen. In Neubauten sowie bei Änderungen und Instandsetzungen von mindestens 25 % der Oberfläche der Gebäudehülle von Gebäuden ist die ErrichJänner 2019

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4.6. Förderung der E-Mobilität (§ 6 Abs 3 Wr GarG) Bei der Errichtung von Garagen sind brandschutztechnisch geschützte Durchgänge von Leerverrohrung für nachträgliche Adaptierung für Ladestationen für E-Mobilität inklusive der Platzreserven für Stromverzählerung sowie Platzreserven für Netzanschlussleistung vorzusehen.

5. Maßnahmen zur Erhöhung der Sicherheit 5.1. Abbruchbeginn (§ 72 Abs 2 Wr BauO) Mit dem Abbruch eines Gebäudes darf erst begonnen werden, wenn dieses nicht mehr benützt wird. Widrigenfalls kann die Behörde die Bau- und Abbrucharbeiten einstellen.

5.2. Vorschriften zur Bauführung (§ 123 Wr BauO) Bei Durchführung von Bauarbeiten in Gebäuden mit weiterhin benützten Wohnungen dürfen nunmehr unter anderem auch der bestehende Schutz gegen Niederschlagswässer und die bestehende Strom- und Wasserversorgung erst unterbrochen bzw entfernt werden, wenn an ihrer Stelle neue entsprechende Einrichtungen funktionsfähig hergestellt worden sind. Bei Unterbrechung der Funktionsfähigkeit kann die Behörde die Herstellung der Funktionsfähigkeit der bisherigen Einrichtungen oder die Herstellung adäquater Ersatzeinrichtungen auf Gefahr und Kosten des Eigentümers anordnen und sofort vollstrecken lassen. Damit bestehen Handlungsmöglichkeiten der Behörde auch jenseits der Handlungspflichten bei Gefahr im Verzug im engeren Sinn.

5.3. Belege gemäß § 63 Abs 1 Wr BauO Mit dem Bauansuchen ist nun auch ein Fundierungs- und Baugrubenumschließungskonzept vorzulegen (§ 63 Abs 1 lit h Wr BauO). Vorzulegen sind die Zustimmung des Betreibers des Straßenkanals zur Einleitung bestimmter Mengen an Niederschlagswässern sowie der NachJänner 2019

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weis über Speicherung und Versickerung der dar­ über verbleibenden Oberflächenwässer.

6. Größerer Gestaltungsspielraum 6.1. Erleichterungen gemäß Art V Abs 5 Wr BauO Zur Anbringung einer Wärmedämmung, zur Herstellung einer Hinterlüftungsebene oder zu einer Kombination dieser Maßnahmen darf bei zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Wiener Bauordnungsnovelle 2004, Wr LGBl 2004/33, bereits bestehenden Gebäuden die bestehende Gebäudehöhe bzw der oberste Gebäudeabschluss um nicht mehr als 30 cm überschritten werden. In der Praxis erfolgen vielfach in einem eine Abtragung der gesamten Dachkonstruktion und eine Neuherstellung der gesamten Dachkonstruktion in Kombination mit der Ansteilung eines Daches gemäß Art V Abs 6 Wr BauO. Die Änderung des Art V Abs 5 Wr BauO trägt dieser Praxis – in Reaktion auch auf die Judikatur des VwGH3 – Rechnung.

6.2. Erleichterungen gemäß Art V Abs 6 Wr BauO Bei zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Wiener Bauordnungsnovelle 2014, Wr LGBl 2014/25, bereits bestehenden Gebäuden sind, soweit städtebauliche Rücksichten nicht entgegenstehen, Bauführungen zur Schaffung oder Erweiterung eines Dachraums für die Errichtung von Wohnungen durch Erhöhung der Dachneigung bis zum Erreichen des Gebäudeumrisses gemäß § 81 Abs 4 Wr  BauO auch dann zulässig, wenn dadurch die zulässige Gebäudehöhe, Bestimmungen des Bebauungsplans über die gärtnerische Ausgestaltung der Grundfläche, die Herstellung von Flachdächern oder Baufluchtlinien nicht eingehalten werden. Die bestehende Gebäudehöhe darf durch solche Bauführungen unbeschadet des Art V Abs 5 Wr BauO nicht überschritten werden.

6.3. Zulässiger Dachumriss gemäß § 81 Wr BauO Der nach § 81 Abs 1 bis 5 Wr BauO zulässige Gebäudeumriss darf durch einzelne, nicht raumbildende Gebäudeteile untergeordneten Ausmaßes sowie durch Aufzugsschächte samt deren Haltestellenanbindungen und durch Treppenhäuser im unbedingt notwendigen Ausmaß überschritten werden. Mit weiteren raumbildenden Aufbauten darf der Gebäudeumriss bis zum obersten Abschluss des Daches nur überschritten werden, wenn diese den Proportionen der Fenster der Hauptgeschoße sowie dem Maßstab des Gebäudes entsprechen und insgesamt höchstens ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen. Der Gesetzgeber ersetzt den seiner Ansicht nach unzeitgemäßen Begriff „Gaube“, um damit den Gestaltungsspielraum zu erhöhen. Es besteht 3

VwGH 23. 1. 2018, Ra 2017/05/0210; vgl Fuchs, Aktuelle Judikatur zur Auslegung architektonischer Begriffe und gesetzlicher Bestimmungen, bau aktuell 2018, 249.

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tung von Wärmebereitstellungsanlagen für feste und flüssige fossile Energieträger nicht zulässig. Die Errichtung von dezentralen Wärmebereitstellungsanlagen für gasförmige fossile Energieträger ist in Neubauten nicht zulässig. Bei Zu- und Umbauten sowie bei Änderungen und Instandsetzungen von mindestens 25 % der Oberfläche der Gebäudehülle von Gebäuden in der Bauklasse I, die nicht mehr als zwei Wohnungen enthalten, mit Ausnahme der Gebäude gemäß § 118 Abs 4 Wr BauO (zB Gebäude unter Denkmalschutz und in Schutzzonen) müssen die obersten zugänglichen Decken von beheizten Räumen des gesamten Gebäudes oder die unmittelbar darüber liegenden Dächer so gedämmt werden, dass den Anforderungen für Neubauten an wärmeübertragende Bauteile entsprochen wird. Damit ist die oberste Decke zu dämmen, auch wenn sie vom eigentlichen Projekt nicht umfasst gewesen wäre.

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nun keine Möglichkeit zur Ausnahme für eine Überschreitung des Drittels mehr.

wenn nur zwei Geschoße barrierefrei erschlossen werden müssen.

6.4. Vorbauten im Sinne der §§ 83 und 84 Wr BauO

6.7. Barrierefreie Gestaltung von ­Bauwerken (§ 115 Wr BauO)

Ein Erker liegt auch vor, wenn durch ihn die dahinter liegenden Räume in ihrer gesamten Breite erweitert werden (§ 83 Abs 2 lit f und § 84 Abs 2 lit  a Wr BauO). Die neue Erkerregelung ist eine Reaktion auf die Judikatur des VwGH.4 Außengänge dürfen über Baufluchtlinien in die Abstandsflächen und die Vorgärten vorragen, wenn sie die für Balkone geltenden Vorschriften einhalten.

In § 115 Abs 1 Wr BauO wird nun mehr auch auf „Bewohner“ Bezug genommen und grundsätzlich klargestellt, dass Barrierefreiheit auch für Wohngebäude gilt. Nach § 115 Abs 2 Z 2 Wr BauO sind unvermeidbare Niveauunterschiede nunmehr auch durch vertikale Hebeeinrichtungen (anstelle von „anderen Aufstiegshilfen“) zu überwinden oder auszugleichen, die ständig betriebsbereit zu halten sind. Damit wird klargestellt, dass Treppenschrägaufzüge im Neu-, Zu- und Umbau nicht zulässig sind.5 Gemäß dem neuen § 115 Abs 3 Wr BauO ergibt sich für Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Hauptgeschoßen aus § 115 Abs 1 und Abs 2 Z 2 Wr BauO keine Verpflichtung zur Herstellung von Personenaufzügen, vertikalen Hebeeinrichtungen oder geschoßverbindenden Rampen.

6.5. Ausnahmen von den gesetzlich ­festgelegten Bauvorschriften (§ 68 Wr BauO) Diese Bestimmung erfährt umfangreiche Änderungen und wurde so gänzlich neu gefasst. Insbesondere wird die Möglichkeit zur Gewährung von Ausnahmen im Sinne des § 68 Abs 1 Wr BauO nunmehr auch auf Umbauten in rechtmäßig bestehenden Gebäuden ausgedehnt, wenn auch diese Vorhaben eine Abweichung des Baubestands von den Bestimmungen dieses Gesetzes mindern oder die Einhaltung dieser Bestimmungen einen unverhältnismäßigen Aufwand erforderte. Daneben entfällt die Beschränkung der Anwendung auf einzelne Geschoße. Hinsichtlich des Einbaus von Aufzügen ist eine Abweichung zur Anordnung von Haltestellen in jeder Ebene (Zugänge zu Wohnungen bzw Betriebseinheiten) bei nachträglicher Aufzugserrichtung sowie bei nicht verpflichtend zu errichtenden Personenaufzügen möglich. Treppenschrägaufzüge oder vertikale Plattformaufzüge sind bei Bauführungen gemäß § 68 Abs 1 Wr BauO (inklusive Aufwandsabwägung) sowie bei Umbauten für Bildungseinrichtungen (zB Kindergärten, Schulen) bis zu maximal einem Geschoßunterschied zulässig. Für mobilitätseingeschränkte Menschen dürfen zum Eigengebrauch Treppenschrägaufzüge oder vertikale Plattformaufzüge unabhängig von der Förderhöhe stets eingebaut werden.

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7.1. Grundabteilungen (Art III Abs 8 und Art V Abs 2 Wr BauO) Die Verpflichtung zur Entrichtung einer Ersatzleistung und eines Kostenersatzes gemäß § 50 Wr BauO besteht nicht für Grundflächen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits als Verkehrsfläche genutzt waren (Art III Abs 8 Wr BauO). Die Abteilungsbewilligung darf auch für solche Bauplätze erteilt werden, deren Verbindungsstreifen zu einer öffentlichen Verkehrsfläche (Fahnenbauplätze) eine Mindestbreite von 2,50 m aufweist (Art V Abs 2 Wr BauO).

7.2. Grenzlinien (§ 5 Abs 6 lit f Wr BauO) Grenzlinien geben das Recht, gegen öffentliche Erholungsflächen unmittelbar an ihnen, wenn der Bebauungsplan nicht anderes vorsieht, anzubauen und Fenster herzustellen.

6.6. Aufzüge (§ 111 Wr BauO)

7.3. Wohnzone (§ 7a Wr BauO)

Es erfolgt eine Neufassung zur Klarstellung und besseren Verständlichkeit der Aufzugsverpflichtung bei Neu-, Zu- und Umbauten wie auch zur Anpassung an den Stand der Technik. Keine Veränderung erfolgt hinsichtlich der bisherigen Verpflichtung bei Neubauten mit mehr als zwei Hauptgeschoßen. Normiert wird eine neue Verpflichtung für Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Hauptgeschoßen, aber mit mehreren Nebengeschoßen mit Wohnungszugängen in Hanglagen. Für Zubauten wird die Verpflichtung zur Schaffung neuer Wohnungen oder Betriebseinheiten festgelegt, wenn das Gebäude vor oder nach dem Zubau mehr als zwei Geschoße aufweist. Vertikale Hebeeinrichtungen sind generell zulässig,

7.3.1. Kurzfristige Beherbergung (§ 7a Abs 3 Wr BauO)

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7. Weitere Regelungen

Vgl VwGH 24. 4. 2018, Ra 2017/05/0275 ua.

Eine „gewerbliche“ Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke stellt in Wohnzonen keine in Wohnungen bzw Räumen für Wohnzwecke zulässige Tätigkeit dar. Der Begriff „gewerblich“ in dieser Bestimmung ist aber nicht im Sinne der GewO 1994 zu verstehen, sondern im Sinne einer regelmäßigen entgeltlichen Zurverfügungstellung von Wohnräumen für Beherbergungszwecke. Für nähere Betrachtungen siehe in diesem Heft den Beitrag von Raschauer/Illo Ortner.6 5 6

Siehe Ausnahmen in § 68 Abs 5 Wr BauO. Raschauer/Illo Ortner, Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien? bau aktuell 2019, 14.

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7.3.2. Zuständigkeit zur Ausnahme­ genehmigung (§ 7a Abs 5 Wr BauO)

7.8. Definition der Wohnnutzfläche (§ 87 Abs 15 Wr BauO)

Ausnahmen von § 7a Abs 3 Wr BauO sind auf Antrag zuzulassen, wenn dadurch in Wohngebieten die im Gebäude für Wohnungen verwendeten Flächen nicht weniger als 80 % der Summe der Nutzflächen der Hauptgeschoße (jedoch unter Ausschluss des Erdgeschoßes) betragen. Die Ausnahmegenehmigung wird nunmehr durch die Behörde erteilt, nicht mehr durch den jeweiligen örtlichen Bezirksbauausschuss.

Durch den neuen § 87 Abs 15 Wr BauO wird der in der Wr BauO sowie im Wr GarG verwendete Begriff „Wohnnutzfläche“ definiert. Wohnnutzfläche ist die gesamte Bodenfläche der Wohnungen abzüglich der Wandstärken und der im Verlauf der Wände befindlichen Durchbrechungen (Ausnehmungen). Keller- und Dachbodenräume sowie Treppen und Freiräume (wie Loggien, Balkone, Terrassen etc) sind bei Berechnung der Wohnnutzfläche nicht zu berücksichtigen.

Ein Einkaufszentrum liegt vor, wenn mehr als 2.500 m2, im „gemischten Baugebiet – Betriebsbaugebiet“ und im „Industriegebiet“ mehr als 1.000 m2 für Ausstellung und Verkauf von Waren bestimmt sind. Nicht als Einkaufszentren gelten nun auch Bauvorhaben, die ausschließlich für den Fahrzeug-, Landmaschinen- oder Baumaschinenhandel bestimmt sind. Es soll die Anlage von kleinen Subversorgungszentren verhindert werden, welche meist nur über Individualverkehr erreicht werden. Andererseits entziehen die Einzelhandelsbetriebe den produzierenden Betrieben das für sie vorgesehene Bauland. Neue Einzelhandelseinrichtungen sollen daher nur zulässig sein, wenn sie überwiegend der Versorgung des Gebiets selbst dienen und diese im fußläufigen Einzugsbereich noch nicht gegeben ist. Solche Nahversorgungsmärkte haben in der Regel deutlich unter 1.000 m2 Verkaufsfläche und sollen daher auf dieses Ausmaß beschränkt werden.

7.5. Bauliche Änderungen (§ 60 Abs 3 Wr BauO) Bestimmungen des Bebauungsplans stehen der Zulässigkeit von Bauführungen gemäß § 60 Abs 1 lit  c Wr BauO nicht entgegen, wenn dadurch zusätzliche Abweichungen vom Bebauungsplan nicht bewirkt werden. Durch die Ergänzung des § 60 Abs 3 Wr BauO soll verhindert werden, dass durch Bauführungen gemäß § 60 Abs 1 lit c Wr BauO (zB die Herstellung von Balkonen), die unabhängig von Bestimmungen des Bebauungsplans zulässig sind, Festsetzungen des Bebauungsplans, die dieser Bauführung entgegenstehen (zB das Verbot der Errichtung von Balkonen), umgangen werden.

7.6. Prüfpflicht bzw -befugnis der ­Baubehörde (§ 67 Wr BauO) Es wird klargestellt, dass die Behörde die Unterlagen bzw das Projekt „nur“ hinsichtlich der Wahrung der subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte gemäß § 134a Wr BauO zu überprüfen hat.

7.7. Bauvollendungsfristen (§ 74 Wr BauO) Um die Verlängerung der Bauvollendungsfrist ist vor ihrem Ablauf bei der Behörde schriftlich anzusuchen. Durch die rechtzeitige Einbringung des Ansuchens wird der Ablauf der Frist bis zur Entscheidung gehemmt. Jänner 2019

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7.9. Fertigstellungsanzeige mit Gutachten über Wasserversorgungsanlage (§ 128 Abs 2 Z 11 Wr BauO) Bei Neu-, Zu- und Umbauten ist der Fertigstellungsanzeige ein Gutachten über die Wasserversorgungsanlage (Verbrauchsanlage) anzuschließen. Im gleichen Zug entfallen Bestimmungen über Melde- und Anzeigeverfahren gemäß Wiener Wasserversorgungsgesetz im Zusammenhang mit der Herstellung und der Änderung der Trinkwasserinstallationen.

7.10. Anschlag im Auftragsverfahren (§ 129 Abs 4 Wr BauO) Bei benützten Gebäuden sind rechtskräftige Aufträge gemäß § 129 Abs 4 Wr BauO (Baugebrechen) an allgemein zugänglicher Stelle des Gebäudes (an jeder Stiege) anzuschlagen. Dies gilt sinngemäß auch für (inhaltliche) Erkenntnisse des LVwG Wien, die den baubehördlichen Auftrag abändern bzw an dessen Stelle treten. Die Verpflichtung zum Anschlag trifft den oder die Verpflichteten des Auftrags, und zwar, bis der Auftrag erfüllt ist.

7.11. Baustrafen (§ 135 Wr BauO) Die Strafen werden im Hinblick auf den seit der Festsetzung verstrichenen langen Zeitraum angehoben. Dies auch deshalb, damit sie eine spürbare Auswirkung im Vergleich zum üblichen Bauaufwand sind. Weiters erfolgt eine Anpassung der Strafbestimmung in § 135 Abs 3 Wr BauO im Hinblick auf die neue Bestimmung des § 60 Abs 1 lit d Wr BauO für Abbrüche von alten Gebäuden.

7.12. Erschließung (§ 110 Wr BauO) Die (bloße) Erreichbarkeit aller Höfe und Lichtschächte muss gewährleistet sein. Flächen zur Erschließung über allgemein zugängliche Bauwerksteile sollen anders verwendet werden können, Zugänglichkeit für Wartung ist zB auch über Anschlagpunkte am Dach für Industriekletterer möglich.

7.13. Abstellen von Fahrrädern (§ 6 Abs 4 Wr GarG) Es wird (wieder) klargestellt, dass auf Stellplätzen auch das Abstellen von Fahrrädern zulässig ist.

7.14. Vorgaben des Wr KlGG Bei der Errichtung von Kellergeschoßen sind eine statische Vorbemessung einschließlich eines Fundierungs- und Baugrubenumschließungskonzepts

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7.4. Einkaufszentren: Einrichtungen für den Fahrzeughandel (§ 7c Wr BauO)

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oder ein Gutachten über die statische Geringfügigkeit erforderlich (§ 8 Abs 2 Wr KlGG). Nunmehr ist auch ein Nachweis über die Einhaltung des zulässigen obersten Abschlusses des Gebäudes über dem verglichenen Gelände vorzulegen (§ 12 Abs 5 Wr KlGG). Es erfolgt ein Anpassung an den Verwendungszweck von Nebengebäuden zur Unterbringung auch von Gartengeräten und dergleichen (§ 12 Abs 4 Wr KlGG). Überdachte Kellerabgänge werden der bebauten Fläche des Kleingartens dann nicht zugerechnet, wenn sie höchstens zur Hälfte ihres Umfangs von Wänden umschlossen sind und die Überdachung eine Breite von 1,20 m sowie eine Fläche von 7 m2 nicht überschreitet (§  12 Abs  5 Wr KlGG). Durch eine Adaptierung des § 15 Abs 2 Wr KlGG soll verhindert werden, dass zwei Objekte auf benachbarten Parzellen durch Nebengebäude zu einem Objekt vereinigt werden können.

8. Übergangsbestimmungen Die Änderungen treten weitgehend drei Monate nach der Kundmachung in Kraft. Einige Änderungen treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft, so etwa Regelungen hinsichtlich der gewerblichen Vermietung in Wohnzonen, Einkaufszentren, Bauanzeige, Bewilligungsfreiheit, Anlagen, Schallschutz, Erleichterungen in Anwendung des § 68 Wr BauO, Barrierefreiheit, Abbruch, Dachaufbauten, Erkern, Außengängen, Aufzügen, Zugänglichkeit von Innenhöfen, Anrainerrechten und Parteienstatus, baulicher Trennung von Kleingartenhäusern, Berechnung der Stellplatzverpflichtung und Auflösung.

Grundsätzlich gelten bisherige gesetzliche Bestimmungen für alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 anhängige Verfahren und alle zugesicherten Förderungen im Sinne der §§ 29 und 56 Wr WFSG. Demgegenüber gelten die Änderungen zu § 129 Abs 2b Wr BauO (Erteilung von Bauaufträgen) und § 50 Abs 1a Wr  GarG (Stellplatzberechnung für bestehende Wohnungen) auch für bereits anhängige Verfahren. Festlegungen im Bebauungsplan betreffend die Beschränkung der Einleitung von Niederschlagswässern gelten nicht für Baubewilligungsverfahren, die nach dem Inkrafttreten dieser Novelle anhängig gemacht werden. Für Gebiete, für die im Flächenwidmungsplan als „förderbarer Wohnbau“ ausgewiesen ist, erlischt diese Zusatzwidmung mit Inkrafttreten dieser Novelle.

Fazit Mit der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 wurden einige zum Teil weitreichenden Änderungen und Neuregelungen getroffen. Der Gesetzgeber verfolgt damit auch ein breites Spektrum an Zielen. Dabei werden etwa die Neuregelungen im Bereich der Barrierefreiheit seitens der Praxis und der Anwender als Klarstellungen und zweckdienliche Maßnahmen angenommen werden. In anderen Bereichen bleiben noch weitere Abklärungen bzw Klarstellungen abzuwarten. Zumal der Gesetzgeber mit dieser Novelle zum Teil auf höchstgerichtliche Judikatur reagiert, wird auch die Reaktion der Gerichtshöfe auf diese Anpassungen zu beobachten sein.

Veranstaltungstipp der Redaktion Symposium Grabenlos Die Dialogplattform der grabenlosen Branche Datum/Ort: 26. – 27. 3. 2019, Technische Universität Wien. Thema: Jährlich bietet das „Symposium Grabenlos“ Vertretern der öffentlichen Hand, Planern und Fachunternehmen die ideale Kompetenz- und Dialogplattform, um sich über Innovationen und Trends der grabenlosen Branche zu informieren. Begleitet wird das „Symposium Grabenlos“ von der größten Fachausstellung im deutschsprachigen Raum auf dem Gebiet des grabenlosen Leitungsbaus. Vortragende: Dipl.-Ing. Maximilian Braumann, Dr. Ralf Plinninger, Ing. Christian Dobretsberger, Dipl.-Ing. Harald Kromp, Ing. Gerald Ledineg, Dipl.-Ing. Markus Maletz, Dipl.-Ing. Dr. Hanns Plihal, Wing-San Yeung, Stephan von Bothmer, Univ.Prof. Dipl.-Ing. Dr. Gerald Goger, Dipl.-Ing. Werner Berger, Dipl.-Ing. Brigitte Jilka, Mag. Andreas Reichhardt, Dipl.-Ing. Josef Kitzberger, Thomas Lengger. Informationen: https://www.grabenlos.at/de/symposium-grabenlos.html

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Die neue Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ nach der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 Markus Busta / Matea Plavotic Am 22. 11. 2018 wurde im Wiener Landtag die Wiener Bauordnungsnovelle 20181 beschlossen und mit Wr LGBl 2018/69 am 21. 12. 2018 kundgemacht. Dabei wurde unter dem Leitziel des leistbaren Wohnens eine neue Widmungskategorie „Gebiete für geförderten Wohnbau“ eingeführt. Im folgenden Beitrag sollen die damit verbundenen Anforderungen und bestehende offene Fragestellungen näher vorgestellt werden.

1. Grundintention1 Es wurde eine Widmungskategorie „Gebiete für geförderten Wohnbau“ geschaffen und damit die bisherige Kategorie des förderbaren Wohnbaus ersetzt. Damit soll ein Signal gesetzt werden, dass sich die Grundkosten im geförderten Wohnbau nicht in eine nicht mehr leistbare Höhe entwickeln. Diesem Ziel entsprechend wurden diese auch ausdrücklich im Wohnbauförderungsrecht mit 188 € pro Quadratmeter oberirdischer Bruttogrundfläche limitiert. Auf die Förderungsdauer (40 Jahre) wird dieses Grundkostenlimit eingefroren und die Wohnungen sollen weder gewinnbringend vermietet noch veräußert werden können. Diese Maßnahmen sollen nach den Gesetzesmaterialien zu niedrigeren Gesamtherstellungskosten und zu günstigeren Mieten führen. Sie sollen sich nicht nur unmittelbar für die solcherart Wohnversorgten auswirken, sondern auch generell am Wohnungsmarkt eine preisdämpfende Wirkung haben und dazu beitragen, die Wohnkosten einigermaßen stabil zu halten. Es wird nun nicht mehr nur auf technische Kriterien abgestellt, sondern auf den tatsächlichen Zuspruch einer Förderung. Der Gesetzgeber verweist auch darauf, dass nach der neueren Judikatur des VfGH durch das Ziel, die Erschwinglichkeit von Wohnungen (insbesondere für einkommensschwächere Gruppen) zu gewährleisten und dabei eine spürbare Preisdämpfung zu bewirken, das öffentliche Interesse an leistbarem Wohnraum verfolgt wird.2

2. Grundanforderungen 2.1. Allgemeines In Gebieten für geförderten Wohnbau dürfen gemäß § 6 Abs 6a Wr BauO Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen nur geschaffen werden, wenn bereits dem Ansuchen um Baubewilligung ein Nachweis angeschlossen ist, dass die auf dem Bauplatz vorgesehenen Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen hinsichtlich der Grundkostenangemessenheit nach 1

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Gesetz, mit dem die Bauordnung für Wien, das Wiener Kleingartengesetz 1996, das Wiener Garagengesetz 2008, das Wasserversorgungsgesetz und das Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetz – WWFSG 1989 geändert werden (Bauordnungsnovelle 2018), Wr LGBl 2018/69; Gesetzesentwurf, Vorblatt, Erläuterungen sowie Textgegenüberstellung in BlgWrLT 27/2018, 8, online abrufbar unter https://www.wien.gv.at/ma08/hist-gesetzesentwurf/2018/bei lage-27-18.pdf. Vgl VfGH 12. 10. 2016, G 673/2015 ua, V 25/2016 ua, VfSlg 20.089/2016; 28. 6. 2017, G 428/2016 ua, V 75/2016 ua, VfSlg 20.179/2017.

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der Wohnnutzfläche, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt (§ 5 Abs 4 lit d Wr BauO), überwiegend § 5 Z l Wiener Wohnbauförderungsund Wohnhaussanierungsgesetz (Wr WFSG) entsprechen. Im Grundbuch ist zur Sicherstellung der Inanspruchnahme einer Förderung nach dem Wr WFSG und den Durchführungsverordnungen zu diesem Gesetz ein Veräußerungsverbot zugunsten des Landes Wien einzuverleiben, dessen Nachweis spätestens mit der Baubeginnanzeige zu erbringen ist. Die Verpflichtung zur Errichtung der auf dem Bauplatz vorgesehenen Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen gilt auch dann als erfüllt, wenn die vorgesehene Wohnnutzfläche zugleich zur Gänze oder zum Teil auf anderen Bauplätzen innerhalb desselben Plangebiets errichtet wird, dies vertraglich sichergestellt ist und das vereinbarte Ausmaß der Verpflichtung im Grundbuch auf der jeweiligen Einlage der Bauplätze angemerkt wird. Was unter dem Begriff „Plangebiet“ zu verstehen ist, kann nicht abschließend geklärt werden.

Mag. Markus Busta ist Rechtsanwalt in Wien, spezialisiert auf öffentliches und ziviles Bau- und Liegenschaftsrecht.

2.2. Mindestanteil an geförderter ­Wohnnutzfläche Im Allgemeinen ist von einem überwiegenden Anteil (im Gegensatz zu einem ausschließlichen Bestehen) bei einem Anteil von mehr als 50 % auszugehen.3 Demgegenüber soll nach den Planungsgrundlagen der Stadt Wien zur Widmung „Gebiete für geförderten Wohnbau“4 im Regelfall im Bebauungsplan ein Mindestanteil an geförderter Wohnnutzfläche (an der gesamten Wohnnutzfläche) von zwei Dritteln festgesetzt werden. Der Wiener Gemeinderat hat in seiner Sitzung am 28. 11. 2018 diese Planungsgrundlagen beschlossen.5 Anwendungsfälle der Zweidrittelregelung ergeben laut diesen Planungsgrundlagen: ●● bei der Neuausweisung von Wohngebieten oder gemischten Baugebieten, ausgenommen Betriebsbaugebiete bzw Gebiete für friedhofsbezogene Nutzungen, in Bereichen, in denen bislang keine Wohngebiete oder gemischten Baugebiete (ausgenommen Betriebsbaugebiete bzw Gebiete für friedhofsbezogene Nutzungen) ausgewiesen waren; ●● bei Widmungsänderungen (von Betriebsbaugebieten bzw Gebieten für friedhofsbezogene 3 4 5

Mag. Matea Plavotic ist Rechtsanwaltsanwärterin in Wien.

Vgl VwGH 1. 9. 1998, 96/05/0087; 27. 6. 2006, 2005/06/0385; 30. 5. 2007, 2005/06/0317. Online abrufbar unter https://www.wien.gv.at/stadtentwicklung/ flaechenwidmung/pdf/widmung-grundlagen.pdf. Siehe https://www.wien.gv.at/infodat/ergdt?detvid=126389.

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Nutzungen), das heißt beim Entfall der Widmungen „Betriebsbaugebiet“ bzw „Gebiet für friedhofsbezogene Nutzungen“ im gemischten Baugebiet; ●● bei einer Erhöhung der für Wohnungen nutzbaren zulässigen baulichen Dichte in Wohngebieten und gemischten Baugebieten (dabei sind zwei Drittel der zusätzlich zulässigen baulichen Dichte für geförderte Wohnnutzflächen vorzusehen); ●● bei der Ausweisung von Hochhäusern. Zu diesen Anwendungsfällen sehen die Planungsgrundlagen noch Folgendes vor: „Die klare Definition von Anwendungsfällen stellt sicher, dass unangemessene Eigentumseingriffe vermieden werden. Denn: Ausdrücklich nicht von der neuen Widmung betroffen sind bestehende (Bauland-)Widmungen. Insbesondere sollen derzeit festgesetzte Wohngebiete und Gemischte Baugebiete nicht um den Zusatz ‚Gebiete für geförderten Wohnbau‘ ergänzt werden, sofern nicht gleichzeitig die für Wohnungen nutzbare zulässige bauliche Dichte in erheblichem Ausmaß erhöht wird oder im Gemischten Baugebiet die Widmungen GBBG/GBF [Anmerkung: Betriebsbaugebiete bzw Gebiete für friedhofsbezogene Nutzungen] entfallen.“ Stellen nun zwei Drittel in diesen Anwendungsfällen und damit in den Anwendungsfällen laut den Planungsgrundlagen den Regelfall der Festsetzungen dar (und nicht nur eine Ausnahme gegenüber dem grundsätzlichen gesetzlichen Maß von mehr als 50 % [arg: „überwiegend“]), so ergibt sich die Frage, ob dies durch die Verordnungsermächtigung in allen Fällen noch gedeckt ist. Konkret stellt sich die Frage, ob eine grundsätzliche gesetzliche Regelung, die bloß ein Überwiegen von geförderter Wohnnutzfläche vorsieht, durch eine Verordnung (ein einzelnes Plandokument) so weit dahin gehend abgeändert werden kann, als dort ein deutlich höherer Anteil an geförderter Wohnnutzfläche vorgesehen wird. Dies insbesondere, wenn die Vorsehung von zwei Dritteln ihren Ursprung in einer sogenannten Arbeitsrichtlinie findet. In diesem Zusammenhang stellt sich nämlich die weitere Frage, welche Rechtsqualität diese Arbeitsrichtlinie aufweist. Die vom Wiener Gemeinderat am 28. 11. 2018 beschlossene Arbeitsrichtlinie zur Selbstbindung bildet die generelle Grundlage für die Festsetzung der zwei Drittel geförderter Wohnnutzfläche im Bebauungsplan gemäß § 5 Abs 4 lit d Wr BauO. Damit stellt sie inhaltlich eine generelle Norm dar, die normative Anordnungen trifft, die sich auf Rechtsunterworfene auswirken. Sie entfaltet generelle präjudizielle Wirkung auf die verordneten Plandokumente und ist die Grundlage für die – über das gesetzliche Ausmaß hinausgehende – Anordnung von zwei Dritteln geförderter Wohnnutzfläche. Damit schlägt ihre Wirkung in allgemein verbindlicher Form auf die Rechtsunterworfenen durch. Dementsprechend stellt sich die Frage, ob es sich bei dieser Arbeitsrichtlinie nicht um eine nicht kundgemachte Verordnung handelt.

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2.3. Nachweis der Förderung Der Gesetzgeber verweist in den Erläuterungen ­einerseits selbst darauf, dass „bei enger Auslegung“ des § 26 Abs 3 Wr WFSG bei Ansuchen auf Gewährung einer Förderung insbesondere auch die Baubewilligung anzuschließen ist, sodass die Vorlage einer Förderungszusicherung zum Zeitpunkt des Ansuchens um Baubewilligung demensprechend (noch) nicht möglich ist. Die unterfertigte Förderungszusicherung gemäß § 29 Wr WFSG ist mit der Fertigstellungsanzeige gemäß § 128 Abs 2 Z 12 Wr BauO vorzulegen. Damit wird auch eine der grundlegenden Fragestellungen berührt, welche Rechtsschutzmöglichkeiten einem Projektwerber zur Verfügung stehen, wenn ihm eine begehrte Förderung zu einem vorgelegten Projekt nicht gewährt wird. Liegt diese unterfertigte Förderungszusicherung nicht vor, so kann die Fertigstellungsanzeige nicht erstattet werden und ist eine Benützung des Gebäudes unzulässig. Die Förderungsverwaltung wird im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung vollzogen, in welcher zwar die Grundrechte im Rahmen der Fiskalgeltung durchschlagen, allerdings stellt sich die Frage, ob hierdurch – insbesondere im Zusammenhang mit dem Vertrauensschutz – ausreichend Rechtsschutzmöglichkeiten für Projektwerber bestehen. § 55 Abs 2 Wr WFSG sieht in diesem Zusammenhang lediglich vor, dass die Ablehnung eines Ansuchens zu begründen ist. Dies ist nicht einer Entscheidung in Bescheidform mit Beschwerdemöglichkeit wie bei Anträgen auf Gewährung einer Wohnbeihilfe (§ 55 Abs 3 Wr WFSG) gleichzusetzen. Weiters verweist der Gesetzgeber selbst darauf, dass das Land Wien vor der Genehmigung der Förderung durch die Landesregierung auch keine verbindliche Absichtserklärung ausstellen kann. Daraus ergibt sich ein veritables Risiko für den Bauwerber. Die Fertigstellung und die Möglichkeit zur Nutzung des Gebäudes werden nämlich trotz des ursprünglichen Nachweises der Grundkostenangemessenheit an eine Voraussetzung geknüpft, die (etwa bei fehlenden Förderungsmitteln) der Projektwerber selbst nicht in der Hand hat. Sofern er die Förderungszusicherung nicht erlangt und keine Fertigstellungsanzeige möglich ist, wäre die Baubehörde allenfalls gehalten, bei diesbezüglich verfrühter unzulässiger Nutzung des Gebäudes mit baubehördlichen Aufträgen und gegebenenfalls sogar mit Zwangsmaßnahmen zur Unterbindung der Nutzung des bereits faktisch fertig errichteten Gebäudes vorzugehen. Leidtragend wären diesfalls voraussichtlich Bewohner günstiger Wohnungen, die in gutem Glauben ihre Wohnungen bereits bezogen haben.

2.4. Erforderliche Verbücherung Durch ein im Grundbuch einverleibtes Veräußerungsverbot zugunsten des Landes Wien soll auf Förderungsdauer die Inanspruchnahme einer Förderung sichergestellt und eine gewinnoptimierte spekulative Veräußerung geförderter Wohnungen bzw Wohneinheiten in Heimen verhindert werden. Jänner 2019

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Die Käufer bzw Investoren haben sich um die Schaffung eines Grundbuchskörpers zu kümmern. Nach der Schaffung des Grundbuchskörpers kann die Einverleibung des Veräußerungsverbots erfolgen. Da die Schaffung eines Grundbuchskörpers oft erst nach langwierigen Teilungsverfahren möglich ist, soll die Verbücherung dieses Veräußerungsverbots spätestens vor der Baubeginnanzeige nachgewiesen werden.

3. Angemessenheit der Grundkosten Bei der Schaffung von Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen in Gebieten für geförderten Wohnbau ist mit dem Antrag auf Baubewilligung gemäß § 63 Abs 1 lit m Wr BauO auch der Nachweis gemäß § 6 Abs 6a Wr BauO (Grundkostenangemessenheit) vorzulegen. Laut den Gesetzesmaterialien kann ein derartiger Nachweis über die Angemessenheit der Grundkosten etwa durch Vorlage des Kaufvertrages und einer diesbezüglichen Bestätigung des Magistrats erbracht werden (worum es sich dabei genau handelt bzw welche Magistratsabteilung dafür zuständig wäre [voraussichtlich die Magistratsabteilung 50], kann den Gesetzesmaterialien nicht abschließend entnommen werden). Nach Ansicht des Gesetzgebers ist auf Grundlage des Kaufvertrages eine Grundkostenangemessenheitsprüfung bereits möglich und die Gesetzesmaterialien erwähnen in diesem Zusammenhang ein Dienststellengespräch im Beisein der Magistratsabteilung 69 und des Wohnfonds Wien. Wird daher etwa diesbezüglich ein Kaufvertrag bei der Baubehörde vorgelegt, so wird diese gehalten sein, hierüber eine Stellungnahme einer damit befassten Fachdienststelle einzuholen. Um unter Umständen zeitaufwendige Verfahrensabläufe zu vermeiden, wird es für Projektwerber daher angezeigt sein, möglichst frühzeitig bzw schon vor Baueinreichung die Erlangung einer Bestätigung des Magistrats anzustreben. Die Grundkosten sind gemäß § 5 Z l Wr WFSG angemessen, wenn bei Übertragung des Eigentums einer Fläche zur Errichtung und Bereitstellung von Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen nach diesem Gesetz und den Durchführungsverordnungen im mehrgeschoßigen Wohnbau (ausgenommen bestimmte kleinere Gebäude nach § 2 Z 3, 4 und 4a Wr WFSG) die Höhe von 188 € pro Quadratmeter der oberirdischen Bruttogrundfläche bei raumbildenden Bauteilen nicht überschritten wird. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Wr BauO auf die „Wohnnutzfläche“ abstellt, während die Förderrichtlinien des Wr WFSG auf die „oberirdische Bruttogrundfläche“ abstellen. Es können sich hieraus im Einzelfall etwa insbesondere bei gemischt genutzten Gebäuden Unklarheiten ergeben, welchen Anteil der geförderte Wohnbau in Bezug auf die Gesamtfläche und in Bezug auf die Bruttogrundfläche hat. Weist etwa ein Gebäude zu 40 % Wohnnutzung und zu 60 % Gewerbeflächen auf, so müssen von den 40  % Wohnnutzung 51 % (sofern nicht im Plandokument zwei Drittel festgesetzt wurden) gefördert Jänner 2019

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sein. Folglich müssen zirka 21 % der Bruttogrundfläche den Anforderungen des geförderten Wohnbaus entsprechen. Da der Richtwert von 188 € nur für die 21 % gilt, bleibt abzuwarten, ob die übrigen Flächen entsprechend teurer werden, gleichsam zur Querfinanzierung der günstigeren geförderten Flächen.

4. Übergangsbestimmungen Für Gebiete, die im Flächenwidmungsplan für förderbaren Wohnbau ausgewiesen sind, erlischt gemäß Art VII der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 diese Zusatzwidmung mit Inkrafttreten dieses Gesetzes. Da gemäß dieser Textierung nur die Zusatzwidmung erlischt, bleibt die Haupt-Baulandwidmung im Sinne des § 4 Abs 2 Punkt C. Wr BauO (Wohngebiete [lit a] oder gemischte Baugebiete [lit c]) weiter bestehen. Damit tritt für diese Gebiete auch keine Bausperre im Sinne des § 8 Abs 1 Wr  BauO ein. Da der bisherige Widmungszusatz „förderbarer Wohnbau“ durchaus als Einschränkung bzw Belastung zu werten ist, ist mit deren Erlöschen im Allgemeinen wohl keine Belastung der Grundeigentümer verbunden. Bemerkenswert ist es dennoch, dass die Materialien zu dieser generellen Änderung geltender Flächenwidmungen keine Ausführungen zu vorgenommenen Abwägungen beinhalten.

5. Änderungen von Projekten und Gebäuden Im Zuge des Baubewilligungsverfahrens wird es für die Baubehörde stets erforderlich sein, eine Bestätigung bzw Stellungnahme der Fachdienststelle über das Vorliegen der Grundkostenangemessenheit einzuholen. Dies wird auch dann erforderlich sein, wenn es im Zuge des Baubewilligungsverfahrens zu Änderungen des Projekts kommt, zumal diese auf die Grundkostenangemessenheit Einfluss haben können. Insbesondere bei den in der Praxis häufig vorkommenden Planwechseln (§ 73 Wr BauO) kann dies zu erheblichen Verzögerungen des Bewilligungsverfahrens führen. In Fällen des geförderten Wohnbaus müsste auch bei Änderungsprojekten wie Zu- und Umbauten oder Bauanzeigen (§ 62 Wr BauO) ein Nachweis über die Grundkostenangemessenheit vorgelegt werden, da sonst insbesondere durch Bauanzeigen die ursprüngliche Baubewilligung wesentlich abgeändert werden könnte. Nach den derzeitigen Bestimmungen ist ein solcher Nachweis bei Bauanzeigen aber nicht normiert. Es wird so für die Baubehörde mit Aufwand verbunden sein, bei Bauanzeigen amtswegig die Situierung in einem relevanten Widmungsgebiet und die (weitere) Einhaltung der entsprechenden Anforderungen unter Einbindung der entsprechenden Fachdienststelle zu prüfen. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass gemäß § 62 Abs 3 Wr BauO mit der Bauführung grundsätzlich bereits nach Vorlage der vollständigen Unterlagen bzw in Schutzzonen nach einem Monat begonnen werden darf und der Behörde nur eine Frist von sechs Wochen zur Untersagung der Bauführung bleibt.

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Die neue Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ in Wien

Die neue Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ nach der Wiener Bauordnungsnovelle 2018

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Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien?

Dritteln geförderten Wohnbaus in Verbindung mit einem Grundkostenanteil von 188 € pro Quadratmeter oberirdischer Bruttogrundfläche. Auch die von den Planungsgrundlagen vorgesehenen Anwendungsfälle könnten unterschiedlich interpretiert werden (insbesondere was als Neuausweisung zu verstehen ist). Abgesehen von den sich aus rechtlicher Sicht stellenden Fragen bleibt auch abzuwarten, ob diese Regelung aus wirtschaftlicher Sicht tatsächlich geeignet ist, leistbaren Wohnbau in der Stadt Wien zu fördern.

Fazit Bei der einem durchaus wichtigen Ziel dienenden Neuregelung im Zusammenhang mit gefördertem Wohnbau stellen sich einige schwerwiegende Rechtsfragen. Insbesondere der Zusammenhang zwischen gesetzlicher Regelung, Verordnungsermächtigung und den Planungsgrundlagen zur Widmung „Gebiete für geförderten Wohnbau“ ist nicht abschließend geklärt. Dies besonders vor dem Hintergrund einer generellen Vorsehung von zwei

Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien? Zur Änderung des § 7a Abs 3 Wr BauO Bernhard Raschauer / Sarina Illo Ortner Einen „Schlag gegen Airbnb“ sieht der ORF am 6. 4. 2018.1 „Für Airbnb wird es in Wien schwieriger“, titelt die Tageszeitung „Die Presse“ am 17. 9. 2018.2 Eine „neue Wiener ‚Airbnb-Regelung‘“ behandelt „Der Standard“ unter anderem am 23. 8. 2018.3 Worum es geht? Um einen neuen Halbsatz in § 7a Abs 3 Wr BauO.

1. Vorbemerkungen123

Em. o. Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer ist Experte des öffentlichen Wirtschaftsrechts und unter anderem bei einer Wiener Rechtsanwaltskanzlei als Counsel tätig.

Schon seit der ersten Pressekonferenz am 6. 4. 2018, mit der die Wiener Bauordnungsnovelle 2018 vorgestellt wurde, spukt das Verbot kurzfristiger (richtiger wohl: kurzzeitiger) Vermietungen als einer der Schwerpunkte der mit Wr LGBl 2018/69 am 21. 12. 2018 kundgemachten Novelle4 durch die Medien. Die Umsetzung erfolgte in der Wohnzonenbestimmung (§ 7a Abs 3 Satz 2 Wr BauO). Die Änderung ist ohne Übergangsbestimmung am 22. 12. 2018 in Kraft getreten.

2. Die Wiener Wohnzone 2.1. Die Idee der Wiener Wohnzone Die Bestimmung des § 7a Wr BauO5 dient deklariert gesellschaftspolitischen und stadtentwicklungstechnischen Zielen. Es soll verhindert werden, dass „bestimmte Bezirke oder Bezirksteile am Abend veröden und sich ausgesprochene Geschäfts- und Büroviertel auf der einen und totale Schlafstädte auf der anderen Seite entwickeln.“6 1 2 3 4

Mag. Sarina Illo Ortner ist Rechtsanwältin in Wien mit Spezialisierung im öffentlichen Wirtschaftsrecht.

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Siehe https://wien.orf.at/news/stories/2905460. Siehe https://diepresse.com/home/recht/rechtallgemein/5497559/ Fuer-Airbnb-wird-es-in-Wien-schwieriger. Siehe https://derstandard.at/2000085836389/Neue-Wiener-Air bnb-Regelung-laesst-noch-viele-Fragen-offen. Gesetz, mit dem die Bauordnung für Wien, das Wiener Kleingartengesetz 1996, das Wiener Garagengesetz 2008, das Wasserversorgungsgesetz und das Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetz – WWFSG 1989 geändert werden (Bauordnungsnovelle 2018), Wr LGBl 2018/69. Siehe auch zur Vorgängerregelung § 6 Abs 17 Wr BauO in den Fassungen Wr LGBl 1976/18 und Wr LGBl 1987/28. Auszug aus der Wortmeldung des Abgeordneten Mag. Franz Karl (ÖVP), Sitzungsprotokoll der 34. Sitzung des Wiener Landtags vom 19. 6. 1991, S 19, online abrufbar unter ­https://www.wien.gv.at/infodat/docs/LTG_W/1991/WStLA_ ltg_034_w_1991_06_19.pdf#page=18.

Wohnzonen können in den Bebauungsplänen aus Gründen der „Stadtstruktur, Stadtentwicklung und Vielfalt der städtischen Nutzung des Baulandes sowie Ordnung des städtischen Lebensraumes zur Erhaltung des Wohnungsbestandes“ sowohl im Wohngebiet als auch im gemischten Baugebiet als solche ausgewiesen werden. Die ausdrückliche Bezugnahme auf die Stadtentwicklung ist übrigens aus Gründen der Kompetenzverteilung wichtig. Angelegenheiten des Volkswohnungswesens sind nämlich hinsichtlich der Gesetzgebung Bundeskompetenz nach Art 11 Abs 1 Z 3 B-VG. Der Kompetenztatbestand umfasst Maßnahmen der Wohnraumbewirtschaftung, durch welche verboten wird, Wohnungen oder Wohnräume ihrem Zweck zu entziehen.7 Das praktisch entscheidende Moment bei Wohnzonen ist seit jeher die Sicherung von Wohnraum. Aufenthaltsräume in Wohnzonen, die als Wohnung in einem Hauptgeschoß oder Teile einer solchen Wohnung im Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone gewidmet waren oder rechtmäßig verwendet wurden oder später neu errichtet werden, sind auch weiterhin nur als Wohnung oder Teile einer Wohnung zu verwenden. Der Bezug zur Verwendung von Aufenthaltsräumen ist darin begründet, dass vor 1930 die Raumwidmung „Aufenthaltsraum“ sowohl Wohn- als auch Geschäftsräume erfasste (sogenannte „weiße Widmung“).8 Es musste daher auf das Kriterium der tatsächlichen Nutzung zu einem Stichtag zurückgegriffen werden, damit im Sinne der Stadtentwicklung Wohnraumschutz betrieben werden 7 8

Vgl Mayer/Muzak, B-VG5 (2015) Art 11 Punkt I.3. Kirchmayer, Wiener Baurecht4 (2014) § 7a Abs 3 Wr BauO Anmerkung 1.

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2.2. Die Ausnahmen So alt wie die Wohnzone sind aber auch ihre Ausnahmen. Zunächst gehört zur Wohnnutzung nach § 7a Abs 3 Satz 2 Wr BauO auch, wenn in einem Aufenthaltsraum Tätigkeiten ausgeübt werden, die zwar nicht unmittelbar Wohnzwecken dienen, jedoch üblicherweise in Wohnungen ausgeübt werden. Nach herrschender Meinung sind dies – unter Verweis auf die Materialien zur Wiener Bauordnungsnovelle 1987, Wr LGBl 1987/2810 – zB Arzt­ ordinationen, Tätigkeiten Freischaffender, Unterrichtstätigkeiten (insbesondere Musikunterricht).11 Sie sind aber nur in Verbindung mit Wohnnutzungen zulässig.12 § 7a Abs 5 Wr BauO normiert, dass Ausnahmen von der Sonderwidmung „Wohnzonen“ zuzulassen sind, wenn dadurch in Wohngebieten die im Gebäude für Wohnungen verwendeten Flächen nicht weniger als 80 % der Summe der Nutzflächen der Hauptgeschoße unter Ausschluss des Erdgeschoßes betragen. Dabei ist egal, in welchem Geschoß andere als Wohnnutzungen vorhanden sind. Im Gebäude muss die errechnete Nutzfläche der Hauptgeschoße abzüglich des Erdgeschoßes und des Dachgeschoßes eben zu 80 % Wohnzwecken vorbehalten sein. Die große Erdgeschoßwohnung ermöglicht daher unter Umständen die Steuerberatungskanzlei im zweiten Stockwerk. Weitere Ausnahmen sind möglich, wenn die Wohnqualität in den betroffenen Aufenthaltsräumen durch äußere Umstände (wie Immissionen, Belichtung, Belüftung, fehlende sonstige Wohnnutzungen im selben Haus oder die besonders schlechte Lage im Erdgeschoß und Ähnliches) gemindert ist. Ausnahmen können zudem bewilligt werden, wenn Einrichtungen, die der lokalen Versorgung der Bevölkerung dienen, geschaffen oder erweitert werden. Schließlich besteht noch die Möglichkeit, Ersatzwohnraum in räumlicher Nähe13 in zumindest gleichem Ausmaß zu schaffen. 9 Moritz, BauO Wien5 (2014) § 7a Abs 3. 10 EB zur Wiener Bauordnungsnovelle 1987, BlgWrLT 8/1987, 3, online abrufbar unter https://www.wien.gv.at/ma08/hist-gesetz esentwurf/1987/beilage-8-87.pdf. 11 Geuder/Fuchs, Bauordnung für Wien5 (2018) § 7a Anmerkung 1; Moritz, BauO Wien5, § 7a Abs 3. 12 Kirchmayer, Wiener Baurecht4, § 7a Abs 2 Wr BauO Anmerkung 1. 13 Zur räumlichen Nähe siehe Geuder/Fuchs, Bauordnung für Wien5, § 7a Anmerkung 3: „Als räumliche Nähe wird eine fußläufige Entfernung von max 1 km anzunehmen sein.“

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3. Zur Änderung im Zuge der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 3.1. Weitere „Klarstellung“ der zulässigen Nutzung Der große Schlag gegen Airbnb & Co findet sich also in § 7a Abs 3 Wr BauO. Dem Satz 2 dieser Bestimmung wurde der fast unscheinbare Halbsatz „die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke stellt keine solche Tätigkeit dar.“ hinzugefügt. Der Gesetzgeber möchte die Ergänzung als „Klarstellung“ verstanden wissen und führt erläuternd weiter Folgendes aus: „Der Begriff ‚gewerblich‘ in dieser Bestimmung ist nicht im Sinne der Gewerbeordnung 1994, sondern im Sinne einer regelmäßigen Zurverfügungstellung von Wohnräumen für Beherbergungszwecke gegen Entgelt zu verstehen. Nicht erfasst sind Fälle, in denen Personen im Sinne des ‚Home Sharing‘ ihren eigenen Wohnraum gelegentlich vermieten, um sich etwas ‚dazuzuverdienen‘, wenn in zeitlicher und räumlicher Hinsicht die eigene Nutzung zu Wohnzwecken überwiegt und der Wohnraum daher nicht zweckentfremdet bzw. dem Wohnungsmarkt entzogen wird. Dem entsprechend wird etwa die kurzzeitige Vermietung von Wohnräumen durch Studenten während der Ferien oder durch Wohnungsinhaber während ihres Urlaubs weiterhin zulässig sein.“14 Die Textierung der neuen Bestimmung ist inter­essant, nämlich sowohl hinsichtlich der „gewerblichen Nutzung“ außerhalb der GewO 1994 als auch bezüglich der „kurzfristigen Beherbergungszwecke“.

3.2. Gewerbliche Nutzung? Bei der Wohnnutzung im Sinne des § 7a Abs 3 Wr BauO kommt es zunächst nicht auf die Eigentümerseite an. Ob ein Mieter oder ein Wohnungseigentümer Aufenthaltsräume in Wohnzonen zum Wohnen nutzen, ist völlig irrelevant. Andernfalls könnten keine Zinshäuser in Wohnzonen bestehen. Der Wochenendtourist nutzt aber die ihm für einige wenige Tage überlassene Wohnung auch nicht „gewerblich“.15 Zu beachten ist dabei auch, dass es sich bei der Nutzungsbeschränkung nach § 7a Abs 3 Wr BauO um eine Frage der bewilligungsgemäßen Benützung von Räumen im Sinne des § 129 Abs 1 Wr BauO handelt. Für diese sind der Eigentümer und jeder Miteigentümer eines Bauwerks nur dann verantwortlich, wenn der tatsächliche Nutzer vom Eigentümer über die bewilligte Nutzungsart nicht in Kenntnis gesetzt wurde.16 Der Hauptmieter, der „seine“ Altbauwohnung entgegen seinem Mietvertrag regelmäßig an Touristen vermietet und selbst nicht in der Wohnung wohnt, ist genauso erfasst wie der Zinshauseigentümer, der sein Bauwerk 14 EB zur Wiener Bauordnungsnovelle 2018, BlgWrLT 27/2018, 8, online abrufbar unter https://www.wien.gv.at/ma08/histgesetzesentwurf/2018/beilage-27-18.pdf. 15 Siehe hierzu bereits Trapichler, Für Airbnb wird es in Wien schwieriger, Die Presse – Rechtspanorama vom 17. 9. 2018. 16 VwGH 5. 10. 1964, 340/64; Kirchmayer, Wiener Baurecht4, § 129 Abs 1 Wr BauO Judikat 5.

Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien?

kann bzw konnte.9 Korrespondierend dazu wurde mit Art IV Abs 3 Wr BauO eine Übergangsbestimmung zur Effektuierung geschaffen: Bis zur Festsetzung eines neuen Bebauungsplans ist (bzw war) jede Schutzzone Wohnzone und in den (innerstädtischen) Bezirken 1 bis 9 und 20 galt überhaupt jedes Wohngebiet und gemischtes Baugebiet als Wohnzone. Die Regelungen traten – gleich wie die weiteren Wohnzonen betreffenden Festlegungen im Zuge der Wiener Bauordnungsnovelle 1992, Wr LGBl 1992/34 – mit dem der Kundmachung des Gesetzes folgenden Tag und somit ohne Übergangsfrist in Kraft.

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Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien?

ohne entsprechende Bewilligung als (Wochenend-) Apartmenthaus betreibt.

3.3. Kurzfristige Beherbergung? Einigkeit besteht bereits darüber, dass die Textierung richtig wohl „kurzzeitige“ Beherbergung lauten müsste. Bis zu welchem Zeitraum eine Vermietung kurzzeitig ist, wird nicht definiert. In Anlehnung an den OGH wird aber davon auszugehen sein, dass eine Vermietung bis zu 30 Tagen „kurzfristig“ ist.17 Die Wr BauO kennt Beherbergungsbetriebe (Hotels) und Beherbergungsstätten, wobei diese Begriffe nicht deckungsgleich sind. Der Begriff „Beherbergungsstätte“ ist weitergehend als der Begriff „Beherbergungsbetrieb“ und umfasst auch nicht gewerblich betriebene Beherbergung.18 Weder ein Beherbergungsbetrieb noch eine Beherbergungsstätte können aber Wohnung sein. Wird ein Wohngebäude zu einer Beherbergungsstätte umfunktioniert, liegt eine kontrollpflichtige Verwendungsänderung vor.19 Im Zusammenhang mit dem Beherbergungsbetrieb ist zudem zu berücksichtigen, dass ein solcher im gewerblichen Sinn nach ständiger Rechtsprechung des VwGH gerade nicht vorliegt, wenn keine zusätzlichen Betreuungsleistungen erbracht werden.20 Der Terminus „Beherbergungszwecke“ in § 7a Abs 3 Wr BauO lässt sich daher ebenfalls nicht stimmig in bekannte Muster übernehmen.

3.4. Verfassungsrechtliche Bedenken Die selbst verkündete Intention des Gesetzgebers bei Änderung des § 7a Abs 3 Wr BauO ist, dass „Wohnraum ... nicht zweckentfremdet bzw. dem Wohnungsmarkt entzogen wird.“21 Damit wird dem Kompetenztatbestand „Volkswohnungswesen“ (einmal mehr) empfindlich nahegekommen. Die klassischen Bedenken bezüglich der verfassungsgesetzlich garantierten Eigentums- und Erwerbsfreiheit drängen sich bei der gegenständlichen No17 OGH 23. 4. 2014, 5 Ob 59/14h, wobl 2014/78 (Etzersdorfer); dazu Prader/Markl, Zur Kurzzeitvermietung in Wohnungs­ eigentumsanlagen, Zak 2014, 323; Seeber-Grimm/Seeber, Kurzzeitvermietungen: Airbnb & Co im rechtlichen „Graubereich“? ZRB 2018, 46 (47). 18 Geuder/Fuchs, Bauordnung für Wien5, § 121 Anmerkung 1. 19 Vgl Geuder/Fuchs, Bauordnung für Wien5, § 121 Judikatur. 20 Vgl insbesondere VwGH 18. 5. 2016, 2013/17/0609; Trapichler, Kurzzeitvermietung, immolex 2018, 172. 21 EB zur Wiener Bauordnungsnovelle 2018, BlgWrLT 27/2018, 8.

Grundsteuer neu gedacht: die bessere Alternative

velle auch in diesem Punkt auf. Im Hinblick auf den Vertrauensschutz kann schließlich – wie so oft – umfassend kritisiert werden, dass die Novelle keine Übergangsbestimmungen vorsieht.

3.5. Sanktionen Unabhängig von den genannten verfassungsrechtlichen Bedenken sind die aufgerissenen Problemfelder vor allem auch deshalb problematisch, weil Verstöße gegen § 7a Abs 3 Wr BauO nicht nur zu baupolizeilichen (Unterlassungs-)Aufträgen nach § 129 Abs 1 (iVm Abs 10) Wr BauO führen können, sondern auch verwaltungsstrafbewehrt sind. Die Blankettstrafnorm der Wr BauO wurde im Zuge der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 angehoben. Übertretungen sind gemäß § 135 Abs 1 Wr BauO mit Geldstrafen bis zu 50.000 € zu ahnden. Fraglich ist allerdings, wie die Kontrolle des neuen § 7a Abs 3 Wr BauO funktionieren wird. Daten über Vermieter, die unter die neue Bestimmung fallen, können der Behörde praktisch wohl hauptsächlich aufgrund von Anzeigen von Nachbarn oder Konkurrenten zur Kenntnis gelangen.22

Fazit und Ausblick Seit 22. 12. 2018 ist die kurzfristige Vermietung von Wohnungen zu Beherbergungszwecken in Wohnzonen in Wien und damit praktisch in den Bezirken 1 bis 9 (und 20) großflächig untersagt. Wie vieles in der gegenständlichen Novelle befeuert auch diese Änderung verfassungsrechtliche Bedenken. Neu ist das „plötzliche“ Vorgehen bei Änderungen des § 7a Wr BauO aber nicht. Zum Geschäftsmodell, baurechtlich gewidmete Wohnungen in diesen Gegenden im großen Stil an Touristen zu vermieten, sollte daher wohl niemandem mehr aktiv geraten werden. Zeit für Panik scheint aber dennoch unangebracht: Zunächst kann über die vom Gesetzgeber verwendeten Begrifflichkeiten trefflich gestritten werden. Sollte sich sodann herausstellen, dass Touristen tatsächlich nicht „wohnen“, bleiben noch die Ausnahmeregelungen des § 7a Abs 5 Wr BauO. Strategien im Umgang mit der Neuregelung schaden dabei sicher nicht. 22 So auch Trapichler, Die Presse – Rechtspanorama vom 17. 9. 2018.

Die Grundsteuer auf dem Prüfstand Hörtnagl-Seidner 2019, 296 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-3978-9 EUR 68,—

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Autobahnkonzessionen im Schnittpunkt von Vergabe- und Beihilferecht

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Autobahnkonzessionen im Schnittpunkt von Vergabe- und Beihilferecht Thomas Jaeger Die Vergabe und Verlängerung von Konzessionen für den Bau und Betrieb von Infrastruktur unterliegt engen unionsrechtlichen Grenzen, die sich nicht nur aus dem Vergaberecht, sondern gerade auch aus dem Beihilfeverbot ergeben. Der vorliegende Beitrag rekapituliert vor dem Hintergrund jüngerer Kommissionsentscheidungen zu kroatischen bzw italienischen Autobahnkonzessionen das Verhältnis der beiden Regime zueinander und deren gemeinsame Anwendung auf Autobahnprojekte.

1. Anlassfälle: Istrisches Y und ­Italienische Autobahnen Konzessionsverträge sind gerade für den langfristigen strukturellen Ausbau von Infrastruktur von strategischer Bedeutung (etwa Autobahnen, aber auch Häfen, Flughäfen, Tunnel usw) ein zentrales Instrument: Einerseits profitiert die öffentliche Hand vom Fachwissen im privaten Sektor und von dessen Innovationskraft, andererseits verbessern sie die Effizienz bei der Leistungsbereitstellung.1 Anlass zur vorliegenden Rekapitulation des Verhältnisses von Vergabe- und Beihilferecht bei Infrastrukturvorhaben geben Beschlüsse der Europäischen Kommission, mit denen der Ausbau und Betrieb von Autobahnen in Kroatien bzw Italien durch Konzessionäre genehmigt wurden. Der Fall Istrisches Y 2 betrifft die gleichnamige, 145 km lange Verbindung der istrischen Halbinsel mit dem Rest Kroatiens. Diese Autobahn wird seit 1995 vom Unternehmen Bina-Istra im Rahmen einer Konzession betrieben, die zunächst bis zum Jahr 2027 lief. Der Konzessionär schlug vor, auf einem 28 km langen Teilabschnitt eine zweite Fahrbahn zu bauen. Zur Amortisation der Investitionskosten von 165 Mio € sollte im Gegenzug die Konzession um fünf Jahre (bis 2032) verlängert werden. Auch im Beschluss Italienische Autobahnen3 ging es um die Verlängerung bestehender Konzessionen der Betreiber zweier Autobahnabschnitte (Turin – Mailand durch das Unternehmen ASPI, Asti – Cuneo durch das Unternehmen SIAS), ebenfalls um Infrastrukturinvestitionen zu amortisieren. Das Gesamtvolumen der Investitionen war in diesen Fällen mit 8,5 Mrd € ungleich höher als im kroatischen Fall, die Verlängerung der Laufzeiten um jeweils vier Jahre (bis 2042 für ASPI, bis 2030 für SIAS) aber vergleichbar. Gleichzeitig mit der Verlängerung sollte eine Obergrenze für die von den Konzessionären eingehobenen Mautgebühren auf den betreffenden Abschnitten festgelegt werden. 1

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Vgl Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 2. 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl L 94 vom 28. 3. 2014, S 1 (im Folgenden: Konzessionsrichtlinie). Europäische Kommission 14. 6. 2018, SA.48472, Istrisches Y, online abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/state_aid/ cases/273900/273900_2022817_201_2.pdf. Europäische Kommission 27. 4. 2018, SA.49335 und SA.49336, Italienische Autobahnen, online abrufbar unter http:// ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/271507/271507_ 2003046_107_2.pdf.

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Die Europäische Kommission prüfte und genehmigte diese Fälle im Rahmen von Beihilfeverfahren nach der einschlägigen Verordnung (EU) 2015/1589.4 Die Genehmigungen erfolgten jeweils bereits im Vorprüfungsverfahren, was bedeutet, dass die Europäische Kommission die Vereinbarkeit als unproblematisch gegeben ansah. Als Genehmigungsgrundlagen dienten sowohl die Beihilfevorschriften für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als auch das Vergaberecht (vor allem die Konzessionsrichtlinie),5 mit denen die betreffenden Vorhaben insgesamt vereinbar zu sein hatten. In der kumulierten Anwendung der Regime des Beihilfe- und des Vergaberechts, an deren Ende eine beide Aspekte abdeckende Beihilfeentscheidung steht, verschränken sich die Regelungsziele der Gewährleistung einer möglichst effizienten Nutzung öffentlicher Mittel und eines optimalen Preis-Leistungs-Verhältnisses (Vergaberecht) einerseits und der Gewährleistung unverfälschten Wettbewerbs betreffend die angebotene Leistung (Beihilferecht) andererseits. Kernaspekt der Prüfung ist es, Verfälschungen des Wettbewerbs möglichst gering zu halten und gleichzeitig den Konzessionären ausreichende wirtschaftliche Anreize zu bieten. Hier werden im Folgenden einige Schlaglichter auf das Verhältnis von Beihilfe- und Vergaberecht im Allgemeinen sowie auf ihr Zusammenspiel im Bereich des Baus und Betriebs von Autobahnen im Besonderen geworfen.

Univ.-Prof. Dr. Thomas Jaeger, LL.M. lehrt an der Universität Wien Europarecht.

2. Verhältnis von Beihilfe- und ­Vergaberecht 2.1. Vorbemerkung Beihilferecht und Vergaberecht statuieren kumulative Verbote,6 sodass eine Maßnahme zugleich gegen beide verstoßen kann. Gleichzeitig haben Beihilferecht und Vergaberecht jeweils getrennte 4

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Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13. 7. 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl L 248 vom 24. 9. 2015, S 9. Siehe Fußnote 1. Davor waren (nur) Baukonzessionen in die alte Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl L 134 vom 30. 4. 2004, S 114, einbezogen. Reine Dienstleistungskonzessionen unterlagen dagegen dem Primärrecht (vor allem den Grundfreiheiten). Vgl zB EuGH 20. 3. 1990, Rs C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana, Rn 20; 11. 7. 1991, Rs C-351/88, Laboratori Bruneau, Rn 7 f.

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Autobahnkonzessionen im Schnittpunkt von Vergabe- und Beihilferecht

Anwendungsbereiche mit unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen. Daher beseitigt die allfällige Genehmigung einer Maßnahme nach den Vorschriften des Beihilferechts7 einen etwaigen Vergabeverstoß nicht. Umgekehrt bewirkt nicht jeder Vergabeverstoß automatisch eine tatbestandsmäßige Beihilfe. Es gibt also keinen Automatismus, wonach stets beide Verbote oder keines der Verbote anzuwenden wären. Vielmehr bestehen zahlreiche partielle Überschneidungen, deren Vorliegen von Fall zu Fall zu prüfen ist.

die sogenannten Pari-passu-Transaktionen (also die Beteiligung von privaten Investoren an einem bestimmten Projekt zu gleichen Bedingungen wie die öffentliche Hand) und andererseits öffentliche Ausschreibungsverfahren für die nachgefragte Leistung (oder einen Verkaufsvorgang).12 Dahinter steht die Annahme, dass diese beiden sehr marktnahen Methoden auch den besten Näherungswert für den Marktwert einer komplexen Leistung liefern können.13

2.2. Allgemeine Grundsätze

Bei Zukäufen von Vermögenswerten, Waren oder Dienstleistungen durch die öffentliche Hand sind Beihilfen jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein den Vergaberichtlinien entsprechendes Verfahren durchgeführt wurde.14 Der Zuschlag ist im Regelfall auf das wirtschaftlich attraktivste Angebot zu erteilen, falls dieses verpflichtend und verlässlich ist.15 Wurde kein vollwertiges Vergabeverfahren durchgeführt oder hatte dieses Fehler, liegt im Vorgang aber dennoch nicht automatisch eine Beihilfe: Nur dann, wenn aufgrund des Verstoßes auch tatsächlich ein marktunüblicher wirtschaftlicher Vorteil erlangt wurde, kommt eine Beihilfe infrage. Zu klären ist daher, ob die Verstöße tatsächlich einen Einfluss auf die Angebots- bzw Preisbildung hatten.16 Wurden daher zumindest die Mindestgrundsätze fairer Auftragsvergabe (Wettbewerbs­ prinzip, Transparenz, Diskriminierungs- und Bedingungsfreiheit) fehlerfrei eingehalten, wird dies zumeist genügen können, um noch einen marktangemessenen Preis abzubilden.17

Der Beihilfetatbestand des Art 107 Abs 1 AEUV umfasst sechs Elemente, die zur Anwendung des Verbots sämtlich vorliegen müssen: Erfasst sind (nur) „staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, ... soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“ Allerdings bestehen im AEUV mehrere Rechtfertigungsgründe,8 deren Vorliegen (ausschließlich) von der Europäischen Kommission zu prüfen und festzustellen ist und die eine Implementierung auch tatbestandsmäßiger Beihilfen ausnahmsweise erlauben. Vor bzw ohne Vorliegen einer solchen Kommissionsentscheidung sind tatbestandsmäßige Beihilfen rechtswidrig und die zu ihrer Implementierung gesetzten Maßnahmen (Verträge, Gesetze, Bescheide usw) sind ungültig.9 Überschneidungen mit dem Vergaberecht ergeben sich im hier interessierenden Rahmen beim beihilferechtlichen Tatbestandsmerkmal der Begünstigung. Seiner Prüfung liegt grob gesprochen die Frage zugrunde, ob das Leistungsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und einem bestimmten Unternehmen marktüblichen Bedingungen folgt oder – umgekehrt – darin eine „eine wirtschaftliche Vergünstigung“ enthalten ist, „die ... [das begünstigte Unternehmen] unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte.“10 Die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung lässt sich bei nicht komplexen Vertragsgegenständen und/oder vertretbaren Sachen mittels eines einfachen Marktpreisvergleichs feststellen. Scheidet der jedoch im Einzelfall aus, so müssen Behelfsmodelle herangezogen werden. Die Europäische Kommission hat für unterschiedliche Maßnahmentypen (Garantien, Kredite, Immobilien, Steuern usw) diverse Modelle entwickelt.11 Sie präferiert aber in allen dafür geeigneten Fällen vor allem zwei Methoden der Annäherung an Marktwerte: Es sind dies einerseits 7

Vgl Art 108 AEUV sowie die zugehörige Verordnung (EU) 2015/1589. 8 Vgl vor allem Art 93, 106 Abs 2 und Art 107 Abs 2 und 3 AEUV. 9 Vgl zB EuGH 12. 2. 2008, Rs C-199/06, CELF ua, Rn 41; 19. 3. 2015, Rs C-672/13, OTP Bank, Rn 69. 10 EuGH 11. 7. 1996, Rs C-39/94, SFEI ua, Rn 60; ähnlich zB EuGH 29. 6. 1999, Rs C-256/97, DM Transport, Rn 22. 11 Näher zB Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl C 262 vom 19. 7. 2016, S 1 (S 15 ff), im Folgenden: Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff.

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2.3. Beschaffungen und Beihilfen

2.4. Verkäufe und Beihilfen Bei Verkaufsvorgängen der öffentlichen Hand (Immobilien, Unternehmen, Beteiligungen, Rechte bzw Berechtigungen usw) kommt eine unmittelbare Anwendung der Vergaberichtlinien ohnedies nicht in Betracht.18 Sie muss jedoch auch nicht analog erfolgen: Hier genügt stets eine Ausschreibung unter Anwendung der Mindestgrundsätze eines fairen Verfahrens.19 Zugleich ist die Durchführung einer Ausschreibung keineswegs zwingend: Der marktangemessene Preis kann ebenso durch alternative Methoden (etwa Gutachten lege artis) ermittelt werden.20 Allerdings sind diese Alternativen weniger verlässlich (und daher im Kommissionsverfahren leichter angreifbar) als öffentliche Ausschreibungen. Wur12 Näher zB Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 84 ff. 13 Vgl zB auch EuGH 7. 3. 2018, Rs C-127/16 P, SNCF Mobilités, Rn 140; weiters auch EuGH 16. 7. 2015, Rs C-39/14, BVVG, Rn 32. 14 Vgl Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 89. 15 Vgl EuGH 24. 10. 2013, verb Rs C-214/12 P, C-215/12 P und C-223/12 P, Bank Burgenland ua, Rn 99 und 114 ff. 16 Vgl EuGH 24. 10. 2013, verb Rs C-214/12 P, C-215/12 P und C-223/12 P, Bank Burgenland ua, Rn 96. 17 In diesem Sinn auch Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 89 ff. 18 Vgl EuGH 25. 3. 2010, Rs C-451/08, Helmut Müller, Rn 41. 19 Vgl EuGH 24. 10. 2013, verb Rs C-214/12 P, C-215/12 P und C-223/12 P, Bank Burgenland ua, Rn 92 ff. 20 Vgl EuGH 24. 10. 2013, verb Rs C-214/12 P, C-215/12 P und C-223/12 P, Bank Burgenland ua, Rn 93 und 95.

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de eine Ausschreibung durchgeführt, kann der dabei erzielte Preis nachträglich durch alternative Bewertungsmethoden nicht mehr entkräftet werden, weil jene durchwegs schlechtere Näherungswerte ergeben.21

2.5. Konzessionen und Beihilfen Die eben skizzierten Grundsätze gelten auch für Beschaffungen von Bau- oder Dienstleistungen im Wege von Konzessionen.22 Konzessionsverträge kennzeichnet es, dass die Gegenleistung der öffentlichen Hand im Recht zur Nutzung des Bauwerks bzw Verwertung der Dienstleistung (allenfalls zuzüglich eines öffentlichen Zuschusses) besteht.23 Entscheidend ist, dass das Investitions- oder Betriebsrisiko zu einem wesentlichen Teil beim Konzessionsnehmer liegt. Anders als beim schlichten Verkauf von Rechten oder Berechtigungen (zB Schürfrechten) kennzeichnet Konzessionen daher ein gewisses öffentliches Interesse an der Leistungserbringung (bzw am Bauwerk). Für die Erteilung von Konzessionen gelten seit dem Jahr 2016 die Regeln der Konzessionsrichtlinie. Nach dem vorstehend Gesagten steckt in einer Konzession daher jedenfalls dann keine Beihilfe, wenn die (gegenüber dem klassischen Regime aber ohnedies viel weniger anspruchsvollen) Verfahrensvorgaben der Konzessionsrichtlinie eingehalten wurden. Ihr Kern liegt wiederum in den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz.24 Wurde vor Konzessionserteilung keine Ausschreibung durchgeführt, liegt dennoch nicht automatisch eine Beihilfe vor. War eine Nichtausschreibung richtlinienwidrig oder das Verfahren fehlerhaft, begründet dies (wie auch beim allgemeinen Vergaberegime) nur dann eine mögliche Beihilfe, wenn der Fehler Einfluss auf die Angebots- bzw Preisbildung hatte.25 Zudem gibt es Konzessionen, die außerhalb des Anwendungsbereichs der Konzessionsrichtlinie liegen.26 Konzessionen im Bereich des Straßenverkehrs sind gerade nicht ausgenommen, wohl aber zB der öffentliche Personennahverkehr oder der Luftverkehr.27 In beiden Fällen steht jedenfalls dann, wenn die Konzessionierung eine Daseinsvorsorgeleistung im Sinne der Art 14 und 106 Abs 2 AEUV betrifft,28 mit dem sogenannten Altmark-Test eine weitere Möglichkeit zur Verfügung, dem Beihilfetatbestand auszuweichen. Im Grundsatzurteil Altmark formulierte der EuGH vier Kriterien dafür, Zuwendungen an mit einer Daseinsvorsorgeleistung betrauten Unternehmen als beihilfefrei zu betrachten.29 Sie beziehen sich – kurz gesagt30 21 Vgl EuGH 24. 10. 2013, verb Rs C-214/12 P, C-215/12 P und C-223/12 P, Bank Burgenland ua, Rn 92 ff. 22 Zum Begriff etwa Siegel, Das neue Konzessionsvergaberecht, NVwZ 2016, 1672 (1673); Knauff/Badenhausen, Die neue Richtlinie über die Konzessionsvergabe, NZBau 2014, 395 (396). 23 Vgl Art 5 Z 1 der Konzessionsrichtlinie. 24 Vgl Art 3 der Konzessionsrichtlinie. 25 Siehe bei Fußnote 16. 26 ZB unterhalb der Schwellenwerte oder in ausgenommenen Bereichen; vgl Art 8 und 10 ff der Konzessionsrichtlinie. 27 Vgl Art 10 Abs 3 der Konzessionsrichtlinie. 28 Zum Begriff etwa Jaeger, Materielles Europarecht (2017) 414. 29 Vgl EuGH 24. 7. 2003, Rs C-280/00, Altmark, Rn 87 ff. 30 Ausführlicher Jaeger, Materielles Europarecht, 360 ff.

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– auf die Transparenz und Qualität der beauftragten Leistung als Messlatte für die Angemessenheit des vereinbarten Ausgleichs. Das vierte Kriterium stellt dabei ausdrücklich klar, dass die Auswahl des Leistungserbringers nicht zwingend per Ausschreibung erfolgen muss.31 Die Angemessenheit der Kostenbasis des Ausgleichs kann alternativ auch durch einen hypothetischen Marktvergleich (also ein Gutachten bzw Referenzwerte) festgestellt werden. Einschränkend ist allerdings anzumerken, dass diese Alternative dann, wenn eine Ausschreibung nach der Konzessionsrichtlinie durchgeführt wurde, wohl nicht mehr zur Verfügung stehen kann (da es mit dessen Ergebnis einen besseren Näherungswert gibt).32

3. Infrastrukturprojekte und Beihilfen 3.1. Vorbemerkung Die unterschiedlichen Beurteilungsstränge und Vorgaben (allgemeines Vergaberecht, Konzessionsvergaberecht, Beihilferecht und Daseinsvorsorge) treffen bei Infrastrukturprojekten aufeinander: Die öffentliche Finanzierung wirtschaftlich genutzter Infrastruktur kann eine verbotene Beihilfe umfassen, und zwar sowohl was den Bau oder Ausbau der Infrastruktur (Beihilfe an Errichter) angeht als auch hinsichtlich ihres Betriebs (Beihilfe an Betreiber oder Endnutzer).33 Gleichzeitig unterliegen die Errichtung oder der Betrieb häufig auch Vergabe- bzw Konzessionsvergaberegeln. Bei der Verwirklichung von Infrastrukturvorhaben sind daher alle Vorgaben gemeinsam zu beachten.

3.2. Autobahnbau Die Europäische Kommission geht davon aus, dass unentgeltlich für die öffentliche Nutzung bereitgestellte Straßen grundsätzlich allgemeine Infrastruktur sind, sodass ihre Errichtung keine wirtschaftliche Tätigkeit ist.34 Als Folge fällt ihre Finanzierung im Allgemeinen nicht unter das Beihilferecht. Dies gilt jedoch nicht für den Bau oder die Ausweitung kommerziell betriebener Infrastruktur, soweit der kommerzielle Betrieb mit der Errichtung untrennbar verbunden ist.35 Im Bereich des Straßenbaus betrifft dies also vor allem Mautstraßen, -tunnel, -brücken usw, aber auch kommerziell genutzte Bestandteile mautfreier Straßen (zB Raststätten), die schon im Zeitpunkt ihres Baus für einen bestimmten Betreiber zugeschnitten sind (sogenannte gewidmete Infrastruktur).36 Ohne Vorabwidmung im Sinne einer technischen und/oder wirtschaftlichen Ausrichtung auf einen bestimmten Betreiber bleibt auch die Errichtung einer Mautstraße außerhalb der Beihilfekontrolle bzw diese greift erst später, nämlich bei der Auswahl des Betreibers, ein. 31 Vgl EuGH 24. 7. 2003, Rs C-280/00, Altmark, Rn 93. 32 Siehe bei Fußnote 21. 33 Vgl auch Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 199 ff. 34 Vgl Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 201 und 203. 35 Vgl EuGH 19. 12. 2012, Rs C-288/11 P, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle, Rn 40 ff; 14. 1. 2015, Rs C-518/13, Eventech, Rn 40. 36 Vgl Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 220.

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Autobahnkonzessionen im Vergabe- und Beihilferecht

Autobahnkonzessionen im Schnittpunkt von Vergabe- und Beihilferecht

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Autobahnkonzessionen im Schnittpunkt von Vergabe- und Beihilferecht

Im Vergaberecht spricht der EuGH von einem „unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse“ (dort: des öffentlichen Auftraggebers) an der Errichtung eines Bauwerks zB dann, wenn Eigentum erworben oder die Verfügbarkeit des Bauwerks über sonstige Rechtstitel gesichert wird, Nutzungsrechte eingeräumt werden oder etwa eine finanzielle Beteiligung oder Risikoteilung erfolgen.37 Wendet man diese Logik auf den Straßenbau an, so wäre von einer vorab gewidmeten Infrastruktur also auszugehen, wenn vor oder im Zuge der Errichtung wirtschaftliche Weichenstellungen dieser Art zwischen dem öffentlichen Errichter und einem späteren Betreiber erfolgen. Wird eine ursprünglich mautfreie Straße auf ein Mautsystem umgestellt, so ist dies ebenfalls beihilferelevant, jedoch nur hinsichtlich der damit verbundenen Kosten (zB Errichtung eines Mautsystems).38 Bei gemischt kommerzieller bzw nicht kommerzieller (gewidmeter) Nutzung fällt nur der Baukostenanteil für die kommerzielle Nutzung unter das Beihilfeverbot, allerdings sind verbotene Quersubventionen durch eine Trennung der Kostenpositionen und der Buchführung auszuschließen.39 Erfolgt die Finanzierung des Ausbaus bestehender Infrastruktur – wie in den erwähnten Fällen Istrisches Y und Italienische Autobahnen – durch den Betreiber selbst und wird dafür die Betriebskonzession verlängert, so ist die Finanzierung des Baus selbst nicht beihilferelevant. Geprüft wird vielmehr die Beihilferelevanz der abgeänderten Konzessionsbedingungen für den Betrieb.40

3.3. Autobahnbetrieb Betreiber kommerziell genutzter Straßeninfrastruktur sind im Regelfall potenzielle Beihilfeempfänger. Zu prüfen ist also, in ganz klassischer Anwendung der eben dargestellten Grundsätze, ob der staatlichen Zurverfügungstellung der Infrastruktur für den Betreiber (und allfälligen Zuschüssen zum Betrieb) eine angemessene Gegenleistung des Betreibers gegenübersteht.41 Ist der Betrieb der Infrastruktur rentabel und wirtschaftlich attraktiv, kann die Gegenleistung des Betreibers zB in der Zahlung eines marktangemessenen Entgelts an die öffentliche Hand bestehen. Was als marktangemessen zu betrachten ist, sollte idealerweise im Ausschreibungswettbewerb geklärt werden.42 Rechtsfehlerfrei durchgeführt liefert er eine unwiderlegliche Marktangemessenheitsvermutung. Eine Ausschreibungspflicht ergibt sich mittlerweile ja auch aus der Konzessionsrichtlinie. Auch ohne Ausschreibung kann ein tatsächlich geleistetes Entgelt marktangemessen und der Betrieb daher beihilfefrei sein, allerdings ist ein 37 EuGH 25. 3. 2010, Rs C-451/08, Helmut Müller, Rn 54. 38 Vgl Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 204. 39 Vgl Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 205 f. 40 Vgl Europäische Kommission 27. 4. 2018, SA.49335 und SA.49336, Italienische Autobahnen, Rn 65. 41 Vgl Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 222 ff. 42 Vgl auch Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 223.

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solcher alternativer Nachweis schwieriger und weniger rechtssicher. Ist der Betrieb, was häufiger der Fall sein mag, nicht rentabel, so erlaubt es die Altmark-Rechtsprechung der öffentlichen Hand, für den Betreiber wirtschaftlich attraktive Bedingungen festzulegen. Diese können vor allem in der Kombination der Rechte zum Betrieb und zur Verwertung der erzielten Einnahmen mit Zuschüssen zum laufenden Betrieb bestehen. Dass der Autobahnbetrieb grundsätzlich als Daseinsvorsorgeleistung gesehen werden kann, hat die Europäische Kommission sowohl in Istrisches Y als auch in Italienische Autobahnen ausdrücklich anerkannt.43 Von den vier Kriterien des EuGH-Urteils Altmark richtete sie ihr Augenmerk in Istrisches Y besonders darauf, dass die Verlängerung der Konzession zu keiner Überkompensation führte. Insbesondere muss dabei die verlängerte Laufzeit in einem angemessenen Verhältnis zu den Kosten des geplanten Ausbaus (und den erwarteten Einnahmen) stehen.44 Sie sah dies für die geplante Laufzeitverlängerung von fünf Jahren gegenüber Investitionskosten von 165 Mio € als erfüllt an. In Italienische Autobahnen wiederum lehnte die Europäische Kommission die Altmark-Konformität der Maßnahmen ab: Weder seien die betreffenden Betreiber im Ausschreibungsweg ausgewählt worden noch seien die Betreiberkosten und der darauf bezogene Ausgleich mit tragfähigen Kalkulationen unterlegt worden.45 Dementsprechend stellte die Europäische Kommission zunächst fest, dass die geplanten Laufzeitverlängerungen von je vier Jahren – ungeachtet der ihnen gegenüberstehenden, hohen Investitionskosten – als staatliche Beihilfen anzusehen seien. Allerdings schlug die Europäische Kommission sodann eine Reihe von Anpassungen der geplanten Laufzeitverlängerungen vor, um ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt bzw den besonderen Vorgaben des Art 106 Abs 2 AEUV herzustellen.46 Dazu gehörte eine Begrenzung etwaiger Mauterhöhungen auf eine für die Autobahnbenutzer tragbare Höhe (Inflationsrate zuzüglich 0,5 %). Ein Hauptanliegen bestand außerdem in der Schaffung von Mechanismen zur Vermeidung von Überkompensationen der Betreiber, einschließlich finanzieller Sanktionen beim Ausfall von Investitionen und einer Obergrenze für Erlöse aus einer Veräußerung der Vermögenswerte am Ende der Konzessionslaufzeit. Italienische Autobahnen unterstreicht, dass die Altmark-Rechtsprechung oder eine Rechtfertigung nach Art 106 Abs 2 AEUV durchaus dann Anwendung finden können, wenn der Straßenbetreiber nicht im Wege einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wurde. Allerdings greifen dann eben 43 Vgl Pressemeldung der Europäischen Kommission vom 14. 6. 2018, IP/18/4156, online abrufbar unter http://europa.eu/rapid/ press-release_IP-18-4156_de.htm?locale=FR; Europäische Kommission 27. 4. 2018, SA.49335 und SA.49336, Italienische Autobahnen, Rn 81 f. 44 Vgl Pressemitteilung IP/18/4156. 45 Vgl Europäische Kommission 27. 4. 2018, SA.49335 und SA.49336, Italienische Autobahnen, Rn 68 f. 46 Vgl Europäische Kommission 27. 4. 2018, SA.49335 und SA.49336, Italienische Autobahnen, Rn 75 ff.

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erhöhte Anforderungen an die Tragfähigkeit der dem Ausgleich zugrunde liegenden Kostenkalkulation sowie an die Konzessionsbedingungen insgesamt.47 Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn entgegen der Konzessionsrichtlinie keine oder eine fehlerhafte Ausschreibung erfolgte. In einem solchen Fall kann gegen die Konzessionierung daher zwar im Wege des Vergaberechtsschutzes vorgegangen werden,48 aber nicht unbedingt auch auf Basis des beihilferechtlichen Durchführungsverbots (und der damit verbundenen Nichtigkeitssanktion).49 Das Beihilfeverbot greift zusätzlich zum Vergaberecht nur, wenn – wie schon betont – die Nichtausschreibung oder der Verfahrensverstoß mit marktunüblichen Konzessionsbedingungen einhergehen oder zu diesen führten: Dann ist die betreffende Maßnahme bei der Europäischen Kommission zur Prüfung und Genehmigung anzumelden. Erfolgt dies nicht, ist die Durchführung rechtswidrig, also auszusetzen, und sind etwaige bereits ausgezahlte Beträge zurückzufordern.50 Dies kann sowohl durch die Europäische Kommission als auch (über Klagen von Wettbewerbern) durch nationale Gerichte angeordnet werden. Lediglich ergänzend erwähnt sei, dass zu niedrige Nutzungsgebühren für kommerziell genutzte Infrastruktur auch einen Beihilfevorteil für Unternehmen, die sie nutzen, bewirken können.51 Im Regelfall ist dabei nicht an Straßen zu denken, sondern an Infrastruktur mit einem spezifisch eingeschränkten Nutzerkreis (etwa Landebahnen, Verladehäfen usw). Es ist aber nicht prinzipiell ausgeschlossen, dass eine zu günstige Straßenbenutzung durch (etwa Transport-)Unternehmen solche Beihilfen bewirken könnte. Ob die Straßenbenutzung zu günstig ist, lässt sich etwa durch Blick auf Gebühren für vergleichbare Straßen feststellen.52 Zwar ist insbesondere die LKW-Maut auf Straßen durch die Eurovignetten-Richtlinie53 unionsrechtlich vereinheitlicht. Allerdings belässt diese den Mitgliedstaaten einigen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung, der auch beihilferechtskonform auszuüben ist.

4. Fazit Der tragische Einsturz der Morandi-Autobahnbücke bei Genua im August 2018 rückte den Betrieb öffentlicher Infrastruktur durch private Konzessionäre zuletzt in den Fokus medialer Aufmerksamkeit. Im Gefolge wurden der konkreten Betrei47 Vgl Europäische Kommission 27. 4. 2018, SA.49335 und SA.49336, Italienische Autobahnen, Rn 69. 48 Vgl Erwägungsgrund 81 der Konzessionsrichtlinie. 49 Näher Jaeger, Materielles Europarecht, 395 ff. 50 Vgl auch Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 204. 51 Vgl Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 225 f. 52 Vgl Europäische Kommission, Mitteilung Beihilfebegriff, Rz 227. 53 Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 6. 1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge, ABl L 187 vom 20.7. 1999, S 42, in der Fassung der Richtlinie 2011/76/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 9. 2011, ABl L 269 vom 14. 10. 2011, S 1.

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bergesellschaft Autostrade per l’Italia mangelnde Wartung und unzureichende Investitionen vorgeworfen, doch ist der Zustand der italienischen Verkehrsinfrastruktur insgesamt notorisch schlecht. Dies führt vor Augen, dass nicht nur der Auswahl des Konzessionärs entscheidende Bedeutung zukommt, sondern auch den mit der Konzession verbundenen Auflagen und deren Kontrolle. Beihilfe- und Vergaberecht lassen sich als ineinandergreifende Instrumente begreifen, um den Betrieb des kommerziellen Straßennetzes wirtschaftlich wie technisch zu verbessern. Dies gilt nicht nur für neue Projekte: Auch Verlängerungen einer Konzession können, wie der Fall Italienische Autobahnen zeigt, zum Anlass genommen werden, bei den Betriebspflichten auch schon bestehender Konzessionäre allenfalls nachzuschärfen. Ebenso müssen Versäumnisse bei der Einhaltung von Konzessionsbedingungen und Betriebspflichten zu Sanktionen (finanzieller Art, in schwerwiegenden Fällen aber auch bis hin zum Entzug der Konzession) führen. Auch dafür ist in der Konzessionsvereinbarung bzw bei ihrer Verlängerung Vorkehrung zu treffen. Die scharfe Konturierung der wirtschaftlichen und technischen Bedingungen für die Erteilung und Ausübung von Infrastrukturkonzessionen ist dabei nicht nur eine Möglichkeit, die das Unionsrecht der öffentlichen Hand eröffnet, sondern vielmehr eine Verpflichtung: Sie folgt insbesondere aus dem Beihilfeverbot, das strenge Auflagen für den Betrieb (und gegebenenfalls auch schon den Bau) kommerziell genutzter Infrastruktur sogar gebietet. Je detaillierter und maßgeschneiderter dabei Auflagen sowie Kontroll- und Sanktionsmechanismen ex ante festgelegt sind, desto einfacher besteht das Vorhaben die unionsrechtlichen Anforderungen. Idealerweise erfolgt die Festlegung des diesbezüglichen Rahmens bereits in der Ausschreibung der Konzession oder ihrer Verlängerung.

Schlussstrich Verlängerungen von Konzessionen für den Betrieb kommerzieller Infrastruktur können und müssen zum Anlass genommen werden, die Konzessionsbedingungen in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht zu aktualisieren und gegebenenfalls nachzuschärfen. Dazu hat nicht zwingend eine Neuausschreibung zu erfolgen. Der festgelegte Rahmen hat aber marktangemessen zu sein, was etwa mit einem Blick auf Vergleichsunternehmen festgestellt werden kann. Auch wenn die Verlängerung mit Investitionen des Betreibers einhergeht oder im Gegenzug für diese erfolgt, ist daher auf eine angemessene Eingrenzung der adaptierten Betreiberrechte Bedacht zu nehmen. Die Konzessionsbedingungen sollten dafür vorsorgen, Überkompensationen (etwa durch übermäßige Laufzeiten der Konzession oder durch fehlende oder nur unscharfe Regelungen über die Höhe der Einnahmen aus dem Betrieb oder die Veräußerung von Vermögenswerten) auszuschließen.

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Autobahnkonzessionen im Vergabe- und Beihilferecht

Autobahnkonzessionen im Schnittpunkt von Vergabe- und Beihilferecht

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Zulässigkeit von nachträglichen Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018

Zulässigkeit von nachträglichen Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018 Ein Überblick Mats Schröder / Katharina Trettnak-Hahnl Dass das BVergG 2018 nur bis zum Vertragsabschluss beachtet werden muss, ist ein leider weitverbreiteter Irrglaube. Mit dem BVergG 2018 wurde erstmals eine Regelung aufgenommen, welche die (Un-)Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen regelt. Vor dem Hintergrund des Grundsatzes des Wettbewerbs, aber auch der Gleichbehandlung können abgeschlossene Verträge nicht nach freiem Ermessen des Auftraggebers, sei es quantitativ oder qualitativ, nachträglich geändert werden. Die Grenzen und Spielregeln finden sich in § 365 BVergG 2018.

1. Ausgangslage

Mats Schröder, LL.M. ist Rechtsanwalt in Wien und auf Vergaberecht, öffentliches Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsprivatrecht spezialisiert.

Dr. Katharina TrettnakHahnl ist Rechtsanwältin in Wien und auf Vergaberecht, Beihilfenrecht und öffentliches Recht spezialisiert.

Mit Abschluss eines Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung, sohin mit Vertragsabschluss, gelten zunächst die generellen zivilrechtlichen Regelungen wie auch die besonders vereinbarten Bedingungen. Nunmehr bedürfen aber nachträgliche Modifizierungen des abgeschlossenen Vertragsverhältnisses einer vergaberechtlichen Zulässigkeitsprüfung. Dies vor allem dann, wenn der Umfang oder der Inhalt der ursprünglich beauftragten Leistung oder auch die zugrunde liegenden, vertraglichen Rahmenbedingungen geändert werden sollen. Unter Umständen können derartige Änderungen als Neuvergaben einzustufen sein und eine Neuausschreibungspflicht nach sich ziehen.

2. Nachträgliche Vertragsänderungen: Eine historische Entwicklung Bisher enthielten die Regelungen des Bundesvergaberechts (bis zum BVergG 2006) keine gesonderten Rahmenbedingungen für die Phase der Leistungserbringung nach Vertragsabschluss. Die Zulässigkeit und die Grenzen nachträglicher Vertragsänderungen ergaben sich vielmehr aus der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere jener in der Rechtssache pressetext Nachrichtenagentur.1 Mit dem am 21. 8. 2018 in Kraft getretenen BVergG 2018 wurde nunmehr erstmals eine derartige, aus eben dieser Rechtsprechung des EuGH abgeleitete und in den europäischen Richtlinien kodifizierte Regelung ins Gesetz aufgenommen. In § 365 BVergG 2018 wird ausdrücklich normiert, unter welchen Voraussetzungen eine nachträgliche Vertragsänderung aus vergaberechtlicher Sicht zulässig ist oder eben eine Neuausschreibungspflicht auslöst, sohin unzulässig wäre. Mit dieser Bestimmung werden Art 72 der Vergaberichtlinie2 und Art 89 der Sektorenrichtlinie3 umgesetzt. 1 2

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EuGH 19. 6. 2008, Rs C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur. Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 2. 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl L 94 vom 28. 3. 2014, S 65. Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 2. 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl L 94 vom 28. 3. 2014, S 243.

Das zentrale und als Ausgangspunkt für die weitere Judikaturlinie dienende Urteil des EuGH ist jenes in der Rechtssache pressetext Nachrichtenagentur. Hier hielt der EuGH erstmals (zumindest in grundlegenden Ansätzen) fest, welche nachträglichen Änderungen eines erteilten Auftrags als wesentlich zu qualifizieren sind und somit eine Neuausschreibungspflicht auslösen. Demnach erfüllt eine Vertragsänderung das Kriterium der Wesentlichkeit dann, „wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.“4 Weiters ist eine Vertragsänderung dann als wesentlich einzustufen, „wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert“,5 wobei dies gleichermaßen auch für Bau- und Lieferleistungen zutrifft. Zusätzlich nennt der EuGH die Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers als ein Wesentlichkeitskriterium. Im Ergebnis dürfen Vertragsänderungen jedenfalls keine Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung zum Nachteil anderer Unternehmer (potenzieller neuer Bieter) mit sich bringen. Auf den Festlegungen im Urteil pressetext Nachrichtenagentur aufbauend wurden vom EuGH noch weitere für die Beurteilung nachträglicher Vertragsänderungen relevante Grundsätze definiert, welche letztendlich auch in § 365 BVergG 2018 Deckung finden. So hielt der EuGH beispielsweise fest, dass „die Einstufung als wesentliche Änderung nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfen“ ist.6 Wesentlich kann aber beispielsweise auch der Wechsel eines Subunternehmers sein, selbst wenn eine entsprechende Klausel im ursprünglichen Vertrag vorgesehen ist. Dies insbesondere dann, „wenn die Heranziehung eines Nachunternehmers anstelle eines anderen unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale der betreffenden Leistung ein ausschlaggebendes Element für den 4 5 6

EuGH 19. 6. 2008, Rs C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Rn 35. EuGH 19. 6. 2008, Rs C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Rn 36. EuGH 7. 9. 2016, Rs C-549/14, Finn Frogne, Rn 33.

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Abschluss des Vertrags war“.7 Ein Subunternehmerwechsel stellt damit grundsätzlich keine wesentliche Vertragsänderung dar, solange es sich im konkreten Fall nicht um einen „auswahl- oder zuschlagsrelevanten“ Subunternehmer handelt.8

3. Entscheidendes Kriterium: (Un-)Wesentlichkeit 3.1. Vorbemerkung Die Rechtsfolgen einer nachträglichen Vertragsänderung (insbesondere eine mögliche Neuausschreibungspflicht) hängen ganz grundsätzlich davon ab, ob die Änderung als wesentlich oder unwesentlich einzustufen ist. Es handelt sich somit jedenfalls um eine Einzelfallbeurteilung, wobei insbesondere zu prüfen ist, welche Auswirkungen die konkret beabsichtige Vertragsänderung hat.

3.2. Wesentliche Vertragsänderungen 3.2.1. Allgemeines Aufbauend auf dem Grundsatz des § 365 Abs 1 BVergG 2018, wonach wesentliche Vertragsänderungen nur zulässig sind, sofern ein erneutes Vergabeverfahren durchgeführt wird, werden in Abs 2 leg cit demonstrativ jene Fälle angeführt, bei deren Vorliegen jedenfalls von einer wesentlichen Vertragsänderung ausgegangen werden muss. Hierbei handelt es sich im Einzelnen um folgende Kon­ stellationen:

3.2.2. Auswirkungen auf den Interessentenkreis oder den Zuschlagsempfänger Änderungen, mit denen Bedingungen eingeführt werden, die Auswirkungen auf den Interessenten- oder Teilnehmerkreis gehabt hätten, wären sie schon der ursprünglichen Ausschreibung zugrunde gelegen, sind jedenfalls als wesentliche Vertragsänderungen einzustufen (§ 365 Abs 2 Z 1 BVergG 2018). Denkbar sind dabei insbesondere jene Fälle, in denen womöglich andere als die letztendlich ausgewählten Bewerber zugelassen worden wären, ein größerer Interessentenkreis angesprochen worden wäre oder sogar ein anderer Zuschlagsempfänger zu ermitteln gewesen wäre. Es handelt sich hierbei somit um jene Konstellationen, in welchen ein (zumindest potenzieller) Einfluss auf das Ergebnis des ursprünglich durchgeführten Vergabeverfahrens denkbar ist. Dabei ist bereits die bloße (abstrakte) Möglichkeit eines anderen Verfahrensergebnisses ausreichend. Da es sich hierbei um ganz zentrale Aspekte des Wettbewerbsgrundsatzes sowie der Gleichbehandlung aller Beteiligten handelt, ist die Wesentlichkeit (und somit Unzulässigkeit) einer derartigen Vertragsänderung evident und nachvollziehbar.

dem ursprünglichen Vergabeverfahren zugrunde liegenden Vertrag derart nicht vorgesehen war (§ 365 Abs 2 Z 2 BVergG 2018). Denkbar sind in diesem Zusammenhang insbesondere längere Leistungsfristen, ein höheres Entgelt und auch weitere, sonstige vergünstigende Konditionen für den Auftragnehmer. Begünstigungen, die dem Auftraggeber zugutekommen (wie beispielsweise die Gewährung eines Rabatts oder auch die Verkürzung der Vertragslaufzeit), sind von dieser Bestimmung nicht mitinbegriffen und somit grundsätzlich nicht ohne Weiteres als wesentlich einzustufen.9

3.2.4. Vertragsumfang Von Bedeutung ist ferner, dass nicht bloß ein Wechsel des Vertragspartners oder eine Adaptierung bestimmter Vertragsinhalte eine wesentliche und somit unzulässige Vertragsänderung darstellen können. Beschränkungen bestehen vielmehr gerade auch im Hinblick auf die Änderung des Vertragsumfangs (§ 365 Abs 2 Z 3 BVergG 2018). So wird die Schwelle der Wesentlichkeit auch dann überschritten, wenn ein Vertrag (konkret dessen Leistungsumfang) durch eine Änderung erheblich ausgeweitet oder verringert wird. Hiervon umfasst sind somit keinesfalls bloß Auftragserweiterungen, sondern gerade auch Verringerungen des Vertragsumfangs (schließlich spricht das BVergG 2018 allgemein von Änderungen des Vertragsumfangs). Hintergrund dieser Regelung ist jener, dass aufgrund der Ausweitung oder Verringerung des Leistungsumfangs der Auftrag selbst für einen anderen Bieterkreis (Großunternehmern bzw kleine und mittlere Unternehmen) interessant oder überhaupt erst durchführbar werden könnte. Denkbar ist ferner, dass die Änderung des Leistungsumfangs im ursprünglichen Vergabeverfahren auch andere Eignungskriterien nach sich gezogen und womöglich auch hierdurch einen anderen Bieterkreis angesprochen hätte. Ob eine Änderung des Leistungsumfangs erheblich (und somit im Ergebnis wesentlich) ist, ist je Einzelfall zu beurteilen. Als Hilfestellung kann in diesem Zusammenhang jedoch § 365 Abs 3 BVergG 2018 (konkret dessen Z 1, 5 und 6) herangezogen werden, da dieser bestimmte Festlegungen und Grenzen im Hinblick auf eine Änderung der Auftragssumme festlegt, bis zu welchen eine zulässige (unwesentliche) Vertragsänderung vorliegt. Festzuhalten ist, dass vom gegenständlichen Tatbestand sowohl qualitative als auch quantitative Änderungen des Leistungsumfangs erfasst sind.10

3.2.5. Austausch des Auftragnehmers

Nach diesem Tatbestand sind Änderungen dann wesentlich, wenn „das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages ... zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben“ wird, die im

Der nachträgliche Wechsel des Auftragnehmers selbst stellt einen gravierenden Eingriff in ein bestehendes Vertragsverhältnis dar. Ganz grundsätzlich gilt, dass ein Wechsel des Auftragnehmers eine wesentliche Vertragsänderung darstellt (§ 365 Abs 2 Z  4 BVergG 2018). Dabei gibt es jedoch Ausnahmen: Jene Konstellationen, welche die Vor­ aussetzungen für einen unwesentlichen Auftragnehmerwechsel gemäß § 365 Abs 3 Z 3 BVergG

7 8

9 ErlRV 69 BlgNR 26. GP, 219. 10 ErlRV 69 BlgNR 26. GP, 219.

3.2.3. Verschiebung des wirtschaftlichen Gleichgewichts

EuGH 13. 4. 2010, Rs C-91/08, Wall, Rn 39. ErlRV 69 BlgNR 26. GP, 219.

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Nachträgliche Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018

Zulässigkeit von nachträglichen Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018

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Zulässigkeit von nachträglichen Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018

2018 erfüllen,11 sind von diesem Verbot ausgenommen (insbesondere bei Unternehmensumstrukturierungen). Diese Ausnahme ist auch erforderlich, da Vertragspartner öffentlicher Auftraggeber ansonsten keinerlei Möglichkeit hätten, Änderungen ihrer Unternehmensstruktur (durch Veräußerungen, Verschmelzungen etc) vorzunehmen.

3.3. Unwesentliche Vertragsänderungen 3.3.1. Allgemeines Wesentliche Vertragsänderungen sind unzulässig. Vielmehr sind diese als Neuvergabe zu beurteilen und nach den Regelungen des BVergG 2018, vor allem betreffend die Wahl der Verfahrensart, zu beurteilen. Unwesentliche Vertragsänderungen hingegen, deren Voraussetzungen in § 365 Abs 3 BVergG 2018 normiert werden, sind zulässig. Folglich können diese direkt vorgenommen und vereinbart werden. Bestimmte vergaberechtliche Spielregeln sind jedoch auch hier einzuhalten (beispielsweise die Bekanntgabeverpflichtung hinsichtlich auch bestimmter unwesentlicher Vertragsänderungen).12

3.3.2. Bagatellklausel

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3.3.3. Vertragsänderungsklauseln Nachträgliche Änderungen, die bereits in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen entsprechend festgelegt wurden, können ohne Weiteres vorgenommen werden (§ 365 Abs 3 Z 2 BVergG 2018). Schließlich lässt sich argumentieren, dass derartige, bereits definierte Änderungen keine nachträgliche Änderung darstellen, da sie von Beginn an entsprechend vorgesehen wurden. Vielmehr wird nur der Vertrag gelebt. An eben diese Vertragsänderungsklauseln werden jedoch – gerade auch zur Vermeidung von Umgehungen – hohe Anforderungen gestellt. So müssen die betroffenen, möglichen Änderungen nach der zitierten Gesetzesstelle „in klar, präzise und eindeutig formulierten Vertragsänderungsklauseln vorgesehen“ sein. Werden diese Voraussetzungen erfüllt, so sind die damit verbundenen Änderungen – unabhängig von ihrem Wert – unwesentlich. Eben diese im Vorfeld zu definierenden Klauseln müssen (genaue) Informationen zu Art und Umfang der möglichen Änderungen enthalten und angeben, unter welchen Bedingungen sie ausgeübt werden können. Bloß sehr allgemein gehaltene Klauseln, die lediglich die grundsätzliche Möglichkeit einer Vertragsänderung festhalten, erfüllen diese Voraussetzungen daher nicht. Anzumerken ist jedoch auch, dass aus derartigen Klauseln keine Änderungen resultieren dürfen, die sich auf den Gesamtcharakter des Vertrages auswirken.

Rein wertmäßige Änderungen eines Vertrages (konkret der Auftragssumme) gelten jedenfalls dann als unwesentliche Änderung, wenn die Grenzen des § 365 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 eingehalten werden. Als erste Grenze wird dabei festgelegt, dass die Änderung der Auftragssumme selbst die Schwellenwerte gemäß § 12 Abs 1 und § 185 Abs 1 BVergG 2018 nicht überschreiten darf (dabei handelt es sich um jene Schwellenwerte, die für die Einstufung als Ober- oder Unterschwellenbereichsverfahren maßgeblich sind). Als zweite (Teil-)Voraussetzung wird normiert, dass die Änderung bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen 10 %, bei Bauaufträgen 15 % der ursprünglichen Auftragssumme nicht übersteigen darf. Hinzu kommt, dass – auch wenn die oben angeführten quantitativen Grenzen eingehalten werden – der Gesamtcharakter des Auftrags beibehalten werden muss. Im Wesentlichen bedeutet dies, dass die Auftragsart nicht geändert werden, die Leistung nicht durch eine „andersartige Leistung“ ersetzt werden und die Art der Beschaffung nicht grundlegend geändert werden darf (zB Umwandlung eines Kaufvertrages in einen Leasingvertrag).13 Zur Vermeidung von Umgehungen im Zusammenhang mit obigen Bagatellgrenzen wurde eine weitere gesetzliche Vorkehrung getroffen: Werden mehrere, aufeinanderfolgende Änderungen der Auftragssumme vorgenommen, so ist für die Beurteilung der (Un-)Wesentlichkeit der kumulierte Nettowert aller Änderungen heranzuziehen. Hierdurch soll gerade ein unzulässiges Splitting von Auftragsänderungen unter dem Deckmantel der Bagatellgrenze verhindert werden (anderes gilt hingegen für § 365 Abs 3 Z 5 und 6 BVergG 2018).14

Der Wechsel des Vertragspartners stellt grundsätzlich eine wesentliche und somit unzulässige Vertragsänderung dar. Ausgenommen sind nur die in § 365 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 festgehaltenen Konstellationen. So ist ein Wechsel des Vertragspartners unter anderem dann zulässig, wenn eine eigens dafür vorgesehene Änderungsklausel Bestandteil des ursprünglichen Vertrages ist. Eine namentliche Nennung des möglichen neuen Auftragsnehmers in dieser Klausel ist dabei wohl nicht erforderlich, jedoch die Angabe von abstrakten Kriterien.15 Ferner ist es zulässig, dass ein Auftragnehmerwechsel im Rahmen einer gesellschaftlichen Umstrukturierung erfolgt, sofern nach dieser Umstrukturierung die geforderten Eignungskriterien erfüllt bleiben und auch ansonsten keine wesentliche Änderung verwirklicht wird. Zu diesen Umstrukturierungen zählen unter anderem die Gründung einer Tochtergesellschaft und die Übertragung des Auftrags auf diese.16 Aber auch eine Übernahme, Fusion, ein Unternehmenserwerb oder gar die Insolvenz des Auftragnehmers sind unter diese Bestimmung zu subsumieren. Als dritte Konstellation für zulässige Auftragnehmerwechsel sieht § 365 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 vor, dass der öffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Auftragnehmers gegenüber dessen Subunternehmer übernimmt.

11 12 13 14

15 Linke, Auftragsänderung im Vergaberecht, NVwZ 2017, 510 (515). 16 EuGH 19. 6. 2008, Rs C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Rn 43 ff.

Siehe Punkt 3.3.4. Siehe Punkt 3.3.7. ErlRV 69 BlgNR 26. GP, 219. Siehe Punkt 3.3.5. und 3.3.6.

3.3.4. Zulässige Auftragnehmerwechsel

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Faktisch wird die Leistung weiterhin durch die Subunternehmer erbracht. Der Auftraggeber tritt lediglich an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers.17

3.3.5. Zusatzleistungen Die Bagatellgrenzen des § 365 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 stellen keine absolute quantitative Grenze für eine Unwesentlichkeit zusätzlicher Leistungen dar. Bei Vorliegen bestimmter, in § 365 Abs 3 Z 5 BVergG 2018 festgehaltener Voraussetzungen können zusätzliche Leistungen auch über diese Grenzen hinaus zulässigerweise beauftragt werden: Hierfür ist es erforderlich, dass die betroffenen Leistungen in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen waren und erst im Nachhinein erforderlich geworden sind. Hinzu kommt, dass ein Austausch des Auftragnehmers „aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Auftraggeber verbunden wäre.“ Umfasst sind daher unbedingt notwendige und auch zweckmäßige zusätzliche Leistungen, auf welche in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen nicht Bedacht genommen wurde. Die Voraussetzungen des § 365 Abs 3 Z 5 BVergG 2018 beziehen sich dabei somit auf die Leistung selbst, gleichzeitig aber auch auf Schwierigkeiten (wenn nicht sogar eine Unmöglichkeit) des Auftragnehmerwechsels. Beide Voraussetzungen haben kumulativ vorzuliegen und sind im Vorfeld genau zu prüfen und auch zu dokumentieren. Hinsichtlich derartiger Zusatzleistungen bestehen wertmäßige Beschränkungen.18

3.3.6. Unvorhersehbare Umstände Abschließend können nachträgliche Vertragsänderungen auch dann zulässig sein, wenn – zusammengefasst – unvorhersehbare Umstände eintreten. Die näheren Voraussetzungen finden sich in § 365 Abs 3 Z 6 BVergG 2018: Die betroffene Änderung wurde aufgrund von Umständen erforderlich, die selbst ein sorgfältiger Auftraggeber nicht hätte vorhersehen können. Darüber hinaus darf sich auch hier der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändern. Durch diese Regelung soll ein gewisses Maß an Flexibilität gewahrt werden, welches insbesondere bei langfristigen Vertragsverhältnissen von Bedeutung sein kann. Schließlich kann auch der sorgfältigste Auftraggeber bei der Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen (insbesondere des Leistungsbildes) nicht sämtliche, auch nur denkbaren Szenarien berücksichtigen. Eine nachträgliche Reaktionsmöglichkeit auf derartige Eventualitäten (unvorhersehbare Umstände) ist jedenfalls erforderlich. Die beiden für die Anwendung des § 365 Abs 3 Z 6 BVergG 2018 kumulativ erforderlichen Voraussetzungen sind ebenfalls entsprechend zu prüfen und zu dokumentieren, wobei auch hier wertmäßige Beschränkungen bestehen.19 17 Linke, NVwZ 2017, 516. 18 Siehe Punkt 3.3.7. 19 Siehe Punkt 3.3.7.

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3.3.7. Wertmäßige Beschränkungen und Bekanntgabeverpflichtungen Die Anwendbarkeit von § 365 Abs 3 Z 5 und 6 BVergG 2018 (Zusatzleistungen, unvorhersehbare Umstände) unterliegt weiteren zentralen Beschränkungen und Bedingungen: Der Gesamtwert der Zusatzleistung(en) darf 50 % des ursprünglichen Auftragswerts nicht übersteigen (diese wertmäßige Beschränkung gilt jedoch nicht für Verträge, die nach den Regelungen für den Sektorenbereich abgeschlossen wurden). Eine Besonderheit dabei ist jedoch – anders als beispielsweise bei den Bagatellgrenzen –, dass bei mehreren aufeinanderfolgenden Änderungen keine Kumulierung der Auftragswerte jeder einzelnen Änderung zu erfolgen hat. Folglich gilt die 50 %-Grenze für jede einzelne Änderung. Gleichzeitig stellt der Gesetzgeber aber auch klar, dass durch diese Regelung keine Umgehung (beispielsweise durch Splitting in mehrere Zusatzaufträge zur Unterschreitung der 50 %-Grenze) der Regelungen des BVergG 2018 erfolgen darf. Werden die Tatbestände des § 365 Abs 3 Z 5 und 6 BVergG 2018 herangezogen, so muss bei Aufträgen im Oberschwellenbereich eine weitere Besonderheit berücksichtigt werden, welche für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber gleichermaßen gilt: Die nachträgliche Vertragsänderung muss gemäß den Regelungen der §§ 61 und 62 BVergG 2018 (für den klassischen Bereich) oder der §§ 231 und 232 BVergG 2018 (im Sektorenbereich) entsprechend bekannt gegeben werden (§ 365 Abs 4 BVergG 2018).

4. Bedeutung für Auftraggeber ­gemäß BVergG 2018 Beachtet man nunmehr die vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für die (Un-)Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen, so gibt es durchaus Maßnahmen, die Auftraggeber im Sinne des BVergG 2018 bereits im Vorfeld treffen können, um im Zuge der Leistungserbringung flexibler auf erforderliche Änderungen reagieren zu können. Dies betrifft insbesondere die Festlegung von klaren, präzisen und eindeutigen Änderungsklauseln bereits in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen. Selbstverständlich ist dies nur möglich, wenn der Auftraggeber bereits im Vorfeld bestimmte (konkrete) Änderungen zumindest für möglich hält. Bloß allgemein gehaltene Vertragsänderungsklauseln sind nicht ausreichend. Kommt ein Auftraggeber hingegen in die Situation, eine Vertrags- und/oder Leistungsänderung vornehmen zu müssen, und ist keine entsprechende Änderungsklausel vorhanden, so sind gleich mehrere Aspekte zu beachten. Zunächst muss – sofern dies möglich ist – erörtert werden, welches Ausmaß die Vertragsänderung oder die Änderung des Leistungsumfangs insgesamt erreichen werden. Dies spielt insofern eine wesentliche Rolle, als dass bei Heranziehung der Bagatellklausel sämtliche (das heißt auch zukünftige, womöglich noch nicht abschätzbare) Änderungen zusammenzurechnen

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Nachträgliche Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018

Zulässigkeit von nachträglichen Vertragsänderungen gemäß § 365 BVergG 2018

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Zur Verjährung von Regressansprüchen zwischen General- und Subunternehmer

sind. Es empfiehlt sich daher, einen (dokumentierten) Überblick über Vertragsänderungen mit deren monetären Auswirkungen zu haben. Aber auch die Prüfung und Dokumentation der vorgenommenen Änderungen inklusive des zugehörigen Tatbestands des § 365 BVergG 2018 sind zu beachten: Sämtliche Änderungen, deren Inhalt und Wert (auch im Vergleich zur ursprünglichen Auftragssumme) sowie auch die Prüfung und Begründung der jeweils erforderlichen Voraussetzungen (beispielsweise die Unmöglichkeit eines Auftragnehmerwechsels) sind genau festzuhalten. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Zulässigkeit der Vertragsänderung noch nachträglich einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle oder einer Prüfung durch eine Kontrollbehörde (beispielsweise durch den Rechnungshof) unterzogen werden könnte.

Zusammenfassung Mit § 365 BVergG 2018 wurde auf nationaler Ebene erstmals eine explizite Bestimmung

aufgenommen, welche die (Un-)Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen regelt. Für Auftraggeber im Sinne des BVergG 2018 bedeutet dies mehr Klarheit im Stadium der Leistungserbringung. Dass durch diese Bestimmung jedoch nicht alle denkbaren Unsicherheiten beiseitegeschafft werden können, liegt hingegen auch auf der Hand. Womöglich wird die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ergänzende Anhaltspunkte liefern. Unabhängig davon ist Auftraggebern im Sinne des BVergG 2018 nach wie vor anzuraten, nachträgliche Vertragsänderungen oder Änderungen des Leistungsumfangs im Vorfeld auf deren Zulässigkeit zu prüfen. Diese Prüfung und deren Ergebnis sind genauestens zu dokumentieren. Dabei darf nicht außer Acht gelassen werden, dass auch vergaberechtlich zulässige Vertragsänderungen ein entsprechendes Handeln des Auftraggebers (beispielsweise in Form von Bekanntgabeverpflichtungen) nach sich ziehen können.

Zur Verjährung von Regressansprüchen zwischen General- und Subunternehmer Madeleine Danner Regressansprüche des General- gegen den Subunternehmer sind häufig Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Die Frage der Verjährung und insbesondere der Beginn des Fristenlaufs spielen dabei nicht selten die zentrale Rolle. Über die Rechtsnatur des Rückgriffsanspruchs, die Länge der Frist und den Verjährungsbeginn herrscht in Lehre und Rechtsprechung eine erstaunliche Unsicherheit. Die Klärung dieser oft streitentscheidenden Fragen erscheint daher dringend geboten. Mit dem vorliegenden Artikel soll dazu ein Beitrag geleistet werden.

1. Allgemeines

Mag. Madeleine Danner, LL.M. ist Rechtsanwältin in Salzburg mit Schwerpunkt im Bau-, Schadenersatz- und Vertragsrecht.

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Das österreichische Zivilrecht kennt kein einheitliches, systematisches Regressrecht, sondern enthält nur vereinzelt Regelungen über den Rückgriff, die in unterschiedlichen Abschnitten des ABGB zu finden sind. Der Begriff „Regress“ kommt als solcher im ABGB nicht vor. In den einschlägigen Normen ist lediglich von „Ersatz“ (§ 896 ABGB) oder „Rückersatz“ (§§ 1302 und 1313 ABGB) die Rede. Alle Regelungen setzen ein mindestens dreipersonales Verhältnis voraus: Ein Schuldner ersetzt dem Geschädigten den Schaden (Außenverhältnis) und hält sich dann bei einem anderen (Erfüllungsgehilfe oder solidarisch haftender Mitschuldner) im Innenverhältnis ganz oder teilweise schadlos. Mit diesem Rückgriff wird nicht nur der Nachteil des Schuldners (teilweise) ausgeglichen, sondern auch eine ungerechtfertigte Bereicherung des Regresspflichtigen verhindert. Der Regress bewirkt daher, dass jeder den von ihm im Innenverhältnis zu verantwortenden Schaden letztlich auch selbst trägt. Allen Regressansprüchen ist gemein, dass es zu deren Geltendmachung keiner vorherigen rechtsgeschäftlichen Abtretung der Forderung des

Gläubigers an den regressberechtigten Schuldner bedarf (wiewohl eine solche dennoch möglich und zulässig ist). Das Rückgriffsrecht kann daher unmittelbar nach Entstehen des Anspruchs ex lege gegen den Regressverpflichteten geltend gemacht werden.

2. Anspruchsgrundlagen Im ABGB sind Regressbestimmungen in §§ 896, 1302 und 1313 ABGB zu finden: ●● § 896 ABGB regelt den internen Ausgleich unter Gesamtschuldnern. Damit will das Gesetz die Gleichbehandlung der Solidarschuldner erreichen. Es soll vor allem vermieden werden, dass die Willkür des Gläubigers darüber entscheidet, wer die Last zu tragen hat. Der zum Ersatz der Gesamtforderung in Anspruch genommene Schuldner kann aufgrund des § 896 ABGB von den übrigen Solidarschuldnern jenen Anteil des von ihm geleisteten Betrags fordern, der seine interne Quote übersteigt. Ob die Forderungen auf einem gemeinsamen Rechtsgrund beruhen, ist dabei nicht entscheidend. Typische Anwendungsfälle des § 896 ABGB finden sich (in Kombination mit § 1302 ABGB) Jänner 2019

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im Haftpflichtrecht, wie etwa der Regress eines solidarisch haftenden Schädigers, der Rückgriff des Geschäftsherrn gegen den Erfüllungsgehilfen gemäß § 1313 Satz 2 ABGB (sofern beide dem Dritten gemäß § 1302 ABGB solidarisch haften),1 der Regress gemäß § 1315 ABGB gegen den untüchtigen Gehilfen, der Rückgriff zwischen Kfz-Mithaltern,2 der Regress nach § 12 PHG, der Mitbürgenregress gemäß § 1359 ABGB.3 ●● § 1302 Satz 2 ABGB normiert parallel zu §  896 ABGB den Rückgriff zwischen mehreren, solidarisch haftenden Schädigern im Schadenersatzrecht. § 1302 ABGB wird im Wesentlichen zur Beantwortung der Haftungsfrage im Außenverhältnis in Fällen alternativer, kumulativer oder überholender Kausalität herangezogen. Der interne Regress zwischen den Tätern richtet sich aber auch hier nach den Regeln des § 896 ABGB, zumal § 1302 ABGB selbst nichts über den Umfang des Rückgriffs aussagt.4 ●● Für den Bereich der Gehilfenhaftung behält § 1313 Satz 2 ABGB dem haftenden Geschäftsherrn den Rückersatz gegen den schuldtragenden Gehilfen vor. Damit wird auch in diesem Zusammenhang klargestellt, dass die Haftung für fremdes Handeln nur vorübergehend sein soll, letztlich aber denjenigen der Nachteil treffen soll, der den Schaden schuldhaft verursacht hat. Der Anspruch auf Rückersatz ergibt sich daraus, dass der Gehilfe seine Pflichten aus dem Innenverhältnis mit dem Geschäftsherrn verletzt hat. Deshalb besteht ein Regressanspruch auch nur dann, wenn der eingetretene Schaden innerhalb des Schutzzwecks des Vertrages (zB Werk-, Dienst- oder Auftragsvertrag) liegt. Handelt es sich beim Gehilfen um einen Dienstnehmer, sind zudem die Haftungsbeschränkungen des DHG zu beachten. Neben den Regressnormen kennt unser Recht auch Fälle der Legalzession, die in ihrem Regelungszweck eine Nahebeziehung zum Regress aufweisen. Als solche sind zB § 1358 ABGB, §§ 67 und 158f VersVG, § 24 Abs 4 KHVG oder § 332 ASVG zu erwähnen. Diese bewirken einen identitätswahrenden Forderungsübergang, sodass in verjährungsrechtlicher Hinsicht stets die für den übergegangenen Anspruch geltende Verjährungszeit maßgeblich ist.5

3. Rechtsnatur 3.1. Vorbemerkung Die Rechtsnatur des Rückgriffsanspruchs ist strittig. Die Meinungsverschiedenheiten konzentrieren sich zum einen auf die Frage, ob der Re1 2 3 4 5

ZB Geschäftsherr aus Vertrag und Gehilfe gleichzeitig aus Delikt (etwa bei der Verletzung von absolut geschützten Rechtsgütern des Gläubigers); siehe Punkt 6.1.3. Beim Regress nach § 8 EKHG bestimmt jedoch § 11 Abs 1 EKHG als lex specialis das besondere Verhältnis; siehe Punkt 3.4. Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05, § 896 Rz 1 ff; Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas, ABGB4, § 896 Rz 7. Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas, ABGB4, § 896 Rz 4; OGH 19. 4. 1971, 2 Ob 129/70. Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05, § 1313 Rz 2; Reischauer in Rummel, ABGB3, § 1313 Rz 4.

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gressberechtigte einen eigenen oder einen vom Gläubiger abgeleiteten Anspruch hat. Zum anderen wird darüber diskutiert, ob der Regress seinem Wesen nach einem Aufwandersatz- oder einem Schadenersatzanspruch ähnelt. Überwiegend wird aber auch die Ansicht vertreten, dass es sich um einen Ausgleichsanspruch eigener Natur handelt. Die Beantwortung dieser Fragen ist für den Fortbestand von Einwendungen, die solidarische oder anteilsmäßige Haftung der übrigen Schuldner und nicht zuletzt auch für die hier interessierende Frage der Verjährung relevant.6

3.2. Regress unter Solidarschuldnern Nach überwiegender Auffassung wird der Regressanspruch nach §§ 896 und 1302 ABGB grundsätzlich als ein Anspruch sui generis angesehen, der vom Ersatzanspruch des Geschädigten verschieden ist. Er wird aber auch vielfach als ein Unterfall des Verwendungsanspruchs nach § 1042 ABGB eingestuft, weil der zahlende Solidarschuldner in dem seinen Anteil im Innenverhältnis übersteigen Umfang einen Aufwand tätigt, den nach dem Gesetz ein anderer hätte machen müssen. Nach der Ansicht Koziols ist der Regressanspruch nach §§ 896 und 1302 ABGB dagegen – ähnlich wie § 426 Abs 2 BGB – analog zu § 1358 ABGB wie eine Legalzession zu behandeln, da der Schuldner, insoweit er mehr als seinen internen Anteil zahlt, eine materiell fremde Schuld begleicht. Während der Bürge vollen Regress nehmen könne, weil er eine zur Gänze fremde Forderung bezahlt, sei der Solidarschuldner aber zu einem Teil selbst verpflichtet. Nach Koziol regeln Regresstatbestände – als leges speciales zu § 1358 ABGB – das Innenverhältnis und legen fest, inwieweit eine materiell fremde Schuld vorliegt und in welchem Umfang es mittels einer Legalzession zu einem identitätswahrenden Übergang der Gläubigerrechte auf den zahlenden Schuldner kommt. Da der Rückgriff nach dieser Meinung auf einer Zession beruht, wird die Rechtsposition des haftenden Dritten nicht verschlechtert.7

3.3. Regress des Geschäftsherrn gegen seinen nicht solidarisch haftenden Gehilfen Die Natur des Rückgriffsanspruchs des Geschäftsherrn nach § 1313 Satz 2 ABGB gegen seinen Gehilfen richtet sich nach dem zugrunde liegenden Innenverhältnis.8 Die Regressbestimmung sagt daher über die Rechtsnatur des Anspruchs nichts aus. Nach der herrschenden Lehre kann sie das auch gar nicht, weil die Verhältnisse zu unterschiedlich seien.9 6 7

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Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas, ABGB4, § 896 Rz 7. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 (1997) Rz 14/21 und 15/22; derselbe, Über den Anwendungsbereich des Bürgschaftsrechts, JBl 1964, 306 (310 f); Gamerith/Wendehorst in Rummel/ Lukas, ABGB4, § 896 Rz 12; Ch. Huber, Die Verjährung von gesetzlichen Rückersatzansprüchen, JBl 1985, 395; siehe auch Punkt 5.3.4. Siehe Punkt 3.4. Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas, ABGB4, § 896 Rz 1 ff; Reischauer in Rummel, ABGB3, § 1302 Rz 9 und § 1313 Rz 4; Bacher, Ausgleichsansprüche zwischen mehreren Sicherern einer fremden Schuld (1994) 68; Mayrhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil (1986) 107.

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Regressansprüche zwischen General- und Subunternehmer

Zur Verjährung von Regressansprüchen zwischen General- und Subunternehmer

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Zur Verjährung von Regressansprüchen zwischen General- und Subunternehmer

3.4. Vorrang des besonderen ­Innenverhältnisses Unabhängig von der allgemeinen rechtsdogmatischen Einordnung des Rückgriffsanspruchs geht in allen Regressfällen jedoch das besondere Innenverhältnis vor und bestimmt die Natur des Rückersatzanspruchs. Liegt dem Rückgriff daher ein solches Verhältnis zugrunde, so richten sich Bestand und Umfang des Regressanspruchs nach dem Schuldcharakter jenes besonderen Verhältnisses. Es kann sowohl auf Vertrag als auch auf Gesetz beruhen: Ergibt sich der Rückersatzanspruch etwa aus der Verletzung einer vertraglichen Schutzpflicht, so ist die Regressforderung kraft besonderen Innenverhältnisses als Schadenersatzanspruch zu werten. Resultiert der Regress aus § 1014 ABGB, so liegt ein Aufwandersatzanspruch vor. Liegt dem Regress ein Vertrag (zB Werk-, Gesellschafts- oder Arbeitsvertrag) zugrunde, dem eine Regelung des Regresses entnommen werden kann, ist dieser primär maßgeblich.10

4. Verjährungsfrist Sieht man den Rückgriff als Anspruch eigener Art, so würde für ihn grundsätzlich die ordentliche 30-jährige Verjährungsfrist (§ 1479 ABGB) gelten. Begründet wird dies von Vertretern dieser Meinung auch damit, dass der Rückersatzanpruch als eine Art Bereicherungsanspruch einzustufen sei, für den im Gesetz keine besondere Verjährungsnorm vorgesehen ist, weshalb es bei der allgemeinen 30-Jahres-Frist des § 1479 ABGB zu bleiben habe.11 Diese Ansicht ist – jedenfalls in Bezug auf die Begründung – schon deshalb etwas zweifelhaft, weil der Regress – wie oben dargelegt – nicht nur bereicherungsrechtlichen Zwecken dient. Außerdem bestimmt sich – wie eben erwähnt – die Rechtsnatur des Regressanspruchs nach dem besonderen Schuldcharakter im Innenverhältnis. Besteht ein solches, ist dieses auch für Beginn und Dauer der Verjährungsfrist maßgebend. Daraus kann sich ergeben, dass für den Rückgriff eine kürzere Verjährungsfrist gilt, die dann gegenüber § 1479 ABGB Vorrang hat. Daraus ergibt sich, dass die Verjährung keineswegs für alle Rückgriffsfälle gleich zu beurteilen ist. Vielmehr richten sich Beginn und Dauer derselben danach, wie das Innenverhältnis im konkreten Fall gestaltet ist.12 So ist etwa der Rückersatzanspruch, wenn er aus der Schädigung eines Dritten resultiert, die 10 OGH 23. 2. 1955, 2 Ob 75/55; 24. 5. 1962, 2 Ob 152/62, ZVR 1963/66; 12. 10. 1972, 2 Ob 99/72 ua, ZVR 1974/38; 26. 3. 1987, 7 Ob 723/86; 13. 2. 2004, 7 Ob 270/03m; RIS-Justiz RS0026698; Perner in Klang, ABGB3, § 869 Rz 90; Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05, § 1302 Rz 68; Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas, ABGB4, § 896 Rz 9; Bacher, Ausgleichsansprüche, 68 ff; Mayrhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 107. 11 Reischauer in Rummel, ABGB3, § 1302 Rz 9; Mader/Janisch in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1489 Rz 28; Ch. Huber, JBl 1985, 403; P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB5 (2017) § 896 Rz 5; OGH 16. 12. 1964, 7 Ob 311/64; 22. 1. 1970, 2 Ob 351/69; 25. 11. 1987, 8 Ob 2/87; 25. 11. 1992, 6 Ob 542/92; 1. 6. 1993, 2 Ob 537/93; 30. 9. 2008, 1 Ob 31/08b, ÖBA 2010, 50 (Perner). 12 Perner in Klang, ABGB3, § 869 Rz 90; Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas, ABGB4, § 896 Rz 39.

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gleichzeitig auch eine Vertragsverletzung (etwa eines Dienst-, Werk- oder Gesellschaftsvertrages) gegenüber dem zahlenden Schuldner darstellt, als Schadenersatzanspruch zu beurteilen. Das hat wiederum zur Konsequenz, dass die kurze, subjektive dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB gilt.13 Die 30-jährige objektive Frist gilt dann nur, wenn dem Regressberechtigten Schaden und Schädiger vor deren Ablauf nicht bekannt werden. Dies wäre beim Rückgriff des Generalunternehmers vor allem dann der Fall, wenn dieser keine Kenntnis davon erlangt, dass der Subunternehmer für den Schaden des Auftraggebers verantwortlich ist. Fehlt dagegen ein Anknüpfungspunkt, der eine Zuordnung des Rückgriffsanspruchs zur kurzen Verjährungsfrist erlaubt (zB bei mehreren Schädigern, die alle deliktisch haften), oder gilt für dieses besondere Verhältnis ohnedies keine abweichende Verjährung, so bleibt es bei der allgemeinen 30-jährigen Frist des § 1479 ABGB.14 Dazu bedarf es aber nicht der Zuordnung zum Bereicherungsrecht, weil es für einen Anspruch sui generis naturgemäß keine eigene Verjährungsregelung geben kann. Da es aber zwischen dem Geschäftsherrn und seinem Gehilfen immer ein besonderes Verhältnis gibt (der Gehilfe wird ja praktisch immer aufgrund eines Vertrages mit dem Geschäftsherrn tätig), ist dieses Innenverhältnis auch für die Verjährung des Regresses entscheidend. Zwischenergebnis: Die 30-jährige Verjährungsfrist betrifft im Prinzip nur den Regress unter Solidarschuldnern gemäß §§ 896 und 1302 ABGB, sofern kein besonderes Innenverhältnis besteht, welches eine kürzeren Verjährungsfrist vorsieht. Dem Gehilfenregresses gemäß § 1313 Satz 2 ABGB liegt fast immer ein Vertragsverhältnis (meist Dienst- oder Werkvertrag) zugrunde, sodass meist auch die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch wegen Schutzpflichtverletzung vorliegen werden und daher die subjektive dreijährige Frist zur Anwendung kommt. Der Regress des Generalunternehmers ist dafür geradezu der Paradefall.

5. Beginn der Verjährung 5.1. Vorbemerkung Dass sich die anzuwendende Verjährungsfrist nach dem Innenverhältnis richtet, entspricht der ständigen Rechtsprechung des OGH. Dagegen herrscht hinsichtlich des Beginns des Fristenlaufs noch weitgehend Unklarheit.

5.2. Die ältere Judikaturlinie: Zahlung als fristauslösendes Ereignis Vor allem die ältere Rechtsprechung sowie auch ein Teil der Lehre gehen davon aus, dass die Verjährung des Rückgriffsanspruchs allgemein, sohin auch bei Regressforderungen gegen den Erfüllungsgehilfen nach § 1313 Satz 2 ABGB, nie vor der Zahlung an den Gläubiger zu laufen beginnt, zumal der Anspruch erst mit tatsächlichem Ersatz 13 RIS-Justiz RS0017479. 14 OGH 8. 2. 1966, 4 Ob 2/66; Gamerith/Wendehorst in Rummel/ Lukas, ABGB4, § 896 Rz 40.

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entstanden ist. Dies gelte selbst dann, wenn der Rechtsgrund des Rückgriffs Schadenersatz sei.15 Damit finde die Bestimmung des § 1489 ABGB, wonach die Verjährung hinsichtlich von Schadenersatzforderungen bereits mit Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen beginnt, auf Regressansprüche selbst dann keine Anwendung, wenn die Regressforderung als Ersatzanspruch zu qualifizieren ist.16 Diese Auffassung wird vorwiegend damit begründet, dass nicht schon mit dem Eintritt des Schadens beim Dritten feststehe, dass es überhaupt zu einem Regress kommen wird. Zudem ergebe sich aus den im Gesetzeswortlaut der §§ 896, 1302 und 1313 ABGB verwendeten Begriffen „abgetragen“ und „Rückersatz“, dass der Gesetzgeber damit von einer bereits getilgten Schuld ausgeht, weshalb der Regressanspruch vor tatsächlicher Zahlung noch gar nicht entstanden sein könne.17

5.3. Zahlung ist kein taugliches Kriterium für den Verjährungsbeginn 5.3.1. Allgemeines Diese Argumentation ist bei näherer Betrachtung äußerst zweifelhaft. Sie wirft nämlich folgende Fragen auf: Kann der Beginn der Verjährungsfrist vom Willen des Berechtigten abhängen? Wieso sollte die Verjährungsfrist bei einem als Schadenersatz zu qualifizierenden Regress zu einem anderen Zeitpunkt zu laufen beginnen als für andere Schadenersatzansprüche? Ist eine verjährungsrechtliche Schlechterstellung des Regressschuldners mit den Grundprinzipien des Verjährungsrechts vereinbar? Wie ist mit Teilleistungen oder Teilschäden zu verfahren?

5.3.2. Widerspruch zu den allgemeinen Grundsätzen des Verjährungsrechts Für die Beantwortung der obigen Fragen empfiehlt sich zunächst ein Blick auf die Grundsätze des Verjährungsrechts. Die Rechtfertigung der Verjährung ergibt sich vor allem aus dem Erfordernis der Rechtssicherheit, -einheit und -effektivität. Ein besonders wichtiger Zweck der Verjährung liegt auch im Schuldnerschutz. Zur Erreichung dieser Gesetzeszwecke soll für den Gläubiger durch die Verjährung seines Anspruchs ein Anreiz zur raschen Rechtsdurchsetzung geschaffen werden.18 In Anbetracht dessen stellt sich schon vorweg einmal die Frage der Vereinbarkeit des obigen Ansatzes zur Heranziehung der Zahlung als fristauslösendes Kriterium mit den eben genannten 15 RIS-Justiz RS0028394: „Der Rückersatzanspruch gemäß § 1313 ABGB zweiter Satz entsteht, wie in den Fällen der §§ 896, 1302 ABGB, noch nicht mit dem Schaden des Dritten selbst oder mit der Geltendmachung des Schadenersatzanspruches durch den geschädigten Dritten, sondern erst dann, wenn und soweit der in Anspruch genommene Teil dem Dritten tatsächlich Ersatz geleistet hat.“; vgl auch RIS-Justiz RS0028394 (T1): „Auch dann, wenn der Rechtsgrund des Rückgriffsanspruches Schadenersatz ist, kommt nicht die Verjährungsregel des § 1489 ABGB zur Anwendung; vielmehr läuft die Verjährungsfrist erst mit der Schadenersatzzahlung.“ 16 RIS-Justiz RS0028394 (T1); OGH 25. 2. 2016, 9 ObA 8/15i. 17 OGH 26. 3. 1996, 4 Ob 2017/96p; Perner in Klang, ABGB3, § 869 Rz 90. 18 M. Bydlinski in Rummel, ABGB3, § 1451 Rz 2a; Vollmaier, Verjährung und Verfall (2009) 51.

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verjährungsrechtlichen Grundprinzipien. Da die Zahlung der subjektiven Disposition des Regressberechtigten unterliegt, führt dies kurioserweise dazu, dass er den Beginn der Verjährung durch Auswahl des Zahlungszeitpunktes selbst bestimmen kann.19 Dadurch kann es zu einer nicht unbedeutenden Verlängerung der Verjährungsfrist kommen. Diese erhebliche Verschlechterung der Rechtsposition des Regresspflichtigen ist objektiv nicht zu rechtfertigen. Das Verjährungsrecht will doch gerade Gegenteiliges bewirken und den Gläubiger zur schnellen Rechtsdurchsetzung motivieren. Die sich auf den Wortlaut berufende Argumentation, die auf die Begriffe „abgetragen“ und „Rückersatz“ abstellt, beachtet die ratio legis zu wenig. Auch eine regressrechtliche Sicht führt zu demselben Ergebnis: Das Regressrecht dient ja vorrangig der Gleichbehandlung der Schuldner untereinander. Dies verbietet es, den Regresspflichtigen hinsichtlich der Verjährung der Willkür des Regressberechtigten auszusetzen. Die Verschlechterung der Rechtsposition des materiellen Schuldners läuft daher sowohl der Zweckbestimmung des Verjährungsrechts als auch der des Regressrechts zuwider.

5.3.3. Verjährung vor Entstehen bzw ­Fälligkeit des Anspruchs Die Heranziehung des Grundsatzes, wonach ein noch nicht entstandenes Recht nicht verjähren kann, ist – so richtig er in anderen Zusammenhängen ist – hier jedenfalls verfehlt. Er gilt nämlich dann nicht, wenn das Entstehen des Anspruchs bloß vom Willen des Berechtigten abhängt. So ist es völlig unstrittig, dass der Werklohnanspruch, dessen Fälligkeit20 von der Rechnungslegung abhängt, abweichend von allgemeinen Regeln bereits vor Fälligkeit zu verjähren beginnt. Es ist dann nicht der Zeitpunkt der Rechnungslegung, sondern jener entscheidend, zu dem die Rechnungslegung möglich gewesen wäre. Damit ist der Beginn der Verjährungsfrist sowohl vom Entstehen des Zahlungsanspruchs als auch vom Willen des Werkunternehmers unabhängig.21 Einen weiteren Anwendungsfall zur Verjährung eines noch nicht entstandenen Anspruchs bietet auch die gemäßigte Einheitstheorie. Demnach beginnt die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB bereits mit Eintritt des ersten Schadens (Primärschadens) auch für künftige vorhersehbare Folgeschäden zu laufen, obwohl diese tatsächlich noch nicht eingetreten sind.22 Der Schaden des Regressberechtigten tritt nach ständiger Rechtsprechung auch nicht erst mit Zahlung, sondern bereits mit dem Entstehen der Verbindlichkeit des Regressberechtigten ein.23 Das Vermögen des Regressgläubigers wird 19 Perner in Klang, ABGB3, § 869 Rz 90 f. 20 Wegen des gleichen Regelungszwecks ist hier nicht zwischen dem Entstehen und der Fälligkeit der Forderung zu unterscheiden. 21 Perner in Klang, ABGB3, § 869 Rz 90 f; Vollmaier in Klang, ABGB3, § 1489 Rz 401. 22 RIS-Justiz RS0097976; RS0087613; RS0112429. 23 RIS-Justiz RS0022568.

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Regressansprüche zwischen General- und Subunternehmer

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ja bereits durch die gegen ihn bestehende Forderung vermindert. Auch die Rechtsprechung zur Erkundigungsobliegenheit will dem subjektiven Einfluss des Berechtigten auf den Beginn der Verjährung entgegenwirken. Damit gilt, wenn der Geschädigte die einem bestimmten Ersatzpflichtigen zurechenbare Schadensursache ohne nennenswerte Mühe (und demnach zumutbarerweise) in Erfahrung bringen hätte können, bereits die Kenntnis dieser Umstände als verjährungsfristauslösende Schadenskenntnis.24 Damit konnte gezeigt werden, dass in allen anderen Fällen, in denen das Entstehen eines Anspruchs von der Willkür des Berechtigten abhängen würde, dies als unerwünschte Rechtsschutzlücke erkannt und im Rahmen der Rechtsfortbildung beseitigt wurde. Entgegen der eingangs erwähnten Judikatur ist die Verjährung eines noch nicht entstandenen oder noch nicht fälligen Anspruchs daher sehr wohl möglich. Dies muss konsequenterweise auch für den Regress gelten. Die Zahlung ist daher keinesfalls unbedingte Voraussetzung für das Entstehen des Rückersatzanspruchs.

5.3.4. Die Auffassung von Koziol In diesem Sinn vertritt auch Koziol die zutreffende Ansicht, dass sofern der Rückgriffsanspruch aufgrund des besonderen Innenverhältnisses als Schadenersatz (zB beim Erfüllungsgehilfenregress) zu qualifizieren ist, auch die Verjährung des Rückgriffsanspruchs nach § 1489 ABGB beurteilt werden muss. In den übrigen Fällen (§ 896 ABGB) ist der Rückgriffsanspruch – ähnlich wie § 426 Abs 2 BGB – wie ein Anwendungsfall des Bürgenregresses (§ 1358 ABGB analog) zu behandeln, da der Schuldner, insoweit er mehr als seinen internen Anteil zahlt, eine materiell fremde Schuld begleicht. In diesem Fall ist aufgrund der eintretenden Legalzession von einer verjährungsrechtlichen Gleichbehandlung der Regressforderung und der Forderung des geschädigten Gläubigers gegen den Rückgriffsberechtigten auszugehen. Der Regressgläubiger übernimmt die bezahlte Forderung identitätswahrend genau so, wie sie beim Geschädigten bestanden hat. Deshalb gilt für den Rückgriffsanspruch dieselbe Frist, die der Gläubiger zur Geltendmachung seines Ersatzanspruchs gegenüber dem Regressberechtigten gehabt hätte. Insbesondere setzt die Zahlung keine neue Frist in Gang und hat zur Konsequenz, dass die Rechtsposition des Rückgriffsschuldners durch die Regresssituation nicht verschlechtert wird.25 24 RIS-Justiz RS0034524. 25 Jener Ansatz kann zwar in Einzelfällen zu einem aus Sicht des zahlenden Schuldners unbilligen Ergebnis führen, nämlich dann, wenn der Gläubiger seine Forderung etwa erst am letzten Tag der Verjährungsfrist gegen den Schuldner gerichtlich geltend macht. Zumal die Unterbrechungswirkung einer Klage gemäß § 1497 ABGB nur inter partes wirkt, ist der potenzielle Regressanspruch schon bei Zustellung der Klage verjährt. Ein ähnliches Problem stellt sich auch dann, wenn der Rückersatzanspruch einer vertraglich vereinbarten oder gesetzlichen kürzeren Verjährungsfrist unterliegt als der Ersatzanspruch des Gläubigers gegen den zahlenden Schuldner. Zur Schließung jener vereinzelten Schutzlücken soll nach Auffassung von Koziol und Vollmaier jedoch dem zahlenden Schuldner in Analogie zum durchwegs vergleichbaren Händlerregress (§ 933b ABGB) eine angemessene Frist von zumindest zwei Monaten zur Geltendmachung seiner Rückgriffsansprüche eingeräumt werden,

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5.3.5. Die Auffassung von Perner Der Ansicht Koziols weitgehend folgend geht auch Perner zutreffend davon aus, dass sich die Verjährung des Regresses allgemein an der bezahlten Forderung orientieren muss (und nicht am Zahlungszeitpunkt), widrigenfalls es in verjährungsrechtlicher Hinsicht zu einer nicht zu rechtfertigenden Verschlechterung der Rechtsposition des Regressschuldners käme. Entgegen der eingangs dargelegten Judikaturlinie ist es – wie schon erwähnt – mit den Grundsätzen des Verjährungsrechts unvereinbar, den Beginn der Verjährung von der Willkür des Berechtigten abhängig zu machen. Wer die Zahlung hinausschiebt, verzögert damit nämlich auch automatisch die Verjährung des eigenen Anspruchs. Perner hat auch zu Recht auf die bereits oben aufgezeigte Parallelität zur Rechnungslegung beim Werklohnanspruch hingewiesen.26

5.3.6. Neuere Judikaturlinie: Unverrückbares Feststehen der Zahlungspflicht Die dargelegten Wertungswidersprüche offenbar erkennend, nimmt die neuere Judikaturlinie betreffend Rückersatzansprüche (unabhängig davon, ob sie als Schadenersatz zu beurteilen sind) nicht mehr nur die Zahlung oder sonstige Erfüllung als verjährungsfristauslösendes Ereignis an, sondern lässt auch die endgültige Verurteilung zur Ersatzleistung zu, wenn die Zahlungspflicht des Gläubigers gegenüber dem Dritten unverrückbar feststeht27 oder die Schaffung eines entsprechenden Exekutionstitels28 oder die endgültige Entscheidung des Vorprozesses.29 Dabei fällt sofort auf, dass hiermit bereits eine Annäherung oder sogar Rückkehr zur allgemeinen Verjährungsregel des § 1489 ABGB auch für Regressansprüche schadenersatzrechtlicher Natur erfolgt ist. Das Abstellen auf die Rechtskraft des Urteils bzw auf ein sonstiges Feststehen der Ersatzpflicht des Regressgläubigers ist nämlich mit der Bestimmung des § 1489 ABGB durchaus vereinbar, zumal die Erlangung der Kenntnis von Schaden und Schädiger regelmäßig mit diesem Zeitpunkt vorliegen wird. Die Anwendbarkeit der Verjährungsregel des § 1489 ABGB auch hinsichtlich von Rückgriffsansprüchen schadenersatzrechtlichen Ursprungs ist im Übrigen auch nicht neu, denn der OGH gelangte bereits in seiner frühesten Entscheidung zur Verjährung von Rückersatzansprüchen beim Gehilfenregress zur Auffassung, dass diese als Schadenersatz zu werten sind und daher in drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger verjähren.30

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selbst wenn die Verjährungsfrist der bezahlten Forderung bereits abgelaufen ist. Eine Streitverkündung soll weiters zur Fortlaufshemmung der Verjährungsfrist gegenüber demjenigen, dem der Streit verkündet wurde, führen; vgl Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 15/23; derselbe, JBl 1964, 310 f; Vollmaier, Verjährung, 249. Perner in Klang, ABGB3, § 869 Rz 91 f; derselbe, ÖBA 2010, 51 ff. OGH 26. 3. 1996, 4 Ob 2017/96p; 15. 5. 1996, 7 Ob 632/95; 23. 5. 2007, 3 Ob 279/06k. OGH 26. 3. 1996, 4 Ob 2017/96p; 15. 12. 1999, 9 Ob 236/99t; 20. 3. 2003, 6 Ob 34/03y; 19. 12. 2006, 10 Ob 79/05y. OGH 15. 5. 1996, 7 Ob 632/95; 23. 5. 2007, 3 Ob 279/06k. OGH 3. 5. 1966, 4 Ob 29/66.

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5.4. Regress als Schadenersatzforderung 5.4.1. Maßgeblichkeit des besonderen Innenverhältnisses auch für den Beginn der Verjährung Nach dem Gesagten ist vor allem hinsichtlich des schadenersatzrechtlichen Regresses (etwa beim Rückgriff des Geschäftsherrn gegen seinen Gehilfen) nicht einzusehen, weshalb der Anspruch zwar mit allen Konsequenzen nach dem besonderen Verhältnis zu beurteilen sei, aber hinsichtlich der Verjährung trotz der Bejahung der schadenersatzrechtlichen Natur von § 1489 ABGB abgewichen werden und an den Zeitpunkt der Zahlung anzuknüpfen sein soll. Da nach einhelliger Auffassung primär das Innenverhältnis über den Rückersatz entscheidet, ist es unerheblich, ob man dieses als besonderes Verhältnis bezeichnet, sich dieser Vorrang aus der Subsidiarität des Bereicherungsrechts oder der Dispositivität der Bestimmung des § 1358 ABGB ergibt. Existiert kein besonderes Verhältnis, vermeiden die Regressbestimmungen eine nicht gerechtfertigte Bereicherung des materiellen Schuldners, indem sie dem Zahler diejenigen Rechte geben, die der geschädigte Gläubiger hatte. Die Lösung kann aber nicht zu einer Verschlechterung der Rechtsposition des materiell Verpflichteten führen.31

5.4.2. Kenntnis von Schaden und ­Schädiger auch bei Bürgenregress und Bereicherungsansprüchen Dass sich beim Bürgenregress nach § 1358 ABGB die Verjährung nach der bezahlten Forderung richtet, ist wegen der Legalzession, auf der er beruht, unstrittig. Auch beim Bereicherungsanspruch nach § 1042 ABGB wegen Zahlung einer sowohl materiell als auch formell fremden Schuld, der den Regressansprüchen sehr ähnlich ist, wird nunmehr von der herrschenden Ansicht ausdrücklich anerkannt, dass die Verjährung aus Gründen des Schuldnerschutzes immer jener des getilgten Anspruchs zu folgen hat. Der Ersatzanspruch nach § 1042 ABGB unterliegt daher keiner längeren Verjährung als der ihm zugrunde liegende Anspruch. Insoweit dem Bereicherungsanspruch daher die Tilgung einer Schadenersatzforderung zugrunde liegt, beginnt auch die Verjährung des Bereicherungsanspruchs nach § 1042 ABGB gemäß § 1489 ABGB mit Kenntnis von Schaden und Schädiger.32 Allerdings ist zu beachten, dass es dort auf die Kenntnis des Geschädigten ankommt, beim als Ersatzanspruch zu qualifizierenden Regress hingegen um jene des Regressgläubigers. Der Zweck besteht hier wie da aber darin, eine Schlechterstellung des Bereicherungs- bzw Regressschuldners zu vermeiden.

5.4.3. Wann liegt die Kenntnis des ­Schadens beim Regress vor? Nach allgemeinen Regeln ist die Kenntnis von Schaden und Schädiger dann gegeben, wenn der 31 Perner, ÖBA 2010, 51 ff. 32 OGH 5. 4. 2005, 4 Ob 15/05t.

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ersatzbegründende Sachverhalt dem Geschädigten so weit bekannt ist, dass er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben kann. Der Geschädigte darf aber nicht so lange zuwarten, bis er einen Prozess zu gewinnen glaubt und er alle Beweismittel gesammelt hat, die sein Prozessrisiko auf ein Minimum reduzieren. Auch die Möglichkeit, dass ein Dritter den Schaden ersetzt, schiebt den Verjährungsbeginn nicht hinaus. Kenntnis des Schadens ist ohne Zweifel spätestens dann gegeben, wenn der Schaden auch der Höhe nach bekannt ist. Dies ist aber nicht erforderlich, weil bei fehlender Kenntnis der Schadenshöhe der Eintritt der Verjährung durch Feststellungsklage verhindert werden kann.33 Wie oben ausgeführt, tritt nach ständiger Rechtsprechung ein Schaden bereits mit Entstehen der Verbindlichkeit ein (und nicht erst durch tatsächliche Erfüllung dieser Schuld).34 Wendet man daher die obigen Grundsätze auf den Regressfall an, so wird die Kenntnis im Sinne des § 1489 ABGB, nicht – wie zum Teil judiziert wurde35 – frühestens, sondern vielmehr spätestens mit der endgültigen Verurteilung zur Ersatzleistung an den Gläubiger vorliegen, da diesfalls sowohl Höhe als auch Rechtsgrund entsprechend konkretisiert sind.

5.5. Gemäßigte Einheitstheorie: ­Anwendbarkeit auf Regressansprüche schadenersatzrechtlicher Natur Wenn man trotz des oben Ausgeführten dennoch strikt an der Zahlung als fristauslösendem Moment auch hinsichtlich von Regressansprüchen, die Schadenersatzforderungen sind, festhalten möchte, so stellt sich aber auch die Frage, wie verjährungsrechtlich mit Teilleistungen und vorhersehbaren Folgezahlungen zu verfahren ist. Folgt man dieser Ansicht, so müsste jede einzelne Teilzahlung eine eigene Verjährungsfrist auslösen. Dies verträgt sich aber nicht mit der bereits erwähnten gemäßigten Einheitstheorie, wonach mit Eintritt des sogenannten Primärschadens nicht nur der Ersatzanspruch für diesen schon eingetretenen, sondern auch für alle voraussehbaren künftigen Schäden (Teil- bzw Folgeschäden) verjährt. In solchen Fällen sind die Wirkungen des schädigenden Ereignisses bekannt, auch wenn erst ein Teil von ihnen eingetreten ist. Die Verjährungsfrist beginnt daher ab Kenntnis des ersten Schadens zu laufen. Dies ist Ausfluss der Berücksichtigung der dem Verjährungsrecht innewohnenden Prozess­ökonomie. Diese verbietet es nämlich, die Verjährung jedes folgenden Teilschadens erst mit dessen Entstehung beginnen zu lassen. Der drohenden Verjährung des Ersatzanspruchs für solche Folgeschäden ist daher mit einer Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist zu begegnen.36 Wenn man die Zahlung daher als zwingende Voraussetzung für den Fristenlauf ansieht, bedeutete dies aber notgedrungen, dass für die allgemein 33 34 35 36

M. Bydlinski in Rummel, ABGB3, § 1489 Rz 3. RIS-Justiz RS0022568. RIS-Justiz RS0017447; OGH 23. 5. 2007, 3 Ob 279/06k. RIS-Justiz RS0097976.

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anerkannte gemäßigte Einheitstheorie in diesem Zusammenhang kein Anwendungsbereich bliebe. Diese Abweichung vom sonstigen Schadenersatzrecht ist durch nichts zu rechtfertigen und ein weiterer Beleg dafür, dass jene Entscheidungen, die den Beginn der Verjährung an die Zahlung knüpfen, unrichtig sind.

6. Rückschlüsse auf das Regress­ verhältnis von General- und ­Subunternehmer 6.1. Anspruchsgrundlage 6.1.1. Allgemeines Der Generalunternehmer haftet gegenüber dem Auftraggeber grundsätzlich für alle Schäden, die diesem durch einen Subunternehmer zugefügt werden, wenn sie mit der Leistungserfüllung zusammenhängen. Der Subunternehmer ist im Verhältnis zum Auftraggeber als Erfüllungsgehilfe (§ 1313a ABGB) des Generalunternehmers anzusehen. Regressansprüche des Generalunternehmers gegen den seinerseits beauftragten Subunternehmer gründen sich im Wesentlichen darauf, dass der Generalunternehmer vom Auftraggeber im Rahmen der Erfüllungsgehilfenhaftung für Fehlleistungen seines Subunternehmers in Anspruch genommen wird.37

6.1.2. Nicht solidarische Haftung des ­Subunternehmers Die Anspruchsgrundlage für die Geltendmachung von Regressansprüchen zwischen General- und nicht solidarisch haftendem Subunternehmer findet sich in § 1313 ABGB, wonach „für fremde, widerrechtliche Handlungen, woran jemand keinen Theil genommen hat, ... er in der Regel auch nicht verantwortlich [ist]. Selbst in den Fällen, wo die Gesetze das Gegentheil anordnen, bleibt ihm der Rückersatz gegen den Schuldtragenden vorbehalten.“38 Grundvoraussetzung des Rückgriffs ist, dass die Ansprüche des Dritten berechtigt sind, weil § 1313 Satz 2 ABGB davon ausgeht, dass die Haftung des Geschäftsherrn tatsächlich besteht. Dies setzt wiederum ein schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten des Erfüllungsgehilfen voraus („Rückersatz gegen den Schuldtragenden“).39 Die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zwischen General- und Subunternehmer gelten grundsätzlich unabhängig davon, welche Ansprüche zwischen Generalunternehmer und Auftraggeber bestehen. Eine Haftung des Subunternehmers gegenüber dem Werkbesteller kommt daher im Regelfall nicht infrage, zumal die aus dem Verpflichtungsverhältnis zwischen Generalunternehmer und geschädigtem Auftraggeber entspringenden Leistungs- oder Schutzpflichten grundsätzlich nicht den Gehilfen berühren. 37 RIS-Justiz RS0021876; OGH 10. 10. 1991, 6 Ob 550/91; 15. 10. 1998, 6 Ob 40/98w; Vrba, Schadenersatz in der Praxis, Kapitel B.I Rz 21. 38 Eigene Hervorhebung. 39 Genau genommen ist hier allerdings der Sorgfaltsmaßstab des Geschäftsherrn anzulegen; vgl OGH 15. 10. 1998, 6 Ob 40/98w; RIS-Justiz RS0028394; RS0017479.

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6.1.3. Solidarische Haftung des ­Subunternehmers Eine ausnahmsweise neben die Erfüllungsgehilfenhaftung des Generalunternehmers tretende Direkthaftung des Subunternehmers gegenüber dem geschädigten Bauherrn ist jedoch dann anzunehmen, wenn der Erfüllungsgehilfe gleichzeitig auch deliktische Pflichten verletzt hat (zB Verletzung von absolut geschützten Rechtsgütern oder Schutzgesetzverletzung) und sein Verhalten daher unabhängig von der Existenz des Schuldverhältnisses rechtswidrig ist. Weiters auch dann, wenn der Subunternehmer durch erteilte Zusatzaufträge selbst Vertragspartner des Bauherrn wird und es dadurch zu einer partiellen Verknüpfung des Haupt- mit dem Subunternehmervertrag im Hinblick auf die Realisierung des Gesamtgewerks kommt. In einem solchen Fall kann nach der Rechtsprechung der Grundsatz der Trennung ausnahmsweise durchbrochen werden, wenn dies zu grob unbilligen Ergebnissen führen würde.40 In den genannten Fällen kommt es nach herrschender Ansicht zur solidarischen Haftung von General- und Subunternehmer gegenüber dem Auftraggeber und damit zur Anwendung von § 896 ABGB.41

6.1.4. Eigene Ansprüche des General­ unternehmers Was nicht übersehen werden darf, ist, dass der Generalunternehmer parallel zum Regressanspruch gegen seinen Subunternehmer auch eigene Ansprüche auf mängelfreie Werkerstellung hat. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen hat der Generalunternehmer daher auch selbst Schadenersatz- oder Gewährleistungsansprüche gegen den Subunternehmer wegen Verletzung der vertraglichen Pflichten aus dem Subwerkvertrag. Diese Ansprüche bleiben vom Regressanspruch unberührt, der sich im Unterschied dazu darauf gründet, dass der Besteller den Geschäftsherrn (Generalunternehmer) für mangelhafte Leistungen seines Erfüllungsgehilfen (Subunternehmer) in Anspruch genommen hat.42

6.2. Verjährungsfrist Das zwischen General- und Subunternehmer bestehende Vertragsverhältnis hat – wie gezeigt – zur Konsequenz, dass sämtliche Regressansprüche wegen mangelhafter Leistung des Subunternehmers wegen des besonderen Verhältnisses als Schadenersatzansprüche aus der Verletzung von vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten zu qualifizieren sind. Aufgrund dieses besonderen Schuldcharakters im Innenverhältnis kommt auf Rückersatzansprüche zwischen General- und Subunternehmer 40 Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht II (2018) 273; Wolff in Klang/Gschnitzer, ABGB VI2 (1951) 89; OGH 23. 3. 1976, 5 Ob 536/76; 29. 11. 1989, 1 Ob 704/89; 26. 5. 2004, 3 Ob 48/04m; RIS-Justiz RS0021876. 41 RIS-Justiz RS0017495; vgl auch Wolff in Klang/Gschnitzer, ABGB VI2, 89 ff; ablehnend Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 14/26; Mayrhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 107, die beide bei Solidarhaftung in § 1313 ABGB die anwendbare Regressnorm sehen. 42 OGH 15. 12. 1999, 9 Ob 236/99t; 23. 5. 2007, 3 Ob 279/06k; 14. 12. 2010, 3 Ob 186/10i.

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daher immer die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB zur Anwendung.43 Wegen des allgemeinen Grundsatzes der Trennung zwischen der Vertragsbeziehung von Besteller zu Generalunternehmer und Generalunternehmer zu Subunternehmer ist es auf die Verjährungsfrist grundsätzlich auch ohne Einfluss, auf welchen Rechtsgrund (Vertrag, Delikt, Nachbarrecht etc) sich der Ersatzanspruch des Bestellers gegen den Generalunternehmer gründet bzw ob dieser parallel dazu auch einen unmittelbaren Anspruch gegen den Subunternehmer hätte. Auch bei derartigen Konstellationen wurde bereits zutreffend eine dreijährige Verjährungsfrist für den Regress des Generalunternehmers bejaht.44

6.3. Beginn der Verjährungsfrist 6.3.1. Zahlung als fristauslösendes ­Ereignis führt zu erheblicher ­Verlängerung der Verjährungsfrist Früher wurden Bauaufträge überwiegend von einem Unternehmen durchgeführt und allenfalls an eine Ebene von Subunternehmern weitergegeben. Seit einigen Jahren ist vor allem bei größeren Bauvorhaben eine Entwicklung erkennbar, dass immer öfter Teile von Bauaufträgen mehrmals an eine sich immer weiter verzweigende Kette von Subunternehmen weitervergeben werden. Diese zwischengeschalteten Unternehmen erfüllen oft nur kleine Teile ihres Subauftrags selbst. Letztlich sind nicht selten drei oder mehr Subunternehmerebenen vorhanden. Wenn sich in der Folge Baumängel herausstellen, so vergehen bei einer Kette von Subbeauftragungen oft Jahre, bis prozessual zum materiell Schuldtragenden vorgedrungen werden kann. Gerade bei solchen Auftragsketten zeigt sich ganz besonders deutlich, dass ein verjährungsrechtliches Anknüpfen an den Zeitpunkt der Zahlung, welcher der freien Disposition des Regressberechtigten unterliegt, zu einer für einen am Ende der Subauftragskette Stehenden geradezu unerträglichen Rechtsunsicherheit führt. Er muss unter Umständen viele Jahre nach der Werkerstellung noch mit einer Regressklage rechnen. Das Verjährungsrecht könnte seine Aufgabe, für eine rasche Klärung zu sorgen, nicht erfüllen.

6.3.2. Teilzahlungen Wie oben bereits thematisiert, ist bislang noch ungeklärt, was verjährungsrechtlich zu geschehen hat, wenn im schadenersatzrechtlichen Regresskontext bloß Teilzahlungen seitens des Regressberechtigten geleistet oder bloß Teilschäden ersetzt wurden. Dies kommt in der Praxis nicht selten vor (zB wenn die Haftpflichtversicherung nur ein Teilverschulden anerkennt und begleicht oder bei Verzug des Subunternehmers nur das erste Pönale gezahlt wird). Da sich der Regressanspruch nach dem Innenverhältnis zu richten hat, ist nach der bereits oben erläuterten gemäßigten 43 OGH 27. 6. 1978, 3 Ob 529/77; 10. 7. 1985, 1 Ob 563/85; 26. 3. 1996, 4 Ob 2017/96p; RIS-Justiz RS0017479; Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 14/20. 44 OGH 20. 3. 2003, 6 Ob 34/03y.

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Einheitstheorie die erste Teilzahlung bzw das Feststehen der ersten Zahlungspflicht als der die Verjährungsfrist auslösende Primärschaden anzusehen, sodass die Verjährung für künftige Regressforderungen auch zu diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen muss. Um der Verjährung der Folgeregressforderungen entgegenzuwirken, wäre gleichzeitig mit Geltendmachung der primären Regressforderung ein Feststellungsbegehren zu stellen. Folgt man dagegen der Ansicht, dass die Verjährung niemals vor der Zahlung beginnen könne, so müsste konsequenterweise jede einzelne Teilzahlung zur Auslösung einer eigenen Verjährungsfrist führen. Dies würde aber die zwischenzeitlich allgemein anerkannte Einheitstheorie in diesem Bereich zu Fall bringen. Dieselbe Problematik besteht dann, wenn nach Begleichung des Erstschadens durch den Generalunternehmer beim Auftraggeber vorhersehbare Folgeschäden eintreten. Nach der hier vertretenen Ansicht muss der Generalunternehmer – genauso wie der Auftraggeber im Prozess gegen den Generalunternehmer – auch diesbezüglich ein Feststellungsbegehren stellen.

Resümee Die auf den Regressanspruch anzuwendende Verjährungsfrist bestimmt sich primär nach dem besonderen Schuldcharakter im Innenverhältnis. Zwischen General- und Subunternehmer führt das zugrunde liegende Vertragsverhältnis dazu, dass sämtliche Regressansprüche wegen mangelhafter Leistung des Subunternehmers als Schadenersatzansprüche aus der Verletzung von vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten zu qualifizieren sind und daher immer der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB unterliegen. Das verjährungsrechtliche Anknüpfen an die Zahlung des Regressberechtigten führt zu einer erheblichen Verschlechterung der Rechtsposition des Regressschuldners. Diese kann daher – entgegen der älteren Judikaturlinie – nicht unbedingte Voraussetzung für den Verjährungsbeginn sein. Hinsichtlich von Regressforderungen schadenersatzrechtlicher Natur ist die Kenntnis von Schaden und Schädiger gemäß § 1489 ABGB auch im Regresskontext für den Verjährungsbeginn maßgeblich. Diese wird zwar jedenfalls mit Zahlung, spätestens aber mit der endgültigen Verurteilung zur Ersatzleistung an den Gläubiger bzw mit Rechtskraft eines im Direktprozesses abgeschlossenen Vergleichs vorliegen. Die gemäßigte Einheitstheorie, wonach die Verjährung bereits mit Eintritt des Primärschadens für vorhersehbare Folgeschäden zu laufen beginnt, hat auch für schadenersatzrechtliche Regressansprüche zu gelten. Durch mehrere Teilzahlungen werden daher keine eigenen Verjährungsfristen ausgelöst.

Fachartikel

Regressansprüche zwischen General- und Subunternehmer

Zur Verjährung von Regressansprüchen zwischen General- und Subunternehmer

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Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung Mag. Wolfgang Hussian

Beweislast beim Mangelfolgeschaden § 933a ABGB OGH 3. 10. 2018, 5 Ob 65/18x 1. Die Beweiserleichterung des § 924 Satz 2 ABGB berührt nicht die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels an sich, sondern nur für den Zeitpunkt der Mangelhaftigkeit. Die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels und dafür, dass dieser innerhalb von sechs Monaten ab der Übergabe hervorgekommen ist, trägt der Übernehmer der Sache oder Leistung. 2. § 933a Abs 1 ABGB schreibt als lex specialis, die §§ 1295 ff ABGB vorgeht, den Grundsatz der vollen Konkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz explizit im Gesetz fest. Damit wird klargestellt, dass der Übernehmer wegen der vom Übergeber verschuldeten Mängel auch Anspruch auf Schadenersatz hat. 3. Macht der Übernehmer den Schadenersatzanspruch nach § 933a ABGB geltend, muss er demnach den Mangel, dessen Hervorkommen innerhalb von sechs Monaten, dessen Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden und die Schadenshöhe beweisen. In Bezug auf das Verschulden statuiert § 1298 ABGB hingegen eine Beweislastumkehr. Demnach muss der Übergeber sein mangelndes Verschulden nachweisen. Die Eigentümerin eines Objekts ist bei der Klägerin gegen Gebäudeschäden versichert. Die Beklagte hat im Auftrag der Versicherungsnehmerin im Zuge der Sanierung dieses Objekts im Sommer des Jahres 2013 Installationsarbeiten durchgeführt. Am 17. 12. 2013 trat im Aufzugsschacht des Objekts ein Wasserschaden auf. Die Versicherungsnehmerin veranlasste die Sanierung des Wasserschadens, deren Kosten die Klägerin rückerstattete. Ursache für diesen Wasserschaden war die Beschädigung eines Kelox-Modulrohrs, das die Beklagte im Kellergeschoß des Objekts verlegt hatte. Der Schaden am Rohr ist durch eine mechanische Einwirkung nach der von der Beklagten nach Verlegung vorgenommenen Druckprobe am 5. 8. 2013 und vor Anbringen des Estrichs entstanden. Die konkrete Art und Weise der mechanischen Beschädigung konnte nicht festgestellt werden, auch nicht, wann und wie der Schaden tatsächlich entstanden ist. Insbesondere steht nicht fest, ob die Beschädigung vor oder nach der manuellen Überprüfung des Rohrs oder vor oder nach Anbringung der Isolierung durch die Beklagte passiert ist. Die Klägerin begehrte von der Beklagten zuletzt die Zahlung von 11.971,17 € samt Zinsen. Die Schadenersatzansprüche ihrer geschädigten Versicherungsnehmerin gegenüber der Beklagten wegen der mangelhaften Ausführung ihres Gewerks seien gemäß § 67 VersVG auf die Klägerin übergegangen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Gemäß § 924 ABGB leiste der Übergeber Gewähr für Mängel, die bei der Übergabe vorhanden seien. Dies werde bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe hervorkomme. Der Klägerin sei der Beweis für das Vorliegen des von der Beklagten angefertigten mangelhaften Gewerks als Ursache für den Wasserschaden gelungen. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin mache nicht Gewährleistung, sondern – auf Grundlage des § 67 VersVG – Schadenersatz für einen Wasserschaden geltend, der auf einen Mangel des von der Beklagten hergestellten Gewerks zurückzuführen sei. Ein solcher Anspruch auf Ersatz eines Mangelfolgeschadens richte sich nach Schadenersatzrecht. Daher würden die allgemeinen Beweislastregeln gelten. Es sei somit Sache des Geschädigten, die Pflichtverletzung der

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2019/1 Beklagten und den dadurch verursachten Schaden zu beweisen. Im Anlassfall sei keinesfalls erwiesen, dass die Beklagte ihre Werkleistung mangelhaft erbracht habe.

Aus der Begründung: Die Revision ist zulässig und berechtigt. 1. Die Beklagte war nicht nur mit den Installationsarbeiten beauftragt, sie hatte auch die dafür erforderlichen Materialien zu liefern. Sie lieferte insbesondere auch das Kelox-Modulrohr, dessen mechanische Beschädigung zum Wasserschaden führte. Die entsprechende Prozessbehauptung der Klägerin hat die Beklagte nicht nur nicht substanziiert bestritten; dieser Umstand ergibt sich auch aus den vom Erstgericht ausdrücklich festgestellten Rechnungspositionen. Dass der Vertrag (dennoch) als Werkvertrag anzusehen ist, ist zwischen den Parteien ebenso – zu Recht (vgl RIS-Justiz RS0021657) – nicht strittig. 2. Gemäß § 1167 ABGB kommen bei Mängeln des Werks die für entgeltliche Verträge überhaupt geltenden Bestimmungen (§§ 922 bis 933b ABGB) zur Anwendung. Gemäß § 924 ABGB leistet der Übergeber Gewähr für Mängel, die bei der Übergabe vorhanden sind. Dies wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe hervorkommt. Die Vermutung tritt nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. 3. Gemäß § 933a Abs 1 ABGB kann der Übernehmer Schadenersatz fordern, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet hat. § 933a Abs 1 ABGB schreibt als lex specialis, die §§ 1295 ff ABGB vorgeht, den Grundsatz der vollen Konkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz explizit im Gesetz fest (arg: „auch“); damit wird klargestellt, dass der Übernehmer wegen der vom Übergeber verschuldeten (= schuldhaft nicht vor Übergabe beseitigten) Mängel auch Anspruch auf Schadenersatz hat (RIS-Justiz RS0122651). Der Kläger kann daher den Ersatz von Mangelschäden und von (durch § 933a Abs 2 ABGB nicht betroffenen) Mangelfolgeschäden begehren (2 Ob 95/06v). Die Bedeutung der Unterscheidung von Mangel- und Mangelfolgeschaden beschränkt sich dabei auf die Frage, für welche Schäden der Vorrang der Verbesserung und des Austausches gilt (3 Ob 191/13d). Die Beweislastregel des § 924 Satz 2 ABGB kommt hingegen in beiden Fällen zum Tragen (2 Ob 95/06v; RIS-Justiz RS0122652; P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB5, § 933a Rz 2 und § 924 Rz 11; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1167 Rz 41). 4. Die Beweiserleichterung des § 924 Satz 2 ABGB berührt nicht die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels an sich, sondern nur für den Zeitpunkt der Mangelhaftigkeit. Die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels und dafür, dass dieser innerhalb von sechs Monaten ab der Übergabe hervorgekommen ist, trägt der Übernehmer der Sache oder Leistung (RIS-Justiz RS0124354 [T6]). Macht der Übernehmer den Schadenersatzanspruch nach §  933a ABGB geltend, muss er demnach den Mangel, dessen Hervorkommen innerhalb von sechs Monaten, dessen Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden und die Schadenshöhe beweisen. In Bezug auf das Verschulden statuiert § 1298 ABGB hingegen eine Beweislastumkehr. Demnach muss der Übergeber sein mangelndes Verschulden nachweisen (P. Bydlinski in ­Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB5, § 933a Rz 14; vgl unten Punkt 6.). 5. Eine Sache ist gemäß § 922 Abs 1 ABGB mangelhaft, wenn sie nicht die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat. Bei einem Werkvertrag hat der Unternehmer das vertraglich geschuldete Werk herzustellen. Welche Eigenschaften das Werk aufzuJänner 2019

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weisen hat, ergibt sich in erster Linie aus der konkreten Vereinbarung, hilfsweise – soweit eine Detailvereinbarung nicht besteht – aus Natur und (erkennbarem) Zweck der Leistung, letztlich aus der Verkehrsauffassung, sodass das Werk so auszuführen ist, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (RIS-Justiz RS0021694; RS0021716). Ein Schaden an einem Wasserrohr, der – wie hier – bei Benützung durch den Innendruck zu einem Wasseraustritt führt, ist zweifelsfrei ein Mangel im Sinne des § 922 Abs 1 ABGB. Dabei spielt es keine Rolle, ob dieser Mangel durch einen Verlegungsfehler der Beklagten entstand oder nicht. Nach den Feststellungen erfolgte die Beschädigung des Rohrs nach der Druckprobe am 5. 8. 2013. Der diesen Mangel aufzeigende Wasserschaden trat am 17. 12. 2013 auf. Die Klägerin hat demnach nicht nur die Mangelhaftigkeit des Werks, nämlich die mechanische Beschädigung am Kelox-Modulrohr, bewiesen, sondern auch, dass dieser Mangel innerhalb von sechs Monaten ab der Übergabe hervorgekommen ist. Es gilt somit die Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB und die Beklagte hätte zu behaupten und zu beweisen gehabt, dass der Mangel bei der Übergabe noch nicht vorhanden war. Dieser Beweis ist ihr aber – unabhängig von der Frage, wann im hier zu beurteilenden Fall die Übergabe im Sinne des § 924 ABGB letztlich erfolgt ist (vgl etwa M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB5, § 1167 Rz 2 und § 1168a Rz 4; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGBON1.03, § 1167 Rz 3; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1167 Rz 7 f) – nicht gelungen. 6. Errichtet ein Werkunternehmer das Werk mangelhaft, leistet er also den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht, so trifft ihn zufolge § 1298

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Satz 1 ABGB die Beweislast dafür, dass ihn (und seine Gehilfen, für die er nach § 1313a ABGB einzustehen hat) kein Verschulden trifft, dass er also die gebotene Sorgfalt – nach dem Maßstab des § 1299 ABGB – eingehalten hat (RIS-Justiz RS0112247). Die Beklagte hat diesen ihr obliegenden Beweis des mangelnden Verschuldens nicht erbracht. Dass ein Verlegefehler nicht erwiesen ist, reicht dafür nicht aus, weil der Übergeber auch für schuldhaft nicht vor Übergabe beseitigte Mängel einzustehen hat (10 Ob 51/15w; 9 Ob 14/14w; 7 Ob 23/13b; 10 Ob 25/07f; 2 Ob 95/06v). Der Mangel, der letztlich zum Wasserschaden geführt hat, nämlich die mechanische Beschädigung des von der Beklagten gelieferten und verlegten Rohrs, steht fest. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass im Hinblick auf die getroffenen Negativfeststellungen zum genaueren Zeitpunkt der Beschädigung die Möglichkeit besteht, dass die Beklagte diese im Zuge der erst nach der Druckprobe vorgenommenen manuellen Überprüfung und/oder im Zuge des Aufbringens der Isolierung übersehen hat, und dies ein Verschulden begründen würde. 7. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte daher für die geltend gemachten Mangelfolgeschäden einzustehen. Das Vorliegen der Voraussetzungen für den Übergang dieses Schadenersatzanspruchs auf die Klägerin nach § 67 VersVG ist im Revisionsverfahren ebenso wenig strittig wie die Höhe der Klageforderung. 8. Der Revision war daher Folge zu geben und die (klagestattgebende) erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO.

Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen Rechtliche Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit von ­Bauarbeiten während der Wochenend- und Feiertagsruhe Christoph Wiesinger Durch die am 1. 9. 2018 in Kraft getretene Novelle BGBl I 2018/53 zum ARG ist die Frage der Zulässigkeit von Bauarbeiten an Sonn- oder Feiertagen wieder in den Blickpunkt getreten. Die Antwort auf die Frage der Zulässigkeit ist aber etwas komplexer.

1. Arbeitnehmerschutz und ­Anrainerschutz Die Frage der Zulässigkeit von Bauarbeiten am Sonntag (oder an einem gesetzlichen Feiertag) hat grundsätzlich zwei Aspekte, die auseinanderzuhalten sind, weil sie unterschiedlichen Schutzzwecken dienen: ●● In arbeitsrechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob bestimmte Arbeitnehmer an einem Sonntag arbeiten dürfen oder nicht. Die Kontrolle der Einhaltung dieser arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen ist daher im Wesentlichen Aufgabe des Arbeitsinspektorats.1 ●● Davon unabhängig bestehen in vielen Gemeinden öffentlich-rechtliche Bestimmungen, die Lärm jeglicher Art (darunter eben auch Baulärm) am Wochenende verbieten. Hier geht es nicht um den Schutz von Arbeitnehmern, sondern um den Schutz der Wohnbevölkerung. Die Einhaltung dieser Bestimmungen wird daher von der Polizei überprüft.2 Ergänzend dazu 1 2

Siehe Punkt 2. Siehe Punkt 3.1.

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können Anrainer unter Umständen auch einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch bei unzumutbarem Lärm haben.3 Das führt im Ergebnis dazu, dass ein legales Arbeiten am Sonntag nur möglich ist, wenn die Bauarbeiten gegen keines dieser Verbote verstoßen.

2. Arbeitsrechtliche Rahmen­ bedingungen 2.1. Grundsätzliches Arbeitsverbot und Ausnahmen 2.1.1. Allgemeine Regelung Bauarbeiten am Sonntag sind grundsätzlich verboten, wobei dies dem Gesetz mit diesen Worten nicht zu entnehmen ist. Vielmehr ordnet § 3 Abs 1 ARG an, dass ein Arbeitnehmer Anspruch auf eine Wochenendruhe hat. Diese muss ●● mindestens ununterbrochen 36 Stunden dauern, ●● den Sonntag umfassen (§ 3 Abs 1 ARG) und ●● spätestens am Samstag um 13:00 Uhr beginnen, wobei Abschlussarbeiten bis 15:00 Uhr noch zulässig sind (§ 3 Abs 2 ARG). 3

MMag. Dr. Christoph Wiesinger, LL.M. ist Mitarbeiter der Geschäftsstelle Bau der Wirtschaftskammer Österreich in Wien.

Siehe Punkt 3.2.

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Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen

Ausnahmen sind nur zulässig, wenn sie sich aus dem ARG ergeben. Dazu kommen folgende Möglichkeiten in Betracht: ●● Ausnahmen, die sich direkt aus §§ 10 und 11 ARG ergeben (zB Arbeiten zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für die Sicherheit des Lebens oder der Gesundheit von Menschen);4 ●● Ausnahmen, die sich aus einer Verordnung ergeben, die der zuständige Minister nach § 12 ARG erlassen kann;5 ●● Dekadenarbeit wird nicht ausdrücklich im Gesetz genannt, fällt aber dem Grunde nach unter dieselbe Ausnahme;6 ●● Ausnahmen durch Kollektivvertrag (§ 12a ARG); solche gibt es in der Bauwirtschaft nicht; ●● Ausnahmen durch Verordnung des Landeshauptmanns (§ 13 ARG); solche gibt es in der Bauwirtschaft ebenfalls nicht; ●● Mit der ARG-Novelle BGBl I 2018/53 wurde eine allgemeine Ausnahme für vier Tage pro Jahr in § 12b ARG eingeführt.7 Bauarbeiten an gesetzlichen Feiertagen sind ebenfalls grundsätzlich verboten (§ 7 ARG). Das ergibt sich aus der Feiertagsruhe, die 24 Stunden umfasst und zwischen 0:00 Uhr und 6:00 Uhr am Feiertag beginnen muss. Fällt ein Feiertag auf einen Sonntag, gehen die Bestimmungen zur Wochenendruhe voran. Die Ausnahmen für Arbeiten während der Wochenendruhe gelten auch für Arbeiten während der Feiertagsruhe.

2.1.2. Besonders geschützte Arbeitnehmergruppen Im Arbeitszeitrecht gibt es zwei Sondergesetze, die den Einsatz von bestimmten Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen generell untersagen und daher auch greifen, wenn eine der Ausnahmen des ARG vorliegen würde: ●● Werdende und stillende Mütter dürfen nach § 7 Abs 1 MSchG an Sonn- und Feiertagen nicht beschäftigt werden. Die Ausnahmen des § 7 Abs 2 MSchG haben für die Bauwirtschaft keine praktische Bedeutung. ●● Jugendliche (das sind Arbeitnehmer unter 18 Jahren) dürfen nach § 18 Abs 1 KJBG an Sonnund Feiertagen nicht beschäftigt werden. Die Ausnahmen des § 18 Abs 2 KJBG haben für die Bauwirtschaft keine praktische Bedeutung. Darüber hinaus ist zu beachten, dass Jugendliche Anspruch auf eine Wochenendruhe (das KJBG spricht von „Wochenfreizeit“) haben, die durchgehend zwei zusammenhängende Kalendertage umfasst, also Samstag und Sonntag oder Sonntag und Montag (§ 19 KJBG).

2.2. Die für die Praxis wichtigsten ­Ausnahmebestimmungen im Detail 2.2.1. Notfälle (§ 11 ARG) Die Bestimmung des § 11 ARG entspricht materiell-rechtlich § 20 AZG.8 Das führt im Ergebnis 4 5 6 7 8

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Siehe Punkt 2.2.1. Siehe Punkt 2.2.2. Siehe Punkt 2.2.3. Siehe Punkt 2.2.4. Schrank, Arbeitszeit5 (2018) § 11 ARG Rz 1.

dazu, dass nicht nur die Arbeit während der Wochenendruhe zulässig ist, sondern auch, dass die Bestimmungen zu Höchstarbeitszeiten nicht zur Anwendung kommen. Inhaltlich geht es im Wesentlichen darum, dass die Arbeiten der Abwendung einer unmittelbaren Gefahr dienen, wobei diese Gefahr für den Arbeitgeber nicht vorhersehbar gewesen sein darf. Während bei den meisten Ausnahmen eine gesonderte Anzeige an das Arbeitsinspektorat nicht (mehr) erforderlich ist, gilt dies für § 11 ARG nicht. Arbeiten während der Wochenend- oder Feiertagsruhe, deren Zulässigkeit sich auf § 11 ARG stützt, sind also nach wie vor dem Arbeitsinspektorat anzuzeigen, und zwar binnen 10 Tagen nach Arbeitsaufnahme (§ 11 Abs 2 ARG).

2.2.2. Ausnahmen nach der Art des ­Bauvorhabens (ARG-VO) In der ARG-VO sind die ausgenommenen Tätigkeiten nach Branchen gegliedert. Für die Bauwirtschaft legt Abschnitt V der Anlage 1 folgende Arbeiten fest: „1. Vermessungen Ausführung von Vermessungsarbeiten, bei denen nur während der Ruhezeiten einwandfreie geophysikalische Untersuchungsergebnisse erzielt werden können. 2. Bauarbeiten, die im öffentlichen Interesse liegen a) Auf öffentlichen Verkehrswegen, b) auf gefährlichen Böden, c) zur Fortführung von Betonierungsvorgängen (zB bei Gleitschalungsbauten), die einen kontinuierlichen Arbeitsablauf von mehr als 152 Stunden in Anspruch nehmen, d) bei Stollen und Tunnels, e) bei Wasserbauten, sofern alle diese Arbeiten aus Gründen der Sicherheit der Allgemeinheit bzw. der Beschäftigten oder aus bautechnischen Gründen während der Wochenend- oder Feiertagsruhezeit nicht unterbrochen oder nur in diesen Zeiten durchgeführt werden können; f) Einbauten und Montagen auf Baustellen von Kraftwerken, die nur während der Durchführung der Bauarbeiten im Sinne der lit. c bis e durchgeführt werden können. 3. Transportbeton Belieferung von während der Wochenend- und Feiertagsruhe durchgeführten gesetzlich erlaubten öffentlichen Bauvorhaben, der Betrieb der Mischanlage und das Abfüllen in die Fahrmischer. 4. Gleitbauarbeiten Gleitbauarbeiten (z. B. bei der Neuerrichtung von Silos), die aus bautechnischen Gründen einen kontinuierlichen Arbeitsablauf von mehr als 152 Stunden erfordern.“ Diese Arbeiten mussten früher dem Arbeitsinspektorat gemeldet werden (§ 12 Abs 3 ARG alte Fassung), doch ist diese Meldepflicht mit der Novelle BGBl I 2017/126 mangels sachlicher Notwendigkeit einer solchen Meldung, so die Materialien, aufgehoben worden.9 9

IA 2228/A 25. GP, 11, online abrufbar unter https://www.parla ment.gv.at/PAKT/VHG/XXV/A/A_02228/index.shtml.

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Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen

Notfälle (§ 11 ARG) Arbeiten nach der ARG-VO

Dekadenarbeit

Anzeige an das Arbeitsinspektorat erforderlich Spätestens 10 Tage danach

Höchstzahl der ­ rbeiten während A der Wochenend- bzw ­Feiertagsruhe pro Jahr

Nein

Nein

Keine Beschränkung

Nein

Nein

Keine Beschränkung

Beschränkung auf bestimmte Arbeiten

Betriebsvereinbarung erforderlich

Notfall

Nein

Ja, siehe Abschnitt V der Anlage 1 zur ARG-VO Großbaustellen im öffentlichen ­Interesse, Wildbach- und ­Lawinenverbauung

Allgemeine Ausnahme (§ 12b ARG)

2.2.3. Dekadenarbeit Bei der Dekadenarbeit ergibt sich die Zulässigkeit für Arbeiten am Sonntag aus § 5 Abs 5 ARG. Ob diese Bestimmung analog auch auf Feiertage anzuwenden ist, ist in der Literatur nicht ganz klar.10 In der Praxis werden sich wohl keine Probleme stellen, weil die Zulässigkeit von Dekadenarbeit ohnehin stark eingeschränkt ist und Dekadenbaustellen in aller Regel unter die Ausnahmen der ARG-VO fallen.11 Dekadenarbeit setzt stets voraus, dass es eine kollektivvertragliche Ermächtigung gibt (§ 4c AZG; § 5 Abs 5 ARG). Allerdings kann der Kollektivvertrag eine derartige Ermächtigung nur für Großbaustellen im öffentlichen Interesse oder für Baustellen der Wildbach- und Lawinenverbauung zulassen. Zum Teil werden diese Kollektivverträge in der Praxis baustellenbezogen abgeschlossen (so vor allem für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe), zum Teil enthalten die Kollektivverträge entsprechende Betriebsvereinbarungsermächtigungen.12

2.2.4. Allgemeine Ausnahme nach § 12b ARG

Ja

Nein

Nur bei Notfällen

4 Tage pro Jahr

2.3. Höchstarbeitszeitgrenzen Die Höchstgrenzen der Arbeitszeit sind auch bei Arbeiten während der Wochenend- und Feiertagsruhe zu beachten. Diese betragen jeweils höchstens ●● 12 Stunden pro Tag (§ 9 Abs 1 AZG), ●● 60 Stunden pro Woche (§ 9 Abs 1 AZG), wobei diese Beschränkung gemäß § 9 Abs 3 AZG bei der Dekadenarbeit allerdings nicht gilt, und ●● durchschnittlich 48 Stunden pro Woche; der Durchrechnungszeitraum dafür beträgt 17 Wochen (§ 9 Abs 4 AZG).15 Für die Berechnung der Wochengrenze ist der Sonntag mit den davor (und nicht mit den danach) liegenden Tagen von Montag bis Samstag zu berücksichtigen (§ 2 Abs 1 Z 3 AZG).

Beim Ersatzanspruch für Arbeit am Sonntag ist zu unterscheiden, ob der Arbeitnehmer regelmäßig Sonntagsarbeit leistet oder ob die Sonntagsarbeit nur einen Ausnahmefall darstellt: ●● Arbeitnehmer, die regelmäßig an Sonntagen arbeiten, haben Anspruch auf eine Wochenruhe

10 In diesem Sinn Wiesinger, Dekadenarbeit, ZAS 2009, 156 (160 f). 11 Lutz/Heilegger, ARG5 (2014) §§ 2 – 5 Rz 208. 12 ZB § 6c des Kollektivvertrages für Angestellte der Baugewerbe und der Bauindustrie; § 8 des Kollektivvertrages für Angestellte bei Architekten und Ingenieurkonsulenten; Punkt 22. des Kollektivvertrages für die Metallindustrie. 13 Risak, Die wichtigsten Eckpunkte des Arbeitszeitpakets 2018, ASoK 2018, 288 (292).

14 Schrank, Arbeitszeit-Betriebs- und -Einzelvereinbarungen, ZAS 2018, 267; ebenso Noga in Rauch/Ihradská/Noga, AZG Neu (ASok-Spezial, September 2018) 41. 15 Der Durchrechnungszeitraum kann durch Kollektivvertrag verlängert werden (auf maximal 52 Wochen). Im Zeitpunkt der Abfassung dieses Beitrags enthielt keiner der in der Bauwirtschaft zur Anwendung kommenden Kollektivverträge eine derartige Bestimmung.

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Abbildung 1: Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe

weniger streng auslegen.14 Die ­Bestimmung, dass es sich nur um einen vorübergehenden Arbeitsbedarf handeln muss, kann nur in eine Richtung sinnvoll ausgelegt werden. Der Gesetzgeber will verhindern, dass der Arbeitgeber alle Sonn- und Feiertage des Jahres zu Arbeitstagen macht, indem er die einzelnen Dienste auf verschiedene Arbeitnehmer aufteilt. In formaler Hinsicht ist für die Zulassung dieser Arbeiten der Abschluss einer Betriebsvereinbarung erforderlich (§ 12b Abs 1 ARG). In Betrieben ohne Betriebsrat ist eine Einzelvereinbarung notwendig, doch darf ein Arbeitnehmer, der solche Arbeiten ablehnt, nicht diskriminiert werden (§ 12b Abs 3 ARG). Auch bei dieser Ausnahme muss das Arbeitsinspektorat nicht informiert werden.

Nach § 12b ARG können „bei vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf“ durch Betriebsvereinbarung Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe zugelassen werden. Diese Zulassung kann für jeden Arbeitnehmer bis zu viermal pro Jahr erfolgen und die Nutzung der Ausnahmebestimmung muss nicht für alle Arbeitnehmer eines Betriebs am selben Tag erfolgen.13 Fraglich ist, was unter „vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf“ zu verstehen ist. Zutreffend weist Schrank darauf hin, dass sich diese Formulierung schon im früheren § 7 Abs 4 AZG fand, dort aber noch als zusätzliche Elemente die Verhinderung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils und die Unzumutbarkeit anderer Maßnahmen erforderlich waren. Aufgrund der Nichterwähnung dieser beiden Elemente möchte er den Zulässigkeitsmaßstab (meines Erachtens zutreffend)

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2.4. Freistellungsrechte bei Sonntagsarbeit 2.4.1. Ersatz für die entfallene Wochen­ endruhe

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Baukaufmann

Abbildung 2: ­Entgeltansprüche bei Arbeiten während der Wochenendruhe (­Bauarbeiter)

Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen

Arbeit am

Anspruch auf einen Zuschlag

Anspruch bei Überstunden

Samstag bis 20:00 Uhr

50 % (Basis: KollV-Lohn + 20 %)

Samstag nach 20:00 Uhr

50 % (Basis: KollV-Lohn)

100 % (Basis: KollV-Lohn + 20 %)

Sonntag 0:00 Uhr bis 5:00 Uhr und nach 20:00 Uhr

100 % (Basis: KollV-Lohn)

100 % (Basis: KollV-Lohn + 20 %)

Sonntag 5:00 bis 20:00 Uhr

100 % (Basis: KollV-Lohn)

100 % (Basis: KollV-Lohn)

Abbildung 3: ­Entgeltansprüche bei ­Arbeiten an einem ­Feiertag (Bauarbeiter)

●●

Lage der Feiertagsarbeit

Normalarbeitszeit

Überstunden

Montag bis Freitag 5:00 Uhr bis 20:00 Uhr

50 % (Basis: KollV-Lohn)

50 % (Basis: KollV-Lohn + 20 %)

Montag bis Freitag 0:00 Uhr bis 5:00 Uhr und 20:00 Uhr bis 24:00 Uhr

50 % (Basis: KollV-Lohn)

100 % (Basis: KollV-Lohn + 20 %)

Samstag und Sonntag 5:00 Uhr bis 20 Uhr

100 % (Basis: KollV-Lohn)

100 % (Basis: KollV-Lohn)

Samstag und Sonntag 0:00 Uhr bis 5:00 Uhr und 20:00 Uhr bis 24:00 Uhr

100 % (Basis: KollV-Lohn)

100 % (Basis: KollV-Lohn + 20 %)

(§ 4 ARG). Diese unterscheidet sich von der Wochenendruhe (§ 3 ARG) dadurch, dass sie nicht zwingend den Sonntag umfassen muss. Sie beträgt aber ebenfalls mindestens 36 Stunden und muss einen ganzen Kalendertag umfassen. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die (unbezahlte) Wochenruhe, die quasi das Wochenende auf einen anderen Wochentag verschiebt. Arbeitnehmer, die nicht regelmäßig während der Wochenendruhe arbeiten, sondern nur ausnahmsweise, haben Anspruch auf eine Ersatzruhe. Im Unterschied zur Wochenruhe ist die Ersatzruhe bezahlt (§ 6 Abs 1 ARG). Die Ersatzruhe ist dem Grunde nach in der folgenden Woche zu konsumieren (§ 6 Abs 5 ARG). Die Ersatzruhe ist aber nur für jene Arbeiten während der Wochenendruhe zu gewähren, die in den letzten 36 Stunden vor dem Arbeitsbeginn in der nächsten Woche liegen (zB ziehen Arbeiten am Samstag bis 19:00 Uhr keine Ersatzruhe nach sich, wenn der Arbeitnehmer am Montag um 7:00 Uhr oder später mit der Arbeit beginnt). Die Ersatzruhe führt rechnerisch dazu, dass für Sonntagsarbeit die Zeit doppelt zu bezahlen ist, nämlich einmal am Sonntag für die geleistete Arbeit16 und ein zweites Mal während der Ersatzruhe (in dieser Zeit erbringt der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung, behält aber seinen Entgeltanspruch).

2.4.2. Freistellungsansprüche zur Erfüllung religiöser Pflichten Nach § 8 ARG haben Arbeitnehmer, die während der Wochenend- oder während der Feiertagsruhe beschäftigt werden, Anspruch auf eine Freistellung zur Erfüllung religiöser Pflichten. Dieser Anspruch steht aber unter zwei wesentlichen Einschränkungen: 16 Zur Frage der Zuschlagshöhe siehe Punkt 2.6.1.

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Kann der Arbeitnehmer die religiösen Pflichten auch außerhalb der Arbeitszeit erfüllen, besteht der Freistellungsanspruch nicht. Das ist etwa der Fall, wenn ein Katholik, der am Sonntag arbeitet, die Vorabend- oder Abendmesse mitfeiern kann.17 ●● Der Freistellungsanspruch besteht außerdem nur dann, wenn dies mit den betrieblichen Erfordernissen vereinbar ist. Schließlich ist als Formalerfordernis die rechtzeitige Geltendmachung des Freistellungsanspruchs durch den Arbeitnehmer zu nennen. Dies ist dann der Fall, wenn sie spätestens zwei Tage vorher erfolgt. Bei einer späteren Vereinbarung der Arbeitsleistung während der Wochenend- oder Feiertagsruhe muss der Anspruch sofort geltend gemacht werden (§ 8 Abs 2 ARG). Ob der Arbeitnehmer auch Anspruch auf ein Feiertagsarbeitsentgelt hat, wenn er diese Freistellung in Anspruch nimmt, ist umstritten.18 Auf § 8 ARG lässt er sich jedenfalls nicht stützen.19 ●●

2.5. Rechtsfolgen unzulässiger Sonn- und Feiertagsarbeit Soweit nicht eine der Ausnahmen vorliegt, ist Arbeit an Sonn- und Feiertagen unzulässig. Ein Arbeitnehmer kann daher die Arbeitsleistung aus diesem Grund verweigern und setzt dadurch keinen Entlassungsgrund. Soweit er die Arbeit aber erbracht hat, hat er Anspruch auf ein Entgelt.20 Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Arbeitsleistung an sich verboten war. Der Arbeitgeber, der Arbeitnehmer während der Wochenend- oder Feiertagsruhe unzulässigerweise eingesetzt hat, kann nach § 27 Abs 1 ARG bestraft 17 Lutz/Heilegger, ARG5, § 8 Rz 7; Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht3 (2018) §§ 7, 8 ARG Rz 11; Schrank, Arbeitszeit5, § 8 ARG Rz 6. 18 Bejahend Lutz/Heilegger, ARG5, § 8 Rz 12; ablehnend Schrank, Arbeitszeit5, § 8 ARG Rz 10; unklar Pfeil in Zeller Kommentar3, §§ 7, 8 ARG Rz 13. 19 ErlRV 1289 BlgNR 15. GP, 19. 20 Siehe Punkt 2.6.

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werde. Der Strafrahmen beträgt 72 € bis 2.180 €, im Wiederholungsfall 145 € bis 2.180 €. Die Strafe ist pro beschäftigtem Arbeitnehmer zu verhängen. Ob die Bestrafung für jede einzelne Nichteinhaltung der Wochenend- oder Feiertagsruhe zu verhängen ist, ist unklar. Schrank geht zwar auf diesen Fall nicht eigens ein, möchte aber jede Übertretung ein und derselben Norm des ARG als fortgesetztes Delikt werten, was zur Folge hat, dass es zu keiner weiteren Kumulation kommt, sofern es sich um hintereinanderliegende Wochenenden bzw Feiertage handelt.21

tenz den Ländern zukommt.22 Daher sind die Bestimmungen in den einzelnen Bauordnungen zur Zulässigkeit von lärmenden Arbeiten zu beachten. Daneben sind auch die jeweils bestehenden allgemeinen Vorschriften, die vor ungebührlichem Lärm schützen, zu beachten. Allerdings bestehen auch hier Ausnahmen für bestimmte Baustellen im öffentlichen Interesse, wobei im Bewilligungsverfahren darüber abzusprechen ist. Werden die Auflagen nicht eingehalten, können Anrainer – wie sogleich unter Punkt 3.2. erläutert wird – dagegen zivilrechtlich vorgehen.23

2.6. Entgeltanspruch des Arbeitnehmers 2.6.1. Wochenende

3.2. Zivilrechtlicher Unterlassungs­ anspruch

Für Arbeitsleistungen am Wochenende gibt es keinen gesetzlichen Zuschlag, denn das Gesetz verbietet die Sonntagsarbeit grundsätzlich und lässt sie nur ausnahmsweise zu. Mit dem Anspruch auf die Ersatzruhe schafft der Gesetzgeber faktisch einen 100%igen Zuschlag. Die rechtliche Kon­struktion ist aber eine andere, nämlich ein Anspruch auf Dienstfreistellung unter Weiterzahlung des Entgelts. Damit sind für die Arbeiten während der Wochenendruhe die Regelungen in den Kollektivverträgen beachtlich. Diese enthalten aber nur für den Sonntag entsprechende Bestimmungen, nicht auch für den Samstag. Da die Zuschläge nicht kumulieren, sondern nur der Höchste gebührt, ist zu prüfen, ob die entsprechende Stunde eine Überstunde ist oder in die Nacht fällt (siehe Abbildung 2 auf Seite 38).

Aus § 364 ABGB ist kein absoluter Schutz vor Baulärm jeglicher Art abzuleiten. Im Gegenteil: Nach ständiger Rechtsprechung des OGH müssen Nachbarn Baulärm im Wesentlichen hinnehmen.24 Dabei ist aber zu beachten, dass in den meisten Anlassfällen Anrainer gegen Baulärm an sich (also auch werktags untertags) vorgehen wollten. Hinsichtlich des Lärms in der Nacht gibt es entsprechende Judikatur,25 was unter anderem dadurch erklärbar ist, dass Nachtarbeit – anders als Arbeiten während der Wochenend- und Feiertagsruhe – grundsätzlich zulässig ist. Baulärm an Sonn- und Feiertagen wird daher weiterhin ortsunüblich sein, weshalb gegen einen solchen wohl zivilrechtliche Unterlassungsansprüche bestehen.

2.6.2. Feiertage

An Samstagen von 15:00 Uhr bis 24:00 Uhr und an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen von jeweils 0:00 Uhr bis 22:00 Uhr ist das Befahren von Straßen mit Lastkraftwagen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen verboten, wenn das höchstzulässige Gesamtgewicht mehr als 7,5 Tonnen beträgt (§ 42 Abs 2 StVO). Zieht der Lastkraftwagen einen Anhänger, besteht das Verbot bereits bei Überschreitung des Gesamtgewichts von 3,5 Tonnen (§ 42 Abs 1 StVO). Dieses Verkehrsverbot verbietet also Bauarbeiten nicht an sich, doch ist es hinsichtlich der Anlieferung von Baumaterial oder des Abtransports von Aushub zu beachten, weil solche Fahrten verboten sind.

Für Arbeiten während der Feiertagsruhe gebührt generell keine Ersatzruhe (fällt ein Feiertag auf einen Sonntag, ist dies nach den Regeln der Wochenendruhe zu lösen). Allerdings hat der Arbeitnehmer für Arbeiten am Feiertag einen gesetzlichen Entgeltanspruch (§ 9 Abs 5 ARG), der in aller Regel als Feiertagsarbeitsentgelt bezeichnet wird und dem Arbeitnehmer in Höhe seiner tatsächlichen Arbeitsleistung zusteht. Darüber hinaus hat er einen Anspruch auf jenes Entgelt, das er am Feiertag auch dann bekommen hätte, wenn er nicht gearbeitet hätte (§ 9 Abs 1 ARG). Dieser Anspruch wird als Feiertagsentgelt bezeichnet und gebührt für jene Stunden, die der Arbeitnehmer arbeiten hätte müssen, wenn dieser Tag kein Feiertag gewesen wäre. Feiertagsentgelt und Feiertagsarbeitsentgelt werden daher meistens in der gleichen Höhe zustehen, sie müssen es aber nicht. Für die Arbeitsleistung am Feiertag selbst gebührt dem Arbeitnehmer außerdem ein Feiertagszuschlag (sofern im Kollektivvertrag vorgesehen). Er gebührt für jene Stunden, für die das Feiertagsarbeitsentgelt gebührt. Das führt bei einem Bauarbeiter zu den in Abbildung 3 auf Seite 38 angegebenen Ansprüchen.

3. Baulärm und Anrainerschutz 3.1. Öffentlich-rechtliche Verbote Für Baulärm gibt es keine bundesweit einheitlich geltende Regelung, da die entsprechende Kompe21 Schrank, Arbeitszeit5, § 27 ARG Rz 19.

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4. Verkehrsbeschränkungen

Fazit Arbeiten am Wochenende (das ist zwischen Samstag, 13:00 Uhr und Sonntag, 24:00 Uhr) sowie an gesetzlichen Feiertagen sind grundsätzlich verboten und bedürfen einer Ausnahmeregelung. Neben diesen arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften sind aber auch andere öffentlich-rechtliche Verbote zu beachten, die anderen Zwecken (etwa dem Anrainerschutz) dienen. Die Zulässigkeit muss also in jedem Fall einzelnen geprüft werden. 22 K. Huber, Lärmvorschriften in Österreich, ecolex 1999, 857. 23 OGH 19. 3. 2015, 1 Ob 239/14z, EvBl 2016/23 (Brenn und Wagner) = RdU 2015/134 (Geretschläger). 24 OGH 21. 6. 2004, 10 Ob 46/04v. 25 VwGH 5. 9. 2018, Ra 2018/03/0027 (im Anlassfall Lärm durch einen landwirtschaftlichen Betrieb).

Baukaufmann

Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen

Bauarbeiten an Sonn- und Feiertagen

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Das letzte Wort

Gold Plating für Bauherren?

Gold Plating für Bauherren? Rainer Kurbos Mit Urteil vom 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, hat der EuGH enge Grenzen für Haftungs- und Schutzbestimmungen im Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsrecht (wie zB § 7m AVRAG: Zahlungsstopp, Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber bzw Generalunternehmer) gezogen.

Dr. Rainer Kurbos

© Patricia Kurbos

ist emeritierter Rechtsanwalt in Graz.

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Von gold plating wird immer dann gesprochen, wenn eine EU-Richtlinie so umgesetzt oder angewendet wird, dass der Begünstigte objektiv mehr erhält, als die Richtlinie vorsieht. Ein Österreicher hatte eine slowenische Baufirma beauftragt. Es kam zu einer Nachschau. Daraufhin verhängte die Bezirkshauptmannschaft einen Zahlungsstopp und verlangte (vom Österreicher [!]) den ganzen Werklohnrest von 5.200 € als Sicherheitsleistung. Das entsprach dem damals offenen Werklohnrest. Nachdem die Arbeitsleistungen abgeschlossen waren, weigerte sich der Auftraggeber, ein zweites Mal zu zahlen, woraufhin er vom Unternehmer geklagt wurde. Das BG Bleiburg legte dann den Fall dem EuGH vor. Es wollte wissen, ob Art 56 AEUV und die Richtlinie 2014/67/EU einer Regelung entgegenstehen, wonach die zuständigen Behörden einem inländischen Auftraggeber anordnen könne, die Zahlungen an seinen in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Vertragspartner zu stoppen und sogar eine Sicherheitsleistung in Höhe des noch ausstehenden Werklohnrestes zu zahlen. Dies, um die Zahlung der Geldbuße für den Fall zu sichern, dass ein Verstoß gegen das Arbeitsrecht des ersteren Mitgliedstaates festgestellt wird. Die Richtlinie 2014/67/EU war (noch) nicht anwendbar, weil sich der Sachverhalt im März 2016, also vor dem Inkrafttreten dieser Richtlinie, ereignet hatte. Dann allerdings verweist der EuGH darauf, dass alle Maßnahmen, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit untersagen, behindern oder weniger attraktiv machen, als Beschränkung dieser Freiheit zu verstehen sind. Als Ausnahme

von einer Grundfreiheit sind solche Regelungen immer eng auszulegen. Letztlich können Maßnahmen wie Zahlungsstopp und Sicherheitsleistung in Höhe des noch offenen Werklohnrestes sowohl Auftraggeber aus den betreffenden Mitgliedstaat davon abhalten, einen in einem anderen Mitgliedstaat Tätigen heranzuziehen, als auch diese, den genannten Auftraggebern ihre Dienste anzubieten. Das war es ja geradezu: Es sollte intentionell der Druck der (rechtswidrigen) Arbeitsmigranten vom österreichischen Arbeitsmarkt genommen werden. Der freie Dienstleistungsverkehr kann bei Vorliegen zwingender Gründe mit einer verhältnismäßigen Regelung beschränkt werden. Zwar kann die Sicherheitsleistung vor Rechtskraft des Strafbescheids gefordert werden, aber den Parteien (Auftraggeber und Auftragnehmer) muss wenigstens rechtliches Gehör zukommen, bevor eine Sicherheitsleistung auferlegt wird! Die österreichische Regelung, zuerst Sicherheit zu leisten, dann allenfalls Parteigehör zu gewähren, verletzt Gemeinschaftsrecht. Auch das Vorliegen von Mängeln könnte die Höhe des restlichen Werklohns als Obergrenze für jede Sicherstellung bestimmen. Auch deswegen ist der EuGH zum Ergebnis gekommen, dass die österreichische Lösung (§ 7m AVRAG) gemäß Art 56 AEUV dem EU-Recht widerspricht! Da die österreichische Lösung, überzogene KMU-feindliche Verwaltungsstrafen zu verhängen, damit gescheitert ist, wird man neue Lösungsansätze finden müssen. Nachdem keiner mehr Rechte weitergeben kann, als er selbst hatte, wird ein Bauprozess, (zumindest wegen Bauzeit, Pönale und Mängeln) zwischen der Bezirkshauptmannschaft (?) und dem ausländischen Unternehmer (vor welchem Gericht?) erforderlich, besonders wenn die Werklohneinbehalte schon den restlichen offenen Werklohn übersteigen. Nur eine andere Regelung zu finden, wird nicht genügen. Der schmale Grat am Rande der Dienstleistungsfreiheit wird (unter Berücksichtigung der jeweils neueren Judikatur) einige Jahre Zeit zur Anpassung geben. Und ganz am Ende muss einmal gesagt werden, dass die vier Grundfreiheiten der Wesenskern der EU und ihres Rechts sind. Falls wir keine neuen Mitgliedstaaten aufnehmen, ist in absehbarer Zeit sowieso Schluss mit solchen Gesetzen, weil die Übergangsfrist abläuft. Und Kroaten, ja sogar Drittstaatsangehörige dürfen überlassen werden, wenn sie irgendwo in der EU rechtmäßig Aufenthalt und Arbeit gefunden haben. Jänner 2019

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