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8. Jahrgang / Jänner 2017 / Nr. 1

Herausgegeben von Detlef Heck | Georg Karasek | Andreas Kletecˇka | Arnold Tautschnig

Schwerpunkt: Nachweis von Mehrkostenforderungen Andreas Kletecˇka

Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen Gerald Goger/Ursula Gallistel

Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen Klaus Eschenbruch

Kausalitätsnachweis im deutschen Baurecht Christoph Wiesinger

Das trickreiche Vermeiden von Gewährleistungsarbeiten Gerald Fuchs

Einführung in aktuelle Fragen des öffentlichen Baurechts Wolfgang Hussian

Aus der aktuellen Rechtsprechung Das letzte Wort hat Rainer Kurbos

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Praxishandbuch Immobilienrecht Artner/Kohlmaier (Hrsg.) 2. Aufl. 2017, 472 Seiten, geb. ISBN 978-3-7073-3374-9 EUR 98,—

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Editorial

Editorial Unsere Zeitschrift bau aktuell geht nunmehr in ihr achtes Erscheinungsjahr! Als diese Zeitschrift im Jahr 2010 gegründet wurde, war die Idee, eine neue Fachzeitschrift auf den Markt zu bringen, die sich an alle Bauplaner und Bauschaffenden wendet. Im ersten Editorial habe ich die Blattlinie so umschrieben, dass sich bau aktuell als Informationsblatt für Baurecht und Bauwirtschaft versteht, das gleichermaßen Juristen, Techniker und Baukaufleute über die neuesten Entwicklungen am Laufenden halten will. Schon damals hat das Herausgeberteam hohes wissenschaftliches Niveau angestrebt, wollte dabei aber nicht aus den Augen verlieren, dass die Beiträge den Lesern einen unmittelbaren praktischen Nutzen bei ihrer Arbeit verschaffen sollen. Damit war bau aktuell die erste so ausgerichtete Fachzeitschrift für das Bauwesen. Es hat nicht lange gedauert, bis Publikationen mit ähnlicher Ausrichtung am Markt erschienen sind. Das ist gut so. Wettbewerb belebt. Daher will bau aktuell nicht stehen bleiben. Mit der ersten Ausgabe im Jahr 2017 wird sich einiges ändern. Wir wollen bau aktuell inhaltlich erweitern. In Hinkunft werden regelmäßig in jeder Ausgabe Rubriken zum öffentlichen Baurecht und zu Themenstellungen erscheinen, die für Baukaufleute relevant sind. Es freut mich, dass ich für das öffentliche Baurecht Gerald Fuchs, den Leiter der Stabsstelle Recht bei der Wiener Baupolizei (MA 37) als Verantwortlichen für die Rubrik „Aktuelles aus dem öffentlichen Baurecht“ gewinnen konnte. Ebenso erfreut sind wir, dass Christoph Wiesinger die Rubrik „Baukaufmann“ wiederbeleben wird. Wiesinger ist Mitarbeiter in der Geschäftsstelle Bau der Wirtschaftskammer Österreich und den Lesern von bau aktuell bereits als ständiger Autor bekannt. Schließlich wollen wir nunmehr auch regelmäßig Baustellenberichte veröffentlichen. Wie bereits im letzten Editorial angekündigt, wollen wir in dieser Ausgabe die Diskussion über die Anforderungen an den Nachweis von Mehrkostenforderungen eröffnen. Dabei geht es um die Frage, welche Anspruchsvoraussetzungen in einem Mehrkostennachtrag und später in einem allfälligen Gerichtsverfahren dargestellt und bewiesen werden müssen. Dieses Thema ist „heiß umfehdet“ und „wild umstritten“. In der Bundesrepublik Deutschland wird dieses Thema seit rund 20 Jahren kontrovers diskutiert. In Österreich brodelt es mit dem üblichen Zeitversatz immer heftiger unter der Decke. Die Zeitschrift bau aktuell will dieses heiße Eisen als erste Fachzeitschrift aufgreifen, getreu dem Motto: „Gehe dem Trend stets voran!“ In den ersten drei Ausgaben des Jahres 2017 wird es das Schwerpunktthema sein. In der vorliegenden Ausgabe beschäftigt sich Andreas Kletečka mit Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen beim Werkvertrag. Aufgrund des Umfangs wird der zweite Teil seiner Abhandlung in der nächsten Ausgabe erscheinen. Gerald Goger und Ursula Gallistel behandeln das gleiche Thema aus bauwirtschaftlicher Sicht. Das ist für Techniker ein mutiges Unterfangen. Da bau aktuell immer über den Tellerrand blicken will, haben wir Klaus Eschenbruch für einen Beitrag über den Kausalitätsnachweis bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht gewinnen können. Das ist besonders erfreulich, weil der Autor einer der profiliertesten deutschen Baurechtsexperten und Autor zahlreicher Publikationen ist. Bereits an dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass in der nächsten Ausgabe der zweite Teil des Beitrags von Andreas Kletečka ebenso wie ein Beitrag von Andreas Lang und Dirk Rasch erscheinen werden. Die beiden letztgenannten Autoren werden sich mit einem von ihnen entwickelten Kausalitätsnachweisverfahren für die Aufarbeitung von gestörten Projektabläufen beschäftigen. Auch diese Autoren vorzustellen, die Mitherausgeber des führenden deutschen Standardkommentars Vygen/Joussen/Lang/Rasch zu Bauverzögerungen und Leistungsänderungen sind, heißt „Eulen nach Athen tragen“. Ein Beitrag von Christian Hofstadler, Markus Kummer und Daniel Jank wird sich in der nächsten Nummer mit den besonderen Herausforderungen bei der baubetrieblichen Dokumentation beschäftigen. In der dritten Ausgabe 2017 werden Clemens M. Berlakovits und ich einen Beitrag zu diesem Thema beisteuern. Nun Schluss mit der Ankündigungspolitik! In dieser Ausgabe von bau aktuell erscheinen unter der neuen Rubrik „Aktuelles aus dem öffentlichen Baurecht“ eine Einführung in aktuelle Fragen des öffentlichen Baurechts sowie ein Überblick zur jüngsten baurechtlichen Judikatur des VwGH, beide von Gerald Fuchs. Dieter Pichler berichtet über den Bau der Metro in der katarischen Hauptstadt Doha. Pichler ist Geschäftsführer eines großen österreichischen, international tätigen Ingenieurbüros. An diesem Großprojekt ist aber auch ein weiteres renommiertes österreichisches Bauunternehmen beteiligt. Dies zeigt die Wertschätzung, die österreichische Ingenieure in der Welt genießen. Nicht nur bad news, sondern auch good news sind good news. Man glaubt es nicht, wenn man die Zeitungen aufschlägt. Abgerundet wird diese Ausgabe durch aktuelle OGH-Judikatur, die wie immer Wolfgang Hussian zusammengestellt hat. Hussian hat sich in einer Entscheidungsbesprechung zum „technischen Schulterschluss“ bemüht, den Unterschied zur Warnpflicht herauszuarbeiten. Diese leicht zynische Formulierung richtet sich nicht gegen Wolfgang Hussian, sondern gegen diese Judikaturlinie des OGH. Unter Rz 763 meines Kommentars zur ÖNORM B 2110 habe ich darauf hingewiesen, dass sie weitgehend entbehrlich ist, weil die bisher judizierten Sachverhalte großteils mit der Warnpflichtverletzung oder mit dem Gewährleistungsrecht gelöst werden konnten. Es ist daher wenig überraschend, dass der OGH weder in der vorliegenden noch in vorangehenden Entscheidungen aus der Verletzung des technischen Schulterschlusses eine Haftung abgeleitet hat. Clemens M. Berlakovits und Natascha Stanke haben in einer weiteren Entscheidungsbesprechung zu Recht kritische Anmerkungen zu einer OGH-Entscheidung über die Verjährung von Bereicherungsansprüchen gemacht. Ganz im Sinne der Herausgeber von bau aktuell, die sich über jeden kritischen Diskurs freuen, haben zwei Autoren dieser Nummer Themen der letzten Ausgabe aufgegriffen: Christoph Wiesinger kommt auf eine OGHEntscheidung zur Sicherstellung nach § 1170b ABGB zurück und gibt in der Rubrik „Baukaufmann“ Tipps, wie Bauunternehmer Gewährleistungsarbeiten vermeiden können. Rainer Kurbos schließt an das Schwerpunktthema der letzten Nummer an. Er stänkert gewohnt bissig über die Haftungsverschärfungen des neuen LSD-BG. Dass diesmal ausnahmsweise kein Interview erscheint, ist dem Umfang der Beiträge in dieser Ausgabe geschuldet. Auch wenn Eigenlob stinkt: Eine wirklich schönes Heft zum Start des Jahres 2017. Überzeugen Sie sich selbst! Ihr stets ergebener Dr. Georg Karasek für das Herausgeber-Team Jänner 2017

Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck Institut für Baubetrieb und Bauwirtschaft, Technische Universität Graz

Dr. Georg Karasek Rechtsanwalt

Univ.-Prof. Dr. Andreas Kletečka Fachbereich Privatrecht, Universität Salzburg

Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Arnold Tautschnig Institut für Konstruktion und Materialwissenschaften, Universität Innsbruck

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Editorial.......................................................................................................

Impressum

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Fachbeiträge Andreas Kletečka unkt Schwerp Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen 4 beim Bauwerkvertrag (Teil I).................................................................... Gerald Goger / Ursula Gallistel unkt Schwerp Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen 10 aus einem Bauvertrag.................................................................................

Baurecht – Betriebswirtschaft – Baumanagement

Herausgeber: Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck, Graz. RA Dr. Georg Karasek, Wien. Univ.-Prof. Dr. Andreas Kletečka, Salzburg. Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Arnold Tautschnig, Innsbruck. Schriftleiter: RA Mag. Clemens M. Berlakovits, Wien. Wissenschaftlicher Beirat: RA Dr.-Ing. Helmuth Duve, Stuttgart. Mag. Wolfgang Hussian, Wien. RA Dr. Georg Seebacher, Graz. Dipl.-Ing. Dr. techn. Markus Spiegl, Innsbruck. Hon.-Prof. RA Dr. Irene Welser, Wien. Medieninhaber und Medienunternehmen: LINDE VERLAG Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie; Telefax: 01/24 630-23; E-Mail: office@lindeverlag.at; http://www.lindeverlag.at

Klaus Eschenbruch unkt Schwerp Kausalitätsnachweis bei gestörten Bauabläufen 19 im deutschen Baurecht................................................................................

DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien; Firmenbuchnummer: 102235x; Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien; ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701; Gesellschafter: Axel Jentzsch; Mag. Andreas Jentzsch; Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr.

Rechtsprechung

Erscheinungsweise und Bezugspreise: Periodisches Medienwerk: bauaktuell – Baurecht – Baubetriebswirtschaft – Baumanagement. Grundlegende Richtung: Interdisziplinäre Fachinformationen rund um das Thema „Bauen“. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2017 (Print und online) zum Preis von EUR 160,– (zzgl. MwSt. und Versandspesen). Einzelheft 2017: EUR 30,91 (zzgl. 10 % MwSt. und Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten.

Wolfgang Hussian Aus der aktuellen Rechtsprechung............................................................

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Prüf und Warnpflicht: Grenze des technischen Schulterschlusses (OGH 13. 10. 2016, 7 Ob 152/16b, mit Anmerkung von Wolfgang Hussian) Bankgarantie: Verjährung des Anspruchs auf Rückzahlung (OGH 25. 11. 2016, 10 Ob 62/16i, mit Anmerkung von Clemens M. Berlakovits / Natascha Stanke)

Service Veranstaltungskalender.............................................................................. betreut von Christoph Wiesinger Das trickreiche Vermeiden von Gewährleistungsarbeiten......................

Aktuelles aus dem öffentlichen Baurecht betreut von Gerald Fuchs

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Aus der Rechtsprechung des VwGH.........................................................

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Baustellenbericht .......................................................................................

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Einführung in aktuelle Fragen des öffentlichen Baurechts.....................

Das letzte Wort hat Rainer Kurbos

LSD: Sozialpfandrecht als Ultima Ratio?.................................................

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Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), der sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19; E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at. P.b.b.m Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN: 2077-4737 Hersteller: Druckerei Hans Jentzsch & Co. Gesellschaft m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 31; Tel.: 01/278 42 16-0; E-Mail: office@jentzsch.at; mehrfach umweltzertifiziert (www.jentzsch.at)

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Fachartikel

Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen beim Bauwerkvertrag

Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen beim Bauwerkvertrag (Teil I) Andreas Kletečka Wenn bei einem Bauwerkvertrag ein vom Auftraggeber (Werkbesteller) zu vertretender Umstand zu einer Leistungsänderung, einer Änderung der Leistungsumstände, einer Behinderung oder einer Leistungsmehrung führt, hat der Auftragnehmer (Werkunternehmer) regelmäßig einen über den ursprünglich festgesetzten Werklohn hinausgehenden Anspruch. Dieser Anspruch wird in der baurechtlichen und bauwirtschaftlichen Literatur als „Mehrkostenforderung“ bezeichnet. Dabei treten verschiedene beweisrechtliche Fragen auf, die mit solchen Mehrkostenforderungen verbunden sind. Zum einen, welche Behauptungs- und Beweislasten den Auftragnehmer im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen, insbesondere bei gestörten Bauabläufen, treffen. Zum anderen, in welchem Umfang die haftungsausfüllende Kausalität tatsächlich vom Auftragnehmer zu beweisen ist und ob diese durch baubetriebswirtschaftliche Gutachten substituierbar ist und in welchen Fällen sie durch die Bewertung durch das Gericht gemäß § 273 ZPO erfolgen kann.

1. Anspruchsgrundlagen für ­Mehrkostenforderungen 1.1. Vorbemerkung Zunächst soll geklärt werden, auf welche Anspruchsgrundlagen Mehrkostenforderungen gestützt werden können. Dies ist deshalb erforderlich, weil die zu beweisenden Tatsachen von den Elementen des jeweiligen Tatbestands abhängen.

1.2. Anspruch aufgrund eines Leistungs­ änderungsrechts des Auftraggebers Univ.-Prof. Dr. Andreas Kletečka ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht an der Universität Salzburg.

Bei vielen Bauwerkverträgen lässt sich der Leistungsinhalt des Auftragnehmers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht bis ins kleinste Detail bestimmen. Oft ergibt sich die Notwendigkeit einer Maßnahme erst im Zuge der Vertragserfüllung. Aus diesem Grund kann sich auch die Notwendigkeit ergeben, die Leistungsvereinbarung nachträglich abzuändern. Die ÖNORM B 2110 sieht deshalb in Punkt 7.1 ein entsprechendes Änderungsrecht vor. Ist die ÖNORM B 2110 vereinbart, darf der Auftraggeber den Leistungsumfang ändern, wenn dies zur Erreichung des Leistungsziels notwendig und dem Auftragnehmer zumutbar ist. Eine solche Leistungsänderung stellt nach der Definition der ÖNORM B 2110 eine Leistungsabweichung dar (Punkt 3.7.1 der ÖNORM B 2110). Da es sich bei der Leistungsänderung um eine aus der Sphäre des Auftraggebers stammende Leistungsabweichung handelt (Punkt 7.2.1 der ÖNORM B 2110), hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Anpassung der Leistungsfrist und des Entgelts (Punkt 7.4.1 der ÖNORM B 2110). Aus der Ausübung des Änderungsrechts resultiert damit regelmäßig eine Mehrkostenforderung.1 Dieses einseitige Leistungsänderungsrecht nach der ÖNORM B 2110 ist nicht schrankenlos. Der Auftraggeber kann selbstverständlich nicht etwas anderes als das vereinbarte Werk zum Vertragsinhalt machen. Die ÖNORM B 2110 zieht die Grenze des einseitigen Änderungsrechts dadurch, 1

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Hussian in K. Müller/Stempkowski, Handbuch Claim-Management2 (2015) 357.

dass sie nur Änderungen des Bau-Soll (Leistungsumfang), nicht aber des Leistungsziels zulässt. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des Punktes 7.1 der ÖNORM B 2110, nach welchem der Auftraggeber nur berechtigt ist, den Leistungsumfang zu ändern, und zwar nur, sofern dies zur Erreichung des Leistungsziels erforderlich ist.2 Einseitig veränderlich ist also nur der Leistungsumfang und nicht das Leistungsziel. Dabei liegen der ÖNORM B 2110 folgende Definitionen zugrunde: Das Leistungsziel ist der aus dem Vertrag objektiv ableitbare, vom Auftraggeber angestrebte Erfolg (Punkt 3.9 der ÖNORM B 2110). Das Bau-Soll ist demgegenüber der Leistungsumfang, verstanden als alle Leistungen des Auftragnehmers, die durch den Vertrag – zB bestehend aus Leistungsverzeichnis, Plänen, Baubeschreibung, technischen und rechtlichen Vertragsbestimmungen – unter den daraus abzuleitenden, objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung festgelegt werden (Punkt 3.8 der ÖNORM B 2110). Die Unterscheidung von Bau-Soll und Leistungsziel korreliert daher mit jener zwischen konstruktiver und funktionaler Leistungsbeschreibung.3 Bei einer – in der Praxis kaum vorkommenden – rein funktionalen Leistungsbeschreibung bestünde daher kein Leistungsänderungsrecht,4 weil sich dieses ja notwendig auf das Leistungsziel bezöge. Da es dem Auftraggeber aber in der Regel ohnehin nur darum geht, den von ihm angestrebten Erfolg zu erreichen, ist ein solches Änderungsrecht auch gar nicht erforderlich. Aufgrund der rein funktionalen Leistungsbeschreibung hat der Auftragnehmer von vornherein jene Mittel zu wählen, mit denen der vereinbarte Erfolg erreicht werden kann.5 Würde durch den Änderungswusch des Auftraggebers der Bereich des Bau-Soll überschritten 2 3

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Karasek, ÖNORM B 21103 (2016) Rz 1140. Hussian in K. Müller/Stempkowski, Claim-Management2, 356; allgemein zu funktionaler und konstruktiver Leistungsbeschreibung Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, §§ 1165 f Rz 45. Hussian in K. Müller/Stempkowski, Claim-Management2, 356. Vgl Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, §§ 1165 f Rz 53.

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und bereits in das Leistungsziel eingegriffen, ist dieser Wunsch rechtlich nur dann durchsetzbar, wenn im Werkvertrag ein weitergehendes Änderungsrecht vereinbart wurde oder die Parteien eine Einigung über die Änderung erzielen. In beiden Fällen werden die Vertragsteile dafür eine Erhöhung des Entgelts vereinbaren. Dies kann – so wie das Punkt 7.4.2 für den Anwendungsbereich der ÖNORM B 2110 vorsieht – durch Fortschreibung der ursprünglichen Preisvereinbarung geschehen. Es kann aber auch eine davon unabhängige Preisgestaltung vorgesehen bzw nachträglich vereinbart werden.

1.3. Preiserhöhung aufgrund von ­Irrtumsanpassung beim ­widersprüchlichen Vertrag In der Praxis tritt immer wieder der Fall auf, dass der vertragskonforme Gebrauch des Werks nicht erreicht wird, obwohl das Werk die ebenfalls vertraglich vereinbarten Eigenschaften aufweist. Dies ist zB dann der Fall, wenn der Besteller dem Unternehmer eine bestimmte Dachkonstruktion vorgibt, diese Konstruktion aber die nach der Regelwetterkarte zu erwartende Schneelast nicht aufnehmen kann und es deshalb infolge von Schneefällen zu Wassereintritten kommt.6 In einem solchen Fall liegt dann ein widersprüchlicher Vertrag vor, wenn sowohl die Konstruktion als auch der durch Wassereintritte ungestörte Gebrauch vereinbart wurden.7 Nicht in allen Fällen werden aber die Werk­ eigenschaften und der ordentliche Gebrauch Inhalt des Vertrages. Regelmäßig wird es dem Besteller, was dem Unternehmer auch erkennbar sein wird, alleine oder zumindest in weit höherem Maß auf die Gebrauchstauglichkeit des Werks ankommen. Hat zB der Besteller zunächst das Werk nur funktional beschrieben und wird in die Vertragsurkunde ein vom Unternehmer erstelltes Leistungsverzeichnis aufgenommen, aus dem sich Werkeigenschaften ergeben, die mit der vom Besteller vorgegebenen Funktion nicht im Einklang stehen, besteht in Wahrheit gar kein Widerspruch mit der Gebrauchstauglichkeit, vielmehr ist überhaupt nur diese Vertragsinhalt geworden.8 In einem solchen Fall wird die Leistungsbeschreibung nicht als Bestandteil des Bau-Soll zum Vertragsinhalt, sondern dient lediglich als Kalkulationsgrundlage.9 Der Unternehmer ist deshalb in der Wahl der Mittel zur Zweckerreichung frei und muss daher – entgegen den untauglichen Maßnahmen der Leistungsbeschreibung – jene Art der Herstellung wählen, die den vereinbarten Gebrauch gewährleistet. Umgekehrt kann es sein, dass die Leistung nur konstruktiv beschrieben und die Gebrauchstauglichkeit nicht Vertragsinhalt wird. In diesem äußerst 6 7

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Vgl OGH 28. 1. 1987, 1 Ob 653/86 (leicht modifiziert). Siehe dazu OGH 17. 9. 1981, 7 Ob 596/81; 22. 2. 1983, 5 Ob 510/83, WBl 1989, 307 (Wilhelm); 16. 1. 1985, 1 Ob 690/84, SZ 58/7; 4. 4. 1990, 1 Ob 535/90, JBl 1990, 653 (Reischauer); 29. 1. 1992, 1 Ob 628/91; 11. 5. 1993, 1 Ob 550/93, JBl 1994, 174 (Gruber); 7. 4. 2011, 2 Ob 135/10g. Gruber, JBl 1994, 176 ff. Vgl OGH 4. 4. 1990, 1 Ob 535/90.

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seltenen Fall10 ist dann ein Werk selbst bei völliger Unbrauchbarkeit nicht mangelhaft, weshalb ebenfalls kein widersprüchlicher Vertrag vorliegt. Ergibt aber die Vertragsauslegung, dass sowohl die Leistungsbeschreibung als auch die Gebrauchstauglichkeit zum Vertragsinhalt wurden, liegt ein widersprüchlicher Vertrag vor. In manchen Fällen wird sich die Widersprüchlichkeit des Vertrages durch ergänzende Vertragsauslegung eliminieren lassen. Hätten nämlich redliche und vernünftige Parteien in einer solchen Lage nur auf die Gebrauchstauglichkeit abgestellt, führt die Interpretation nach dem hypothetischen Parteiwillen dazu, dass die störende Eigenschaftsvereinbarung entfällt.11 Ist dies nicht möglich, bleibt der Vertrag widersprüchlich. In einem solchen Fall ist das Werk, obwohl es die vereinbarten Eigenschaften aufweist, deshalb mangelhaft, weil es den ebenfalls vereinbarten Gebrauch nicht zulässt.12 Dennoch besteht zunächst kein Anspruch auf Verbesserung. In diesem Fall ist nämlich die Verbesserung – wie auch schon die ursprüngliche mangelfreie Werkerstellung – schlicht unmöglich, weil sie innerhalb der Grenzen des Vertrages nicht zu bewerkstelligen ist. Trotz der schlichten Unmöglichkeit bleibt der Vertrag nach herrschender Ansicht aufrecht.13 Der Verbesserungsanspruch setzt daher eine Änderung des Vertrages durch Vertragsanpassung nach § 872 ABGB voraus.14 In diesem Fall hat der Unternehmer den Irrtum durch seine Leistungsbeschreibung veranlasst (§ 871 Abs 1 Fall 1 ABGB). Durch die Vertragsanpassung wird der Vertrag so verändert, dass die für die vereinbarte Funktion erforderlichen Werkeigenschaften in den Vertrag Eingang finden und so die Verbesserung möglich wird. Obwohl die Verbesserung hier über den ursprünglichen Vertragsinhalt hinausgeht, ist es dennoch nicht unwesentlich, dass die nicht erzielte Gebrauchstauglichkeit vereinbart und der Vertrag daher vor Anpassung widersprüchlich war.15 Da sich der Unternehmer zur Herstellung der Gebrauchstauglichkeit verpflichtet hatte, wird die Vertragsanpassung in der Regel nicht daran scheitern, dass der Unternehmer nicht bereit gewesen wäre, eine dem angepassten Vertrag entsprechende Vereinbarung zu schließen. Die Vereinbarung der 10 Dies hingegen bei konstruktiver Beschreibung für den Regelfall ansehend Wenusch, Nochmals: Der Schuldinhalt bei einem Werkvertrag mit Leistungsverzeichnis, ecolex 2010, 841 (842); derselbe, Nochmals: Das Baugrundrisiko, bbl 2011, 109 (110); dagegen zu Recht (fast ausschließlich Mischformen) Kurz, Was ist das Baugrundrisiko? bbl 2011, 258 (259). 11 Vgl Gruber, JBl 1994, 176 ff. 12 Wilhelm, Von widersprüchlichen Werkverträgen, falschen Regeln der Technik, Behebung unbehebbarer Mängel und Sowiesokosten, in FS Ostheim (1990) 225 (226 f); F. Bydlinski, Vertragsrechtliche Grundfragen des Industrieanlagenbaus, in Aicher/Korinek, Rechtsfragen des nationalen und internationalen Industrieanlagenbaus (1991) 67 (78); dies verkennend Wenusch, ecolex 2010, 842. 13 Koziol – Welser/Kletečka, Grundriss des bürgerlichen Rechts I14 (2014) Rz 545; anderer Ansicht Lukas, Zur Haftung beim anfänglichen unbehebbaren Mangel, JBl 1992, 11 (15 ff). 14 Wilhelm, Widersprüchliche Werkverträge, 234. 15 Anderer Ansicht Wenusch, ecolex 2010, 841; derselbe, Nochmals: Sowiesokosten, ecolex 2011, 991.

Fachartikel

Mehrkostenforderungen beim Bauwerkvertrag

Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen beim Bauwerkvertrag

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Fachartikel

Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen beim Bauwerkvertrag

Gebrauchstauglichkeit hat damit auf die Qualifikation als unwesentlicher Irrtum und damit auf die Anpassungsfähigkeit des Vertrages Einfluss. Da die Parteien ohne Irrtum nicht nur eine andere Art der Herstellung, sondern regelmäßig auch einen höheren Werklohn vereinbart hätten, bewirkt die Irrtumsanpassung auch eine Preiserhöhung. Der Besteller kann daher nur dann qua Irrtumsanpassung die Verbesserung verlangen, wenn er auch bereit ist, jenen höheren Werklohn zu bezahlen, den die Parteien ohne Irrtum vereinbart hätten (Sowiesokosten). Die vertragliche Preisbasis (zB Günstigkeit) muss sich insoweit auf die Sowiesokosten auswirken, als sie den Preis auch dann beeinflusst hätte, wenn der Irrtum bereits im Abschlusszeitpunkt aufgefallen wäre. Dass nicht ein von der subjektiven Äquivalenz losgelöster angemessener Preis Vertragsinhalt wird, ergibt sich also schon aus dem Wesen der Vertragsanpassung.16 Kosten, die ohne den Irrtum nicht entstanden wären (zB für eine nochmalige Montage), hat der Besteller hingegen nicht zu tragen, weil diese ohne Irrtum nicht in den Preis eingegangen wären.17

1.4. Anspruch auf Preiserhöhung wegen eines externen Kalkulationsirrtums Eine weitere Quelle einer Mehrkostenforderung kann auch die Anpassung des Vertrages wegen Vorliegens eines Kalkulationsirrtums sein. Der Begriff des Kalkulationsirrtums ist nicht ganz scharf. Es werden darunter Erklärungsirrtümer, Geschäftsirrtümer im engeren Sinn und Motivirrtümer verstanden.18 Im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen ist der Kalkulationsirrtum dann beachtlich, wenn es sich um einen Erklärungs- oder Geschäftsirrtum im engeren Sinn handelt. Der Kalkulationsirrtum ist dann ein Erklärungsirrtum, wenn sich in der Kalkulation Schreib- oder Rechenfehler finden, sie bei Übermittlung verstümmelt wird oder der Auftragnehmer bzw sein für ihn tätiger Kalkulant über die Bedeutung eines von ihm verwendeten Begriffs irrt.19 Ein Geschäftsirrtum im engeren Sinn liegt dann vor, wenn der Punkt, auf den sich der Irrtum bezieht, Vertragsinhalt geworden ist. Bei einem Kalkulationsirrtum ist dies dann der Fall, wenn die Kalkulation zum Inhalt des Geschäfts geworden ist. Dies wird dann bejaht, wenn die Kalkulation dem Vertragspartner offengelegt wurde und Einvernehmen darüber besteht, dass das Geschäft auf dieser Basis abgeschlossen werden soll.20 Man spricht in diesem Fall von einem „externen Kalkulationsirrtum“. Wurde der Kalkulationsirrtum zB durch – wenn auch unverschuldet – unrichtige Angaben des Auftraggebers zB in der Ausschreibung veranlasst oder hätte dem Auftraggeber der Irrtum bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auffallen müssen, so 16 Im Ergebnis ebenso Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1165 Rz 37. 17 Ebenso auf meines Erachtens unzutreffender schadenersatzrechtlicher Grundlage Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1165 Rz 37. 18 Pletzer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 871 Rz 28; Koziol – Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14, Rz 482. 19 Siehe Fußnote 18. 20 Koziol – Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14, Rz 482 (mwN in FN 52).

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liegen die von § 871 ABGB geforderten Voraussetzungen für eine Anfechtung oder Anpassung des Vertrages vor. Zu der hier interessierenden Preiserhöhung kann es durch die Vertragsanpassung nach § 872 ABGB kommen. Diese ist dann durchzuführen, wenn ein unwesentlicher Irrtum vorliegt, was – wie bereits unter Punkt 1.3. ausgeführt – dann der Fall ist, wenn beide Vertragsteile im Zeitpunkt des Abschlusses bereit gewesen wären, den Vertrag zu dem erhöhten Preis zu schließen.

1.5. Anspruch wegen Zeitversäumnis nach § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB Der Unternehmer hat Anspruch auf einen zusätzlichen Werklohn, wenn er infolge von Umständen, die aufseiten des Bestellers liegen, durch Zeitverlust verkürzt wurde. Das Gesetz spricht hier von einer „angemessenen Entschädigung“. Dies ist in zweierlei Hinsicht missverständlich: Zum einen handelt es sich nicht um einen Schadenersatz-, sondern um einen Entgeltsanspruch,21 sodass es auf ein Verschulden des Bestellers nicht ankommt;22 zum anderen richtet sich die Höhe des Anspruchs nicht primär nach der Angemessenheit, sondern nach den vertraglichen Ansätzen (zB Stundensatz).23 Dies ergibt sich beim Regiepreis gleichsam von selbst, gilt aber auch beim Pauschal- und Einheitspreisvertrag. Nur wenn eine Anlehnung an vereinbarte Preise nicht möglich ist, weil zB kein bestimmter Werklohn vereinbart wurde und deshalb insgesamt ein angemessenes Entgelt geschuldet ist, entscheidet über die Höhe des Zusatzentgelts die Angemessenheit. Der Anspruch besteht nur dann, wenn der Unternehmer durch die Verzögerung oder deren Verhinderung (Forcierungsmaßnahmen) einen Nachteil (zB Stehzeiten)24 erlitten hat. Ob nur der Zeitverlust oder auch andere Nachteile (zB Mehraufwendungen für Winterbau), die aus der Verzögerung resultieren, zu einer Erhöhung des Entgelts führen, ist strittig. Als Forcierungsmaßnahmen ersatzfähig sind zB ein erhöhter Arbeitseinsatz, Überstunden, Einsatz von mehr oder stärkeren Maschinen sowie zusätzlicher Materialeinsatz.25 Jedenfalls sind solche 21 OGH 30. 8. 1994, 5 Ob 558/93; 29. 4. 2009, 2 Ob 203/08d; 28. 9. 2011, 7 Ob 174/11f; 17. 10. 2012, 3 Ob 180/12k; Krejci in Rummel, ABGB3, § 1168 Rz 28; Rummel, Das „Baugrundrisiko“, ein neuer Rechtsbegriff? in FS Strasser (1993) 309 (314 FN 18 [mit Hinweis auf den Herrenhausbericht]); M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4 (2014) § 1168 Rz 7; W. Müller, Die Ermittlung und Prüfung behinderungsbedingter Mehrkosten, bau aktuell 2010, 237; nunmehr ebenso Rebhahn/ Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 38. 22 OGH 25. 5. 1994, 3 Ob 501/94, JBl 1995, 658 (Karollus-Bruner). 23 OGH 29. 4. 2009, 2 Ob 203/08d; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 38; M. Bydlinski in Koziol/ Bydlinski/Bollenberger, ABGB4, § 1168 Rz 7; vgl auch Krejci in Rummel, ABGB3, § 1168 Rz 29; W. Müller, bau aktuell 2010, 239; Gossi, Der Entgeltanspruch bei Leistungsabweichungen nach allgemeinem Zivilrecht, immolex 2010, 178 (180); anderer Ansicht Wenusch, bbl 2011, 113; derselbe, ecolex 2011, 991 f; vgl auch Karasek, Die Preisbasis und die Preisgrundlagen des Vertrages, bau aktuell 2012, 118; dazu auch Duve, Preisfortschreibung und angemessener Preis, bau aktuell 2012, 124. 24 OGH 25. 5. 1994, 3 Ob 501/94. 25 Vgl OGH 30. 8. 1994, 5 Ob 558/93; 18. 5. 1998, 8 Ob 63/98t; 17. 10. 2012, 3 Ob 180/12k; RIS-Justiz RS0021825; Karasek, Fortführung der Leistung bei Störungen der Leistungserbringung nach der ÖNORM B 2110, ecolex 2010, 219 (220 ff).

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Maßnahmen zu ersetzen, die zur Vermeidung von Verzögerungen notwendig und auch erfolgreich waren. Auch Aufwendungen, die letztlich den Zeitverlust nicht verhindern konnten, aber ex ante betrachtet sinnvoll erschienen, sind meines Erachtens ersatzfähig. Eine Begrenzung des Ersatzes für Forcierungen mit der Verzögerungsentschädigung26 ist nur dann durchzuführen, wenn durch die vermehrten Anstrengungen nicht auch noch andere Nachteile vermieden werden können (zB Aufstockung des Personals durch den Subunternehmer, um Generalunternehmer vor Pönalen zu bewahren). In der Lehre wird die Frage diskutiert, ob § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB nur Zeitverlust und Verzögerungen oder auch andere Erschwernisse (Behinderungen), wie zB unerwartete geologische Verhältnisse, erfasst.27 Die herrschende Ansicht erstreckt diese Bestimmung auf alle Behinderungen.28 Meines Erachtens ist bereits die Fragestellung unglücklich: Zeitverlust und Verzögerungen sind die Wirkungen, die ihre Ursache in der Risikosphäre des Bestellers haben. Als Ursachen kommen alle vom Besteller zu vertretenden Risiken (arg: „infolge solcher Umstände“) in Betracht, also auch geologische Fehleinschätzungen oder andere unerwartete Stoffeigenschaften. Sinnvollerweise kann man nicht die Einbeziehung weiterer Ursachen diskutieren, weil sich dem § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB auf der Ursachenebene ohnehin keine Einschränkung entnehmen lässt. Vielmehr kann nur gefragt werden, ob nur die Verzögerung oder auch andere nachteilige Folgen erfasst sind. Richtig muss die Fragestellung also lauten, ob unsere Bestimmung auch dann eingreift, wenn ein dem Besteller zugeordnetes Risiko nicht zu einer Verzögerung, sondern zu einem anderen Nachteil (zB Überstunden, Mehraufwand durch Winterbau) führt.29 Meines Erachtens ist der herrschenden Ansicht zu folgen, die auch andere Nachteile als die Zeitversäumnis unter § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB subsumiert. Klar ist, dass die vertragliche Risikozuordnung das maßgebende Kriterium ist.30 Es kann aber nicht angenommen werden, dass die Parteien ein und dasselbe Risiko – je nachdem, ob es zu einem Zeitverlust oder zu anderen Nachteilen geführt hat – einmal dem Besteller und das andere Mal dem Unternehmer zuordnen wollten. Verzögert sich die Baubewilligung, müsste nach der Gegenmeinung zwar ein erhöhtes Entgelt für die Zeitversäumnis, nicht aber für einen Mehraufwand für den Winterbau ersetzt werden.31 26 So OGH 21. 10. 2008, 1 Ob 200/08f, ecolex 2009/76 (Friedl); Krejci, Bauvertrag: Wer trägt das Baugrundrisiko? (1995) 56; Hysek, Voraussetzungen zur Geltendmachung von Forcierungskosten, ecolex 2010, 227 (229). 27 Siehe Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 39. 28 OGH 30. 8. 1994, 5 Ob 558/93; 18. 5. 1998, 8 Ob 63/98t; Krejci, Bauvertrag, 58 ff; anderer Ansicht Rummel, „Baugrundrisiko“, 321; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 39. 29 So wohl auch Rummel, „Baugrundrisiko“, 321 und 323; bei dieser Fragestellung wohl doch der herrschenden Ansicht folgend Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 39. 30 So auch Rummel, „Baugrundrisiko“, 313 und 319. 31 So tatsächlich Rummel, „Baugrundrisiko“, 323; zu Recht anderer Ansicht OGH 19. 3. 1985, 5 Ob 519/85; Karasek, ÖNORM B 21103, Rz 1384; trotz Kritik an der herrschenden Ansicht hier ebenso Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 39.

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Bei strengem Verständnis müssten danach sogar Forcierungsmaßnahmen ausgenommen werden. Durch Forcierungsaufwendungen werden Verzögerungen und Zeitverlust, die nach der Mindermeinung den einzigen Anwendungsfall des § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB bilden sollen, gerade verhindert. Der Unternehmer brächte sich danach durch vermehrte Anstrengungen um das Zusatzentgelt. Das Verhältnis von § 1168 Abs 1 ABGB zu § 1170a ABGB hängt eng mit der Entgeltserhöhung nach § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB zusammen. Entgegen der herrschenden Rechtsprechung32 wird nämlich die These vertreten, dass § 1168 Abs 1 ABGB nur den Fall des Unterbleibens der Werk­ erstellung, § 1170a ABGB hingegen jenen der Mehraufwendungen bei Fertigstellung des Werks betrifft.33 Diese Auffassung wird auch auf den Pauschalpreis erstreckt. Begründet wird diese Ansicht damit, dass der Besteller nach §§ 1168 und 1168a ABGB damit rechnen müsse, dass er wenig bis nichts für sein Geld bekommt, aber er nicht damit rechnen müsse, dass er mehr bezahlen müsse als bei Pauschalpreis oder Kostenvoranschlag mit Garantie vorgesehen.34 Diese Argumentation verträgt sich aber nicht mit der systematischen Stellung der Entgeltserhöhung wegen Verzögerungen. Obwohl in § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB angesiedelt, führt sie trotz verbindlichen Kostenvoranschlags oder Pauschalpreises zu einer Preiserhöhung und setzt auch keineswegs das Unterbleiben der Herstellung des Werks voraus. Dass die Entgeltserhöhung nach Satz 2 leg cit auch bei Kostenvoranschlag unter Garantie35 und Pauschalpreis zum Tragen kommt, steht der Ansicht entgegen, dass durch diese der Unternehmer Gefahren übernimmt, die sonst in die Risikosphäre des Bestellers fallen. Dass der Umfang der nach § 1168 Abs 1 Satz 1 und 2 ABGB zu tragenden Gefahren identisch ist, steht außer Zweifel. Satz 2 enthält diesbezüglich ja nur eine Verweisung auf Satz 1 („infolge solcher Umstände“). Der Vorrang von Satz 2 vor § 1170a ABGB und dieses vor §  1168 Abs Satz 1 ABGB würde daher dazu führen, dass ein und derselbe Umstand aus der Sphäre des Bestellers hinsichtlich von Verzögerungen dem Besteller, hinsichtlich sonstiger Mehraufwendungen dem Unternehmer, hingegen 32 OGH 19. 3. 1985, 5 Ob 519/85; 27. 4. 1987, 1 Ob 42/86; 30. 8. 1994, 5 Ob 558/93; 29. 10. 1997, 6 Ob 233/97a, bbl 1998/126 (Egglmeier); so auch Krejci, Bauvertrag, 84 ff; Thaler, Rechtsprechungsübersicht Baugrundrisiko, ecolex 2001, 192; Hussian, Das Vollständigkeits- und Mengenrisiko beim Pauschalvertrag, in FS 30 Jahre ÖGEBAU (2008) 203 (207 f). 33 Rummel, „Baugrundrisiko“, 321; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 46; Kerschner, Vergütungsanspruch wegen Mehraufwands beim Werkvertrag, in FS Welser (2004) 443 (448 f); M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/ Bollenberger, ABGB4, § 1170a Rz 9; vgl auch Thunhart, Das Baugrundrisiko, bbl 2006, 127 (134); K. Müller/Häusler, Kos­ tenüberschreitung beim ÖNORM-Vertrag, bau aktuell 2010, 233 (234 f); wohl für Vorrang des § 1168 Abs 1 ABGB, aber mit Entscheidungsmöglichkeit des Bestellers über Weiterführung der Arbeiten F. Bydlinski, Industrieanlagenbau, 111. 34 Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 46; Kerschner, Vergütungsanspruch, 449. 35 M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4, § 1170a Rz 3; vgl auch Rummel, „Baugrundrisiko“, 320 f; OGH 18. 10. 2006, 9 Ob 109/06d.

Fachartikel

Mehrkostenforderungen beim Bauwerkvertrag

Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen beim Bauwerkvertrag

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Fachartikel

Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen beim Bauwerkvertrag

bei Unterbleiben der Herstellung wieder dem Besteller zur Last fällt. Über die Risikotragung entscheidet letztlich immer die Vereinbarung. Ob bei verbindlichem Kostenvoranschlag und Pauschalpreis den Parteien eine solche von den zufälligen Auswirkungen abhängige Risikospaltung in Bezug auf ein und denselben Störfaktor zugesonnen werden kann, erscheint mehr als fraglich. Mangels besonderer Vereinbarung richtet sich also auch beim Kostenvoranschlag unter Garantie und Pauschalpreis die Risikotragung nach Aufgabenverteilung und Gefahrenbeherrschung.36 Mit der Rechtsprechung sind nur jene Kostensteigerungen, die nicht dem Risikobereich des Bestellers entstammen, als von der „Garantiewirkung“ des verbindlichen Kostenvoranschlags und des Pauschalpreises erfasst anzusehen. In seiner Entscheidung vom 21. 10. 2008, 1 Ob 200/08f, hat der OGH eine andere Frage aufgeworfen, nämlich jene, ob es dem Auftragnehmer freisteht, zwischen einer Verlängerung der Leistungsfrist und Kosten für Forcierungsmaßnahmen zu wählen. Diese Fragestellung ist vor dem Hintergrund des Punktes 5.34.2 der ÖNORM B 2110 in der Fassung des Jahres 2002 zu sehen. Unter Berufung auf diese zwischen den Parteien vereinbarte ÖNORM hat der OGH ein solches Wahlrecht verneint. In der aktuellen Fassung der ÖNORM B 2110, die aus dem Jahr 2013 stammt, finden sich die entsprechenden Passagen ebenso wenig wie in deren Vorgängerregelungen der Jahre 2009 und 2011.37 Wie gezeigt wurde, entspricht es der herrschenden Ansicht, dass nach § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB auch ein Anspruch auf Ersatz der Forcierungsmaßnahmen besteht. Nach richtiger Ansicht stellen die nunmehr einschlägigen Regelungen der ÖNORM B 2110 im Wesentlichen nur eine Konkretisierung der gesetzlichen Anspruchsgrundlagen dar.38 Punkt 7.4.1 der ÖNORM B 2110 in der aktuellen Fassung spricht bei Leistungsabweichungen, zu denen auch Behinderungen zählen (Punkt 3.7.2 der ÖNORM B 2110), von einem „Anspruch des Auftragnehmers auf Anpassung der Leistungsfrist und/oder des Entgelts“. Die vom OGH behandelte Frage ist also sowohl nach dem Gesetz als auch nach der aktuellen ÖNORM B 2110 im Sinne eines Bestehens des Wahlrechts zwischen Fristverlängerung und Entgeltserhöhung zu beantworten. Der Unternehmer hat nur dann einen Anspruch nach § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB, wenn er selbst leistungsbereit war. Die Anrechnungsregeln des § 1168 Satz 1 Halbsatz 2 ABGB gelten auch für die Entgeltserhöhung.39 36 Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 1168 Rz 8 und 9. 37 Bei Hock (Zur Angemessenheitsprüfung von bauwirtschaftlichen Mehrkostenforderungen von Werkunternehmern, ecolex 2015, 539) liest sich das hingegen so, als ob die ÖNORM B 2110 noch immer eine solche Bestimmung enthalte. 38 Vgl Hussian, Die Behauptungs- und Beweislast bei Mehrkos­ tenforderungen, in FS 40 Jahre Institut für Baubetrieb und Bauwirtschaft (2009) 251 (253). 39 Krejci in Rummel, ABGB3, § 1168 Rz 30.

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Das Zusatzentgelt wird gemeinsam mit dem Werklohn fällig. Der Anspruch auf die Entschädigung besteht auch dann, wenn es letztlich nicht zur Herstellung des Werks gekommen ist;40 dann wird sie zugleich mit dem Anspruch nach § 1168 Abs 1 ABGB fällig.

1.6. Schadenersatzrechtliche Ansprüche? Es stellt sich die Frage, ob Mehrkostenforderungen auch auf eine schadenersatzrechtliche Grundlage gestützt werden können. Dafür wäre es erforderlich, dass der Auftraggeber durch sein Verhalten rechtswidrig und schuldhaft dem Auftragnehmer einen Schaden zufügt. Die Rechtswidrigkeit könnte sich in unserem Zusammenhang nur aus der Verletzung von Vertragspflichten ergeben. Es ist also zu prüfen, ob den Auftraggeber aufgrund des Werkvertrages Mitwirkungspflichten treffen, bei deren Verletzung er dem Auftragnehmer Ersatz leisten muss. Bei Durchsicht der Literatur stößt man auf Stellen, in denen die Koordinierungspflicht des Auftraggebers tatsächlich als echte Rechtspflicht gesehen wird.41 Diese Ansicht erscheint allerdings sehr zweifelhaft, weil es sich bei den Mitwirkungspflichten in Wahrheit um bloße Obliegenheiten handelt.42 Werden diese Obliegenheiten außer Acht gelassen, führt dies nicht zum Schadenersatz, vielmehr wirkt sich dies in sonstiger Weise zum Nachteil des mit der Obliegenheit Belasteten aus.43 Bei den „Mitwirkungspflichten“ des Werkbestellers (Auftraggebers) handelt es sich deshalb um Obliegenheiten und nicht um Rechtspflichten, weil der Werkunternehmer (Auftragnehmer) in der Regel kein über den Werklohn hinausgehendes Interesse hat, was sich unter anderem im sogenannten Abbestellungsrecht des Werkbestellers zeigt.44 Aus diesem Grund musste der Gesetzgeber in § 1168 Abs 2 ABGB das Rücktrittsrecht des Unternehmers für den Fall des Unterbleibens einer erforderlichen Mitwirkung vonseiten des Bestellers auch ausdrücklich festschreiben. Ein Rücktritt wegen Verzugs nach § 918 ABGB würde nämlich bei Verletzung einer Obliegenheit nicht in Betracht kommen.45 Von einer echten Rechtspflicht zur Mitwirkung kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Auftragnehmer ausnahmsweise ein vom Vertrag geschütztes Interesse daran hat, das Werk erstellen zu dürfen. Hier ist an jene Fälle zu denken, in denen auch eine echte Abnahmepflicht des Bestellers besteht. 40 Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1168 Rz 38; anderer Ansicht Krejci in Rummel, ABGB3, § 1168 Rz 28. 41 Pochmarski/V. Binder, Die Mehrkostenforderung auf der Grundlage des Schadenersatzrechts, bau aktuell 2013, 18 (22); Häusler in K. Müller/Stempkowski, Claim-Management2, 380; vgl auch Hussian, Behauptungs- und Beweislast, 253. Die in Deutschland in Verwendung stehende VOB/B sieht – anders als die ÖNORM B 2110 – in ihrem § 6 Z 6 Schadenersatz vor; dazu Roquette/Laumann, Dichter Nebel bei Bauzeitclaims, BauR 2005, 1829; Duve/Richter, Kausalitätsfragen bezüglich eines gestörten Bauablaufes, BauR 2006, 608. 42 Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 1168 Rz 47. 43 Koziol – Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14, Rz 169. 44 Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 1168 Rz 17; derselbe, Das Abbestellungsrecht des Werkbestellers, bau aktuell 2016, 83. 45 Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 1168 Rz 47.

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Service

Eine solche ist zB dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer ein Künstler ist, der sein Kunstwerk der Öffentlichkeit zugänglich machen möchte.46 Ist für das Erschaffen des Kunstwerks die Mitwirkung des Bestellers notwendig, trifft diesen aus denselben Gründen wie bei der Abnahme eine gerichtlich durchsetzbare Pflicht, deren schuldhafte Verletzung ersatzpflichtig macht. Nur in diesen 46 Welser/Zöchling-Jud, Grundriss des bürgerlichen Rechts II14 (2015) Rz 284.

sehr seltenen Fällen kann die Nichteinhaltung der Mitwirkungspflicht zum Schadenersatz führen. Damit wird ein Schadenersatzanspruch wegen Verletzung einer Koordinierungs- oder sonstigen Mitwirkungspflicht durch den Auftraggeber in aller Regel nicht bestehen. Eine Mehrkostenforderung kann daher kaum einmal auf Schadenersatz gestützt werden. Die Fortsetzung dieses Beitrags finden Sie im nächsten Heft.

Veranstaltungskalender Energiesparmesse 2017 mit Baukongress neuLand Datum/Ort: 1.–5. 3. 2017, Messe Wels. Thema: Die 3-Fachmesse für Bau, Bad, Energie. Informationen: http://www.energiesparmesse.at

Lehrgang „Örtliche Bauaufsicht“ Datum/Ort: 7.–29. 3. 2017, Wien. Themen: Der Lehrgang „Örtliche Bauaufsicht“ bietet ein auf die Bedürfnisse der örtlichen Bauaufsicht maßgeschneidertes Programm, bei dem wichtige Fragen aus den Bereichen Bauwirtschaft, Recht und Projektmanagement von ausgewiesenen Experten vorgestellt und diskutiert werden. Mit international gültigem Personenzertifikat! Vortragende: Dr. Herbert Gartner, Mag. Wolfgang Hussian, Ing. Christian Lang, DI Reinhard Mechtler, Johanna Rammer-Wutte, FH-Prof. DI Dr. Rainer Stempkowski, DI (FH) Dr. techn. Maria Wallner-Kleindienst. Informationen: http://www.lindeverlag.at

Workshop: Hart, aber fair Datum/Ort: 30. 3. 2017, Inhouse-Seminar bei Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte, Wien. Thema: Trennung von Mitarbeitern aus rechtlicher und menschlicher Sicht. Vortragende: Dr. Anna Mertinz, Mag. Walter Reisenzein. Informationen: http://www.kwr.at

15. Grazer Baubetriebs- und Bauwirtschaftssymposium Datum/Ort: 7. 4. 2017, Technische Universität Graz. Thema: Bauzeitermittlung im Soll, Sollte und Ist – baubetriebliche, bauwirtschaftliche und rechtliche Aspekte: Die Bauzeitermittlung stellt eine der verantwortungsvollsten Aufgaben in der Bauwirtschaft dar und ist entscheidend für den wirtschaftlichen Erfolg eines Bauprojekts. Sowohl vom Auftraggeber als auch vom Auftragnehmer erfolgen in unterschiedlichen Projektphasen Zeitkalkulationen, die die Basis für weitere Überlegungen und Entscheidungen darstellen. Doch was sind die Elemente einer sachgerechten Bauzeitermittlung und welche Voraussetzungen kann der Auftraggeber schaffen, damit die Bauzeit eingehalten wird? Besteht ein Zusammenhang zwischen der vorgegebenen Bauzeit und den Baukosten? Wie erfolgt die Abgrenzung zwischen Soll, Sollte und Ist? Wie sind Bauzeitveränderungen monetär zu bewerten? Welches Verständnis von der Bauzeit hat die Judikatur? Diese und andere Fragen hat das Institut für Baubetrieb und Bauwirtschaft der Technischen Universität Graz zum Anlass genommen, um im Rahmen des 15. Grazer Baubetriebs- und Bauwirtschaftssymposiums die zum Teil kontroversen EinschätJänner 2017

zungen und Meinungen zum Thema „Bauzeitermittlung im Soll, Sollte und Ist“ zur Diskussion zu stellen. Ergänzt werden diese Ausführungen durch aktuelle Beiträge aus der baubetrieblichen und bauwirtschaftlichen Forschung. Mit der Veranstaltung werden all jene angesprochen, die sich auf der Seite der Auftraggeber, Planer und Auftragnehmer sowie als Juristen und Sachverständige mit dem Thema „Bauzeit“ und den Auswirkungen bei Bauzeitveränderungen beschäftigen. Neben den baubetrieblichen und bauwirtschaftlichen Aspekten werden auch rechtliche Themen aufgegriffen. Mit dem Symposium wird das Ziel verfolgt, Brücken zwischen den am Bau beteiligten Akteuren zu bauen und einen konfliktärmeren, sachlicheren Umgang zu fördern. Vortragende: Dipl.-Ing. Adolf Aichinger, Mag. Philipp ­Casper, Dipl.-Ing. Andreas Fürst, Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck, ­Assoc. Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Christian Hofstadler, Mag. Wolfgang Hussian, Ing. Stefan Kahrer, Dipl.-Ing. Dr. techn. ­Markus Kummer, Univ.-Prof. i.R. Dipl.-Ing. Hans Lechner, Dipl.-Ing. Dr. techn. Christian Maier, Dipl.-Ing. Gernot Nipitsch, Dr. Patrick Panholzer, LL.M., Bmst. Dipl.-Ing. Alexander Pongratz, Univ.Prof. Dr.-Ing. Patrick Schwerdtner, Dipl.-Ing. Johannes Weigl, Dipl.-Ing. Dr. techn. Michael Werkl, Bmst. Dipl.-Ing. (FH) Klaus Zacherl. Informationen: http://www.bbw.tugraz.at/symposium

EURO:TUN 2017 Datum/Ort: 18.–20. 4. 2017, Universität Innsbruck. Thema: International Conference on Computational Methods in Tunneling and Subsurface Engineering. Informationen: http://www.eurotun2017.com

Planungs- und ÖBA-Fehler/-Mängel Datum/Ort: 27. 4. 2017, Wien. Thema: Es gibt kaum ein Bauwerk, das ohne Schwierigkeiten, Fehler oder – allgemein gesagt – Mängel errichtet wird. Immer dann, wenn ein Bauschaden festgestellt wird, wird der Geschädigte diesen Mangel bei einem oder mehreren Verantwortlichen reklamieren. Dieses Seminar vermittelt Ihnen die wichtigsten rechtlichen Grundlagen zum Thema „Planungsmängel sowie die daraus entstehenden Schäden und die damit zusammenhängenden Ansprüche“. Mit diesen Kenntnissen sind Sie in der Lage, auf bestehende Planungs- und ÖBA-Mängel adäquat zu reagieren. Zwei Top-Experten führen Sie anhand zahlreicher Beispiele aus der Praxis durch diese komplexe Materie und stehen für Ihre Fragen zur Verfügung! Vortragende: Dr. Herbert Gartner, Arch. HS-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Karl Mezera. Informationen: http://www.lindeverlag.at

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Fachartikel

Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag Eine baubetriebswirtschaftliche Betrachtung für Auftraggeber Gerald Goger / Ursula Gallistel Der vorliegende Beitrag soll aus baubetriebswirtschaftlicher Sicht die erforderliche Tiefe der Nachweise bei unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen beleuchten. Gleichzeitig soll aufzeigt werden, welche Arten der Dokumentation in der baubetrieblichen Praxis vom Zeitpunkt der Angebotslegung bis zur Übernahme üblich und mit vertretbarem Aufwand möglich sind.

1. Einführung

Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Gerald Goger ist Inhaber des Lehrstuhls für Baubetrieb und Bauverfahrenstechnik am Institut für Interdisziplinäres Bauprozessmanagement der Technischen Universität Wien.

Dipl.-Ing. Ursula Gallistel ist Universitätsassistentin am Institut für Interdisziplinäres Bauprozessmanagement, Forschungsbereich Bauwirtschaft und Bau­ management, der Technischen Universität Wien.

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Bei größeren Bauvorhaben kommt es häufig zu Störungen des Bauablaufs, sei es, dass ungünstige Witterungen vorherrschen, Lieferverzögerungen auftreten, baubegleitende Planungen den Bauablauf behindern, Bauzeitpläne durch einen verspäteten Baubeginn über den Haufen geworfen werden, Schnittstellen unklar definiert sind, die Entscheidungsfindung bei dringend notwendigen Klärungen schleppend verläuft oder die Koordination zwischen den Projektbeteiligten vor Ort zu Reibungsverlusten führt. Die Folge dieser Störungen sind fast immer erhöhte Kosten aufseiten des Auftragnehmers, die dieser dann in Form von Mehrkostenforderungen für einen „gestörten Bauablauf“ vom Auftraggeber abgegolten haben möchte. Der Auftraggeber sieht sich – berechtigt oder unberechtigt – im Rahmen einer solchen Mehrkostenforderung mit komplexen baubetriebswirtschaftlichen Abhandlungen zu den Störungsursachen und den monetären sowie zeitlichen Folgewirkungen konfrontiert. Detailliert aufbereitete Dokumentationen zu den „behaupteten“ Störungen erfordern vielfach ein hohes baubetriebliches Verständnis, um in den Kalkulationsformblättern der Mehrkostenforderungspositionen eindeutige Anknüpfungspunkte zu den teilweise oberflächlich kalkulierten Leistungspositionen des Vertrages zu finden. Wochenpläne weisen in der Mehrkostenforderung Minutengenauigkeit auf, während der Vertragsbauzeitplan lediglich eine Prüfung mit Tagesgenauigkeit zulässt. Wissenschaftlich ausgeklügelte Personal- und Geräteganglinien im Ist haben vielfach keinen direkten Bezug zu den (oft unkonkreten) Überlegungen im Soll. Die durch baubetriebswirtschaftliche Fachliteratur gestützte Leistungs- und Aufwandsberechnung weist vielfältige Interpretationsmöglichkeiten auf. Nachdem die Nachweisführung einer Mehrkostenforderung auf den Preisgrundlagen und der Preisbasis des Vertrages aufzubauen hat, erschließt sich für den Auftraggeber bei gestörten Bauabläufen kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der tatsächlich ausgeführten Leistung und den vertraglich fortgeschriebenen Auswirkungen. Mit anderen Worten: Die theoretische Mehrkostenforderung hat aus Sicht des Auftraggebers nichts mehr mit den vertraglichen Vereinbarungen des Projekts zu tun.

Um sich aus diesem Spannungsfeld zu befreien und eine detaillierte Analyse der baubetriebswirtschaftlichen Unterlagen zu vermeiden, nehmen einige Auftraggeber zunehmend Zuflucht beim Einzelkausalitätsnachweis und fordern immer genauere Nachweise zu den tatsächlichen Mehrkosten. Dabei wird das Hauptaugenmerk darauf gelegt, dass zu jeder Störung „minutiös“ die genaue Ursache sowie wissenschaftlich exakt bestimmbare monetäre und zeitliche Folgewirkungen anzugeben sind. Beispielhaft werden Anforderungen an die Behauptungs- und Beweislast im Wege eines Einzelkausalitätsnachweises von Mehrkostenforderungen wie folgt beschrieben: „Behauptet der Auftragnehmer, dass die Planung mangelhaft war, muss er konkret darstellen, dass ihm der Auftraggeber unzureichende Pläne übergeben hat. Diese Behauptung muss für jeden einzelnen Plan gesondert dargestellt werden. Allgemein gehaltene Behauptungen reichen nicht. Jeder Mangel im Plan muss beschrieben werden. ... Das Gleiche gilt bei Planlieferverzügen. Auch in diesem Fall muss der Auftragnehmer behaupten, dass der Auftraggeber verpflichtet war, einen konkret bezeichneten Plan zu einem konkret bezeichneten Termin zu liefern. Wenn etwa alle Pläne oder eine bestimmte Art von Plänen (zB Deckenspiegelpläne) für einen bestimmten Bauteil fehlen, reicht diese Behauptung aus. ... Eine abstrakte bauwirtschaftliche Berechnung, etwa von Produktivitätsverlusten durch eine geschätzte Zahl von Umsetzungsvorgängen innerhalb der Baustelle oder auf eine andere Baustelle, reicht nicht aus. Vielmehr ist eine exakte Dokumentation notwendig, welcher Arbeiter an welchem Tag in welchem Bauteil behindert war, wohin er umgesetzt wurde und an welchem Tag der wieder am betroffenen Bauteil arbeiten konnte. ... Allein die allgemeine Behauptung einer Leistungsausdünnung infolge von Planverzügen ist nicht ausreichend. Eine prozesskonforme Behauptung muss darstellen, welcher Personaleinsatz pro Zeiteinheit vorzugsweise Monat für Monat, vom Aufragnehmer kalkuliert wurde. ... Die Darstellung des Soll bereitet erfahrungsgemäß dem Auftragnehmer mehr Schwierigkeiten als die Darstellung des Ist. Das Ist wird in der Regel in den Bautagesberichten dokumentiert. ...“1 1

Karasek, ÖNORM B 21103 (2016) Rz 897 ff.

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Die von einigen Auftraggebern und teilweise von den Gerichten solcherart gestellten Anforderungen an die Dokumentation des Baugeschehens sind jedoch aus baubetriebswirtschaftlicher Sicht kaum erfüllbar. Gerade durch die Überlagerung unterschiedlicher Störfaktoren, vielfach unklarer Rahmenbedingungen im Bauvertrag (zB Leistungsbeschreibung, Kalkulation, Bauzeit), nicht vollständig nachvollziehbarer Folgewirkungen von Behinderungen und Produktivitätsverlusten sind detaillierte Einzelkausalitätsnachweise bei komplexeren Bauvorhaben gar nicht oder nur mit extremem Aufwand möglich. Der nachfolgende Beitrag soll aus baubetriebswirtschaftlicher Sicht die erforderliche Tiefe der Nachweise bei unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen beleuchten. Gleichzeitig soll aufzeigt werden, welche Arten der Dokumentation in der baubetrieblichen Praxis vom Zeitpunkt der Angebotslegung bis zur Übernahme üblich und mit vertretbarem Aufwand möglich sind. Die Dokumentation des Bauablaufs durch den Auftragnehmer und die laufende Weitergabe dieser Informationen an den Auftraggeber dürfen nicht ausschließlich im Lichte der Anspruchsbegründung von Mehrkostenforderungen gesehen werden, sondern sollten vielmehr als Möglichkeit einer transparenten und effizienten Baustellenabwicklung betrachtet werden. Eine aktive Mitwirkung des Auftraggebers bei der Baudokumentation wird als wesentliche Verpflichtung für eine erfolgreiche Projektabwicklung gesehen. Überzogene Anforderungen an Baudokumentation und Einzelkausalitätsnachweise dürfen keinesfalls dazu verwendet werden, um (berechtigte) Mehrkostenforderungen bereits dem Grunde nach abzulehnen und sich so eine zeit- und ressourcenaufwendige Prüfung der Höhe nach zu ersparen. Es steht außer Zweifel, dass die Ursachen und die Folgen einer Leistungsstörung im Rahmen einer Mehrkostenforderung nachzuweisen sind. Aus baubetriebswirtschaftlicher Sicht muss für die Beurteilung von Ursache-Wirkung-Relationen aber ein Anscheinsbeweis ausreichen. Forderungen nach Einzelkausalitätsnachweisen sind in vielen Fällen juristisch nicht begründbar. Werden sie dennoch gestellt, so müssen einerseits die praktischen Grenzen der Baudokumentation beachtet und andererseits die konkreten Rahmenbedingungen eines Bauprojekts berücksichtigt werden. Gerade die Komplexität der baubetrieblichen Abwicklung und die Qualität der zugrunde liegenden Soll-Parameter aus Leistungsverzeichnis, Kalkulation und Bauzeitplanung sind hier in Betracht zu ziehen. Für die Klärung der Kausalität besteht parallel zu den juristischen Betrachtungen – gerade bei der Beurteilung von komplexen Sachverhalten – die Notwendigkeit, baubetriebswirtschaftliche Gutachten zur sachverständigen Beurteilung von UrsacheWirkung-Relationen einzuholen.

ABGB und ÖNORM B 2110 mehrere Anspruchsgrundlagen in Frage. Nach § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB gebührt dem Auftragnehmer eine angemessene Entschädigung, wenn er infolge von Umständen aufseiten des Auftraggebers durch Zeitverlust bei der Ausführung des Werks verkürzt wurde. Nach der Rechtsprechung kann § 1168 ABGB als Anspruchsgrundlage für die Vergütung sämtlicher vom Auftraggeber verursachter Erschwernisse herangezogen werden.2 Obwohl der Gesetzestext von „Entschädigung“ spricht, ist der Anspruch ein Entgeltanspruch, kein Schadenersatz.3 Anspruchsvoraussetzung ist neben dem Nachweis der Behinderung durch den Auftraggeber die Leistungsbereitschaft des Auftragnehmers. Bei Vereinbarung der ÖNORM B 2110 gelten zusätzlich die Bestimmungen des Punktes 7.4 zur Leistungsabweichung. Ein Anspruch des Auftragnehmers auf Vertragsanpassung entsteht, wenn eine Leistungsstörung – eine Abweichung vom Vertrag, die nicht in die Risikosphäre des Auftragnehmers fällt und keine Leistungsänderung ist – vorliegt. Anspruchsvoraussetzung nach Punkt 7.4.1 der ÖNORM B 2110 ist die Anmeldepflicht der Forderung auf Vertragsanpassung. Darüber hinaus hat der Auftragnehmer in der Mehrkostenforderung die Leistungsabweichung zu beschreiben und darzulegen, dass die Abweichung aus der Sphäre des Auftraggebers stammt. Weiters wird eine nachvollziehbare Darlegung der Auswirkungen auf die Leistungserbringung gefordert. Die Höhe des Anspruchs ist gemäß Punkt 7.4.2 der ÖNORM B 2110 auf den Preisgrundlagen und der Preisbasis des Vertrages zu ermitteln. Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 beinhaltet das Leistungsänderungsrecht des Auftraggebers. Der Auftraggeber darf den (vertraglich vereinbarten) Leistungsumfang dann ändern, wenn dies zur Erreichung des Leistungsziels notwendig und dem Auftragnehmer zumutbar ist. Strittig kann hier allenfalls sein, ob die Voraussetzungen der Notwendigkeit und Zumutbarkeit vorliegen und der Auftragnehmer die Leistungsänderung daher nicht ablehnen kann. Der Nachweis, dass die Leistung vonseiten des Auftraggebers gegenüber dem Vertrag geändert wurde und dass ein Mehrkostenanspruch des Auftragnehmers besteht, ergibt sich bei dieser Konstellation von selbst. Aus diesem Anspruch ergeben sich daher keine besonderen Anforderungen an die Dokumentation. Eine Irrtumsanfechtung ist nur für Geschäftsirrtümer und unter den Voraussetzungen des § 871 ABGB zulässig. Ein Geschäftsirrtum liegt vor, wenn über den Inhalt des Rechtsgeschäfts selbst geirrt wird. § 871 ABGB verlangt zusätzlich, dass der Irrtum vom anderen Vertragspartner veranlasst wurde, diesem offenbar hätte auffallen müssen

2. Anspruchsgrundlagen

3

Für Mehrkostenforderungen wegen Verzögerung und/oder gestörten Bauabläufen kommen gemäß Jänner 2017

2

RIS-Justiz RS0021825; zuletzt OGH 17. 10. 2012, 3 Ob 180/12k; Welser/Zöchling-Jud, Grundriss des bürgerlichen Rechts II14 (2015) Rz 1137. RIS-Justiz RS0021875; zuletzt OGH 17. 10. 2012, 3 Ob 180/12k; K. Müller, Welche rechtliche Bedeutung hat die Dokumentation für Mehrkostenforderungen? in Heck/Hofstadler/ Kummer, Belastbare Dokumentation in der Bauausführung (2016) 245 (252).

Fachartikel

Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

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Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

Fachartikel

Primärursache Abweichung vom Vertrag

dem AG zurechenbar

Auswirkung auf den Bauablauf zeitlich

baubetrieblich

bauwirtschaftlich

Anspruchsbegründung: vertragsrechtlicher Anspruch § 1168 ABGB

ÖNORM B 2110

Schadenersatz

Höhe des Anspruchs: Mehrkosten und Bauzeitverlängerung Abbildung 1: Systematik der Bearbeitung von Mehrkostenforderungen nach K. Müller/Goger

oder rechtzeitig aufgeklärt wurde. Eine Behinderung durch den Auftraggeber ergibt sich dann, wenn der Auftragnehmer seiner Kalkulation Umstände zugrunde gelegt hat, die in der Realität nicht zutreffen und der Risikosphäre des Auftraggebers zuzurechnen sind. Nachzuweisende Voraussetzung für die Irrtumsanfechtung ist, dass die unrichtigen Kalkulationsannahmen Vertragsinhalt geworden sind (externer Kalkulationsirrtum) und sie entweder (zB aufgrund unklarer Formulierungen in der Ausschreibung) vom Auftraggeber veranlasst wurden oder diesem bei Vertragsschluss auffallen hätten müssen. Die Höhe des Anspruchs ist auf Basis des Vertrages zu ermitteln. Für einen Schadenersatzanspruch sind auch bei einem Bauvertrag die klassischen Voraussetzungen nachzuweisen, nämlich 1.) das Vorliegen eines Schadens, 2.) rechtswidriges Verhalten des Schädigers, 3.) Kausalität zwischen dem Verhalten des Schädigers und dem eingetretenen Schaden und 4.) Verschulden. Bei Schadenersatz ex contractu ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung des Vertrages. Das Verschulden wird gemäß § 1298 ABGB vermutet. Nachzuweisen ist daher, dass der Auftraggeber eine echte Vertragspflicht verletzt hat und dass dem Auftragnehmer daraus tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Die Höhe des Anspruchs entspricht der Höhe des konkret verursachten Schadens. Der entgangene Gewinn wird im Verbrauchergeschäft und gemäß Punkt 12.3.1 der ÖNORM B 2110 nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz ersetzt. Außerdem ist die Höhe des Anspruchs laut der ÖNORM B 2110 bei leichter Fahrlässigkeit gedeckelt.

3. Nachweis der Mehrkosten 3.1. Grundsätzliche Anforderungen Allen genannten Ansprüchen gemeinsam ist, dass sie ein Abweichen der tatsächlichen Leistungserbringung vom vertraglich Vereinbarten oder aufgrund des Vertrages objektiv Erwartbaren voraussetzen und dieses Abweichen in irgendeiner Form dem Auftraggeber zurechenbar sein muss. Voraussetzung für die Durchsetzung eines Anspruchs ist

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das Erkennen der Leistungsabweichung, der Nachweis der Zurechenbarkeit zum Auftraggeber, ein Nachweis der behindernden Auswirkung auf den Bauablauf und schließlich der Nachweis der Anspruchshöhe hinsichtlich der Mehrkosten und einer etwaigen Verlängerung der Bauzeit (siehe Abbildung 1). Üblicherweise werden die ersten drei Teilbereiche des Nachweises als „Nachweis dem Grunde nach“ und der letzte Teilbereich als „Nachweis der Höhe nach“ bezeichnet. Eine klare Trennung dieser Nachweise ist in der Praxis allerdings nicht durchführbar, da insbesondere der Nachweis der Auswirkungen auf den Bauablauf zumindest teilweise den Nachweis der Höhe impliziert.

3.2. Beweislast Hinsichtlich der Beweislastverteilung gilt die Grundregel, dass jede Partei die für sie günstigen Tatsachen nachzuweisen hat. Das Regelbeweismaß dabei ist nach der Judikatur des OGH die hohe Wahrscheinlichkeit.4 Mit anderen Worten: Wer einen Anspruch behauptet, trägt für alle anspruchsbegründenden Tatsachen die Behauptungs- und Beweislast. Umgekehrt hat derjenige, der den Anspruch bestreitet, die anspruchsbehindernden, anspruchsvernichtenden und anspruchshemmenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen.5 Eine naturwissenschaftlich exakte Bestimmung der durch eine Leistungsstörung hervorgerufenen Nachteile ist nach § 1168 ABGB nicht gefordert, da eine angemessene Entschädigung zusteht, also ein Beurteilungsspielraum eröffnet wird.6 Hier bietet die Möglichkeit des Anscheinsbeweises Erleichterung,7 bei dem eine leichter erweisliche Tatsache bewiesen wird, die mit der eigentlich zu beweisenden in einem typischen Zusammenhang steht (zB führen nicht vorliegende Pläne für einen Bauteil zwangsweise dazu, dass es für diesen betroffenen Bauteil zu Behinderungen im Bauablauf kommen muss). Zumindest für die Tatsache, dass die vorliegende Störung kostenmäßige Auswirkungen auf den Bauablauf hatte, ist ein Anscheinsbeweis daher ausreichend aussagekräftig. Die Anspruchshöhe kann nach § 273 ZPO geschätzt werden, sofern der Beweis über den streitigen Betrag nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen ist und ausreichend Beweismittel vorgelegt werden, um eine solche Schätzung zu ermöglichen.8 Anderes gilt bei Schadenersatzansprüchen. Hier wird der der konkret erlittene Nachteil ersetzt, daher ist jedenfalls ein Einzelnachweis für die entstandenen Kosten erforderlich. Dafür gibt es die Möglichkeit der Schadensteilung nach § 1304 ABGB, wenn der Verschuldensanteil der Parteien nicht endgültig geklärt werden kann. Zudem 4 5 6 7 8

RIS-Justiz RS0110701. Klauser/Kodek, JN – ZPO17 (2012) § 266 ZPO E 4. Kletečka, Beweisfragen im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen aus einem Bauwerksvertrag (unveröffentlichtes Rechtsgutachten, Februar 2016). Hussian, Die Behauptungs- und Beweislast bei Mehrkostenforderungen, in FS 40 Jahre Institut für Baubetrieb und Bauwirtschaft (2009) 251 (253). K. Müller/Goger, Der gestörte Bauablauf (2016) 97; vgl auch RIS-Justiz RS0037599.

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ist Schadenersatz nur dann möglich, wenn durch das Verhalten des Auftraggebers eine echte Vertragspflicht schuldhaft verletzt wurde. Viele der Mitwirkungspflichten des Auftraggebers gelten im Werkvertragsrecht nur als Obliegenheiten, die keine Ansprüche auslösen können. Ob die Vertragsabweichung als Verletzung einer Vertragspflicht qualifiziert werden kann, hängt von der vertraglichen Vereinbarung ab und davon, ob der Auftragnehmer ein über den Erhalt des Werklohns hinausgehendes Interesse an der Vertragserfüllung hat. Bei der Irrtumsanfechtung ist nachzuweisen, dass der Irrtum kausal für den Vertragsabschluss war, dass also ohne Irrtum kein Vertrag oder ein Vertrag anderen Inhalts zustande gekommen wäre. Hier genügt ein abstrakter Nachweis auf Basis der zum Vertragsinhalt gehörenden Kalkulationsgrundlagen, allerdings muss die Annahme schon zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unrichtig gewesen sein. Ändern sich die Gegebenheiten erst später (zB weil ein Vorunternehmer seine Leistungen verspätet beendet), kommt eine Irrtumsanfechtung nicht in Frage. Bevor jedoch vor Gericht überhaupt ein Beweis aufgenommen wird, muss eine konkrete Behauptung vorgebracht werden, das heißt, das Vorliegen der Störung und die daraus folgenden Auswirkungen auf den Bauablauf müssen möglichst konkret und nachvollziehbar vorgebracht werden. Eine allgemeine Behauptung im Prozess, dass der Auftraggeber mit „vielen Plänen“ in Verzug war oder dass die Qualität der Planung generell „schlecht“ gewesen sei, genügt nicht, weil eine konkrete Behauptung aufzustellen ist. Ebenso wenig genügt die bloße Behauptung, der Planer habe die Leistungen nicht oder schlecht koordiniert. Auch in diesem Fall ist konkret zu beschreiben, welche Vorleistung an welchem Ort nicht fertig war und warum gerade der Planer oder die örtliche Bauaufsicht diesen Umstand verursacht haben.9 Andernfalls wird die Klage als unschlüssig ohne Durchführung eines Beweisverfahrens abgewiesen. An dieser Anforderung scheitern Klagen über Ansprüche aus gestörten Bauabläufen in der Praxis oft,10 weil an die Behauptung der Auswirkungen offenbar höhere Anforderungen gestellt werden, als es für den nachfolgenden Beweis zulässig ist.

3.3. Analyse von Ursache und ­Folgewirkungen Grundlage jeder Mehrkostenforderung wegen Störung des Bauablaufs ist eine Abweichung der tatsächlichen Situation von der vertraglichen Vereinbarung, die der Sphäre des Auftraggebers zuzurechnen ist. Vergleichsbasis dabei ist unabhängig vom geltend gemachten Anspruch der Bauvertrag, wobei auch nachweisliche und plausible Kalkulationsannahmen Vertragsinhalt sein können.11 Jeder Bauvertrag enthält eine Vereinbarung über das zu leistende Entgelt und eine Beschreibung der zu erbringenden Leistung, das Bau-Soll. 9 Karasek, ÖNORM B 21103, Rz 895. 10 K. Müller/Goger, Gestörter Bauablauf, 96. 11 Kropik, Bauvertrags- und Nachtragsmanagement (2014) 570.

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Je klarer und eindeutiger das Bau-Soll beschrieben ist, umso „leichter“ lassen sich Abweichungen vom vertraglichen Leistungsinhalt dokumentieren und begründen. Gemäß ÖNORM B 2110 beschreibt das Bau-Soll die „Leistungen des Auftragnehmers, die durch den Vertrag ... unter den daraus abzuleitenden, objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung, festgelegt werden.“ Es wäre aus baubetriebswirtschaftlicher Sicht empfehlenswert, bereits in den Verträgen die Verpflichtungen der Vertragspartner (Aufragnehmer und Auftraggeber) im Soll exakt zu definieren. Im Einzelnen wären vor allem die Verpflichtungen des Auftraggebers (wie zB die geplante Fertigstellung von Vorgewerken, Planlieferfristen und/oder Planvorlaufzeiten, Mindeststandards für Planqualitäten, Vorlaufzeiten für Bemusterungen und Freigaben, Schnittstellen sowie Entscheidungswege und Zeithorizonte) festzulegen. Die beschriebenen Auftraggeberverpflichtungen stellen für den Auftragnehmer einen nicht unerheblichen Teil der „zu erwartenden Umstände der Leistungserbringung“ dar. Die vertragliche Vereinbarung eines Bauzeitplans, in dem zumindest die Meilensteine der Projekterrichtung eingetragen sind, sollte verpflichtend sein. In Deutschland wurde eine Mehrkostenforderung wegen Bauzeitverlängerung von 120 Tagen auf 10 Monate völlig unabhängig von der Verursachung vom Gericht abgewiesen, weil kein Vertragsbauzeitplan vereinbart war.12 Die Definition der wechselseitigen Pflichten der Vertragspartner benötigt zwar einen intensiven vorvertraglichen Dialog, eröffnet aber in weiterer Folge eine qualitativ hochwertige Projektabwicklung und einen erleichterten Nachweis von Ursachen und Folgen von allfälligen Störungen des Bauablaufs. Fehlen derartige Festlegungen im Vertrag, bleibt den Vertragspartnern gar keine andere Möglichkeit, als regelmäßig und zeitgerecht zur Mitwirkung aufzufordern und den Schriftverkehr penibel auf die „gestörten Sachverhalte“ auszurichten. Zusätzlich zur exakten Festlegung des Soll sollte von den Vertragspartnern optimalerweise eine einvernehmliche Dokumentation des Ist, also die Erfassung des tatsächlichen Baufortschritts, angestrebt werden. Dies kann durch Eintragungen im Bautagesbericht und durch Erfassung in eigenen Listen (zB betreffend die Planeingänge) erfolgen. Verzögerungen oder Mängel (zB hinsichtlich der Vollständigkeit oder Qualität der Pläne) sind dem Auftraggeber nachweislich zur Kenntnis zu bringen; eventuell kann eine Behebungsfrist, innerhalb derer noch keine Mehrkosten anfallen, vereinbart werden. Verweigert ein Auftraggeber die Mitwirkung an dieser Dokumentation, muss er beim Vertrag nach ÖNORM B 2110 die Aufzeichnungen des Auftragnehmers gegen sich gelten lassen.13 Lässt der Auftraggeber sich aber auf eine gemeinsame Dokumentation ein, so kann er Probleme frühzeitig erkennen und entsprechend gegensteuern. Im Zuge der Arbeitsvorbereitung und der Bauausführung werden der vereinbarte Bauzeitplan 12 OLG Brandenburg 2. 12. 2015, 11 U 102/12, NZBau 2016, 358. 13 Vgl Punkt 6.2.7.1 der ÖNORM B 2110.

Fachartikel

Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

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Fachartikel

Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

und die Baustellenlogistik vom Auftragnehmer verfeinert, um die benötigten Ressourcen (Personal- und Gerätebedarf) im Sinne der Wirtschaftlichkeit zu optimieren. Gerade detaillierte Bauzeitpläne und Wochenprogramme stellen die geplante Abfolge der Teilleistungen eindeutig nachvollziehbar dar. Aus einer sorgfältigen Ablaufplanung ergibt sich der kritische Weg, also jene Leistungen, deren Verschiebung oder Verzögerung jedenfalls Auswirkungen auf die Gesamtbauzeit haben. Der Bauzeitplan wird mit dem Bauablauf fortgeschrieben, das heißt, einvernehmliche Vereinbarungen über geänderte Fristen, zusätzliche Aufträge (Leistungsänderungen) usw werden in den Soll-Bauzeitplan übernommen, woraus sich der Sollte-Bauzeitplan ergibt. Um später die kostenmäßigen Auswirkungen von Störungen im Bauablauf bewerten zu können, ist es günstig, wenn möglichst viele Grundlagen der Kalkulation schon bei Vertragsschluss offengelegt und nach Möglichkeit zum Vertragsinhalt erklärt werden. Dazu gehören relevante Kalkulationsannahmen, Leistungs- und Aufwandswerte für wesentliche Positionen und eine dem Projekt angepasste Mittellohnpreiskalkulation. Der Auftraggeber sollte sich laufend mit den Ressourcenplanungen des Auftragnehmers ausein­ andersetzen und gegebenenfalls Erläuterungen dazu einfordern, denn Bauzeitplan und Wochenprogramme können in der Folge dazu dienen, die Auswirkungen von Störungen auf den Bauablauf und die resultierenden Kosten nachzuweisen. Dazu sind sämtliche Abweichungen vom Soll(te) im Bauzeitplan unter Angabe der (primären) Ursache festzuhalten und deren weitere Auswirkungen hinsichtlich des resultierenden Ressourcenverbrauchs darzustellen. Weiß der Auftraggeber über die ursprünglichen Planungen und Annahmen des Auftragnehmers Bescheid, sind Abweichungen vom Bauablauf relativ leicht dokumentier- und rekonstruierbar. Bei komplexen Bauvorhaben, wenn mehrere Ursachen von Störungen ineinandergreifen und einander überlagern, stößt man rasch an die Grenzen der tatsächlich machbaren Dokumentation und Nachvollziehbarkeit. Eine eindeutige Zuweisung von Ursache und Wirkung ist oft nicht möglich, bestimmte Mehrkosten (wie zB Produktivitätsverluste wegen mangelnder Auslastung von Ressourcen) sind schwer oder gar nicht belegbar. Was bleibt ist ein Rückgriff auf Literaturwerte, Sachverständige oder Erfahrungen; im besten Fall sind Referenzleistungen aus Zeiten ungestörten Bauablaufs vorhanden. All diese Hilfsmittel können die Auswirkungen einer Störung aber nur „plausibilisieren“, nicht endgültig beweisen. Diesem Umstand ist im Zuge der Beweisforderungen sachverständig Rechnung zu tragen. Hat sich der Auftraggeber nicht oder nur unzureichend an der Baudokumentation beteiligt und konnte oder wollte er sich keinen Überblick über die Ressourcenplanungen des Auftragnehmers verschaffen, könnten verständlicherweise aus Angst vor Übervorteilung überzogene Anforderungen an den Nachweis der Mehrkosten (Einzelkausalitäts-

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nachweis) gestellt werden. War der Auftraggeber aber von Anfang an in die Dokumentation eingebunden, sind die Pflichten und Risiken beider Vertragspartner klar aufgeteilt. Die gesamten Auswirkungen der kombinierten Störungen sind aus dem gemeinsam erstellten Bauzeitplan samt hinterlegter Ressourcenplanung für die Vertragspartner ersichtlich. Auf dieser Basis kann eine einvernehmliche Aufteilung der entstandenen Mehrkosten und Bauzeiten eher erfolgen. Geht es doch vor Gericht, so sind die oben angeführten Beweisregeln zu beachten, wobei für eine schlüssige Behauptung nicht mehr Nachweise als für den Beweis gefordert werden dürfen. Die deutsche Judikatur zum Thema „Kausalitätsnachweis bei Mehrkostenforderungen“ bezieht sich meist direkt oder aber abgeleitet über § 642 BGB auf den Schadenersatzanspruch nach der VOB/B und kann daher auf Ansprüche auf Vertragsanpassung nicht angewendet werden.

3.4. Der Nachweis der Anspruchshöhe Soll ein Anspruch wegen Leistungsstörung oder Schadenersatz geltend gemacht werden, ist in der Begründung nicht nur die Tatsache der Störung zu beweisen, sondern auch die Höhe des Anspruchs schlüssig zu behaupten.14 Bei Leistungsstörungen sind jene Verzögerungen, die nachweisbar dem Auftraggeber zuzurechnen sind, kalkulatorisch zu bewerten. Beim Schadenersatz werden die konkret gegenüber der Kalkulation angefallenen Mehrkosten ermittelt und nach Verantwortungsbereichen aufgeteilt. Generell gilt: Je konkreter die Auswirkung nachzuweisen ist, desto weniger ist eine Trennung des Kausalitätsnachweises vom Nachweis der Anspruchshöhe möglich. Bei den Vergütungsansprüchen (Leistungsänderung, Leistungsstörung, Irrtum) wird die tatsächlich im Ist erbrachte Leistung unter Zugrundelegung der Preisgrundlagen des Vertrages neu bewertet, wobei Abweichungen aus der Sphäre des Auftragnehmers (Kalkulationsfehler, Fehldispositionen etc) außer Acht bleiben. Im Rahmen einer Schadenersatzforderung dagegen muss eine tatsächliche Verschlechterung der Vermögenslage gegeben sein,15 sodass der Nachweis dem Grunde nach den Nachweis der Höhe nach weitgehend vorwegnimmt. Auf die verschiedenen konkreten Verfahren zur Ermittlung der Schadenshöhe (Anpassung nach Literaturwerten, REFAMessungen, Soll-Ist-Vergleiche usw) wird nicht weiter eingegangen. Um einerseits die Preisgrundlagen bei Vertragsanpassung fortschreiben oder andererseits im Falle von Schadenersatz die tatsächlichen Kosten nachweisen zu können, müssen die Grundlagen der Kalkulation vom Auftragnehmer offengelegt und vom Auftraggeber zur Kenntnis genommen werden. Diese umfassen mindestens 14 Bei Anwendung des § 273 ZPO ist eine ausreichende Konkretisierung und Begründung der Schadenshöhe durch die Partei erforderlich. Die Ermittlung des Schadens kann nicht einem aufzunehmenden Sachverständigengutachten überlassen werden; vgl OGH 16. 4. 1998, 8 Ob 341/97y. 15 Kropik, Bauvertrags- und Nachtragsmanagement, 563; RohrSuchalla, Der gestörte Bauablauf (2008) 14.

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die wesentlichen aus der Leistungsbeschreibung abgeleiteten Kalkulationsannahmen (bei öffentlichen Auftraggebern ist hier nach Möglichkeit während der Angebotsfrist Aufklärung einzufordern, da sonst nicht vergleichbare Angebote vorliegen könnten); ●● Aufwands- und Leistungsansätze für wesentliche Positionen; ●● Mittellohnpreis (K3-Blatt; sofern nicht immer mit dem Mittellohn kalkuliert wird, können mehrere K3-Blätter für verschiedene Positionen oder Leistungsgruppen vorzulegen sein).16 Gerade in den vorgenannten Punkten liegt aber die Ursache vieler strittiger bauvertraglicher Fragen begründet. Was bringt schlussendlich eine exakte Dokumentation der Ist-Abläufe, wenn die Soll-Abläufe nur oberflächlich definiert sind und die Kalkulation keine wesentlichen Rückschlüsse auf die geplanten Ressourceneinsätze und Kosten zulässt? ●●

4. Anforderungen und Grenzen der Dokumentation 4.1. Grundsätzliches Dilemma der ­Dokumentation Bei gestörten Bauabläufen treten Leistungsabweichungen (sowohl Leistungsänderungen als auch Störungen der Leistungserbringung) gegenüber dem vereinbarten Bau-Soll bzw Leistungsumfang entlang der baubetrieblichen Wertschöpfungskette auf. Dabei führen wechselseitige Überlagerungen einzelner Leistungsabweichungen (zB verspätete Auftragserteilung, verzögerter Baubeginn, verspätete Übergabe von Ausführungsunterlagen, fehlende Vorleistungen des Auftraggebers, geänderte Baugrundeigenschaften, fehlerhafte Dispositionen des Auftragnehmers) zu massiven baubetrieblichen Folgewirkungen auf die Leistungserbringung, deren bauwirtschaftliche und baubetriebliche Auswirkungen (Bauzeit und Kosten) im Einzelfall oft schwierig und nur mit großem Aufwand bewertet werden können.17 Grundsätzlich sollte die Dokumentation wesentlicher Leistungen entlang der baubetrieblichen Wertschöpfungskette einvernehmlich durch die Vertragspartner erfolgen, unabhängig davon, ob sich daraus allenfalls Anspruchsbegründungen für eine Mehrkostenforderung ergeben: ●● Tatsächlich hat für den Auftragnehmer eine sorgfältig durchgeführte Baudokumentation einen erheblichen Mehrwert bei der Implementierung eines effizienten Baustellencontrollings und bei der Erarbeitung von Arbeits- und Nachkalkulationen. Die Dokumentation liefert mittel- bis langfristig wertvolle Erkenntnisse für die baubetriebliche und baubetriebswirtschaftliche Umsetzung von Folgeprojekten. ●● Der Auftraggeber kann durch seine vertragliche Mitwirkungspflicht an der Dokumentation von einer umfassenden Kenntnis des Bauablaufs profitieren, die Entwicklung von Terminen und Kosten laufend überwachen und allfäl16 BVwG 25. 4. 2016, W123 2122272-1. 17 K. Müller/Goger, Gestörter Bauablauf, 18.

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lige Verzögerungen und Mehrkosten plausibel nachvollziehen. Die Dokumentation im Zuge eines Bauprojekts erfolgt im Wesentlichen in zwei Phasen: ●● In einer ersten Phase (umfasst den Zeitraum der Angebotsbearbeitung, des Vertragsabschlusses und der Arbeitsvorbereitung) erfolgt die Dokumentation des Bau-Soll durch den Auftragnehmer auf Basis der Beschreibungen des Auftraggebers in den Leistungs- und Vorhaltepositionen des Leistungsverzeichnisses mit bestimmten Mengenvordersätzen, den Anforderungen aus der Bauzeit und den objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung. Die erforderlichen baubetrieblichen Prozesse zur Projektrealisierung werden vom Auftragnehmer großteils mit „statischen“ und „globalen“ Leistungs- und Aufwandswerten und Kostenansätzen beschrieben. Für diese Dokumentation des Bau-Soll steht dem Auftragnehmer in der Regel nur eine kurze Zeitspanne der Angebotsbearbeitung zur Verfügung. Eine detaillierte Analyse der baubetrieblichen Prozesse ist für den Auftragnehmer mangels konkreter Vorgaben vonseiten des Auftraggebers und aus zeitlichen Gründen gar nicht in voller Tiefe möglich. Der Qualität der vom Auftraggeber gestalteten Ausschreibung kommt sohin enorme Bedeutung zu. Der Auftragnehmer bildet seine Überlegungen in Form von Kostenkalkulationen und Bauzeitermittlungen ab, wobei de facto keinerlei Formvorschriften zu beachten sind. Mit anderen Worten: Der Aufbau und Detaillierungsgrad der Kalkulationsformblätter und Bauzeitpläne können vom Auftragnehmer nach seinem Gutdünken gestaltet werden, für den Auftraggeber lassen sich nicht zwingend aus vorliegenden Angeboten verschiedener Auftragnehmer einheitliche Strukturen und Herangehensweisen ableiten. ●● In der zweiten Phase (umfasst den Zeitraum der effektiven Bauausführung) erfolgt die Dokumentation des Bau-Ist durch die Vertragspartner Auftraggeber und Aufragnehmer (bestenfalls einvernehmlich) rein prozess- und bauteilbezogen. Es werden im Bau-Ist „dynamische“ Prozesse in einer Detailtiefe abgebildet, die oftmals keine Entsprechung in der Bau-SollDokumentation findet. Es ist daher aus baubetriebswirtschaftlicher Sicht die Frage zu stellen, ob lückenlose Einzelkausalitätsnachweise auf der Basis einer Leistungsbeschreibung in einem Bauvertrag überhaupt erbracht werden können. Was nützt letztendlich die sorgfältige Dokumentation im Ist darüber, dass ein Mitarbeiter durch eine Störung in einem bestimmten Bauteil einem Produktivitätsverlust von 15 % unterworfen war, wenn sich im Soll keine Basis für eine ungestörte Leistungserbringung des Mitarbeiters nachvollziehbar darstellen lässt? Dieses prinzipielle Dilemma der Baudokumentation zwischen dem Bau-Soll und dem Bau-Ist lässt sich mit der Abbildung 2 auf Seite 16 beschreiben.

Fachartikel

Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

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Fachartikel

SOLL (IV)

Vorgang A 0,80 h/m2

Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

IST (BTB, BAS) Vorgang A (mit Teilvorgängen A1–A3)

Vorgang A1

Vorgang A2

Vorgang A3

Abbildung 2: Dilemma der Dokumentation im Soll und im Ist

Die Soll-Dokumentation erfolgt durch den Auftragnehmer zwangsläufig statisch auf Grundlage einer vorliegenden Ausschreibungsqualität. Auftraggeber und Auftragnehmer verfassen im Zuge der Bauausführung eine gemeinsame IstDokumentation, wobei hier die tatsächlichen Bauprozesse im Vordergrund der Erfassung und Auswertung stehen. Eine „statische“ Soll-Betrachtung des Auftragnehmers wird in Bezug zu einer von Auftraggeber und Auftragnehmer erstellten „dynamischen“ Betrachtung der Ist-Bauprozesse gesetzt – ein sinnvoller und logischer Zugang?

4.2. Grenzen der Dokumentation im Soll Die Wertschöpfungskette wird im Soll über die Leistungs- und Vorhaltepositionen des Leistungsverzeichnisses mit konkreten Mengenvordersätzen unter Berücksichtigung der „objektiv zu erwartenden Umstände der Leistungserbringung“ abgebildet. Der Vorgang A in der Abbildung 2 beschreibt einen baubetrieblichen Prozess und wird im konkreten Fall über einen „statischen“ Aufwandswert von 0,80 Stunden/m2 erfasst und in den dafür vorgesehenen Kalkulationsformblättern abgebildet. Die „globalen“ Aufwands- und/oder Leistungswerte in den Kalkulationsformblättern berücksichtigen (vielfach ohne detaillierte Aufgliederung) nachstehende – zum Zeitpunkt der Kalkulation nur teilweise bekannte – Einflüsse: ●● Anzahl und Wiederholungen der Arbeitszyklen; ●● Eignung und Geschick der Arbeitskräfte; ●● Zusammensetzung und Lernfähigkeit der Arbeitspartien; ●● Schwierigkeitsgrad der Arbeiten; ●● Intensität der Arbeitsvorbereitung; ●● Abhängigkeiten von anderen Arbeitsvorgängen; ●● Anzahl, Zeitpunkt und Länge allfälliger Störungen; ●● die örtlichen Gegebenheiten. Das Leistungsverzeichnis von Einheitspreisverträgen fasst somit die baubetrieblichen Prozesse in einzelnen oder mehreren Positionen zusammen, die nach Art und Güte genau und nach dem Umfang zumindest annähernd bestimmbar sind. Es erfolgt über die Positionen des Leistungsverzeich-

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nisses eine Entkopplung vom baubetrieblichen Wertschöpfungsprozess, wobei die Qualität der Ausschreibung (inhaltliche Tiefe der Leistungsbeschreibung, die Planqualität, die Bauzeitangaben und eine faire Risikoverteilung) einen wesentlichen Einfluss auf die Angaben des Auftragnehmers darstellt. Der Auftragnehmer stellt in einem weiteren Schritt für seine eigenen wirtschaftlichen Überlegungen der Bauausführung einen Bezug zwischen dem Wertschöpfungsprozess und dem Leistungsverzeichnis bzw der Kalkulation durch die Erarbeitung einer Arbeitskalkulation her. Dabei zerlegt der Auftragnehmer die Auftragskalkulation in einzelne, getrennt nachvollziehbare Arbeitsverläufe (= Arbeitsverzeichnis) auf der Basis der letzten Kosteninformationen. Die Arbeitskalkulation kann als Vorbereitung sowohl für die Nachkalkulation wie auch für die Arbeitsvorbereitung verwendet werden. Sie bewertet die Bauleistung mit machbaren, von akquisitorischen und spekulativen Elementen (zB Umlagen) bereinigten Aufwands- und Leistungswerten sowie marktgerechten Lohn-, Geräte- und Materialkosten.18 Je genauer der Auftraggeber in seiner Ausschreibung die Prozesse beschreibt, umso besser kann ein Auftragnehmer – unter Maßgabe der kurzen Angebotsfristen – seine technischen und wirtschaftlichen Überlegungen in seinem Angebot abbilden. Die Grenzen der Dokumentation im Soll definieren sich kurz zusammengefasst über die Qualität und die inhaltliche Tiefe einer Ausschreibung. Ein Auftragnehmer kann nur vom Auftraggeber detailliert beschriebene Leistungen sorgfältig analysieren und kalkulieren. Entspricht die Qualität der Ausschreibung keinem hohen technischen Standard, wird die Forderung nach einer sorgfältigen Dokumentation und rigiden Einzelkausalitätsnachweisen von Haus aus ins Leere gehen – eine nachvollziehbare Basis im Soll für die Bewertung von Ursache-Wirkung-Relationen lässt sich nicht exakt begründen. Durch Building Information Modeling (BIM) und die zunehmende Digitalisierung von Bauprozessen ist in diesem Zusammenhang ein Qualitätssprung zu erwarten. BIM erhöht für beide Vertragspartner den baubetrieblichen Bezug zu Prozessen. Die Erarbeitung von digitalen Gebäudemodellen in Verbindung mit zeitlichen und monetären Komponenten gibt den Vertragspartnern zukünftig neue Werkzeuge in die Hand. Durch digitale Bauprozessmodelle könnte das Dilemma von Soll- und Ist-Dokumentation solcherart aufgelöst werden, dass die Vertragspartner bereits im Vorfeld der Bauausführung zu intensiven Abstimmungsprozessen und Standardisierungen gezwungen werden.

4.3. Grenzen der Dokumentation im Ist Die Ist-Dokumentation soll Fakten und Daten (Tatsachen) nachweisbar und beweisbar machen, sie dient der objektiven Darstellung von Tatsachen und dem Festhalten von Umständen. Ziel jeder 18 Oberndorfer/Jodl, Handwörterbuch der Bauwirtschaft3 (2010).

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Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

Dokumentation ist es, Tatsachen als zwischen den Parteien unstrittig festzuhalten, insbesondere solche, die zu einem späteren Zeitpunkt im Bauablauf nicht mehr festgestellt werden können. Für die Vertragspartner ist es wichtig, den Zustand der Baustelle, die erbrachten Leistungen, Leistungsabweichungen und deren konkrete Auswirkungen exakt zu dokumentieren. Die Ist-Wertschöpfungskette wird unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung über die Bautagesberichte und das Baubuch prozessbezogen abgebildet. Der Vorgang A in der Abbildung 2 wird in seinen Teilprozessen vollumfänglich erfasst, wobei eine schlüssige und transparente Rückkopplung zwischen der Kalkulation und dem Bauablauf im Soll für den Auftraggeber in den meisten Fällen (mangels eines zugrunde liegenden Bauprozessmodells) nicht erfolgt. Zunächst ist die grundsätzliche Frage „Wer dokumentiert auf der Baustelle das Soll und das Ist?“ zu analysieren (siehe Abbildung 3). Es zeigt sich, dass die Dokumentation im Soll und im Ist komplexe arbeitsteilige Prozesse beschreibt und von unterschiedlichen Personenkreisen erfolgt (mit Ausnahme des Bauleiters, der im Idealfall bereits in die Kalkulation eingebunden ist). Daraus ergeben sich zwangsweise Schnittstellen und Informationsdefizite entlang der Wertschöpfungskette, die eine durchgängige Rückkopplung zwischen Soll und Ist vielfach erschweren und lückenlose Einzelkausalitätsnachweise nahezu unmöglich machen. Allgemein üblich und meist vertraglich vorgeschrieben ist die Dokumentation des Baugeschehens in Bautagesberichten. Generell werden hier neben den jeweils durchgeführten Mannschaftsund Geräteeinsätzen (nach Art, Ort und Umfang) die Witterungsverhältnisse, Planeingänge und Anordnungen sowie besondere Vorkommnisse festgehalten. Ergänzend empfiehlt sich eine tabellarische Übersicht definierter Pflichten des Auftraggebers (wie zB vereinbarte und tatsächliche Planlieferungen, vereinbarte und tatsächliche Bereitstellung von Vorleistungen, Freigaben und Bemusterungen, Einhaltung vertraglicher Zusicherungen hinsichtlich Baustelleneinrichtung, Zufahrts- und Manipulationsräume). Erfolgt diese Dokumentation einvernehmlich, wird den Vertragspartnern ein wertvolles Werkzeug zur Interpretation der Geschehnisse auf der Baustelle in die Hand gegeben. Um die Auswirkungen allfälliger Verzögerungen darstellen und in der Folge monetär bewerten zu können, werden die Instrumente des Baustellencontrollings, also die Fortschreibung der Arbeitskalkulation und die Fortschreibung des Bauzeitplans inklusive Ressourcenplanung, genutzt. Abweichungen zwischen Soll und Ist sind soweit möglich der Auftragnehmer- oder Auftraggebersphäre zuzuordnen. Ist der Auftraggeber hierbei eingebunden und wurden die Vertragspflichten des Auftraggebers klar formuliert, sollte das diesbezügliche Streitpotenzial deutlich verringert sein. Jänner 2017

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SOLL („statisch“ – K7-Blatt)

IST („dynamisch“ – Prozess)

Kalkulant

Polier

Baukaufmann

Techniker

Bauleiter

Bauleiter Örtliche Bauaufsicht

Auftraggeber (LV-Erstellung, Angebotsprüfung)

Auftraggeber (Bautagesbericht)

Abbildung 3: Verantwortlichkeiten für die Dokumentation im Soll und im Ist

Aus baubetriebswirtschaftlicher Sicht können die Ursache-Wirkung-Relationen jedoch nicht für jeden baubetrieblichen Fall eindeutig dargestellt werden. Beispielhaft werden nachstehend Sachverhalte angeführt, bei denen selbst bei einer noch so sorgfältig erstellten Ist-Dokumentation ein eindeutiger Einzelkausalitätsnachweis eben nicht möglich ist: ●● Der Verzug des Plans A führt für Partie B zu einer exakt messbaren Leistungsminderung von C %. ●● Eine Personalverstärkung von Partie D führt zu Produktivitätsverlusten von E % bei der Leis­ tung F. ●● Änderungen des mittleren Bewehrungsdurchmessers um G % führen zu Erschwernissen von H % bei der Bewehrungslegung. ●● Überlagerungen der Störungen I und J führen während der Bauabwicklung zu einer Bauzeitverlängerung um K Tage. ●● Ein gut ausgebildeter Gerätefahrer bringt um L % mehr Leistung als sein schlechter qualifizierter Kollege. ●● Eine Temperatur von M Grad Celsius führt zu einer Leistungsminderung von N %. ●● Eine Behinderung O führt für den Mitarbeiter P am Tag Q und im Bauteil R zu einer Leistungsminderung von S %. Für diese beispielhaft angeführten Ursache-Wirkung-Zusammenhänge können detaillierte Einzelkausalitätsnachweise von Baubetriebswirten nicht exakt erbracht werden. Dies begründet sich einerseits aus dem beschriebenen Dilemma der Soll- und Ist-Dokumentation und andererseits aus den personellen Schnittstellen bei Angebotsbearbeitung und Bauausführung.

Conclusio Unstrittig muss jeder Vertragspartner eine von ihm behauptete Behinderung und deren jeweilige Kausalität für einen Zeitverlust oder sonstigen Nachteil beweisen. Den zunehmenden Forderungen nach lückenlosen Einzelkausalitätsnachweisen zur exakten Beschreibung von Ursache-Wirkung-Relationen sind aber aus betriebswirtschaftlicher Sicht enge Grenzen zu setzen. Der Dokumentation durch die Vertragspartner im Soll und im Ist sind ebenfalls Grenzen gesetzt. Eine Überfrachtung der Dokumentationsverpflichtungen in Bautages-

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Beweisfragen im Zusammenhang mit ­Mehrkostenforderungen aus einem Bauvertrag

berichten und Baubüchern mit einer Anreicherung um zusätzliche bauvertragliche Argumentationen würde in der Sache nicht weiterhelfen und in einen Teufelskreis widersprüchlicher Dokumentationen der Vertragspartner münden. Letztendlich würde die Anzahl der strittigen Punkte eskalieren und es wäre wiederum ein sachverständiger Dritter gefordert, den noch strittigeren Sachverhalt „objektiv“ zu analysieren. Für den Nachweis der Kausalität muss daher – unter Berücksichtigung der komplexen Rahmenbedingungen bei der Planung und Realisierung von Bauprojekten – die Zulässigkeit eines Anscheinsbeweises gerade im Sinne einer ausgewogenen Risikoverteilung in Bauverträgen zwingend gewahrt bleiben. Zur Beurteilung komplexer Sachverhalte werden weiterhin sachverständige Erfahrungssätze, wie sie in baubetriebswirtschaftlichen Gutachten vorkommen (zB hinsichtlich der Bewertung von Produktivitätsverlusten aufgrund von Leistungsminderungen), heranzuziehen sein. Naturwissenschaftlich exakt kann das beschriebene Dilemma der Dokumentation zwischen Soll und Ist nicht aufgelöst werden; personelle Schnittstellen, arbeitsteilige Prozesse und unterschiedliche Qualitäten der Ausschreibung erfordern von Fall zu Fall eben eine sachverständig durchgeführte baubetriebliche und baubetriebswirtschaftliche Analyse. Es gibt keine baubetriebswirtschaftlich exakten „0 oder 1“-Lösungen von Sachfragen mit lückenloser Nachvollziehbarkeit, weil Bauverträge komplexe Projekte beschreiben und damit zwangsläufig Interpretationsspielräume eröffnen müssen. Baustellen sind komplexe Systeme mit zahlreichen Schnittstellen zwischen den Projektbeteiligten und entlang der baubetrieblichen Wertschöpfungskette. Diese Komplexität wird durch Modellbildungen (Leistungsverzeichnisse, Pläne, Kalkulation) beschrieben, wobei Auftraggeber und Auftragnehmer ihre gewählten Modelle auf unterschiedlichen Wissensständen aufzubauen haben. Die Modellbildung bedingt zwangsläufig eine Vereinfachung der komplexen Prozesse, wobei hier unterschiedliche Ansätze von Auftraggeber und Auftragnehmer vielfach plausibel sein können. Damit werden bereits im Bau-Soll Interpretationsspielräume eröffnet, die selbst durch detailliert ausgeklügelte Vertragswerke nicht gänzlich beseitigt werden können. BIM könnte durch den eindeutigen Prozessbezug, das erhöhte vorvertragliche Abstimmungserfordernis der Vertragspartner und die Digita-

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lisierung von Gebäudemodellen und Bauabläufen zu einem Qualitätssprung bei den Ausschreibungen führen. Exakte Ursache-Wirkung-Zusammenhänge sind aber aus den vorgenannten Gründen auch mit BIM nicht in jedem Fall darstellbar, so wäre zB die detaillierte Erfassung von Arbeitnehmerdaten (bauteilbezogene Echtzeit-Datenerfassung bei der manuellen Leistungserbringung) zur Bestimmung von Produktivitätsverlusten arbeitsrechtlich gar nicht zulässig. Darüber hinaus wäre – selbst wenn diese Erfassung durchgeführt und dokumentiert würde – eine exakte mathematische Beurteilung der Überlagerung verschiedener komplexer Störungen auf die manuelle Leistungserbringung des einzelnen Arbeitnehmers oder der einzelnen Arbeitspartie nicht möglich, weil die Soll-Dokumentation systemimmanent keinen exakten Aufschluss über den Einfluss des einzelnen Arbeitsnehmers auf den baubetrieblichen Prozess geben kann. Der Auftragnehmer trifft auf Grundlage der vorliegenden Ausschreibung und den zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung eben individuelle Kalkulationsannahmen, welche keinen allgemein nachvollziehbaren Naturgesetzen folgen. Baubetriebliches Wissen ist somit eine unabdingbare Grundlage für eine tief gehende Analyse von gestörten Bauabläufen. Insbesondere Baubetriebswirtschaftler und Juristen müssen sich von dem Gedanken lösen, dass baubetriebliche und baubetriebswirtschaftliche Modelle exakt ableitbaren Gesetzmäßigkeiten (im Sinne eines Naturgesetzes) folgen müssen. Durch die Vielzahl an Schnittstellen, Projektbeteiligten, variierenden Projektrahmenbedingungen und zwangsläufig vorhandenen Interpretationsspielräumen in Bauverträgen sind diese baubetrieblichen Modelle der Wertschöpfungskette nicht 100%ig exakt beschreibbar. Daher läuft die Forderung nach lückenlosen Einzelkausalitätsnachweisen ins Leere. Die zweifellos vorhandenen Grenzen der Dokumentation im Soll und im Ist können nicht vertraglich außer Kraft gesetzt werden. Die sachverständige baubetriebswirtschaftliche Beurteilung von komplexen Sachverhalten muss fallweise im Rahmen einer plausiblen Bandbreite durch einen Anscheinsbeweis erfolgen können, andernfalls wäre die Intention der ausgewogenen Risikoverteilung in Bauverträgen nicht haltbar! „Der Beweis ist das Erb-Unglück des Denkens!“, meinte bereits Elias Canetti.

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Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht

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Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht Klaus Eschenbruch Immer anspruchsvollere Projektanforderungen betreffend Termine und Technik, eine wachsende Anzahl an Projektbeteiligten und zunehmende Komplexität der Schnittstellen sowie vermehrt eingesetzte baubegleitende Planungen haben in den letzten Jahrzehnten zu vielfältigen Auseinandersetzungen um Bauablaufstörungen, Terminfortschreibungen und Mehrkostenforderungen von ausführenden Unternehmen in Deutschland geführt. Anlässlich der zunehmenden Befassung der Gerichte mit entsprechenden Bauablaufstörungen und deren Folgen hat der BGH Rechtsgrundsätze zu den Kausalitätsanforderungen bei Vorliegen von Bauablaufstörungen entwickelt, die heute die baubetriebliche Nachweisführung wesentlich beeinflussen. Dabei ist die deutsche Rechtslage durch ein komplexeres Beziehungsgeflecht zwischen gesetzlichen Regelungen und Standardvertragsbedingungen, nämlich §§ 280 und 642 BGB sowie § 6 Abs 2 und 6 VOB/B, geprägt.

1. Die notwendige Bewertung unterschiedlicher Anspruchsgrundlagen und Fallgruppen Bauablaufstörungen werden in Deutschland unter dem Rechtsbegriff der Behinderung erfasst und analysiert. Behinderungen sind Störungen des Produktionsablaufs des Unternehmens Baustelle, und zwar unplanmäßige Einwirkungen auf den vom Auftragnehmer vertragsgemäß geplanten Produktionsablauf.1 Nach dem deutschen Verständnis kann ein Auftragnehmer aus einer derartigen Störung bei Vorliegen bestimmter Zurechnungskriterien Ansprüche auf Terminfortschreibung und Schadenersatz bzw Entschädigung ableiten (siehe Abbildung 1). Im deutschen Baurecht ist daher stets an einzelne Anspruchsgrundlagen anzuknüpfen. Durch die Wahl der Anspruchsgrundlage, auch deren kumulative Geltendmachung, lassen sich für den einzelnen Rechtsanwender und Anspruchsteller unterschiedliche Rechtsfolgen erzielen. Dabei sind die Anforderungen an die Ermittlung von Ansprüchen wegen behinderungsbedingter Terminfortschreibung bzw -anpassung andere als bei Ansprüchen wegen Prüfung und Bemessung von Schadenersatz- und Entschädi-

gungsansprüchen. So werden nach der deutschen Rechtspraxis bei der Terminfortschreibung nach § 6 Abs 2 VOB/B lediglich die Vertragstermine fortgeschrieben, in der Regel also ein gröberes Raster von verbindlichen Fristen, während für die Schadenersatz- und Entschädigungsbetrachtung auch eine Störung innerhalb der Vorgangsdauer zwischen zwei Vertragsterminen relevant sein kann. Für die Terminplanfortschreibung kommt es nach der deutschen Rechtslage nicht darauf an, ob der Auftragnehmer während der Behinderungszeit auch leistungsbereit ist. Denn gleichgültig, ob der Auftragnehmer leistungsfähig war oder nicht, hat der Auftraggeber keinen Anspruch darauf, dass der Auftragnehmer vor dem Zeitpunkt, vor dem erstmals die Voraussetzungen für ein Arbeiten auf der Baustelle geschaffen werden, mit den Leistungen beginnt. Dagegen ist für Schadenersatz- und Entschädigungsansprüche auch die Leistungsbereitschaft des Auftragnehmers von Bedeutung. Lediglich im Rahmen von Schadenersatz- und Entschädigungsansprüchen kann sich auch der Gesichtspunkt des Mitverschuldens auswirken (einmal abgesehen von Fällen der Doppelkausalität).2 Einzelne Methoden zum Kausalitätsnachweis sind daher nur für die eine oder andere Anspruchsbegründung heranzuziehen.

Prof. Dr. Klaus Eschenbruch ist Rechtsanwalt und Fach­ anwalt für Bau- und Architektenrecht und für Steuerrecht sowie vereidigter Buchprüfer in Düsseldorf und lehrt als Honorarprofessor an der RWTH Aachen.

Behinderungen, die durch unabwendbare Gewalt, → Fristverlängerung nach § 6 Abs 2 VOB/B Streik bzw Aussperrung oder aus einem sonstigen Umstand aus dem Risikobereich des Auftrag­ gebers herstammen Vom Auftraggeber verschuldete Behinderung

→ Schadenersatz nach § 280 BGB und § 6 Abs 6 Satz 1 VOB/B

Wenn kein Verschulden vorliegt, aber eine ­Obliegenheitsverletzung bzw Mitwirkungspflichtverletzung

→ angemessene Entschädigung nach § 642 BGB und § 6 Abs 6 Satz 2 VOB/B

Abbildung 1: Zurechnungskriterien für Ansprüche auf Terminfortschreibung und Schadenersatz bzw Entschädigung 2 1

Markus in Kapellmann/Messerschmidt, VOB5 (2015) § 6 VOB/B Rz 1.

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Vgl Eschenbruch/von Rintelen, Bauablaufstörung und Termin­ fortschreibung nach der VOB/B, NZBau 2010, 401 (405 f); Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit3 (2016) Teil 2 Rz 658.

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Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht

2. Stufenkonzept für den ­Kausalitätsnachweis 2.1. Judikatur des BGH Der BGH hat seine Rechtsprechung zur Kausalität in vier Grundlagenentscheidungen entwickelt.3 In der Entscheidung Behinderungsschaden IV 4 hat der BGH sein Stufenkonzept zur Darlegungs- und Beweislast bei Behinderungsfällen wie folgt erläutert: „Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß dem Auftragnehmer keine Darlegungs- und Beweiserleichterung nach § 287 ZPO zugute kommt, soweit es um die Darlegung und den Nachweis geht, daß die behauptete Pflichtverletzung zu einer Behinderung geführt hat. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 ... näher ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. Soweit die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende Bauzeitverzögerung ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und den nach § 286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte. Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlußgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Einfluß auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben. Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, 214). Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, daß der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muß. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer, der Hilfe graphischer Darstellung durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehbare 3

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BGH 20. 2. 1986, VII ZR 286/84, Behinderungsschaden I, BGHZ 97, 163 = BauR 1986, 347; 21. 3. 2002, VII ZR 224/00, Behinderungsschaden II, NZBau 2002, 381; 24. 2. 2005, VII ZR 141/03, Behinderungsschaden III, BGHZ 162, 259 = NZBau 2005, 387; 24. 2. 2005, VII ZR 225/03, Behinderungsschaden IV, NZBau 2005, 335. BGH 24. 2. 2005, VII ZR 225/03.

Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen.“ Bezüglich der Anforderungen an die Kausalität auf der ersten Stufe hat der BGH ergänzend in der Entscheidung Behinderungsschaden III 5 ausgeführt: „Es besteht auch kein Anlaß, insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast in ausdehnender Anwendung des § 287 ZPO herabzusetzen. Die Behinderung ist Grundlage der Haftung aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Erst ihre Beschreibung nach Art und Umfang ermöglicht eine sachgerechte Auseinandersetzung. In der Regel erlaubt nur die genaue Darstellung einer Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig läßt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muß die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müßten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeigen einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozeß geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, daß der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muß, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind ... Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, daß und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat. Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO kann der Auftragnehmer in Anspruch nehmen, soweit es um die nicht mehr dem Haftungsgrund zuzuordnenden Folgen einer Behinderung, z. B. für den weiteren Bauablauf, geht.“ 5

BGH 24. 2. 2005, VII ZR 141/03.

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Diese Judikatur des BGH ist in Deutschland Maßstab der Dinge. Die Instanzgerichte haben sich der Beurteilung des BGH angeschlossen.6 Die Entscheidungen des BGH zur Kausalität sind im Kontext von Ansprüchen wegen Mehrkosten infolge von Bauablaufstörungen entwickelt worden. Die in diesem Kontext erarbeiteten Kausalitätsanforderungen gelten allerdings in demselben Umfang für die behinderungsbedingte Terminfortschreibung.7 Demnach ist für die Betrachtung von Kausalitätsanforderungen bezüglich des Nachweises von Ansprüchen auf Verlängerung der Bauzeit und Mehrkosten einheitlich von der im Folgenden dargestellten Grundstruktur auszugehen.

2.2. Grundsatz Der Auftragnehmer hat grundsätzlich darzulegen und zu beweisen, dass eine dem Auftraggeber zurechenbare Behinderung vorgelegen hat und hierdurch bestimmte Terminauswirkungen und Mehrkosten verursacht wurden. Hinsichtlich der Nachweisanforderungen verfolgt der BGH ein Zweistufenmodell. Für beide Stufen verlangt der BGH zunächst eine konkrete Darlegung des Auftragnehmers zur Verursachung, die möglichst durch eine bauablaufbezogene Darstellung belegt werden muss. Dieser grundsätzliche Ansatz, dass Behinderungsfolgen nicht bloß hypothetisch berechnet, sondern konkret dargelegt werden müssen, entspricht etwa auch internationalen Standards, wie sie etwa aus dem Delay and Disruption Protocol der Society of Construction Law,8 einem vielfach verwendeten Workflow für die Behandlung von Nachträgen und Behinderungen aus dem angloamerikanischen Rechtsraum, ersichtlich ist.

2.3. Stufenmodell In Bezug auf die Nachweisanforderungen stellt der BGH unterschiedliche Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach. Im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität hat der Auftragnehmer nachzuweisen (als Vollbeweis; § 286 deutsche ZPO [dZPO]): ●● den Eintritt eines Ereignisses, welches potenziell ein Behinderungsereignis sein kann und welches dem Auftraggeber zuzurechnen ist (je nach geltend gemachter Rechtsfolge entweder in dessen Risikobereich fällt oder aber von ihm verschuldet wurde); ●● dass das Ereignis sich auch tatsächlich auf die Produktionsprozesse des Auftragnehmers ausgewirkt hat; ●● die Dauer des Behinderungsereignisses; ●● das Vorliegen einer Behinderungsanzeige bzw Offenkundigkeit. Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität ist kein Vollbeweis notwendig, vielmehr kann der Richter auf der Grundlage ihm plausibel dargeleg6 7 8

Vgl etwa OLG Köln 28. 1. 2014, I-24 U 199/12, NJW 2014, 3039; OLG Brandenburg 2. 12. 2015, 11 U 102/12, NZBau 2016, 358. Vgl etwa Eschenbruch/von Rintelen, NZBau 2010, 405. Society of Construction Law, Delay and Disruption Protocol (2002), online abrufbar unter https://www.scl.org.uk/sites/ default/files/SCL%20Delay%20and%20Disruption%20Proto col%20-%20subject%20to%20Rider%201.pdf.

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ter Fakten Schätzungen (nach § 287 dZPO) vornehmen. Zu dieser Nachweisstufe gehören: ●● der Nachweis, dass eine bestimmte Behinderungsfolge im ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung stand; ●● die Auswirkungen der Dauer der Behinderung auf die Dauer der Bauzeitverlängerung; ●● der Nachweis, dass ein tatsächlicher Mehraufwand aufgrund der Behinderung entstanden ist.9 Je nach Anspruchsgrundlage müssen noch weitere Nachweise erbracht werden: ●● Schadenersatzansprüche setzen ein Verschulden voraus. Dieses wird vermutet; insoweit muss der Auftraggeber den Entlastungsbeweis führen (§ 280 Abs 1 Satz 2 und § 286 Abs 4 BGB). ●● Der Auftragnehmer muss bei Schadenersatzund Entschädigungsansprüchen zudem nicht nachweisen, dass er auch leistungsbereit war (§ 297 BGB).10 Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen hat der Auftragnehmer allerdings, da die eigene Leistungsbereitschaft in seiner Sphäre liegt, die Voraussetzungen der Leistungsbereitschaft konkret vorzutragen. Erst aufgrund dieses konkreten Vortrags hat der Auftraggeber die Grundlage für ein substanziiertes Bestreiten und Antreten eines Gegenbeweises. Die Grobstruktur für Beweislastanforderungen ergibt sich aus Abbildung 2 auf Seite 22.

3. Die Umsetzung der ­Nachweisanforderungen durch baubetriebliche Methoden 3.1. Allgemeines In der baubetrieblichen Praxis in Deutschland haben sich unterschiedliche Methoden herausgebildet, die der praktischen Umsetzung der BGHRechtsprechung dienen sollen. Der BGH hat in der oben zitierten Entscheidung Behinderungsschaden IV die grundsätzliche Möglichkeit erwogen, dass Bauzeitverlängerungen mittels Balken- oder Terminplänen, mithin einer Soll-Ist-Betrachtung, belegt werden können. Praktisch sämtliche baubetriebliche Darstellungsformen bedienen sich deshalb dieser Praxis. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass diese Art der visualisierten Ter­ minfortschreibung mit Balkenplänen nur eine grobe Modellbildung zulässt, die in jedem Einzelfall auf ihre Brauchbarkeit zu untersuchen ist und die wegen ihrer Unzulänglichkeiten stets einen Abgleich mit dem Ist-Bauablauf erforderlich macht. Die Darstellung von Soll-Ist-Betrachtungen mit Balkenplänen beinhaltet nämlich folgende Unzulänglichkeiten: ●● Die Darstellung mit Balkendiagrammen geht von einem einheitlichen, sich linienförmig fortschreibenden Kausalitätsstrang aus. Das ist aber eine idealisierte Darstellung. Komplexe Situationen mit mehreren kritischen Wegen, Sekundärverzögerungen und komplexen Rückwirkungen oder Zusammenhänge zwischen einzelnen Baustellenabläufen werden üblicherweise nicht berücksichtigt. 9

Vgl dazu auch Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung2 (2013) Kapitel 4 Rz 140; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag I6 (2011) Rz 1612. 10 Kapellmann/Schiffers, Vergütung I6, Rz 1642.

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Gestörte Bauabläufe im deutschen Baurecht

Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht

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Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht

Abbildung 2: Anforderungen an die Kausalität bei Behinderungsansprüchen nach der Rechtsprechung des BGH

Die Terminfortschreibung mit Terminbalken geht davon aus, dass innerhalb eines Balkens ein gleichförmiger Ressourceneinsatz stattfindet, was in den wenigsten Fällen tatsächlich gegeben sein wird. ●● Auswirkungen von unterschiedlichen Störungen auf denselben Vorgang werden baubetrieblich ohne Berücksichtigung der rechtlichen Zuordnungskriterien bewertet. ●● Die Darstellungsform erleichtert die Unterstellung, dass stets eine vollständige Unterbrechung der Leistungen vorgelegen hat. Eine Fortschreibung nach § 6 Abs 2 bis 4 VOB/B kommt jedoch auch in Betracht, wenn nur eine teilweise Störung einer Terminkette vorliegt. ●● Die Ende- bzw Anfangsbeziehungen eines Bauzeitenplans müssen überdies keineswegs bedeuten, dass nicht ausführungsorientierte Spielräume zB aus Zeitpuffern und unterschiedlicher Genese zu berücksichtigen sind. ●● Zudem werden Anpassungsmaßnahmen des Auftragnehmers nach § 6 Abs 3 VOB/B nicht berücksichtigt. ●● Die modellhafte Darstellung der Auswirkungen von Behinderungen durch Balkenpläne führt oft dazu, dass diese mit den Ist-Abläufen auf der Baustelle erkennbar nicht übereinstimmt. Diese Besonderheiten und die Gefahr, dass durch die Betrachtung verschobener Terminbalken bloß hypothetische Terminfortschreibungen erfolgen, die mit der Wirklichkeit wenig gemein haben, haben den BGH in der Entscheidung Behinderungsschaden I11 veranlasst, klarzustellen, dass das sogenannte Äquivalenzkostenverfahren des damaligen Berliner Baubetriebsprofessors Hanskarl Gutsche für die Ableitung von Schadenersatzansprüchen (wegen Produktivitätsminderungen) nicht maßgeblich sein könne. Aus einer bloß rechnerischen Fortschreibung des vertraglich vorgesehenen Bauab●●

11 BGH 20. 2. 1986, VII ZR 286/84.

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laufs ließen sich nicht 1:1 (äquivalent) Mehrkosten eines Auftragnehmers ableiten. Der Ansatz, direkt aus der Dauer einer Terminverschiebung (zB Quartal) ersatzfähige Mehrkosten abzuleiten, muss scheitern.12

3.2. Die baubetriebliche Soll´-Methode Diese Methode will auf der Basis des vertraglichen Soll-Ablaufplans und dessen Fortschreibung zumindest behinderungsbedingte Verzögerungszeiten berechnen. Diese Soll´-Methode enthält drei wesentliche Arbeitsschritte: ●● In einem ersten Schritt werden die vertraglichen Regelungen analysiert und in einen Terminplan als Meilensteine festgehalten. Dadurch wird das Soll-Grundgerüst definiert. Wenn die vereinbarten Vertragstermine die Anforderungen an einen baubetrieblichen Ablauf nicht erfüllen, soll der Soll-Terminplan nachträglich „aufbereitet“ werden, um eine bauablaufbezogene Darstellung zu ermöglichen. ●● Im zweiten Schritt werden die konkreten Störungssachverhalte ermittelt und die hierdurch bedingten zeitlichen Störungsfolgen analysiert. ●● In einem dritten Schritt werden die Störungsdauern in den Terminplan eingearbeitet und ein sogenannter Soll´-Terminplan erstellt. Wegen der bereits dargestellten systemischen Mängel der Darstellungsform mit verschobenen Terminbalken ist indessen eine Rückkoppelung zum Ist-Bauablauf unabdingbar. Soweit heute von der baubetrieblichen Soll-Ist-Methode gesprochen wird, schließt eine solche entweder im Rahmen der vorgenannten drei Stufen oder aber im Rahmen einer differenzierteren Stufenaufteilung eine Rückkoppelung mit dem Ist-Bauablauf ein.13 12 Dazu auch Drittler, Nachträge2, Kapitel 4 Rz 263. 13 Vgl etwa Lang/Rasch in Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung6 (2011) Teil B Rz 143; Roquette/Viering/Leupertz, Bauzeit3, Teil 2 Rz 382 f.

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Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht

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Abbildung 3: Terminfortschreibung mit störungsmodifizierten Terminplänen

Die Anwendung der Soll´-Methode muss für jeden einzelnen Behinderungsfall folgenden Ablauf beachten: ●● Ermittlung des vertraglichen Soll-Bauablaufs; ●● Überprüfung des Soll-Bauablaufs hinsichtlich notwendiger Korrekturen der Vertragsfristen aus rechtlicher und bei Nicht-Vertragsfristen aus baubetrieblicher Sicht; ●● Ist-Anpassung des Soll-Bauablaufs hinsichtlich aller bis zum jeweiligen Behinderungszeitpunkt eingetretenen tatsächlichen Umstände; ●● Ermittlung des Soll´-Bauablaufs entsprechend den Behinderungszeiträumen unter Auflösung nicht verbrauchter Terminpuffer; ●● Gegenüberstellung des Soll´-Bauablaufs mit dem Ist-Ablauf unter Berücksichtigung der Ergebnisse von ergänzenden Untersuchungen.14 Eine durch Baubetriebler vorgenommene „Aufbereitung“ der vertraglichen Terminvorgaben auf einen „rechenbaren“ Soll-Terminplan darf nicht dazu führen, dass Vertragstermine nachträglich negiert werden. Entgegen einer vielfach praktizierten Vorgehensweise ist es nicht zulässig, als unzweckmäßig oder zu knapp angesehene kalkulierte Terminvorgaben durch baubetrieblich als angemessen angesehene Termine zu korrigieren. Maßgeblich ist und bleibt der Vertragsterminplan. Die Einstandspflicht und Haftung des Auftragnehmers im Falle der Eingehung nicht realistischer Ausführungsfristen bleiben auch bei Betrachtung von Behinderungsfolgenansprüchen bestehen und dürfen nicht korrigiert werden (§ 311a BGB). Bei der Ermittlung des Soll´-Terminablaufs ist die Erfassung jedes einzelnen Behinderungsfalles und dessen Auswirkung auf den Bauablauf notwendig. Nach jeder Fortschreibung bezüglich eines einzelnen Behinderungsfalles ist jeweils eine Ist-Kontrolle durchzuführen. Unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse ist der Anfangspunkt des neuen Terminbalkens für die Berücksichtigung der zweiten Störung neu zu definieren. Das bedeutet, dass bei einem grundlegend gestörten Bauablauf eine Vielzahl von einzel14 Dazu ausführlich Eschenbruch/von Rintelen, NZBau 2010, 410 f; zustimmend etwa Drittler, Nachträge2, Kapitel 4 Rz 257 f.

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nen Störungen unter Soll-Ist-Betrachtungen verarbeitet werden müssen und nach jeder Behinderung ein Abgleich mit dem Ist-Bauablauf notwendig wird, um eine bloße hypothetische Darstellung von Behinderungsdauern zu vermeiden.

3.3. Umhüllungsverfahren von Diederichs/ Streckel Nach diesem Verfahren wird für jede Störung eine in die Zukunft gerichtete Stichtagsbetrachtung mit festen Bewertungsergebnissen durchgeführt.15 Dieses Verfahren berücksichtigt nicht die notwendige Rückkoppelung mit den tatsächlichen Gegebenheiten im Bauablauf.

3.4. Methode der Rückwärtsberechnung nach Thode Diese Methode geht vom Ist-Bauablauf aus. Von dem Ist-Bauablauf werden die aus der Sphäre des Auftragnehmers stammenden Störungszeiträume subtrahiert, sodass sich die maßgebliche Ausführungsfrist (ein Soll-Ablauf) ergibt.16 Die Methode weicht von der gesetzlichen bzw vertragsrechtlichen Maxime ab, dass Schadenersatz- und Entschädigungsansprüche gegen einen Auftraggeber nur geltend gemacht werden können, wenn Bauablaufstörungen diesem konkret zugerechnet werden können. Das Nachweisrisiko würde auf den Auftraggeber verlagert, wollte man der Methode der Rückwärtsbewertung folgen. Insbesondere berücksichtigt die Methode nicht, dass Unwägbarkeiten des Bauablaufs oder Dritteinflüsse erhebliche Auswirkungen auf kritische Wege haben können. Es handelt sich um eine Vereinfachungslösung für simple Störungssachverhalte.

3.5. Adaptionsverfahren nach Mechnig/ Völker/Mack/Zielke Bei dieser Methode erfolgt die Terminfortschreibung unter Berücksichtigung und Abgleich mit 15 Vgl Diederichs/Streckel, Beurteilung gestörter Bauabläufe – Anteile der Verursachung durch Auftraggeber und Auftragnehmer, NZBau 2009, 1 (5). 16 Vgl Thode, Nachträge wegen gestörten Bauablaufs im VOB/BVertrag, ZfBR 2004, 214 (225).

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Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht

den Ist-Bauzuständen, wobei dem Auftragnehmer, der gegebenenfalls beschleunigt hat, Zeitreserven vorbehalten und während des Verfahrens reserviert werden.17 Dieses Verfahren berücksichtigt grundsätzlich die rechtlichen Anforderungen, die der BGH an die Abwicklung von Terminfortschreibungen nach der VOB/B stellt; es ist jedoch für die Ermittlung von kommerziellen Behinderungsfolgen nicht uneingeschränkt geeignet.

3.6. Weitere Problemstellungen 3.6.1. Vorbemerkung Immer ist zu beachten, dass die eingesetzten baubetrieblichen Ermittlungsmethoden für den einen oder anderen Zweck ein geeignetes Hilfsmittel bilden, jedoch bei jeder Anspruchsgrundlage geprüft werden muss, ob die Methode hierfür zuverlässige Daten liefern kann. Unabhängig davon, welcher Methode sich ein Anspruchsteller im konkreten Fall bedient, muss er sicherstellen, dass eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung vorliegt, welche nicht von der tatsächlichen Bauabwicklung (Ist-Bauabwicklung) losgelöst ist und zu unerwünschten abstrakten Ergebnissen führt. Bei der Anwendung derartiger Methoden tritt eine Reihe von zusätzlichen Problemstellungen auf, die für die rechtliche Bearbeitung relevant sind.

3.6.2. Behandlung von Bemühungen des Auftragnehmers zur Terminaufholung Nach deutschem Bauvertragsrecht kann allein aus dem Umstand, dass ein Auftragnehmer Ressourcen verstärkt und beschleunigt, nicht geschlossen werden, dass ihm die dadurch erzielten Terminpuffer alleine zustehen oder er für seine Anstrengungen eine zusätzliche Vergütung oder eine Mehrkostenkompensation erhält. Nach deutschem Bauvertragsrecht kann der Auftraggeber zwar auch ohne vertragliche Vereinbarung Bauzeitverkürzungen grundsätzlich nicht einseitig anordnen, und zwar auch dann nicht, wenn er dem Auftragnehmer hierfür eine zusätzliche Vergütung anbietet. Die Anordnungsrechte nach § 1 Abs 3 und 4 VOB/B erfassen nach herrschender Auffassung nicht Beschleunigungen. Ausnahmsweise aber hat der Auftragnehmer sogar die Verpflichtung, zu beschleunigen, und zwar auf eigene Kosten und eigenes Risiko. Das sind einerseits die Fälle des § 5 Abs 3 VOB/B. Erfasst sind dabei Sachverhalte, bei denen der Auftragnehmer über Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile selbst so unzureichend disponiert hat, dass die Ausführungsfristen (Vertragsfristen) aus diesem Grund nicht eingehalten werden können. Andererseits bleiben ohne Terminfortschreibung und ohne Berücksichtigung bei Schadenersatzansprüchen alle Bemühungen des Auftragnehmers, die der Auftragnehmer im Sinne des § 6 Abs 3 VOB/B vornehmen muss. Hiernach hat der Auftragnehmer nämlich alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Wenngleich dieser Vorschrift – als Ausfluss des Kooperationsge17 Vgl Mechnig/Völker/Mack/Zielke, Ist das Bauzeitlabyrinth ein Irrgarten? NZBau 2014, 85.

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dankens – nicht zu entnehmen ist, dass der Auftragnehmer von sich aus solche Maßnahmen einleiten muss, die mit wesentlichen Mehrkosten oder sonstigen unzumutbaren Rahmenbedingungen verbunden sind, ergibt sich doch ein großer Spielraum für Mitwirkungshandlungen, die ein Auftragnehmer ohnehin vorzunehmen hat, wenn Behinderungssachverhalte auftreten. Die durch die vorgenannten beiden Aspekte erarbeiteten Beschleunigungen kommen auch dem Auftraggeber zugute.18

3.6.3. Pufferzeiten: Wem gehören sie? Das Thema „Pufferzeiten“ hat sich zu einem „Lieblingsthema“ deutscher Baujuristen entwickelt. Die Diskussion hat ein buntes Meinungsspektrum hervorgebracht. Mit der heute herrschenden Meinung wird man davon ausgehen müssen, dass Zeitpuffer nicht von vornherein einer der Vertragsparteien zustehen. Die Pufferzeiten stehen zwar grundsätzlich zunächst dem Auftragnehmer zur Abwicklung seiner Leistungen zur Verfügung. Er darf sie im Rahmen seiner Ausführungsleistungen nutzen. Nimmt er allerdings die Puffer für sich nicht in Anspruch, verfallen sie und stehen dem Projekt, das heißt dem Auftraggeber, zur Verfügung.19 Drittler formuliert wie folgt: „Pufferzeiten im Ablauf des Auftragnehmers müssen grundsätzlich zugunsten des Auftraggebers aufgelöst werden, wenn dadurch zeitliche Wirkungen von Behinderungen aus dem Risikobereich des Auftraggebers aufgefangen werden können. Zwar hat der Auftragnehmer bei Behinderungen aus dem Risikobereich des Auftraggebers prinzipiell einen Anspruch darauf, die auf das Bauvertrags-Soll und die vertraglichen Ausführungsfristen abgestimmte Bauzeitenplanung in ihren Grundlagen beizubehalten. Seine Zeitreserven stehen im Zusammenhang mit seinem Arbeitsablauf voll zur Verfügung, sie können sogar grundsätzlich überlebensnotwendig sein. Andererseits hat der Auftragnehmer unter dem Folgenminimierungsgedanken des § 6 Abs. 3 VOB/B eine Pflicht zur Umplanung des Bauablaufs. Diese Verpflichtung ist immer dann einschränkungslos zu bejahen, wenn eine Umstellung kostenneutral möglich ist. Keinesfalls darf der Auftragnehmer stur an seinem Ablaufplan festhalten, vielmehr muss er auf Behinderungen flexibel reagieren ... Der Auftragnehmer muss den entdeckten Puffer ‚herausgeben‘, denn er hat ihn selbst nicht gebraucht.“20 Fraglich ist indessen geblieben, zu welchem Zeitpunkt der Auftragnehmer einen ihm zur Verfügung stehenden Puffer preisgeben muss. Nach Markus verliert der Auftragnehmer seine Zeitreserve, wenn er sie für Leistungen, die mit dem Arbeitsabschnitt, bei dem eine Pufferzeit entsteht, in einem terminlichen Zusammenhang stehen, etwa für ein auf dem kritischen Weg liegendes Folgegewerk, nicht benötigt.21 Nach dieser Auffas18 Eschenbruch/von Rintelen, NZBau 2010, 409. 19 Vgl etwa Kapellmann/Schiffer, Vergütung I6, Rz 1483 f; Motzke in Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB- und VergaberechtsKommentar, VOB Teil B3 (2013) § 6 Abs 2 Rz 26; Drittler, Nachträge2, Kapitel 4 Rz 301 f. 20 Drittler, Nachträge2, Kapitel 4 Rz 315. 21 Markus, Zeitreserven („Puffer“) im gestörten Bauablauf, ­NZBau 2014, 92 (93).

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sung kommt eine Nutzung des Terminpuffers durch den Auftragnehmer nicht mehr in Betracht, wenn die zuvor für einen bestimmten Arbeitsabschnitt oder in einem folgenden Arbeitsabschnitt erarbeitete Zeitreserve in der Zukunft nicht benötigt wird. Es ist in Deutschland nicht zu Ende diskutiert, ob diese prinzipiell auftraggeberfreundliche Sichtweise uneingeschränkt und für alle Fallgestaltungen sachgerecht ist. Insbesondere ist es zweifelhaft, ob der Auftragnehmer eine einmal erarbeitete Zeitreserve in einem Gewerk oder einer vertraglichen Termindauer (also Zwischenfristen) dem Auftraggeber auch für Störungen im späteren Projektabschnitt zur Verfügung stellen muss. Die vorstehenden Grundsätze zur Reservierung von Pufferzeiten für den Auftraggeber oder den Auftragnehmer betreffen jedoch ausschließlich die Frage der Terminfortschreibung, die für die Festlegung von Terminverlängerungen und auch für Mehrvergütungsansprüche wegen verlängerter Bauzeiten (etwa Baustelleneinrichtungskosten) von Bedeutung sind. Damit ist aber nicht gesagt, dass Schadenersatz- oder Entschädigungsansprüche nicht unabhängig hiervon relevant werden können: Denn wenn es Behinderungen des Auftraggebers gibt, die den Auftragnehmer zur Nutzung eines vorhandenen Zeitpuffers nötigen, aber zu Mehraufwendungen an Personal und sonstigen Ressourcen führen, hat der Auftraggeber die entsprechend konkret nachgewiesenen Kosten zu ersetzen, und zwar sowohl unter dem Blickwinkel des Schadenersatzes wie auch der Entschädigung. Der Auftragnehmer kann aber nicht in Verzug geraten oder auf Schadenersatz haften, solange die ihm einmalig mit den Vertragsterminen gewährten Ausführungszeiträume nicht überschritten werden.

3.6.4. Doppelkausalität In Fällen einer konkurrierenden Kausalität, das heißt in Fällen, in denen es parallele, aber unabhängige Verursachungsbeiträge aus der Sphäre des Auftraggebers und des Auftragnehmers gibt, gelten grundsätzlich keine Besonderheiten. Die Fälle fehlender Leistungsbereitschaft des Auftragnehmers wirken sich – wie bereits dargestellt – bei dem Auftraggeber zurechenbaren Terminfortschreibungen grundsätzlich nicht aus. Wohl kann der Auftragnehmer wegen Umständen, die während der eigenen Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit auftreten, keine Entschädigungs- oder Schadenersatzansprüche geltend machen. Bei der kumulativen Kausalität, wenn also mehrere Ereignisse zusammenwirken und nur in diesem Zusammenwirken zu einer Behinderung führen, kann es sowohl bei der Terminfortschreibung wie auch bei Schadenersatz- oder Entschädigungsansprüchen zu einer Verantwortungsteilung entsprechend § 254 BGB kommen.22

4. Schadenersatz oder Entschädigung Mehrkostenansprüche eines Auftragnehmers können sich – wie teilweise bereits dargestellt – aus unterschiedlichen Rechtsgrundlagen herleiten. Ei22 Vgl etwa Roquette/Viering/Leupertz, Bauzeit3, Teil 2 Rz 661; Eschenbruch/von Rintelen, NZBau 2010, 405 und 410.

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nerseits kann es um die Verlängerung des Baustellenapparats für die Dauer von Terminverzögerungen gemäß der behinderungsbedingten Terminfortschreibung gehen, andererseits um konkrete Auswirkungen eines Behinderungsumstands auf den eingesetzten Ressourcenapparat. In beiden Fällen bedarf es eines konkreten Nachweises der behinderungsbedingten Verursachung und einer konkreten Benennung der Grundlagen für eine Schätzung entsprechender Mehrkosten der Höhe nach. Im deutschen Baurecht kann der Auftragnehmer Mehrkostenansprüche wegen Behinderungen aus zwei prinzipiell unterschiedlichen Anspruchskomplexen ableiten. Zum einen kann der Auftragnehmer wegen auftraggeberseitiger Behinderung einen Schadenersatzanspruch gemäß § 280 BGB und § 6 Abs 6 Satz 1 VOB/B geltend machen. Dieser Schadenersatzanspruch wird mittels einer Differenzbetrachtung nach § 249 BGB ermittelt. Der vom Auftraggeber zu ersetzende Schaden aufgrund der Behinderung besteht in der Differenz zwischen hypothetischer ursprünglicher Vermögenslage des Auftragnehmers – die es gegeben hätte, wenn keine Störung vorgelegen hätte – und heutiger tatsächlicher Vermögenslage, so wie sie durch die Störung verursacht worden ist.23 Auf kalkulativer Basis kann der Auftragnehmer in diesem Kontext nur abrechnen, wenn der Auftraggeber entsprechende Leistungen zur Überwindung von Behinderungen angeordnet hat und dementsprechend eine Abrechnung nach § 2 Abs 5 und 6 VOB/B in Betracht kommt oder aber bei fehlender Anordnung ein Fall des § 2 Abs 8 VOB/B vorliegt. Dem Auftragnehmer werden im Rahmen des Schadenersatzanspruchs zunächst die direkten Kosten erstattet, Baustellengemeinkosten nur dann, soweit sie als direkte Kosten der Behinderung beaufschlagt werden. Nach herrschender Meinung werden auch die allgemeinen Geschäftskosten und ein kalkuliertes Wagnis prozentual zugeschlagen.24 Eine Beaufschlagung mit entgangenem Gewinn findet nach § 6 Abs 6 Satz 1 VOB/B nur statt, wenn dem behindernden Vertragsteil Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Die deutsche Rechtsliteratur bezweifelt teilweise, ob diese Einschränkung mit AGB-Vorschriften (§ 307 BGB) übereinstimmt.25 Für die Höhe des Schadens gelten die Rechtsprechungsgrundsätze zu den Schätzungsmöglichkeiten im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität nach § 287 dZPO. Das deutsche Bauvertragsrecht sieht neben den möglichen Schadenersatzansprüchen wegen Behinderungen einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Entschädigung nach § 642 BGB vor. Dessen Voraussetzung ist die Verletzung der dem Auftraggeber obliegenden Mitwirkungshandlungen. Dieser Entschädigungsanspruch und der Schadenersatzanspruch stehen nach der Rechtsprechung des BGH nebeneinander und können vom Auftragnehmer auch nebeneinander geltend ge23 BGH 20. 2. 1986, VII ZR 286/84; Markus in Kapellmann/Messerschmidt, VOB5, § 6 VOB/B Rz 65. 24 Markus in Kapellmann/Messerschmidt, VOB5, § 6 VOB/B Rz 69 f. 25 Markus in Kapellmann/Messerschmidt, VOB5, § 6 VOB/B Rz 73.

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Gestörte Bauabläufe im deutschen Baurecht

Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht

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Kausalitätsnachweise bei gestörten Bauabläufen im deutschen Baurecht

macht werden.26 Auch die Entschädigungsansprüche nach § 642 BGB setzen eine nachvollziehbare Darlegung des Annahmeverzugs (Verletzung einer Mitwirkungsverpflichtung) und der damit verbundenen Auswirkungen auf den Bauablauf voraus (bauablaufbezogene Darstellung erforderlich).27 Nicht abschließend geklärt ist bislang die Frage, wie der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB der Höhe nach zu berechnen ist. Zum Teil wird angenommen, die Mehrkosten können aus der Urkalkulation abgeleitet werden;28 nach anderer Auffassung wird die Entschädigung aus § 642 BGB wie ein Schadenersatzanspruch unter Berücksichtigung der Ist-Mehraufwendungen berechnet.29 Entgangener Gewinn ist nicht Gegenstand des Entschädigungsanspruchs.30

5. Produktivitätsminderungen und ungedeckte allgemeine ­Geschäftskosten Auftraggeberseitige Behinderungen wie auch angeordnete oder vereinbarte Beschleunigungsmaßnahmen können zu Produktivitätsverlusten beim Auftragnehmer führen, die grundsätzlich vom Auftraggeber auszugleichen sind. Insoweit bestehen allerdings besondere Schwierigkeiten der Darlegung und des Nachweises. Die Folgen der einzelnen Störeinflüsse auf die Produktivität der Bauunternehmung unterliegen nach den vorgestellten Rechtsprechungsgrundsätzen allerdings nicht dem Vollbeweis, sondern können vom Gericht geschätzt werden, sofern ausreichende tatsächliche Grundlagen vorhanden sind (§ 287 dZPO). Sowohl in Deutschland wie auch in Österreich existieren einschlägige Veröffentlichungen über zu erwartende Produktivitätsminderungen bei Einzelstörungssachverhalten.31 Nicht abschließend geklärt ist allerdings, ob im Rahmen der Schätzung nach § 287 dZPO allein auf derartige abstrakte Kennwerte abgestellt werden kann oder aber eine Rückkoppelung zu den konkreten Unternehmensinterna und Unternehmensdaten erforderlich ist. Als weiteres Problem hat sich in der Praxis die Geltendmachung von verzögerungsbedingt ungedeckten allgemeinen Geschäftskosten herausgestellt. Nach einer starken Auffassung in der Literatur sind bei einer behinderungsbedingt verzögerten Bauausführung nicht gedeckte allgemeine Geschäftskosten des Auftragnehmers als ersatzfä26 BGH 21. 10. 1999, VII ZR 185/98, Vorunternehmer II, BGHZ 143, 32 = NZBau 2000, 187. 27 Vgl Kammergericht 19. 4. 2011, 21 U 55/07, IBR 2012, 75. 28 Markus in Kapellmann/Messerschmidt, VOB5, § 6 VOB/B Rz 92 f; Pausen/Vogel in Kniffka, Bauvertragsrecht (2012) § 642 BGB Rz 57. 29 Vgl dazu Glöckner, § 642 BGB – Tatbestand und Rechtsfolgen im System des Leistungsstörungsrechts, BauR 2014, 368; Leupertz, § 642 BGB – Tatbestand und dogmatische Grundlagen, BauR 2014, 381; Sienz, Die Anwendung des § 642 BGB in der Praxis, BauR 2014, 390; vgl im Einzelnen auch Pausen/Vogel in Kniffka, Bauvertragsrecht, § 642 BGB Rz 53 f; OLG Dresden 6. 1. 2012, 1 U 13/10, IBR 2012, 380. 30 BGH 21. 10. 1999, VII ZR 185/98 (strittig); anderer Ansicht etwa Markus in Kapellmann/Messerschmidt, VOB5, § 6 VOB/B Rz 93. 31 Hofstadler, Produktivität im Baubetrieb (2014) 140; Kummer, Aggregierte Berücksichtigung von Produktivitätsverlusten bei der Ermittlung von Baukosten und Bauzeiten (2016); vgl etwa Lang in Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung6, Teil B Rz 307 ff.

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higer Schaden bzw als ersatzfähige Entschädigung zu qualifizieren. Denn es gelte eine Rentabilitätsvermutung für den Auftragnehmer. Er habe mit seinem Baustellenapparat nicht die aufgrund des abgeschlossenen Bauvertrages kalkulierten Deckungsbeiträge erzielen können. Ihm müsse daher für die entsprechende Periode der bei ungestörter Abwicklung der Baustelle erzielbare Deckungsbeitrag für allgemeine Geschäftskosten als Schaden bzw Entschädigung ersetzt werden.32 Nach anderer Auffassung, die überzeugender erscheint, sind ungedeckte, umsatzbezogene kalkulierte allgemeine Geschäftskosten eine baubetriebliche Kategorie, die nicht als ersatzfähiger kausaler Schaden im Sinne von § 6 Abs 6 VOB/B verstanden werden kann. Denn nach der Wiederaufnahme der Arbeiten kann das Bauunternehmen die allgemeinen Geschäftskosten entsprechend der Kalkulation vollständig – wenn auch später – erwirtschaften und die anfangs entstandene Vermögenslücke schließen. Würde der Bauunternehmer in Einklang mit Teilen der Literatur für den Zeitpunkt des gestörten Bauablaufs ebenfalls eine Unterdeckung der allgemeinen Geschäftskosten ersetzt erhalten, so würde er am Ende des Auftrags mit mehr allgemeinen Geschäftskosten als kalkuliert abschließen. Auch wird ein Bauunternehmer nicht bereit sein, kalkulierte Deckungsbeiträge an den Auftraggeber herauszugeben, wenn dieser aufgrund von Erleichterungen der Bauprozesse zu einer schnelleren Bauabwicklung beiträgt. In aller Regel liegt der Nachteil für das Unternehmen darin, dass vereinbarte Abschlagszahlungen nicht zeitgerecht verdient werden können und ein Zinsschaden entsteht. Dieser allein ist auszugleichen.33

Ergebnis Im Kontext der schwer greifbaren Behinderungsfolgen bei der Abwicklung von Bauverträgen hat der BGH für den deutschen Rechtskreis klare Anforderungen an Darlegungslast und Nachweisführung gelegt und sich dabei weder auf die Seite von Wunschdenken noch auf diejenige umfassender Vollbeweisanforderungen geschlagen, sondern eine differenzierte Grundlage für die Behandlung von Behinderungsfolgen geschaffen. Mit dem stufenweisen Kausalitätsbegriff, der auf der Ebene des Anspruchsgrundes einen Vollbeweis verlangt und der Höhe nach Beweiserleichterungen nach § 287 dZPO gewährt, trägt er den Belangen der Bauvertragspraxis Rechnung. Viele Einzelfragen der Kausalität sind indessen höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt. Diese Fragen reichen von der Klärung der maßgeblichen baubetrieblichen Terminfortschreibungsmethoden bis hin zu Detailfragen der Schadenshöhe, etwa der Berücksichtigung von Produktivitätsminderungen und der Ersatzfähigkeit ungedeckter Allgemeinkosten. 32 Vgl etwa Roquette/Viering/Leupertz, Bauzeit3, Teil 2 Rz 1016 f. 33 Dazu ausführlich Eschenbruch/Fandrey, Zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen ungedeckter allgemeiner Geschäftskos­ ten im Rahmen des § 6 Abs. 6 VOB/B, BauR 2011, 1223; Lang/ Rasch in Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung6, Teil B Rz 277; Kapellmann/Schiffers, Vergütung I6, Rz 1433 f.

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Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung Mag. Wolfgang Hussian

Prüf- und Warnpflicht: Grenze des technischen Schulterschlusses § 1168a ABGB OGH 13. 10. 2016, 7 Ob 152/16b 1. Unter „Stoff“ ist alles zu verstehen, aus dem oder mit dem das Werk herzustellen ist. Dazu zählen auch Vorarbeiten eines anderen Unternehmers und Vorarbeiten des Bestellers, auf denen der Werkunternehmer aufbauen muss. 2. Jeden Unternehmer treffen bei gemeinsamer Herstellung eines Werks die Pflicht, alles zu vermeiden, was dessen Gelingen vereiteln könnte, und die Nebenpflicht zur Kooperation zwischen Werkbesteller und ausführenden Werkunternehmern mit gegenseitigen Aufklärungs- und Kontrollpflichten. 3. Die Warnpflicht besteht immer nur im Rahmen der eigenen Leistungspflicht des Unternehmers und der damit verbundenen Schutz- und Sorgfaltspflichten. 4. Allein daraus, dass sich das Gewerk eines anderen Unternehmers nachteilig auf das eigene Gewerk auswirken kann, wenn es nicht ordnungsgemäß ausgeführt wird, folgt noch keine Prüfpflicht des Werkunternehmers. Die Kläger haben ihr Einfamilienhaus im Jahr 2002 saniert. Dabei wurden mit der Errichtung der Wärmeschutzfassade die beklagte Baumeisterin und mit der Sanierung der Terrasse oberhalb des Wohnzimmers ein Fliesenleger beauftragt. Eine vom Fliesenleger verwendete Alternativabdichtung samt Gewebeband sollte in Verbindung mit der von ihm am Terrassenrand angebrachten Stirnverblechung dazu dienen, die Terrasse zum darunterliegenden Wohnraum abzudichten und das (Regen-) Wasser letztlich über das Blech abzuleiten. Diese Form der Abdichtung wurde damals in der Praxis oftmals verwendet, sie entsprach aber schon seinerzeit nicht den anerkannten Regeln der Baukunst; dafür wäre eine Abdichtung mit Bitumen- oder Kunststoffabdichtungsbahnen erforderlich gewesen. Nach Anbringung der Alternativabdichtung samt Gewebeband und Stirnverblechung durch den Fliesenleger und noch vor dem Aufkleben der Fliesen durch ihn begann die Beklagte mit der Anbringung der Wärmedämmplatten im Anschluss an den unteren Aufbau der Terrasse. Ihre Mitarbeiter überzeugten sich nicht, ob die Abdichtung der Terrasse auf der Oberseite ordnungsgemäß durchgeführt wurde; dabei hätten sie bei optischer Kontrolle der noch freiliegenden Alternativabdichtung aufgrund des Erscheinungsbildes erkennen können, dass keine den Regeln der Technik entsprechende Abdichtung hergestellt wurde. Die Beklagte wies die Kläger nicht auf diesen Umstand hin. Gegebenenfalls hätten sich die Kläger für eine fachgerechte andere Abdichtung entschieden. Die Beklagte wurde von den Klägern nicht damit beauftragt, die Herstellung „des Werks“ auf Übereinstimmung mit den Plänen, auf Einhaltung der technischen Regeln und der behördlichen Vorschriften zu überwachen oder Teilleistungen abzunehmen. Die Beklagte hat den Klägern auch nicht zugesichert, über ihre gesetzliche Warnpflicht hinaus die Kontrolle der Vorarbeiten anderer Unternehmer zu übernehmen. Die Alternativabdichtung erfüllte über einen Zeitraum von etwa 10 Jahren ihren Zweck, dann wurde sie jedoch undicht. Das Wasser konnte bis zur Bitumenabdeckung direkt oberhalb der Massivrohdecke durchdringen und bahnte sich von dort den Weg hinter den Wärmedämmplatten in die Wohnräume. Jänner 2017

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Die Kläger begehrten von der Beklagten die Zahlung der Kosten für die Behebung des Wasserschadens. Zum Anspruchsgrund – nur dieser ist im Revisionsverfahren strittig – brachten sie vor, dass die Beklagte ihre Warnpflicht verletzt habe. Für sie sei klar ersichtlich gewesen, dass es aufgrund der vorgefundenen Terrassenarbeiten einmal zu Wasserschäden an der Wärmeschutzfassade kommen würde.

Aus der Begründung: 1. Die Beklagte hat ihre eigene Werkleistung ordnungsgemäß erbracht. Im vorliegenden Verfahren geht es ausschließlich um die Frage, ob sie die Kläger davor warnen hätte müssen, dass die von einem anderen Werkunternehmer (Fliesenleger) erbrachte Leistung, auf die sie nicht aufbaute, mangelhaft ist. 2.1. Misslingt das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffs oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers, so ist der Unternehmer gemäß § 1168a Satz 3 ABGB für den Schaden verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat. Als „offenbar“ ist dabei anzusehen, was vom Unternehmer bei der von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis erkannt werden muss (RIS-Justiz RS0022259). Abzustellen ist auf jene Kenntnisse, die nach einem objektiven Maßstab (§ 1299 ABGB) den Angehörigen der betreffenden Branche gewöhnlich eigen sind (RIS-Justiz RS0022259 [T6]). Unter „Stoff“ ist alles zu verstehen, aus dem oder mit dem das Werk herzustellen ist (RISJustiz RS0022045). Dazu zählen auch Vorarbeiten eines anderen Unternehmers und Vorarbeiten des Bestellers, auf denen der Werkunternehmer aufbauen muss (RIS-Justiz RS0022045 [T6, T11]). 2.2. Nach ständiger Rechtsprechung hat sich jeder Vertragspartner so zu verhalten, wie es der andere in der gegebenen Situation mit Rücksicht auf den konkreten Vertragszweck, die besondere Art der Leistung und die Erfordernisse eines loyalen Zusammenwirkens erwarten darf, damit die Erreichung des Vertragszwecks nicht vereitelt, sondern erleichtert und Schaden verhütet wird (RIS-Justiz RS0018232). Bilden die mit verschiedenen Lieferanten abgeschlossenen Verträge eine wirtschaftliche Einheit, besteht grundsätzlich eine Rechtspflicht zur Koordination der selbständigen Teilleistungen der verschiedenen Vertragspartner. Es trifft also bei gemeinsamer Herstellung eines Werks jeden Unternehmer die Pflicht, alles zu vermeiden, was dessen Gelingen vereiteln könnte, und infolge des im Bauwesen typischen Zusammenwirkens von Bauherrn, bauausführenden Unternehmen und Sonderfachleuten die regelmäßige Nebenpflicht zur Kooperation zwischen Werkbesteller und ausführenden Werkunternehmern mit gegenseitigen Aufklärungs- und Kontrollpflichten, auch wenn keiner von ihnen zum Generalunternehmer bestellt wurde (2 Ob 223/14d mwN; RIS-Justiz RS0021634; RS0021880; „technischer Schulterschluss“). Diese dürfen allerdings nicht überspannt werden (RISJustiz RS0021941; RS0022268 [T3, T4]; RS0022252 [T1]). Die Warnpflicht besteht immer nur im Rahmen der eigenen Leistungspflicht des Unternehmers und der damit verbundenen Schutz- und Sorgfaltspflichten (RIS-Justiz RS0022268). Die Aufklärungspflicht geht jedenfalls nicht so weit, dass der Werkunternehmer davon ausgehen müsste, dass sein (fachkundiger) „Vormann“ nicht fachgerecht arbeiten werde (RIS-Justiz RS0021941 [T4]). 3. Der Beklagten ist im Zuge der Durchführung der Wärmedämmarbeiten die fehlerhafte Feuchtigkeitsisolierung nicht aufgefallen.

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Rechtsprechung

Ihr hätte dies bei Erbringung dieser Werkleistung unmittelbar auch nicht auffallen müssen, weil ihre Arbeiten an der Unterseite des Terrassenaufbaus anschlossen; der Mangel befand sich jedoch auf deren Oberseite ausschließlich im Werk des Fliesenlegers. Damit kommt aber eine Haftung der Beklagten für den eingetretenen Wasserschaden nur dann in Betracht, wenn sie eine besondere Kontrollpflicht in Bezug auf die wasserdichte Ausführung der Terrasse getroffen hätte. Eine solche bestand hier aber nicht: 4.1. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den Werkleistungen des Fliesenlegers und der Beklagten um zwei getrennte Gewerke. Die Wärmedämmarbeiten der Beklagten an der Fassade bauen nicht auf den Sanierungsarbeiten des Fliesenlegers an der Terrasse auf. Die Wärmedämmarbeiten stehen in keinem technischen Zusammenhang mit der vom Fliesenleger geschuldeten Terrassenabdichtung. Dieser hätte im Rahmen seiner eigenen Leistungserbringung dafür sorgen müssen, dass das Wasser oberflächlich abgeleitet wird und nicht bis zur Decke/zum Mauerwerk vordringen kann und in weiterer Folge Wände und Wärmeisolierung beschädigt. Die Wärmedämmarbeiten der Beklagten spielten für die Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Wasserableitung keine Rolle; ihre Tätigkeit hat auch nicht zu deren Misslingen beigetragen. Die Gefahr der Vereitelung des Erfolgs, die sich aus dem Zusammenwirken mehrerer Unternehmer bei Erstellung eines Werks ergibt, hat sich hier gerade nicht verwirklicht. Bezogen auf die Terrassenabdichtung bestand daher eine von der ständigen Rechtsprechung anerkannte Kooperationsverpflichtung infolge eines „technischen Schulterschlusses“ und eine darauf gegründete Kontrollpflicht ebenso wenig wie eine allgemeine Prüfpflicht betreffend die Arbeiten des Vormanns. 4.2. Allein daraus, dass sich das Gewerk eines anderen Unternehmers nachteilig auf das eigene Gewerk auswirken kann, wenn es nicht ordnungsgemäß ausgeführt wird, folgt noch keine Prüfpflicht des Werkunternehmers. Besondere Koordinations- und Prüfpflichten wurden von der Beklagten nicht übernommen. 4.3. Die Entscheidung 8 Ob 42/05t betrifft den nicht vergleichbaren Fall, dass der Werkunternehmer eine unzureichende Absicherung von Lichtschächten durch einen anderen Werkunternehmer erkannt, darauf Kies aufgebracht und damit die Gefahr des Betretens der Lichtschächte vergrößert hat. 4.4. Im Rahmen der von der Beklagten allein geschuldeten Aufbringung einer Wärmedämmung samt Verputz an der Außenmauer kann ihr demnach insgesamt keine Verletzung der Warnpflicht bezogen auf die vom Fliesenleger mangelhaft aufgebrachte Feuchtigkeitsisolierung der Terrasse vorgeworfen werden. 5.1. Damit hat die Beklagte den eingetretenen Wasserschaden nicht zu verantworten. In Stattgebung der Revision war daher das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen. 5.2. ...

Anmerkung: Der OGH hat in vorliegender Entscheidung an seiner ständigen Rechtsprechung zum sogenannten technischen Schulterschluss festgehalten, wonach neben der Hauptpflicht auf Erstellung eines bestimmten Werks auch immer die Nebenpflicht zur Kooperation zwischen Werkbesteller und ausführenden Werkunternehmern mit gegenseitigen Aufklärungs- und Kontrollpflichten besteht (OGH 13. 7. 1988, 3 Ob 526/88). Diese Kooperationspflichten umfassen auch die Prüf- und Warnpflicht nach § 1168a ABGB, sind aber nicht auf diese beschränkt (OGH 26. 1. 2006, 8 Ob 42/05t). Zur Haftung des Werkunternehmers nach § 1168a ABGB wegen Verletzung der ihn treffenden Prüf- und Warnpflicht kommt es, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit

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der vom Besteller beigestellten Stoffe oder offenbar unrichtiger Anweisung des Bestellers misslingt. Auch Vorarbeiten eines anderen Unternehmers oder des Bestellers selbst zählen zu den vom Besteller beigestellten Stoffen. Solche Vorarbeiten sind aber nur jene Leistungen Dritter, auf denen der Werkunternehmer aufbauen muss (vgl Punkt 2.1. der vorliegenden Entscheidung). Leistungen Dritter, die in keinem technischen Zusammenhang mit der eigenen Leistungserbringung stehen und deren Untauglichkeit daher nicht zum Misslingen des eigenen Werks führen, sind daher richtigerweise nicht von der Prüf- und Warnpflicht des Werkunternehmers umfasst. Der OGH präzisiert in der vorliegenden Entscheidung, dass die Möglichkeit von Schäden am eigenen Werk als Folge mangelhafter Leistung Dritter nicht ausreicht, um eine Prüfpflicht des Werkunternehmers auch betreffend diese Leistung Dritter zu bejahen. Von der Prüf- und Warnpflicht gemäß § 1168a ABGB ist jedoch die Aufklärungspflicht des Unternehmers zu unterscheiden, die ihn im Rahmen der Nebenpflicht zur Kooperation mit dem Werkbesteller oder anderen von diesem bestellten Werkunternehmern trifft. Diese Aufklärungs- und Kontrollpflichten, die von der Rechtsprechung regelmäßig bejaht werden, können unter besonderen Umständen weiter gehen als die Prüfpflicht des Werkunternehmers nach § 1168a ABGB. Zum einen wird die Verletzung der Aufklärungspflicht des Werkunternehmers bejaht, wenn er aufgrund des von ihm zu fordernden Fachwissens ohne besondere weitere Untersuchung aus der Beschaffenheit der von anderen Werkunternehmern geleisteten Vorarbeiten erkennen musste, dass auch bei vertragsgemäßer eigener Werkleistung die Gefahr des Misslingens des Gesamtwerks droht. Sind die Leistungen nicht in technisch richtiger Weise aufeinander abgestimmt und werden dadurch die anerkannten Regeln der Technik beim Gesamtwerk verletzt, hat er den Besteller darüber aufzuklären (OGH 15. 2. 1990, 8 Ob 579/90, JBl 1990, 656 [Dullinger]). Der Unterschied zur Prüf- und Warnpflicht nach § 1168a ABGB liegt darin, dass hier keine vorherige Prüfung vom Werkunternehmer gefordert wird. Der Werkunternehmer haftet, wenn ihm der Vorwurf zu machen ist, dass er nicht über Umstände, die zum Misslingen des Werks führen können, aufgeklärt hat, obwohl er diese auch ohne Untersuchung leicht hätte erkennen können. Zum anderen sind höhere Anforderungen an die Abstimmung zwischen den einzelnen Werkunternehmern zu stellen, wenn deren Leistungen in einem technischen Zusammenhang stehen. Der Werkunternehmer braucht aber nicht davon auszugehen, dass vor ihm tätige Auftragnehmer nicht fachgerecht gearbeitet haben (OGH 23. 7. 1997, 7 Ob 82/97b). Die gleiche Annahme hat aber auch für jene zu gelten, die nachfolgend auf der Leistung des Werkunternehmers aufbauen (Karasek, ÖNORM B 21103 [2016] Rz 763). Haben die Unternehmer in getrennten Werkverträgen in nebeneinander erfolgenden oder aufeinanderfolgenden Teilleistungen ein Werk zu erbringen, haben sie, auch wenn keiner von ihnen zum Generalunternehmer bestellt wurde, die Pflicht, alles zu vermeiden, was das Gelingen des Werks vereiteln könnte (OGH 13. 7. 1988, 3 Ob 526/88; 30. 11. 1988, 1 Ob 705/88; 15. 2. 1990, 8 Ob 579/90; 19. 9. 2013, 1 Ob 134/13g; 17. 9. 2015, 1 Ob 52/15a, ZRB 2016, 79 [Wenusch]; vgl zu letzterer Entscheidung auch Frad, Bemerkenswerte baurechtliche Entscheidungen des OGH im Jahr 2015 (Teil II), bau aktuell 2016, 170 [173 f]). Damit sind jene Fälle umfasst, bei denen die Unternehmer nur gemeinsam den werkvertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen Jänner 2017


Rechtsprechung

können. So lag etwa der oben genannten Entscheidung 1 Ob 134/13g der Sachverhalt zugrunde, dass der Installateur einen Kaminstutzen vereinbarungswidrig nicht entfernte, weshalb der Trockenbauer nicht die notwendige Brandschutzverkleidung auf dem Abgasrohr anbrachte und es in weiterer Folge zum Brand kam. Die brandsichere Ausführung war von beiden Unternehmern geschuldet, konnte aber nur von beiden gemeinsam hergestellt werden. Erst recht ist diese Verpflichtung anzunehmen, wenn eine technisch anerkannte Abstimmungsregel besteht, wie etwa jene, keine verzinkten Eisenrohre nach Kupferrohren zu montieren (OGH 15. 2. 1990, 8 Ob 579/90). In diesem Zusammenhang müssen Werkunternehmer, wenn sie zur Herstellung desselben Werks bestellt sind, einander insbesondere auch Informationen über die Eigenschaften der von ihnen verwendeten Materialien weitergeben (Karasek, ÖNORM B 21103, Rz 763). Die Kooperationspflicht umfasst aber nicht nur Aufklärungs-, sondern auch Kontrollpflichten, insbesondere auch jene, aktiv Erkundigungen einzuholen. In der Entscheidung 3 Ob 526/88 klagte ein Stahlbauunternehmer den vom ihm

mit der Berechnung der Statik beauftragten Statiker wegen Regressansprüchen, nachdem er seinem Besteller den infolge des Einsturzes einer Lagerhalle erlittenen Schaden ersetzt hatte. Ursache des Einsturzes war, dass der Stahlbauunternehmer dem Statiker nicht mitgeteilt hatte, dass die Halle ohne Seitenwände errichtet werde und der Statiker daher die Berechnung der Statik in der Längsrichtung unterließ. Der OGH führte dazu aus, dass sowohl die klagende als auch die beklagte Partei aufgrund der Kooperationspflicht wechselseitig verpflichtet gewesen wären, einander Klarheit über die Konstruktionsweise der zu erstellenden Halle zu verschaffen. Falls die Werkunternehmer diese Verpflichtung zur Kooperation verletzen und dadurch dem Besteller ein Schaden entsteht, haften sie solidarisch, wenn ihr Anteil am Gesamtschaden nicht festgestellt werden kann (OGH 19. 9. 2013, 1 Ob 134/13g; 17. 9. 2015, 1 Ob 52/15a). Eine solche Haftung war in der gegenständlichen Entscheidung in Anbetracht der obigen Überlegungen daher richtigerweise zu verneinen. Mag. Wolfgang Hussian

Bankgarantie: Verjährung des Anspruchs auf Rückzahlung § 1486 ABGB OGH 25. 11. 2016, 10 Ob 62/16i 1. Die Ablösung des Haftrücklasses durch die Haftrücklassgarantie soll nach dem Parteiwillen zu keiner Verschlechterung der Rechtsposition des Werkbestellers führen. 2. Mit der Haftrücklassabrede wird lediglich die Fälligkeit des entsprechenden Teiles des vom Werkbesteller geschuldeten Werklohnanspruchs hinausgeschoben. 3. Der Werkunternehmer, der die Rückzahlung der zu Unrecht abgerufenen Garantieleistungen begehrt, macht damit im Ergebnis nichts anderes als den restlichen Werklohn geltend. 4. Da der bei einem Haftrücklass zurückbehaltene Werklohn grundsätzlich nach § 1486 Z 1 ABGB verjährt, hat Entsprechendes auch für die Rückforderung der zu Unrecht in Anspruch genommenen Garantiebeträge zu gelten; andernfalls wäre der Werkunternehmer bei der Haftrücklassgarantie ohne sachlichen Grund besser gestellt als beim Haftrücklass. Im Revisionsverfahren ist allein die Frage zu beurteilen, in welcher Frist (drei oder 30 Jahre) die Leistungskondiktion des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten auf Rückzahlung von zu Unrecht in Anspruch genommenen Beträgen aus einer Bankgarantie verjährt. Die beklagte Partei als Werkbestellerin (Auftraggeberin) schloss mit einer Bau-ARGE als Generalunternehmerin (Auftragnehmerin) einen Generalunternehmervertrag ab. Zur Besicherung der Gewährleistungsansprüche der beklagten Partei wurde ein Haftrücklass in Höhe von 5 % der gesamten Auftragssumme vereinbart. Der Haftrücklass wurde durch eine abstrakte Bankgarantie einer Bank vom 19. 4. 2010 abgelöst. Alle sich aus einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme der Bankgarantie ergebenden Ansprüche der Bau-ARGE wurden an die Bank abgetreten. Die beklagte Partei nahm die Bank aus der Bankgarantie in mehreren Tranchen im Umfang von insgesamt 500.000 € in Anspruch. Sämtliche Zahlungen der Bank erfolgten mehr als drei Jahre vor Einbringung der gegenständlichen Klage am 1. 4. 2015. Mit Schreiben vom 11. 3. 2014 nahm die Bank die Rückzession sämtlicher Ansprüche gegenüber der beklagten Partei an die klagende Partei vor. Mit der am 1. 4. 2015 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die klagende Partei von der beklagten Partei 500.000 € sA. Die Inanspruchnahmen der Bankgarantie durch die beklagte Jänner 2017

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Partei im Zeitraum vom 23. 12. 2010 bis zum 2. 2. 2012 seien zu Unrecht erfolgt; die Bank habe die Auszahlungen aufgrund der Bankgarantie unberechtigt und rechtswidrig vorgenommen. Zum Verjährungseinwand der beklagten Partei führte die klagende Partei im Wesentlichen aus, Rückforderungsansprüche wegen unberechtigter Inanspruchnahme einer Garantie verjährten binnen 30 Jahren. Im vorliegenden Fall liege aufgrund der zu Unrecht abgerufenen Bankgarantie – ein Sonderfall des allgemeinen Garantievertrages – eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung vor, die nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung nach bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten in Form der Leistungskondiktion rückabzuwickeln sei. § 1431 ABGB sei hierauf analog anzuwenden. Zudem mache sie keine Rückabwicklungsansprüche aus dem Werkvertrag, sondern Ansprüche aus einer gesondert vereinbarten Sicherstellung für künftige Gewährleistungsansprüche geltend. Die beklagte Partei wandte ein, die Bankgarantie weder unberechtigt noch rechtswidrig in Anspruch genommen zu haben. Die Klageforderung sei verjährt, weil die Klage mehr als drei Jahre nach der letzten (Teil-)Inanspruchnahme der Bankgarantie bei Gericht eingebracht worden sei. Da die Bankgarantie als Haftrücklassgarantie nach dem Willen der Parteien den Haftrücklass ersetzen sollte, sei die unberechtigt in Anspruch genommene Haftrücklassgarantie innerhalb der für den Werklohnanspruch geltenden Verjährungsfrist von drei Jahren einzufordern, weil sonst der Werkunternehmer ohne sachlichen Grund besser gestellt würde als bei einem Haftrücklass.

Aus der Begründung: In ihrer Revision stellt die klagende Partei in den Vordergrund, dass zwischen der Einforderung des Werklohns und der Rückforderung einer zu Unrecht abgerufenen Bankgarantie ein derart erheblicher Unterschied bestehe, dass es – ausgehend vom Schutzzweck der Normen – gerechtfertigt erscheine, auf den Rückforderungsanspruch die lange allgemeine Verjährungszeit anzuwenden. So könne der den Garantiebetrag zurückfordernde Werkunternehmer seine Rechtsposition weniger leicht definieren, als wenn er aufgrund des Werkvertrages aus dem Titel der Gewährleistung in Anspruch genommen würde. Dazu wurde erwogen:

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Rechtsprechung

1. Zum Zweck der Haftrücklassgarantie Nach der Entscheidung 8 Ob 19/15z besteht der Zweck einer Bankgarantie, die anstelle eines sonst vereinbarten Haftrücklasses gegeben wird, nicht nur darin, dem Begünstigen eine Sicherheit zu geben. Vielmehr soll der Begünstigte so gestellt werden, als ob er (im gegebenen Zusammenhang) die fragliche Summe noch gar nicht aus der Hand gegeben hätte (RIS-Justiz RS0017002; 6 Ob 35/15p). Mit der Haftrücklassabrede wird lediglich die Fälligkeit des entsprechenden Teiles des vom Werkbesteller geschuldeten Werklohnanspruchs hinausgeschoben. Auch die Vereinbarung einer Haftrücklassgarantie hat darauf keinen Einfluss, denn der Werkunternehmer, der als Garantieauftraggeber vom Werkbesteller (Garantiebegünstigten) die Rückzahlung der zu Unrecht abgerufenen Garantieleistungen begehrt, macht damit im Ergebnis nichts anderes als den restlichen Werklohn geltend (M. Bydlinski, Unberechtigte Inanspruchnahme einer Haftrücklassgarantie und Analogie im Verjährungsrecht, in FS F. Bydlinski [2002] 1 [13]). Der Parteiwille ist regelmäßig allein darauf gerichtet, dass die Haftrücklassgarantie den Haftrücklass ersetzt, während sonst keine Veränderung der Rechtsposition herbeigeführt werden soll (Madl, Anmerkung zu 5 Ob 103/11z, ÖBA 2011, 823 [825]). Die vom Unternehmer bestellte Haftrücklassgarantie gibt dem Besteller also die Möglichkeit, einen Teil des bereits vollständig gezahlten Werklohns zurückzuerlangen und damit den bei einer reinen Haftrücklassvereinbarung bestehenden Zustand herzustellen; soweit der Besteller von dieser Möglichkeit unberechtigt Gebrauch macht, lebe der Werklohnanspruch daher gleichsam wieder auf (M. Bydlinski in FS F. Bydlinski, 17). Nach dem Abruf der Garantie sind die Parteien so gestellt, als hätte die Werkbestellerin den entsprechenden Teil des Kaufpreises (oder Werklohns) noch nicht bezahlt und die Werkunternehmerin diesen Betrag noch nicht erhalten. 2. Zu den Folgen eines unberechtigten Abrufs einer Bankgarantie 2.1. Nach herrschender Ansicht (1 Ob 182/98s; 5 Ob 103/11z; RIS-Justiz RS0106545; Dullinger in Rummel/Lukas, ABGB4, §  880a Rz 21; Koziol in Apathy/Koziol/Iro, Bankvertragsrecht V2, Rz 3/168) steht dem Garantieauftraggeber (in casu der BauARGE) eine Rückforderung analog § 1431 ABGB gegen den Begünstigten (hier: die beklagte Partei) zu, wenn der Begünstigte nach dem Valutaverhältnis zum Abruf der Bankgarantie nicht berechtigt war. Eine analoge Anwendung des § 1431 ABGB ist mit der ständigen Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0106545 [T1]) deshalb angezeigt, „weil die Lage des Auftraggebers, der zwar erkennt, dass die Garantie zu Unrecht abgerufen wird, aber wegen der abstrakten Ausgestaltung der von ihm in Auftrag gegebenen Bankgarantie die Leistung nicht mehr zu verhindern vermag, derjenigen des Irrenden rechtsähnlich ist“. 2.2. Im vorliegenden Fall hat die Bau-ARGE ihre sich „aus einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme der Bankgarantie ergebenden Ansprüche“ zwar vorerst an die Garantin (die Bank) abgetreten, jedoch kam es in weiterer Folge (nämlich nachdem die Bau-ARGE bzw der Bürge von der Bank erfolgreich in Anspruch genommen worden waren) zu einer Rückzession, weshalb die Bau-ARGE ihre Aktivlegitimation wiedererlangt hat. 3. Zur Verjährung von Leistungskondiktionsansprüchen Gemäß §§ 1478 f ABGB verjähren Leistungskondiktionen (daher auch Rückforderungen analog § 1431 ABGB) nach 30 Jahren (RIS-Justiz RS0020167; Dehn in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4, § 1478 Rz 1; Vollmaier in Klang, ABGB3, § 1478 Rz 20, jeweils mwN). Allerdings unterliegt dieser Grundsatz mittlerweile zahlreichen Ausnahmen. Diese ergeben sich zum einen aus verjährungsrechtlichen Sonderbestimmungen wie etwa § 27 Abs 3 MRG. Zum anderen zeigt sich in Rechtsprechung und Literatur die Tendenz, dass Leistungskondiktionen, die sich aus Rechtsver-

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hältnissen ergeben, die der kurzen dreijährigen Verjährungsfrist unterfallen (beispielsweise gemäß § 1486 ABGB), ebenfalls innerhalb dieses Zeitraums verjähren sollen (siehe die Darstellung bei Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, Vor § 1431 Rz 18; Vollmaier in Klang, ABGB3, § 1478 Rz 20 ff). 4. Zur Verjährung der Kondiktion des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten in der Rechtsprechung 4.1. Nach der älteren Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0111226) verjährt „der Anspruch auf Rückforderung des Betrages aus einer zu Unrecht abgerufenen Bankgarantie, die vom Werkunternehmer an Stelle eines Haftungsrücklasses zur Verfügung gestellt wurde, in 30 Jahren“. 4.2. In der Entscheidung 1 Ob 182/98s (ecolex 1999/125, 319 [zustimmend Wilhelm]), der ein Sachverhalt zugrunde lag, der dem hier zu entscheidenden Fall sehr ähnelt, gelangte der OGH zum Ergebnis, dass „zwischen der gemäß § 1486 Z 1 ABGB binnen drei Jahren vorzunehmenden Einforderung des Werklohns und der Rückforderung einer zur Ablösung des Haftungsrücklasses erstellten, zu Unrecht abgerufenen Bankgarantie ein derart erheblicher Unterschied [bestehe], dass es auch, ausgehend vom Schutzzweck der Normen, gerechtfertigt erscheint, auf den Rückforderungsanspruch die lange allgemeine Verjährungszeit anzuwenden“. Diese Ansicht untermauerte der OGH mit dem Argument, dass sowohl der Vereinbarung eines Haftungsrücklasses als auch der an seine Stelle tretenden Haftrücklassgarantie eine über die Natur der Werklohnforderung hinausgehende Sicherungsfunktion zukomme, die den gleichen Stellenwert wie der Erlag einer – konkursfesten – Barkaution habe; die Übernahme der Garantiehaftung erfolge daher stets (auch) sicherungshalber. Insgesamt würden keine Rückabwicklungsansprüche aus dem Werkvertrag geltend gemacht, sondern solche aus einer gesondert vereinbarten Sicherstellung für künftige Gewährleistungsansprüche. 4.3. Dieser Ansicht ist M. Bydlinski (in FS F. Bydlinski, 1) entgegengetreten. Ausgehend vom Zweck der Haftrücklassabrede (siehe oben Punkt 1.) weist er darauf hin, dass die Zahlung des „Rücklassbetrags“ nichts anderes als der Anspruch des Werkunternehmers auf den – infolge der Haftrücklassabrede erst nach Ablauf der Haftfrist fällig gewordenen – restlichen Werklohn sei. Werklohnansprüche eines Gewerbetreibenden unterlägen grundsätzlich der kurzen Verjährungsfrist gemäß § 1486 Z 1 ABGB, die jeweils mit Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge zu laufen beginne. An der Anwendbarkeit der kurzen Verjährungsfrist ändere der Umstand, dass der Haftrücklassabrede auch eine Sicherungsfunktion zukomme, nichts; § 1486 Z 1 ABGB unterwerfe nämlich sämtliche Forderungen für Leistungen in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betrieb der kurzen Verjährungsfrist. 4.4. In der Literatur wird dieser von M. Bydlinski an der Entscheidung 1 Ob 182/98s vorgetragenen Kritik überwiegend zugestimmt (Koziol in Apathy/Koziol/Iro, Bankvertragsrecht, V2, Rz 3/169; Madl, Anmerkung zu 5 Ob 103/11z, ÖBA 2011, 823; Vollmaier in Klang, ABGB3, § 1478 Rz 20 FN 99 und § 1486 Rz 18; dagegen der Ansicht des OGH zustimmend Wilhelm, Anmerkung zu 1 Ob 182/98s, ecolex 1999, 319 [320]; vgl auch Werderitsch, Zur Verjährung von Bereicherungsansprüchen – Über kurz oder lang? Zak 2008, 263). 5. Rechtsprechung zur analogen Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist auf bereicherungsrechtliche Ansprüche In der jüngeren Rechtsprechung besteht eine Tendenz, die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 ABGB über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich vertraglicher Erfüllungsansprüche hinaus auch auf (Bereicherungs-)Ansprüche zu erstrecken, die funktionell vertraglichen Erfüllungsansprüchen ähneln oder wirtschaftlich an deren Stelle treten. Dies gilt für § 1486 Z 1 ABGB (1 Ob 32/08z, SZ 2008/40; 7 Ob 269/08x, SZ 2009/40; 8 ObA 5/13p; 4 Ob 181/13s, Jänner 2017


Rechtsprechung

ecolex 2014/351, 860 [Wilhelm] [wenn auch hier Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist]), § 1486 Z 5 ABGB (9 ObA 157/97x, DRdA 1998/38, 345 [Mader]; 9 ObA 39/00a, DRdA 2001/21, 257 [Eypeltauer]; 9 ObA 87/13d; RIS-Justiz RS0021868) und § 1486 Z 6 ABGB (10 Ob 148/05w, SZ 2006/4). Auch der Bereicherungsanspruch im Zusammenhang mit irrtümlich zu viel gezahlten Zinsen verjährt in analoger Anwendung des § 1480 ABGB innerhalb von drei Jahren (4 Ob 73/03v, SZ 2003/73 = ecolex 2003, 664 [Graf, 648; Beclin, 653]; RIS-Justiz RS0117773). In Analogie zu § 27 Abs 3 MRG geht der OGH in zwei jüngeren Entscheidungen (8 Ob 12/13t, immolex 2013/65, 208 [Prader] = ZRB 2013, 150 [Seeber]; 5 Ob 25/15k, immolex 2016/14, 51 [Prader]) davon aus, dass Rückforderungsansprüche hinsichtlich des zu viel bezahlten Mietzinses auch außerhalb des Anwendungsbereichs des MRG innerhalb von drei Jahren verjähren. 6. Ergebnis 6.1. Die Ablösung des Haftrücklasses durch die Haftrücklassgarantie soll nach dem Parteiwillen zu keiner Verschlechterung der Rechtsposition des Werkbestellers führen (explizit in diesem Sinn 8 Ob 19/15z). Da der bei einem Haftrücklass zurückbehaltene Werklohn grundsätzlich nach § 1486 Z 1 ABGB verjährt, hat Entsprechendes auch für die Rückforderung der zu Unrecht in Anspruch genommenen Garantiebeträge zu gelten; andernfalls wäre der Werkunternehmer bei der Haftrücklassgarantie ohne sachlichen Grund besser gestellt als beim Haftrücklass (M. Bydlinski in FS F. Bydlinski, 11 ff; ihm folgend Koziol in Apathy/ Koziol/Iro, Bankvertragsrecht V2, Rz 3/169; Madl, Anmerkung zu 5 Ob 103/11z, ÖBA 2011, 823 [825] und Madl in Kletečka/ Schauer, ABGB-ON1.03, § 1478 Rz 10). 6.2. Gemessen an der mittlerweile ergangenen Rechtsprechung haben die in 1 Ob 182/98s vorgebrachten Argumente an Überzeugungskraft verloren. 6.2.1. Von der Ansicht, dass zwischen der Einforderung des Werklohns und der Rückforderung des zu Unrecht in Anspruch genommenen Garantiebetrags ein erheblicher Unterschied bestehe, weswegen es ausgehend vom Schutzzweck der Normen gerechtfertigt erscheine, auf den Rückforderungsanspruch die lange Verjährungszeit anzuwenden, ist der OGH bereits in der Entscheidung 8 Ob 19/15z abgegangen. Darin führt er aus, dass die Parteien nach Abruf der Garantie so gestellt seien, als hätte der Werkbesteller diesen Teil des Kaufpreises (oder Werklohns) noch nicht bezahlt und der Werkunternehmer diesen Betrag noch nicht erhalten; insofern liegt kein „erheblicher Unterschied“ der Rechtslage vor. 6.2.2. Auch das weitere in 1 Ob 182/98s verwendete Argument, wonach Leistungskondiktionen nur ganz ausnahmsweise der kurzen Verjährungsfrist unterliegen, ist durch die zwischenzeitig ergangene Rechtsprechung überholt. Der OGH ist mittlerweile in einer Vielzahl von Entscheidungen zum Ergebnis gelangt, dass die kurze Verjährungsfrist des der Leistungskondiktion zugrunde liegenden Anspruchs auf diese durchschlägt; insbesondere gibt es für die dem § 1486 Z 1 ABGB unterfallenden Geschäfte eine reichhaltige Rechtsprechung. 6.2.3. Des Weiteren steht auch die Entscheidung 5 Ob 103/11z der vom Erst- und Berufungsgericht vertretenen Ansicht, im vorliegenden Fall sei die „kurze“ Verjährungsfrist anzuwenden, nicht entgegen. In dieser Entscheidung wurde die Frage des „Durchschlagens“ letztlich offengelassen, weil bereits die Anwendbarkeit der kurzen Verjährungsfrist auf den zugrunde liegenden Anspruch verneint wurde. 6.3. Bedenken gegen die Heranziehung der kurzen Verjährungsfrist könnten insoweit bestehen, als der Bereicherungsgläubiger seine Rechtsposition – im Gegensatz zu vertraglichen Ansprüchen – weniger leicht oder gar nicht definieren kann: Der Werkunternehmer (= Garantieauftraggeber) weiß nämlich unter UmJänner 2017

ständen nicht, ob bzw zu welchem Zeitpunkt der Begünstigte die Garantie (zu Unrecht) in Anspruch nimmt. Regelmäßig wird allerdings der Garantieauftraggeber im Zeitpunkt der Auszahlung des Garantiebetrags in Kenntnis sein oder er kann diesen Zeitpunkt beim Garanten, mit dem er vertraglich verbunden ist, erfragen. Somit liegt auch in der „Undefinierbarkeit“ der Rechtsposition des Werkunternehmers kein zwingendes Argument für die Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist. 6.4. Im gegenständlichen Fall sprechen daher die besseren Gründe dafür, die für die Verjährung des Werklohnanspruchs (§ 1486 Z 1 ABGB) geltende dreijährige Verjährungsfrist auf die Leistungskondiktion (§ 1431 ABGB analog) der Bau-ARGE gegen die beklagte Werkbestellerin durchschlagen zu lassen. Die in 1 Ob 182/98s vertretene Rechtsansicht wird vom erkennenden Senat nicht geteilt. 7. Der Revision der klagenden Partei kommt daher keine Berechtigung zu.

Anmerkung: Nicht zum ersten Mal hat sich der OGH in der vorliegenden Entscheidung mit der Frage der Verjährung von Bereicherungsansprüchen auseinandergesetzt. Wie der OGH selbst knapp formuliert, war Gegenstand seiner Entscheidung die Frage, „in welcher Frist (drei oder 30 Jahre) die Leistungskondiktion des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten auf Rückzahlung von zu Unrecht in Anspruch genommenen Beträgen aus einer Bankgarantie verjährt.“ Um das Ergebnis gleich vorwegzunehmen: In ausdrücklicher Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidung vom 15. 12. 1998, 1 Ob 182/98s (die Frage bereits offenlassend OGH 7. 6. 2011, 5 Ob 103/11z), hat der OGH sich für die Anwendung einer kurzen, dreijährigen Verjährungsfrist entschieden. Dieses Ergebnis wird insbesondere mit dem Zweck der Haftrücklassgarantie begründet: Durch diese soll der Begünstigte, also der Auftraggeber, so gestellt werden, als ob er die fragliche Summe (das heißt das ausständige Entgelt, dessen Fälligkeit vertraglich nach hinten verschoben wurde) – den Haftrücklass (auch: Haftungsrücklass) – noch gar nicht aus der Hand gegeben hätte. Dieser Zweck der Haftrücklassgarantie dürfte nicht strittig sein und wird durch Judikatur untermauert (RIS-Justiz RS0017002; zuletzt OGH 25. 6. 2015, 8 Ob 19/15z). Wird nun die Haftrücklassgarantie angeblich zu Unrecht gezogen und vom Auftragnehmer zurückgefordert, so macht der Auftragnehmer in Wahrheit nur sein ausständiges Entgelt geltend (siehe auch M. Bydlinski, Unberechtigte Inanspruchnahme einer Haftrücklassgarantie und Analogie im Verjährungsrecht, in FS F. Bydlinski [2002] 1 [13]). Insofern liegt – so der OGH – kein „erheblicher Unterschied“ der Rechtslage (zwischen dem Bereicherungsanspruch und dem Entgeltanspruch) vor. Entgeltforderungen unterliegen aber nicht der allgemeinen 30-jährigen Verjährungsfrist nach §§ 1478 und 1479 ABGB, sondern der kurzen Verjährungsfrist nach § 1486 Z 1 ABGB. Diese kurze Verjährung wäre daher im Falle der Rückforderung der Haftrücklassgarantie ebenfalls anzuwenden. Mehrere Analogien sind im Spiel, um zu diesem Ergebnis zu gelangen. Zunächst findet sich im ABGB keine Bestimmung, die ausdrücklich die Rückforderung einer zu Unrecht gezogenen Bankgarantie regelt. Vielmehr wird § 1431 ABGB analog angewendet (RIS-Justiz RS0106545; RS0016972; kritisch Faber, Ungerechtfertigte Inanspruchnahme einer Bankgarantie, ÖBA 2003, 353). Es handelt sich um einen Bereicherungsanspruch, also eine Leistungskon-

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Rechtsprechung

diktion, die der Auftragnehmer geltend macht (Faber, ÖBA 2003, 353 f). Diese unterliegen grundsätzlich der allgemeinen 30-jährigen Verjährung nach §§ 1478 und 1479 ABGB (Vollmaier in Klang, ABGB3, § 1478 Rz 20). Wie dies aber oftmals mit Analogien ist, scheinen nicht sämtliche Folgen der Analogie passend zu sein (siehe auch Faber, ÖBA 2003, 355). Gegenständlich empfindet der OGH die lange, 30-jährige Verjährung offenkundig als unpassend und beschließt eine weitere Analogie: die Anwendung von § 1486 Z 1 ABGB, der kurzen Verjährungsfrist. Schließlich gibt es durchaus Ähnlichkeiten zum Werklohnanspruch. Sämtliche Bedenken, insbesondere dass es ohnehin eine Zweifelsregel, nämlich §§ 1478 und 1479 ABGB gibt (siehe noch OGH 15. 12. 1998, 1 Ob 182/98s), wischt der OGH mit dem Argument, dass eben kein erheblicher Unterschied zwischen der Rückforderung einer Garantie und dem Werklohnanspruch an sich besteht und dass der Werkbesteller nicht schlechter gestellt werden soll, beiseite. Ob so methodisch korrekt eine Lücke, die durch analoge Anwendung anderer Bestimmungen zu schließen ist, aufgedeckt und geschlossen wurde, erscheint fraglich. Dass die Regel zugunsten einer Ausnahme außer Acht gelassen wird, habe ihn – so der OGH – in den vergangenen Jahren auch nicht gestört, sodass dieses Argument nicht mehr zähle. Das wird durch zahlreiche Judikaturverweise eindrucksvoll belegt (siehe die Nachweise unter Punkt 5. der besprochenen Entscheidung). Auch dass der Auftragnehmer unter Umständen gar nicht weiß, wann die Garantie in Anspruch genommen wurde, ist nach der vorliegenden Entscheidung „kein zwingendes Argument“ für die Annahme einer 30-jährigen Verjährungsfrist. Darüber hinaus wird das sehr treffende Argument der gegenteilig lautenden Entscheidung 1 Ob 182/98s, dass Werkverträge als Angelegenheit des täglichen Lebens und dessen rechtliche Probleme leichter zu durchschauen sind als die Rückabwicklung im Falle einer dreipersonalen Bankgarantie, einfach ignoriert. Dem ist in dieser Form nicht zu folgen: Ob der Werkbesteller durch Ablöse des Haftrücklasses in Form einer Bankgarantie schlechter gestellt wird oder nicht, ist unseres Erachtens nicht entscheidend. Es handelt sich um eine Frage der vertraglichen Vereinbarung. Es ist keineswegs zwingend, dass ein Haftrücklass durch eine Bankgarantie abgelöst werden kann. Möchte der Werkbesteller dies nicht, so darf er es nicht vereinbaren. Sollte die ÖNORM B 2110 Vertragsbestandteil sein, so wäre deren Punkt 8.7.3 entsprechend einzuschränken. Eine Verschlechterung der eigenen Position kann man innerhalb gewisser Grenzen jederzeit vereinbaren. Selbst wenn man aber der zu unterbleibenden Schlechterstellung des Werkbestellers Raum einräumen möchte: Auch der Auftragnehmer möchte nicht schlechter gestellt werden. Der Haftrücklass schiebt die Fälligkeit eines Teiles des Werklohnanspruchs an das Ende der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist. Ab diesem Zeitpunkt hat der Auftragnehmer also drei Jahre Zeit, um im Falle der ausbleibenden Zahlung durch den Werkbesteller gerichtliche Schritte einzuleiten. Aber wann hat der Auftragnehmer die Leistungskondiktion nach § 1431 ABGB analog geltend zu machen? Mit anderen Worten: Ab wann laufen die drei Jahre? Allgemein wird der Verjährungsbeginn mit dem Zeitpunkt der objektiven Möglichkeit der Geltendmachung festgesetzt, die gegenständlich mit Eintritt der Bereicherung vorliegt (Vollmaier in Klang, ABGB3, § 1478 Rz 6 und 62; M. Bydlinski in Rummel, ABGB3, § 1478 Rz 5; R. Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 1478 Rz 22). Dies wird in

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der gegenständlich besprochenen Entscheidung nur angedeutet, wenn der OGH schreibt, dass der Bereicherungsgläubiger seine Rechtsposition „weniger leicht oder gar nicht definieren kann“. Während es beim Werklohnanspruch auch mehr oder weniger offensichtlich ist, wann die Verjährungsfrist beginnt (Rechnungsstellung bzw angemessene Frist, aber der Möglichkeit, Rechnung zu stellen), ist das aber beim Bereicherungsanspruch gerade nicht so. Objektive Fristen sind üblicherweise lang, während subjektive Fristen auch kurz sein können (siehe Vollmaier in Klang, ABGB3, § 1478 Rz  44). Gegenständlich wird aber eine objektive Frist, von deren Beginn der Auftragnehmer auch tatsächlich oft keine genaue Kenntnis haben wird, mit der kurzen Verjährung kombiniert. Die objektive Möglichkeit der Geltendmachung besteht, unmittelbar nachdem die Haftrücklassgarantie bei der Bank abgerufen wurde. Dieser Zeitpunkt kann weit vor jenem Zeitpunkt liegen, in dem das Entgelt des Auftragnehmers fällig geworden wäre. Bei Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist verjährt der Rückforderungsanspruch daher unter Umständen, bevor das Entgelt überhaupt fällig geworden wäre. Dies ist insbesondere dann denkbar, wenn – zumindest für gewisse Gewerke – eine längere als die dreijährige Gewährleistungsfrist vereinbart wurde. Der Auftragnehmer macht „in Wahrheit nur sein ausständiges Entgelt“ geltend – dies muss er nun offenbar aber tun, bevor dieses überhaupt fällig geworden wäre. Wird der Werkbesteller dann durch die Anwendung des § 1486 Z 1 ABGB nicht besser gestellt und folglich der Auftragnehmer schlechter gestellt? Dies war wohl ebenfalls nicht Intention der Vertragsparteien, als die Möglichkeit der Ablöse des Haftrücklasses durch eine Haftrücklassgarantie vereinbart wurde. Unabhängig davon ist es dem Auftragnehmer wohl auch nicht abzuverlangen, dass er die Rückforderung nach bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten gerichtlich anstrebt, wenn er selbst den Garantiebetrag noch gar nicht bezahlt hat. Was ist, wenn sich die Garantin Zeit mit der Rückforderung lässt oder wenn es sonstige Streitigkeiten im Deckungsverhältnis zwischen Garantin und Auftragnehmer gibt? Unserer Ansicht nach sind mehrere Fragen der oben angesprochenen „doppelten Analogie“ noch nicht abschließend geklärt: Dies betrifft zunächst die Frage, ob überhaupt die analoge Anwendung von § 1431 ABGB auf den Fall der unberechtigten Inanspruchnahme der Bankgarantie geboten ist. Es wäre doch denkbar, dass der Auftragnehmer sein ausständiges Entgelt als direkten Entgeltanspruch geltend macht – besondere Fragen der Verjährung stellen sich dann nicht. Geht man aber von der Notwendigkeit der analogen Anwendung des § 1431 ABGB aus, so ist die Frage der Verjährung derartiger Rückforderungsansprüche – sowohl was die Länge der Frist als auch den konkreten Beginn des Fristenlaufs angeht – nochmals eingehend zu untersuchen. Da nunmehr einander widersprechende Entscheidungen vorliegen, stehen die Chancen nicht schlecht, dass sich der OGH mit der Frage der Verjährung von Leistungskondiktionen aus zu Unrecht abgerufenen Bankgarantien erneut befassen darf. Bevor sich der OGH endgültig festlegt, wäre es wünschenswert dass er diesen hier angerissenen Punkten sowie auch den Argumenten der eingehend begründeten Entscheidung 1 Ob 182/98s – und auch den Fragen, ob § 1431 ABGB überhaupt anzuwenden ist und wann in diesem Fall die Verjährung zu laufen beginnen soll – (mehr) Beachtung schenkt. RA Mag. Clemens M. Berlakovits / RAA Dr. Natascha Stanke Jänner 2017


Das trickreiche Vermeiden von ­Gewährleistungsarbeiten

Baukaufmann

Das trickreiche Vermeiden von ­Gewährleistungsarbeiten Ein neuer Anwendungsbereich für § 1170b ABGB? Christoph Wiesinger Vor etwa 10 Jahren hat der Gesetzgeber in § 1170b ABGB einen Schutz für Bauunternehmungen vor der Insolvenz des Bauherrn geschaffen. Wie eine neue Entscheidung aufzeigt, lässt sich diese Bestimmung auch ganz anders nutzen: Verweigert ein unvorsichtiger Bauherr das Sicherungsmittel, kann die Bauunternehmung den Vertrag auflösen und hat damit mit einem Schlag auch alle Gewährleistungsarbeiten angebracht.

1. Regelungsinhalt des § 1170b ABGB

2. Die Anwendung zur Vermeidung lästiger Gewährleistungsarbeiten

Während sich Hersteller und Lieferanten von beweglichen Sachen gegen die Insolvenz ihres Vertragspartners bis zu einem gewissen Grad mit der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts schützen können, hat ein Bauunternehmer diese Möglichkeit nicht. Abgesehen von der praktischen Untunlichkeit, verbautes Baumaterial in natura zurückzuverlangen, kommt es schon aufgrund sachenrechtlicher Bestimmungen zum Eigentumsübergang (superficies solo cedit). Mit § 1170b ABGB wurde eine gesetzliche Vorkehrung „zur Verminderung der Insolvenzrisiken im Bau- und im Baunebengewerbe geschaffen ... Die Bestimmung sieht eine gesetzliche, vertraglich nicht abdingbare Sicherstellungspflicht des Werkbestellers unabhängig von der Unsicherheitseinrede des § 1052 zweiter Satz ABGB vor, also unabhängig von einer Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse und der Kenntnis davon.“1 Konkret kann der Werkunternehmer damit jederzeit vom Werkbesteller – sofern es sich um eine Bauleistung handelt2 – eine Sicherheit in Höhe von einem Fünftel des gesamten Werklohns fordern, was jedoch maximal mit dem ausstehenden Entgelt beschränkt ist (§ 1170b Abs 1 ABGB). Leistet der Werkbesteller die Sicherheit nicht, kann der Werkunternehmer unter Setzung einer Nachfrist vom Vertrag zurücktreten (§ 1170b Abs 2 ABGB). Die Regelung hat vom Inhalt her also einen insolvenzrechtlichen Hintergrund, doch ist die Zahlungsunfähigkeit, ja nicht einmal eine Zahlungsstockung Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Regelung. Wie Panholzer zutreffend feststellt, gibt die Regelung dem Werkunternehmer damit ein Instrument zur Fälligstellung des Werklohns in die Hand, mit dem er sich im besten Fall zusätzlich von lästigen Gewährleistungspflichten entledigen kann.3 Dass diese Möglichkeit tatsächlich besteht, hat der OGH jüngst bestätigt.4

2.1. Der Musterfall: OGH 27. 9. 2016, 1 Ob 107/16s5

1 2 3 4

ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 72. Ob auch Planungsleistungen umfasst sind, ist umstritten; siehe dazu den Überblick bei M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4 (2014) § 1170b Rz 2. Panholzer, Gefahren bei Sicherstellungen am Bau – das „geheimnisvolle Dasein“ des § 1170b ABGB, ZRB 2016, 107 (112 f). Siehe dazu sogleich Punkt 2.1.

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Der Bauherr beauftragte eine ARGE mit Haustechnik-Sanierungsarbeiten; die Auftragssumme betrug ursprünglich rund 2,4 Mio € und wuchs durch Zusatzaufträge auf rund 3,4 Mio €. Nach Fertigstellung der Arbeiten waren noch rund 1,4 Mio € an Zahlungen ausständig, doch der Bauherr hielt die Zahlungen zurück, indem er sich auf bestehende Mängel berief und daher ein Zurückbehaltungsrecht geltend machte. Die ARGE legte die Schlussrechnung und begehrte für das ausständige Entgelt eine Sicherstellung nach § 1170b ABGB. Der Bauherr kam dieser Aufforderung nicht nach, worauf die ARGE den Vertragsrücktritt erklärte, für den vereinbarten Haftungsrücklass eine Bankgarantie übermittelte und weiterhin auf Bezahlung der offenen Rechnung beharrte. Der Bauherr sah in dieser Vorgangsweise eine schikanöse Geltendmachung von Rechten, denn er vermutete, dass die ARGE mehr am Vertragsrücktritt und damit an der faktischen Vermeidung der Gewährleistungsarbeiten interessiert war als an einer Sicherstellung vor der drohenden Insolvenz des Bauherrn (der tatsächlich auch offenbar durchgehend solvent war). Der OGH gab der klagenden ARGE Recht und sah auch keine rechtsmissbräuchliche Vorgangsweise. Dem Bauunternehmer stehe das Recht nach § 1170b ABGB unabhängig von der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bauherrn zu. Löst der Bauunternehmer den Vertrag auf, kommt das Konzept des § 1168 ABGB zur Anwendung. Demnach entfällt die Herstellungspflicht (zu ergänzen ist: auch die Gewährleistungspflicht), der Unternehmer behält seinen Entgeltanspruch abzüglich dessen, was er sich durch den entfallenen Aufwand erspart hat. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht in diesem Fall aber nicht, weil wegen der Auflösung des Vertrages der Entgeltanspruch in keinem synallagmatischen Verhältnis steht.

MMag. Dr. Christoph Wiesinger, LL.M. ist Mitarbeiter der Geschäftsstelle Bau der Wirtschaftskammer Österreich in Wien.

2.2. Die Abwehrmöglichkeit Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Verbraucher im Sinne des KSchG brauchen sich 5

Bau aktuell 2016/17 (Berlakovits/Stanke).

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Öffentliches Baurecht

Einführung in aktuelle Fragen des öffentlichen ­Baurechts

keine besonderen Abwehrmittel einfallen lassen, da bei ihnen die gesamte Bestimmung von vornher­ein nicht zur Anwendung kommt (§ 1170b Abs 3 ABGB). Für alle anderen gilt: Nimmt der Bauherr an, dass der Bauunternehmer das Sicherstellungsbegehren eigentlich nur deswegen formuliert, weil er an der Möglichkeit zum Vertragsrücktritt Interesse hat, lässt sich dieses Begehren sehr einfach verhindern. Der Bauherr muss in diesem Fall die Sicherstellung rechtzeitig und in vollem Umfang leisten, womit das Recht zum Vertragsrücktritt nämlich gar nicht entsteht. Da der Bauunternehmer ohnehin für die Kosten der Sicherstellung aufkommen muss – die Regelung soll eigentlich ein mutwilliges Verlangen der Sicherstellung verhindern6 –, entstehen dem Bauherrn durch die Leistung der Sicherstellung „als Abwehr“ letztlich auch keine Kosten. In Summe stellt sich daher die Frage, wie häufig dieser Trick von einem Werkunternehmer angewendet werden kann. Je versierter ein Werkbesteller ist, desto eher wird er eine solche Vorgehensweise erkennen und rasch die Sicherheit leisten. Für den Werkbesteller gilt dann: Außer Spesen nichts gewesen! 6

ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 72.

2.3. Weitere mögliche Anlassfälle Neben den im Anlassfall vorgelegenen Gewährleistungsarbeiten ist § 1170b ABGB für den Werkunternehmer ein probates Mittel, sich vor der Erbringung der Leistung zu drücken, wenn er während der Ausführung merkt, dass er sich verkalkuliert hat und die Herstellungskosten den Werklohn übersteigen. Freilich wird es ihm auch nur dann helfen, wenn der Werkbesteller unvorsichtig genug ist, die Sicherstellung nicht zu leisten, soweit er dazu verpflichtet ist.

Fazit und Ausblick Mit dem – rechtsdogmatisch nicht zu kritisierenden – Urteil des OGH vom 27. 9. 2016, 1 Ob 107/16s, haben Bauunternehmen eine Möglichkeit bekommen, unliebsame Pflichten aus dem Bauvertrag mit einem Trick loszuwerden. Wie bei den meisten Tricks wird dieses Vorhaben aber nur funktionieren, wenn der andere den Trick nicht durchschaut und entsprechende Abwehrhandlungen unterlässt. Die rechtliche Durchdringung des Bauablaufs ist damit wieder um einen Aspekt reicher geworden.

Einführung in aktuelle Fragen des öffentlichen ­Baurechts Gerald Fuchs Das öffentliche Baurecht beinhaltet einige wesentliche Themen rund ums Bauen. Darum wollen wir künftig an dieser Stelle auch ein besonderes Augenmerk aktuellen Fragen aus diesem widmen.

1. Welche Bedeutung hat öffentliches Baurecht?

Mag. Gerald Fuchs ist Referatsleiter der ­Magistratsabteilung 37 (­Baupolizei), Stabstelle Recht, des Magistrats der Stadt Wien.

Wer Bauprojekte plant, durch- und ausführt oder bestehende Gebäude verwaltet, muss sich mit einer Vielzahl an Rechtsmaterien auseinandersetzen. Einige der wesentlichen Themen in diesem Zusammenhang sind dabei im öffentlichen Baurecht samt dem Raumordnungsrecht verwurzelt. Dabei kann es auch bei den Schnittstellen bzw Überschneidungen mit anderen Rechtsgebieten besonders „interessant“ werden. Darum wollen wir künftig an dieser Stelle auch ein besonderes Augenmerk aktuellen Fragen des Baurechts widmen. Doch warum hat das Baurecht eigentlich eine so wesentliche Bedeutung? Es lässt sich vielleicht so ausdrücken: Das Baurecht hat maßgeblichen Einfluss darauf, wie wir zusammenleben, -wohnen und -arbeiten. Andererseits wird das Baurecht auch maßgeblich dadurch beeinflusst, wie wir zusammenleben, miteinander umgehen.

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So ergeben sich aus dem Baurecht etwa Regelungen darüber, wo Wohnungen und Betriebe bzw Arbeitsstätten entstehen, diese in Nachbarschaft zueinander liegen und welche Anforderungen an deren Ausgestaltungen gelegt werden. Andererseits hat das volle Spektrum der Menschlichkeit seinen Niederschlag auch in der Abwicklung der baubehördlichen Verfahren und finden gesellschaftspolitische Entwicklungen auch Eingang in gesetzliche Entwicklungen.

2. Erweiterung bzw Einschränkung der Mitwirkungsmöglichkeiten in Bauverfahren Einerseits haben nun unsere allgemeine Streitkultur und unser Umgang miteinander auch einen Einfluss darauf, wie Bauverfahren ablaufen. Wird ein Konflikt zwischen Nachbarn im Bauverfahren ausgetragen, dann wird es auf diesem „Spielfeld“ aufwendig und langwierig. Dabei ist die Behörde an sich ja zur Objektivität verpflichtet und sollte es im Ergebnis quasi gar keinen Unterschied machen, ob nun Nachbarn auch tatsächlich dabei sind. AnJänner 2017


Einführung in aktuelle Fragen des öffentlichen ­Baurechts

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Vgl Entwurf und Motivenbericht zur 5. Novelle zur NÖ BauO, online abrufbar unter http://www.noe.gv.at/buergerbegutach tung (7. 1. 2017). Vgl EuGH 16. 4. 2015, Rs C-570/13, Gruber. Vgl insbesondere VwGH 18. 5. 2016, Ro 2015/04/0026. Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 12. 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl L 26 vom 28. 1. 2012, S 1.

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Durch- bzw Fortführung des Baubewilligungsverfahrens zwingend einer rechtskräftigen Entscheidung der zuständigen UVP-Behörde bedarf.5 Gegen diesen Beschluss des LVwG Wien wurden beim VwGH Revisionen eingebracht.

3. Das Bauverfahren vor den ­Landesverwaltungsgerichten Das neue Rechtsschutzsystem durch die Landesverwaltungsgerichte brachte 2014 grundlegende Veränderungen. So werden Entscheidungen nicht mehr durch ein einzelnes Kollegialorgan, sondern durch unabhängige Einzelrichter oder Rechtspfleger getroffen und ist eine (volks)öffentliche mündliche Verhandlung obligatorisch. Alle Beteiligten sind verstärkt gehalten, ihre Anliegen aktiv zu vertreten. Für Wien steht diese Weiterentwicklung in einem gewissen Zwiespalt. So ist zum einen nach der Bauoberbehörde für Wien – einem formell weisungsungebundenen Kollegialorgan, dem unter anderem auch bautechnische Sachverständige angehörten, das aber kein Tribunal im Sinne des Art 6 EMRK darstellte – nunmehr ein unabhängiger Einzelrichter oder Rechtspfleger zur Entscheidung berufen, der auf die fachliche Expertise eines (Amts-)Sachverständigen angewiesen ist. Zum anderen besteht seitens der Baubehörde eine Vielzahl an Weisungen, die für maßgebliche Interessenvertretungen auch zugänglich sind und auf eine Vereinheitlichung bzw Vorhersehbarkeit hinwirken sollen, während seitens des LVwG Wien eine Mehrzahl an Entscheidungsträgern mit gesetzlich garantierter Unabhängigkeit zur Entscheidung berufen ist. Die Praxiserfahrungen unterschiedlicher Akteure6 zeichnen neben der Wahrnehmung eines wichtigen Schritts in die richtige Richtung hingegen auch das Bild, dass die vom Gesetzgeber geschaffene Rechtschutzmöglichkeit in Gestalt einer richterlichen Überprüfung von Verwaltungsakten – insbesondere von Baubewilligungsbescheiden – in der Praxis durchaus auch Problemfelder aufweist. Die Erfahrungswerte zeigen etwa, dass Rechtsmittelverfahren in Bausachen seit der Einführung des LVwG Wien zunehmend länger dauern. Verfahrensdauern von bis zu 15 Monaten (das sind zirka 450 Tage) sind dabei keine Seltenheit. Die Erfahrungen zu einzelnen Verfahrensdauern in inhaltlich abgehandelten Verfahren können demnach durchaus deutlich von den vom LVwG Wien ausgewiesenen durchschnittlichen Verfahrensdauern (zirka 100 Tage)7 abweichen.

4. Das Baurecht und seine (Rechts-) Nachbarn Im Baurecht hat der Nachbar einen besonderen Stellenwert, dem gesonderte Regelungen gewidmet sind. Kommt es jedoch so weit, dass Nachbarn nicht miteinander kommunizieren, so führen 5 6 7

Vgl LVwG Wien 29. 8. 2016, VGW-111/075/6715/2016 ua. Die Praxiserfahrungen unterschiedlicher Akteure zum Verfahren in Bausachen am LVwG Wien werden demnächst in einer gesonderten Publikation eingehend beleuchtet werden. Vgl den Tätigkeitsbericht des LVwG Wien für das Jahr 2015, online abrufbar unter http://www.verwaltungsgericht.wien. gv.at/Content.Node/verwaltungsgericht-wien/Taetigkeitsbe richt2015.pdf.

Einführung ins öffentliche Baurecht

dererseits gehen Judikatur und gesellschaftspolitische Entwicklungen immer mehr in die Richtung der Ausdehnung von Mitwirkungsrechten und die Ausdehnung von Ermittlungsverfahren durch Anforderungen der Vorlage von Gutachten und Einbindung von Sachverständigen. Kann sich nun aus der allgemeinen Forderung nach Vereinfachung bzw Beschleunigung von Bauverfahren und der Ausdehnung von Mitwirkungsrechten und Anforderungen an Ermittlungsverfahren ein Zwiespalt ergeben? Nach einem aktuellen Entwurf zur Änderung der NÖ BauO soll grundsätzlich keine Bauverhandlung (also ein Verhandlung unter Teilnahme der Nachbarn und Parteien) mehr vorgesehen sein. Andererseits sollen sich auch jene, die nicht Parteistellung haben (damit geht die Regelung über § 17 AVG hinaus) umfassend durch Einsicht in die Unterlagen informieren dürfen. Gleichzeitig werde damit einem in der Praxis immer wiederkehrenden Problem der Baubehörden, wem in die Unterlagen in welcher Form Einsicht gewährt werden darf, begegnet.1 Aus der Judikatur des EuGH2 und des VwGH3 hat sich etwa im Zusammenhang mit Bauverfahren und UVP-Verfahren ergeben, dass auch die unter den Begriff „Nachbarn“ nach der jeweiligen Bauordnung fallenden Personen zur betroffenen Öffentlichkeit im Sinne des Art 1 Abs 2 der Richtlinie 2011/92/EU4 gehören. Ihnen muss daher nach der Rechtsprechung die Möglichkeit eingeräumt werden, gegen eine Entscheidung, dass keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, einen Rechtsbehelf einlegen zu können. Kam einem Nachbarn im Sinne des § 134 Abs 3 Wr BauO keine Parteistellung im Verfahren zur Erlassung des UVP-Feststellungsbescheids nach §  3 Abs 7 UVP-G 2000 zu, ist davon auszugehen, dass der UVP-Feststellungsbescheid im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren diesem gegenüber keine Bindungswirkung hat. Die (Fach-)Behörde ist nach der Rechtsprechung verpflichtet, ihre Zuständigkeit von Amts wegen unter Berücksichtigung einer allfälligen UVPPflicht des eingereichten Vorhabens zu prüfen und aufgrund nachvollziehbarer Feststellungen im angefochtenen Bescheid darzulegen, warum sie vom Fehlen einer UVP-Pflicht und damit von ihrer Zuständigkeit ausgeht. Der Gesetzgeber hat hierauf mit einer Novellierung des UVP-G 2000 reagiert. Stellt nun die Behörde gemäß § 3 Abs 7 UVP-G 2000 fest, dass für ein Vorhaben keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, ist gemäß Abs 7a leg cit ein Nachbar gemäß § 19 Abs  1 Z 1 UVP-G 2000 berechtigt, Beschwerde an das BVwG zu erheben. Vor diesem Hintergrund hat aktuell das LVwG Wien entschieden, dass es zur

Öffentliches Baurecht

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Öffentliches Baurecht

Einführung in aktuelle Fragen des öffentlichen ­Baurechts

Disharmonien zwischen diesen mitunter auch zu aufwendigeren und komplizierteren Bauverfahren. Doch es gibt nicht nur den Nachbar im Baurecht, sondern es hat auch das Baurecht selbst (Rechts-) Nachbarn. So berühren Ereignisse oder Projekte nicht nur das Baurecht, sondern daneben bzw gleichzeitig auch andere Rechtsgebiete, wie insbesondere das Zivilrecht oder das Strafrecht. Und wie das bei Nachbarn so ist: Bestehen bei diesen tatsächlichen Berührungspunkten rechtliche Disharmonien, so kann es in den tatsächlichen Konstellationen rund um ein Bauverfahren aufwendig und kompliziert werden. Diese Problematik offenbart sich beispielsweise bei den Anforderungen an bestehende Gebäude. Hier besteht aktuell eine deutliche Schere zwischen den Anforderungen des Baurechts und des Strafrechts. Nach dem Baurecht besteht nämlich grundsätzlich der Konsensschutz. Demnach muss ein Gebäude immer (nur) in dem Zustand gemäß seiner Baubewilligung erhalten werden. Eine Verpflichtung zur laufenden Verbesserung bzw Nachrüstung besteht somit grundsätzlich nicht, sofern das Baurecht nicht explizit etwas anderes bestimmt. Demgegenüber kann sich nach der strafrechtlichen Judikatur eine Verantwortung ergeben, wenn ein Gebäude nicht den aktuellen Normen entspricht. Grundlage dafür ist im Wesentliche eine Entscheidung des OGH, der entgegen einer von der Generalprokuratur zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde aussprach, dass sowohl jeder Eigentümer als auch Verwalter gemäß der Verkehrssicherungspflicht eines Hauses verpflichtet ist, das Gebäude im Zustand nach den aktuellen Rechtsvorschriften zu halten. Dies gilt selbst dann, wenn das Haus etwa bezüglich der Stiegen seinerzeit konsensgemäß errichtet worden ist und auch in der Wr BauO keine rückwirkende Bestimmung genannt ist und dem Angeklagten eine Verletzung einer Bestimmung der Wr BauO nicht angelastet werden kann.8 Natürlich neigt man gerne dazu, in seinen Schubladen zu denken und zu bleiben, und viel8

Vgl OGH 21. 4. 1998, 11 Os 35/98 ua.

Leitfaden zur steuerlich korrekten Immobilien­ bewertung

leicht neigt so mancher Baurechtler dazu, zu meinen: „Ich bin das Baurecht und das Zivil- und Strafrecht ist mir egal und der Zivilrechtler soll mir nicht mein Baurecht erklären.“ Ja, und vielleicht gibt es solche Schubladen auch umgekehrt. Doch ganz unabhängig von unseren Rechtsschubladen drängen sich im Lichte dieser Schere doch gewisse Fragen auf: ●● Wozu brauche ich ein Baurecht, in dem erwogen wird, ob rückwirkende Bestimmungen mit Nachrüstverpflichtungen nicht (!) normiert werden, wenn ein Eigentümer aus Wahrung seiner strafrechtlichen Verantwortung ein Gebäude zur Verkehrssicherung ohnehin jedenfalls immer am aktuellen Stand ausrichten muss? ●● Was bedeutet es eigentlich, wenn „das Volk“ als Gesetzgeber, nach Begutachtungsverfahren und demokratischem Diskurs (im Baurecht) festlegt, dass Gebäude am Stand der Baubewilligung bleiben können und nicht nachgerüstet werden müssen? Bringt „das Volk“ damit eine Art differenzierte Verkehrserwartung für Gebäude zum Ausdruck? Wird damit eine Art „Stand der Technik“ festgelegt, wonach etwa der für ein 1950 bewilligtes Gebäude heute maßgebliche Stadt der Technik der Stand der Technik gemäß Baubewilligung 1950 ist? Vielleicht liegt die Wahrheit wie immer in der Mitte.

Fazit und Ausblick Das öffentliche Baurecht samt Raumordnungsrecht und seine Berührungspunkte zu anderen Rechtsgebieten stellen eine Fülle an interessanten Themen für eine weitreichende Auseinandersetzung bereit. Die eben angesprochenen Themen bilden nur einen kleinen Ausschnitt aktueller Brennpunkte im Baurecht und auf einige werden wir in weiterer Folge noch näher eingehen. So hoffe ich, Sie, liebe Leserinnen und Leser, begleiten uns hier durch Themen zum Baurecht und diskutieren mit uns!

Immobilienbewertung im Steuerrecht Prodinger/Ziller 3. Aufl. 2016 296 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-3428-9 EUR 58,–

Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Preise Bücher inkl. MwSt.

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Jänner 2017


Aus der Rechtsprechung des VwGH

Öffentliches Baurecht

Aus der Rechtsprechung des VwGH Mag. Gerald Fuchs

Baupolizeilicher Auftrag § 59 Abs 1 AVG; § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO VwGH 4. 11. 2016, 2013/05/0117 1. Ein baupolizeilicher Auftrag muss so bestimmt sein, dass er Gegenstand eines Vollstreckungsverfahrens sein kann. Bei einem Beseitigungsauftrag darf daher kein Zweifel darüber bestehen, was im Detail beseitigt werden soll, und es muss aus ihm unmittelbar zu entnehmen sein, welche Bauteile abzubrechen sind. Hierbei genügt es, dass dies ein Fachkundiger dem Spruch des Bescheides entnehmen kann. 2. Gemäß § 29 Z 1 NÖ BauO hat die Baubehörde die Fortsetzung der Ausführung eines Vorhabens zu untersagen, wenn die hierfür notwendige Baubewilligung (§ 23 NÖ BauO) oder

Anzeige (§ 15 NÖ BauO) nicht vorliegt. Diesfalls nennt § 29 NÖ BauO als anzuordnende Maßnahme die Herstellung eines Zustands, „der dem vorherigen entspricht“. Bei konsenslosen Bauten ist darunter die „Demolierung“ zu verstehen, was begrifflich nichts anderes als Abbruch im Sinne des § 35 NÖ BauO bedeutet. Für beide genannten Bauaufträge sind die Voraussetzungen die gleichen. Nach Vollendung des Bauwerks kommt jedoch nur mehr ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO in Betracht. 3. § 29 Z 1 NÖ BauO setzt voraus, dass die Ausführung konsensbedürftiger Vorhaben noch nicht abgeschlossen ist (arg „Fortsetzung“), wie auch, dass die Vorhaben überhaupt konsensbedürftig sind. Diese Voraussetzungen sind sachverhaltsmäßig in einem Baueinstellungsbescheid näher darzulegen.

Ausnahmen von Bauvorschriften für Personenaufzüge § 68 Abs 5 und § 111 Abs 1 Wr BauO VwGH 4. 11. 2016, 2013/05/0219 1. Nach § 68 Abs 5 Wr BauO sind die Bestimmung für Personenaufzüge etwa über die Verbindung aller Geschoße bei nachträglichen Aufzugseinbauten bzw Aufzugszubauten unter anderem dann nicht anzuwenden, wenn die Einhaltung dieser Bestimmungen einen unverhältnismäßigen Aufwand erforderte. Die Unverhältnismäßigkeit ist in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht zu beurteilen, wobei Maßstab das konkrete Bauvorhaben zu sein hat.

2. Als Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, von welchen gemäß § 68 Abs 5 Wr BauO eine Ausnahme gewährt werden soll, einen unverhältnismäßigen Aufwand erforderte, ist nicht der aus der Einhaltung dieser Bestimmungen allenfalls erzielbare Nutzen, sondern das konkrete Bauvorhaben heranzuziehen. Es ist demnach der mit der Einhaltung der betreffenden Bestimmungen verbundene Aufwand jenem Aufwand, der mit den im konkreten Bauvorhaben enthaltenen Baumaßnahmen, auf die sich die beantragte Ausnahme bezieht, verbunden ist, gegenüberzustellen.

Auftrag zur Stilllegung einer Ölfeuerungsanlage § 129 Abs 10 Wr BauO; § 21 Wr ÖlfG VwGH 29. 9. 2016, Ra 2016/05/0091 § 21 Wiener Ölfeuerungsgesetz stellt auf den Eigentümer bzw auf den „sonst darüber Verfügungsberechtigten“ einer Ölfeuerungsanlage ab. Der Revisionswerber ist Miteigentümer der Anlage und aller ihrer Teile. Daher konnte gegen ihn der Auftrag ergehen, die Füllstellen samt den Füllleitungen im Bereich des Gehsteigs zu entfernen, die öffentlichen Verkehrsflächen ordnungsgemäß wiederherzustellen und den Ölbrenner

und den Heizkessel allpolig vom Stromversorgungsnetz sowie von den Versorgungsleitungen und den Rauchfanganschlüssen zu trennen (vgl VwGH 16. 9. 2009, 2007/05/0290, zu einer vergleichbaren Regelung der Wr BauO; zur Zulässigkeit der Vollstreckung im Falle von Miteigentümern VwGH 23. 9. 1986, 84/05/0228, VwSlg 12.233 A/1986). Weiters ist eine jahrelange Stilllegung einer Ölfeuerungsanlage unabhängig davon, ob in Zukunft eine Wiederinbetriebnahme geplant ist oder nicht, schon alleine zur Wahrung des Zwecks der Norm als vom Gesetzeswortlaut mitumfasst anzusehen.

Bindungswirkung des örtlichen Entwicklungskonzepts § 18 OÖ ROG; § 35 OÖ BauO VwGH 4. 11. 2016, Ro 2014/05/0054 1. Das örtliche Entwicklungskonzept bildet einen Teil des Flächenwidmungsplans. Das örtliche Entwicklungskonzept entfaltet jedenfalls Bindungswirkungen gegenüber der Gemeinde, die bei der Erstellung und Erlassung des Flächenwidmungsplans die in ihm festgelegten Ziele zu berücksichtigen hat (vgl § 18 Abs 5 OÖ ROG). 2. Im Hinblick auf die Einheit des Flächenwidmungsplans mit dem örtlichen Entwicklungskonzept haben allfällige, eigentlich im Flächenwidmungsplan zu treffende Regelungen Jänner 2017

des örtlichen Entwicklungskonzepts die normativen Wirkungen eines Flächenwidmungsplans. Sie sind daher bei der Prüfung im Baubewilligungsverfahren unter den im Folgenden genannten Voraussetzungen heranzuziehen. Ob das örtliche Entwicklungskonzept im Baubewilligungsverfahren beachtet werden muss, hängt jedoch vom Inhalt der jeweiligen Regelung des örtlichen Entwicklungskonzepts ab. Regelungen, die sich nur an die Gemeinde richten und keine entsprechend konkreten Festlegungen beinhalten, sodass sie in einem Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen sein könnten, kommen als Prüfungsmaßstab im Baubewilligungsverfahren nicht in Frage.

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Service

Baustellenbericht Metro Doha: Schienengebundenes Nahverkehrssystem in der katarischen Hauptstadt Doha Die Metro in Doha ist Bestandteil des Qatar Rail-Entwicklungsprogramms, das mehrere Schnellfahrstrecken, Gütertransportstrecken sowie ein S-Bahn-artiges Light-Rail-System umfasst. Die Metro Doha bildet im Großraum Doha das Herzstück des Entwicklungsprogramms. Sie besteht aus vier Linien, die weit auseinander liegende Vororte Dohas und Neubaugebiete wie Lusail, Education City und West Bay mit dem Stadtzentrum und diversen Geschäfts- und Wohnvierteln verbinden. Im Zentrum von Doha wird die Metro im Tunnel geführt, während sie am Stadtrand hauptsächlich in Hochlage verläuft. Im Rahmen der Phase 1 des Projekts Metro Doha werden vier U-Bahn-Linien (Gold Line, Green Line, Red Line und Blue Line) mit einer Gesamtgleislänge von 172 km errichtet. Entlang der gesamten Streckenführung der vier U-Bahn-Linien befinden sich insgesamt 37 Stationen. Die Station Msheireb dient dabei als Herzstück – in der ersten Phase ist diese Kreuzungspunkt der U-Bahn-Linien Red Line, Gold Line und Green Line. Beim Bau der Tunnelstrecken wurden insgesamt 21 Tunnelbohrmaschinen eingesetzt.

Die Rote Linie (Red Line/Coast Line) verbindet die nördlichen mit den südlichen Stadtteilen. Sie beginnt in Lusail City und verläuft oberirdisch bis hinter das Gelände der Qatar Universität, danach unterquert sie im Tunnel die zentralen Bereiche von Doha entlang der Küste. An der zentralen Station Msheireb trifft sie auf die anderen Linien, schwenkt dann nach Osten zur Al Matar Street. Südlich der Landebahnen des alten Flughafens gibt es einen Abzweig zum neuen Hamad International Airport. Der Hauptzweig der Roten Linie verläuft nach dem Abzweig oberirdisch am Depotgelände vorbei und endet dann nördlich von Al Wakra.

Abbildung 2: Tunnelbohrmaschinen Anfahrschacht Green Line

Abbildung 1: Netzplan Metro Doha – erste und zweite ­Ausbaustufe (Copyright: Qatar Rail)

Die erste Phase des fahrerlosen Metrosystems soll 2019 abgeschlossen sein und per Oktober 2019 in Betrieb gehen: Die Goldene Linie (Gold Line/Historic Line) verläuft unterirdisch in ost-westlicher Richtung zwischen der Villagio Mall und dem nördlichen Ende der Landebahnen am ehemaligen internationalen Flughafen Doha. Die Grüne Linie (Green/Education Line) beginnt im Westen am Al Rayyan-Stadion, verläuft zuerst überirdisch und ab dem Dukhan Highway im Tunnel, vorbei an Education City bis zur Station Msheireb.

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Beim Großprojekt Metro Doha konnte die österreichische Bauwirtschaft maßgebliche Aufträge erlangen. Bereits bei den Vorbereitungsarbeiten und bei der Errichtung der Tunnelstrecken gelang es der Firma PORR, große Aufträge zu erhalten – insbesondere die Errichtung der Green Line mit mehreren Tunnelbohrmaschinen ist hier zu erwähnen. VCE Vienna Consulting Engineers ZT GmbH wurde seitens PORR mit der Koordinierung der Planungen für die Green Line betraut. Der Oberbau wird als Feste-Fahrbahn-System ÖBB-PORR (international als Slab Track Austria [STA] bezeichnet), abschnittsweise auf Masse-Feder-Systemen, ausgeführt. Die gesamte Herstellung des Oberbaus erfolgt durch die Firma PORR, die Planungen für den Oberbau werden durch VCE Vienna Consulting Engineers ZT GmbH im Auftrag der Firma PORR durchgeführt und umfassen sowohl Tunnelstrecken als auch freie Streckenabschnitte, Oberbau auf Viadukten sowie Weichenbereiche und deren Übergangsbereiche. Als Basis für die Feste Fahrbahn war dabei auch die vorhandene Streckenplanung zu überarbeiten und bereichsweise anzupassen. Bei den Planungen des Oberbaus ist Hauptaugenmerk auf folgende Tätigkeiten zu legen: ●● Projektentwicklung und Systemkonfiguration unter Berücksichtigung aller Spezifikationen von Qatar Rail (Employer Requirements); ●● Konzept-/Ausführungsplanung der Festen Fahrbahnen einschließlich Weichen und Kreuzungen basierend auf dem bewährten STA-System und seinen spezifischen Modifizierungen für U-Bahnen; ●● Luftschall-, Schwingungs- und Sekundärschallbeurteilungen auf Grundlage des FTA-Standards der USA. Da dieses Verfahren Messungen vor Ort benötigt, waren diese gleich zu Beginn der Planungen einzutakten. Jänner 2017


Service

Das langjährig im In- und Ausland erfolgreich erprobte Fahrbahnsystem ÖBB-PORR wurde von den Spezialisten der Firma PORR und der VCE für die bestmögliche Erfüllung der Anforderungen der Metro Doha adaptiert. So wurden die Fertigteilgleistragplatten – das Kernelement des Fahrbahnsystems – hinsichtlich der Abmessungen, der Schienenbefestigungen und der Zusatzfunktion eines Entgleisungsschutzes modifiziert. Ebenso wurden Lösungen für umfangreiche Kabelquerungen, Stromschienenbefestigungen, Streustromisolierung uvm entwickelt. Eine besondere Herausforderung stellte die Anwendung der Weichenbauart STA auf die spezifischen Anforderungen der Metro Doha sowohl hinsichtlich Planung als auch hinsichtlich Fertigteilproduktion dar. Die Experten von PORR und VCE entwickelten ein Schalungsund Herstellungskonzept, das die Produktion von unterschiedlichen Typen und Konfigurationen von Weichen und Kreuzungen mit einem hochmodularen Schalungssystem effizient ermöglicht. Die Weichenfahrbahnen selbst (Weichengestänge und Antriebe) werden ebenfalls aus Österreich geliefert – durch den Weltmarktführer VAE. Abbildung 3: FesteFahrbahn-System STA Probeinstallation

Um die notwendigen Schutzziele bei den Anrainerobjekten hinsichtlich Erschütterungen, Sekundärschall und Luftschall sicherzustellen, waren emissionsmindernde Maßnahmen wie zB Lärmschutzwände und Masse-Feder-Systeme zu planen. Detaillierte messtechnische Untersuchungen vor Ort sowie umfangreiche Schall- und Erschütterungsprognosen wurden durchgeführt, um die zu installierenden Schutzmaßnahmen zu bestimmen und bestmöglich auszulegen. Dazu waren neben Messungen auch umfangreiche rechentechnische Analysen durchzuführen, um die Ausbreitung von Schwingungsanregungen aus dem Zugbetrieb über den Untergrund zu den teilweise sehr sensiblen Bebauungen in der unmittelbaren Nachbarschaft der U-Bahn zu simulieren. Für die besonders kritische Überbauung der Station Msheireb wurde beispielsweise ein dreidimensionales FE-Modell der gesamten Station inklusive Überbauung erstellt

und damit wurden die Erschütterungen und Sekundärschalleinwirkungen auf die unterschiedlichen Bereiche der Überbauung ermittelt. Schlussendlich werden die Gleisanlagen in diesem Bereich auf schweren Masse-Feder-Systemen gelagert. Alle Leistungen in Zusammenhang mit der Prognose des direkten Luftschalls wie auch insbesondere der Erschütterungen und des Sekundärschalls und der Festlegung und Planung der erforderlichen Minderungsmaßnahmen erfolgten ebenfalls durch VCE im Auftrag der PORR. Dabei mussten für besonders sensible Anrainerbereiche auch die Schutzziele selbst weiterentwickelt und mit den Beteiligten abgestimmt werden. In Summe werden aufgrund der beschriebenen Untersuchungen mehr als 19 Gleis-km Masse-Feder-Systeme, bereichsweise auch in Kombination mit Weichen, erforderlich. Ein Kernelement dieser Systeme zur Sekundärschall- und Erschütterungsminderung sind die elastischen Lager, die die Stahlbetonplatte mit der Festen Fahrbahn tragen. Diese Lager aus Polyurethan werden seitens des Vorarlberger Unternehmens Getzner Werkstoffe produziert und geliefert. Bei einem derartigen Großprojekt im internationalen Umfeld stellen die entsprechenden Abstimmungen und Prüfprozesse eine besondere Herausforderung dar: Der Endkunde Qatar Rail wird dabei durch Project Management Consultant Systems (PMCS), im Falle des Oberbausystems ein Joint Venture aus Parsons (USA) und Systra (Frankreich) vertreten. Die Prüfingenieurleistungen (Design Verification Engineer) teilen sich Experten von MSI Global aus Singapur für die Feste Fahrbahn und das renommierte Büro Wilkinson Murray aus Sydney, Australien, für den Teil Sekundärschall- und Erschütterungsschutz. Weiters gibt es für die Oberbauplanung eine Fülle von Schnittstellen zu den Rohbauerstellern und deren Planern und zu den Lieferanten der restlichen Systemtechnik (Zugleit- und Sicherungstechnik, Traktionsstromversorgung, Belüftung usw) und der Fahrzeuge. Trotz einer aufwendigen Abstimmungs-, Prüf- und Freigabeprozedur ist es gelungen, alle Planungen so zeitgerecht fertigzustellen, dass die Bautätigkeiten im vollen Umfang aufgenommen werden konnten. So ist die Produktion der als Fertigteile hergestellten Gleistragplatten des Systems STA vor Ort bereits weit fortgeschritten, sodass der Einbau des Oberbaus in der Strecke selbst seit Herbst 2016 voll anlaufen konnte. Die Strecke der Phase 1 soll 2019 – rechtzeitig vor Beginn der Fußball-Weltmeisterschaft 2022 – in Betrieb genommen werden. Dipl.-Ing. Dr. techn. Dieter Pichler, VCE Vienna Consulting Engineers ZT GmbH

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Das letzte Wort

LSD-BG: Sozialpfandrecht als Ultima Ratio?

LSD-BG: Sozialpfandrecht als Ultima Ratio? Rainer Kurbos Wieder einmal wurde die Schraube bei der Bekämpfung des Lohn- und Sozialdumpings enger gezogen. Soll eine Auftraggeberhaftung, wenngleich eingeschränkt, retten, was schon verloren ist?

Dr. Rainer Kurbos

© Patricia Kurbos

ist Rechtsanwalt in Graz.

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Wieder werden Strafen und Haftungen nahezu in die Unendlichkeit verschärft, statt an der Wurzel anzusetzen. Dabei gilt: Jede Haftung kann umgangen werden (zB mittels „Haftungsblitzableiter“ = Briefkastenfirma). Geht etwas schief, findet man häufig eine überschuldete Projektliegenschaft und Insolvenz des Haftungsauftraggebers, beispielsweise sobald sämtliche Strafbescheide durch die Verwaltungsgerichte bestätigt wurden (und die Verjährungsfristen gegen die wirklich Schuldigen abgelaufen sind), was allerdings strafrechtlich relevant sein kann. Oder das Modell ARGE: In der Ausführungs-ARGE gibt es einen „Arbeitsgesellschafter“, der die Arbeiten beistellt. Und erst dieser Unternehmer beauftragt in Sub, Subsub und Subsubsub (Verschachtelungstiefe unbegrenzt) den ­eigentlichen Lohn- und Sozialdumper. Wie bei einem Taxiunfall fragt man sich: Haftet nun nur der Fahrer oder auch der Fahrgast? Solange wir nicht in germanischrechtlicher Archaizität auch den Fahrgast (= den hinter der ganzen Baustelle stehenden Generalinvestor) mitverantwortlich machen, schon allein kraft der nicht bestreitbaren Tatsache, dass – wenn er sich nicht zum Investment (= Taxifahrt) entschlossen hätte – der Unfall (= Lohn- und Sozialdumping) gar nicht erst hätte

entstehen können, solange die Schachtel(halm) pyramide uns alle immer – freilich um den Preis durch hinlänglichen Konsum von Advokatursdienstleistungen kunstgerecht etablierender Multiresistenz gegen Haftungsbestimmungen – vor dem Ärgsten schützen, nämlich einerseits angemessene Löhne zu zahlen oder andererseits Strafen, ändert sich nichts. Das Prinzip Haftung ist bloß ein Intelligenztest, bei hinlänglicher krimineller Energie aber „sportlich wertlos“. Als Abhilfe und Gipfel der Haftungspyramide wäre daher ein Sozialpfandrecht an der Liegenschaft, auf der der Bau aufgeführt wird, vorzuschlagen. Eigentümerunabhängig selbstverständlich. Das ist jetzt wertungsmäßig nicht unbedingt praktischer Kommunismus! Der Grundstücks­ eigentümer erfährt durch das Lohn- und Sozial­ dumping einen sozial verpönten Wertzugewinn. Durch das direkte (und klarerweise allen anderen Pfandrechten im Rang als gesetzliches Pfandrecht vorangehende) Sozialpfandrecht wird daher nur abgeschöpft, was durch die rechtswidrigen Aktivitäten erlangt wurde. Das wäre mit der Privatautonomie vielleicht viel eher vereinbar als exzessivste Strafen für Formaldelikte. Gott sei Dank haben die Banken und Versicherungen und die anderen Mächtigen in diesem Land genügend Wirkkraft, dass eine solche Ultima-ratio-Gesetzgebung auf Dauer unterbunden wird. Natürlich könnte man auch an der Problemwurzel ansetzen, nämlich an der exzessiven, konfiskatorischen Abgaben- und Beitragslast auf Löhne. Die Steuerungsfunktion exorbitanter Besteuerung ist, dass diese Art von Missbrauch unterbleiben soll. Das tut man ganz gerne beispielsweise mit hohen Tabak- oder Benzinsteuern. Die Summe aller Abgaben auf Löhne ist mit solchen sin taxes durchaus vergleichbar und eine klare Botschaft: Leute beschäftigen, um Gottes Willen, keine Leute mehr (unintentionell?). Dafür aber müsste man beim Staat zu sparen beginnen. Diese Lösung kann daher als theoretisch richtig, aber als praktisch ausgeschlossen betrachtet werden, solange es nicht durch einen universellen, gemeinschaftsweiten Staatsbankrott gelingt, die ungeheuren Schuldenberge zu vaporisieren. Interessant wäre eine Studie zum Thema „Wie viel vom Preis einer Eigentumswohnung landet schlussendlich beim Staat?“. Summiert man über alle Wirtschaftsstufen Löhne, Sozialabgaben, Umsatzsteuern, sonstige Steuern nach dem Kausalitätsprinzip, dann würde wohl eine realistische Schätzung bei etwa 70 % liegen (Übernormierungskosten noch gar nicht eingerechnet). Ist nicht die Besteuerung von Arbeit und Wohnungen für Jungfamilien mindestens genauso asozial wie das in Rede stehende Lohn- und Sozialdumping? Jänner 2017


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