Leseprobe bau aktuell | Linde Verlag

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12. Jahrgang / Jänner 2021 / Nr. 1

Herausgegeben von Gerald Goger | Detlef Heck | Georg Karasek | Andreas Kletečka | Arnold Tautschnig

SCHWERPUNKT 75 Jahre Wirtschaftskammer Interview mit Peter Krammer

Die Bauwirtschaft als wesentlicher Konjunkturmotor in der Krise

Christoph Wiesinger

Die Bauwirtschaft in der Wirtschaftskammerorganisation

Georg Seebacher / Simon Tucek

Obligatorische Haftpflichtversicherung für die Ziviltechniker

Konstantin Pochmarski / Christina Kober

Schutz des Werkunternehmers vor Zahlungsunwilligkeit

Stefan Haas

Bau- und Montageaufträge in Deutschland abwickeln

Lena Paar / Daniel Deutschmann / Florian Gschösser / Detlef Heck Anwendungspotenzial von kooperativen Mehrparteienverträgen

Gerald Fuchs

Wirtschaftskammer und öffentliches Baurecht

Irene Glaninger

Die österreichischen Lehrbauhöfe

Melanie Piskernik / Leopold Winkler / Frank Mettendorff Entwicklungsstufen zur automatisierten Bauabrechnung

Wolfgang Hussian

Aus der aktuellen Rechtsprechung

Das letzte Wort hat Rainer Kurbos


Inhaltsverzeichnis

Impressum Baurecht – Betriebswirtschaft – Baumanagement

Herausgeber: Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Gerald Goger, Wien. Univ.-Prof. Dr.Ing. Detlef Heck, Graz. RA Dr. Georg Karasek, Wien. Univ.-Prof. Dr. Andreas Kletečka, Salzburg. Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Arnold Tautschnig, Innsbruck. Schriftleiter: RA Mag. Clemens M. Berlakovits, Wien. Wissenschaftlicher Beirat: RA Dr.-Ing. Helmuth Duve, Stuttgart. Mag. Wolfgang Hussian, Wien. Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Andreas Kropik, Wien. RA Dr. Georg Seebacher, Graz. Dipl.-Ing. Dr. Markus Spiegl, Innsbruck. Hon.-Prof. RA Dr. Irene Welser, Wien. Medieninhaber und Medienunternehmen: LINDE VERLAG Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie; Telefax: 01/24 630-23; E-Mail: office@lindeverlag.at; http://www.lindeverlag.at DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien; Firmenbuchnummer: 102235x; Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien; ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701; Gesellschafter: Anna Jentzsch (35 %) und Jentzsch Holding GmbH (65 %); Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr und Benjamin Jentzsch. Erscheinungsweise und Bezugspreise: Periodisches Medienwerk: bauaktuell – Baurecht – Baubetriebswirtschaft – Baumanagement. Grundlegende Richtung: Interdisziplinäre Fachinformationen rund um das Thema „Bauen“. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2021 (6 Hefte) zum Preis von EUR 193,– (Print) bzw. EUR 229,– (Print & Digital) – jeweils inkl. MwSt., exkl. Versandspesen. Einzelheft 2021: EUR 47,– (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/datenschutz). Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19; E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at. P.b.b.m Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN: 2077-4737 Hersteller: Druckerei Hans Jentzsch & Co. Gesellschaft m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 31; Tel.: 01/278 42 16-0; E-Mail: office@jentzsch.at; mehrfach umweltzertifiziert (www.jentzsch.at)

Inhaltsverzeichnis

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Editorial ...................................................................................................... Interview

„Gerade die Bauwirtschaft ist in der gegenwärtigen Krise unkt Schwerp ein wesentlicher Konjunkturmotor“ Georg Karasek im Gespräch mit Peter Krammer....................................... 2 Fachbeiträge rpunkt

Schwe Christoph Wiesinger Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammerorganisation......

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Georg Seebacher / Simon Tucek Postulat einer obligatorischen Haftpflichtversicherung für die Ziviltechniker .................................................................................

11

Konstantin Pochmarski / Christina Kober „Der Werkunternehmer soll auch vor Zahlungsunwilligkeit geschützt werden“? ....................................................................................

17

Stefan Haas Bau- und Montageaufträge in Deutschland abwickeln ..........................

20

Lena Paar / Daniel Deutschmann / Florian Gschösser / Detlef Heck Anwendungspotenzial von kooperativen Mehrparteienverträgen in der österreichischen Bauwirtschaft......................................................

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Rechtsprechung Wolfgang Hussian Aus der aktuellen Rechtsprechung ...........................................................

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Sicherungsmittel nach § 1170b ABGB mit Effektivklausel (OGH 23. 9. 2020, 3 Ob 134/20g) Vertragsrücktritt des Bestellers trotz Zahlungsverzugs (OGH 20. 10. 2020, 1 Ob 174/20z)

Service

Aktuelles aus dem öffentlichen Baurecht betreut von Gerald Fuchs

unkt

Schwerp

Wirtschaftskammer und öffentliches Baurecht.......................................

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betreut von Christoph Wiesinger unkt Schwerp Irene Glaninger Die österreichischen Lehrbauhöfe ............................................................ 40

Digitalisierung betreut von Leopold Winkler Melanie Piskernik / Leopold Winkler / Frank Mettendorff Entwicklungsstufen zur automatisierten Bauabrechnung .....................

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Das letzte Wort hat Rainer Kurbos Vergaberecht und/oder Internetauktionen? ...........................................

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Editorial

Editorial Die erste Ausgabe des 12. Jahrgangs von bau aktuell enthält Artikel mit drei Blickwinkeln: dem Rückblick, dem Augenblick und dem Fernblick. Dem Rückblick sind drei Beiträge, dem Augenblick zwei Beiträge und dem Fernblick vier Beiträge gewidmet. Dass sich gleich vier Beiträge mit Zukunftsfragen beschäftigen, verdeutlicht die Linie dieser Zeitschrift. Auch wenn sich diese Nummer mit dem Schwerpunkt „75 Jahre Wirtschaftskammer“ beschäftigt, wollen wir die Zukunft der Bauwirtschaft nicht aus den Augen verlieren. Dazu passt das chinesische Sprichwort: „Fürchte dich nicht, langsam zu gehen. Fürchte dich nur, stehen zu bleiben.“ Den Auftakt macht Christoph Wiesinger, der uns in seinem höchst detailreichen Beitrag den Weg durch die verschlungene Kammerorganisation weist. Er erweist sich als profunder Kenner der nicht ganz einfachen Kammerstruktur. An einigen Stellen blitzt auch seine berufliche Formation als Historiker durch, etwa wenn er über den nur mündlich überlieferten Wunsch des ersten Wirtschaftskammerpräsidenten und späteren Bundeskanzlers Julius Raab berichtet, die Bauindustrie der Bundesinnung der Baugewerbe zuzuordnen. Ein höchst lesenswerter Beitrag! Auch Gerald Fuchs beschäftigt sich diesmal in seiner ständigen Rubrik für öffentliches Baurecht mit den Gestaltung- und Mitwirkungspflichten der Wirtschaftskammer als Interessenvertretung im Rahmen der Entstehung, Fortentwicklung und Vollziehung des öffentlichen Baurechts. Dass die Wirtschaftskammer in die Begutachtungsverfahren zu Gesetzesentwürfen eingebunden ist, ist sicher den meisten bekannt. Nicht so bekannt ist die von Fuchs geschilderte Arbeit der Wirtschaftskammer abseits der institutionalisierten Kommunikationskanäle. Irene Glaniger wiederum berichtet im dritten Beitrag zum Schwerpunktthema über die Lehrbauhöfe der Wirtschaftskammer. Im Gegensatz zu anderen Zweigen der Wirtschaft wurde im Bauhauptgewerbe eine triale Ausbildung ins Leben gerufen. Zur Berufsschule tritt der Lehrbauhof als dritter Ausbildungszweig hinzu. Auch Peter Krammer hat im Interview auf die Bedeutung der Lehrlingsausbildung hingewiesen. Mit der Gegenwart beschäftigt sich der Beitrag von Konstantin Pochmarski und Christina Kober, die eine rezente Entscheidung des OGH zu einem aktuellen Dauerbrenner des Baurechts besprechen: Die Sicherstellung nach § 1170b ABGB ist heiß umfehdet und wild umstritten. Sie nimmt in den Charts derzeit den ersten Platz ein. Diesmal geht es um die sogenannte Effektivklausel, also darum, inwieweit der Abruf von Bankgarantien durch Dokumente oder Bedingungen eingeschränkt werden darf. Um dieses – aus Sicht des praktizierenden Anwalts – höchst effektive Sicherungsmittel nicht zu verwässern, legt der OGH glücklicherweise einen strengen Maßstab an. Oder vielleicht doch nicht ganz so streng? Im letzten Absatz erwähnen die Autoren eine weitere, ganz aktuelle OGH-Entscheidung, die in eine andere Richtung weist. In dieser Ausgabe finden Sie diesmal auch einen Aufsatz von Stefan Haas, der sich mit der Abwicklung von Bau- und Montageaufträgen in Deutschland beschäftigt. Auch dieser Artikel passt gut ins Konzept von bau aktuell. Ein Blick über die österreichische Grenze ist seit der ersten Ausgabe dieser Zeitschrift ein großes Anliegen. Die von Pochmarski/Kober besprochene Entscheidung hat Wolfgang Hussian auch für die Judikaturrubrik ausgesucht. Die zweite dort abgedruckte Entscheidung ist aber nicht minder interessant: Bisher war es ständige Judikatur, dass der Rücktritt vom Vertrag nur dem vertragstreuen Teil zusteht. In der nunmehrigen OGHEntscheidung wird aber dieser schon lange geltende Grundsatz dahin gehend eingeschränkt, dass der Besteller trotz Zahlungsverzugs doch ein Rücktrittsrecht hat, wenn ihm die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Diese Einschränkung gab es bereits in einigen wenigen Vorentscheidungen. Mit der vorliegenden Entscheidung kann wohl von einer ständigen Rechtsprechung ausgegangen werden. So weit zu Vergangenheit und Gegenwart. Mit der Zukunft der Bauwirtschaft beschäftigt sich das bereits kurz erwähnte Interview mit Peter Krammer, dem frischgebackenen Obmann des Fachverbandes der Bauindustrie, der Hans Peter Haselsteiner als Branchensprecher auf Verbandsebene nachfolgt. Er ist zuversichtlich, dass die Bauwirtschaft nicht nur in der gegenwärtigen Krise, sondern auch in Zukunft wesentlicher Konjunkturmotor bleiben wird. Er ist auch der Ansicht, dass der große Strukturwandel in der Bauindustrie in Bezug auf Größe und Zahl der Marktteilnehmer vorüber ist. Völlig zutreffend hebt er hervor, dass Bauen insbesondere aufgrund der zunehmenden Bedeutung der Haustechnik immer komplexer geworden ist. Er betrachtet dies aber als Herausforderung und Chance zugleich, die Bauabläufe effizienter zu gestalten. Aber lesen Sie selbst! Melanie Piskernik, Leopold Winkler und Frank Mettendorff beschäftigen sich in der neuen Digitalisierungsrubrik mit den Bemühungen um eine automatisierte Bauabrechnung. Sie berichten über eine mögliche Zeitersparnis bei automatisierter Abrechnung im Vergleich zur herkömmlichen Abrechnung auf der Baustelle in der Größenordnung von 60 % bis 90 %. Allein diese Erkenntnis wird Musik in den Ohren von Peter Krammer sein, dem die Digitalisierung ein großes Anliegen ist. Auch Georg Seebacher und Simon Tucek beschäftigen sich mit der Zukunft. Sie wünschen sich eine Pflichtversicherung für Ziviltechniker. Dieser Wunsch wurde bereits im vergangenen Jahr in einem Arbeitskreis der Österreichischen Gesellschaft für Baurecht erarbeitet. Mal sehen, was die Politik daraus macht. Last but not least ein weiteres Zukunftsthema: Lena Paar, Daniel Deutschmann, Florian Gschösser und Detlef Heck setzen das Schwerpunktthema der letzten Ausgabe vom November 2020 fort und beschäftigen sich mit dem Anwendungspotenzial von kooperativen Mehrparteienverträgen. In Österreich war die Bereitschaft für alternative Vertragsmodelle bisher enden wollend. Auch dieser Artikel wird Peter Krammer freuen, weist er doch im Interview auf die Notwendigkeit der frühzeitigen Einbindung der Bauausführenden hin. Wie immer hat Rainer Kurbos „das letzte Wort“. Er untersucht die Möglichkeit öffentlicher Auftraggeber, sich an Auktionen zu beteiligen. Die Stichworte: Wälder, alte Jets und Panzer sowie alte Amtsgebäude. Viel Vergnügen beim Lesen! Diesmal ist das Editorial etwas länger ausgefallen. Dies ist aber dem Umfang der vorliegenden Ausgabe und den hochinteressanten Artikeln geschuldet. Qualität braucht Platz. Aber überzeugen Sie sich selbst!

Dr. Georg Karasek ist Rechtsanwalt in Wien mit Spezialgebiet Baurecht.

Dr. Georg Karasek für das Herausgeber-Team Jänner 2021

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Interview

„Gerade die Bauwirtschaft ist in der gegenwärtigen Krise ein wesentlicher Konjunkturmotor“ Dipl.-Ing. Dr. Peter Krammer, Vorstandsmitglied der STRABAG SE und seit Ende 2020 Obmann des Fachverbands der Bauindustrie der Wirtschaftskammer Österreich, im Gespräch die Herausforderungen der COVID-19-Krise, Strukturwandel und Zukunftschancen der österreichischen Bauwirtschaft. Peter Krammer promovierte 1995 an der Fakultät für Bauingenieurwesen der Technischen Universität Wien zum Doktor der Technischen Wissenschaften. Danach sammelte er bei der Porr Technobau AG, bei der STRABAG und bei der Swietelsky Bau GesmbH Berufserfahrung, bis er im Jahr 2005 zur STRABAG AG, Österreich, zurückkehrte. Als Mitglied des Vorstands zeichnete er dort für den Unternehmensbereich Hoch- und Ingenieurbau in Osteuropa sowie konzernweit für die Umwelttechnik verantwortlich. Dipl.-Ing. Dr. Peter Krammer ist seit 1. 1. 2010 Mitglied des Vorstands der STRABAG SE. Im November 2020 folgte er Hans Peter Haselsteiner als Branchensprecher auf Verbandsebene, sowohl im Fachverband der Bauindustrie der Wirtschaftskammer Österreich als auch in der auf Vereinsbasis agierenden Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen Österreichs (VIBÖ), nach. Karasek: Beginnen wir mit COVID-19: Wie ist die Bauwirtschaft bisher durch die Krise gekommen? Krammer: Im Vergleich zu anderen Branchen ist die Bauwirtschaft bislang glimpflich davongekommen, was aber auch nur im relativen Vergleich richtig ist. Auch wir bekamen die Auswirkungen natürlich zu spüren, vor allem im Frühjahr des vergangenen Jahres, als zunächst unklar war, ob Baustellen eingestellt werden müssen oder weiterbetrieben werden können. Erfreulicherweise wurden sehr rasch klare Rahmenbedingungen geschaffen, unter denen die Bautätigkeit wieder aufgenommen werden konnte. Gerade in solchen Zeiten zeigt sich, wie wichtig eine Branchenvertretung ist, denn die Fragen, die sich uns im Haus gestellt haben, haben sich den Vertretern anderer Unternehmen ebenso gestellt. Wir haben dann gemeinsam auf Sozialpartnerebene mit dem Zentral-Arbeitsinspektorat eine Handlungsanleitung für den Umgang mit COVID-19 auf Baustellen geschaffen, die bis in den Herbst hinein unverändert in Geltung geblieben ist und auch heute noch, in leicht angepasster Form, gilt. In Zeiten wie diesen, in denen sich die Rechtsgrundlagen oft wöchentlich ändern, ist das schon erstaunlich und zeugt von der Qualität dieses Dokuments, das den Praktikern auf den Baustellen stark hilft. COVID-19 hat aber auch gezeigt, dass die Bürokratie in unserem Land enorme Ausmaße annehmen kann. Etwa bei der Kurzarbeit, die selbst für Spezialisten ein undurchschaubares Konstrukt ist. Besonders ärgerlich ist es, wenn man sich auf Auskünfte der Behörden nicht mehr verlassen kann. So hat das AMS aus einer Fußnote in der entsprechenden Richtlinie herausgelesen, dass nur in Kurzarbeit gehen kann, wer zuvor direkt einen vollen Kalendermonat in Beschäftigung war. Wenn Sie das AMS in verschiedenen Bundesländern angerufen haben, haben Sie unterschiedliche Antworten bekommen. Dementsprechend waren die Bewilligungen der Zuschüsse nicht einheitlich und bei der Rückabwicklung hat sich die damalige Ministerin nicht getraut, die Uneinheitlichkeit zu beseitigen. Es geht mir jetzt nicht um diesen Einzel-

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fall, er bringt aber deutlich zutage, dass manches in diesem Land besser, einfacher und effizienter machbar wäre. Um auf Ihre Frage zurückzukommen: ­COVID-19 wird auch die Bauwirtschaft möglicherweise noch länger beschäftigen. Infolge der Sperre diverser Behörden sind zahlreiche Verfahren, die der eigentlichen Bauleistung vorangehen, unerledigt geblieben. Ich will den Beamten keineswegs unterstellen, dass sie, wie es von manchen behauptet wird, Homeoffice mit Urlaub verwechselt haben. Vielfach war beziehungsweise ist einfach auch die technische Infrastruktur nicht vorhanden. Gerade in diesem Bereich muss der Rückstau nun dringend abgebaut werden, sonst werden uns in der Zukunft die Aufträge fehlen. Gerade die Bauwirtschaft ist in der gegenwärtigen Krise ein wesentlicher Konjunkturmotor und wird es auch nach dem Ende der COVID-19-Krise bleiben. Karasek: Unser Schwerpunktthema heißt „75 Jahre Wirtschaftskammer Österreich“. Die Bauindustrie ist erst 1975 als eigener Verband gegründet worden und die Zahl der Mitglieder ist seither deutlich zurückgegangen, weil vor allem am Ende des Jahrtausends ein Konsolidierungsprozess stattgefunden hatte. Wird sich die Struktur der Bauindustrie in den nächsten 10 Jahren ändern oder bleibt alles beim Alten? Krammer: Da haben Sie gut recherchiert. Ich habe immer gehört, dass der erste Präsident der Bundeswirtschaftskammer, der spätere Bundeskanzler Raab, der selbst übrigens Baumeister war, persönlich entschieden hat, die Bauindustrie mit dem Baugewerbe in einer gemeinsamen Fachorganisation zu vereinen. Aus diesem Grund wurde damals die VIBÖ als privatrechtlich organisierter Verein gegründet, um die Interessen der Bauindustrie bestmöglich zu vertreten. Der große Strukturwandel in der Bauindustrie in Bezug auf Größe und Zahl der Marktteilnehmer ist wahrscheinlich vorüber und in den letzten Jahren hat es auch keine grundlegenden Änderungen gegeben. Jänner 2021

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Versteht man allerdings unter Strukturwandel die Organisation in den Unternehmen, steht ein solcher nicht nur bevor, sondern wir sind mittendrin. Das betrifft aber nicht die Bauindustrie allein, sondern die gesamte Bauwirtschaft. Karasek: Wenn wir schon beim Blick in die Zukunft sind: Was sind in technischer oder wirtschaftlicher Sicht die Herausforderungen für das nächste Jahrzehnt? Krammer: Wenn Sie dazu ein Schlagwort hören wollen, dann ist es das Thema „Digitalisierung“ im weitesten Sinn. Und das ist nicht bloß die Herausforderung der Zukunft, sondern bereits jene der Gegenwart. Den Beweis dafür finden Sie ja in Ihrer Zeitschrift, die seit Neuestem eine eigene Rubrik zu diesem Thema eingerichtet hat. Bauen an sich wird immer komplexer, was auch daran liegt, dass die Gebäude immer komplexer werden. Dies bezieht sich nicht nur auf die statische Konstruktion, sondern vor allem auch auf die Haustechnik. Gleichzeitig werden die Zeitpläne enger und der Kostendruck steigt. Die Digitalisierung ist daher kein bloßes Thema für die Planung von Bauwerken, sie wird zunehmend auch in die Bauausführung Eingang finden. Einzelne Bauabläufe werden in Zukunft wesentlich effizienter gestaltbar sein. Das Thema ist Herausforderung und Chance zugleich. Um diese Anforderungen bewältigen zu können, brauchen wir aber auch einen anderen Zugang bei der Vertragsabwicklung. Bauherr, Planer und Generalunternehmer gehören frühzeitig, noch weit vor Baubeginn, in einem kooperativen Vertragsverhältnis gebunden. Nur dann sind wir in der Lage, effizienter, zum Wohle der Umwelt, Investoren und Nutzer die Projekte zu realisieren. Karasek: Die Arbeiterkammer zeigt immer wieder Sozialbetrug in Subunternehmerketten auf und fordert als Lösung das Verbot des Subunternehmereinsatzes in der Kette. Wie stehen Sie dazu? Krammer: Die Bauwirtschaft kämpft mit dem Vorurteil, dass der Einsatz von Subunternehmen hauptsächlich der Steuer- und Beitragshinterziehung dient. Die Praxis sieht so aus: Wenn Sie heute einen Hochbau schlüsselfertig errichten wollen, brauchen Sie in etwa 14 verschiedene Gewerbeberechtigungen. Das allein würde bedeuten, dass Sie als Bauherr bei Einzelvergaben 14 Unternehmen koordinieren müssen. Wenn Sie als Bauherr nicht die nötige Erfahrung oder unendlich viel Zeit und Ressourcen haben, können Sie das vergessen – oder es wird wahnsinnig teuer, weil enorme Leistungsverluste entstehen. Und wenn das Bauwerk fertig ist und irgendwo einen Mangel auftritt, wird Ihnen jeder Unternehmer erklären, dass sein Gewerk mangelfrei ist. All dies ersparen Sie sich bei einer Generalunternehmervergabe und daher ist diese in der Praxis auch so beliebt. Es ist ein wesentliches Element der Marktwirtschaft, dass sich am Markt nur jene Leistungen verkaufen lassen, die auch nachgefragt werden. Auf dieses Argument antworten manche mit der Forderung, dass die „einmalige“ Subvergabe zugelassen werden sollte, aber keine Sub-Subvergaben, also ein Verbot von Subunternehmerketten. Jänner 2021

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Auch das spiegelt jedoch die Realität nicht wider, weil der Umfang der einzelnen Gewerbe teilweise so groß ist, dass es in der Praxis erst recht wieder Spezialisierungen gibt. Wenn zum Beispiel jemand den Aushub einer Baugrube an einen Subunternehmer vergibt, dann müsste dieser das Aushubmaterial mit dem eigenen LKW transportieren und dürfte keinen Frächter einsetzen. Wir leben in einer arbeitsteiligen Wirtschaft und da sollten Subvergaben etwas völlig Normales sein. Umgekehrt würden wir selbst gerne wissen, ob die Arbeitnehmer der Sub- und Sub-Subunternehmer auf unseren Baustellen ordentlich angemeldet sind. Da ist es aktuell wahnsinnig schwer, verlässliche Informationen zu erhalten und den Überblick zu bewahren. Nahezu unmöglich wird dies, wenn die Arbeitnehmer im Ausland sozialversichert sind. Zu diesem Thema ist eine Branchenlösung in Vorbereitung, welche wir gemeinsam mit unserem Sozialpartner vorantreiben. Also zusammenfassend: Nein zu einer Beschränkung von Subunternehmerketten, weil dies praxisfern ist. Ja zu einer Kontrollmöglichkeit, ob die Arbeitnehmer der Subunternehmer ordnungsgemäß angemeldet sind. Karasek: Man hört allenthalben vom Facharbeitermangel. Was unternimmt die Bauindustrie, um auch in Zukunft genügend Mitarbeiter zu haben? Krammer: Die Bauwirtschaft gehört zu jenen Branchen, die sich schon seit Jahrzehnten die Lehrlingsausbildung etwas kosten lassen. Das beginnt zuallererst mit dem Lehrlingseinkommen, das im ersten Lehrjahr 40 Prozent, im zweiten 60 Prozent und im dritten 80 Prozent des Facharbeiterlohns beträgt. In keiner anderen Branche werden Lehrlinge so gut bezahlt wie in der Bauwirtschaft. Dann gibt es die Lehrbauhöfe, an denen alle Lehrlinge der Bauindustrie und des Baugewerbes zwischenbetrieblich geschult werden. Zum Teil haben auch einzelne Unternehmen Schulungseinrichtungen, die eine qualitativ hochwertige Ausbildung sicherstellen. Die hohe Qualität der Ausbildung zeigt sich regelmäßig bei den Spitzenplatzierungen, welche wir bei internationalen Berufswettbewerben erreichen. Man muss daher den Eltern angehender Lehrlinge immer wieder vor Augen halten, dass es in Österreich eine erstklassige Ausbildungsmöglichkeit in Form der Bau-Lehre gibt, die ihren Kindern einen sicheren, gut bezahlten Arbeitsplatz garantiert und zahlreiche Aufstiegschancen eröffnet. Man darf den Facharbeitermangel aber nicht nur auf das Thema „Lehrlinge“ reduzieren. Wir brauchen genauso dringend gut ausgebildete Poliere, Bautechniker und Bauleiter. Neben der Lehrlingsausbildung ist daher auch die Nachqualifizierung von Erwachsenen ein wichtiges Thema. Auch diese findet sowohl in den Bauunternehmen als auch überbetrieblich an den Bauakademien statt. Zudem fördern wir zum Teil auch Fachhochschulen mit Bau-Studiengängen und weitere branchenrelevante Bildungseinrichtungen. Karasek: Vielen Dank für das Gespräch! Das Gespräch führte Dr. Georg Karasek, Rechtsanwalt in Wien.

Interview

Interview

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Fachartikel

Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammerorganisation

Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammerorganisation Unter besonderer Berücksichtigung der Bedeutung für das Arbeitsrecht Christoph Wiesinger Die Wirtschaftskammer ist die größte und wichtigste Interessenvertretung der österreichischen Unternehmen. Von ähnlichen Institutionen im Ausland unterscheidet sie sich vor allem dadurch, dass sie sowohl die Vertretung regionaler Aspekte als auch die von Brancheninteressen vereint. Das macht den Aufbau auf den ersten Blick kompliziert, führt aber im Ergebnis dazu, dass die gewerbliche Wirtschaft mit einer Stimme sprechen kann.

1. Allgemeines zur Wirtschafts­ kammerorganisation 1.1. Gesetzliche Interessenvertretung

MMag. Dr. Christoph Wiesinger, LL.M. ist Mitarbeiter der Geschäftsstelle Bau der Wirtschaftskammer Österreich in Wien.

„Mitglieder der Wirtschaftskammern und Fachorganisationen sind alle physischen und juristischen Personen sowie sonstige Rechtsträger, die Unternehmungen des Gewerbes, des Handwerks, der Industrie, des Bergbaues, des Handels, des Geld-, Kredit- und Versicherungswesens, des Verkehrs, des Nachrichtenverkehrs, des Rundfunks, des Tourismus und der Freizeitwirtschaft sowie sonstiger Dienstleistungen rechtmäßig selbständig betreiben oder zu betreiben berechtigt sind.“ (§ 2 Abs 1 WKG). Wie aus dieser Regelung ersichtlich, vertritt die Wirtschaftskammerorganisation (WKO)1 nicht nur die Bauwirtschaft, die expressis verbis nicht einmal genannt ist, sondern die gesamte gewerbliche Wirtschaft. Damit sind jene Unternehmen, die nicht der gewerblichen Wirtschaft zuordenbar sind (etwa die freien Berufe),2 nicht Mitglied der WKO. „Zur Vertretung der gemeinsamen Interessen ihrer Mitglieder sind Wirtschaftskammern (Landeskammern, Bundeskammer) errichtet.“ (§ 1 Abs 1 WKG). „Die Wirtschaftskammern und Fachorganisationen fördern die gewerbliche Wirtschaft und einzelne ihrer Mitglieder durch entsprechende Einrichtungen und Maßnahmen.“ (§ 1 Abs 3 WKG). Die WKO ist einerseits regional gegliedert, andererseits aber auch nach Branchen, die ihrerseits wiederum regional gegliedert sind, was den Aufbau nicht ganz einfach macht. Die Festlegung, für welche Branche eine eigene Fachorganisation eingerichtet wird bzw welche Branchen in einer Fachorganisation zusammengefasst sind, erfolgt in der Fachorganisationsordnung (FOO),3 die vom Wirtschaftsparlament der Wirtschaftskammer Österreich (WKÖ) zu erlassen ist (§ 15 WKG). Die Fachorganisationen sind in fachlichen Angelegenheiten, also jenen, die nur die eigene Branche betreffen, selbständig und unabhängig.4 Betrifft eine 1 Zur unterschiedlichen Bedeutung der Abkürzungen „WKO“ und „WKÖ“ siehe Punkt 1.3. 2 Siehe Punkt 4. 3 Online abrufbar unter https://www.wko.at/branchen/bank-ver sicherung/Fachorganisationsordnung.pdf. 4 Zur fachlichen Gliederung im Allgemeinen siehe Punkt 1.4.; zu den einzelnen Fachorganisationen im Bereich der Bauwirtschaft siehe Punkt 2.

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Angelegenheit mehrere Branchen, so geht die Zuständigkeit auf die Kammerorganisation über und diese hat intern einen Interessenausgleich durchzuführen (§ 59 WKG).5 In der Interessenvertretung handelt die WKO im eigenen Wirkungsbereich, ist also an keine Weisungen staatlicher Organe gebunden. Besonders hervorzuheben sind folgende Aufgaben: ● Begutachtungsrecht für Gesetzesvorschläge (§ 10 WKG); ● Entsendung von Vertretern in andere Körperschaften (§ 19 Abs 1 Z 5 WKG); ● Beratung und Unterstützung der Mitglieder in arbeits- und sozialrechtlichen Angelegenheiten (§ 19 Abs 1 Z 10 WKG). Dort, wo der Staat der WKO hoheitliche Aufgaben überträgt, wird sie im übertragenen Wirkungsbereich tätig (§ 20 Abs 1 WKG). Konkretes Beispiel dafür sind die Lehrlingsstellen und die Meisterprüfungsstellen, die jeweils bei den Landeskammern eingerichtet sind.6

1.2. Exkurs: Historische Entwicklung Die Entwicklung der Wirtschaftskammern (ursprünglich noch als Handelskammern bezeichnet) begann im Jahr 1848 mit der Gründung der Wiener Handelskammer. In der Ersten Republik wurde die Kammerorganisation zunächst 1920 gesetzlich geregelt, wobei die Kammern stets die Anliegen der gesamten Wirtschaft vertraten und nicht auf einzelne Branchen spezialisiert waren. Daher entwickelten sich neben den Kammern als gesetzliche Interessenvertretung selbständige Vereine mit freiwilliger Mitgliedschaft, die Brancheninteressen vertraten. Das HKG 1937,7 das allerdings nicht mehr umgesetzt wurde, sah ausdrücklich eine Bundeskammer vor, doch erst das HKG 19468 schuf dem Grunde nach die heutige Struktur, in der die Fachverbände rechtlich zwar selbständig, aber doch Teil der WKO sind.9 5 6 7 8 9

Zum Interessenausgleich siehe Punkt 1.6. Siehe Punkt 1.8. Bundesgesetz, betreffend die Errichtung von Kammern für Industrie, Gewerbe, Handel, Verkehr und Finanzen (Handelskammerngesetz), BGBl 1937/204. Bundesgesetz vom 24. 7. 1946, betreffend die Errichtung von Kammern der gewerblichen Wirtschaft (Handelskammergesetz – HKG), BGBl 1946/182. H. Hager, 100 Jahre Handelskammern in Österreich (1948) 151.

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Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammerorganisation

1.3. Wirtschaftskammer Österreich und Landeskammern: Der regionale Aspekt In jedem Bundesland ist eine Landeskammer errichtet, der Rechtspersönlichkeit zukommt (§ 3 Abs 1 Z 1 WKG). Aufgabe der Landeskammern ist die Vertretung der Interessen aller Mitglieder des jeweiligen Bundeslandes, also unabhängig von der Branche. Auf Bundesebene ist die WKÖ errichtet, der ebenfalls Rechtspersönlichkeit zukommt (§ 3 Abs 1 Z 2 WKG). Unter „WKÖ“ ist daher (nur) die Bundeskammer zu verstehen, während sich der Begriff „WKO“ auf die gesamte Wirtschaftskammerorganisation bezieht und damit die WKÖ selbst, die Landeskammern und auch alle Fachorganisationen umfasst. Die WKÖ nimmt ihre Aufgaben auf Bundesebene wahr und ist damit für Bundesgesetze zuständig und hält auch Kontakt zu den Bundesbehörden. Allerdings werden viele Bundesgesetze im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung und damit von Landesbehörden vollzogen. Für die Kontakte zu den Landesbehörden sind damit die Landeskammern zuständig.

1.4. Sparten und Fachorganisationen: Der fachliche Aspekt 1.4.1. Sparten Für die Vertretung der Branchen sind die Fachorganisationen zuständig. Allerdings ist zwischen den Kammern und den Fachorganisationen noch eine Organisationsebene eingezogen, die Sparten. Die Idee dahinter ist, dass manche Unternehmen zwar unterschiedlichen Branchen angehören, aber doch ähnliche Interessen haben. Anders als die Kammern und die Fachorganisationen haben die Sparten keine Rechtspersönlichkeit, sondern sind gewissermaßen interne Gliederungen in den 10 Kammern (Bundeskammer und Landeskammern).10 Folgende Sparten bestehen derzeit: ● Sparte Gewerbe und Handwerk; ● Sparte Industrie; ● Sparte Handel; ● Sparte Bank und Versicherung; ● Sparte Transport und Verkehr; ● Sparte Tourismus und Freizeitwirtschaft; ● Sparte Information und Consulting.

1.4.2. Fachorganisationen 1.4.2.1. Landes- und Bundesebene Die Vertretung der Brancheninteressen wird von den Fachorganisationen wahrgenommen. Fachorganisationen gibt es sowohl auf Bundesebene (Fachverbände) als auch auf Landesebene (Fachgruppen). Rechtspersönlichkeit kommt sowohl den Fachverbänden als auch den Fachgruppen zu. Allerdings muss nicht in jedem Bundesland eine Fachgruppe, die einem Fachverband korrespondiert, begründet werden. In diesem Fall gibt es 10 Neben den Sparten gibt es in den Kammern auch Abteilungen. Diese sind für alle Branchen zuständig und nach thematischen Aspekten eingerichtet (etwa sozialpolitische Abteilungen für den Bereich Arbeits- und Sozialrecht, umweltpolitische Abteilungen für Fragen des Umweltrechts etc).

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Fachartikel

Fachvertreter, die allerdings keine Rechtspersönlichkeit haben (§ 14 WKG). Im Hinblick auf die Nomenklatur ist hier auf eine Besonderheit zu verweisen. Die Fachgruppen in der Sparte Gewerbe und Handwerk werden als Landesinnung, die Fachverbände als Bundesinnung bezeichnet. In der Sparte Handel werden sie als Gremium bzw Bundesgremium bezeichnet (siehe Abbildung 1).11 Die Fachorganisationen sind zwar organisatorisch einer Sparte zugeordnet, dieser jedoch nicht weisungsunterworfen. Allerdings verpflichtet § 59 WKG die WKO zum Interessenausgleich.12

1.4.2.2. Fachorganisationsordnung In der FOO wird einerseits geregelt, welche Fachorganisationen es überhaupt gibt, und anderseits, welche Unternehmen welcher Fachorganisation zuzuordnen sind. Das HKG 1946 sah vor, dass die Fachorganisation vom Bundesministerium für Handel und Wiederaufbau zu erlassen war (§ 32 HKG 1946), womit die FOO im Bundesgesetzblatt kundgemacht wurde. Das geltende Recht räumt der WKO hier mehr Autonomie ein und die FOO ist nunmehr vom Wirtschaftsparlament der WKÖ zu beschließen und wird daher auch nicht mehr im Bundesgesetzblatt kundgemacht, sondern von der WKÖ selbst (§ 15 WKG).

1.4.3. Einfluss des Gewerberechts Die jeweilige Landeskammer hat ein Unternehmen einer bestimmten Fachgruppe zuzuordnen (§ 44 Abs 1 WKG). Hat ein Unternehmen mehrere Berechtigungen, kann sich daraus auch die Mitgliedschaft in mehreren Fachorganisationen ergeben.13 Ob das Gewerbe nur angemeldet ist oder auch ausgeführt wird, spielt für die Mitgliedschaft in einer Fachgruppe keine Rolle (§ 44 Abs 2 WKG). Anknüpfungspunkt für die Einreihung in eine Fachgruppe ist die Gewerbeberechtigung, die aber nicht allein entscheidend ist. Aus gewerberechtlicher Sicht muss der Gewerbewortlaut nicht darauf hinweisen, dass es sich um einen Industriebetrieb im Sinne des § 7 GewO 1994 handelt. Gerade in der Bauwirtschaft bringt ein solcher Hinweis auch keinen praktischen Vorteil, weil das sogenannte Industrieprivileg, also die Nichterforderlichkeit der Erbringung eines Befähigungsnachweises bei einem reglementierten Gewerbe, für das Baumeister-, das Steinmetzmeister- und das Holzbau-Meistergewerbe nicht gilt (§ 7 Abs 5 GewO 1994).

Sparte Gewerbe und Handwerk Sparte Handel alle anderen Sparten

Bundesebene

Landesebene

Bundesinnung

Landesinnung

Bundesgremium

Gremium

Fachverband

Fachgruppe

Abbildung 1: Bezeichnung der Fachorganisationen 11 Konkrete Beispiele dazu sind unter Punkt 2. zu finden. 12 Siehe Punkt 1.6. 13 Zu diesen Mehrfachmitgliedschaften siehe Punkt 1.5.

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Fachartikel

Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammerorganisation

Die Zuordnung in eine Fachgruppe der Sparte Industrie oder eine Landesinnung der Sparte Gewerbe und Handwerk bestimmt sich danach, ob der Betrieb in Form eines Industriebetriebs geführt wird (§ 44 Abs 5 WKG). Die aus Sicht des Unternehmens wesentlichen Rechtsfolgen der Einordnung in eine bestimmte Fachorganisation betreffen die Frage der Umlagenpflicht14 und die nach der Anwendung eines Kollektivvertrages.15

1.5. Mitgliedschaft in Kammern und ­Fachorganisationen Die Mitgliedschaft wird in der Bundeskammer sowie in jenen Landeskammern und Fachorganisationen begründet, in deren Wirkungsbereich eine Betriebsstätte vorhanden ist (§ 2 Abs 5 WKG). Das bedeutet, dass mit der Anmeldung eines einzigen Gewerbes die Mitgliedschaft in vier Körperschaften begründet wird. Ein Unternehmen ist jedenfalls in folgenden Körperschaften Mitglied: ● Bundeskammer (WKÖ); ● Landeskammer; ● Fachverband (Bundesinnung); ● Fachgruppe (Landesinnung). Mit der Begründung einer Betriebsstätte in einem weiteren Bundesland oder der Anmeldung eines weiteren Gewerbes werden in aller Regel Mitgliedschaften in weiteren Landeskammern, Fachverbänden oder Fachgruppen begründet (Mehrfachmitgliedschaft).

1.6. Interessenausgleich Die Fachorganisationen haben die Interessen ihrer Mitglieder zu vertreten. Im Idealfall sind die Inter­ essen der Unternehmen ident oder es handelt sich um Fragen, die nur eine Branche betreffen und anderen völlig egal sind. Es gibt aber auch Fälle, in denen die Interessen der Branchen unterschiedlich sind. Möglicherweise stehen sie sich auch diame­ tral gegenüber. In diesem Fall ist die Kammer zum Interessenausgleich verpflichtet (§ 59 WKG). Das bedeutet nicht, dass sie in der Art eines Schiedsgerichts zu entscheiden hat, sondern, dass sie möglichst einstimmige Beschlüsse anstreben soll. Letztlich ist aber festzuhalten, dass die Kammer nur Interessenvertretung ist. In vielen Fällen entscheidet aber der Gesetzgeber oder eine Verwaltungsbehörde, wie eine bestimmte Angelegenheit geregelt werden soll.

1.7. Finanzierung Die WKO wird im Wesentlichen durch Umlagen der Mitglieder finanziert, das heißt nicht durch Steuern. Für die Festsetzung der Höhe der Umlagen gilt das Bedarfsdeckungsprinzip. Dieses besagt, dass Umlagen und Rücklagen so festzusetzen sind, dass der erforderliche Aufwand gedeckt werden kann (§ 121 WKG). Die Finanzierung der Kammern, also der Landeskammern und der Bundeskammer, nicht aber der Fachorganisationen, erfolgt durch die Kammer­ umlagen (§ 122 WKG): 14 Siehe Punkt 1.7. 15 Siehe Punkt 3.

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Die Kammerumlage 1 (KU 1) wird von der Umsatzsteuerschuld bemessen16 und beträgt höchstens 3,2 ‰, wobei der Anteil der Bundeskammer 1,3 ‰, der der Landeskammern 1,9 ‰ beträgt. Das Erweiterte Präsidium der WKÖ kann – um dem Bedarfsdeckungsprinzip auch entsprechen zu können – einen geringeren Satz beschließen (was auch erfolgt ist, weshalb die KU 1 derzeit 2,9 ‰ beträgt). Mitglieder, deren Umsätze im Jahr 150.000 € nicht übersteigen, sind von der Leistung der KU 1 ausgenommen. ● Die Kammerumlage 2 (KU 2) bemisst sich an den Entgelten der Arbeitnehmer, wobei § 122 Abs 7 WKG hinsichtlich der Bemessungsgrundlage auf § 41 FLAG verweist. Daher wird die KU 2 auch als Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag (DZ) bezeichnet. Die Höhe der KU 2 ist vom Wirtschaftsparlament der jeweiligen Kammer festzulegen und darf in den Landeskammern 0,29 %, in der Bundeskammer 0,15 % nicht übersteigen. Fällt kein Dienstgeberbeitrag (DB) an (zB bei Entsendung ins Ausland und Wechsel der Sozialversicherungspflicht in das Sozialversicherungssystem des Empfangsstaates), führt das in der Folge auch dazu, dass keine KU 2 (DZ) zu entrichten ist.17 Die Finanzierung der Fachorganisationen erfolgt durch die Grundumlage (§ 123 WKG), wobei nur die Fachgruppen (Landesinnungen) eine Grundumlage einheben. Die zur Bedeckung der Aufwendungen der Fachverbände (Bundesinnungen) notwendigen Anteile sind vom Fachverbandsausschuss (Bundesinnungsausschuss) zu beschließen. Die Bemessungsgrundlage der Grundumlage ist in allen Fachgruppen eines entsprechenden Fachverbands gleich. Die Höhe der Grundumlage ist von der Fachgruppentagung für jede Fachgruppe (Landesinnung) individuell festzulegen. Die Kammern und Fachorganisationen können Gebühren für Sonderleistungen erheben (§ 125 WKG). Damit sollen bestimmte Leistungen, die konkret für bestimmte Mitglied erbracht werden, abgegolten werden. Die Bundesinnung Bau und der Fachverband der Bauindustrie können für die Finanzierung von Ausbildungsmaßnahmen gemäß § 125 Abs 2 Z 5 WKG eine solche Gebühr einheben (Ausbildungsumlage). ●

1.8. Übertragener Wirkungsbereich In der WKO werden zum Teil auch hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. In diesem Fall spricht man vom übertragenen Wirkungsbereich (§ 7 WKG). Dazu sind folgende Beispiele zu nennen, die auch für die Bauwirtschaft eine praktische Bedeutung haben: ● Die Meisterprüfungsstellen (§ 350 GewO 1994) sind für die Durchführung der Befähigungsprüfungen (bei den sonstigen reglementierten Gewerben) und der Meisterprüfungen (bei den Handwerken) zuständig. 16 Für Banken und Versicherungen gibt es eine eigene Berechnungsart, die hier aber außer Betracht bleiben soll. 17 Höfle, Keine DZ-Pflicht bei im Ausland versicherter Auslandsentsendung, ASoK 2006, 233.

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Die Lehrlingsstellen (§ 19 BAG) nehmen die hoheitlichen Befugnisse der Lehrausbildung wahr, etwa die Durchführung der Lehrabschlussprüfungen, aber auch die Zulassung der Lehrlingsausbildung durch einen Ausbildungsbetrieb. Sowohl die Meisterprüfungsstellen als auch die Lehrlingsstellen sind bei jeder Landeskammer eingerichtet. In beiden Fällen kommt der BMDW eine Weisungsbefugnis zu.

Es gibt keine Legaldefinition für den Begriff „Bauwirtschaft“. Für statistische Zwecke gibt es mit der ÖNACE18 ein entsprechendes Regelwerk. In diesem wird der Abschnitt F mit der Überschrift „Bau“ bezeichnet und umfasst im Wesentlichen die Bauausführung, nicht aber etwa die Baustoffherstellung. Andere Anknüpfungspunkte wären der Geltungsbereich des BUAG oder der Bauleistungsbegriff des § 19 Abs 1a UStG (Übergang der Umsatzsteuerschuld), die aber jeweils bestimmten Zwecken dienen und daher nicht verallgemeinerbar sind. Im Folgenden werden die wichtigsten Fachorganisationen der Bauwirtschaft vorgestellt, wobei die Auswahl auf einer subjektiven Entscheidung des Autors beruht. Zum Teil gehören den im Folgenden genannten Fachorganisationen auch Unternehmen an, die an sich nicht der Bauwirtschaft zuzurechnen sind, aufgrund der inhaltlichen Ähnlichkeit von Tätigkeiten mit einem Baubetrieb (im weiteren Sinn) aber in einer Fachorganisation zusammengefasst sind.

der Form eines Industriebetriebes geführten Bauunternehmungen und deren Hilfsbetriebe für Reparatur und Wartung des eigenen Geräte- und Fuhrparks“.21 In einem internen Aktenvermerk22 wurden die Kriterien des § 7 GewO 1973 (nunmehr: § 7 GewO 1994), der die Merkmale eines Industriebetriebs definiert, für die Bauwirtschaft wie folgt interpretiert:23 ● Z 1: Gesamtkapital mindestens 35 Mio Schilling24 unter primärer Berücksichtigung des Eigenkapitals und einer Valorisierung gemäß Index der Lebenshaltungskosten; maßgebliche Beteiligung an Arbeitsgemeinschaften für Großbauvorhaben; überregionale Beschäftigung. ● Z 2: Baumaschinenkapazität einschließlich Anteil an Arbeitsgemeinschaften mindestens 10.000 PS bei Einsatz einer Vielzahl von Baumaschinen einschließlich selbstfahrender Arbeitsmaschinen; massierter Maschineneinsatz auf Großbaustellen. ● Z 3: Dazu wurde nichts festgelegt. ● Z 4: Anwendung neuzeitlicher Baumethoden und Spezialverfahren. ● Z 5: Anwendung des Taktverfahrens bei Arbeitsvorgängen, die diesen zugänglich sind; eigene Büros für Arbeitsvorbereitung. ● Z 6: Beschäftigungsstand einschließlich Anteil an Arbeitsgemeinschaften im Jahresdurchschnitt mindestens 600 Beschäftigte. ● Z 7: Vorhandensein technischer Abteilungen und eigener Büros für Planung und Konstruktion; hoch entwickelte Büromaschinen (wie EDV-Anlagen etc). In der Bauindustrie bestehen derzeit auf Landesebene keine Fachgruppen.

2.2. Baugewerbe

2.4. Baunebengewerbe

Mitglieder der Bundesinnung Bau (bis 1998: Bundesinnung der Baugewerbe) sind Unternehmer mit folgenden Gewerbeberechtigungen: Baumeister, Baugewerbetreibende, Maurermeister, Erdbeweger (Deichgräber), Erdbau sowie Betonbohren und -schneiden (frühere Teilgewerbe).19 Landesinnungen sind in allen neun Bundesländern errichtet. Auf Bundesebene besteht mit der Geschäftsstelle Bau eine gemeinsame Organisationsstruktur, die die Angelegenheiten der Bundesinnung Bau und des Fachverbands Bauindustrie administriert. Die Geschäftsstelle Bau selbst hat allerdings keine Rechtspersönlichkeit.

Der Begriff „Baunebengewerbe“ besteht offiziell nicht, wird aber in der Praxis verwendet, um damit einen Oberbegriff für mehrere Bundesinnungen zu haben. Ihnen ist gemeinsam, dass sie das Bauhauptgewerbe (= Baugewerbe und Bauindustrie) nicht umfassen, aber auch bei der Errichtung von Bauwerken tätig sind. Die Bereiche Elektrotechnik und Haustechnik (Gas, Wasser, Heizung etc) zählen allerdings nicht dazu.25 Zum Baunebengewerbe zählen folgende Innungen: ● Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler:26 – Dachdecker;

2. Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammer 2.1. Was ist unter „Bauwirtschaft“ zu ­verstehen?

2.3. Bauindustrie Die Bauindustrie war 1946 – mündlichen Traditionen folgend auf persönlichen Wunsch des damaligen Präsidenten der Bundeskammer Bmstr. Ing. Julius Raab – der Bundesinnung der Baugewerbe zugeordnet worden. Der Fachverband der Bauindustrie wurde mit Wirksamkeit vom 1. 1. 1975 gegründet.20 Mitglieder sind „die in 18 Die ÖNACE ist die österreichische Klassifikation der wirtschaftlichen Tätigkeiten. 19 Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 1. 20 Daher unterlagen die in Bauindustrieunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer dem 1954 abgeschlossenen Kollektivvertrag für

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Baugewerbe. Mit der Gründung des Fachverbands der Bauindustrie änderte sich daran nichts, weil die Bundessinnung Bau und der Fachverband der Bauindustrie arbeitgeberseitig eine Kollektivvertragsgemeinschaft bilden. Damit ist die Bauindustrie der einzige Fall in der Praxis, in dem für Arbeitnehmer in Gewerbe und Industrie derselbe Kollektivvertrag zur Anwendung kommt; siehe Punkt 3. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt II Z 9. Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft 10. 7. 1974, Präs 2494/71/Dr.Re. Rechtlich entscheidend für Fragen, die aus der Zugehörigkeit zum Fachverband Bauindustrie oder zur Bundesinnung Bau resultieren, ist aber die tatsächliche Einreihung in eine Fachgruppe, nicht die tatsächliche Erfüllung dieser Kriterien. Das entspricht inflationsbereinigt derzeit etwa 7,8 Mio €. Siehe zu diesen Punkt 2.5. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 3.

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Die Bauwirtschaft in der Wirtschaftskammer

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Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammerorganisation

– Glaser; – Spengler und Kupferschmiede. ● Bundesinnung der Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker:27 – Töpfer; – Hafner (Ofensetzer); – Keramiker; – Platten- und Fliesenleger. ● Bundesinnung der Maler und Tapezierer:28 – Maler und Anstreicher, Lackierer, Schilderhersteller, Vergolder und Staffierer sowie Bodenmarkierer; – Tapezierer, Dekorateure, Nähen und Montieren von Vorhängen, Segelmacher, Zelterzeuger, Sonnenschutzanlagenhersteller, Sattler einschließlich Fahrzeugsattler und Riemer, Erzeuger von Fechtartikeln, Herstellen von Produkten unter Verwendung der Federkielsticktechnik, Ledergalanteriewarenerzeuger und Taschner, Lederwarenerzeuger sowie Gürtel- und Riemenerzeuger sowie Reparatur von Lederwaren und Taschen. ● Bundesinnung der Bauhilfsgewerbe:29 – Bauhilfsgewerbe wie Brunnenmeister, Tiefbohrunternehmer, Sprengungsunternehmer, Gerüstverleiher, Verleiher von Baumaschinen, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmung, Asphaltierer, Bauwerksabdichter, Stukkateure und Trockenausbauer, Gipser, Betonwarenerzeuger, Erzeuger von Baustoffen aller Art und Gartendekor, Steinbruchunternehmer, Sand-, Kies- und Schottererzeuger, Kalkbrennereien, Pflasterer sowie Bodenleger (umfassend Bodenleger, Belagsverleger, Steinholzleger und Estrichhersteller); – Steinmetze wie Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher, Steinmetzgewerbetreibende, Grabsteinerzeuger, Steinbildhauer, Marmorwarenerzeuger, Schleifsteinhauer sowie Werksteinbruchunternehmer. ● Bundesinnung Holzbau (Holzbau-Meister, Holzbau-Gewerbetreibende sowie Zimmer­ meister).30 Auf Bundesebene besteht für die genannten Bundesinnungen eine gemeinsame Geschäftsstelle, Rechtspersönlichkeit kommt aber auch hier nur den Innungen selbst zu.

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2.6. Stein- und keramische Industrie Dem Fachverband der Stein- und keramischen Industrie35 gehören die industriellen Hersteller von massiven Baustoffen an. Dabei ist zu beachten, dass das Bauhauptgewerbe auch Baustoffe herstellen darf, die dann in aller Regel von den Unternehmen selbst eingebaut werden, zum Teil aber auch an Dritte verkauft werden (etwa Asphalt, Betonfertigteile). In diesen Fällen wird keine zusätzliche Mitgliedschaft im Fachverband der Stein- und keramischen Industrie begründet.

2.7. Holzindustrie Dem Fachverband der Holzindustrie36 gehören alle industriellen Unternehmen an, die Holz beund verarbeiten. Das kann sowohl die Baustoffherstellung betreffen als auch die Errichtung von konstruktiven Holzbauten (zB Holzbau-Meister in Form eines Industriebetriebs). Diesem Fachverband gehören aber auch Unternehmen an, die nicht der Bauwirtschaft zuordenbar sind (zB Herstellung von Möbeln oder Skiindustrie).

2.8. Bauträger Die Bauträger stehen an der Schnittstelle zwischen Bauwirtschaft (plakativ: Errichtung eines Bauwerks) und Immobilienwirtschaft (plakativ: Bewirtschaftung eines bereits errichteten Bauwerks). Sie gehören dem Fachverband der Immobilienund Vermögenstreuhänder37 an, der organisatorisch der Sparte Information und Consulting zugeordnet ist. Weitere Mitglieder dieses Fachverbands sind zB Immobilienmakler und Immobilienverwalter, die aber der Immobilienwirtschaft zuzurechnen sind, die teilweise ähnliche Interessen wie die Bauwirtschaft hat.

2.9. Ingenieurbüros

Von den Fachorganisationen für Unternehmen aus dem Bereich der Metallbe- und -verarbeitung sind folgende zu nennen: ● Bundesinnung der Metalltechniker:31 Mitglieder sind unter anderem Metallbearbeitungstechniker (Schlosser), Stahlbautechniker, Fassadenbau, Aufzugsbauer, Hersteller von Liften und Seilbahnen; ● Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker;32

Die Ingenieurbüros gehören dem Fachverband Ingenieurbüros38 an, der organisatorisch der Sparte Information und Consulting zugeordnet ist. Ingenieurbüros sind zur Ausführung nicht befugt und daher dem Planungs- bzw Dienstleistungsbereich zuzuordnen. Da Ingenieurbüros aber auf den Gebieten, die den Baumeistern, Brunnenmeistern, Holzbau-Meistern oder Steinmetzmeistern vorbehalten sind, nicht begründet werden dürfen (§ 134 Abs 3 GewO 1994), sind zB Hochbauplaner als Baumeister Mitglied der Bundesinnung Bau.

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2.5. Metall

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Bundesinnung der Elektro-, Gebäude-, Alarm- und Kommunikationstechniker.33 Im Bereich der Industrie ist der Fachverband der metalltechnischen Industrie34 zu nennen. Zu diesem gehören aber auch zahlreiche Unternehmen, die nicht der Bauwirtschaft zuordenbar sind. ●

Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 4. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 5. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 6. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 7. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 10. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 11.

Anhang 1 zur FOO, Abschnitt I Z 12. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt II Z 16. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt II Z 3. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt II Z 10. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt VII Z 7 lit d. Anhang 1 zur FOO, Abschnitt VII Z 5.

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Nach § 6 ArbVG hat ein Kollektivvertrag einer freiwilligen Interessenvereinigung Vorrang vor dem Kollektivvertrag, der von einer gesetzlichen Interessenvereinigung abgeschlossen wurde. Da es derartige Kollektivverträge in der Bauwirtschaft in der Praxis aber nicht gibt, spielt diese Bestimmung in der Realität derzeit keine Rolle. Daher ist die Regelung des § 8 ArbVG einschlägig. Nach ihr unterliegen dem Kollektivvertrag jene Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Mitglied der Kollektivvertragspartei bei Abschluss des Kollektivvertrages waren oder dies später werden. Allerdings bestimmt § 12 ArbVG, dass auf Arbeitnehmerseite der Kollektivvertrag auch für jene Arbeitnehmer gilt, die keiner Kollektivvertragspartei angehören (Außenseiterwirkung). Daher ist in Wahrheit nur die Zugehörigkeit des Arbeitgebers zu einer Kollektivvertragspartei entscheidend und die ergibt sich – wie bereits gezeigt – letztlich aus der Gewerbeberechtigung (abgesehen von der Frage der Abgrenzung zwischen Industrie und Gewerbe).39 Ob ein Gewerbe auch tatsächlich ausgeübt wird, ist hingegen nicht entscheidend. Hat ein Arbeitgeber eine aufrechte Gewerbeberechtigung und ist er daher Mitglied in einem Fachverband, unterliegt er dem Kollektivvertrag dieses Fachverbands.40 Nach der Rechtsprechung ist die tatsächliche Einreihung in einen Fachverband entscheidend und diese unterliegt auch nicht der gerichtlichen Überprüfung.41

Hinsicht mit der internen Organisationsstruktur des ÖGB, der zwischen Arbeitern (und da zwischen Branchen) und Angestellten (branchenübergreifend) unterscheidet. Die drei wichtigsten Fachgewerkschaften in der Bauwirtschaft (im weiteren Sinn) sind: ● Gewerkschaft Bau-Holz (GBH) für das Bauhaupt- und -nebengewerbe; ● Gewerkschaft GPA (der Name leitet sich von der früheren Bezeichnung „Gewerkschaft der Privatangestellten“ ab) für die Angestellten; ● Gewerkschaft PRO-GE (die Abkürzung steht für Produktions-Gewerkschaft) für die metallverarbeiteten Berufe (Arbeiter). Wie aus Abbildung 2 ersichtlich, gibt es Kollektivverträge, die auf Arbeitgeberseite mehrere Verbände gemeinsam abschließen. Es gibt aber auch Kollektivverträge, die nicht für alle Mitglieder eines Fachverbands gelten. In diesem Fall wird im fachlichen Geltungsbereich festgelegt, wer einem bestimmten Kollektivvertrag unterworfen ist. Die Mitgliedschaft des Arbeitgebers im entsprechenden Fachverband ist aber stets Voraussetzung für die Anwendung des Kollektivvertrages. In zweiter Linie sind dann die Bestimmungen zum Geltungsbereich, die jeweils im Kollektivvertrag normiert sind, zu beachten. Die Beispiele in Abbildung 2 sollen bloß aufzeigen, welche Varianten in der Praxis bestehen. So bilden etwa die Bundesinnung Bau und der Fachverband der Bauindustrie eine Verhandlungsgemeinschaft bei den Arbeiter- und AngestelltenKollektivverträgen. Im Baunebengewerbe besteht eine Verhandlungsgemeinschaft beim Angestellten-Kollektivvertrag (mit weiteren Fachorganisationen in- und außerhalb der Bauwirtschaft).

3.2. Arbeiter und Angestellte

3.3. Kollision von Kollektivverträgen

3. Praktische Auswirkung: Geltungsbereich der Kollektivverträge 3.1. Feststellung der Anwendbarkeit eines Kollektivvertrages

In der Bauwirtschaft kommen sowohl für Arbeiter als auch für Angestellte nach wie vor unterschiedliche Kollektivverträge zur Anwendung. Das hängt in rechtlicher Hinsicht damit zusammen, dass der persönliche Geltungsbereich des jeweiligen Kollektivvertrages nur Arbeiter oder nur Angestellte umfasst (wobei Lehrberufe einer späteren typischen Berufslaufbahn dem einen oder anderen Bereich zugeschlagen werden), in praktischer 39 Dazu folgende rechtspolitische Anmerkungen: Aufgrund dieser Konstruktion sind Arbeitsverträge, die einem Kollektivvertrag unterliegen, in Österreich absolut in der Überzahl und der Prozentsatz von Arbeitsverhältnissen, die keinem Kollektivvertrag unterliegen, ist in Österreich im europäischen Vergleich äußerst gering. Aufgrund dieser enormen Abdeckung (jenseits der 90 %; eine Statistik gibt es – soweit überschaubar – nicht) gibt es in Österreich auch keinen gesetzlichen Mindestlohn. Eine Beseitigung der gesetzlichen Mitgliedschaft der Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft in der WKO würde auch die Lösung dieser arbeitsrechtlichen Frage erforderlich machen. Dass die Thematik auch ohne gesetzliche Mitgliedschaft grundsätzlich lösbar ist, zeigen zahlreiche Beispiele in Europa. Das heißt aber nicht zwangsläufig, dass diese Regelungen auch im Ergebnis besser sind. Als eine der Stärken der österreichischen Wirtschaft im internationalen Vergleich galt bisher die äußerst geringe Zahl an Streikstunden (besser wohl: Streiksekunden) pro Jahr. Diese Tatsache ist eine Folge des seit mehr als 70 Jahren geltenden Arbeitsverfassungsrechts im Zusammenspiel mit dem Wirtschaftskammerorganisationsrecht. 40 OGH 25. 3. 2014, 9 ObA 11/14d. 41 OGH 24. 5. 2017, 9 ObA 16/17v, DRdA 2018/17 (Friedrich) = ZAS 2018/40 (Kühteubl); siehe Punkt 3.4.

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Zur Kollision von Kollektivverträgen kann es kommen, wenn der Arbeitgeber in mehreren Fachverbänden Mitglied ist, was in aller Regel Folge mehrerer aufrechter Gewerbeberechtigungen ist.42 Voraussetzung dafür ist freilich, dass auch jeder dieser Fachverbände einen Kollektivvertrag tatsächlich abgeschlossen hat. Ist das nicht der Fall, unterliegen die Arbeitsverhältnisse dem Kollektivvertrag jenes Fachverbands, der einen solchen tatsächlich abgeschlossen hat, weil hier kein Fall einer Kollision vorliegt. Ob dieser Gewerbeberechtigung im Unternehmen die maßgebliche oder überwiegende Bedeutung zukommt, ist in diesem Fall gleichgültig.43 Damit zum Kollisionsfall: Für diesen enthalten §§ 9 und 10 ArbVG entsprechende Bestimmungen. Zunächst ist festzustellen, ob das Unternehmen in selbständige Betriebe (im Sinne des § 34 ArbVG) oder zumindest in organisatorisch und fachlich abgegrenzte Betriebsabteilungen gegliedert ist. Ist dies der Fall, kommt in jedem Betrieb bzw jeder Betriebsabteilung der entsprechende Kollektivvertrag zur Anwendung. Ist dies nicht der Fall (Mischbetrieb), so gilt im gesamten Betrieb ein einziger 42 Siehe Punkt 1.5. 43 OGH 25. 1. 2006, 9 ObA 139/05i, DRdA 2007/38 (Kallab) = ZAS 2007/5, 29 (Friedrich).

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Die Bauwirtschaft in der Wirtschaftskammer

Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammerorganisation

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Die Bauwirtschaft innerhalb der Wirtschaftskammerorganisation

Fachverband (Bundesinnung) Bundesinnung Bau / ­Fachverband Bauindustrie

Arbeiter

Angestellte

Kollektivvertrag für ­ auindustrie und Baugewerbe B

Kollektivvertrag für ­Angestellte der Baugewerbe und der ­Bauindustrie

Kollektivvertrag für das ­Bauhilfsgewerbe Kollektivvertrag für das ­Bodenlegergewerbe Bundesinnung Bauhilfsgewerbe

Kollektivvertrag für das ­Brunnenmeistergewerbe Kollektivvertrag für das ­Steinarbeitergewerbe

Kollektivvertrag für Angestellte im Gewerbe und Handwerk und in der Dienstleistung

Kollektivvertrag für das ­Pflasterergewerbe Bundesinndung Holzbau

Kollektivvertrag für das ­Holzbau-Meistergewerbe

Kollektivvertrag für Angestellte im Gewerbe und Handwerk und in der Dienstleistung

Abbildung 2: Beispiele für Kollektivverträge in der Bauwirtschaft

Kollektivvertrag, und zwar jener, dem für diesen Betrieb die maßgeblich wirtschaftliche Bedeutung zukommt.44 Ein Praxisbeispiel für die Bestimmung der maßgeblichen wirtschaftlichen Bedeutung wäre etwa die Aufbereitung von Bruchmaterial, die einem Betrieb das Gepräge eines Bauunternehmens und nicht das eines Gütertransportgewerbes gibt.45 Ist eine solche maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung nicht feststellbar, kommt jener Kollektivvertrag zur Anwendung, dem österreichweit mehr Arbeitsverhältnisse unterliegen. Mit einem entsprechenden Anlassfall musste sich der OGH kürzlich beschäftigen. So hatte ein Brandschaden­ sanierer 13 verschiedene Gewerbe angemeldet. Er war aber weder als typisches Bauunternehmen noch als typisches Reinigungsunternehmen zu qualifizieren, weshalb das Merkmal der maßgeblichen wirtschaftlichen Bedeutung hier zu keinem Ergebnis führte. In diesem Fall ist also festzustellen, welcher der in Betracht kommenden Kollektivverträge in ganz Österreich gemessen an der Zahl der Arbeitnehmer den größeren Anwendungsbereich hat.46 Kommen in einem Unternehmen mehrere Kollektivverträge zur Anwendung, so unterliegt ein Arbeitnehmer jenem Kollektivvertrag, der für seinen Betrieb der Betriebsteil typisch ist. Kann ein Arbeitnehmer keinem Betrieb bzw keiner Betriebsabteilung zugeordnet werden, unterliegt er jenem Kollektivvertrag, der in ganz Österreich gemessen an der Zahl der Arbeitnehmer den größeren Anwendungsbereich hat.

3.4. Überprüfung der Einreihung Der OGH lässt die Überprüfung der korrekten Einreihung eines Unternehmens in einen Fachverband im Zuge eines arbeitsrechtlichen Verfahrens nicht zu. Grund dafür ist, dass dies ein Eingriff in das 44 Dabei ist zu beachten, dass der Mischbetriebsbegriff des BUAG nicht mit jenem des ArbVG ident ist und auch die Rechtsfolgen unterschiedliche sind; dazu bereits Wiesinger, Der Mischbetrieb im BUAG, bau aktuell 2018, 127. 45 OGH 26. 4. 2011, 8 ObA 77/10x. 46 OGH 29. 6. 2020, 8 ObA 14/20x.

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Selbstverwaltungsrecht der WKO wäre.47 Anderes gilt freilich, wenn die Einreihung zwar korrekt erfolgt ist, ein Unternehmen aber Leistungen erbringt, zu denen es gewerberechtlich nicht befugt ist. In diesem Fall ist nach § 2 Abs 13 GewO 1994 jener Kollektivvertrag anzuwenden, der bei rechtskonformer Leistungserbringung anzuwenden gewesen wäre.48 Allerdings sieht § 137 WKG die Möglichkeit vor, die Einreihung durch die Aufsichtsbehörde (in diesem Fall: die BMDW) überprüfen zu lassen, wobei letztlich der VwGH als Höchstgericht entscheidet. In der Praxis ging es meist um die Frage, ob ein Mitglied in einen Fachverband der Industrie oder eine Bundesinnung des Gewerbes eingereiht werden soll.49 Aufgrund der Kollektivvertragsgemeinschaft zwischen Bauindustrie und Baugewerbe spielt diese Frage aber im Bauhauptgewerbe keine praktische Rolle.

4. Freie Berufe Da die freien Berufe nicht unter die in § 2 WKG genannten Unternehmen fallen, sind sie nicht Mitglied der WKO. Als Pendant zur WKO hat der Gesetzgeber aber für diese eigene Kammern geschaffen, die die entsprechenden Aufgaben wahrnehmen (exemplarisch, weil für die Bauwirtschaft von Bedeutung: Bundeskammer der ZiviltechnikerInnen).50 Die Angehörigen der freien Berufe haben daher auch an die WKO keine Umlagen zu entrichten, wohl aber an ihre eigenen Kammern. Diese sind im Übrigen ebenfalls kraft Gesetzes kollektivvertragsfähig (§ 4 Abs 1 ArbVG), weshalb die Arbeit47 OGH 11. 5. 1988, 9 ObA 501/88, DRdA 1990/36 (B. Schwarz); 23. 5. 1996, 8 ObA 210/96, DRdA 1997/33 (Ch. Klein); 24. 5. 2017, 9 ObA 16/17v. 48 OGH 22. 11. 2007, 8 ObA 62/07m; 24. 5. 2017, 9 ObA 16/17v. 49 Griesser, Neues zur Überprüfung der Fachgruppenzugehörigkeit innerhalb der Wirtschaftskammer, DRdA 2001, 215. 50 Auch hier gibt es Landeskammern, die allerdings für mehrere Bundesländer zuständig sind, sowie eine Bundeskammer, die aber erst im Jahr 1969 gegründet worden ist; vgl dazu ErlRV 1067 BlgNR 11. GP, 20.

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Postulat einer obligatorischen Haftpflichtversicherung für die Ziviltechniker

nehmer der Angehörigen der freien Berufe einem anderen Kollektivvertrag unterliegen als die der bei einem gewerblichen Unternehmen beschäftigten. Das gilt auch dann, wenn die Tätigkeit ident sein mag.

5. Freier Dienstleistungsverkehr Unternehmen, die im Zuge des freien Dienstleistungsverkehrs in Österreich Bauleistungen erbringen wollen, benötigen keine österreichische Gewerbeberechtigung. Sofern es sich um Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes handelt, ist lediglich eine Dienstleistungsanzeige erforderlich (§ 373a GewO 1994). Bei freien Gewerben ist nicht einmal das erforderlich. Daraus folgt, dass diese Unternehmen auch nicht Mitglied in der WKO werden. Grund ist, dass die Voraussetzungen des § 2 WKG in diesem Fall nicht erfüllt sind. Daher greifen auch die Regeln des ArbVG über die Anwendung eines Kollektivvertrages für entsandte Arbeitnehmer nicht.51 Allerdings ordnet § 3 Abs 3 LSD-BG an, dass entsandte Arbeitnehmer jenem Kollektivvertrag unterliegen, dem vergleichbare Arbeitnehmer nach österreichischem Recht unterliegen. Das führt dann faktisch dazu, dass ausländische Unternehmen fiktiv in eine Fachorganisation einzureihen sind. Aus 51 Siehe Punkt 3.1.

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dieser fiktiven Einreihung ergibt sich dann, welcher Kollektivvertrag für die entsandten Arbeitnehmer tatsächlich anzuwenden ist. Probleme können aber dann entstehen, wenn die Einreihung in mehrere Fachverbände möglich wäre, was vor allem dann der Fall ist, wenn die Tätigkeit mehreren Gewerben zukommen kann (zB Verspachtelungsarbeiten). Der VwGH hat es als zulässig angesehen, wenn in diesem Fall darauf abgestellt wird, welche Gewerbetreibenden derartige Arbeiten üblicherweise ausführen.52

Fazit Die WKO vertritt die Interessen der österreichischen Wirtschaft und damit auch der Bauwirtschaft. Innerhalb der WKO kommt die Wahrnehmung der Brancheninteressen den Fachverbänden zu, die im Gewerbe auch als Bundesinnungen bezeichnet werden. Große praktische Bedeutung hat das Wirtschaftskammerorganisationsrecht für die Frage der Anwendbarkeit eines Kollektivvertrages für ein bestimmtes Arbeitsverhältnis, weil letztlich die Mitgliedschaft des Arbeitgebers in einem Fachverband der entscheidende Anknüpfungspunkt ist. 52 VwGH 26. 9. 2013, 2013/11/0176.

Postulat einer obligatorischen ­Haftpflichtversicherung für die Ziviltechniker Georg Seebacher / Simon Tucek Die Begriffe „obligatorische Haftpflichtversicherung“, „Pflichthaftpflichtversicherung“ und „Pflichtversicherung“ sind im Kontext der §§ 158b ff VersVG Synonyme.1 In weiterer Folge wird aufgrund der einfacheren Lesbarkeit einheitlich das verbum legale des VersVG „Pflichtversicherung“ verwendet. Ziviltechniker sind natürliche Personen, die auf ingenieurwissenschaftlichen oder naturwissenschaftlichen Fachgebieten aufgrund einer staatlich verliehenen Befugnis freiberuflich tätig sind. Ziviltechnikerberufe sind Architekt und Ingenieurkonsulent (§ 1 ZTG 2019).

1. Status der Pflichtversicherungen in Österreich1 § 1295 ABGB, die zentrale Anspruchsgrundlage des Haftpflichtrechts, normiert, dass jedermann für einen durch Verschulden zugefügten Schaden vom rechtswidrig handelnden Schädiger Ersatz verlangen kann. Vielfach wird diesem Haftpflichtrisiko mit dem Abschluss einer freiwilligen Haftpflichtversicherung begegnet.2 Dadurch möchte der rational denkende und vorrausschauende Versicherungsnehmer sich davor absichern, im Falle seiner Schadenersatzverpflichtungen hierfür nicht eige1 Siehe Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, Vor §§ 158b – 158i Rz 7 f. 2 Die Pflichtversicherung ist eine Vermögensversicherung im Rahmen der Schadensversicherung; vgl Reisinger, Betriebshaftpflichtversicherung, in Hartjes/Janker/Reisinger, Die Haftpflichtversicherung: Ein praxisorientierter Grundriss (2017) 1.

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nes Vermögen aufwenden zu müssen.3 Die freiwillige Haftpflichtversicherung schützt also das Vermögen des schädigenden Versicherungsnehmers im Rahmen des Versicherungsvertrages, indem sie den Versicherer zur Befriedigung gerechtfertigter und zur Abwehr ungerechtfertigter Schadenersatzanspruche verpflichtet.4 Ansprüche kann der Geschädigte grundsätzlich nur gegen den schädigenden Versicherungsnehmer richten, denn nach dem sogenannten Trennungsprinzip besteht in der Haftpflichtversicherung5 re3 4

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Siehe statt vieler Reisinger in Fenyves/Schauer, VersVG, § 149 Rz 1. Vgl §§ 149 und 150 VersVG; Cenčič/Grammelhofer/Herzog, Haftpflichtversicherung, in Bildungsakademie der Österreichischen Versicherungswirtschaft, Versicherungshandbuch, Kap VI.A, S 1. Sowohl in der freiwilligen Haftpflichtversicherung als auch in der Pflichtversicherung.

Dr. Georg Seebacher ist Rechtsanwalt in Wien und Graz mit Tätigkeitsschwerpunkt im Bauvertrags- und Ziviltechnikerrecht.

Mag. Simon Tucek ist Rechtsanwaltsanwärter in Wien und Graz mit Tätigkeitsschwerpunkt im Bauvertragsund Ziviltechnikerrecht.

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Postulat einer obligatorischen Haftpflichtversicherung für die Ziviltechniker

gelmäßig6 kein direkter Anspruch des Geschädigten gegenüber dem Versicherer.7 Im Gegensatz zu dieser freiwilligen Selbstvorsorge verfolgen Pflichtversicherungen einen gänzlich anderen primären Zweck. Von einer Pflichtversicherung spricht man, wenn der Abschluss eines Versicherungsvertrages mit einem gewissen Mindestinhalt für bestimmte Personen gesetzlich vorgeschrieben wird.8 Nicht von Belang ist für die Pflichtversicherung, ob das Fehlen einer solchen mit Strafen geahndet oder von behördlichen Anordnungen betroffen ist. Richtigerweise geht B. Raschauer davon aus, dass es sich – selbst bei gänzlichem Fehlen von Sanktionen – um keine lex imperfecta handelt, da eine Teilnahme am Wettbewerb ohne Abschluss der Pflichtversicherung ein UWG-widriges Verhalten darstellt.9 Vielfach sehen verwaltungsrechtliche Materiengesetze für bestimmte Tatbestände bzw Tätigkeiten den Abschluss einer Pflichtversicherung vor.10 In diesen besonders risikoreichen Fällen bleibt den potenziellen Schädigern also nicht die Wahl hinsichtlich des Abschlusses einer freiwilligen Haftpflichtversicherung überlassen. Entsprechend der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung (Art 10 ff B-VG) existieren über 100 Bundes- und Landesgesetze, die den Abschluss einer Pflichtversicherung normieren.11 Vorgesehen sind Pflichtversicherungen etwa für freiberufliche Tätigkeiten (etwa Rechtsanwälte,12 Notare13 und Ärzte)14 und für das Halten bestimmter gefährlicher Anlagen und Transportmittel.15 Für Ziviltechniker wird eine Pflichtversicherung im ZTG 2019 bemerkenswerterweise nicht vorgesehen, obwohl auch dieser Freiberuf ein beträchtliches Gefährdungspotenzial mit sich trägt. Das VersVG selbst normiert keine Pflicht zum Abschluss einer Pflichtversicherung.16 Vielmehr knüpft es an das Bestehen einer solchen Verpflichtung an und sieht in §§ 158b bis 158i17 besondere (Schutz-)Vorschriften, welche neben den allgemeinen Bestimmungen über die freiwillige Haftpflichtversicherung (§§ 149 ff VersVG) zur Anwendung kommen,18 vor. Die Normen des VersVG betreffend die Pflichtversicherung verfolgen den zentralen Zweck, die Interessen des (potenziell) Geschädigten vor den Haftpflichtgefahren, die von der schadensgeneigten Tätigkeiten und dem Be6

Ausnahmsweise ist gesetzlich ein direkter Anspruch gegen den Versicherer normiert, etwa in § 26 KHVG. 7 Siehe Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, § 158b Rz 31 f und 45 ff. 8 Reisinger, Betriebshaftpflichtversicherung, 72. 9 B. Raschauer, Die Pflichthaftpflichtversicherung aus verfassungsrechtlicher Sicht, VR 2005, 35. 10 Das VersVG selbst normiert – wie sogleich erläutert wird – keine Pflicht zum Abschluss einer Pflichtversicherung. 11 Zu den einzelnen Normen siehe Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, § 158b Annex I und II. 12 Vgl § 21a RAO. 13 Vgl § 30 NO. 14 Vgl § 52d ÄrzteG. 15 Etwa für Kraftfahrzeuge gemäß § 59 KFG. 16 Rubin, Pflichthaftpflichtversicherungen – Funktion und Wirkungsweise, in Berisha/Gisch/Koban, Haftpflicht-, Rechtsschutz- und Cyberversicherung (2018) 11 (12). 17 Deutsche Parallelvorschriften sind §§ 113 bis 124 deutsches VVG. 18 Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, Vor §§ 158b –158i Rz 2.

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trieb gefährlicher Sachen ausgehen, zu schützen.19 § 158c VersVG ist hierbei die zentrale Norm, welche eine Deckungsfiktion zugunsten des Geschädigten anordnet. Folglich sind diese besonderen Schutzvorschriften und die damit verwirklichte Sicherheit zugunsten der (potenziell) Geschädigten wertlos, wenn es keine entsprechende materiellrechtliche Verwaltungsvorschrift (wie im Falle der Ziviltechniker) gibt, die erst ihren Anwendungsbereich eröffnen würde.20 § 158c VersVG durchbricht bemerkenswerterweise die Abhängigkeit des Geschädigten von einer intakten vertraglichen Leistungspflicht des Versicherers, indem in gewissen Fällen diese fingiert wird, um dem Geschädigten die Befriedigung seiner Ansprüche doch zu ermöglichen.21 Eine (ausschließlich) vertraglich begründete Versicherungspflicht vermag den Anwendungsbereich der §§ 158b ff VersVG nicht zu eröffnen und somit auch den besonderen – über die allgemeinen Bestimmungen hinausgehenden – Geschädigtenschutz zu gewährleisten.22

2. Motive für Pflichtversicherungen Zu Beginn der verfassungsrechtlichen Beurteilung von Pflichtversicherungen sind primär die Motive des Gesetzgebers für die Schaffung von Normen, welche Pflichtversicherungen vorsehen, zu ergründen. Festzuhalten ist, dass Pflichtversicherungen insbesondere dem Opferschutz dienen sollen. Mit einer Pflichtversicherung wird dem Opfer ein weiterer Deckungsfond (neben dem Vermögen des Schädigers) beiseitegestellt, aus dem er seine Ansprüche decken kann. Damit verringert sich die Gefahr, dass die Ansprüche uneinbringlich sind und das Opfer auf seinen Schäden sitzen bleibt. Ein besonders ausgeprägter Opferschutz liegt dann vor, wenn das Opfer seine Ansprüche direkt beim Schädiger einklagen kann.23 Ein weiteres Motiv dafür, dass der österreichische Gesetzgeber in seinen Normen teilweise Pflichtversicherungen vorsieht, ist die von Hinteregger beschriebene effektive und wirksame Schadensabwicklung.24 Im Gegensatz zum Schädiger verfügen Versicherer über das nötige Knowhow betreffend die Schadensabwicklung und über einen entsprechenden Bestandsschutz. Der Gesetzgeber hat aber noch andere Motive vor Augen als den Opferschutz sowie die effektive Schadensabwicklung, wenn er in einzelnen Gesetzen den Abschluss und/oder das Aufrechterhalten25 von Pflichtversicherungen vorsieht. Mit dem Abschluss von Pflichtversicherungen soll der Schaden insbesondere auch interpersonell und zeitlich verteilt werden. Die zeitliche Verteilung erfolgt dadurch, dass der Versicherungsnehmer regelmä19 Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, § 158b Rz 3 ff; derselbe, Pflichthaftpflichtversicherungen, 12 ff. 20 Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, § 158b Rz 4. 21 Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, § 158b Rz 3 f. 22 Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, § 158b Rz 24 und § 158c Rz 1 ff. 23 Hinteregger, Die Pflichthaftpflichtversicherung aus zivilrechtlicher Sicht, VR 2005, 44 (45). 24 Hinteregger, VR 2005, 46. 25 Darauf hinweisend B. Raschauer, VR 2005, 35.

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3. Verfassungsrechtliche Aspekte der Pflichtversicherung Das Versicherungswesen ist gemäß Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung Angelegenheit des Bundes. Für die Pflichtversicherung spielt dieser Umstand allerdings nur eine begrenzte Rolle. Wie bereits im Vorfeld erläutert, ordnen insbesondere Verwaltungsgesetze den Abschluss und/oder die Aufrechterhaltung einer Pflichtversicherung an. Die Verpflichtung zum Abschluss von Pflichtversicherungen ist verwaltungspolizeilicher Natur. Bei der Verwaltungspolizei handelt es sich bekanntlich um eine Annexkompetenz, wobei derjenige, der die Angelegenheit regelt, auch die verwaltungspolizeirechtlichen Bestimmungen festlegen kann.27 Dementsprechend regelt der Bundgesetzgeber beispielsweise die Pflichtversicherungen für Kraftfahrzeuge und der Landesgesetzgeber die Pflichtversicherungen betreffend Skischulen. Die (unseres Erachtens wünschenswerte) Verpflichtung der Ziviltechniker zum Abschluss einer Pflichtversicherung fällt gemäß Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG in die Kompetenz des Bundesgesetzgebers. Neben der Frage, wer befugt ist, Pflichtversicherungen anzuordnen, stellt sich die Frage, ob eine Pflichtversicherung in die Grundrechte des Versicherungsnehmers sowie Versicherers eingreift. Im Zuge der Beantwortung dieser Frage wird man sich vor allem mit den Grundrechten Gleichheitsgrundsatz, Erwerbsfreiheit und Eigentumsgarantie befassen und einen allfälligen Eingriff in diese bewerten müssen. Festzuhalten ist, dass eine Pflichtversicherung sowohl Grundrechte des Versicherers als auch des Versicherungsnehmers betrifft. Die Kontrahierungspflicht stellt bereits einen intensiven Eingriff in die Freiheitsrechte dar. Mit der Anordnung zum Abschluss einer Pflichtversicherung will der Gesetzgeber in aller Regel erreichen, dass ein Haftungsfond existiert, der die Ersatzansprüche des Geschädigten zu decken vermag. Dies ist besonders bei freiberufli26 Hinteregger, VR 2005, 47. 27 B. Raschauer, VR 2005, 36 f.

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cher Tätigkeit der Fall,28 wo der Haftungsfond, der freiwillig aus dieser Tätigkeit aufgebracht werden kann, typischerweise nicht ohne Weiteres mit dem Haftungspotenzial, welches mit ihrer Tätigkeit verbunden ist, Schritt zu halten vermag.29 Vielfach ist der Nachweis über den Abschluss einer entsprechenden Pflichtversicherung demnach zwingende Voraussetzung zur Ausübung des Berufs.30 Dies gilt insbesondere auch für die Ausübung des Baumeistergewerbes.31

4. Vergleich der Pflichtversicherungen in Österreich und in Deutschland 4.1. Pflichtversicherung? In Österreich besteht für Ziviltechniker – anders als bei Baumeistern – keine Pflichtversicherung. Ebenso ist die Rechtslage in Deutschland. Auch dort ist die Berufshaftpflichtversicherung grundsätzlich keine Pflichtversicherung im Sinne des deutschen Pflichtversicherungsgesetzes. Allerdings gibt es mittlerweile aufgrund landesgesetzlicher Regelungen eine Vielzahl von Ausnahmen. Die Länder Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen sehen Pflichtversicherungen in ihren landesgesetzlichen Regelungen vor. Diese Landesgesetze sind allerdings nicht einheitlich und weisen Unterschiede auf. Wegen der Vielzahl an Landesgesetzesvorhaben verändert sich der Status der Pflichtversicherungen in den einzelnen Bundesländern oft. Dementsprechend müssen sich deutschlandweit agierende Ziviltechniker jeweils anhand der jeweiligen Landesgesetzte bzw Landesbauordnungen vergewissern, ob eine gesetzliche Pflicht zum Abschluss einer Pflichtversicherung besteht. Anzumerken ist, dass die EU dazu tendiert, dem Ziviltechniker die öffentlich-rechtliche Pflicht aufzuerlegen, sein Haftpflichtrisiko über eine Pflichtversicherung abzudecken. Die Meinungen der Landesgesetzgeber dazu sind allerdings nicht deckungsgleich. Auch hier ist zu beachten, dass die regionalen politischen Interessen der einzelnen Landesgesetzgeber unterschiedlich sind.32 Sofern aufgrund eines Landesgesetzes eine Pflichtversicherung vorgeschrieben ist, sind die Vorschriften des deutschen VVG (§§ 113 ff) anzuwenden.33 Dabei ist anzumerken, dass die Anwendung des § 117 deutsches VVG von großer Bedeutung ist, da dieser im Rahmen einer gegebenenfalls bestehenden Pflichtversicherung bei Ziviltechnikern die Verpflichtung zur Leistung eines Versicherers Bezug nehmend zum Geschädigten mit sich bringt: 28 Siehe Punkt 1. 29 Rubin, Pflichthaftpflichtversicherungen, 13. 30 Siehe etwa § 21a RAO; vgl Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, § 158b Rz 73; derselbe, Pflichthaftpflichtversicherungen, 15; Littbarski, Haftungs- und Versicherungsrecht im Bauwesen (1986) Rz 343 f. 31 Siehe Punkt 5. 32 Schmalzl/Krause-Allenstein, Berufshaftpflichtversicherung des Architekten und Bauunternehmers2 (2006) Rz 432. 33 Garbes, Die Haftpflichtversicherung der Architekten/Ingenieure3 (2008) 6 f.

Pflichthaftpflichtversicherung für Ziviltechniker

ßig (ihm im Vorhinein bekannte) Prämien an den Versicherer zahlt, anstatt plötzlich für einen hohen (ihm im Vorhinein unbekannten) Schaden einstehen zu müssen. Die interpersonelle Verteilung eines Schadens ist ein wesentliches Merkmal einer Versicherung. Durch die interpersonelle Schadensverteilung wird der Schaden vom Einzelnen auf die Gemeinschaft übertragen und kann dadurch leichter bewältigt werden.26 Die interpersonelle Verteilung ist insbesondere für die Wirtschaft relevant. Wäre eine solche nämlich nicht gegeben, dürfte ein einzelner Versicherungsnehmer mit seinem Unternehmen keine für ihn großen bzw riskanten Aufträge annehmen, da eine Erfüllung mit Schadensfolgen eines solchen Auftrags ihn wirtschaftlich ruinieren würde. Durch die interpersonelle Verteilung wird allerdings dem einzelnen Versicherungsnehmer die Möglichkeit gegeben, auch große Aufträge anzunehmen, deren Erfüllung mit Schadensfolgen er sich eigentlich nicht leisten könnte.

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Zu beachten ist, sofern eine Pflichtversicherung besteht, dass im Verhältnis zum Geschädigten der Versicherer für die Selbstbeteiligung des Versicherten einzustehen hat, selbst wenn die versicherungsvertraglich vereinbarte Selbstbeteiligung höher ist als die vorgesehene Pflichtversicherung. Zudem sind Verletzungen allfälliger Obliegenheiten des Versicherten gegenüber dem Versicherer Bezug nehmend auf den Geschädigten nicht von Relevanz.34 Die Verpflichtung zur Leistung des Versicherers richtet sich nach § 114 deutsches VVG, soweit landesrechtliche Vorgaben nichts anderes vorsehen. Im Sinne des § 114 deutsches VVG betragen die Mindestdeckungssummen für Pflichtversicherungen 250.000 €, maximiert auf 1 Mio € im Jahr. Im Rahmen dieser Mindestsummen hat der Versicherer (im Außenverhältnis) an den geschädigten Dritten jedenfalls zu leisten. Abschließend ist festzuhalten, dass dem anspruchstellenden Geschädigten Obliegenheiten im Sinne des § 119 deutsches VVG zukommen. Sofern er diese Obliegenheiten verletzt, hat dies eine Leistungseinschränkung vonseiten des Versicherers zur Folge.35

4.2. Direktanspruch gegen den Versicherer In Österreich hat der Dritte – mit Ausnahme weniger Fälle – gegen den Versicherer keinen direkten Anspruch, sondern ist auf einen Schadenersatzanspruch gegen den Versicherungsnehmer beschränkt. Er kann aber zur Hereinbringung der Schadenersatzforderung im Exekutionsverfahren diesen Anspruch pfänden und sich überweisen lassen. Dieser wandelt sich dadurch jedenfalls in einen Geldanspruch um. Der Geschädigte kann dann vom Versicherer unmittelbar Ersatz verlangen. Er tritt dabei in die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers ein.36 Auch hier ist die deutsche Gesetzeslage weiter, wie man an den nachstehenden Beispielen erkennen kann. Die deutsche Gesetzeslage sieht in § 115 deutsches VVG Fälle vor, bei denen ein Direktanspruch gegenüber dem Versicherer besteht: ● bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung, derzeit nur bei der Kraftfahrthaftpflichtversicherung (so wie in Österreich),37 ● im Falle der Insolvenz des Versicherungsnehmers und ● wenn der Aufenthaltsort des Versicherungsnehmers unbekannt ist.38 In allen anderen Fällen ist es grundsätzlich auch in Deutschland so, dass sich der Dritte vom Geschädigten die Ansprüche abtreten lassen muss.39 34 35 36 37

BGH 22. 10. 2003, IV ZR 171/02, VersR 2003, 1565. Garbes, Haftpflichtversicherung3, 7 f. Rubin, Pflichthaftpflichtversicherungen, 32. In Österreich sind darüber hinaus 10 weitere Fälle von Direktansprüchen vorgesehen; siehe Rubin, Pflichthaftpflichtversicherungen, 32. 38 Garbes, Haftpflichtversicherung3, 9. 39 Garbes, Haftpflichtversicherung3, 9.

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5. Pflichtversicherung für das B ­ aumeistergewerbe 5.1. EU-Beitritt Mit dem Beitritt zur EU hat Österreich auch deren Werte sowie Grundsätze übernommen und sich verpflichtet, die europäische Gesetzgebung umzusetzen. Wesentliche Grundsätze der EU sind die Freizügigkeit der Unionsbürger sowie die Dienstleistungsfreiheit. Zur Umsetzung ihrer Grundsätze hat die EU unter anderem die Dienstleistungsrichtlinie40 und die Berufsqualifikationsrichtlinie41 geschaffen. Diese Richtlinien mussten im österreichischen Recht entsprechend Niederschlag finden und die bis dato bestehende österreichische Gesetzgebung musste entsprechend angepasst werden. Dementsprechend haben sich aufgrund des Beitritts zur EU auch die Regelungen betreffend die Ausübung des Baumeistergewerbes geändert.

5.2. Beruf des Baumeisters Der Baumeister übernimmt die Ausführung von Bauarbeiten sowie teilweise die Bauplanung und die Bauleitung. Im Gegensatz zum Ziviltechniker, für den das ZTG 2019 einschlägig ist, kommt für einen Baumeister die GewO 1994 zur Anwendung. Es handelt sich dabei um ein reglementiertes Gewerbe. Das Errichten von Bauwerken birgt besondere und erhebliche Gefahren in sich. Dementsprechend haben die Leistungen, welche von einem Baumeister erbracht werden, ein entsprechend hohes Gefahrenpotenzial. Dieses Gefahrenpotenzial wurde bzw wird dadurch potenziert, dass das Anerkennungsverfahrens aufgrund der Dienstleistungsrichtlinie und der Berufsqualifikationsrichtlinie wegfiel und jeder EWR-Bürger mit einer nachgewiesenen Befähigung (egal, von welchem EWR-Land diese ausgestellt wurde) dem Beruf des Baumeisters nachgehen kann. Um diesem Gefahrenpotenzial entgegenwirken zu können, wurde vom Gesetzgeber mit der Novelle BGBl I 2012/85 zwingend eine bestehende Pflichtversicherung mit einer gewissen Versicherungssumme als Voraussetzung zur Ausübung des Baumeistergewerbes vorgesehen (§ 99 Abs 7 GewO 1994). Im Zuge der Einführung der gesetzlichen Pflichtversicherung für das Baumeistergewerbe wurde vonseiten des Gesetzgebers angenommen, dass zirka 90 % der dem Baumeistergewerbe nachgehenden Gewerbetreibenden bereits freiwillig haftpflichtversichert sind.42 Dementsprechend musste nur ein relativ geringer Teil der Gewerbetreibenden aufgrund der neuen gesetzlichen Regelung eine Pflichtversicherung abschließen. Dabei ist anzumerken, dass der nunmehr im Gesetz vorgesehene zwingende Abschluss einer Pflichtversicherung dem Ausgleichsgedanken entspricht. Bis dahin konnte nämlich der (Baumeister-)Ge40 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 12. 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl L 376 vom 27. 12. 2006, S 36. 41 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. 9. 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl L 255 vom 30. 9. 2005, S 22. 42 ErlRV 1800 BlgNR 24. GP, 18.

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werbetreibende, der sorgfaltslos keine freiwillige Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat, da er sich die Prämie ersparte, billigere Preise am Markt anbieten als derjenige, der in weiser Sorgfalt seine Versicherungsprämien bezahlt hat. Dementsprechend war der sorgfältig handelnde Baumeister doppelt benachteiligt, indem er einerseits Prämien entrichten musste und zum anderen im Wettbewerb benachteiligt war.43 Hanusch kritisiert die obigen Argumente, welche vom Gesetzgeber dargelegt wurden, scharf und legt dar, dass etwas Wünschenswertes (wie der Abschluss einer Pflichtversicherung) keinen Grundrechtseingriff rechtfertigt.44 Laut den Erläuterungen sollte die Pflichtversicherung der Baumeister nach dem Vorbild der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für Immobilientreuhänder gestaltet werden.45 Bemerkenswerterweise war die Pflichtversicherung gemäß § 99 Abs 7 GewO 1994 vorerst nur für Sachund Personenschäden vorgesehen. Erst mit der Novelle BGBl I 2013/85 wurde die Pflichtversicherung auch auf Vermögensschäden ausgedehnt. Warum Vermögensschaden nicht bereits im Zuge der Novelle BGBl I 2012/85 von der verpflichtenden Pflichtversicherung mitumfasst waren, ist unerklärlich. Ein Baumeistergewerbetreibender hat eine Pflichtversicherung bei einem Unternehmen abzuschließen, das zum Geschäftsbetrieb in Österreich befugt ist. Zudem muss die Pflichtversicherung für Baumeister für Personen-, Sach- und Vermögensschäden wie folgt inhaltlich gestaltet sein: ● Für einen Baumeister mit einem jährlichen Umsatz gemäß § 221 Abs 2 Z 2 iVm Abs 4 UGB hat die Versicherungssumme mindestens 1 Mio € pro Schadensfall zu betragen, für jene, deren Umsatz darüber hinausgeht, mindestens 5 Mio € pro Schadensfall. ● Die Versicherungsleistung pro jährlicher Versicherungsperiode kann für einen Baumeister mit einem jährlichen Umsatz gemäß § 221 Abs 2 Z 2 iVm Abs 4 UGB auf 3 Mio € beschränkt werden. Für jene, deren Umsatz darüber hinausgeht, kann die Versicherungsleistung pro jährlicher Versicherungsperiode auf 15 Mio € beschränkt werden. ● Es darf ein Selbstbehalt von höchstens 5 % der jeweiligen Versicherungssumme pro Schadensfall vereinbart werden.46 Der (gewillte sowie allenfalls künftige) Gewerbetreibende ist verpflichtet, bei Anmeldung seines Gewerbes einen Nachweis zu erbringen, dass er über eine entsprechende Pflichtversicherung mit den gesetzlich vorgesehenen Versicherungssummen sowie einen dem Gesetz entsprechenden Selbstbehalt verfügt, um überhaupt dem Baumeistergewerbe nachgehen zu können. Sobald der dem Baumeistergewerbe nachgehende Gewerbetreibende nicht mehr über eine entsprechende Pflichtversicherung verfügt, ist ihm die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Dementsprechend muss der dem 43 44 45 46

ErlRV 1800 BlgNR 24. GP, 18. Hanusch, GewO, § 99 Rz 7 f. ErlRV 1800 BlgNR 24. GP, 18. Hanusch, GewO, § 99 Rz 7.

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Baumeistergewerbe nachgehende Gewerbetreibende, sofern seine Pflichtversicherung gekündigt wird, unverzüglich eine neue entsprechende Pflichtversicherung (bei einer allenfalls anderen Versicherungsgesellschaft) abschließen, um den drohenden Verlust seiner Gewerbeberechtigung zu verhindern. Insbesondere im Hinblick darauf, dass nunmehr für denjenigen, der das Baumeistergewerbe ausüben will, der zwingende Abschluss einer Pflichtversicherung vonnöten ist, ist es umso unverständlicher, dass für Ziviltechniker keine derartige Verpflichtung besteht. Auch wenn ein Ziviltechniker nur plant bzw überwacht und nicht direkt im Zuge der Ausführung Hand anlegt, übt er jedenfalls Tätigkeiten aus, die mit einem besonders hohen Gefahrenpotenzial verbunden sind. Dieses Gefahrenpotenzial umfasst allfällige Personen-, Sach- und Vermögensschäden. Aus diesem Grund ist für die Autoren nicht nachvollziehbar, dass hier augenscheinlich Gleiches ungleich behandelt wird. Ob und inwiefern diese Ungleichbehandlung dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht, sollte vom Gesetzgeber zeitnah überdacht werden.

6. Pflichtversicherung nach dem BTVG Wie bereits dargelegt, gibt es in Österreich keine zwingende Pflichtversicherung für Ziviltechniker. Somit muss ein Ziviltechniker zur Ausübung seines Berufs über keine Pflichtversicherung nach dem ZTG 2019 verfügen. Das BTVG macht hiervon bemerkenswerterweise eine Ausnahme. Auch das BTVG regelt nämlich Leistungen von (für den Hochbau zuständigen) Ziviltechnikern, sofern diese im Zuge eines Bauträgerprojekts, das mittels Ratenplan finanziert wird, geleistet werden. In § 13 Abs 4 BTVG heißt es wörtlich: „Ziviltechniker und Sachverständige haben zur Deckung gegen sie aus den in den Abs. 2 und 3 genannten Tätigkeiten entstehenden Schadenersatzansprüche eine Haftpflichtversicherung über eine Mindestversicherungssumme von 400.000 Euro für jeden Versicherungsfall bei einem zum Geschäftsbetrieb in Österreich berechtigten Versicherer abzuschließen.“ Nach § 13 Abs 2 BTVG kann der Treuhänder zur Feststellung des Abschlusses des jeweiligen Bauabschnitts, welche für die Umsetzung des Ratenplans notwendig ist, unter anderem einen Ziviltechniker beiziehen, welcher dem Erwerber des Bauprojekts in weiterer Folge direkt haftet. Mit dieser Normierung sollen dem Erwerber eines Bauträgerobjekts die Ansprüche, welche einem tatsächlichen rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnis entsprungen wären, zukommen. Durch diese direkte Haftung ergibt sich ein hohes Gefahrenpotenzial für einen Ziviltechniker.47 Dies hat im Zuge der Änderung des BTVG durch die Novelle BGBl I 2008/56 auch der Gesetzgeber erkannt und ausdrücklich festgehalten: „Die Aufgaben des Ziviltechnikers und des Sachverständigen können im Einzelfall mit einem 47 ErlRV 432 BlgNR 23. GP, 12.

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Pflichthaftpflichtversicherung für Ziviltechniker

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beträchtlichen Haftungsrisiko verbunden sein. § 13 Abs. 4 des Entwurfs verhält solche Fachleute in deren eigenen Interesse, aber auch im Interesse der Erwerber und der Bauträger, zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung in der Höhe von zumindest € 400.000 je Versicherungsfall. Vorbild sind die einschlägigen Regelungen über die Pflichtversicherung von Sachverständigen, Notaren und Rechtsanwälten.“48 Wie aus obiger Formulierung eindeutig hervorgeht, hat der Gesetzgeber im Zuge der Gestaltung von § 13 Abs 4 BTVG das Gefahrenpotenzial, welches mit der Tätigkeit eines Ziviltechnikers (für Hochbau) einhergeht, erkannt und ausdrücklich festgestellt. Umso bemerkenswerter bzw unverständlicher ist es, dass ein Ziviltechniker allerdings bei ihrer sonstigen Berufsausübung und nach dem ZTG 2019 keine zwingende Pflichtversicherung benötigen, obwohl kein geringeres Gefahrenpotenzial hierbei gegeben ist als bei Leistungen im Zusammenhang mit Bauträgerprojekten.

7. Vor- und Nachteile einer ­Pflichtversicherung Die Tätigkeit von Ziviltechnikern birgt augenscheinlich ein hohes Gefahrenpotenzial. Mangelhafte Planungsleistungen und Bauaufsichtsleistungen können Schäden in immensem Ausmaß nach sich ziehen. Eine aufrechte Pflichtversicherung würde dem Geschädigten die Möglichkeit einräumen, auf einen begründeten Haftungsfond in gesichertem Ausmaß zuzugreifen. Insbesondere im Hinblick auf den von der EU geschaffenen freien Dienstleistungsverkehr (Dienstleistungsrichtlinie und Berufsqualifikationsrichtlinie) erscheint eine Pflichtversicherung für Ziviltechniker, die in Österreich tätig sind, im ZTG 2019 nach dem Vorbild des § 99 Abs 7 GewO 1994 geboten. Darüber hinaus würde eine Pflichtversicherung auch im Falle eines Schadenseintritts einen Ziviltechniker selbst vor einer allfälligen Existenzgefährdung bewahren. Insbesondere wird durch den Abschluss einer Pflichtversicherung ein allfälliger Schaden interpersonell und zeitlich verteilt. Ein weiterer Vorteil einer gesetzlichen Pflichtversicherung besteht, wie von Hinteregger dargelegt, darin, dass die Scha48 ErlRV 432 BlgNR 23. GP, 12.

densabwicklung effektiv und wirksam erfolgt.49 Dies kommt sowohl dem Schädiger als auch dem Geschädigten zugute. Diese Vorteile überwiegen jedenfalls gegenüber (allfälligen Nachteilen) einer Beschränkung der Erwerbsfreiheit und/oder der Eigentumsgarantie, die mit der Normierung einer Pflichtversicherung verbunden wäre.

Ergebnis und Wunsch an den G ­ esetzgeber Im Hinblick darauf, dass der Beruf des Ziviltechnikers besondere Gefahren aufweist, erscheint die gesetzliche Anordnung zum Abschluss einer umfassenden Pflichtversicherung – und zwar alternativlos50 – für Personen-, Sach- und Vermögensschäden, wie es gemäß § 99 GewO 1994 auch im Baumeistergewerbe der Fall ist, dringend geboten. Der Gesetzgeber hat dieses Gefahrenpotenzial im Zuge der Gesetzgebung bereits teilweise erkannt und festgestellt. Dementsprechend wurden sowohl die GewO 1994 als auch das BTVG entsprechend novelliert und zwingende Pflichtversicherungen für Baumeister und Ziviltechniker, sofern diese im Rahmen von § 13 BTVG und der GewO 1994 tätig sind, festgelegt. Umso unverständlicher ist es, dass der Gesetzgeber im Zuge dessen nicht das ZTG 1993 bzw nunmehr das ZTG 2019 entsprechend novelliert und eine Pflichtversicherung mit entsprechendem Inhalt für Ziviltechniker generell vorgeschrieben hat. Wie oben dargelegt, überwiegen die Vorteile einer Pflichtversicherung gegenüber allfälligen Nachteilen. Insbesondere im Hinblick auf die Dienstleistungsleistungsrichtlinie und die Berufsqualifikationsrichtlinie sowie im Interesse der (potenziell) Geschädigten erscheint eine Pflichtversicherung für Ziviltechniker geboten. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber diesen Missstand möglichst zeitnah erkennt und entsprechend reagiert. 49 Hinteregger, VR 2005, 45 f. 50 In jenen den Ziviltechnikern ähnlich gelagerten Fällen (meisten Freiberufler sowie Baumeister) wird dies ebenso angeordnet; vgl Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, § 158b Rz 20 ff; derselbe, Pflichthaftpflichtversicherungen, 20.

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„Der Werkunternehmer soll auch vor Zahlungsunwilligkeit geschützt werden“?

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„Der Werkunternehmer soll auch vor ­Zahlungsunwilligkeit geschützt werden“? Anmerkung zu OGH 23. 9. 2020, 3 Ob 134/20g Konstantin Pochmarski / Christina Kober In der Entscheidung vom 23. 9. 2020, 3 Ob 134/20g, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27. 11. 20201 wurden vom Höchstgericht in Behandlung einer ordentlichen Revision Aussagen zur Auslegung und Anwendung der Bestimmung des § 1170b ABGB getroffen. Der OGH hatte als Rechtsfrage erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 ZPO zum einen die (Un-)Zulässigkeit von Effektivklauseln in einer vom Werkbesteller dem Werkunternehmer übergebenen Bankgarantie zu beurteilen. Daneben nahm der OGH Stellung dazu, wie die Dreimonatsfrist zu berechnen ist, welche entscheidet, ob dem Werkunternehmer 40 % oder 20 % des vereinbarten Entgelts als Sicherstellung zustehen. Was ist nun aus dieser Entscheidung für die Praxis abzuleiten?

1. Die Bankgarantie als Sicherungsmittel gemäß § 1170b ABGB1 Während die in § 1170b ABGB vorgesehenen Sicherungsmittel Bargeld und Bareinlagen in der Praxis kaum eine Rolle spielen,2 ist die Bankgarantie ein häufiges Sicherungsmittel.3 Manche Werkbesteller fürchten aber das Risiko, dass der Werkunternehmer eine gelegte abstrakte Bankgarantie abrufen kann, obwohl er sie nicht abrufen darf.4 Im Insolvenzverfahren des Werkunternehmers wird der Rückforderungsanspruch des Werkbestellers dann zur bloßen Insolvenzforderung in Höhe der Quote. Die Folge sind Prozesse mit Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung über die Unterlassung des Abrufs der Bankgarantie oder der Rückforderung des Garantiebetrags, wenn es zum Streit kommt, ob die Voraussetzungen für den Abruf der Bankgarantie vorliegen oder nicht.5

2. Zulässigkeit einer Effektivklausel?6 Stimmen in der juristischen Lehre vertreten als mögliche Lösung, die Bankgarantie nach § 1170b ABGB nicht abstrakt, sondern mit einer Effektivklausel versehen auszustellen, sodass der Werkunternehmer zum Abruf der Bankgarantie bestimmte Dokumente vorlegen muss. Im konkreten Fall war vom OGH als erste Rechtsfrage die Tauglichkeit einer Bankgarantie als Sicherstellung nach § 1170b ABGB zu prüfen, welche mit einer solchen Effektivklausel ver1 2 3 4

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Die Autoren waren am Verfahren beteiligt. Teilweise werden von Werkbestellern Konstruktionen in dem Sinn versucht, dass eine Anzahlung die Funktion der Sicherstellung nach § 1170b ABGB übernehmen solle. Sauberer, Bargeld als Sicherstellung bei Bauverträgen gem § 1170b ABGB, ZRB 2014, IX. Ein solches Vorgehen ist im Extremfall strafrechtlich nach § 153 StGB als Untreue sanktioniert; vgl RIS-Justiz RS0094776. Die dafür erforderliche Vorsatzform der Wissentlichkeit wird freilich oft nicht nachweisbar sein. Ausführlich zB Bollenberger, Bekämpfung der Inanspruchnahme von Bankgarantien im Lichte aktueller Judikatur, ÖBA 2017, 468. Eine Effektivklausel ist eine Bedingung oder Voraussetzung für einen gültigen Garantieabruf, zB die schriftliche Erklärung des Begünstigten mit vorgegebenem Inhalt (zB Erklärung, dass der Garantiefall eingetreten ist) sowie die Vorlage vereinbarter Dokumente bzw Nachweise. Liegt eine Effektivklausel vor, muss sich der Begünstigte pedantisch daran halten; vgl Ritter, Garantievertrag (Stand: 24. 11. 2019, Lexis Briefings in lexis360.at); RIS-Justiz RS0017013.

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sehen war. Als Voraussetzung für den Abruf der Bankgarantie durch den Werkunternehmer war alternativ vorgesehen, dass der Werkunternehmer entweder ein vom Werkbesteller unterfertigtes Übernahmeprotokoll oder ein vom Werkbesteller abgegebenes schriftliche Anerkenntnis oder ein vollstreckbares Urteil7 oder ein Sachverständigengutachten eines allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen über die vollständige und mangelfreie Werkerstellung vorlegen müsse. In seiner Entscheidung referiert das Höchstgericht zunächst 13 (!) Stellungnahmen der juristischen Lehre zur Frage der (Un-)Zulässigkeit der Aufnahme von Effektivklauseln in eine Bankgarantie nach § 1170b ABGB.8 Allein diese Anzahl an Beiträgen zu dieser relativ jungen9 Bestimmung zeigt deren praktische Bedeutung, aber auch deren Auslegungsbedürftigkeit und die vom Gesetzgeber nicht eindeutig geklärten Fragen. Ein Teil dieser Lehrmeinungen trat gegen die Zulässigkeit von Effektivklauseln auf.10 Andere Stimmen ließen eine Effektivklausel in verschiedenen Ausgestaltungen zu, wie sie im konkreten Fall auch vom Werkbesteller verwendet wurden und daher vom Höchstgericht zu beurteilen waren.11 Nicht ein rechtskräftiges Urteil. Nachdem der vorliegende Beitrag sich ausschließlich mit Bankgarantien beschäftigt, die gemäß § 1170b ABGB hingegeben werden, wird auf diesen Verweis in weiterer Folge verzichtet. 9 § 1170b ABGB wurde mit dem Handelsrechts-Änderungsgesetz, BGBl I 2005/120, geschaffen und wurde zum 1. 1. 2007 wirksam. 10 Schauer in Krejci, Reform-Kommentar (2007) § 1170b ABGB Rz 11; M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB6 (2020) § 1170b Rz 4; Panholzer, Die Anwendbarkeit des § 1170b ABGB, Erfahrungen seit der Einführung 2007 und die damit verbundenen Problemstellungen in der Praxis, bbl 2009, 83 (86); Schmidinger, Die Sicherstellung des Bauunternehmers nach § 1170b ABGB, bau aktuell 2012, 42 (48); Schopper, Praktische und dogmatische Hürden beim Recht auf Sicherstellung nach § 1170b ABGB, ZVB 2020, 314 (317). 11 Bollenberger, Zum Inhalt der Sicherstellung des Bauunternehmers nach § 1170b neu ABGB: Muss der Besteller faktisch ein Vorleistungsrisiko tragen? RdW 2006, 199 (200); Rebhahn/ Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1170b Rz 17; Högl/H. Wiesinger, Offene Fragen zu § 1170b ABGB, JBl 2009, 155 (158); Hörker/Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 1170b Rz 27; Skarics, Die Zulässigkeitsgrenzen vertraglicher Vereinbarungen zu § 1170b ABGB, ZRB 2013, 3 (10); Berlakovits/Stanke, Das Sicherstellungsrecht des Auftragnehmers gemäß § 1170b ABGB, in FS Karasek (2018) 77; Kletečka, Die Sicherstellung bei Bauverträgen nach § 1170b ABGB, JBl 2020, 413 (415 ff).

Dr. Konstantin Pochmarski ist Rechtsanwalt in Graz mit dem Schwerpunkt ziviles Baurecht.

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Mag. Christina Kober, Bakk. ist Rechtsanwältin in Graz mit dem Schwerpunkt ziviles Baurecht.

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3. Zulässige Ausgestaltung einer Effektivklausel Der OGH hat nun unter Berufung auf HartliebLamprechter12 eine differenzierende Haltung eingenommen und trifft folgende Aussage: „Demnach ist eine Bankgarantie mit Effektivklausel zwar nicht jedenfalls als Sicherungsmittel iSd § 1170b ABGB ungeeignet, jedoch dann, wenn ihre Inanspruchnahme durch den Werkunternehmer durch ein für ihren Abruf aufgestelltes Erfordernis ungebührlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird.“13 Ausdrücklich entscheidet der OGH, dass ein schriftliches Anerkenntnis14 bzw ein vom Werkbesteller unterfertigtes Übernahmeprotokoll15 als Gegenstand der Effektivklausel unzulässig ist. Jegliche notwendige Mitwirkung des Werkbestellers zum Abruf macht eine Bankgarantie nach Ansicht des OGH untauglich. Das in der konkreten Effektivklausel aufgestellte Erfordernis der Vorlage eines Sachverständigengutachtens über die vollständige und mängelfreie Herstellung des Werks durch den Werkunternehmer hält der OGH im vorliegenden Einzelfall für unzulässig. Unter Berücksichtigung der diversen (vertraglichen) Fristen zur Werkerstellung, Rechnungslegung, Rechnungsprüfung usw war die Bankgarantie zu kurz befristet. Das Höchstgericht erachtet es dem Werkunternehmer als nicht zumutbar, innerhalb von sechs Wochen, welche nach diesen Fristen an Laufzeit der Bankgarantie verblieben, ein Sachverständigengutachten einzuholen und der Bank vorzulegen. Die diesbezügliche Aussage des OGH in Punkt 5.2. seiner Entscheidungsgründe liest sich ambivalent: Der Schluss, dass e contrario bei bloß genügender Laufzeit der Bankgarantie vom Werkunternehmer in seiner Effektivklausel die Vorlage eines Sachverständigengutachtens zum Abruf der Bankgarantie gefordert werden dürfe, ist daraus nicht zwingend abzuleiten. Immerhin verursacht ein Sachverständigengutachten leicht einige Tausend Euro an Kostenaufwand, sodass der Werkunternehmer bei rechtmäßiger Inanspruchnahme der ihm zustehenden Sicherstellung diese aufwenden müsste und deren Rückersatz vom Werkbesteller zweifelhaft erscheint.16 Die Vorgabe des OGH, dass dem Werkunternehmer der Abruf der Sicherstellung nicht „ungebührlich erschwert“ werden dürfe, wird oft eine solche Effektivklausel aufgrund der 12 Hartlieb-Lamprechter, Sicherstellung gem § 1170b ABGB, ecolex 2010, 223. 13 OGH 23. 9. 2020, 3 Ob 134/20g, Punkt 4. 14 Zulässig gemäß Högl/H. Wiesinger, JBl 2009, 158; Kletečka, JBl 2020, 415. 15 Zulässig gemäß Bollenberger, RdW 2006, 201; Hörker/Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 1170b Rz 27. 16 Dabei geht es nicht um Fragen der Uneinbringlichkeit, sondern es stellt sich Frage nach der möglichen Rechtsgrundlage einer Rückforderung. Naheliegend wäre das Schadenersatzrecht, das aber (ceteris paribus) ein Verschulden des Werkbestellers daran voraussetzt, dass der Werkunternehmer mithilfe eines Sachverständigengutachtens die Sicherstellung nach § 1170b ABGB einfordern muss. Ein solches Verschulden wird allerdings bei divergierenden, aber nicht willkürlichen Standpunkten von Werkbesteller und Werkunternehmer über die Mangelhaftigkeit oder Mängelfreiheit der Werkleistung in der Regel wohl fehlen.

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damit verbundenen Kosten und Aufwände17 unzulässig machen. Zuletzt hatte der OGH noch die Variante der Vorlage eines vollstreckbaren Urteils18 zu beurteilen, welche das Höchstgericht aus Zeitgründen bis zum Ablauf der Bankgarantie im zu entscheidenden Fall als nicht realistisch beurteilte. Damit behandelte das Höchstgericht auch die notwendige Dauer der Bankgarantie: Der Werkbesteller argumentierte im Verfahren, er hätte bei entsprechender Aufforderung des Werkunternehmers die Bankgarantie verlängert (etwa zur Einholung eines Sachverständigengutachtens oder während der Dauer eines Gerichtsverfahrens), sodass allein aus der Befristung keine ungebührliche Beschränkung abzuleiten sei. Diesem Argument hielt der OGH entgegen, der Werkbesteller hätte eine solche Zusage der Verlängerung von sich aus (offenkundig eben auch ohne eine hier vom Werkunternehmer nicht erfolgte Aufforderung zur Verlängerung) verbindlich abgeben müssen. Dieser Erklärungsobliegenheit des Werkbestellers ist prinzipiell zuzustimmen: Es ist Sache des Werkbestellers, eine in allen Punkten (wie zB Art, Höhe, aber eben auch Dauer bzw Laufzeit) taugliche Sicherstellung nach seiner Wahl bereitzustellen. Wenn der Werkbesteller zB nicht Bargeld wählt, bei dem sich das Problem der Laufzeit nicht stellt, sondern eine befristete abstrakte Bankgarantie, trifft ihn eben bei sonstiger Untauglichkeit der Sicherstellung die Obliegenheit, entweder von vornherein die Laufzeit der Bankgarantie ausreichend lange (mit einer Zeitreserve) zu wählen19 oder aber zumindest verbindlich die Verlängerung zuzusagen. Da nach § 1170b ABGB der Werkunternehmer die Kosten der Sicherstellung grundsätzlich20 tragen muss, könnte man argumentieren, eine zB fünfjährige Bankgarantie wäre ohnehin für den Werkbesteller unproblematisch. Bei drohendem Ablauf einer abstrakten Bankgarantie hat der Werkunternehmer noch das Mittel der Extendor-pay-Abrufung.21 Bei einer Bankgarantie mit Effektivklausel stellt sich aber folgendes Problem: Nachdem der eingeleitete Bauprozess, dessen unerwartete Dauer die Verlängerung der befristeten Bankgarantie nötig macht, gerade dazu geführt wird, das Urteil als notwendige Urkunde zum Abruf der Bankgarantie mit Effektivklausel zu schaffen, steht eine Extendor-pay-Abrufmöglichkeit mangels eines zum Abruf notwendigen Urteils gerade nicht offen. Der Werkunternehmer würde seine Sicherstellung mit Fristablauf ohne Abrufmöglichkeit verlieren, wenn der Werkbesteller trotz verbindlicher Verlängerungszusage aus Zahlungsschwierigkeiten oder gar 17 Zu bedenken ist aber, dass der Gesetzgeber dem Werkunternehmer die Kostentragung von 2 % der Sicherstellung zusinnt. Die Sicherstellung muss also keineswegs gratis sein. Je höher der strittige Werklohnanspruch und damit die Sicherstellung ist, je eher wird auch die Einholung eines Gutachtens nicht an Kostenüberlegungen scheitern. 18 Zulässige Effektivklausel gemäß Högl/H. Wiesinger, JBl 2009, 158; Kletečka, JBl 2020, 417. 19 Vgl zu den zeitlichen Aspekten des § 1170b ABGB Schmidinger, bau aktuell 2012, 48. 20 Im Umfang von 2 % der Sicherungssumme. 21 Vgl RIS-Justiz RS0016969.

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4. Berechnung der Dreimonatsfrist für die Höhe der Sicherstellung Die zweite Rechtsfrage, welche der OGH zu entscheiden hatte, war jene, wie die Dreimonatsfrist für die Höhe der Sicherstellung mit 40 % oder 20 % zu berechnen ist. Strittig war, ob die drei Monate zwischen Vertragsschluss und vorgesehener Fertigstellung zu berechnen sind oder mit dem Zeitraum der Leistungserbringung, unabhängig von der eventuell längeren Vertragslaufzeit. Der OGH stellt klar, dass sich die Dreimonatsfrist „nicht auf die Zeit zwischen Vertragsabschluss und (geplantem) Termin für die Beendigung der Arbeiten beziehen kann, sondern nur auf die veranschlagte Dauer der Arbeiten selbst, unabhängig davon, wie lange nach Vertragsabschluss sie begonnen werden.“22 Allenfalls eingetretene Verzögerungen können nicht einen bereits mit 40 % entstandenen Sicherungsanspruch des Werkunternehmers nachträglich auf 20 % reduzieren. Das Gesetz stellt also auf den vorgesehenen Leistungszeitraum und Beendigungszeitpunkt ab, nicht aber auf tatsächlich eingehaltene Zeiträume und Zeitpunkte. Dem ist zuzustimmen, da der Sicherstellungsanspruch des Werkbestellers ja bereits mit Vertragsschluss entsteht, mag er in praxi oft erst im Zuge von späteren Streitigkeiten als Druckmittel verwendet werden.23 Sodann legt der OGH fest, dass es auf den vereinbarten Leistungszeitraum zwischen Leistungsbeginn und Leistungsende und nicht auf den Zeitraum zwischen Vertragsschluss und vorgesehenem Leistungsende ankommt. Dies ist stimmig zu den Erläuterungen, welche den unterschiedlich hohen Sicherstellunganspruch damit begründen, dass bei kurzfristig zu erfüllenden Verträgen Abschlagszahlungen „nicht praktisch und auch nicht praktikabel“ sind, sodass bei diesen Verträgen der Werkunternehmer durch die höhere Sicherstellung von 40 % geschützt werden muss.24 Die Folgerung zur Verbesserung der Sicherheit bei der Handhabung des § 1170b ABGB im Einzelfall muss somit sein, den vorgesehenen Zeitraum der Arbeiten im Vertrag für einen Dritten (= das Gericht) nachvollziehbar und eindeutig festzulegen, unabhängig davon, ob ein formaler Bauzeitplan erstellt und vereinbart wird. 22 OGH 23. 9. 2020, 3 Ob 134/20g, Punkt 6.3. 23 Vgl Ring/Schifko, Kann das Verlangen einer Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB rechtsmissbräuchlich sein? bau aktuell 2019, 49. 24 ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 72.

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5. „Der Werkunternehmer soll auch vor Zahlungsunwilligkeit geschützt werden“ Als programmatische Begründung für seine Entscheidung formuliert der OGH den in der Überschrift zitierten Satz: „Der Werkunternehmer soll auch vor Zahlungsunwilligkeit geschützt werden“.25 Dieser Satz scheint deutlich zu machen, dass § 1170b ABGB nach dem OGH nicht bloß eine Sicherstellung für einen strittigen Werklohnanspruch statuiert, welcher Werklohnstreit – wie in der Rechtsordnung vorgesehen – vor den Gerichten ausgetragen wird. Wenn § 1170b ABGB den Werkunternehmer vor der Zahlungsunwilligkeit des Werkbestellers schützen soll, wäre es zulässig, dass der Werkunternehmer die Sicherstellung abruft, mit seinem strittigen und unter Umständen gerichtsanhängigen Werklohnanspruch gegenüber dem Rückforderungsanspruch des Werkbestellers aufrechnet26 und im Wege dieser Aufrechnung die Befriedigung seines Werklohnanspruchs ohne Gerichtsurteil erhält. Es würde also durch § 1170b ABGB nicht bloß sichergestellt, dass sich der Werkunternehmer nach Erwirken eines stattgebenden Urteils über seinen Werklohn aus der Sicherstellung (teilweise) ohne Insolvenzrisiko des Werkbestellers befriedigen kann (Schutz vor Zahlungsunfähigkeit). Der Werkunternehmer könnte (einseitig) eine (Teil-)Erfüllung seines Werklohnanspruchs im Wege der Aufrechnung gegen die Rückforderungsansprüche des Werkbestellers erreichen (Schutz vor Zahlungsunwilligkeit). Dann müsste der Werkbesteller den Werkunternehmer mit der Behauptung der Unwirksamkeit der Aufrechnung mangels Bestands des Werklohnanspruchs auf Rückzahlung der unter dieser Voraussetzung rechtswidrig27 durch Aufrechnung verbrauchten Sicherstellung mit Klage in Anspruch nehmen. Der Werkbesteller trägt in diesem Streit das Insolvenzrisiko des Werkunternehmers, da dieser ja im Wege der (womöglich ex post unwirksamen) Aufrechnung zunächst einmal das Geld verbrauchen konnte und durfte. Nach dieser Aussage des OGH in der vorliegenden Entscheidung ist § 1170b ABGB nicht als bloße Sicherstellung des Werkunternehmers, sondern in Wahrheit als Möglichkeit und Recht zur Befriedigung von Werklohnansprüchen zu verstehen. Nimmt man diesen Zweck des Schutzes vor Zahlungsunwilligkeit des Werkbestellers ernst, so ist das Erfordernis eines rechtskräftigen bzw vollstreckbaren Gerichtsurteils unzulässig, da sich Bauprozesse gegen zahlungsunwillige Werkbesteller oft Jahre bis zu einem rechtkräftigen bzw vollstreckbaren Urteil hinziehen und damit der 25 Der OGH übernimmt in Punkt 5.1. der Entscheidungsgründe diesen Satz von Kietaibl in Schwimann/Neumayr, ABGB-Taschenkommentar4 (2017) § 1170b Rz 13. 26 Die gleiche Situation kann sich zB bei Bargeld ergeben, indem der Werkunternehmer mit seinem Werklohnanspruch gegenüber dem Rückforderungsanspruch des Werkbestellers auf Rückzahlung der Sicherstellung aufrechnet und das Geld verbraucht. 27 Regelmäßig wird der Abruf aber nicht schuldhaft gewesen sein, da der Werkunternehmer glauben durfte, einen fälligen Werklohnanspruch zu haben, sodass Schadenersatzansprüche gegen den Werkunternehmer aus einem ex post unberechtigten Abruf der Sicherstellung und Aufrechnung entfallen werden.

Schutz vor Zahlungsunwilligkeit

Insolvenz eine Verlängerung nicht mehr erwirken kann. Selbst eine verbindlich abgegebene Erklärung der Verlängerung der Bankgarantie mit Effektivklausel löst dieses Problem nicht, sodass eine zu kurz befristete Bankgarantie untauglich ist. Will also der Werkunternehmer den Abruf der Bankgarantie im Wege einer Effektivklausel von der Vorlage eines Gerichtsurteils abhängig machen, müsste er die Bankgarantie mit der voraussichtlichen Dauer eines Bauprozesses befristen.

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Bau- und Montageaufträge in Deutschland abwickeln

Schutz vor Zahlungsunwilligkeit verhindert werden würde. Diese Auslegung des § 1170b ABGB als Schutz vor Zahlungsunwilligkeit durch die vorliegende OGH-Entscheidung steht aber in Widerspruch zu der zeitnah ergangenen Entscheidung vom 15. 9. 2020, 6 Ob 113/20s: Mit diesem Beschluss hat der OGH mangels Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung eine Revision zurückgewiesen. Der OGH verweist unter Berufung auf Lehrstimmen28 auf den nach dem Höchstgericht klaren Wortlaut des § 1170b ABGB, wonach die Sicherstellung auch bei Einwendungen des Werkbestellers aufrechtzuerhalten ist. Nach dieser Entscheidung sei die Rechtslage klargestellt, dass der Werkunternehmer eine Sicherstellung nicht einseitig (= bei Zahlungsunwilligkeit) verwerten dürfe. Vor dem Hintergrund der OGH-Entscheidung 6 Ob 113/20s gilt also der Eingangssatz „Der Werkunternehmer soll auch vor Zahlungsunwilligkeit geschützt werden“ nicht.

Zusammenfassung Zusammengefasst ergeben sich aus der jüngsten OGH-Entscheidung 3 Ob 134/20g folgende Schlussfolgerungen für die Handhabung des § 1170b ABGB: 1. Eine abstrakte Bankgarantie ist als Sicherstellung uneingeschränkt zulässig. Die Dauer der Befristung ist nicht kritisch zu sehen, kann doch ein Extend-or-pay-Abruf erfolgen. 28 Hörker/Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 1170b Rz 25; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1170b Rz 14.

2. Eine Bankgarantie mit Effektivklausel ist zulässig, wenn ihre Inanspruchnahme durch den Werkunternehmer nicht durch ein für ihren Abruf aufgestelltes Erfordernis ungebührlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird. 3. Alle Erfordernisse für den Abruf, die eine Mitwirkung des Werkbestellers voraussetzen, sind unzulässig, so etwa die Vorlage eines vom Werkbesteller gefertigten Übernahmeprotokolls oder ein schriftliches Anerkenntnis für den Werklohn. 4. Ein Sachverständigengutachten über die vollständige und mangelfreie Werkerstellung ist nicht generell unzulässig. Im Einzelfall können die dafür aufzuwendenden Kosten bzw die dazu in Relation zu stellende Laufzeit der Bankgarantie dies untauglich machen. 5. Ein rechtskräftiges bzw vollstreckbares Urteil gegen den Werkbesteller scheidet wohl aus, da § 1170b ABGB den Werkunternehmer vor Zahlungsunwilligkeit des Werkbestellers schützen soll und zudem die Bankgarantie mit der voraussichtlichen Dauer eines Bauprozesses sehr lange befristet sein müsste. 6. Für die Dreimonatsfrist für die Höhe der Sicherstellung ist auf die ex ante im Vertrag veranschlagte Dauer der Arbeiten abzustellen. Nachträgliche Verzögerungen oder Auftragserweiterungen ändern den bereits entstandenen Anspruch auf Sicherstellung in einer bestimmten Höhe nicht mehr.

Bau- und Montageaufträge in Deutschland abwickeln Teure Strafen bei unterlassenen Meldungen und Bereithaltungen Stefan Haas Werden Bau- und Montageaufträge in Deutschland abgewickelt, so zieht dies neben umfangreichen Verpflichtungen im Steuerrecht auch eine Reihe von Melde- und Bereithalteverpflichtungen nach sich, welche teilweise mit hohen Strafzahlungen bedroht sind. Der nachfolgende Beitrag fasst die wesentlichen Melde-, Anzeige- und Bereithalteverpflichtungen zusammen und gibt zudem einen Überblick über die wesentlichen steuerrechtlichen Parameter.

1. Anzeige des Gewerbes (Meldung an die Handwerkskammer)

Dr. Stefan Haas ist Steuerberater in Oberösterreich mit dem Schwerpunt internationales Steuerrecht.

Wird in Deutschland ein Auftrag in einem reglementierten Gewerbe, worunter auch Bau- und Montagetätigkeiten fallen, von einer ausländischen Unternehmung abgewickelt, so löst dies eine Anzeigepflicht bei der zuständigen Handwerkskammer aus (§ 8 EU/EWR-Handwerk-Verordnung [EU/EWR HwV]).1 Handelt es sich bei dem 1

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Verordnung über die für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz geltenden Voraussetzungen für die Ausübung eines zu-

Auftrag um einen vorübergehenden einmaligen Auftrag und ist die ausländische Unternehmung nur gelegentlich und ohne feste Niederlassung in Deutschland tätig, so ist im Vorfeld des Auftrags eine sogenannte Dienstleistungsanzeige bei der deutschen Handwerkskammer vorzunehmen.2 Im Rahmen dieser muss das österreichische Unternehmen, sprich der Unternehmer oder der gewerberechtliche Geschäftsführer, nachweisen, dass die entsprechende Ausbildung bzw Befähigung zur Gewerbeausübung in Österreich vorliegt. Die Mellassungspflichtigen Handwerks (EU/EWR-Handwerk-Verordnung – EU/EWR HwV), dBGBl I 2016, 509. 2 Siehe https://www.hwk-muenchen.de/dienstleistungsanzeige.

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dung erfolgt in schriftlicher Form bei der zuständigen Handwerkskammer. Zuständig ist dabei immer jene Handwerkskammer, in deren Sprengel der österreichische Unternehmer erstmals in Deutschland tätig wird. Bei der Meldung an die Handwerkskammer ist als Nachweis der Reglementierung des Gewerbes in Österreich die EWR-Bescheinigung vorzulegen. Diese stellt die Gewerbeabteilung der jeweils zuständigen österreichischen Bezirkshauptmannschaften bzw Magistrate aus. Die EWR-Bescheinigung ist dann gemeinsam mit dem Meldeformular „Meldung der vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen gemäß § 9 EU/EWR HwV“3 an die Handwerkskammer jenes deutschen Bundeslandes zu übermitteln, wo der Auftrag ausgeführt wird (§ 10 EU/EWR HwV). Sobald die Unterlagen vollständig eingereicht wurden, kann mit den Arbeiten aus gewerberechtlicher Sicht in Deutschland begonnen werden, wobei das Unternehmen als Nachweis der Übermittlung eine Eingangsanzeige der Handwerkskammer erhält. Sollte der Auftrag die Jahresgrenze überschreiten oder im Folgejahr erneut ein entsprechender Auftrag in Deutschland erteilt werden, so besteht gemäß § 8 Abs 4 Satz 2 EU/EWR HwV die Verpflichtung, die Anzeige formlos zu verlängern. Die unberechtigte Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks in Deutschland stellt gemäß § 11 EU/EWR HwV eine Ordnungswidrigkeit dar und kann mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 10.000 € geahndet werden.

2. Anwendbarkeit des deutschen Arbeitnehmer-Entsendegesetzes 2.1. Allgemeines Das deutsche Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG),4 welches ohne Einschränkung auf die Bereiche des Bauhauptgewerbes und des Baunebengewerbes im Sinne der Baubetriebe-Verordnung5 Anwendung findet, ist gewissermaßen das Gegenstück zum österreichischen LSD-BG und soll gewährleisten, dass für vorübergehend nach Deutschland entsandte oder überlassene Arbeitnehmer bestimmte Arbeitsbedingungen eingehalten werden. Im Kern regelt das AEntG die Mindestarbeits- und Lohnbedingungen bzw die soziale Absicherung sowie Melde- und Bereithalteverpflichtungen, welche auch von ausländischen Arbeitgebern zu beachten sind, sofern diese Mitarbeiter vorübergehend in Deutschland eingesetzt werden. Am 30. 7. 2020 trat das reformierte AEntG in Deutschland in Kraft, im Rahmen dessen die neue Entsende-Richtlinie6 um3 4

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Online abrufbar unter https://www.hwk-muenchen.de/dienstleistungsanzeige. Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz – AEntG), dBGBl I 2009, 799 in der Fassung dBGBl I 2020, 1657. Verordnung über Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (Baubetriebs-Verordnung), dBGBl I 1980, 2033. Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. 6. 2018 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl L 173 vom 9. 7. 2018, S 16.

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gesetzt wurde, welche gewährleisten soll, dass entsandte Arbeitnehmer künftig den gleichen Arbeitsbedingungen unterworfen werden wie lokale Arbeitnehmer. Die Anwendbarkeit des AEntG hat für nach Deutschland entsandte österreichische Bauarbeitskräfte die nachfolgend dargestellten Konsequenzen.

2.2. Meldepflicht des Personals (­Zollmeldung) Werden Arbeitnehmer aus dem Ausland im Rahmen eines Bauauftrags nach Deutschland entsandt, muss im Vorfeld dieser Entsendung eine Entsendemeldung bei der deutschen Generalzolldirektion durchgeführt werden. Die Meldung ist seit 1. 1. 2017 zwingend elektronisch über das Meldeportal Mindestlohn7 durchzuführen und hat entsprechend § 18 Abs 1 Satz 2 Z 1 bis 7 AEntG nachfolgende Informationen zu enthalten: ● Familienname, Vornamen und Geburtsdatum der entsandten Arbeitnehmer; ● Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Deutschland; ● Ort der Beschäftigung bzw Anschrift der Baustelle in Deutschland; ● Ort im Inland, an dem die nach § 19 AEntG erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden; ● Familienname, Vornamen, Geburtsdatum des verantwortlich Handelnden der Unternehmung; ● Branche, im Rahmen derer der Auftrag abgewickelt wird; ● Familienname, Vornamen und Anschrift eines Zustellungsbevollmächtigen in Deutschland, soweit dieser nicht mit dem verantwortlich Handelnden identisch ist. Die Entsendemeldung selbst ist dabei getrennt für jeden einzelnen Dienstnehmer und Einsatzort vorzunehmen, wobei eintretende Änderungen unverzüglich im Rahmen einer Änderungsmeldung der Generalzolldirektion zu melden sind. Eine Änderungsmeldung ist dabei entsprechend § 18 Abs 1 Satz 3 AEntG jedenfalls durchzuführen, wenn ● sich der Beginn der Bauleistung ändert, ● andere als die ursprünglich gemeldeten Arbeitnehmer eingesetzt werden, ● sich der Ort der Baustelle in Deutschland ändert, ● die Lohn- und Meldeunterlagen an einem anderen als dem ursprünglich angemeldeten Ort in Deutschland bereitgehalten werden, ● eine andere als die bisher angemeldete Person zum Zustellungsbevollmächtigten und/oder zum verantwortlichen Handelnden bestellt wird oder ● sich die Anschrift des Zustellungsbevollmächtigten und/oder des verantwortlich Handelnden ändert.8 Im Rahmen des Meldeportals und der vorzunehmenden Meldung wird im Zuge der Erstellung dieser zwischen Entsendung (Formulare 033035, 033037/1 und 033037/2) und Überlassung (Formulare 033036, 033038/1 und 033038/2) unterschieden, wobei weiters zwischen Schichtbetrieb oder Nachtarbeit sowie mobilen Tätigkeiten im Hinblick 7 Online abrufbar unter https://www.meldeportal-mindestlohn.de. 8 Siehe https://www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Anmeldungenbei-Entsendung/Aenderungsmeldung/aenderungsmeldung_node. html.

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auf die Art der Meldung zu differenzieren ist. Auch gibt es je nach rechtlicher Stellung (Arbeitgeber oder Entleiher) des die Meldung vornehmenden Unternehmens unterschiedliche Formulare (siehe Abbildung 1). Wird die Zollmeldung unterlassen oder keine Änderungsmeldung vorgenommen, so zieht dies eine Strafe von bis zu 30.000 € pro unterlassener Meldung oder fehlerhafter Meldung nach sich.

2.3. Verpflichtung zur tarifvertraglichen Entlohnung Ein Dienstnehmer, der durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat, EWR-Staat, der Schweiz oder einem Drittstaat nach Deutschland zur Arbeitsleistung entsandt wird, hat unabhängig davon, welches nationale Arbeitsrecht auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist, für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder tarifvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern gebührt. Im Rahmen des mit 30. 7. 2020 in Kraft getretenen novellierten AEntG wurde der Begriff „Mindestlohn“ als Entlohnungsanspruch für entsandte Arbeitnehmer durch den Begriff „Tariflohn“ ersetzt, wodurch unter anderen der deutschlandweit geltende allgemein verbindliche Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe ohne Einschränkung auf entsandte ausländische Arbeitnehmer Anwendung findet. Neben dem tarifvertraglichen Entgeltanspruch haben somit ausländische Bauarbeitskräfte auch Anspruch auf Sonderzahlungen, Zulagen und Zuschläge laut Tarifvertrag. In Bezug auf österreichische Bauarbeitskräfte, welche auf ein Bauvorhaben nach Deutschland entsandt werden, ist der deutsche Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe nur in jenen Punkten von Relevanz, wo es für den Dienstnehmer zu einer Besserstellung im Vergleich zum österreichischen Kollektivvertrag kommt.

Beispiel 1 Ein österreichischer Baubetrieb entsendet einen Facharbeiter auf eine Baustelle in München. Der österreichische Kollektivvertrag für das Baugewerbe und die Bauindustrie sieht für den Facharbeiter eine kollektivvertragliche Grundvergütung im Ausmaß von 15,05 € je geleisteter Arbeitsstunde vor. Laut deutschem Tarifvertrag ergibt sich für den Facharbeiter ein Mindestlohnanspruch von 15,40 € je Arbeitsstunde. Aufgrund des höheren deutschen Lohnanspruchs hat der österreichische Baubetrieb während der Tätigkeit in Deutschland eine Aufzahlung auf den deutschen Stundenlohn vorzunehmen, sofern nicht etwaige zusätzliche, nicht vom deutschen Tarifvertrag vorgesehene laufende Vergütungen auf diesen angerechnet werden können. Im Hinblick auf einen höheren zu leistenden deutschen Tariflohn können österreichische Zulagen und Zuschläge nur sehr begrenzt auf diesen angerechnet werden. Erschwerniszulagen (wie Zuschläge für Überstunden, Sonn- bzw Feiertags- oder

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Nachtarbeit sowie Schmutz- und Gefahrenzulagen) können nicht auf den deutschen Tariflohn angerechnet werden, da sie nicht die Normalarbeitszeit vergüten. Einmalzahlungen (wie Weihnachts- oder Urlaubsgeld) dürfen nur in dem Monat der Auszahlung berücksichtigt werden, jedoch nicht auf das Jahr umgelegt werden. Die einmalige Auszahlung von Weihnachtsgeld im Dezember kann somit nur auf den Mindestlohn für erbrachte grenzüberschreitende Leistungen im gleichen Lohnzahlungszeitraum angerechnet werden. Im Falle einer Unterentlohnung droht dem Arbeitgeber eine Strafe von bis zur 500.000 € pro unterentlohntem Dienstnehmer.

2.4. Bereithaltung von Lohn- und ­Meldeunterlagen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland müssen die für die Prüfung der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nach dem AEntG erforderlichen Unterlagen in Deutschland und in deutscher Sprache gemäß § 19 Abs 2 AEntG bereithalten. Die Bereithaltungsverpflichtung umfasst dabei nachfolgende Unterlagen, welche verpflichtend im Falle einer Kontrolle vorzulegen sind: ● Nachweis der gewerberechtlichen Zulassung (Kopie der Dienstleistungsanzeige bei zulassungspflichtigen Gewerken); ● Kopie der durchgeführten Entsendemeldung; ● Arbeitszeitnachweise der eingesetzten Arbeitnehmer (Beginn, Ende und Dauer); ● Kopie des Arbeitsvertrages für jeden entsandten Mitarbeiter (zB Dienstzettel); ● A1-Formular als Nachweis über eine bestehende Sozialversicherung in Österreich; ● Lohnabrechnungen und Nachweise der Lohnzahlungen (zB Kontoauszüge, Quittungen) bis zum 15. des Folgemonats; ● gegebenenfalls Ausnahmegenehmigung (zB für Überstunden, Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit); ● gegebenenfalls Verträge mit Subunternehmen; ● Werkvertrag (Bauvertrag) mit Leistungsverzeichnis. Die angeführten Unterlagen sind in deutscher Sprache am deutschen Einsatzort (der Baustelle) bereitzuhalten. Entsprechend dem Gesetzeswortlaut sind eine Kopie der Entsendemeldung, das A1-Formular, die Ausweispapiere und idealerweise auch die Arbeitszeitaufzeichnung unmittelbar am Einsatzort bereitzuhalten. Über diese hinausgehende Unterlagen (wie Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen und Überweisungsbelege) können auch an einem anderen Ort in Deutschland (zB bei einem Steuerberater) während der Dauer des (Bau-)Auftrags verwahrt werden. Sowohl der Ort als auch die Person, welche die Unterlagen aufbewahrt, sind diesbezüglich zwingend im Meldeformular anzuführen. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer nachweislich und schriftlich auf die Mitführungs- und Vorlagepflicht des Personalausweises, Passes, Pass- oder Ausweisersatzes hinzuweisen. Dieser Hinweis ist für die Dauer der Erbringung der Dienst- oder Werkleistungen aufzubewahren und auf Verlangen vorzulegen und wird andernfalls mit einer Strafe von bis zu 5.000 € sanktioniert. Jänner 2021

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Meldeformular Nr 033035 033036 033037/1

033037/2 033038/1

033038/2

Anwendungsfeld des Meldeformulars Anmeldung für Arbeitgeber für Tätigkeiten, die vom AEntG erfasst sind, bzw für Tätigkeiten, für die der Mindestlohn zu bezahlen ist Anmeldung für Entleiher für Leasingpersonal für Tätigkeiten, die vom AEntG erfasst sind, bzw für Tätigkeiten, für die der Mindestlohn zu bezahlen ist Meldung eines Einsatzplans für Arbeitgeber bei Beschäftigung am selben Ort für Schicht- oder Nachtarbeit bzw bei Beschäftigung an mehreren Orten an einem Tag Meldung eines Einsatzplans für Arbeitgeber bei ausschließlich mobiler ­Beschäftigung Meldung eines Einsatzplans für Entleiher bei Beschäftigung am selben Ort für Schicht- oder Nachtarbeit bzw bei Beschäftigung an mehreren Orten an einem Tag Meldung eines Einsatzplans für Entleiher bei ausschließlich mobiler ­Beschäftigung

Abbildung 1: Meldeformulare

Wird den angeführten Bereithaltungs- und Vorlageverpflichtungen im Falle einer Kontrolle nicht entsprochen, so droht eine Strafe von bis zu 30.000 € pro Verstoß.

2.5. Führung von Arbeitszeitnachweisen Arbeitgeber aus dem Ausland, welche Dienstnehmer im Rahman eines Bauauftrags nach Deutschland entsenden, haben dafür Sorge zu tragen, dass der Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit erfasst werden. Die Erfassung hat dabei spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages zu erfolgen. Die Arbeitsaufzeichnungen betreffend die deutsche Baustellentätigkeit sind dabei mindestens zwei Jahre, beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt, aufzubewahren. Soweit Zuschläge laut Tarifvertrag zur Auszahlung gebracht werden, müssen Beginn, Ende und Dauer der Arbeitszeit, die einen Anspruch auf den Zuschlag begründet, unter Angabe des jeweiligen Zuschlags ebenfalls bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufgezeichnet werden und mindestens zwei Jahre, beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt, aufbewahrt werden. Die zu führenden Arbeitszeitaufzeichnungen sind nicht an eine bestimmte Form gebunden und können sowohl elektronisch als auch schriftlich geführt werden. Lediglich Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit sind zu erfassen, nicht jedoch die exakte Lage und Dauer der einzelnen Pausen. Können die Arbeitsaufzeichnungen im Rahmen einer Überprüfung durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit nicht vorgelegt oder glaubhaft gemacht werden, so kann dies zu einer Verwaltungsstrafe im Ausmaß von bis zu 30.000 € führen.

3. Beitragspflicht zur SOKA-BAU Verrichten ausländische Unternehmen Bauleistungen in Deutschland und entsenden sie dazu ausländische Arbeitnehmer, so sind für diese Arbeitnehmer bei der SOKA-BAU, der deutsche Urlaubsund Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft,9 9

Siehe https://www.soka-bau.de/soka-bau.

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Beiträge abzuführen. Für die Definition, welcher Betrieb als Baubetrieb im Sinne der SOKA-BAU gilt, ist nicht nur das Gewerbe selbst zu bewerten, sondern vielmehr die Art der überwiegend ausführten Tätigkeiten zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit für die Ausführung von Bauarbeiten aufgewendet werden müssen, welche vom deutschen Bundesrahmen­ tarifvertrag für das Baugewerbe umfasst sind.10 Aufgrund der in Österreich bestehenden BUAK-Beitragspflicht sind österreichische Baubetriebe unter nachfolgenden Voraussetzungen von der Beitragspflicht in Deutschland ausgenommen: ● Es werden bereits Beiträge an die österreichische BUAK bezahlt; ● Der Gesamtumfang im Kalenderjahr beläuft sich auf maximal 10 Personenarbeitstage (Kombination aus Mitarbeitern und Arbeitstagen) und übersteigt nicht 2.000 € (Bruttolohnsumme plus Lohnnebenkosten). ● Die Gesamtleistung des Unternehmens ist nicht im Baubereich gelegen (zB wenn weniger als 50 % der Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer für die Ausführung von Bauarbeiten aufgewendet werden). Die Feststellung über die Verpflichtung zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren wird von der SOKA-BAU auf Basis der ausgeführten Leistung vorgenommen. Zu diesem Zweck wird die durchgeführte Entsendemeldung vom Zoll an die SOKABAU weitergeleitet. Die SOKA-BAU setzt sich in der Folge mit dem österreichischen Unternehmen in Verbindung und prüft eine eventuelle Teilnahmeverpflichtung zum deutschen Kassenverfahren.

Beispiel 2 Ein österreichischer Tischlerbetrieb entsendet Dienstnehmer auf eine deutsche Baustelle. In Österreich ist die Tätigkeit des Tischlerbetriebs nicht von der BUAK umfasst. Basierend auf den ausgeführten Arbeiten und der durch10 Vgl SOKA-BAU, Ihre Ansprüche bei Entsendungen auf Baustellen in Deutschland, online abrufbar unter https://www.soka-bau. de/fileadmin/user_upload/Dateien/Europa/Deutschland/euro pa_an_deutsch.pdf.

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Bau- und Montageaufträge in Deutschland abwickeln

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geführten Entsendemeldung wird die Tätigkeit in Deutschland seitens der SOKA-BAU als Bauleistung qualifiziert. In der Folge hat der österreichische Tischlerbetrieb in Deutschland monatliche Beiträge im Ausmaß von 15,40 % des monatlichen Bruttolohns abzuführen. Die Beitragsabfuhr muss bis zum 20. des folgenden Kalendermonats an das Konto der SOKABAU erfolgen. Gewährt der Tischlerbetrieb in der Folge einem Arbeitnehmer Urlaub, erstattet die ­SOKA-BAU die Urlaubsvergütung in Höhe von 14,25 % des Bruttolohns.

4. Steuerpflichten in Deutschland 4.1. Steuerpflichten auf Unternehmensebene 4.1.1. Begründung einer Betriebsstätte in Deutschland Sofern die Vor-Ort-Tätigkeit des Bauvorhabens in Deutschland eine Frist von 12 Monaten überschreitet, führt dies zur Begründung einer ertragsteuerlichen Betriebsstätte in Deutschland nach Art 5 Abs 3 DBA-Deutschland. In Bezug auf die Ergebnisermittlung der Betriebsstätte gilt nach § 32 Abs 1 Satz 1 Betriebsstättengewinnaufteilungsverordnung11 die Mitwirkung einer Bau- und Montagebetriebsstätte an der Erfüllung des vom Bau- und Montageunternehmen abgeschlossenen Bau- und Montagevertrages im Regelfall als fiktive Dienstleistung gegenüber dem übrigen Unternehmen, für welche die Ergebnisermittlung auf Basis der Kostenaufschlagsmethode zu erfolgen hat, wenn die von der Bau- und Montagebetriebsstätte erbrachte fiktive Dienstleistung eine Routinetätigkeit ist. Von einer Routinetätigkeit ist auszugehen, wenn die Bau- und Montagebetriebsstätte lediglich die eigentlichen Bau- und Montagearbeiten erbringt, auch wenn diese technisch schwierig und anspruchsvoll sind, während die eigentliche Wertschöpfung im übrigen Unternehmen erfolgt.12 Die Kostenaufschlagsmethode geht dabei von den durch die Betriebsstättentätigkeit verursachten VorOrt-Kosten des Quellenstaates aus und erhöht diese um einen fremdüblichen Gewinnaufschlag in einer Bandbreite von 5 % bis 10 %,13 um die durch die Betriebsstätte getragenen Risiken einer entsprechenden Abgeltung zuzuführen. Zu den Kosten der Bau- und Montagebetriebsstätte, die für die Anwendung dieser Methode zu berücksichtigen sind, gehören insbesondere alle erforderlichen Personalkosten, die unmittelbar (originär) durch die Erbringung von Personalfunktionen in der Bau- und Montagebetriebsstätte verursacht sind, 11 Verordnung zur Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes auf Betriebsstätten nach § 1 Absatz 5 des Außensteuergesetzes (Betriebsstättengewinnaufteilungsverordnung – BsGaV), ­dBGBl I 2014, 1603 in der Fassung dBGBl I 2017, 2360. 12 Vgl Verwaltungsgrundsätze Betriebsstättengewinnaufteilung (VWG BsGa), Rz 356, online abrufbar unter https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/ BMF_Schreiben/Internationales_Steuerrecht/Allgemeine_ Informationen/2016-12-22-verwaltungsgrundsaetze-betriebs staettengewinnaufteilung.pdf?__blob=publicationFile&v=3. 13 Vgl Neumann-Tomm, Der Gewinn von Bau- und Montagebetriebsstätten nach der BsGaV, IWB 2015, 166 (172).

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wozu vor allem die Personalkosten der Betriebsstätte samt Nebenkosten (Reisekosten sowie Aufenthaltskosten) zählen.14 Ebenfalls zur Kostenbasis zählen die anteiligen Kosten der vor Ort eingesetzten Subunternehmer, sofern das Personal der Betriebsstätte deren Einsatz überwacht und koordiniert. Gleiches gilt für den Zukauf von Komponenten, sofern die dazu nötigen Personalfunktionen bei der Betriebsstätte angesiedelt sind. Kostenblöcke, bei denen die Personalfunktion im Stammhaus liegt, finden keinen Eingang in die Kostenbasis der Betriebsstätte und gelten als unentgeltlich beigestellt.15 Soweit durch die Ausübung von Personalfunktionen der Bau- und Montagebetriebsstätte selbst weitere Kosten verursacht werden (zB eigene Materialbeschaffung, Einschaltung von Subunternehmern), gehören auch diese Kosten zu der für die Kostenaufschlagsmethode maßgeblichen Kostenbasis. Kosten, die während der Angebotsphase und nach Projektende während der Garantiezeit anfallen, sind grundsätzlich dem übrigen Unternehmen zuzuordnen.16

Beispiel 3: Auswirkung auf die ­laufende Ergebnisermittlung Die in Österreich ansässige A-Bau GmbH wird von einer in Deutschland ansässigen Unternehmung mit der Errichtung einer Fertigungshalle in München beauftragt. Die Dauer des Bauvorhabens beträgt 14 Monate, wobei die Planung und Entwicklung des Auftrags im österreichischen Stammhaus erfolgt und nur die Bautätigkeit als Routinetätigkeit der Betriebsstätte zurechenbar ist. Das Bauvorhaben zeigt dabei die in Abbildung 2 dargestellte Kostenstruktur: Wie das Beispiel verdeutlicht, ergibt sich bei der Anwendung der Kostenaufschlagsmethode im vorliegenden Fall selbst bei einem buchhalterischen Realergebnis von 399.500 € ein in Deutschland steuerpflichtiges Betriebsstättenergebnis von 516.050 €. Die Anwendung der Kostenaufschlagsmethode auf Bau- und Montagebetriebsstätten geht dabei sogar so weit, dass nach der Kostenaufschlagsmethode der Betriebsstätte selbst dann ein Gewinn zugerechnet werden muss, wenn der Gesamtauftrag mit einem Verlust abschließt.17 Erschwerend in derartigen Fällen kann dieser ausländische Verlust zudem im Stammhausstaat oftmals nicht verwertet werden, wenn der Stammhausstaat die Ermittlung des ausländischen Ergebnisses nicht anerkennt.18 Diese Fälle können in der Folge allenfalls nur im Rahmen eines Verständigungsverfahrens gelöst werden.

4.1.2. Bauabzugsteuer Werden Bauleistungen in Deutschland erbracht, so ist der Auftraggeber verpflichtet, einen Steuer14 Vgl VWG BsGa, Rz 358. 15 Vgl VWG BsGa, Rz 359. 16 Vgl Bendlinger, Die deutschen Verwaltungsgrundsätze zur Betriebsstättengewinnaufteilung, TPI 2017, 58. 17 Vgl Bendlinger, Die Betriebsstätte in der Praxis des internationalen Steuerrechts (2009) 148. 18 Vgl Waser in Aigner/Kofler/Tumpel, DBA-Kommentar (2016) Art 7 Rz 107.

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Erlöse Selbstkosten Planergebnis Position Planung Engineering Material vor Ort Montage vor Ort Fertigung im Stammhaus Personalkosten vor Ort Baustelleninfrastruktur Aufzuteilende Kosten Kostenaufschlag 10 % Betriebsstättenergebnis Deutschland

Buchhalterische Kosten 7.800.000 € 7.400.500 € 399.500 € Selbstkosten 270.000 € 1.000.000 € 730.000 € 1.200.000 € 970.000 € 3.000.000 € 230.500 €

Stammhaus 100 % 270.000 € 100 % 1.000.000 € 0% 0% 100 % 970.000 € 0% 0% 2.240.000 €

Betriebsstätte 0% 0% 100 % 730.000 € 100 % 1.200.000 € 0% 100 % 3.000.000 € 100 % 230.500 € 5.160.500 € 516.050 € 516.050 €

Abbildung 2: Kostenstruktur des Bauvorhabens aus Beispiel 3

einbehalt im Ausmaß von 15 % des Rechnungsbetrags vorzunehmen, wenn der Auftragnehmer im Zeitpunkt der Zahlung nicht eine vom zuständigen Finanzamt ausgestellte Freistellungsbescheinigung vorlegt. Als Bauleistungen gelten alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen, wobei der Bauleistungsbegriff selbst sehr weit auszulegen ist und beispielsweise auch Installationsarbeiten, Elektroarbeiten, Verputzerarbeiten und Dachdeckerarbeiten umfasst. Kann der Auftragnehmer im Zeitpunkt der Zahlung keine Freistellungsbescheinigung vorlegen, so kann von einem Einbehalt seitens des Auftraggebers nur abgesehen werden, wenn die Bagatellgrenze für Bauleistungen nicht überschritten wird. Die Bagatellgrenze wird vom Auftragswert der Bauleistung bemessen und beträgt 15.000 €, wenn der Auftraggeber als Vermieter tätig ist und ansonsten keine weitere unternehmerische Tätigkeit ausübt. In allen anderen Fällen beträgt die Bagatellgrenze 5.000 € pro Jahr und Bauleistendem. Wird ein Steuereinbehalt vorgenommen, so ist die Bauabzugsteuer in der Folge vom Auftraggeber an das zuständige Finanzamt abzuführen und entsprechend zu melden. Der Auftragnehmer kann in der Folge die abgeführte Bauabzugsteuer seinerseits auf Steuerschulden in Deutschland zur Anrechnung bringen oder deren Rückzahlung beantragen, wenn in Deutschland selbst keine Steuerlast begründet wird.

Beispiel 4 Ein in Deutschland ansässiges Unternehmen beauftragt ein in Österreich ansässiges Bauunternehmen mit der Errichtung eines Bürogebäudes sowie ebenfalls einen in Österreich ansässigen Architekten mit der Planung der Innengestaltung dieses Gebäudes. Sowohl die Bauunternehmung als auch der Architekt verfügen über keine gültige Freistellungsbescheinigung zur Bauabzugsteuer. Jänner 2021

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Nur hinsichtlich der erbrachten Bauleistung selbst muss ein Steuereinbehalt erfolgen. Die Planungsleistung des Architekten gilt nicht als Bauleistung, sodass diesbezüglich kein Steuereinbehalt erfolgen muss.

4.2. Steuer- und Abgabepflichten auf Ebene des Dienstnehmers 4.2.1. Persönliche Steuerpflicht ­hinsichtlich der Dienstnehmer­ bezüge Werden Dienstnehmer nach Deutschland entsandt, so unterliegen diese – abhängig von der Dauer der Entsendung – bereits nach innerstaatlichem Recht in Deutschland der beschränkten oder unbeschränkten Steuerpflicht.19 Dieser innerstaatliche Besteuerungsanspruch wird abkommensrechtlich allerdings auf Basis von Art 15 Abs 2 DBADeutschland nur dann bestätigt, wenn ● der Aufenthalt in Deutschland länger als 183 Tage während des betreffenden Kalenderjahres beträgt oder ● die Vergütung von einem Arbeitgeber getragen wird, der im Tätigkeitsstaat (Deutschland) ansässig ist, oder ● die Vergütung von einer Betriebsstätte getragen wird, die der Arbeitgeber im Tätigkeitsstaat (Deutschland) begründet. Sofern keine dieser Voraussetzungen greift, bleibt es bei der Steuerpflicht im Ansässigkeitsstaat des Dienstnehmers und die Lohnsteuer ist somit weiterhin in Österreich abzuführen. Speziell in Bezug auf Bauleistungen gilt es – wie in Punkt 4.1.1. erwähnt – zu beachten, dass diese für das beauftragte Unternehmen eine ertragsteuerliche Betriebsstätte begründen können, sofern die Dauer der Bauausführung die in Art 5 Abs 3 DBA-Deutschland vorgesehene 12-monatige Betriebsstättenfrist überschreitet. Für die ausführenden Dienstnehmer 19 Vgl Loukota/Jirousek/Schmidjell-Dommes, Steuerrecht I/1, Art 15 Rz 3.

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Bau- und Montageaufträge in Deutschland abwickeln

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hat dies unter der Prämisse, dass der Werkvertragsnehmer eine Betriebsstätte begründet, zur Konsequenz, dass die eingesetzten Arbeitskräfte bereits mit Tätigkeitsbeginn (Tag 1 der Vor-Ort-Tätigkeit) in Deutschland mit ihren empfangenen Bezügen der dortigen Besteuerung unterliegen. Im Rahmen einer eintretenden Steuerpflicht in Deutschland gilt es dabei zu beachten, dass Deutschland – anders als Österreich – sechs Steuerklassen vorsieht, wobei im Rahmen einer Entsendung primär die Steuerklasse I (unbeschränkte Steuerpflicht) und die Steuerklasse VI (beschränkte Steuerpflicht) von zentraler Bedeutung sind. Im Falle einer Anwendung von Steuerklasse VI gilt es zudem zu beachten, dass diese zu einer besonders hohen Abgabenbelastung führt, da im Rahmen dieser Steuerklasse weder der Grundfreibetrag, der Kinderfreibetrag, der Arbeitnehmerpauschbetrag noch der Sonderausgabenpauschbetrag berücksichtigt werden.

4.2.2. Persönliche Sozialversicherung (­A1-Formular) Werden Personen grenzüberschreitend tätig, so hätte dies in einem ersten Schritt prinzipiell eine doppelte oder mehrfache Beitragspflicht in der Sozialversicherung zur Folge. Einerseits würde aufgrund des sogenannten Ausstrahlungsprinzips in § 3 Abs 2 lit d ASVG die Sozialversicherungspflicht im Ansässigkeitsstaat bestehen bleiben, andererseits würde jedoch auch der Tätigkeitsstaat die Sozialversicherungspflicht auf Basis des Tätigkeitsortsprinzips für sich beanspruchen. Um die Grundsätze des freien Personenverkehrs sowie der Niederlassungsfreiheit in das zwischenstaatliche Sozialversicherungsrecht zu transferieren und eine Doppelversicherung zu vermeiden, wurde das zwischenstaatliche Sozialversicherungsrecht im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr 1408/7120 und in den Nachfolgeregelungen der Verordnung (EG) Nr 883/2004,21 der Verordnung (EG) Nr 988/200922 sowie der Verordnung (EU) Nr 465/201223 geregelt, welche zwischen EU-Staaten bzw auch im Verhältnis zu EWR-Staaten gelten. Diesen Verordnungen liegen folgende zentrale Prinzipien zugrunde: ● Grenzüberschreitend tätige Personen unterliegen nur in einem Staat der Sozialversicherungspflicht. ● Das grundsätzliche Recht, Sozialversicherungsbeiträge einzuheben, liegt beim Tätigkeitsstaat (geregelt durch das Territorialprinzip).24 20 Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. 6. 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl L 149 vom 5. 7. 1971, S 2. 21 Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl L 166 vom 30. 4. 2004, S 1. 22 Verordnung (EG) Nr 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 9. 2009 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und zur Festlegung des Inhalts ihrer Anhänge, ABl L 284 vom 31. 10. 2009, S 43. 23 Verordnung (EU) Nr 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 5. 2012 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung (EG) Nr 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004, ABl L149 vom 8. 6. 2012, S 4. 24 Vgl Bendlinger, Auslandsentsendungen in der Praxis des internationalen Steuer- und Sozialversicherungsrechts (2011) 261.

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Werden demnach in Österreich wohnhafte Dienstnehmer im Rahmen einer Bauleistung nach Deutschland entsandt, so wäre grundsätzlich Deutschland für die Sozialversicherung zuständig, und in Österreich wären die Dienstnehmer von der Sozialversicherungspflicht ausgenommen. Um jedoch bei zeitlich begrenzten Auslandstätigkeiten die Dienstnehmer in der Sozialversicherung ihres Wohnsitzstaates zu behalten, sieht Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 die Möglichkeit vor, einen Dienstnehmer auf Basis eines A1-Antrags für 24 Monate ins Ausland zu entsenden und in der Sozialversicherung seines Wohnsitzstaates zu belassen. Sollte die Dauer der Auslandstätigkeit 24 Monate überschreiten, so kann darüber hinaus ein Ausnahmeantrag nach Art 16 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 gestellt werden, wobei auf die Gewährung dieses Antrags kein Rechtsanspruch besteht. Die Antragstellung auf Ausstellung einer A1-Bescheinigung ist in Österreich beim jeweils zuständigen Sozialversicherungsträger (Österreichische Gesundheitskasse) via ELDA oder unter Verwendung eines Vordruckformulars einzubringen. Im Rahmen der Entsendung nach Deutschland dient die A1-Bescheinigung als Nachweis, dass in Österreich eine aufrechte Sozialversicherung besteht und somit die österreichischen Rechtsvorschriften Anwendung finden.

Beispiel 5 Ein in Salzburg ansässiger Baubetrieb entsendet einen Dienstnehmer für eine Dauer von 17 Monaten auf ein Bauvorhaben nach Passau. Im Rahmen eines gewährten A1-Antrags kann der nach Deutschland entsandte Dienstnehmer – trotz Auslandstätigkeit – für eine Dauer von maximal 24 Monaten in der österreichischen Sozialversicherung verbleiben.

Fazit Wie der vorliegende Beitrag verdeutlicht hat, bedarf es im Rahmen einer Auftragsabwicklung in Deutschland umfangreicher Meldeund Bereithaltungsverpflichtungen. Speziell die aus dem AEntG drohenden Strafbestimmungen sind diesbezüglich besonders zu beachten, da hier bei fehlenden Meldungen oder Bereithaltungen Strafen von bis zu 30.000 € pro Dienstnehmer drohen. Auch der Tatbestand der Unterentlohnung, welcher ebenfalls durch das AEntG geregelt wird, sieht in Deutschland ein deutlich höheres Strafmaß als in Österreich vor und so drohen hier Geldbußen von bis zu 500.000 €. Neben den umfangreichen Melde- und Bereithaltungsverpflichtungen gilt es vor allem im Steuerrecht zu beachten, dass Deutschland sowohl auf Unternehmens- als auch auf Dienstnehmerebene eine tendenziell höhere Steuerbelastung als Österreich vorsieht und es somit im Vorfeld einer Entsendung mit eintretender Steuerpflicht in Deutschland in der Regel einer Ausgleichsvereinbarung mit dem Dienstnehmer bedarf. Jänner 2021

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Anwendungspotenzial von kooperativen Mehrparteienverträgen in der österreichischen Bauwirtschaft

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Anwendungspotenzial von kooperativen ­Mehrparteienverträgen in der österreichischen Bauwirtschaft Lena Paar / Daniel Deutschmann / Florian Gschösser / Detlef Heck Die Abwicklung komplexer Bauvorhaben stellt Auftraggeber und Auftragnehmer vor scheinbar unüberwindbare Hürden. In den österreichischen, aber sehr wohl auch in vorherrschenden deutschen Abwicklungsmodellen komplexer Projekte herrscht immer noch ein konfrontativer und wenig partnerschaftlicher Sinn vor. Das eigentliche Bauprojekt rückt gegenüber der eigenen Position im Projekt in den Hintergrund, sodass die Vertragspartner eher bemüht sind, eigene Interessen durchzusetzen, wohl wissend, dass ein Denken für ein gemeinsames Ziel mit erheblichen Termin- und Kosteneinsparungen verbunden sein könnte. Im internationalen Kontext haben sich in den vergangenen Jahrzehnten bereits unterschiedliche Abwicklungsmodelle etabliert, die zusammenfassend unter den Begriff „Mehrparteienverträge“ fallen. Dieser Beitrag möchte den für Österreich neuen Link zu diesen bauvertraglichen Entwicklungen herstellen. Einleitend werden international etablierte Mehrparteienverträge beschrieben und dabei wird näher auf das Vertragsmodell des Allianzvertrages eingegangen. In weiterer Folge werden vergaberechtliche und baubetriebliche Aspekte bei der Umsetzung von Allianzverträgen diskutiert.

1. Einleitung Konflikte zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern (vor allem im Zuge der Abwicklung komplexer Bauprojekte) landen immer häufiger vor Gericht. Auch wenn für Österreich diesbezüglich keine statistischen Daten vorliegen, so kann hier basierend auf Zahlenwerten aus Nachbarländern (zB Deutschland),1 Medienberichten, aber auch auf Informationen aus der Gerüchteküche vermutet werden, dass zivilrechtliche Auseinandersetzungen in Bausachen die Gerichte etwa gleichermaßen beschäftigen wie Verkehrsunfälle. Diese Häufigkeit und die starke öffentliche Wahrnehmung von Großprojekten mit verfehlten Termin- und Kostenzielen unterstreichen den Bedarf und das (international bereits unter Beweis gestellte) Potential von kooperativen Projektabwicklungen in der österreichischen Bauwirtschaft. Um der steigenden Tendenz zu verfehlten Zielen von Bauprojekten bzw aufwendigen Gerichtsverfahren entgegenzusteuern, haben sich in den vergangenen Jahren bereits unterschiedliche Initiativen mit dem Ziel gebildet, die gesamthafte Kooperation aller Projektbeteiligten im Zuge der Bauprojektabwicklung zu fördern bzw als Grundgedanke zu etablieren. So widmete sich zB das im Jänner 2020 abgehaltene Grazer Baubetriebsund Baurechtsseminar dem Themenschwerpunkt „Mehrparteienverträge“ mit einem speziellen Fokus auf eine frühe Einbindung von essenziellen Projektbeteiligten (wie zB potenziellen Auftragnehmern). Weiters befasst sich aktuell auch ein Arbeitskreis der Österreichischen Bautechnik Vereinigung (ÖBV) mit dem Thema der alternativen Vertragsmodelle. Auch die stetige Weiterentwicklung der Methoden und Werkzeuge des Projektmanagements 1 Man vergleiche hierbei die Zahlen, die die Bundesrepublik Deutschland diesbezüglich veröffentlicht; siehe Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 Reihe 2.1: Rechtspflege Zivilgerichte (2019), online abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Themen/ Staat/Justiz-Rechtspflege/Publikationen/Downloads-Gerichte/ zivilgerichte-2100210197004.pdf?__blob=publicationFile.

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verlangen Anpassungen des Vertragswesens bzw die Entwicklung von neuen, zukunftsorientierten Vertragsmodellen. Seit einer knappen Dekade haben zwei neue Methoden respektive das Projektmanagement unterstützende Werkzeuge in der globalen Bauwelt immer mehr an Bedeutung gewonnen bzw in der Anwendung zugenommen, nämlich Building Information Modeling (BIM) und LeanManagement. Mit BIM ist die Möglichkeit geschaffen worden, mithilfe einer entsprechenden Software die zu planenden, zu errichtenden und zu bewirtschaftenden Objekte mit einem umfangreichen Mehr an Information zu versehen und somit eine vernetzte Projektabwicklung von der Projektentwicklung bis hin zum Facility-Management zu ermöglichen. Dennoch ist festzustellen, dass BIM in der Praxis immer noch auf zahlreiche Ressentiments bei potenziellen Anwendern stößt, was eine flächendeckende Anwendung der Methodik in der Baupraxis erschwert bzw hinauszögert. Diese zögerliche Haltung lässt sich neben Vorbehalten gegenüber sich ständig weiterentwickelnden Softwareprodukten auch mit rein betriebswirtschaftlichen Erwägungen begründen, weil die klassischen Leistungsbilder und Honorare der Planer noch keine für die Anwendung von BIM notwendige Neuerungen (wie beispielsweise eine größere Planungstiefe in frühen Projektphasen) berücksichtigen. In Adaptierung des Toyota-Prinzips zielt das Lean-Management im Bauwesen auf die fortlaufende, integrale Optimierung und Steuerung von Planungs-, Ablauf-, Bau- und Managementprozessen unter Berücksichtigung eines kollaborativen Grundsatzes ab. Bei der Umsetzung der Grundsätze des Lean-Managements in der Bauwirtschaft sind jedoch ähnliche Schwierigkeiten wie bei der gesamthaften Implementierung von BIM in der Projektabwicklung zu erkennen. Eine frühe aktive Einbeziehung dieser Methoden und der dafür notwendigen Expertise (zB bereits durch den Projekt­

Mag. iur. Dipl.-Ing. Dr. techn. Lena Paar ist Mitarbeiterin in einem Ingenieurbüro in Graz.

Bmstr. Dipl.-Ing. Dr. ­Daniel Deutschmann ist Partner einer Rechts­ anwaltskanzlei in Wien.

Assoz. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Florian Gschösser lehrt am Arbeitsbereich für Baubetrieb, Bauwirtschaft und Baumanagement am Institut für Konstruktion und Materialwissenschaften der Universität Innsbruck.

Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck lehrt am Institut für Baubetrieb und Bauwirtschaft der Technischen Universität Graz.

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Anwendungspotenzial von kooperativen Mehrparteienverträgen in der österreichischen Bauwirtschaft

initiator) kann jedoch verhindern, dass durch ein verspätetes Umstellen nur Teilerfolge erzielt werden und die Frustration der Beteiligten gegenüber diesen innovativen Methoden steigt. Ritter merkt diesbezüglich an, dass „partnerschaftliche Mehrparteienverträge ... aufgrund der inhärenten Integration der Projektbeteiligten das naheliegende Vertragsmodell für BIM“ darstellen.2 Respektive kann mithilfe von Mehrparteienverträge die gesamthafte und lebenszyklusorientierte Anwendung von Projektmanagementmethoden wie BIM bzw Lean-Management entsprechend unterstützt und gefördert werden. Die ersten Mehrparteienverträge wurden im Vereinigten Königreich entwickelt und auch erfolgreich angewandt, wobei diese auch zirka 20 Jahre nach deren Einführung fortlaufend im Sinne einer friktionsfreien Projektabwicklung evaluiert und adaptiert werden.3 Aufgrund der ersten positiven Erfahrungen (vor allem aus dem angelsächsischen Raum) und der notwendigen Förderung von kollaborativen Projektabwicklungen analysiert dieser Beitrag das Einsatzpotenzial von Mehrparteienverträgen für die Abwicklung von öffentlichen Bauaufträgen in Österreich mit dem Ziel, die Rahmenbedingung für eine praxistaugliche Anwendung darzulegen.

2. Kooperative Vertragsformen im internationalen Raum 2.1. Allgemeines Mehrparteienverträge und dazu eng verwandte Partnerschaftsmodelle (wie project partnering,4 project alliancing5 und early contractor involvement)6 stellen die vertrauensvolle und transparente Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer in den Vordergrund und versuchen, möglichst viele bzw im besten Fall alle Projektbeteiligten frühzeitig in ein kooperatives Projektteam zu integrieren. Damit soll das Hauptaugenmerk von den Einzelinteressen der am Projekt beteiligten Unternehmer auf das gemeinsame Ziel, das Projekt bestmöglich im Sinne einer Win-win-Situation für alle Projektbeteiligten abzuschließen, gelenkt werden. Die partnerschaftlichen Komponenten dieser Vertragsmodelle legen dabei Wert auf durchgehend kooperative Prozessabläufe sowie kontinuierliche Verbesserungen bzw Optimierungen durch Messung der Leistung und zielen auf langfristig vertrauensvolle Beziehungen im Bauprojekt zwischen den Projektpartnern ab. Oberster Grundsatz dieser Vertragsmodelle ist die Vermeidung von Konflikten, die sich bei traditionellen Bauaufträgen aufgrund der divergierenden Interessen der Projektbeteiligten regelmäßig ergeben. 2

Ritter, Mehrparteienverträge mit BIM, BauW 2017, 80. Ritter versteht dabei unter dem Begriff „Mehrparteienvertrag“ Vertragsmodelle, welche integrative Elemente im Sinne einer Projektallianz aufweisen 3 Vgl Mosey, Early Contractor Involvement in Building Procurement (2009) 7. 4 Vgl Bennett/Jayes, Trusting the Team (1995). 5 Vgl Ross, Introduction to Project Alliancing (on engineering & construction projects) April 2003 update (2003), online abrufbar unter http://alliancecontractingelectroniclawjournal.com/ross-j15-2003-introduction-to-project-alliancing-on-engineeringconstruction-projects-april-2003-update. 6 Vgl Mosey, Early Contractor Involvement.

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2.2. Project Alliancing International hat sich insbesondere das australische Vertragsmodell des project alliancing (in Folge auch: Allianzvertrag) als beliebtes Partnerschaftsmodell etabliert. Die Allianz innerhalb dieses Vertragsmodells entsteht durch einen Zusammenschluss aller Beteiligten, also des owner (Bauherr) und der non owner participants (Architekt, Fachplaner, Ingenieurkonsulenten, Hauptunternehmer, Nebenunternehmer usw), wobei nach australischem Vorbild keine Rechtsgesellschaft in Form einer Unternehmung entsteht, sondern die Beteiligten rechtlich selbständig bleiben.7 Das Alliance-leadership-Team stellt das oberste Gremium der Allianz dar und kann alleinig Änderungen am Vertrag vornehmen, allerdings nur mit einstimmigem Beschluss. Die operative Arbeit innerhalb der Allianz übernimmt das Alliance-­ Managementteam, welches sich gegenüber dem Alliance-leadership-Team hinsichtlich seiner Arbeit und Aktivitäten begründen muss. Das ­ Alliance-Managementteam ist für das Tagesgeschäft, Konfliktlösungen, die Leitung von spezifischen Projektteams sowie für die Messung der Leistung der Teams verantwortlich. Weitere Unterschiede zwischen Allianzverträgen und klassischen Bauverträgen bestehen im Vergütungsmodell (Cost-plus-fee-Vertrag mit Bonus-MalusRegelung), in der weitgehend gemeinsamen Risikotragung (neben der Risikosphäre des Auftraggebers und des Auftragnehmers existiert eine dritte gemeinsame Risikosphäre) und in der Konflikt­ behandlung (standardisierter Konfliktlösungsprozess, No-­blame-Kultur, weitgehender Ausschluss der ordentlichen Gerichtsbarkeit).8 Da der Allianzvertrag nach australischem Vorbild die Urvariante eines Mehrparteienvertrages darstellt, wird im weiteren Beitrag hauptsächlich auf den Allianzvertrag eingegangen.

2.3. PPC2000 und FAC-1 Der project partnering contract PPC2000 der Association of Consultant Architects (ACA) ist als erster Mustervertrag für partnering Anfang des Jahrtausends in England entstanden und findet sowohl im öffentlichen als auch privaten Bereich – unabhängig von finanziellen Volumen des Bauvorhabens – Anwendung.9 Der PPC2000 ist als multi-party contract, also als klassischer Mehr7 Vgl Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013) 23. Ob es sich bei der Allianz um einen Werkvertrag oder einen Gesellschaftsvertrag handelt, hängt von der konkreten vertraglichen Ausgestaltung ab. Die bisherigen österreichischen Allianzverträge sind Werkverträge. 8 Vgl Keiser, Why the Alliance Method of Contracting Increases Value on High Risk Construction Projects, in D. Burtscher, Val­ ue Engineering, Partnering, PPP – neuer Wein in alten Schläuchen? (2007) 169 (170); Schlabach, Das Prozessmodell für die Auswahl der Projektpartner bei der Projektabwicklungsmethode Project Alliancing, in Racky, Kooperationsorientierte Projektabwicklung im Hochbau (2009) 145 (152); Weinberger, Alliancing Contracts im deutschen Rechtssystem (2010) 14. 9 Vgl Saunders/Mosey, PPC2000: Association of Consultant Architects Standard Form of Project Partnering Contract (2005), online abrufbar unter https://www.leanconstruction.org/media/ docs/ktll-add-read/PPC2000_Association_of_Consultant_ Architects_Standard_Form_Of_Project_Partnering_Contract. pdf.

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parteienvertrag, konzipiert und ermöglicht so eine vertragliche Beziehung zwischen Bauherrn, Generalunternehmer, Planer und Subunternehmer mit denselben Vertragsbestimmungen. Der framework alliance contract (FAC-1) wurde 2016 in England entwickelt und stellt einen Art Rahmenvertrag mit Ansätzen aus dem australischen project alliancing dar, wird dabei aber – anders als ein klassischer Allianzvertrag – als Anhang zu den eigentlichen Bau(werk)verträgen formuliert.10 Kernbestimmung beider Ansätze bildet die von den Parteien in einem möglichst frühen Stadium der Projektabwicklung abgeschlossene Partner­ ing-Vereinbarung, in der die am Projekt Beteiligten, die Mitarbeiter im Kernteam (überwacht die Umsetzung des partnering), die generellen Ziele des partnering sowie die Festlegung der Rahmenbedingungen samt Vergütungs- bzw Bonus-MalusRegelungen verbindlich festgeschrieben wird.11 Diese Vereinbarungen können entweder einem Standardvertrag beigelegt werden (dann existiert die Partnering-Vereinbarung neben dem eigentlichen Bauvertrag [FAC-1]) oder der PartneringAnsatz ist bereits im Vertragswerk als eigenständiger Bau(muster)vertrag vorhanden (PPC2000). Während im PPC2000 alle vertraglichen Beziehungen durch einen Vertrag ersetzt werden, regelt der FAC-1 die Zusammenarbeit aller Beteiligten in einem Rahmenvertrag, während die klassischen Zweiparteienverträge beibehalten werden.12

Ein wesentlicher Unterschied zu den klassischen Abwicklungsmodellen liegt im Vergabeprozess, welcher bei Allianzverträgen darauf ausgerichtet ist, den Projektpartner zu finden, mit dem in einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit die besten Projektergebnisse erzielt werden können. Im Auswahlverfahren werden daher soziale und technische Fähigkeiten der Bieter mit einer hohen Gewichtung bewertet13 sowie die Vertragsbedingungen, der Leistungsumfang (Bau-Soll) und die Zielkosten (Preis) gemeinsam konkretisiert.14 Damit eine Verfahrensart

für die Umsetzung kooperativer Verträge geeignet ist, muss diese daher einen möglichst großen Spielraum für Gespräche und Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und den Bietern bieten. Die für öffentliche Auftraggeber zulässigen Verfahrensarten sind taxativ in § 31 Abs 1 BVergG 2018 aufgezählt (numerus clausus der Verfahrensarten), wobei Mischformen15 oder ein Verfahrens­ typuswechsel während des Verfahrens16 nicht erlaubt sind.17 Von diesen Verfahrensarten sind das Verhandlungsverfahren (§ 31 Abs 5 und 6 BVergG 2018) und der wettbewerbliche Dialog (§ 31 Abs 9 BVergG 2018) für die Durchführung eines derartigen Vergabeverfahrens grundsätzlich geeignet, da sie ein gewisses Maß an Verhandlungsspielraum gewähren, innerhalb dessen der Auftraggeber und die Bieter das Angebot gemeinsam weiterentwickeln können.18 Voraussetzung für die Anwendung dieser Verfahrensarten ist, dass ein geeigneter Ausnahmetatbestand vorliegt. Das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und der wettbewerbliche Dialog können gemäß § 34 Z 1 BVergG 2018 dann gewählt werden, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können (zB keine Normbauten) oder der Auftrag gemäß § 34 Z 2 BVergG 2018 konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst. Nach den Formulierungen in den Gesetzesmaterialien ist dies dann der Fall, wenn es sich „um Bauleistungen [handelt], bei denen es im Vorhinein nicht möglich ist, die für den öffentlichen Auftraggeber beste Lösung bzw. das für den öffentlichen Auftraggeber beste Verfahren zu identifizieren, weil es sich um besondere Projekte handelt wie etwa seltene oder komplexe Konstruktionen (zB Brücken, Tunnel, Infrastruktur), bei denen eine klare Wahl des besten Verfahrens bzw. der besten Technologie usw. im Vorhinein nicht möglich oder klar identifizierbar ist und deswegen Verhandlungen zur Optimierung des Projektes (bzw. seiner Realisierung) geboten sind.“19 Es können daher wohl alle nicht standardisierten Bauleistungen mit diesen Verfahrensarten beschafft werden.20 Da der Anwendungsbereich von Allianzverträgen tendenziell große und komplexe Bauprojekte – und somit keine Normbauten – umfasst, sind das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und der wettbewerbliche Dialog in der Regel anwendbar. Der zu verhandelnde Leistungsumfang kann entweder nur die Bauleistungen (beispielsweise als Generalunternehmerleistung) oder Bau- und Planungsleistungen (beispielsweise als Totalunternehmerleistung) betreffen.

10 Vgl Mosey, Improving Value Through the FAC-1 Framework Alliance Contract (2017), online abrufbar unter https://www. scl.org.uk/papers/improving-value-through-fac-1-framework-­ alliance-contract. 11 Vgl Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft (2008) 65. 12 Vgl Mosey/Breyer/Laupertz/Boldt, PPC Deutschland: Einführung in PPC und FAC-1 (2018), online abrufbar unter https:// www.reguvis.de/fileadmin/BIV-Portal/Dokumente/ppc-fac.pdf. 13 Non-price-Verfahren; Single-TOC-Verfahren; vgl Ross, Introduction, 10 f; Schlabach, Prozessmodell, 161 f und 166. 14 Vgl Schlabach, Untersuchungen, 88.

15 Vgl zum BVergG 2006 Fink/Heid in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz 773. 16 Vgl EuGH 25. 4. 1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien. 17 Vgl Zleptnig in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 (2019) § 31 Rz 1 ff. 18 Eine detaillierte Herleitung der Eignung dieser Verfahrensarten findet sich bei Deutschmann, Ein Allianzvertrag für österreichische Bauprojekte (Dissertation, Universität Innsbruck 2017) 90. 19 ErlRV 69 BlgNR 26. GP, 66. 20 Hierzu näher Zleptnig in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, § 34 Rz 7 ff.

3. Vergaberechtliche Rahmen­ bedingungen in Österreich 3.1. Vorbemerkung Im gegenständlichen Kapitel werden die nach dem BVergG 2018 geeigneten Vergabeverfahren für die Ausschreibung von kooperativen Verträgen (insbesondere Allianzverträgen) untersucht und ein möglicher Verfahrensablauf dargestellt. Ein Schwerpunkt bildet dabei die Ausformulierung konkreter Eignungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien.

3.2. Geeignete Verfahrensarten gemäß BVergG 2018

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Kooperative Mehrparteienverträge

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3.3. Möglicher Ablauf eines Verhandlungsverfahrens Hinsichtlich der Ausgestaltung des Verfahrensablaufs hat der Auftraggeber einen großen Spielraum innerhalb der Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 20 BVergG 2018) und der Bestimmungen zum Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung (§§ 114 und 123 BVergG 2018). Bei einer praktischen Umsetzung des Allianzvertrages ist das Verfahren jedenfalls projektspezifisch zu entwickeln, da die genaue Ausgestaltung stark vom jeweiligen Projekt und den Wünschen des Auftraggebers abhängt. In seinen Eckpunkten könnte der Verfahrensablauf aber folgendermaßen ablaufen:21 ● Erste Stufe (Präqualifikation): – EU-weite und nationale Bekanntmachung des Auftrags; – Teilnahmeunterlagen: Eignungs-, Auswahlund Zuschlagskriterien, Festlegung der Anzahl der Bewerber für die zweite Stufe (mindestens die drei besten Bewerber); – Einbringung der Teilnahmeanträge durch die Bewerberteams; – Eignungsprüfung und Auswahlentscheidung durch den Auftraggeber. ● Zweite Stufe (Angebotsstufe): – Ausschreibungsunterlagen erste Fassung: Verfahrens- und Allianzvertragsbestimmungen; – Angebote erste Fassung; – Verhandlungsrunden; – Ausschreibungsunterlagen zweite Fassung; – Angebote zweite Fassung; – Team-Workshops und Interviews (dabei werden insbesondere die Teamfähigkeit des Bieterteams und die technischen Fähigkeiten der Schlüsselpersonen von der Bewertungskommission bewertet); – Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien durch die Bewertungskommission; – scoring auf den Endverhandlungspartner; – Endverhandlungen (in diesen Verhandlungen wird der Leistungsumfang konkretisiert und die Zielkosten sowie alle weiteren für die Vergütung erforderlichen Parameter werden festgelegt); – Zuschlagsentscheidung bzw Stillhaltefrist bzw Zuschlag.

3.4. Mögliche Eignungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien für Allianzverträge Gemäß § 2 Z 22 lit c BVergG 2018 sind Eignungskriterien unternehmensbezogene, auf den Leistungsinhalt abgestimmte (Übermaßverbot)22 und nicht diskriminierende Knock-out-Kriterien. Bei Mehrparteienverträgen bedarf es bezüglich der Eignungskriterien keiner besonderen Kreativität, da auch hier die üblichen Eignungskriterien (wie Befugnis, Zuverlässigkeit, [angemessene] Referenzprojekte, Bewertung des Schlüsselpersonals und die Beurteilung der finanziellen und wirt21 Vgl auch Deutschmann/Hagen/Kurz, Der Austrian Alliance Contract®, RPA 2012, 125. 22 Die Kriterien müssen adäquat zum Leistungsgegenstand sein.

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schaftlichen Leistungsfähigkeit [etwa durch Mindestumsätze oder Mitarbeiterzahlen]) angewandt werden müssen. Auch Auswahlkriterien (§ 2 Z 22 lit a BVergG 2018) müssen unternehmensbezogen, nicht diskriminierend und auf den Leistungsinhalt abgestimmt sein. Im Unterschied zu den Eignungskriterien handelt es sich aber um keine Knock-out-Kriterien. Bei der Formulierung von Auswahlkriterien kann der Auftraggeber weitaus kreativer sein und ein eigenes (sachliches) Bewertungsschema festlegen, anhand dessen Punkte vergeben werden (zB Anzahl und Besonderheiten der Unternehmensreferenzen). Anhand der Auswahlkriterien wird dann eine Rangfolge der Bewerber erstellt und die besten – zumindest – drei Bewerber werden in die zweite Stufe des Vergabeverfahrens zur Abgabe der Angebote eingeladen. Die vom Auftraggeber festzulegenden Zuschlagskriterien sind auftragsbezogen und bewerten in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens die konkreten Angebote der ausgewählten Unternehmen, um so das technisch und wirtschaftlich beste Angebot zu bestimmen. Die Qualität der Angebote bzw Bieter kann neben den klassischen wirtschaftlichen und technischen Kriterien auch anhand weiterer Zuschlagskriterien (wie Eignung des Schlüsselpersonals, umwelttechnische Aspekte [zB in Form von Konzepten], eine kommissionelle Projektpräsentation bzw Konzepte für die Betriebsund Nutzungsphase) bewertet werden. Deutschmann/Hagen/Kurz nennen für kooperative Bauverträge folgende mögliche Zuschlagskriterien:23 ● Gesamtkostenschätzung (Zielkosten); ● Zuschlagsätze für Gewinn und allgemeine Geschäftsgemeinkosten; ● Teamfähigkeit des Bewerberteams (ermittelt anhand von Workshops); ● Bauablaufplanungen; ● Baustellenorganisation; ● Baulogistik; ● Nutzungs- bzw Betriebskosten der Anlage.

3.5. Ergebnis Vergaberecht Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass aufgrund der vergaberechtlichen Beurteilung24 die Ausschreibung eines Allianzvertrages in einem Verhandlungsverfahrens mit vorheriger EU-weiter Bekanntmachung gemäß BVergG 2018 von Sektorenauftraggebern25 und öffentlichen Auftraggebern problemlos umgesetzt werden kann.

4. Baubetriebliche Aspekte 4.1. Allgemeines Auf der nationalen österreichischen Normungsebene gibt es bereits (im Vergleich zu anderen europäischen Ländern) vereinzelt partnerschaftliche Ansatzpunkte für die Abwicklung von komplexen 23 Deutschmann/Hagen/Kurz, RPA 2012, 128. 24 Eine umfassende vergaberechtliche Beurteilung findet sich bei Deutschmann, Allianzvertrag. 25 Da der öffentliche Auftraggeber gemäß dem 2. Teil des BVergG 2018 einem strengeren Vergaberegime unterliegt als Sektorenauftraggeber, kann die in diesem Beitrag aufgezeigte vergaberechtliche Umsetzung jedenfalls auch von Sektorenauftraggebern durchgeführt werden.

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Anwendungspotenzial von kooperativen Mehrparteienverträgen in der österreichischen Bauwirtschaft

4.2. Kalkulation und Vergütung mittels Open Book Bei privaten Bauherren lässt sich in den letzten Jahren eine stärkere Tendenz hin zu kooperativen Elementen wie Incentives oder alternativen Ausführungsvarianten als bei Projekten der öffentlichen Hand erkennen. Dabei ist sehr häufig das Bewusstsein des privaten Bauherrn für sein Projekt der Anstoß für alternative Vertragsmodelle, weil er vermeiden will, dass unkalkulierbare Risiken und dementsprechend Bauablaufstörungen und Mehrkostenforderungen auf ihn zukommen. Aus baubetrieblicher Sicht sind Mehrparteienverträge hinsichtlich der Vergütung Neuland und verlangen eine umfassende Neuorientierung des Vergütungssystems, welches bei Allianzverträgen nicht durch eine vertraglich vereinbarte Pauschalsumme oder durch Einheitspreise mit prognostizierten Mengen gekennzeichnet ist. Das vorrangige Ziel von Mehrparteienverträgen ist die Schaffung eines ökonomischen Anreizes zur Verfolgung gemeinsamer Projektinteressen für alle Vertragspartner. Mit einer entsprechenden (Kosten-)Transparenz und festgelegten Kommunikationswegen zwischen dem Alliance-leadership-Team und dem AllianceManagementteam sowie innerhalb der Teams können frühzeitig Friktionen festgestellt werden und insbesondere kann in kritischen Situationen das Projekt stabilisiert werden. Da die Initiierung von Allianzen häufig schon nach der Machbarkeitsstudie entsteht, ist die Verteilung von Risiken auf die Vertragspartner nicht das eigentliche Thema, weil diese über die vertragliche Vereinbarung bereits geregelt ist. Von großer Bedeutung sind jedoch die laufende monetäre Bewertung der Risikokosten (werden in den Zielkosten inkludiert) und deren Berücksichtigung in Stufe III der Vergütung. Das dreistufige Modell der Vergütung im Allianzvertrag basiert deshalb auf folgender Struktur: 26 ÖNORM B 2118: Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen unter Anwendung des Partnerschaftsmodells, insbesondere bei Großprojekten – Werkvertragsnorm (Ausgabe: 15. 2. 2019). 27 ÖBV-Merkblatt „Kooperative Projektabwicklung“ (2018), online abrufbar unter https://www.bautechnik.pro/DE/Shop/ artikeldetail?IDArtikel=b66f68bd-cdf2-46f0-86b3-3ebffa1d2eae. 28 ÖBV-Merkblatt „Empfehlungen für die Auswahl und Umsetzung alternativer Vertragsmodelle“ (2021), aktuell im Gründruck vorhanden.

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Stufe I: die direkten Kosten sowie die direkt mit dem Projekt in Verbindung stehenden Gemeinkosten der spezifischen Vertragspartner; ● Stufe II: vereinbarter Gewinn und Geschäftsgemeinkosten; ● Stufe III: Bestandteile der Bonus-Malus-Regelung. Das frühzeitige Einschalten der non owner participants in das Vertragskonstrukt der Allianz führt dazu, dass nach einer gemeinsamen Definition der Projektziele (Kosten, Termine usw) unter Einhaltung des Open-book-Prinzips eine Planung des Projekts nach dem Schema des target costing durchgeführt wird. Die gemeinsamen Risiken stellen eine volatile Größe dar und werden von allen Partnern getragen und geteilt. Aus diesem Grund erklärt sich auch, warum es gerade in komplexen Projekten notwendig ist, die kritischen Gewerke und Schnittstellen als non owner participants rechtzeitig im Boot zu haben. Die frühzeitige Erkennung, Handhabung und auch Reduktion von Risiken birgt für das Gesamtprojekt auch die Chance, die target costs zu unterschreiten, sodass alle Partner eine höhere Marge erzielen. ●

4.3. Identifikationen von Risiken Für die Erfassung von Risiken (Prognose) werden regelmäßig Risikoworkshops (gemeinschaftliche bzw kooperative Risikoanalyse) durchgeführt, in denen Risiken neu bewertet und neue Risiken erfasst werden. Die Ermittlung von Kosten und Risikogeldern soll dabei mit probabilistischen Methoden erfolgen, weil diese im Gegensatz zur deterministischen Kostenprognose nicht mit exakten Werten (exakte Werte für Massen und Kostenkennzahlen suggerieren mit einer einzelnen Zahl als Ergebnis unwirkliche Genauigkeit), sondern mit Bandbreiten zur Berücksichtigung von Unschärfen arbeitet. Kosten und Risikogelder werden durch Verteilungsdichten bzw Verteilungsfunktionen definiert, wobei die Festlegung von Bandbreiten und Werten bzw die Gewichtung der Werte innerhalb der Bandbreite möglich ist. Die Modellierung erfolgt beispielsweise mittels einer Dreiecksverteilung. Verteilungsdichten der einzelnen Kosten- und Risikogelderelemente werden mittels Simulationsverfahren (zB Monte-Carlo-Simulation) unter Zuhilfenahme einer Kosten- bzw Risikoanalysesoftware zu einer Verteilungsfunktion der Gesamtkosten verdichtet.29

4.4. Handhabung von und Umgang mit ­verwirklichten bzw eingetretenen ­Risiken Bei kooperativen Verträgen wird von der Risikozuweisung (Sphärentrennung) der ÖNORM B 211030 abgegangen und weitgehend eine gemeinsame Risikoübernahme eingeführt. Einzelne Risiken oder daraus resultierende Schadensfälle werden dabei nicht dem jeweiligen Verantwortlichen zugewiesen, 29 Vgl Gschösser/Sander/Lintner/Tautschnig/Entacher, Bauherrenseitiges Projektkostencontrolling bei Großprojekten unter Verwendung probabilistischer Methoden, Bauingenieur 2018, 355. 30 ÖNORM B 2110: Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen – Werkvertragsnorm (Ausgabe: 15. 3. 2013).

Kooperative Mehrparteienverträge

Bauprojekten. Insbesondere sind hier die ÖNORM B 211826, das ÖBV-Merkblatt „Kooperative Projektabwicklung“27 sowie das ÖBV-Merkblatt „Empfehlungen für die Auswahl und Umsetzung alternativer Vertragsmodelle“28 zu erwähnen. Diese einzelnen kooperativen Elemente lassen die Vermutung aufkommen, dass die wichtigsten Bestandteile für erfolgreiche partnerschaftliche Abwicklungen von komplexen Bauvorhaben in Österreich bereits vorhanden sind. Jedoch sind neben der gesetzlichen und normativen Basis unter anderem das Projektverständnis der kooperierenden Beteiligten, das heißt vor allem die geeignete personelle Besetzung von Schlüsselpositionen (auf allen Vertragsseiten), von essenzieller Bedeutung für die Abwicklung von komplexen Bauprojekten mithilfe eines Mehrparteienvertrages.

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sondern gemeinsam getragen. Durch die Zusammenarbeit der Beteiligten steht unter anderem eine höhere Lösungskompetenz zur Verfügung, wodurch die Schadensauswirkungen minimiert werden. Natürlich sind bestimmte Risiken ausgenommen und verbleiben weiterhin in der Sphäre eines Beteiligten. Als Risikovorsorge werden für die gemeinsam getragenen Risiken zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer festgelegte Risikogelder (sozusagen als Puffer) in die Zielkosten eingerechnet.31 Wird dann im Projekt ein gemeinsames Risiko schlagend, bleiben die Zielkosten unverändert, jedoch erhöhen sich die Endkosten des Projekts. Durch diese tatsächlich höheren Kosten (Teil 1 der Vergütung) reduziert sich der Bonus des Auftragnehmers gemäß Teil 3 der Vergütung. Die direkten Baukosten (Teil 1 der Vergütung) aus dem Risikoeintritt werden dem Auftragnehmer in jedem Fall vom Auftraggeber vergütet, weshalb der Unternehmer im worst case nur den (begrenzten) Malus verliert.32

5. Vertragsgestaltung bei ­Mehrparteienverträgen Der Erfolg von Mehrparteienverträgen (wie zB ­Allianzverträgen) hängt davon ab, ob es den Vertragspartnern gelingt, einen für alle Seiten fairen Vertrag inklusiver angemessener Chancen- und Risikoverteilung zu vereinbaren. Ziel der Vertragsgestaltung sollte es daher sein, die Interessen sämtlicher Beteiligter angemessen zu berücksichtigen, die frühzeitigen Kooperation der Vertragspartner zu fördern, die mit den Bauvorhaben verbundenen Risiken ausgewogen zuzuordnen und auch im Konfliktfall eine schnelle und faire Streitbeilegung zu gewährleisten. Einer der wesentlichen vertragsrelevanten Punkte ist im Vergütungsmodell zu sehen, welches durch seine vertragliche Ausgestaltung zu einer Gleichrichtung der Interessen aller Projektbeteiligten führen muss. Die Vergütungsmodalitäten sind (zB durch eine geeignete Bonus-Malus-Systematik) so festzulegen, dass es nur zu Win-win- oder Lose-lose-Situationen kommen kann und nicht wie beim klassischen Bauertrag Win-lose-Situationen entstehen. Eine Vergütungsvereinbarung unter dem Aspekt der echten Kooperation und vollkommener Transparenz würde sich in Form einer vollständigen Offenlegung der Baubuchhaltung sämtlicher Beiträge (Open-book-Prinzip) anbieten. Um zu hohe Risikoausschläge zu vermeiden, wäre es ein sinnvoller Ansatz, dem Bauherrn alle tatsächlich angefallenen Kosten ohne Zuschläge bzw mit einem transparenten Zuschlag direkt nachweisbar weiterzuverrechnen. Die Vergütung indirekter Kosten (insbesondere allgemeiner Geschäftsgemeinkosten) könnte beispielsweise durch einen Pauschalpreis erfolgen, wobei eine Anpassung der Pauschale nur bei während des Bauablaufs aufkommenden Risikoeintritten (nach bekannter Sphärenzuordnung) einem Anpassungsschlüssel unterworfen wird.33 31 Vgl D. Burtscher/Deutschmann/Hagen, Der Alliance Contract, bau aktuell 2011, 146. 32 Entwurf eines ÖBV-Leitfadens „Alternative Vertragsmodelle“. 33 Vgl Deutschmann, Bauverträge neu denken – Umsetzung von Allianz-Verträgen im österreichischen Rechtssystem am Beispiel des Gemeinschaftskraftwerks Inn, in Heck, Bauen neu denken! (2019) 241.

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Fazit und Ausblick In der Praxis braucht es die Bereitschaft von öffentlichen Auftraggebern, Planern und Bauunternehmen, sich gemeinsam auf die Beschreitung neuer Wege in Form von Mehrparteienverträgen einzulassen. In der Gestaltung des Vergabeverfahrens müssen öffentliche Auftraggeber bereit sein, die Spielräume des Vergaberechts zu nutzen und neue, an internationale Modelle angelehnte Vertragsmodelle umzusetzen. Durch alternative Vergütungsmodelle und (vertraglich) institutionalisierte Kooperationen kann es gelingen, den Bau früh in die Planung und Projektentwicklung einzubeziehen. Aus diesem Mut und dieser Bereitschaft, neue Wege zu beschreiten, könnte sich eine einheitliche und neue (rechtssichere) Praxis entwickeln, die vor allem den öffentlichen Infrastrukturbau in Österreich auf neue Beine der Kooperation stellt. Die ersten bereits weitgehend abgeschlossenen österreichischen Pilotprojekte (zB Allianzvertrag zum „Gemeinschaftskraftwerk Inn – Triebwasserweg Maria Stein“ oder Allianzvertrag light für das Projekt „Kraftwerk Wiesberg – Weiterführung Aufweitung Rosanna-Stollen“) haben gezeigt, dass Allianzverträge auch in Österreich erfolgreich eingesetzt werden können und durch die partnerschaftliche Zusammenarbeit bessere Projektergebnisse erzielt werden.34 Im Unterschied zu einem klassischen Einheitspreisvertrag haben sich durch den Einsatz eines Allianzvertrages zB beim Projekt „Gemeinschaftskraftwerk Inn“ Einsparungen in der Höhe von rund 100 Mio € (exklusive Umsatzsteuer) ergeben.35 Weiters wird beim Neubau des House of Science & Engineering der FH Campus Wien gerade der erste Allianzvertrag Hochbau in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß BVergG 2018 umgesetzt, womit auch die Möglichkeit der Umsetzung partnerschaftlicher Vertragsmodelle durch öffentliche Auftraggeber (und Sektorenauftraggeber) in der Praxis abschließend geklärt werden konnte. Im Ergebnis sind somit aus rechtlicher und baubetrieblicher Sicht alle Eckpunkte für den erfolgreichen Einsatz von Allianzverträgen in Österreich geklärt und die ersten Pilotprojekte bereits erfolgreich abgeschossen. Aufgrund der positiven Resonanzen und der sehr guten Projektergebnisse werden in Zukunft wohl noch weitere Projekte folgen. 34 Vgl die positiven Rückmeldungen von Auftraggebern und Auftragnehmern zum Gemeinschaftskraftwerk Inn und zum Kraftwerk Wiesberg, namentlich Affenzeller, Allianzen für den Bau, bau + immobilien Report 4/2019, 24; derselbe, Der Allianzvertrag aus Sicht des Auftragnehmers, bau + immobilien Report, 5/2019, 32; derselbe, Allianzvertrag „light“ (Teil I), bau + immobilien Report 2/2020, 18; derselbe, Allianzvertrag „light“ (Teil II), bau + immobilien Report 4/2020, 40. 35 Vgl Herdina, Allianzvertrag versus Einheitspreisvertrag, in Heck, „Wa(h)e Kooperation im Bauvertrag – Notwendigkeit oder notwendiges Übel? (2020) 115.

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Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung Mag. Wolfgang Hussian

Sicherungsmittel nach § 1170b ABGB mit Effektivklausel § 1170b ABGB OGH 23. 9. 2020, 3 Ob 134/20g 1. Eine Bankgarantie mit Effektivklausel ist zwar nicht jedenfalls als Sicherungsmittel im Sinne des § 1170b ABGB ungeeignet, jedoch dann, wenn ihre Inanspruchnahme durch den Werkunternehmer durch ein für ihren Abruf aufgestelltes Erfordernis ungebührlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird. 2. Eine Sicherstellung erfüllt den Zweck des § 1170b ABGB nicht, wenn der Werkbesteller es faktisch in der Hand hat, dem Werkunternehmer den (rechtmäßigen) Zugriff darauf zu verwehren. 3. Der Werkunternehmer soll durch eine Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB auch vor der Zahlungsunwilligkeit des Werkbestellers geschützt werden. 4. Die Frist des § 1170b ABGB von drei Monaten bezieht sich nicht auf die Zeit zwischen Vertragsabschluss und (geplantem) Termin für die Beendigung der Arbeiten, sondern nur auf die veranschlagte Dauer der Arbeiten selbst. Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 10. 7. 2018 mit der Durchführung von Wärmedämmverbundsystemarbeiten. Nach dem (ursprünglichen) Bauzeitplan vom 20. 7. 2018 sollten die Arbeiten der Klägerin am 24. 9. 2018 beginnen und bis 23. 11. 2018 fertiggestellt sein. Da sich das Gewerk der Klägerin verzögerte, wurde der Bauzeitplan mehrfach abgeändert. Tatsächlich begann die Klägerin mit ihren Arbeiten Mitte Oktober 2018. Mit Schreiben vom 21. Jänner 2019 verlangte die Klägerin von der Beklagten eine Sicherstellung nach § 1170b ABGB in Form einer abstrakten Bankgarantie über zwei Fünftel der Auftragssumme von 285.798,93 € (brutto), somit von 114.319,57 €, und setzte hierfür eine Frist bis 1. 2. 2019. Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 22. 1. 2019 mit, dass sich der Sicherstellungsanspruch auf ein Fünftel der Auftragssumme beschränke und die Auswahl der Sicherheit dem Auftraggeber überlassen bleiben müsse. Dennoch übermittelte die Beklagte der Klägerin eine bis 30. 6. 2019 befristete Bankgarantie über 57.159,79 €, deren Abrufbarkeit alternativ von der Vorlage eines schriftlichen Anerkenntnisses der Beklagten über den Werklohn, eines vollstreckbaren Werklohnanspruchs, eines schriftlichen Gutachtens eines allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen über die vollständige und mangelfreie Werkleistung der Klägerin oder eines von beiden Parteien unterfertigten Protokolls über die mangelfreie Übernahme der Werkleistung abhängig war. Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 4. und 5. 2. 2019 mit, dass die Garantie nicht den gesetzlichen Vorgaben entspreche, weshalb sie von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen und den Rücktritt vom Vertrag für den Fall erkläre, dass die Sicherheit nicht bis 8. 2. 2019 erbracht werde. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 7. 2. 2019 eine höhere Sicherheitsleistung abgelehnt hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 11. 2. 2019 den Rücktritt vom Vertrag und legte am 22. 3. 2019 ihre Schlussrechnung über die bis dahin erbrachten Leistungen über 50.460,91 €. Jänner 2021

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Die Klägerin begehrt Zahlung von 73.314,40 € sA. Sie habe einerseits Anspruch auf die Summe laut Schlussrechnung und andererseits auf den Werklohn für die nicht erbrachten Arbeiten abzüglich ihrer Ersparnis (§ 1168 ABGB). Sie sei berechtigt vom Vertrag zurückgetreten, weil die Beklagte keine Bankgarantie über 40 % der Auftragssumme gelegt habe, obwohl die Fertigstellung ihrer Arbeiten zu keinem Zeitpunkt mehr als drei Monate dauern hätte sollen. Außerdem sei die Bankgarantie auch deshalb keine ausreichende Sicherstellung, weil sie durch Effektivklauseln eingeschränkt und nur sehr kurz befristet gewesen sei. Der Rücktritt der Beklagten vom Vertrag sei wirkungslos, weil der Vertrag damals bereits aufgelöst gewesen sei. Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob eine Bankgarantie auch dann den Vorgaben des § 1170b ABGB genüge, wenn die Auszahlung von der Vorlage bestimmter Dokumente abhängig gemacht werde.

Aus der Begründung: Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie ist aber nicht berechtigt. 1. Gemäß § 1170b Abs 1 ABGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage zu einem Bauwerk oder eines Teils hiervon vom Besteller ab Vertragsabschluss für das noch ausstehende Entgelt eine Sicherstellung bis zur Höhe eines Fünftels des vereinbarten Entgelts, bei Verträgen, die innerhalb von drei Monaten zu erfüllen sind, aber bis zur Höhe von zwei Fünfteln des vereinbarten Entgelts, verlangen. Dieses Recht kann nicht abbedungen werden. Als Sicherstellung können Bargeld, Bareinlagen, Sparbücher, Bankgarantien oder Versicherungen dienen. Die Kosten der Sicherstellung hat der Sicherungsnehmer zu tragen, soweit sie pro Jahr 2 % der Sicherungssumme nicht übersteigen. Die Kostentragungspflicht entfällt, wenn die Sicherheit nur mehr wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen. 2. Die Bestimmung des § 1170b ABGB wurde mit dem Handelsrechts-Änderungsgesetz, BGBl I 2005/120, in das ABGB eingefügt und soll den Insolvenzrisiken im Bau- und Baunebengewerbe entgegenwirken. Sie sieht eine gesetzliche, vertraglich nicht abdingbare Sicherstellungspflicht (genauer gesagt eine Sicherstellungsobliegenheit: 4 Ob 209/18s) des Werkbestellers unabhängig von der Unsicherheitseinrede des § 1052 Satz 2 ABGB vor, also unabhängig von einer Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse und Kenntnis davon. Kommt der Werkbesteller dem Sicherstellungsverlangen des Werkunternehmers nicht, nicht rechtzeitig oder unzureichend nach, so kann dieser die Erbringung seiner Leistung verweigern (§ 1170b Abs 2 Satz 2 ABGB) und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären. Das Recht, Sicherstellung zu begehren, steht dem Werkunternehmer auch bei mangelhafter Bauleistung zu (1 Ob 107/16s mwN). Die Sicherstellung nach § 1170b ABGB

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kann grundsätzlich ab Vertragsabschluss gefordert werden, ohne dass der Unternehmer bereits eine Vorleistung erbracht haben müsste. Die Obliegenheit des Werkbestellers, auf Verlangen des Unternehmers eine Sicherstellung zu leisten, wird mit dem Vertragsabschluss begründet und besteht bis zur vollständigen Bezahlung des Entgelts (6 Ob 85/18d = RIS-Justiz RS0132039). 3. Nach dem Gesetzeswortlaut stellt jedenfalls eine abstrakte Bankgarantie ein taugliches Sicherungsmittel im Sinne des § 1170b ABGB dar. Ob dies auch auf eine Bankgarantie zutrifft, die eine Effektivklausel enthält, ist, wie bereits das Berufungsgericht herausgearbeitet hat, im Schrifttum umstritten. 3.1. bis 3.12. ... 3.13. Hartlieb-Lamprechter (Sicherstellung gem § 1170b ABGB, ecolex 2010, 223 [224 f]) verweist darauf, dass die noch im Ministerialentwurf vorgesehene Regelung, dass eine Sicherstellung nach § 1170b ABGB nur im Insolvenzfall oder bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils verwertet werden dürfe, nicht in das Gesetz Eingang gefunden habe, es also letztlich die Intention des Gesetzgebers gewesen sei, den Auftragnehmer hinsichtlich der Verwertung der Sicherstellung nicht auf diese Fälle einzuschränken. Würde die Inanspruchnahme der Sicherheit auf bestimmte Fälle eingeschränkt, wäre der Zugang des Auftragnehmers zu seinem Recht erschwert. Folglich wäre eine Bestimmung im Sicherungsmittel, wonach dessen Inanspruchnahme vom Insolvenz­fall oder vom Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils abhänge, unzulässig. Werde die Inanspruchnahme der Sicherstellung von der Vorlage bestimmter Dokumente abhängig gemacht, sei zu differenzieren; sei dafür die Mitwirkung des Werkbestellers notwendig (zB ein von ihm unterschriebenes Übernahmeprotokoll oder ein Anerkenntnis) oder würde die Vorlage eine massive zeitliche Einschränkung für die Inanspruchnahme der Sicherstellung bedeuten (zB Inanspruchnahme nur nach erfolgter Übernahme oder nach Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils), sei diese Einschränkung nicht zulässig. Anderes müsse jedoch für das Erfordernis eines Dokuments gelten, für dessen Vorlage keine Mitwirkung des Werkbestellers notwendig sei, wie etwa die Ausgestaltung des zur Auszahlung auffordernden Schreibens an die Garantin als Einschreiben. 4. Der erkennende Senat hält die zuletzt zitierte differenzierende Ansicht für überzeugend: Demnach ist eine Bankgarantie mit Effektivklausel zwar nicht jedenfalls als Sicherungsmittel im Sinne des § 1170b ABGB ungeeignet, jedoch dann, wenn ihre Inanspruchnahme durch den Werkunternehmer durch ein für ihren Abruf aufgestelltes Erfordernis ungebührlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird. 5. Ausgehend davon ist aber die Auffassung der Vorinstanzen, dass die konkrete Ausgestaltung der Bankgarantie dieser die Eignung als taugliches Sicherungsmittel im Sinne des §1170b ABGB nimmt, nicht zu beanstanden: 5.1. Eine Sicherstellung erfüllt den Zweck des § 1170b ABGB nicht, wenn der Werkbesteller es faktisch in der Hand hat, dem Werkunternehmer den (rechtmäßigen) Zugriff darauf zu verwehren. Dies ist immer dann der Fall, wenn der aus der Garantie Begünstigte diese nur mit Zustimmung des Garantieauftraggebers abrufen kann; eine solche Konstellation liegt, wie bereits die Vorinstanzen erkannt haben, insbesondere dann vor, soweit als (alternative) Voraussetzung für den Abruf ein Anerkenntnis der Beklagten oder ein von ihr (mit)unterfertigtes Übernahmeprotokoll normiert wird. Es trifft zwar zu, wie die Revision geltend macht, dass nicht grundsätzlich jedem Werkbesteller Unredlichkeit unterstellt werden kann. Umgekehrt kann aber bei der – ex ante und nicht etwa ex post vorzunehmenden – Beurteilung, ob eine in

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einer Bankgarantie enthaltene Effektivklausel geeignet ist, dem Begünstigten den Zugang zur Sicherstellung zu verwehren, nicht schlechthin davon ausgegangen werden, die Garantieauftraggeberin werde sich unter allen Umständen (nicht nur subjektiv, sondern auch objektiv) rechtmäßig verhalten. Der Werkunternehmer soll auch vor Zahlungsunwilligkeit geschützt werden (Kietaibl in Schwimann/Neumayr, ABGB-Taschenkommentar4, § 1170b Rz 13). 5.2. Es mag dem Werkunternehmer zwar prinzipiell möglich sein, ein Sachverständigengutachten über die Mängelfreiheit seines Gewerks auch ohne Befundaufnahme vor Ort – und damit ohne Mitwirkung des Werkbestellers – zu erlangen, etwa auf Grundlage einer von ihm bereits im Rahmen seiner Arbeiten erstellten Fotodokumentation (oder aufgrund des Befunds im Rahmen einer gerichtlichen Beweissicherung). Dennoch ist die der Klägerin in der Bankgarantie eingeräumte Möglichkeit, den Nachweis der mangelfreien und vollständigen Erbringung ihrer Arbeiten mittels Sachverständigengutachtens nachzuweisen, im vorliegenden Fall schon wegen der knappen Befristung der Garantie nur eine rein theoretische: Bei Ausstellung der Bankgarantie waren die Arbeiten der Klägerin nämlich noch keineswegs beendet; nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten waren sie damals rund zur Hälfte erbracht, sodass die Klägerin für die Fertigstellung jedenfalls noch etwa einen Monat benötigt hätte, die Arbeiten also – in Abhängigkeit von den Witterungsverhältnissen und auch vom (zwischen den Parteien strittigen) ordnungsgemäßen Abschluss sämtlicher notwendiger Vorarbeiten anderer Professionisten – allerfrühestens Ende Februar 2019 beenden hätte können. Angesichts der bei diesem Bauvorhaben bereits aufgetretenen Verzögerungen, die insbesondere dazu führten, dass die Klägerin mit ihren Arbeiten erst zirka drei Wochen später als geplant beginnen und diese auch nicht in einem Zug abschließen konnte, war Ende Jänner 2019 allerdings nicht einmal zweifelsfrei davon auszugehen, dass die Arbeiten der Klägerin bis zum Ende der Garantiefrist überhaupt beendet sein würden. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang vorbringt, sie hätte die Bankgarantie erforderlichenfalls verlängert, ist ihr zu erwidern, dass sie dies der Klägerin nach der Aktenlage im Jänner 2019 nicht in irgendeiner Form verbindlich zugesagt hat. 5.3. Dass es nicht einmal innerhalb von fünf Monaten, geschweige denn, in der der Klägerin, wie soeben dargelegt, in Wirklichkeit wesentlich kürzeren zur Verfügung stehenden Zeit, realistisch gewesen wäre, ein (strittiges) Urteil in einem Bauprozess zu erwirken, haben bereits die Vorinstanzen ausgeführt. 5.4. Im Hinblick darauf sind die Vorinstanzen zutreffend davon ausgegangen, dass die in der Bankgarantie enthaltenen Effektivklauseln diese Sicherheit völlig entwerteten, sodass sie nicht als taugliche Sicherstellung im Sinne des § 1170b ABGB geeignet war. Schon aus diesem Grund ist die Klägerin aber berechtigt vom Vertrag zurückgetreten. 6. Darüber hinaus war die von der Beklagten übermittelte Bankgarantie aber auch deshalb nicht als Sicherstellung im Sinne des § 1170b ABGB geeignet, weil sie der Höhe nach nicht der (berechtigten) Forderung der Klägerin entsprach: 6.1. Gemäß § 1170b Abs 1 ABGB ist die Sicherstellung zwar im Regelfall mit 20 % des vereinbarten Entgelts begrenzt; bei kurzfristig – innerhalb von drei Monaten – zu erfüllenden Verträgen beträgt die Obergrenze allerdings 40 %. 6.2. Ob diese Frist von drei Monaten mit Vertragsabschluss zu laufen beginnt oder aber mit Arbeitsbeginn, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Aufschluss über die Intention des Gesetzgebers geben allerdings – wie die Beklagte in ihrer Revision selbst aufJänner 2021

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zeigt – die Materialien (ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 72): Demnach erklären sich die unterschiedlichen Schwellen daraus, dass bei innerhalb von drei Monaten zu erfüllenden Verträgen die Abrechnung des Werks nach der Vollendung von Teilen nicht praktisch und auch nicht praktikabel sei; den insoweit höheren Insolvenzrisiken solcher Unternehmer solle durch eine höhere Schwelle Rechnung getragen werden. 6.3. Ausgehend von diesem Gesetzeszweck kann aber kein Zweifel daran bestehen, dass sich die Frist von drei Monaten nicht auf die Zeit zwischen Vertragsabschluss und (geplantem) Termin für die Beendigung der Arbeiten beziehen kann, sondern nur auf die veranschlagte Dauer der Arbeiten selbst, unabhängig davon, wie

lange nach Vertragsabschluss sie begonnen werden. Da für die Arbeiten der Klägerin ein Zeitraum von bloß zwei Monaten vorgesehen war, steht ihr also eine Sicherstellung in Höhe von 40 % zu. Dass sich die Arbeitsdauer in der Folge (massiv) verzögerte, kann daran nichts ändern, weil die Sicherstellung nach § 1170b ABGB bereits ab Vertragsabschluss zusteht und der relevante Prozentsatz nicht dadurch nachträglich verändert werden kann, dass sich – aus welchen Gründen auch immer – die Fertigstellung des betreffenden Gewerks verzögert. 7. ... 8. Die Revision muss daher erfolglos bleiben.

Vertragsrücktritt des Bestellers trotz Zahlungsverzugs § 918 ABGB OGH 20. 10. 2020, 1 Ob 174/20z 1. Grundsätzlich steht das Recht auf Vertragsrücktritt nach § 918 ABGB mit der Wirkung der Vertragsaufhebung nur dem vertragstreuen Teil zu. 2. Dem selbst in einer Leistungsstörung Verfangenen steht ein Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB auch dann zu, wenn seine Interessen durch Nichterfüllung des anderen Vertragsteils so beeinträchtigt werden, dass ihm die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Die Klägerin wurde vom Beklagten mit der Herstellung eines Brunnens zur Trink- und Nutzwasserversorgung seiner Landwirtschaft beauftragt. Das vom Beklagten angenommene Angebot der Klägerin sah eine Bohrung bis in eine Tiefe von 120 m sowie die Verwendung von Rohren mit einem Innendurchmesser (Nennweite) von 125 mm vor. Nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung sollte ein Drittel des Werklohns bei Auftragserteilung, ein weiteres Drittel bei Montage- und Lieferbeginn und der Rest binnen acht Tagen nach Rechnungslegung bezahlt werden. Nachdem die Bohrung bis 120 m nicht den erwarteten Wasserzufluss erbracht hatte, erfolgte in Absprache mit dem Beklagten eine Bohrung in eine Tiefe von 152 m, wodurch der Grundwasserspiegel erreicht wurde. Die Klägerin baute den Brunnen entgegen ihrem Angebot aber nicht mit Brunnenrohren mit einem Innendurchmesser von 125 mm aus, sondern verwendete Rohre mit einem solchen Außendurchmesser. Ob die Klägerin den Beklagten über die Verwendung anderer als der vereinbarten Rohre aufgeklärt hatte, konnte nicht festgestellt werden. Aufgrund deren geringerer Dimension konnte nicht die vereinbarte 4-ZollPumpe, sondern nur eine 3-Zoll-Pumpe eingebaut werden, die einen mittleren Landwirtschaftsbetrieb wie jenen des Beklagten nur unter Verwendung eines ausreichend großen Zwischenspeichers versorgen könnte. Der Beklagte wurde auf diesen Umstand vor Einbau der Brunnenrohre nicht hingewiesen. Als er davon – als die Klägerin ihre Arbeiten noch nicht abgeschlossen hatte – Kenntnis erlangte, forderte er sie zum Einbau der dem Vertrag entsprechenden Rohre auf. Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten daraufhin verschiedene „Lösungsvorschläge“. Unter anderem wurde die Errichtung des Brunnens entsprechend dem ursprünglichen Angebot unter Verwendung der dort vorgesehenen Rohrdimension sowie einer 4-Zoll-Pumpe um ein zusätzliches Nettoentgelt von 29.952 € angeboten. Der Beklagte lehnte sämtliche Alternativen ab und forderte die Klägerin schriftlich auf, den Brunnen entsprechend ihrem ursprünglichen – vom Beklagten angenommenen – Angebot, also unter Verwendung der dort vorgesehenen Rohre mit einer Nennweite von 125 mm, Zug um Zug gegen Bezahlung der offenen Teilrechnungen fertigzustellen, „widrigenfalls er Jänner 2021

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bereits mit diesem Schreiben seinen Vertragsrücktritt erkläre“. Rund ein Monat später „wiederholte“ der Beklagte seine Rücktrittserklärung. Die erste Teilrechnung hat der Kläger bezahlt, die zweite und dritte Teilrechnung zahlte er nicht. Die Klägerin begehrt die Zahlung des Werklohns für die von ihr erbrachten Leistungen. Aufgrund der Bodenbeschaffenheit habe keine Alternative zu den verwendeten – geringer dimensionierten – Rohren bestanden. Da sich der Beklagte zumindest hinsichtlich der zweiten Teilzahlung im Verzug befunden habe, sei die Klägerin zu keiner Fertigstellung des Brunnens verpflichtet gewesen. Sie wäre zu dessen vertragsgemäßer Herstellung bereit gewesen, wenn der Beklagte seine Zahlungspflicht erfüllt hätte. Dessen Vertragsrücktritt sei aufgrund seines eigenen Zahlungsverzugs nicht zu Recht erfolgt. Der Beklagte entgegnete, dass er wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei, weil die Klägerin den Brunnen nicht der Vereinbarung entsprechend errichtet und er die vertragswidrige Ausführung zurückgewiesen habe. Da diese ihre vertragsgemäße Leistung verweigert habe, sei er zu keinen weiteren Zahlungen verpflichtet gewesen. Hilfsweise hielt er dem Klagebegehren eine diese übersteigende Gegenforderung entgegen, die er primär aus den für eine Ersatzvornahme aufgewendeten Kosten ableitete. Das Erstgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung. Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht nachträglich zu, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass ihm insoweit ein erheblicher Verfahrensfehler unterlaufen sei, als es ohne Erörterung mit den Parteien davon ausging, dass die Herstellung des Brunnens auch mit den größer dimensionierten Rohren möglich gewesen wäre.

Aus der Begründung: Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt. 1. bis 3.2. ... 3.3. Grundsätzlich steht das Recht auf Vertragsrücktritt nach § 918 ABGB mit der Wirkung der Vertragsaufhebung nur dem vertragstreuen Teil zu (RIS-Justiz RS0016326). Wer Erfüllung verlangt, muss selbst zur Erfüllung bereit sein (RIS-Justiz RS016326). Hier hat die Klägerin ihre Weigerung, ihre Leistung vertragsgemäß zu erbringen, aber gar nicht auf einen Zahlungsverzug des Beklagten gestützt (und insofern nicht von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht), sondern sich zu Unrecht darauf berufen, dass das von ihr erstellte – vom Beklagten nicht übernommene – Werk dem Vertrag entspreche. Sie verweigerte damit endgültig die vereinbarungsgemäße Erfüllung des Vertrages; dies unabhängig davon, ob der Beklagte die zweite Teilrechnung bezahlt hätte. Warum diesem in einem solchen

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Fall kein Recht zum Rücktritt vom Vertrag nach § 918 ABGB zustehen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Behauptung der Revisionswerberin, sie habe ihr Werk nur deshalb nicht vertragsgemäß hergestellt, weil der Beklagte seiner Zahlungspflicht nicht nachgekommen sei, findet keine Deckung im Sachverhalt. Der OGH sprach bereits wiederholt aus, dass dem selbst in einer Leistungsstörung Verfangenen ein Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB auch dann zusteht, wenn seine Interessen durch Nichterfüllung des anderen Vertragsteils so beeinträchtigt werden, dass ihm die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann (RIS-Justiz RS0016326; 7 Ob 646/87). Auch hier wäre es auf-

grund der endgültigen Weigerung der Klägerin, vertragsgemäß zu leisten, nicht sachgerecht, dem Beklagten das Rücktrittsrecht mit dem Hinweis auf seine Vorleistungspflicht vorzuenthalten, wäre es für ihn doch unzumutbar, seine eigene (Vor-)Leistung zu erbringen, obwohl sein Vertragspartner auch in diesem Fall nicht gewillt ist, seiner Leistungspflicht nachzukommen. 4. Da die Vorinstanzen somit im Ergebnis zutreffend von einem berechtigten Vertragsrücktritt des Beklagten ausgingen, ist der Revision kein Erfolg beschieden. 5. ...

Wirtschaftskammer und öffentliches Baurecht Betrachtungen zur Bedeutung der Wirtschaftstreibenden und ihrer Interessenvertretung in der Entstehung und Vollziehung des öffentlichen Baurechts Gerald Fuchs Das öffentliche Baurecht schafft maßgebliche Regelungen, ob, wo und wie gebaut werden darf, und in diesem Zuge auch, durch welche Fachkundigen dabei Aufgaben und Tätigkeiten übernommen werden dürfen bzw müssen. Der folgende Beitrag befasst sich damit, welche Gestaltungs- und Mitwirkungsspielräume der Wirtschaftskammer als Interessenvertretung im Rahmen der Entstehung, Fortentwicklung und Vollziehung des öffentlichen Baurechts zukommen. Weiters werden die Handlungsspielräume und Erfordernisse der Baurechtsgesetzgeber hinsichtlich der Festlegung von Rollenbildern und Qualifikationsanforderungen an tätige Wirtschaftsakteure beleuchtet.

1. Die Wirtschaftskammer als Akteur zur Interessenvertretung im Baurecht Mag. Gerald Fuchs ist Referatsleiter der ­Magistratsabteilung 37 (­Baupolizei), Stabstelle Recht, des Magistrats der Stadt Wien und Lektor an der FH Campus Wien.

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1.1. Die Wirtschaftskammer als ­Impulsgeber der Gesetzgebung Ein Impuls zur Entstehung bzw Abänderung von Baurecht kann von verschiedenen Einflussfaktoren und Akteuren initiiert werden, wobei diese vielfach zueinander auch in Wechselbeziehung und Wechselwirkung stehen. So kann sich etwa eine Regelungsinitiative durch den politischen Entscheidungsträger (zB den amtsführenden Stadtrat) aufgrund politischer Steuerungsbestrebungen oder wahrgenommener Bedürfnisse der Bürger bzw der Praxis ergeben. Daneben kann ein Bedarf zu Novellierungen auch von den in der Praxis tätigen Sachverständigen bzw Behörden dargelegt werden. Andererseits kann sich auch aus Entwicklungen im Bereich externer Normen (zB Gemeinschaftsrecht oder ÖNORMEN) ein Handlungsbedarf ergeben. In diesem Rahmen kann die Wirtschaftskammer als maßgebliche Interessenvertretung auch als Impulsgeber Regelungsinitiativen direkt an politische Entscheidungsträger oder an federführende Stellen der Verwaltung herantragen. Daneben wird die Wirtschaftskammer auch in die Begutachtungsverfahren zu Gesetzesentwürfen eingebunden. Die dabei seitens der Kammer abgegebenen Stellungnahmen werden in aller Regel auch veröffentlicht und können in Wien etwa über

das Wiener Rechtsinformationssystem im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auch öffentlich eingesehen werden.1 Durch diesen institutionalisierten und einfachen Kommunikationskanal wird ein wechselseitiger Informationsfluss zwischen Gesetzgebung bzw Behörde und der Wirtschaft gefördert. Neben dieser allgemeinen Informationsebene bilden in Wien etwa die wiederkehrenden Arbeitsgespräche der Stadtbaudirektion und der Baubehörde mit einschlägigen Fachgruppen der Wiener Wirtschaftskammer einen institutionalisierten Kommunikationskanal zum Austausch von Erfahrungen und Anliegen auf hochrangiger Expertenebene. Dieser Austausch kann auch wiederum seinen Niederschlag in Gesetzgebungsvorhaben finden.

1.2. Die Wirtschaftskammer als ­Multiplikator zur Optimierung der Vollziehung Im Rahmen dieser Arbeitsgespräche können wechselseitig grundsätzliche Fragestellungen gebündelt und einem Diskurs auf hoher Expertenebne zugeführt werden. Dies kann neben Anliegen zu operativen Abläufen auch Fragen zur Auslegung und Anwendung gesetzlicher Bestimmungen oder ergangener Rechtsprechung wie auch technischer Richtlinien betreffen. Diese Expertise kann wiederum ihren Niederschlag in der Ausarbeitung von 1 Siehe https://www.wien.gv.at/recht/landesrecht-wien/begutach tung.

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Weisungen, Richtlinien und Merkblättern seitens der Behörde finden. Durch die Bereitstellung der diesbezüglichen Informationen seitens der Kammer wird auch eine weitreichende Durchdringung des Informationsflusses zu den einzelnen Mitgliedern gefördert. Wenn vielleicht auch mitunter von unterschiedlichen Positionen aus startend, bildet dieser Austausch auf Expertenebene auch einen wesentlichen Beitrag für eine moderne serviceorientierte und qualitätsvolle effiziente Verwaltung wie auch hin zu einer ordnungsgemäßen und sachgemäßen Umsetzung der gesetzlichen Regelungen. Dies kommt damit letztlich sowohl den Intentionen des normierten Baurechts wie auch den Bürgerinnen und Bürgern als Konsumenten und Nutzern des Bauwesens zugute. Durch diese institutionalisierten Kommunikationskanäle ist nicht nur anlässlich von Begutachtungsverfahren ein Informationsfluss zur Konsultation und Partizipation zwischen der Behörde und den in der Bauwirtschaft tätigen Akteuren ermöglicht.

2. Anforderungen an Rollenbilder und Qualifikationen im Baurecht 2.1. Allgemeine Überlegungen Das Bauwesen und damit das Baurecht berühren die Wirtschaftskammer und ihre Mitglieder in vielerlei Bereichen, von der Nutzung oder Verwertung von Bauwerken bis hin zur Wahrnehmung von – durch das Baurecht zugewiesenen – Rollen, Aufgaben und Verantwortungen. Letzterer Bereich soll nun näher betrachtet werden. In den diversen baurechtlichen Rechtsvorschriften werden diverse Rollenbilder für die Tätigkeit von Fachkräften geschaffen (etwa für Bauführer, Planverfasser, Prüfingenieur oder Aufzugsprüfer) und zum Teil auch besondere Anforderungen an deren Qualifikation festgelegt. Vor diesem Hintergrund ergibt sich stets die naheliegende Fragestellung, ob denn das Baurecht solche Rollenbilder schaffen kann und muss, wenn doch insbesondere durch das Gewerberecht (GewO 1994) bereits allgemein Regelungen zu Berufsbildern und erforderlichen Qualifikationen bestehen. So ist diese Thematik einerseits vor dem Hintergrund zu sehen, dass der VfGH in ständiger Rechtsprechung daran festgehalten hat, dass die Zuordnung einer Materie zu einem Kompetenztatbestand es nicht ausschließt, bestimmte Sachgebiete nach verschiedenen Gesichtspunkten zu regeln. Dem Landesgesetzgeber ist dann die eigenständige baurechtliche Regelung nicht verwehrt.2 Daneben ist hinsichtlich der möglichen Auswirkungen nicht sachgemäßer oder vorschriftswidriger Handlungen auch zu erwähnen, dass sich der OGH in seiner Judikatur etwa auch wiederholt mit den in den Bauordnungen enthaltenen Schutzgesetzen beschäftigt und ausgesprochen hat, dass ebenso wie Bestimmungen der Bauordnungen auch Auflagen, die im Rahmen der Baubewilligung erteilt 2

Vgl VfGH 3. 7. 1965, G 4/65 ua, VfSlg 5024/1965; 12. 10. 1973, V 11/73, VfSlg 7169/1973; 8. 3. 1978, B 437/75, VfSlg 8269/1978; 16. 10. 1992, B 942/91, VfSlg 13.234/1992.

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werden, als Schutzgesetze im Sinne des § 1311 ABGB anzusehen sind. Öffentlich-rechtliche Bestimmungen, die dem Bauherrn die Bestellung eines – der Baubehörde gegenüber verantwortlichen – Bauführers auftragen, bezwecken laut OGH den Schutz der Allgemeinheit vor den Gefahren der Bauführung sowie jenen, die von einem nicht fachgerecht errichteten Bauwerk ausgehen. Sich im Vermögen des Bauherrn ereignende bloße Mangelschäden (zB Undichtheit der Bodenplatte wegen unrichtiger Materialempfehlung durch einen Baustoffhändler) fallen nicht in den Schutzbereich.3 So hat etwa auch das LGZ Wien ausgesprochen, dass ein durch einen Unfall eingetretener Schaden vom Schutzzweck des § 129 Wr BauO zu Maßnahmen bei Baugebrechen und Vorschriftswidrigkeiten, der als Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB anzusehen ist, umfasst ist.4

2.2. Allgemeiner Verweis auf Berufs­ vorschriften vs Sonderregelungen des Baurechts Der Frage, wer was mit welcher Qualifikation ausüben darf, kommt daher bei der Setzung und Anwendung von Baurecht essenzielle Bedeutung zu. In diesem Licht wird daher im Baurecht einerseits allgemein festgelegt, dass gewisse Tätigkeiten allgemein nur von „nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften Berechtigten“ vorzunehmen sind. Daneben werden dort, wo es darüber hinaus erforderlich ist, gesonderte Rollenbilder mit gesonderten Anforderungen an die Qualifikation festgelegt. So ergibt sich etwa die Divergenz zwischen der allgemeinen Anforderung an Planverfasser5 oder Bauführer6 gegenüber der Schaffung des Rollenbildes eines Aufzugsprüfers und den Anforderungen an dessen Qualifikation.7 Bei einem allgemeinen Bezug auf bestehende Berufsausübungsvorschriften ist daher bei der Beurteilung des konkreten, vielleicht zweifelhaften Einzelfalles eine enge Abstimmung zwischen der Baubehörde und der zuständigen Fachgruppe der Wirtschaftskammer bzw mit der Gewerbebehörde erforderlich. Ob eine tätige Person etwa über eine erforderliche Berufsausübungs- bzw- Gewerbeberechtigung verfügt oder welche Qualifikationen für die Durchführung einer bestimmten Tätigkeit erforderlich sind, kann final nur von den hierfür zuständigen Stellen der Gewerbebehörde bzw der Kammer beurteilt werden. Werden vom Baurecht nun eigene Sonderregelungen und Anforderungen an Qualifikationen festgelegt, so ist dabei im Lichte der mit der zu besorgenden Materie verbundenen Regelungs- und Schutzziele auch auf bestehende Berufsbilder und Ausbildungsmodelle Bedacht zu nehmen. Dies auch vor dem Hintergrund sich stetig verändernder Anforderungen im Bereich des Bauwesens wie auch der Berufsbilder und Ausbildungsmöglichkeiten. 3 4 5 6 7

Vgl OGH 26. 11. 2002, 1 Ob 253/02s; 13. 12. 2005, 1 Ob 232/05g; 17. 6. 2010, 2 Ob 143/09g; 27. 1. 2017, 8 Ob 95/16b. Vgl LGZ Wien 21. 1. 2017, 36 R 247/16i. Vgl § 63 Wr BauO. Vgl § 124 Wr BauO. Vgl § 16 Wr AufzG 2006.

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Der Wirtschaftskammer kommt in diesem Zusammenhang daher die Aufgabe zu, im Rahmen der Gesetzgebung bei der Schaffung von Rollen im Baurecht und deren Zuordnung zu bestimmten Berufsgruppen als Interessenvertretung ihrer Mitglieder aktiv zu sein. Andererseits kann sie die Erfahrungen ihrer Mitglieder in der Ausübung dieser Rollen gegenüber der Politik und der Vollziehung einbringen. In einem obliegt es ihr aber auch wiederum, die Erfahrungen bzw Anliegen der Politik und Behörden an ihre Mitglieder weiterzugeben und diese zu unterstützen, für die Ausübung ihrer Aufgaben fit zu sein. Als solch wechselseitiger Multiplikator kann sie damit auch einen wesentlichen Betrag für ein Vertrauen in die Kompetenz und Verlässlichkeit ihrer Mitglieder leisten. Der Zusammenhang zwischen der Festlegung von Rollen und den diesbezüglich erforderlichen Qualifikationen soll nun an zwei Beispielen veranschaulicht werden.

2.3. Beispiel 1: Rollenbild bzw ­Qualifikation des Aufzugsprüfers Im Rahmen der baurechtlichen Aufzugsgesetze werden verschiedene Verfahren zur Errichtung, Änderung und Überprüfung von Aufzügen normiert. Im Zusammenhang damit werden auch bestimmten Kreisen an Fachkräften Aufgaben und Befugnisse zugeteilt sowie für die Ausübung dieser Rollenbilder auch besondere Anforderung an die Qualifikationen festgelegt. Dies unterliegt auch einer gewissen Fortentwicklung. In diesem Sinn wurde etwa in § 11 Abs 1 Wr AufzG 1953, Wr LGBl 1953/12 in der Fassung Wr LGBl 2001/91, festgelegt, dass als Sachverständige für die Überprüfung von Aufzügen folgende Personenkreise in Betracht kommen: ● Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieure für Elektrotechnik oder Maschinenbau (lit a); ● Personen, die die Baubehörde als Sachverständige für Aufzüge bestellt (lit b). Für die Bestellung als Sachverständige im Sinne des Abs 1 lit b leg cit ist der Nachweis einer besonderen Befähigung erforderlich. Die besondere Befähigung ist durch eine schulmäßige Ausbildung und eine praktische Verwendung im Aufzugsbau nachzuweisen. Hierzu bestanden weitere detaillierte Regelungen. Mit dem neuen Wr AufzG 2006 wurde hinsichtlich der Befähigungsnachweise für die Bestellung als Aufzugsprüfer gemäß § 16 Abs 1 Wr ­AufzG 2006 den aktuellen Ausbildungssystemen und -strukturen Rechnung getragen und auf Ausbildungsmöglichkeiten im Rahmen eines Bakkalaureatsstudiums oder eines einschlägigen Studiums an einer (Fach-)Hochschule Bezug genommen.8 Die diesbezüglichen Festlegungen sind dann auch vor dem Hintergrund individualisierender Studienprogramme der unterschiedlichen (Fach-)Hochschulen zu sehen. In Entsprechung gemeinschaftsrechtlicher Regelungen zur Anerkennung von Diplomen 8

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Vgl Erläuterungen zum Wr AufzG 2006, BlgWrLT 20/2006, 17, online abrufbar unter https://www.wien.gv.at/ma08/hist-gesetzes entwurf/2006/beilage-20-06.pdf.

und Ausbildungen (Richtlinie 89/48/EWG;9 Richtlinie 92/51/EG;10 Richtlinie 2001/19/EG)11 wurde weiters in die § 16 Abs 3 und 4 Wr AufzG 2006 ein Regulativ zur Anerkennung gleichwertiger Diplome und Ausbildungen aufgenommen. Gemäß § 16 Abs 1 Wr AufzG 2006 sind nun aktuell folgende Befähigungen nachzuweisen: ● Befugnis eines Ingenieurkonsulenten oder Zivilingenieurs für Elektrotechnik oder für Maschinenbau und mindestens einjährige praktische Verwendung im Aufzugsbau (Z 1) oder ● Zeugnis über den Abschluss des Bakkalaureatsstudiums oder des Masterstudiums der Studienrichtungen Elektrotechnik oder Maschinenbau oder eines einschlägigen (Fach-)Hochschulstudiums, insbesondere der Studienrichtungen Automatisierungstechnik, Elektronik, Fahrzeugtechnik oder Mechatronik, und mindestens zweijährige praktische Verwendung im Aufzugsbau (Z 2) oder ● Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer HTL elektrotechnischer oder maschinenbautechnischer Richtung oder einer Sonderform dieser Lehranstalten und mindestens dreijährige praktische Verwendung im Aufzugsbau (Z 3). Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen absolvierten Ausbildungen und des erforderlichen Nachweises einer entsprechenden praktischen Verwendung hat der VwGH 1997 auch ausgesprochen, dass aus dem Inhalt der Ziviltechnikerprüfung gemäß § 8 ZTG 1957, BGBl 1957/146 in der Fassung BGBl 1978/143 (im Folgenden: ZTG 1957), nichts über den Inhalt der Studienpläne Hinausgehendes gewonnen werden kann. § 11 Abs 3 lit c ZTG 1957 betreffend die von der Prüfung erfassten Gebiete stellt auf die für das Fachgebiet geltenden rechtlichen und fachlichen Vorschriften ab. Mit den von dieser Bestimmung erfassten, für das Fachgebiet geltenden fachlichen Vorschriften können nur solche gemeint sein, die Gegenstände betreffen, die gemäß dem Studienplan zu absolvieren sind. Auch die Art der praktischen Verwendung eines Antragstellers um eine Berechtigung zum Aufzugsprüfer ist bei der Frage, ob Aufzugsanlagen in das Fachgebiet des Wirtschaftsingenieurwesens im Maschinenbau fallen, nicht zu berücksichtigen, da der Gesetzgeber den Begriff „Fachgebiet“ in Zusammenhang mit bestimmten Fachstudien an Universitäten 9

Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. 12. 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, ABl L 19 vom 24. 1. 1989, S 16. 10 Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18. 6. 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG, ABl L 209 vom 24. 7. 1992, S 25. 11 Richtlinie 2001/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. 5. 2001 zur Änderung der Richtlinien 89/48/ EWG und 92/51/EWG des Rates über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise und der Richtlinien 77/452/EWG, 77/453/EWG, 78/686/EWG, 78/687/ EWG, 78/1026/EWG, 78/1027/EWG, 80/154/EWG, 80/155/ EWG, 85/384/EWG, 85/432/EWG, 85/433/EWG und 93/16/ EWG des Rates über die Tätigkeiten der Krankenschwester und des Krankenpflegers, die für die allgemeine Pflege verantwortlich sind, des Zahnarztes, des Tierarztes, der Hebamme, des Architekten, des Apothekers und des Arztes, ABl L 206 vom 31. 7. 2001, S 1.

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Wirtschaftskammer und öffentliches Baurecht

bzw Hochschulen nennt.12 Auch § 10 ZTG 1957 betreffend die erforderliche praktische Betätigung setzt den Begriff des Fachgebiets voraus, wenn er anordnet, dass die praktische Betätigung geeignet sein muss, die für das Fachgebiet erforderlichen praktischen Kenntnisse zu vermitteln. § 13 Abs 4 OÖ AufzG 1956, OÖ LGBl 1956/10, verlangt als Voraussetzung für Aufzugsprüfer jedenfalls auch den Nachweis einer entsprechenden praktischen Verwendung im Aufzugsbau.13

2.4. Beispiel 2: Rollenbild bzw ­Qualifikation des Bauführers Ein Sprichwort besagt, gefährlich sind nicht die nicht verstandenen Begriffe, sondern die missverstandenen. So kann auch so manch vertrauter und im Baurecht wiederholt verwendeter Begriff für Akteure unter Umständen Anlass für Missverständnisse geben und nicht immer den exakt gleichen Inhalt und Hintergrund haben. In diesem Gedanken lässt sich nun etwa ein Vergleich der Rolle des Bauführers im Sinne der Wr BauO und der NÖ BauO anstellen: ● Gemäß § 25 Abs 2 NÖ BauO sind die Arbeiten für Vorhaben nach § 14 Z 1 und 2 NÖ BauO, ausgenommen jene im Sinne des § 18 Abs 1a NÖ BauO, sowie für Vorhaben nach § 14 Z 3, 6, 7 und 8 NÖ BauO durch einen Bauführer zu überwachen. Für dessen Befugnis gilt § 25 Abs 1 NÖ BauO sinngemäß. Er muss gewerberechtlich oder als Ziviltechniker zur Planung oder Berechnung dieses Bauvorhabens bzw dessen Teile sowie zur Übernahme der Bauleitung befugt sein. ● In Wien hat sich der Bauwerber gemäß § 124 Abs 1 Wr BauO zur Ausführung aller nach § 60 oder § 61 Wr BauO bewilligungspflichtigen und nach § 62 Wr BauO anzeigepflichtigen Arbeiten eines Bauführers zu bedienen, der nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften zur erwerbsmäßigen Vornahme dieser Tätigkeit berechtigt ist. Es empfiehlt sich daher insbesondere bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten ein näherer Blick auf 12 Siehe § 9 ZTG 1957 über den zu erbringenden Studiennachweis. 13 Vgl VwGH 20. 3. 1997, 96/06/0083.

Öffentliches Baurecht

vermeintlich vertraute Tätigkeiten, Berufsbilder und diesbezügliche Anforderungen.

2.5. Ausblick: Staat vs privat Bei der Einbettung von Rollen- bzw Berufsbildern und den diesbezüglichen Anforderungen an die Qualifikationen muss man sich stets vor Augen halten, welche Regelungsziele damit verfolgt werden und welche Verantwortung bzw Auswirkungen im Falle von Fehlverhalten damit verbunden sind. Eine hohe Kompetenz der Akteure lässt eine geringere Fehlerquote in den Ergebnissen und Effizienz in den bewältigten Abläufen erwarten. Dabei ist auch mitzuerwägen, dass Kompetenz auch ihren Preis hat und der Zugang zur Tätigkeit und damit die wirtschaftliche Tätigkeit nicht unnötig erschwert werden sollen. In der Erzielung einer diesbezüglichen Balance stehen Politik, Gesetzgebung, Vollziehung und Interessenvertretung vor großen Herausforderungen. Gerade in Zeiten sich stetig wandelnder technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Rahmenbedingungen sind alle Akteure laufend gefordert. Bei Überlegungen zur Entwicklung neuer Tätigkeitsfelder für Private in Ergänzung zu oder anstelle von staatlich (durch Verwaltungsorgane) wahrgenommenen Aufgaben ist daher auch immer eine ganzheitliche Betrachtung anzustellen, etwa hinsichtlich der Entscheidungshoheit, verbunden mit der Verfügbarkeit von hoher Fachexpertise und dem Zugang zu Rechtsschutz.

Fazit Die Wirtschaftskammer kann ein wichtiger Impulsgeber bei der Fortentwicklung des Baurechts sein und als Partner mit Expertise auch ein Multiplikator unter Experten in der Optimierung der Gesetzesanwendung und Bauausführung. In Zeiten sich stetig und immer rascher wandelnder Rahmenbedingungen stehen Baugesetzgeber, die Behörden und Wirtschaft vor gemeinsamen Herausforderungen. Eine kompetente Wirtschaftskammer mit engagierten Mitgliedern ist ein wichtiger Partner auf diesem Weg.

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Baukaufmann

Die österreichischen Lehrbauhöfe

Die österreichischen Lehrbauhöfe Das dritte Standbein der trialen Ausbildung in der Bauwirtschaft Irene Glaninger Lehrlinge werden in der österreichischen Bauwirtschaft im Rahmen einer trialen Ausbildung ausgebildet. Neben die auch sonst übliche Ausbildung im Betrieb und in der Berufsschule tritt als drittes Standbein die Entsendung an den Lehrbauhof hinzu.

1. Triale Ausbildung

Mag. Irene Glaninger ist Mitarbeiterin der Geschäftsstelle Bau der ­Wirtschaftskammer ­Österreich in Wien.

Unter dualer Ausbildung versteht man eine Ausbildung durch zwei verschiedene Ausbilder. Im Bereich der Lehre sind dies einerseits der Lehrbetrieb und andererseits die Berufsschule. Zur Verhinderung von Jugendarbeitslosigkeit (und daraus resultierenden schlechteren Chancen auf dem Arbeitsmarkt in späteren Lebensphasen) hat der Gesetzgeber Ausbildungsmöglichkeiten geschaffen, bei denen ein Lehrling ausgebildet wird, die Ausbildung im Betrieb aber durch eine Ausbildung in einer speziell damit betrauten Institution ersetzt wird. Im Bauhauptgewerbe wurde hingegen vor rund 40 Jahren mit der trialen Ausbildung ein dritter Ausbilder geschaffen, dem ergänzende Aufgaben zukommen. Zum Betrieb und zur Berufsschule tritt der Lehrbauhof als dritter Ausbilder hinzu. Grund war damals bereits, dass in vielen Betrieben aufgrund der zunehmenden Spezialisierung eine vollumfängliche Ausbildung nach dem Lehrbild nicht mehr geboten werden konnte. Diese fehlenden Fertigkeiten sollten bei der Ausbildung am Lehrbauhof vermittelt werden.1 Die Lehrbauhöfe führten aber von Anfang an auch andere bauspezifische Ausbildungen durch (etwa für angelernte Arbeiter).2 Im Unterschied zur obligatorischen Lehrbauhofentsendung von Lehrlingen beruht die Teilnahme an diesen Kursen auf freiwilliger Basis.3

2. Arbeitsrechtliche Aspekte der Lehrbauhofentsendung 2.1. Allgemeines Die Ausbildung am Lehrbauhof ist gewissermaßen ein dreipersonales Verhältnis (Ausbildungsbetrieb, Lehrling und Lehrbauhof), womit in rechtlicher Hinsicht verschiedene Rechtsbeziehungen zu betrachten sind. Von diesen sind im Hinblick auf bestehende Ansprüche aber zwei Rechtsbeziehungen von Bedeutung, die stets voneinander getrennt betrachtet werden müssen: ● Ein Rechtsverhältnis betrifft die Ansprüche des Lehrlings aus dem Arbeitsvertrag gegenüber seinem Arbeitgeber. Diese Ansprüche sind im Wesentlichen durch Kollektivverträge geregelt.4 1 2 3 4

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Der Weg zum vollkommenen Lehrling, Österreichische Bauzeitung 6/1983, 11. Lehrbauhof Ost – schon 320 Lehrlinge, Österreichische Bauzeitung 29/1982, 924. Im Bereich der Weiterbildung ist die Marke „BAUAkademie“ in Verwendung. Siehe Punkt 2.3.

Das andere Rechtsverhältnis besteht zwischen Lehrbauhof und Arbeitgeber und betrifft die Kosten, die bei der Ausbildung am Lehrbauhof entstehen. Sie lassen sich in zwei Gruppen teilen, nämlich die Kosten für die Lehrbauhofausbildung an sich sowie einen allfälligen Kostenersatz für die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Lehrlings während der Ausbildung. Die Vereinbarung eines Ausbildungskostenrückersatzes für Lehrbauhofentsendungen ist nach der herrschenden Meinung unzulässig.5 ●

2.2. Ausbildung am Lehrbauhof In rechtlicher Hinsicht ist die Ausbildung am Lehrbauhof ein Ausbildungsverbund im Sinne des § 2a Abs 1 BAG.6 Die Verpflichtung zur Entsendung auf diesen ergibt sich aus Anhang VII zum Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe (im Folgenden: Zusatzkollektivvertrag Lehrbauhöfe).7 Sie besteht, wie sich aus der Regelung des Geltungsbereichs ergibt, für Arbeitnehmer, „die auf Grund eines Lehrvertrages ein Lehrverhältnis bei einem Lehrberechtigten in Betrieben gemäß lit. c) [Anmerkung: Mitgliedschaft in der Bundesinnung Bau oder dem Fachverband der Bauindustrie] begründen“ (§ 1 des Zusatzkollektivvertrages Lehrbauhöfe). Keine Verpflichtung (damit aber auch kein Rechtsanspruch) besteht daher für Lehrlinge, die in einem bautypischen Lehrberuf durch einen anderen Berechtigten (zB eine öffentlich-rechtliche Körperschaft) ausgebildet werden. Gleiches gilt daher auch für Ausbildungen, die formal kein Lehrverhältnis sind (etwa eine Ausbildung nach § 8b Abs 2 BAG). Die Lehrbauhofentsendung ist nur in den ersten drei Lehrjahren vorgesehen. Sie beträgt insgesamt bis zu neun Wochen (§ 3 des Zusatzkollektivvertrages Lehrbauhöfe). Der Inhalt der Ausbildung soll sozialpartnerschaftlich festgelegt werden und in ganz Österreich einheitlich sein (§ 8 des Zusatzkollektivvertrages Lehrbauhöfe). Für Lehrlinge ist die Lehrbauhofentsendung verpflichtend und kein bloß fakultatives Weiterbildungsangebot. Daher stellt die unentschuldigte Abwesenheit (Schwänzen) einen Grund für die vorzeitige Auflösung eines Lehrverhältnisses durch 5 6 7

Resch, Lehrausbildung und Betriebsbindung, RdW 2006, 158. ASG Wien 24. 1. 2000, 32 Cga 136/99z, ARD 5124/1/2000. Zusatzkollektivvertrag vom 11. 5. 1982 zum Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe vom 30. 4. 1954 in der Fassung vom 16. 4. 1982 über die Entsendung und Ausbildung von Lehrlingen in zwischenbetriebliche(n) Ausbildungsstätten (Lehrbauhöfe).

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Die österreichischen Lehrbauhöfe

2.3. Entgelt und Aufwandersatz 2.3.1. Lehrlingseinkommen Während der Entsendung auf den Lehrbauhof hat der Lehrling Anspruch auf das Lehrlingseinkommen (§ 4 des Zusatzkollektivvertrages Lehrbauhöfe). Rechtstechnisch handelt es sich dabei um einen Entgeltanspruch (und um keinen Entgeltfortzahlungsanspruch), weil die Lehrbauhofentsendung Teil der Arbeitsleistung des Lehrlings ist.9

2.3.2. Verpflegung, Taggeld und ­Nächtigung Der Lehrling wird während der Lehrbauhofent­ sendung verpflegt. Folgerichtig besteht daher während der Entsendung auf den Lehrbauhof kein Anspruch auf Taggeld nach § 9 Abschnitt I des Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe.10 Der Arbeitgeber hat für den Lehrling einen Verpflegungskostenbeitrag zu leisten. Dessen Höhe ist kollektivvertraglich geregelt und beträgt bei internatsmäßiger Unterbringung 4,88 Facharbeiterlöhne pro Woche, ansonsten 2,68 Facharbeiterlöhne11 (§ 5 des Zusatzkollektivvertrages Lehrbauhöfe). Der Arbeitgeber darf diesen Beitrag dem Lehrling nicht weiterverrechnen.12 Sofern erforderlich, haben die Lehrlinge Anspruch auf eine freie Nächtigung (§ 6 des Zusatzkollektivvertrages Lehrbauhöfe). Daher haben Lehrlinge auch keinen Anspruch auf ein Nächtigungsgeld nach § 9 Abschnitt II des Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe.

2.3.3. Fahrtkosten Bei nicht internatsmäßiger Unterbringung hat der Lehrling Anspruch auf Vergütung der Fahrtkosten für die tägliche Anreise auf den Lehrbauhof in Höhe des billigsten Tarifs eines öffentlichen Verkehrsmittels (§ 7 Abs 1 des Zusatzkollektivvertrages Lehrbauhöfe). Bei internatsmäßiger Unterbringung besteht Anspruch auf Ersatz der Fahrtkosten für ein öffentliches Verkehrsmittel zum billigsten Tarif für die Hin- und Herfahrt zwischen Wohnort und Lehrbauhof. Der Anspruch besteht einmal pro Woche (§ 7 Abs 2 des Zusatzkollektivvertrages Lehrbauhöfe). Insofern entspricht diese Regelung jener des § 9 Abschnitt IV und V des Kollektivvertrages für 8 9

ASG Wien 24. 1. 2000, 32 Cga 136/99z. Allgemein zum Ausbildungsverbund, nicht speziell zu den Lehrbauhöfen Preiss/Spitzl in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht3 (2018) § 2a BAG Rz 16. 10 Wiesinger, Das Lehrlingspaket in der Bauwirtschaft, ARD 6541/4/2017. 11 Der Facharbeiterlohn IIb beträgt aktuell 15,05 €. Der Verpflegungskostenbeitrag beträgt daher bei internatsmäßiger Unterbringung derzeit 73,44 € pro Woche, bei nicht internatsmäßiger Unterbringung 40,33 €. 12 Wiesinger, Kollektivverträge der Bauwirtschaft6 (2020) § 10 Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe Rz 21a.

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Bauindustrie und Baugewerbe. Ein Unterschied ist allerdings, dass der Anspruch nicht besteht, wenn eine Schülerfreifahrt oder Schulfahrtbeihilfe in Anspruch genommen werden kann.

3. Die Lehrbauhöfe 3.1. Finanzierung Die Finanzierung der Lehrbauhofausbildung erfolgt in weiten Bereichen durch die Ausbildungsumlage (§ 125 Abs 2 Z 5 WKG), wobei aus dieser Umlage auch noch andere Ausbildungsmaßnahmen finanziert werden. Neben direkten Aufwendungen für den Lehrbauhof werden damit auch Rückvergütungen für Kosten, die dem Ausbildungsbetrieb entstehen,13 finanziert.

3.2. Die acht österreichischen Lehrbauhöfe Derzeit gibt es acht Lehrbauhöfe in ganz Österreich: ● BAUAkademie Kärnten, Koschutastraße 4, 9020 Klagenfurt; ● BAUAkademie Niederösterreich, Schloss Hain­dorf, Krumpöckallee 21-23, 3550 Langenlois; ● BAUAkademie Oberösterreich, Lachstatt 41, 4221 Steyregg; ● BAUAkademie Salzburg, Moosstraße 197, 5020 Salzburg; ● BAUAkademie Steiermark, Gleinalmstraße 73, 8124 Übelbach; ● BAUAkademie Tirol, Egger-Lienz-Straße 132, 6020 Innsbruck; ● BAUAkademie Vorarlberg, Bahnhofstraße 27, 6845 Hohenems; ● BAUAkademie Wien, Laxenburgerstraße 28, 2353 Guntramsdorf. Die Lehrlinge werden im Lehrbauhof jenes Bundeslandes ausgebildet, in dem der Betriebssitz liegt (Lehrlinge in burgenländischen Betrieben in der Steiermark), sofern der Betrieb dem Baugewerbe zuzurechnen ist. In der Bauindustrie erfolgt die Ausbildung in Wien und in der Steiermark. Der Lehrbauhof Wien hat zudem einen Schwerpunkt im Bereich Tiefbau.

Fazit Aufgrund der Spezialisierung vieler Betriebe bieten diese in der Praxis nicht das gesamte gewerberechtlich mögliche Leistungsspektrum an und können daher oftmals Lehrlingen nicht das komplette Berufsbild vermitteln. Daher wurden bereits vor Jahrzehnten Lehrbauhöfe gegründet, in denen Lehrlinge jene Tätigkeiten erlernen, für die sie in ihrem Ausbildungsbetrieb nicht ausgebildet werden können. Die entsprechenden Rechtsgrundlagen sind kollektivvertraglicher Natur. 13 Siehe Punkt 2.3.

Die österreichischen Lehrbauhöfe

den Lehrberechtigten dar, wenn der Lehrling auch sonst seinen Pflichten gleichgültig gegenüberstand.8

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Digitalisierung

Entwicklungsstufen zur automatisierten Bauabrechnung

Entwicklungsstufen zur automatisierten ­Bauabrechnung Melanie Piskernik / Leopold Winkler / Frank Mettendorff

Dipl.-Ing. Melanie ­Piskernik, BSc. ist in der Projektentwicklung tätig und hat praktische sowie wissenschaftliche Erfahrung mit dem Thema „Bauabrechnung“.

Dipl.-Ing. Dr. techn. ­Leopold Winkler ist Universitätsassistent am Forschungsbereich Baubetrieb und Bauverfahrenstechnik am Institut für Interdisziplinäres Bau­ prozessmanagement der Technischen Universität Wien.

Die Abrechnung von konstruktiv beschriebenen Leistungen stellt einen der personalintensivsten Vorgänge der Baustellenabwicklung dar. Das Heben von Potenzialen durch den Einsatz digitaler Lösungen insbesondere bei BIM-Projekten liegt nahe. Die Praxis ist allerdings geprägt durch wenig systematisierte Prozesse, die derzeit nicht vollständig in den vorhandenen Softwarelösungen abgebildet werden können. Der vorliegende Beitrag untersucht die Entwicklungsstufen hin zu einer automatisierten Bauabrechnung.

1. Tradierter Abrechnungsprozess 1.1. Allgemeines Der Artikel bezieht sich auf Abrechnungsprozesse im Hochbau, welchen eine konstruktive Leistungsbeschreibung zugrunde liegt. Dabei ist für die konstruktive Leistungsbeschreibung bei öffentlichen Projekten die standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau1 maßgebend. Diese gibt die Struktur des Leistungsverzeichnisses und der darin enthaltenen Positionen vor. Ein klar und übersichtlich formuliertes Leistungsverzeichnis unterstützt einerseits während der Ausschreibung den Vergleich der Angebote und die Ermittlung des Bestbieters, anderseits bildet es die Basis für eine effektive Abrechnung. Die Praxis zeigt, dass konstruktive Leistungsbeschreibungen teilweise funktionale Bestandteile enthalten. Ein Beispiel dafür ist das pauschale Anführen der Position „Baustelleneinrichtung“. Das steht in keinem Widerspruch zu den weiteren Ausführungen, solange die Leistungspositionen in Mengeneinheiten ausgewiesen sind. Bei der Einführung von beispielsweise Teilpauschalen für einzelne Leistungsabschnitte wird die Leistungsbeschreibung funktional. Die folgenden Schritte des tradierten Abrechnungsprozesses2 vereinfachen sich wesentlich. Funktionale Leistungsbeschreibungen stellen bei öffentlichen Auftraggebern nicht den Standardfall dar. Das liegt vorwiegend am auftraggeber- und auftragnehmerseitigen größeren Aufwand bei der Bearbeitung, am erschwerten Zugang kleiner Firmen zu funktionalen Ausschreibungen und an der komplexeren Ermittlung des Bestbieters aufgrund der eingeschränkten Vergleichbarkeit der Angebote.

1.2. Zeitlicher Aufwand für die Abrechnung Dipl.-Ing. Frank ­Mettendorff ist BIM-Manager und beschäftigt sich mit der Implementierung von BIM in Pilotprojekten.

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In Studien zur Effizienzsteigerung durch den Einsatz von BIM in der Bauausführung erhoffen sich Bauleiter, dass insbesondere die konsistente digitale Abrechnung einen großen zeitlichen Einfluss 1 Online abrufbar unter https://www.bmdw.gv.at/Services/Bau service/LB-HB-021-PDF.html. 2 Die in diesem Beitrag zitierten Ergebnisse und Diplomarbeiten wurden im Zuge der Forschungskooperation zwischen dem Forschungsbereich Baubetrieb und Bauverfahrenstechnik am Institut für Interdisziplinäres Bauprozessmanagement der Technischen Universität Wien und FCP erarbeitet; siehe https://www. ibb.tuwien.ac.at/forschung/projekte/echtzeitdatenerfassung-imhochbau.

auf die Baustellentätigkeiten haben wird.3 Bei konventionellen Bautätigkeiten beschäftigen sich Bautechniker zu 40 % ihrer Arbeitszeit mit Abrechnungsprozessen. Betrachtet man das gesamte technische Baustellenführungspersonal von ausführenden Unternehmen, bestehend aus Bauleiter, Bautechniker und Polier, nimmt die Abrechnung mit 14 % den größten Teil der Arbeitszeit in Anspruch.4 Die zeitlichen Aufwände der Abrechnungsprozesse liegen demnach noch vor den Tätigkeiten der Organisation und Koordination der Bauabwicklung. Erste Vergleiche bei Projekten mit digitaler Dokumentation und einem automatisierten Abrechnungsprozess ergaben, dass die zeitliche Aufwandsreduktion im Vergleich zur herkömmlichen Abrechnung auf der Baustelle in einer Größenordnung von 60 % bis 90 % liegt.5 Für die primäre Kontrollinstanz des Auftraggebers auf der Baustelle, die örtliche Bauaufsicht, kann von einem ähnlichen Potenzial ausgegangen werden. Der Baustelle vorgelagerte Arbeiten (wie beispielsweise die Modellerstellung und Systemimplementierungen) bleiben dabei unberücksichtigt.

1.3. Prozessdarstellung Die Identifizierung der beteiligten Stakeholder und deren Aufgaben ist der erste Schritt für eine übersichtliche Darstellung des Abrechnungsprozesses. In den Prozess immer integriert sind der Auftraggeber und der Auftragnehmer, die sich über die geleistete Arbeit und deren Vergütung einigen müssen. Die Einheitspreise werden bereits im Vorfeld bei Auftragsvergabe festgelegt. Im Abrechnungsprozess geht es daher vorrangig um die korrekte Zuordnung der durchgeführten Arbeiten zu den Leistungspositionen und um die Feststellung der geleisteten Mengeneinheiten. Für die Abwicklung der Projekte bedienen sich öffentliche Auftraggeber zumeist einer örtlichen Bauaufsicht. Diese ist beauftragt, den gesamten Abrechnungsprozess zu koordinieren und die Abstimmung mit 3 4

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Hiebl, Effizienzsteigerung durch den Einsatz von BIM in der Bauausführung (Diplomarbeit, Technische Universität Wien 2018), online abrufbar unter https://bit.ly/35vbC6D. Chriti, Aufnahme des zeitlichen Arbeitsaufwandes und Ermittlung von Stundenaufwandswerten des technischen Führungspersonals bei Bauvorhaben im Bereich Tiefbau/Infrastrukturbau (Diplomarbeit, Technische Universität Wien 2015), online abrufbar unter https://bit.ly/35s5Bro. L. Winkler, Digitales Datenmanagement für Injektionsarbeiten (Dissertation, Technische Universität Wien 2020), online abrufbar unter https://bit.ly/3nzbyc8.

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dem Auftragnehmer vor Ort zu führen. Bei großen Projekten werden in den Abrechnungsprozess weitere Kontrollinstanzen des Auftraggebers (wie beispielsweise Projektsteuerung und/oder begleitende Kontrolle) eingeschaltet. Diese werden in den nachfolgenden Erläuterungen als Stakeholder aufgrund ihrer vorwiegend berichtenden Rolle nicht näher behandelt. Bei der Analyse von Projekten öffentlicher Auftraggeber hat sich eine Unterscheidung der standardisierten Abrechnungsprozesse in eine abgestimmte und eine nicht abgestimmte Rechnungslegung ergeben. Unter abgestimmter Rechnungslegung wird verstanden, dass vor der Legung der Abschlagsrechnung eine Abrechnungsbesprechung zwischen Auftragnehmer und örtlicher Bauaufsicht erfolgt. Dieser Prozess stellt insbesondere im Tief- und Infrastrukturbau den Regelfall dar, weil die Rechnung bei Abrechnungsänderungen marginale Korrekturen aufweist. Bei nicht abgestimmter Rechnungslegung geht die Rechnung des Auftragnehmers ohne vorherige Abstimmung mit der örtlichen Bauaufsicht an den Auftraggeber. Je nach gewählter Art der Rechnungslegung entstehen dabei zwischen vier und sieben Schnittstellen.6 Alle zur Prüfung notwendigen Unterlagen (wie Mengenberechnungen, Ausmaßblätter, Abrechnungspläne) sind der Rechnung gemäß ÖNORM B 21107 beizulegen und grundsätzlich so aufzubereiten, dass die Rechnungsbeträge manuell geprüft werden können. Für die Mengenermittlung einzelner Gewerke sind die Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx im klassischen tradierten Abrechnungsprozess heranzuziehen. Die Werkvertragsnormen werden mit ihren Abrechnungsbestimmungen automatisch vereinbart, wenn die ÖNORM B 2110 Vertragsbestandteil wird. Der tradierte Abrechnungsprozess mit abgestimmter Rechnungslegung setzt sich – wie in Abbildung 1 dargestellt – aus folgenden Schritten zusammen: ● Der Auftragnehmer stellt monatlich den Leis­ tungsstand fest und generiert die Abrechnungsunterlagen, welche aus einer Vielzahl unterschiedlicher Dokumente bestehen. Die wesentlichsten Unterlagen sind die Ausmaßblätter mit dem dazugehörigen Datenträger und den Abrechnungsplänen. Diese Dateien werden der örtlichen Bauaufsicht digital und/oder analog zur Prüfung übermittelt. ● Die örtliche Bauaufsicht prüft vorab die erhaltenen Unterlagen, nimmt etwaige Korrekturen vor und lädt zum gemeinsamen Abstimmungsgespräch ein. Etwaige Unklarheiten werden im Rahmen des Gesprächs aufgeklärt, vom Auftragnehmer eingearbeitet und erneut übermittelt. ● Mit den abgestimmten bzw richtiggestellten Unterlagen kann der Auftragnehmer die Rechnung zusammenstellen und der örtlichen Bau6 7

Pfersche, Prozessdarstellung der Bauabrechnung im Baubetrieb mit BIM (Diplomarbeit, Technische Universität Wien 2019), online abrufbar unter https://bit.ly/3saHaIO. ÖNORM B 2110: Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen – Werkvertragsnorm (Ausgabe: 15. 3. 2013).

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aufsicht zur Kontrolle vorlegen. Die örtliche Bauaufsicht prüft, ob die Rechnungsvereinbarungen eingehalten sind. Sofern keine weiteren Korrekturen erforderlich sind, legt der Auftragnehmer die Rechnung an den Auftraggeber. Eine weitere Korrekturschleife kann nach Abbildung 1 erforderlich sein. ● Der Abrechnungsprozess einer Teilrechnung ist mit der Zahlung durch den Auftraggeber abgeschlossen. Als wesentliche Schwächen des tradierten Abrechnungsprozesses werden neben dessen Zeitintensität die Vielzahl an Schnittstellen zwischen Auftragnehmer und örtlicher Bauaufsicht, die nicht durchgängigen bzw teilweise analogen Formate, der erhebliche Aufwand für die Mengenermittlung und die schwierige Nachvollziehbarkeit der Rechnungsprüfung identifiziert. Insbesondere bei mehreren Korrekturläufen ergeben sich in der Praxis redundante Unterlagen, die das tägliche Arbeiten erschweren. Mit dem zunehmenden Einsatz von BIM in Planung und Bauausführung ergeben sich neue Möglichkeiten für die Vereinfachung des dargestellten Prozesses. Die derzeitigen Bestrebungen zielen darauf ab, den tradierten Abrechnungsprozess mit durchgängigem Softwareeinsatz effizienter zu gestalten und Schnittstellen aufzulösen bzw benutzerunabhängig zu gestalten.

2. Derzeitige Praxis 2.1. Vorbemerkung Durch die Neuheit von BIM in der Bauausführung und die fehlenden Standardprozesse werden derzeit projektbezogene Vereinfachungen erprobt. Eine weitere Herausforderung besteht darin, dass die Software und bereits geschaffene Behelfslösungen ständig in Veränderung sind. Parallel gibt es Bemühungen, Normen auf BIM-Anforderungen in der Ausführung anzupassen. Der Fokus liegt auf einem optimierten AVA-Prozess8 anhand des digitalen Modells.

2.2. Möglichkeiten der Umsetzung In BIM-Projekten werden die Abrechnungsregeln der Werkvertragsnormen, die im tradierten Prozess Vereinfachungen darstellen, hinfällig. Die ÖNORM A 6241-29 als Vertragsgrundlage bietet die Möglichkeit, nach tatsächlichen Mengen (Netto-Massen)10 abzurechnen. Dadurch rückt das Ausführungsmodell in das Zentrum des Abrechnungsprozesses. Eine derzeit übliche Umsetzung von BIMProjekten ist die Planung mit BIM, die herkömmliche Ausschreibung mittels Leistungsverzeichnis und 2D-Plänen sowie eines zusätzlichen digitalen 3D-Modells. Gegebenenfalls erfolgt vom Bieter eine Mengenkontrolle anhand eines nachträglich generierten Modells. Dieses wird aufgrund der un8 9

AVA steht für Ausschreibung, Vergabe und Abrechnung. ÖNORM A 6241-2: Digitale Bauwerksdokumentation – Teil 2: Building Information Modeling (BIM) – Level 3 –iBIM (Ausgabe: 1. 7. 2015). 10 Siehe https://www.forschung-bau.at/projekte-bundeslaender/ tirol/bim-netto-massen.

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Entwicklungsstufen zur automatisierten Bauabrechnung

Entwicklungsstufen zur automatisierten Bauabrechnung

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Abbildung 1: Tradierter Abrechnungsprozess mit abgestimmter Rechnungslegung

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terschiedlichen Anforderungen von Planung und Bauausführung aus den 2D-Plänen vom Bieter generiert. Die dadurch entstehenden Medienbrüche zwischen 2D und 3D konterkarieren die eigentlich gewünschten Vereinfachungen. Mit jedem weiteren Projekt wird versucht, die Medienbrüche zu reduzieren, jedoch müssen weiterhin vergaberechtliche Anforderungen (wie die Einhaltung des Diskriminierungsverbots) gegeben sein. Die dadurch entstehenden Parallelsysteme führen in der jetzigen Entwicklungsphase zu erhöhtem Aufwand für alle Stakeholder. Der Entwurf der ÖNORM A 2063-211 schafft die Grundlage, um „den Brückenschlag zwischen BIM-Datenmanagement ... und dem Leistungs­ verzeichnis“12 herzustellen. Es wird grundsätzlich an den standardisierten Leistungsbeschreibungen festgehalten, da sich deren Einsatz im internationalen Vergleich bewährt hat. Der elementare Bestandteil der BIM-Abrechnung ist die Zuordnung zwischen dem Bauwerksmodell und dem Leistungsverzeichnis. Grundsätzlich werden in der derzeitigen Praxis drei Arten der Zuordnung identifiziert. Die händische Zuordnung ist eine Möglichkeit, steht aber im Gegensatz zum angestrebten automatisierten Prozesse und stellt daher eine Behelfslösung für Sonderfälle dar. Die zweite Möglichkeit der Verknüpfung zwischen Modell und Leistungsverzeichnis erfolgt über sogenannte match keys. Dabei handelt es sich um einen Schlüssel, der sowohl in der Modellierungssoftware als auch in der Auswertungssoftware übereinstimmen muss. Der Planer müsste abgestimmt mit der Bauausführung die richtigen match keys für die Auswertungssoftware im jeweiligen Bauteil als Merkmal hinterlegen. Ausführende Unternehmen sind, sofern nicht als Totalunternehmer beschäftigt, nicht in die Planung eingebunden. Ein herstellerunabhängiger Prozess wird nicht unterstützt. Bei Auswahlgruppen handelt es sich um Filter, die Bauteile nach den im Modell vorhandenen spezifischen Attributen und Merkmalen einteilen. Die Filter können auf die vorhandenen Leistungsverzeichnispositionen abgestimmt werden, sodass die Verknüpfung zwischen Element und Leistungsverzeichnisposition über die Auswahlgruppe eindeutig hergestellt ist. Dieser Systematik folgend befinden sich allgemeine BIM-Elementkataloge im Einklang mit den Standardleistungsbüchern in Entwicklung. Weitere Ausführungen zur zukünftigen Entwicklung, insbesondere unter den Vorzeichen der überarbeiteten ÖNORM A 2063-2, finden sich in Punkt 3. des vorliegenden Beitrags. Bei BIM-Pilotprojekten wird in Österreich derzeit beim AVA-Prozess auf funktionale Teilelemente in der Ausschreibung ausgewichen. 11 ÖNORM A 2063-2: Austausch von Daten in elektronischer Form für die Phasen Ausschreibung, Vergabe und Abrechnung (AVA) – Teil 2: Berücksichtigung der Planungsmethode Building Information Modeling (BIM) Level 3 (Entwurf: 1. 12. 2020). 12 Goger/Ilg/Christalon, Strategien für eine radikale Digitalisierung von AVVA-Prozessen, bau aktuell 2019, 155 (156).

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2.3. Pilotprojekt mit Herausforderungen Die ASFINAG als öffentlicher Auftraggeber setzt bereits auf innovative BIM-Pilotprojekte zum Thema „Abrechnung“. Das Projekt „Schnellstraße S36 – Neubau Stützpunkt St. Georgen“13 dient als Grundlage für die Entwicklung und Erprobung eines digitalen und vereinfachten AVA-Prozesses. Beim beschriebenen Ablauf mit funktionalen Teilelementen handelt es sich um eine Möglichkeit der Projektabwicklung. Sie stellt aus Sicht der Autoren einen wichtigen Schritt in der Entwicklung neuer AVA-Prozesse mit BIM dar. Im Rahmen des Pilotprojekts ist es notwendig, sich von herkömmlichen Standards zu lösen. Frühzeitig wurde dafür eine BIM-Beratung ins Projekt eingebunden. Der Auftraggeber entschied sich, eine örtliche Bauaufsicht mit BIM-Knowhow und einen Totalunternehmer zu beauftragen. Die BIM-Einreichplanung diente als Planungsgrundlage für den Totalunternehmer, welcher ab der Auftragsvergabe die Planung selbst weiterführte. Dadurch entfiel die Schnittstelle zwischen Planung und Bauausführung. Als Vertragsgrundlage und zur späteren Projektabwicklung wurden jeweils mit örtlicher Bauaufsicht und Totalunternehmer Auftraggeberinformationsanforderungen und BIM-Abwicklungspläne vereinbart. Die beschriebene Projektzusammensetzung und Vergabemethode stellt keine Notwendigkeit der erfolgreichen Abrechnung mit BIM für die Zukunft dar, hat aber in diesem Fall die Erstimplementierung erleichtert. Als die drei wesentlichen Herausforderungen werden das gemeinschaftliche BIM-Verständnis, die geänderte AVA-Methodik und der Aufbau einer gemeinsamen Datengrundlage identifiziert: In der Praxis ist ein gemeinsames BIM-Verständnis am Projektbeginn nicht automatisch gegeben. Jeder Stakeholder geht mit seinen eigenen Anforderungen und Erwartungen in ein Projekt. Das Schaffen des Verständnisses für gegenseitige Anforderungen und interdisziplinäre Prozesse durch einheitliche Semantik bildet die Grundlage der erfolgreichen BIM-Projektabwicklung. Im gegenständlichen Pilotprojekt einigte man sich, die zu Beginn getrennten BIM-Abwicklungspläne der örtlichen Bauaufsicht und des Totalunternehmers kontinuierlich im Projektverlauf zu einem ProjektBIM-Abwicklungsplan zusammenzuführen. Vor Beginn der tatsächlichen Abrechnung wurde die geänderte AVA-Methodik in Testläufen erprobt und von allen Stakeholdern evaluiert. Die Abrechnung erfolgt monatlich, elementweise mittels automatisch ermittelter Fertigstellungsgrade. Die Integration eines webbasierten Kontrollprozesses ermöglicht die papierlose Kommunikation. Eingeführte Meilensteine teilen die entwickelten AVA-Elemente auf. Dadurch können zeitlich weit auseinanderliegende Leistungen am gleichen AVAElement getrennt voneinander abgerechnet werden. Die Ermittlung der Massen erfolgt automatisiert über das digitale Modell und ist für die Stakehol13 Das Projekt befindet sich derzeit in der Ausführung und wird voraussichtlich im September 2021 abgeschlossen.

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Entwicklungsstufen zur automatisierten Bauabrechnung

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Abbildung 2: ­ utomatisierter BIMA Abrechnungsprozess mit einer BIM-Projekt­ elementliste

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der einwandfrei nachvollziehbar (das Ausmaß vor Ort entfällt). Eine Verfeinerung der AVA-Elemente steht zukünftig im Einklang mit der neuen Abrechnungsnorm. Die wesentliche Herausforderung war die systemtechnische Umsetzung der beschriebenen AVA-Methodik. Basis dafür bildet eine gemeinsame Datengrundlage in einer softwareneutralen und webbasierten Plattform. Im Rahmen des Pilotprojekts wird dafür ein vorhandenes CDE14 dahin gehend weiterentwickelt, dass die gewünschten AVA-Prozesse eingebettet und softwaretechnisch umgesetzt werden. Der entwickelte Abrechnungsprozess beginnt durch Eintragen des Fertigstellungsdatums eines Bauteils, welches einem AVA-Element zugeordnet ist. Visualisiert unterstützt ist dieser Prozess im CDE durch den eingebetteten IFC-Viewer.15 Die örtliche Bauaufsicht prüft die Fertigstellungsmeldung direkt im IFC-Viewer, welcher mit Filtern zur einfachen Navigation ausgestattet ist. Zur Abrechnung am Ende des Leistungszeitraums wird im CDE ein PDF erzeugt, welches die fertiggestellten Leistungen inklusive Massen und einer grafischen Darstellung der AVA-Elemente enthält. Dieses PDF wird innerhalb des CDE für die Prüfung freigegeben und kann durch digitale Signaturen bestätigt werden. Der Abrechnungsprozess erfolgt zentral und papierlos. Das Pilotprojekt zeigt bereits in der Testphase, dass durch ein Neu-Denken der Prozesse unter Einbindung der Stakeholder und Softwarehersteller wesentliche Erleichterungen für alle Beteiligten erzielt werden können. Diese umfassen die Vereinfachung und verbesserte Nachvollziehbarkeit der Prozesse und bedingen dadurch eine konfliktfreiere Abrechnung.

3. Perspektiven der digitalen ­Bauabrechnung In einem im Juli 2019 in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beitrag wurden der standardisierte BIM-Elementkatalog und die BIM-Projektelementliste bereits vorgestellt.16 Im Kern bildet der standardisierte BIM-Elementkatalog die Schnittstelle zwischen dem Bauwerksmodell im IFC-Format und den Positionen der Standardleistungsbücher. Die zugehörige ÖNORM A 2063-2 befindet sich derzeit in Begutachtung und wird voraussichtlich im Frühjahr 2021 Gültigkeit erlangen. Dieser Entwicklung folgend hat sich bereits für die Erstellung eines allgemeinen BIM-Elementkatalogs für die standardisierte Leistungsbeschreibung 14 CDE steht für Common Data Environment. 15 IFC steht für Industry Foundation Classes. 16 Goger/Ilg/Christalon, bau aktuell 2019, 155 ff.

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Verkehrsinfrastruktur der Forschungsgesellschaft Straße-Schiene-Verkehr (FSV) eine Arbeitsgruppe gebildet.17 Bei der Vergabe des BIM-Projekts werden ein IFC-Modell und eine zugehörige BIM-Projektelementliste Vertragsbestandteil. Davon ausgehend wird die Bauausführung durchgeführt. Als grundlegende Änderung zum tradierten Abrechnungsprozess ist die baubegleitende Aktualisierung des Modells festzuhalten. Durch den immer aktuellen Modellstand ergeben sich automatisiert die Abrechnungsmengen. Gewerkspezifische Baudatenmanagementsysteme bilden aus Sicht der Autoren in Zukunft die Datengrundlage für Positionsmengen, die nicht aus dem Modell abgeleitet werden können. Beispielsweise könnten aus digitalen Bautagesberichten zeitgebundene Kosten ermittelt werden. Als benutzerabhängige Tätigkeit bleibt während der Phase der laufenden Abschlagsrechnung die Feststellung des Leistungsstands am Modell. Alle weiteren Schritte im Prozess der Rechnungslegung (wie die Erstellung der Teil-BIM-Projektelementliste) ergeben sich nach Abbildung 2 automatisiert. Perspektivisch können sich die Kontrollorgane wieder auf ihre Kernarbeiten, nämlich die Feststellung der Qualität vor Ort, konzentrieren.

Fazit und Ausblick Der tradierte Abrechnungsprozess zeichnet sich durch eine Vielzahl an benutzerabhängigen Schnittstellen und redundanten Dokumenten aus, wohingegen der dargestellte automatisierte BIM-Abrechnungsprozess eine angestrebte Zeitersparnis in Höhe von 60 % bis 90 % für den Auftragnehmer und die örtliche Bauaufsicht im Rahmen der Abrechnungstätigkeit erhoffen lässt. Durch Projekte wie die „Schnellstraße S36 – Neubau Stützpunkt St. Georgen“ und die Anstrengungen im Normungsprozess sind erste Grundlagen für eine automatisierte Abrechnung geschaffen. Die BIM-Projektelementkataloge zur Übersetzung der Standardleistungsbücher, sowie die technische Umsetzung der Kontroll- und Freigabeprozesse bedürfen eines gemeinsamen BIMVerständnisses aller Stakeholder. Die intensiven Anstrengungen stehen zwar am Beginn der Entwicklung, die Fülle an Pilotprojekten und Arbeitsgruppen zu dem Thema „Bauabrechnung“ zeigt jedoch den praktischen Mehrwert zur umfänglichen Nutzung von BIM in der Bauausführung. 17 Siehe http://www.fsv.at/cms/default.aspx?ID=422b9d15-5b754631-8aab-02be145641fc.

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Das letzte Wort

Vergaberecht und/oder Internetauktionen?

Vergaberecht und/oder Internetauktionen? Rainer Kurbos In den letzten Wochen gab es teils heftige Kritik an Bestellungen der (privaten) Käufer im (ausländischen) Online-Handel. Welche Möglichkeiten hat ein österreichischer öffentlicher Auftraggeber, sich als Käufer an zB eBay-Auktionen zu beteiligen, wenn das Budget knapp ist oder der Wettbewerb seiner Meinung nach zu wünschen übrig lässt?

Dr. Rainer Kurbos

© Patricia Kurbos

ist emeritierter Rechtsanwalt in Graz.

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Zunächst fällt auf, dass § 35 BVergG 2018 (Bau), § 36 BVergG 2018 (Lieferungen) und § 37 BVergG 2018 (Dienstleistungen) jeweils in Abs 1 Z 3 praktisch wortident die Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung gestatten, wenn ● aus „technischen Gründen“ kein Wettbewerb vorhanden ist oder ● die Leistung nur von einem Unternehmer erbracht werden kann und der mangelnde Wettbewerb „nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Vergabeverfahrens“ ist (zB durch zugeschnittene Spezifikationen) oder wenn nach § 36 Abs 1 Z 8 bzw § 37 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 Dienstleistungen oder Waren zu besonders günstigen Bedingungen von einem Unternehmer erworben werden, der seine Tätigkeit endgültig einstellt. Für die Lieferung von Waren, die an Börsen notieren und gekauft werden, gilt noch § 36 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 oder im Unterschwellenbereich § 44 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 (eBay als kurzfristige, besonders günstige Gelegenheit?). Es gilt also das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung. Bloß mit wem soll verhandelt werden? Das Wesen der Börse ist ja gerade, dass man frühmorgens weder den neuen Kurswert noch diejenigen Bieter kennen kann, mit denen man wirklich kontrahiert.

Die Bestimmungen über die Auktionen sehen immer den Auftraggeber als verfahrensführenden Auktionator vor. § 36 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 gibt auch keine Ausnahme, weil zumindest das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung durchzuführen ist, wie immer mit sachgerechter Teilnehmerwahl. Und dann ist der Typenzwang im BVergG 2018 zu berücksichtigen. Dabei gibt es durchaus Fälle, in denen der Staat etwas zu verkaufen hat: Telekomlizenzen oder Felder und Wälder, alte Jets und Panzer, alte Amtsgebäude beispielsweise. Wenn man jetzt für solche Fälle einfach das BVergG 2018 mit vertauschten Rollen anwenden wollte, so käme es womöglich zu seltsamen Ergebnissen, und außerdem gibt es hierfür keine Rechtsgrundlage. Der Gleichheitssatz, der ja in jüngster Zeit schon öfters vom VfGH anzuwenden war, erfordert es mindestens, die Grundwertungen des BVergG 2018 auch bei vertauschten Rollen sachgerecht anzuwenden. Ein gutes Beispiel liefert das Bundesheer, wo man die ausrangierten Haflinger (Fahrzeuge) öffentlich versteigert. Damit ist dem Transparenzgebot und der Gleichbehandlung schon Rechnung getragen. Der Verkauf erfolgt in einem rechtzeitig angekündigten, nachvollziehbaren Verfahren, zu dem sich der Staat in den Verkaufsunterlagen verpflichtet hat (Selbstbindung). Die Vergabekontrolle macht das Gericht! Dort landet auch so manche Immobilientransaktion der öffentlichen Hände, wie man weiß. Zur eingangs gestellten Frage, ob sich der Staat an privaten Auktionen (zB auf eBay) beteiligen darf, die übliche Juristenantwort: „Es kommt darauf an.“ Eine Auktion (auf eBay gibt es auch gewöhnliche Verkäufe) wäre für den WWW (weltweiten Wettbewerb) schon hilfreich. Sodann ist zu fragen, ob eBay eine Börse in vergaberechtlichem Sinn ist. Dafür ist die Bildung eines Kurswerts, auf den weder Verkäufer noch Käufer Einfluss haben, für die gesuchte Ware in regelmäßigen Zeitabständen erforderlich. Relevant sind Mindesthäufigkeit und Transaktionsvolumen. Ob eine Unze Gold oder 10.000 Tonnen Bewehrungstahl (?) auf der London Metal Exchange oder bei eBay ersteigert wird, wäre dann irrelevant.

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