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Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen

April 2012 60. Jahrgang

Aus dem Inhalt

Performancevergleich Fonds vs. FLV „Glückliche Banken“

Österreichs Kreditinstitute im Jahr 2011

ÖCGK Fassung Jänner 2012 Aufklärungspflicht der Bank

Herausgegeben von der Österreichischen Bankwissenschaftlichen Gesellschaft

Bank Verlag


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Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen Journal of Banking and Financial Research begründet von em. o. Univ-Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Krasensky herausgegeben von Prof. (FH) Mag. Otto Lucius

60. Jahrgang

April 2012

Inhaltsverzeichnis Panta Rhei – Veränderung und Bewahrung: Verlagswechsel beim BankArchiv

Otto Lucius __________________________________________________________________   195

Relevanz und Ranking: Der feine Unterschied

Claus Raidl _________________________________________________________________   197

Neues in Kürze

Sylvia Stock _________________________________________________________________   199

Berichte

und

Analysen

„Glückliche Banken“: Ein Plädoyer für mehr Qualität in der Beratung – auch und vor allem im Retailsegment

Michael Gschwind __________________________________________________________   201

Der Österreichische Corporate Governance Kodex in der Fassung Jänner 2012

Richard Schenz / Michael Eberhartinger _________________________________________   207

Österreichs Kreditinstitute im Jahr 2011

Nikolaus Böck / Wolfgang Fleischhacker / Lukas Simhandl ___________________________   211

Abhandlungen Vergleichende Analyse von Fondsdirektinvestments mit fondsgebundenen Lebensversicherungen

Andrea Ruth Gauper / Roland Mestel / Stefan Palan _________________________________   218

Zur Aufklärungspflicht der Bank bei Einschaltung eines weiteren Finanzdienstleisters – Gleichzeitig ein Beitrag zur Auslegung des § 27 WAG 2007

Georg Graf _________________________________________________________________   229

Rechtsprechung

des

OGH

1796.  Zu Treasury-Geschäften eines Sozialversicherungsträgers. OGH 24. 10. 2011, 8 Ob 11/11t (mit Anm von A. Vonkilch) __________________________  241 1797.  Wiederholungsgefahr nach § 28 KSchG bei Finanzierungsleasing-AGB. OGH 12. 10. 2011, 7 Ob 68/11t (mit Anm von H. Koziol) ____________________________  249 1798.  Zur Haftung für mangelhafte Anlageberatung. OGH 29. 9. 2010, 7 Ob 106/10d ________________________________________________  252 1799.  Zur „Teilanfechtung“ der Einverleibung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots. OGH 8. 11. 2011, 3 Ob 181/11f _________________________________________________  255 1800.  Zum Ersatz der Kosten für die Bewerbung der zu versteigernden Liegenschaft. OGH 12. 4. 2011, 4 Ob 53/11i __________________________________________________  257 1801.  Zum Rücktrittsrecht nach § 5 KMG. OGH 8. 11. 2011, 3 Ob 195/11i _________________________________________________  258


Erkenntnisse

des

VfGH

31.  Stabilitätsabgabe für Banken ist verfassungskonform. VfGH 14. 12. 2011, B 886/11 (mit Anm von K. Stöger) _____________________________  259

Weiterbildung

____________________________________________________________   264

Vorschau Heft 5/2012 Monika Rosen: Die internationalen Aktienmärkte im 1. Quartal 2012 Manfred Moschner: Österreichs M&A-Markt 2011 Friedrich Thießen: Staatsmoratorien als ökonomisches oder politisches 
Problem? – Historische Erfahrungen mit Staatsschulden Georg Weissel: Zur Anwendung von § 7 VKrG

In diesem Heft inserieren: BankVerlagWien, S. 196; BAWAG, U3; OeKB, U2; RZB, S. 227; LindeVerlagWien, S. 198, S. 228. Die Inhalte des Österreichischen BankArchivs sind in folgenden Fachdatenbanken verfügbar: LexisNexis® Online – www.lexisnexis.at (Beiträge und Rsp als Volltext ab 2002); RDB Rechtsdatenbank – www.rdb.at (Beiträge und Rsp als Volltext ab 2003); RIDA Rechts-Index-Datenbank – www.rida.at (Beiträge und Rsp als Volltext ab 2003).

Impressum Das Bank-Archiv ist eine unabhängige Fachzeitschrift für das gesamte Geld-, Bank- und Börsewesen mit dem Ziel der Veröffentlichung einschlägiger Informationen für Wissenschaft und Praxis. Es wurde 1953 von o. Univ.-Prof. Dr. h.c. Dr. Hans Krasensky als Österreichisches Bank-Archiv begründet und wird seit 1988 als Bank-Archiv geführt (Zitierweise ÖBA). Für den Inhalt der einzelnen Beiträge tragen ausschließlich die Autoren die wissenschaftliche Verantwortung. Das Bank-Archiv veröffentlicht ausschließlich Originalmanuskripte. Manuskripte sind an die Redaktion, Eßlingg. 17/5, A 1010 Wien, zu senden. Die Autoren verpflichten sich mit der Einsendung der Manuskripte, diese bis zur Entscheidung über die Annahme nicht anderweitig zur Veröffentlichung anzubieten. Für unaufgefordert eingereichte Manuskripte wird keine Gewähr übernommen. Für die Manuskriptrichtlinien siehe http://www.bwg.at > Publikationen > ÖBA > Autoren-Richtlinien – Als Abhandlungen gekennzeichnete Beiträge unterliegen ausnahmslos international üblichen Double-Blind-Review-Verfahren.

Eigentümer und Herausgeber: Österreichische Bankwissenschaftliche Gesellschaft, Eßlinggasse 17/5, A 1010 Wien, Tel.: +431 / 533 50 50, Fax: +431 / 533 50 50 33, e-mail: office@bwg.at – Herausgeber: Prof. (FH) Mag. Otto Lucius – Mitherausgeber: Univ.-Prof. Dr. Dr. Oskar Betsch; RA Univ.-Prof. Dr. Raimund Bollenberger; Univ.-Prof. Dr. Peter Bydlinski; ao. Univ.-Prof. Dr. Markus Dellinger; Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss; Univ.-Prof. Dr. Stefan Pichler; Univ.-Prof. Dr. Peter Steiner; Univ.-Prof. Dr. Helmut Uhlir – Herausgeberbeirat: Univ.-Prof. Dr. Matthias Bank, CFA; Hofrätin des OGH Dr. Wilma Dehn; Präsidentin des OGH i.R. Hon.-Prof. Dr. Irmgard Griss; Dir. Univ.-Prof. Dr. Andreas Grünbichler; o. Univ.-Prof. i.R. Dr. Dr. h.c. Helmut Koziol; Univ.-Prof. Dr. Brigitta Lurger; Univ.-Prof. Dr. Stephan Paul; Univ.-Prof. Dr. Karl Stöger. Verleger: LINDE VERLAG WIEN Ges.m.b.H., Scheydgasse 24, A-1210 Wien, Tel.: +431 24 630 Serie / BankVerlagWien, Eßlinggasse 17/5, A-1010 Wien. Tel.: +431 533 50 50 – Herstellung: Satz: Dipl.-HTL-Ing. Franz König, Niederreiterberggasse 13/2/1, A-1230 Wien, Tel.: 01/887 22 71; Druck: novographic Druck GmbH., Walter-Jurmann-Gasse 9, A-1230 Wien, Tel.: 01/888 26 73.

Bestellinformation: ISSN 1015-1516. Erscheinungsweise: monatlich. Bestellungen nehmen jede Buchhandlung oder der Linde Verlag entgegen. Jahresabonnement 2012: € 170,50 inkl. 10% Mehrwertsteuer zzgl. Versandkosten. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch zu den jeweils gültigen Konditionen auf ein Jahr weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis jeweils spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Der Bezugspreis ist im Voraus zahlbar. Anzeigenaufträge werden vom Linde Verlag, Fr. Hladik, Tel.: +431 24 630-19, E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at, entgegengenommen. Urheberrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Alle Rechte, insbesondere das der Übersetzung in fremde Sprachen, vorbehalten. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form – durch Photokopie, Mikrofilm oder andere Verfahren – reproduziert oder in eine von Maschinen, insbesondere von Datenverarbeitungsanlagen verwendbare Sprache übertragen werden. Auch die Rechte der Wiedergabe insbesondere durch Vortrag, Funk- und Fernsehsendungen, im Magnettonverfahren oder auf elektronischem, digitalem oder ähnlichem Wege bleiben vorbehalten.

Für den Fall der Annahme und Veröffentlichung des eingereichten Manuskriptes geht das zeitlich und räumlich unbeschränkte, ausschließliche Werknutzungsrecht für alle Sprachen vom Autor/von den Autoren an den Verlag über. Dies gilt insbesondere für das Recht auf Vervielfältigung in allen technischen Verfahren, der Verbreitung, öffentlichen Wiedergabe und Verwertung in jedweder, auch elektronischer Form. Letztere schließt insbesondere das Recht der Speicherung in Datenbanken, der Vervielfältigung auf Speichermedien aller Art, der Ausgabe aus Datenbanken in allen Formen einschließlich der Sendung sowie der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer von Datenbanken ein. Die Einreichung des Manuskriptes gilt als diesbezügliche Erklärung des Einverständnisses zur Einräumung sämtlicher Rechte durch den Autor/die Autoren. Bei Beiträgen von Arbeitsgruppen wird vorausgesetzt, dass die Publikation von allen beteiligten Autoren genehmigt wurde und dass alle mit der Einräumung sämtlicher Rechte an den Verlag einverstanden sind. Mit dem für Artikel und druckfertige Entscheidungen an den/die Verfasser zu vom Eigentümer und Herausgeber festgesetzten Sätzen geleisteten Honorar ist die Übertragung sämtlicher Rechte abgegolten. Zugleich erlischt damit die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts nicht mit Ablauf des dem Jahr des Erscheinens des Beitrags folgenden Kalenderjahres. Dieser Zeitraum gilt keinesfalls für die Verwertung durch Datenbanken.

Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Zeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, des Herausgebers oder der Autoren ausgeschlossen ist. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in dieser Zeitschrift berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Waren- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benützt werden dürften.


Abhandlungen

Panta Rhei –

Banken & Klimawandel

Veränderung und Bewahrung Verlagswechsel beim BankArchiv

Editorial

Photo: Photostudio Huger

Liebe Leserinnen und Leser!

Prof. (FH) Mag. Otto Lucius ist Geschäftsführer der Österreichischen Bankwissenschaftlichen Gesellschaft und Herausgeber des Österreichischen BankArchivs; e-mail: office@bwg.at

Üblicherweise ist es ja der Mai, der alles neu machen soll. In unserer schnellebigen Zeit genügt bereits der Jänner bzw. dann der März. Wenn Sie sich fragen sollten, was sich hinter dieser kryptischen Anmerkung verbirgt, die Lösung ist einfach: Das ÖBA hat einen neuen Verlagspartner.

Seit 60 Jahren besteht nun unser ÖBA, wie es liebevoll genannt wird. Seit 60 Jahren bemühen wir uns, aktuelle und inhaltlich hochstehende Information für unsere Leserschaft zu produzieren. Wir haben uns in all den Jahren bemüht, Bewährtes zu bewahren und doch ansprechend aufzubereiten. Allein die Tatsache, dass das ÖBA nicht nur existiert, sondern auch floriert, ist Beleg dafür, dass dies dem Herausgeberteam und allen Autorinnen und Autoren auch gelungen ist. Dafür möchte ich als Herausgeber, stellvertretend für alle Leserinnen und Leser, herzlich Dank sagen. 60 Jahre sind eine lange Zeitspanne, in der es unweigerlich zu Veränderungen kommt. Seit 10 Jahren wurden wir von Springer Österreich betreut. Der Springer-Konzern hat allerdings recht kurzfristig entschieden, dass das deutschsprachige rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Programm in der strategischen Ausrichtung nicht zu den Kernkompetenzen des Konzerns gehört. Folgerichtig wurde das Österreich-Programm per 1.1.2012 verkauft, und zwar an den Verlag Österreich – vorbehaltlich

ÖBA 4/12

der kartellrechtlichen Genehmigung. Mit 18. Jänner 2012 ist die Bankwissenschaftliche Gesellschaft als Eigentümer und Herausgeber davon unterrichtet worden. Als Geschäftsführer der BWG und Herausgeber des ÖBA bin ich für ein Periodikum verantwortlich, dass pünktlich jeden Monat erscheinen muss. Nachdem wir wegen einer künftigen Zusammenarbeit nicht weiter kontaktiert worden sind, hat die BWG Verhandlungen mit mehreren Verlagen in Österreich geführt und sich sehr rasch für den Linde Verlag entschieden. Diese neue Zusammenarbeit erstreckt sich auch auf das Buchprogramm des BankVerlag Wien. Naturgemäß waren weder Springer noch Verlag Österreich von dieser Entscheidung sehr angetan, es konnte aber mit Springer letztlich eine konsensuale Lösung gefunden werden. Das Heft 4 des ÖBA, also das Heft, welches Sie jetzt, leider mit kleiner Verspätung, in Händen halten, ist bereits bei Linde erschienen. Alle zuvor ausgesendeten gedruckten Broschüren und sonstigen Informationen, die anders lauten, entbehren jeder Grundlage. Wir sind sicher, mit Linde einen verlässlichen Partner für die Zukunft gefunden zu haben und freuen uns auf eine angenehme Zusammenarbeit zum Wohle unserer Leserinnen und ◆ Leser! 

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Bankrecht Bernhard Raschauer (Hrsg.)

Bernhard Rascha

Aktuelles Bankaufsichtsre cht

Aktuelles Bank

aufsichtsrecht

uer (Hrsg.)

Bank Verla g

Bernhard Raschauer (Hrsg.)

Aktuelles Bankaufsichtsrecht Die Umsetzung von „Basel III“ wirft ihre Schatten voraus. Die Lage des österreichischen Bankaufsichtsrechts und die vorhersehbaren Änderungen rechtfertigen eine Zwischenbilanz. Der vorliegende Band vereint die Vorträge, die von Spitzenjuristen aus FMA, Banken und Vereinigungen am 27. September 2011 zu dieser Thematik im Rahmen eines wissenschaftlichen Symposiums an der Universität Wien gehalten wurden.

Aktuelles Bankaufsichtsrecht Wien, April 2012 168 Seiten, € 48,-ISBN 978-3-85136-099-8

Der Herausgeber, o Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, leitet die Abteilung Öffentliches Wirtschaftsrecht am Institut für Staats- und Verwaltungsrecht der Universität Wien

In jeder Buchhandlung – oder direkt beim Verlag: SpringerWienNewYork, A-1201 Wien, P.O. Box 89, T: +43 1 330 24 15-0, F: +43 1 330 24 26, E: books@springer.at

Bank Verlag


G Abhandlungen astbeitrag

Banken & Klimawandel

Relevanz und Ranking: Der feine Unterschied

Photo: privat

Gastbeitrag

Dr. Claus Raidl, Präsident der Oesterreichischen Nationalbank und Sprecher der Initiative „21st Austria“, plädiert für einen verstärkten Fokus auf positive Nachrichten über Österreich – im eigenen Interesse von österreichischen Unternehmen.

An negativen Nachrichten herrscht kein Mangel. Permanent wird die eine oder andere Krise beschworen, werden ganze Länder in den Abgrund geschrieben oder es wird das nahende Ende wenn schon nicht der Welt, dann zumindest der europäischen Währung prophezeit.

In seiner jüngsten Analyse [1] befasst sich BrandEins-Autor Wolf Lotter mit dem allerorts zu beobachtenden Phänomen, dass Menschen sich heutzutage auf die Erzeugung von Wichtigkeiten verlegt und damit einer Ranking-Kultur unterworfen haben. Etwas abhandengekommen ist darüber allerdings die Antwort auf die Frage: wichtig für wen? Benchmarks haben zwar den Vorteil, dass sie Komplexität reduzieren. Doch die negative Kehrseite ist, dass der Vergleich von den eigenen Zielen und Prioritäten ablenkt. Das ist der feine Unterschied zwischen Relevanz und Ranking-Kultur. Auch in der Beurteilung der wirtschaftlichen Situation Österreichs werden die Schlagzeilen von den Einschätzungen der Rating-Agenturen Standard & Poor’s, Moody’s und Fitch dominiert. Wohl und Wehe der Nation wird ausschließlich danach bewertet, ob Österreich sein Triple-A-Ranking behält oder verliert. Jetzt haben die Ratings dieser Agenturen durchaus greifbare Auswirkungen, etwa auf die Finanzierungskosten eines Staates. Doch um Österreich in seiner Gesamtheit als Wirtschaftsstandort zu beurteilen, reichen diese Rankings nicht aus. Sie repräsentieren nur einen Teil der Wirklichkeit bzw. oft nicht einmal die Realität, sondern eine Erwartungshaltung der jeweiligen Analysten.

Negativen Grundtenor übertönen In diesem Kanon aus Krisengeschrei und Katastrophenmeldungen fehlt es an positiven Nachrichten aus und über Österreich. Um hörbar zu werden, bedarf es hier koordinierter und konzertierter Bemühungen – anders ist der negative Grundtenor kaum zu übertönen. Aus diesem Grund wurde die Initiative „21st Austria“ von 17 österreichischen Unternehmen gemeinsam mit der Wiener Börse und der Oesterreichischen Nationalbank im Spätherbst 2011 ins Leben gerufen. Die Mitglieder dieser privatwirtschaftlich organisierten Initiative verbindet ein gemeinsames Anliegen: die (positive) Wahrnehmung Österreichs als Wirtschaftsstandort zu stärken und einen kontinuierlichen Dialog mit Meinungsbildnern im Ausland zu etablie-

ÖBA 4/12

ren, um verzerrten Wahrnehmungen und Klischees entgegenzuwirken.

Kritische Geister könnten nun sagen, dass es genügend Institutionen gäbe, die genau dies zur Aufgabe hätten, wie etwa die Wirtschaftskammer oder Austria Business Agency. Die Initiative „21st Austria“ versteht sich aber explizit nicht als Gegenangebot zu den Bemühungen dieser Institutionen, sondern als Ergänzung auf Unternehmensseite – eben um die Wahrnehmung eines differenzierten Österreich-Bildes zu erleichtern. Darüber hinaus erhebt „21st Austria“ auch nicht den Anspruch, Österreich und die Welt abzudecken, sondern fokussiert derzeit die Bemühungen auf den USamerikanischen und den britischen Markt.

Relevante Fakten Auch wenn man es selten hört, gibt es über Österreich viel Positives zu erzählen. Als fünftreichstes Land der Europäischen Union (Kaufkraftstandard gemessen am BIP pro Kopf) spielt Österreich in der Oberliga der EU-Mitgliedstaaten. Nicht nur in Sachen Wohlstand, auch beim BIP-Wachstum liegt Österreich in den vergangenen zehn Jahren in schöner Regelmäßigkeit deutlich besser als der Durchschnitt der 17 Euro-Länder. Mit einer Arbeitslosenrate von nur 4% belegt Österreich Platz 1 innerhalb der EU – der EU-Durchschnitt liegt bei etwas über 9% und damit mehr als doppelt so hoch. Gerade in etwas turbulenteren Zeiten wie diesen sind solche solide Fundamentaldaten alles andere als selbstverständlich. Heimische Politiker und Wirtschaftstreibende haben völlig zu Recht in den vergangenen Jahren Österreichs besondere Rolle als Brückenkopf nach Osteuropa herausgestrichen. Was allerdings zu wenig kommuniziert wurde, ist, dass sich Österreichs Rolle gewandelt hat – sie ist größer geworden. Österreichische Unternehmen haben sich durch ihr starkes Engagement im Osten zu „transformation agents“ entwickelt, die wesentlich zur Europäisierung dieser Länder beitragen und helfen, Wirtschaftsstrukturen zu etablieren, die europäischen Standards entsprechen. Dies gilt für den Bankensektor ebenso wie etwa für den Bereich eGovernment. Auch

[1]  BrandEins, „Entscheiden, was wichtig ist“, Ausgabe März 2012

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Gastbeitrag der regionale Einfluss geht inzwischen deutlich über Osteuropa hinaus und umfasst mittlerweile auch Südosteuropa und reicht Richtung Osten über die Ukraine und die Türkei bis nach Russland. Die enge Verflechtung österreichischer Unternehmen mit dieser „erweiterten“ Region birgt nach wie vor enormes Potential: Mit einer Bevölkerung von insgesamt 420 Millionen Menschen, die mehrheitlich einen westeuropäischen Lebensstandard anstreben, bietet dieser Markt überdurchschnittliche und langfristige Wachstumschancen. Das spiegelt sich auch in der Prognose der Oesterreichischen Nationalbank für diese Region mit einem kumulierten Wachstum von 20% bis 2016 wider – das damit deutlich höher liegt als die Vergleichsdaten für die USA (15%) und die Euro-Zone (8%).

Relevanz für die Zukunft Es bedarf keiner hellseherischen Qualitäten, um einige der großen globalen Entwicklungen und ihre Auswirkungen vorherzusehen. Sämtliche Zukunftsforscher sind sich darin einig, dass Ressourcen knapper werden, die Weltbevölkerung nicht nur wächst, sondern auch

demographische Herausforderungen wie Überalterung zu bewältigen sein werden, Urbanisierung und Mobilität der Menschen zunehmen und das Internet sowie die weltweite Vernetzung gravierende Einflüsse auf Arbeitswelt und Konsumverhalten haben werden. Megatrends eignen sich exzellent dazu, die Zukunftsfähigkeit eines Wirtschaftsstandortes zu überprüfen: Produzieren wir die Güter und Dienstleistungen, die in Zukunft gefragt sein werden? Haben wir die richtig ausgebildeten Fachkräfte? Haben unsere Unternehmen genug Innovationskraft? Die Antwort für Österreich – gerade auch in Hinblick auf die oben erwähnten Megatrends – lautet ganz eindeutig: ja. Österreichische Unternehmen sind prädestiniert dazu, den Bedarf zu befriedigen, der durch Megatrends entsteht, wie dies – in dieser Dichte und Vielfalt – wohl kaum in einem anderen Land zu finden ist. Von der Nutzung alternativer Energieressourcen über Medizin-Technologie bis zu intelligenten Verkehrssystemen und innovativen HiTech-Entwicklungen stellen Österreichs Unternehmen schon jetzt in ihren jeweiligen Branchen

zahlreiche Weltmarktführer, die allerdings häufig nicht die allgemeine Bekanntheit genießen, die ihnen gebühren würde.

Ziele statt Probleme Früher einigte man sich auf Ziele. Heute muss man schon dankbar sein, wenn wir uns auf ein Problem geeinigt haben. Im eigenen Interesse sollten wir diese Prioritätensetzung wieder umkehren. Als durch und durch globalisiertes Land im Sinne der wirtschaftlichen Verflechtung mit der Welt muss es unser Ziel sein, dass Österreich im Ausland eine hohe Reputation genießt. Dafür ist es notwendig, positive Fakten über unser Land zu vermitteln und so an einer differenzierteren Imagebildung – über Mozartkugeln hinaus – beizutragen. Das bedeutet kontinuierliche Überzeugungsarbeit, durchaus vergleichbar mit dem „Bohren harter Bretter“. Auch etwas „Leidenschaft und Augenmaß“, so wie die ursprüngliche Empfehlung von Max Weber lautete, wird es dazu brauchen. Die Initiative „21st Austria“ steht allen österreichischen Unternehmen offen – Mitkämpfer und Multiplikatoren sind herzlich willkom◆ men.

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Neues in Kürze – Aufsichtsrecht und Risikomanagement Sylvia Stock

national Regierungsvorlage zum Stabilitätsgesetz 2012

Am 6.3.2012 passierte die Regierungsvorlage zum Stabilitätsgesetz 2012 den Ministerrat und wurde der parlamentarischen Behandlung zugewiesen. Mit dem Stabilitätsgesetz soll unter anderem das Stabilitätsabgabegesetz novelliert werden, das Kreditinstitute seit 1.1.2011 zu einer Stabilitätsabgabe („Bankensteuer“) verpflichtet. Die Gesamtlast setzt sich zusammen aus einem bilanzsummenabhängigen Teil sowie einer Stabilitätsabgabe auf Derivate, deren Höhe sich nach dem Geschäftsvolumen aller Derivate im Handelsbuch bemisst. Gemäß Regierungsvorlage soll die Abgabe in den Jahren 2012 bis 2017 noch um einen 25%-igen Sonderbeitrag erhöht werden. Das Stabilitätsgesetz 2012 tritt mit 1.4.2012 in Kraft. Quelle: http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/ I/I_01680/fname_245673.pdf

FMA veröffentlicht Bandbreiten für marktübliche Entgelte und Gebühren von Wertpapierunternehmen, Emittenten sowie Depotbanken

Am 13.2.2012 veröffentlichte die österreichische Finanzmarktaufsicht (FMA) gemäß § 75 Abs 8 WAG 2007 die Bandbreiten für marktübliche Entgelte und Gebühren von Wertpapierunternehmen, Emittenten sowie Depotbanken.

Seit der ersten Erhebung im Jahr 2010 wurden lediglich die Bandbreiten der Beratungshonorare (0,5 bis 1,5% des veranlagten Vermögens per anno) sowie der erfolgsabhängigen Vergütungen (10 bis 25% des Erfolges per anno) geringfügig vergrößert. Neben Beratungshonoraren und erfolgsabhängigen Vergütungen publiziert die FMA auch die Marktüblichkeit von Entgelten wie Managementgebühren, Ausgabeaufschlägen, Innenspesen, Depotgebühren, etc. Die Veröffentlichung der Bandbreiten für marktübliche Entgelte soll als Orientierungshilfe für Kunden bei der Inanspruchnahme der Wertpapierdienstleitungen dienen. Die Anbieter müssen ihre Kunden auf die Veröffentlichung der

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FMA hinweisen, jedoch können sie davon abweichende Entgelte verrechnen. Die Datengrundlage für die Veröffentlichungen der FMA ist von der gesetzlichen Interessensvertretung der Finanzdienstleister (Fachverband Finanzdienstleister der Wirtschaftskammer Österreich) regelmäßig zu erheben. Quelle: http://www.fma.gv.at/de/ueber-die-fma/presse/pressemitteilungen/pressemitteilungendetail/article/fma-veroeffentlicht-marktuebliche-entgelte-und-gebuehren-von-wertpapierunternehmen-emittenten-sowie.html

international BaFin und die Deutsche Bundesbank veröffentlichen ein Merkblatt zu Änderungen beim Advanced Measurement Approach (AMA)

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und die Deutsche Bundesbank haben am 31.1.2012 ein Merkblatt zu Änderungen von Modellen bei Fortgeschrittenen Messansätzen (Advanced Measurement Approach – AMA) für das operationelle Risiko veröffentlicht. Die Solvabilitätsverordnung (SolvV) ermöglicht Kreditinstituten nach der Zulassung durch die BaFin, eigene Risikomodelle (AMA) zur Bestimmung der regulatorischen Eigenmittel für das operationelle Risiko (OpRisk) zu verwenden. Dementsprechend sind bestimmte Anforderungen an das Risikomanagementsystem und an das quantitative Modell zu erfüllen. Um die jeweilige Risikostruktur möglichst klar zu erfassen, soll das eigene Risikomodell laufend an die Spezifika eines Instituts und sich verändernden Rahmenbedingungen anpasst werden. Dies gilt auch für jene Tochterunternehmen im Ausland, für die Kapital aus dem AMA allokiert wird. Die Institute sind nach der SolvV verpflichtet, den fortgeschrittenen Messansatz zu überprüfen und falls notwendig, anzupassen. Wesentliche Änderungen eines AMA sind mit der BaFin abzustimmen. Das veröffentlichte Merkblatt beschreibt Prinzipien für den Umgang mit wesentlichen und nicht wesentlichen Mo-

delländerungen und soll die Institute bei der kontinuierlichen Weiterentwicklung eigener Risikomodelle durch möglichst transparente und effiziente Verfahren und klare Kommunikation zwischen Institut und Aufsicht unterstützen. Quelle: http://www.bafin.de/cln_117/nn_721290/ SharedDocs/Downloads/DE/Service/Merkblaetter/mb__120131__modellaenderung__ama, templateId=raw,property=publicationFile.pdf/ mb_120131_modellaenderung_ama.pdf

Europäische Kommission veröffentlicht Richtlinienentwurf für das Wertpapier-Settlement Die Europäische Kommission veröffentlichte am 7.3.2012 einen Entwurf für eine Richtlinie für das Settlement von Wertpapiertransaktionen. Mit diesem Richtlinienentwurf will die Kommission ihre Regulierungsbestrebungen im Bereich Wertpapier-Infrastruktur vervollständigen. Bis dato wurden in diesem Bereich mit MiFID  II (betrifft ua Handelsplattformen) und EMIR (betrifft das Clearing) zwei Initiativen gesetzt. Die neue Richtlinie soll sich vorwiegend an sogenannte Zentralverwahrer (CSDs) richten, enthält aber auch Regeln für Marktteilnehmer. Wesentliche Inhalte des Richtlinienentwurfs sind: – Harmonisierte Settlementperiode von maximal 2 Tagen. – Strafbestimmungen für die Nichtlieferung von Wertpapieren. – Verpflichtende Dematerialisierung von Wertpapieren (dh Verwahrung und Übertrag von Wertpapieren durch Bucheintrag). – Vorschriften für Organisation, Geschäftstätigkeit und und Aufsicht über Zentralverwahrer. – Passporting für Zentralverwahrer. Quelle: http://ec.europa.eu/internal_market/financialmarkets/docs/COM_2012_73_en.pdf

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Neues in Kürze Erste aggregierte Einschätzung der Kapitalpläne der Banken durch EBA Die European Banking Authority (EBA) veröffentlichte ursprünglich am 8.12.2011 eine Empfehlung zur Stärkung der Kapitalausstattung von Banken durch außerordentliche Kapitalpuffer. Finanzinstitute sollten dadurch gegen Wertminderungen staatlicher Schuldtitel abgesichert werden. Die Empfehlungen der EBA basieren auf einem europaweiten Bankenstresstest, in dessen Rahmen bei 65 Großbanken ein Shortfall von insgesamt 114,7 Milliarden ermittelt wurde, knapp 4 Milliarden davon bei heimischen Banken. Die betroffenen Institute hatten bis zum 20.1.2012 den jeweiligen nationalen Aufsichtsbehörden Rekapitalisierungspläne zu übermitteln. Am 9.2.2012 präsentierte die EBA schließlich ihre erste Einschätzung zu diesen Plänen. Die zusätzlichen Kapitalerfordernisse iHv 114,7 Milliarden, die im Rahmen des Stresstests 2011 erhoben wurden, ergeben sich aus der Differenz des vorhandenen Kernkapitalvolumens (Kapital höchster Qualität; es handelt sich um eine eigene Definition, die als Mischung aus den Basel-II- und Basel-III-Kapitaldefinitionen betrachtet werden kann) und dem Volumen zur Erreichung der ab Ende Juni 2012 zu erfüllenden 9%-Kernkapitalquote. Laut EBA wurden die Marktpreise vom 30.9.2011 zugrundegelegt. In Österreich waren laut Bericht vom 8.12.2011 Kapitalunterdeckungen für die Erste Group Bank  AG, die Raiffeisen Zentralbank Österreich  AG und die Österreichische Volksbank AG festgestellt worden. Eine detaillierte Auflistung der einzelnen Institute findet man auf der EBA-Homepage. Im Rahmen der nun vorliegenden Vorabanalyse vom 9.2.2012 stellte die EBA fest, dass mit Hilfe der in den Rekapitalisierungsplänen beschriebenen Maßnahmen bei aggregierter Betrachtung die Kapitalfehlbeträge gedeckt werden könnten. Darüber hinaus könnte in Summe ein Puffer von etwa 26% aufgebaut werden. Die Kapitalpläne der Banken beinhalten vorwiegend direkte Kapitalmaßnahmen (77%), insbesondere in Form von neuem Kapital (ua durch zusätzliche Kapitalaufnahme und Bildung von Gewinnrücklagen aus 2011), Wandlung von Hybridkapital zu Tier 1-Kapital und geplanten Gewinnrücklagen des Jahres 2012. Zusätzlich werden Maßnahmen zur Beeinflussung der risikogewichteten Aktiva gesetzt. Gegenwärtig werden die Rekapitalisierungspläne von der EBA, den „colleges of supervisors“ und den nationalen Aufsichtsbehörden einer detaillierten Analyse unterzogen. Dabei sollen die Glaubwürdigkeit der Pläne in Bezug auf die Prognosen von Gewinnrücklagen, die

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Effektivität des Genehmigungsprozesses für neue fortgeschrittene Modelle zur Schätzung der risikogewichteten Aktiva und die Zuverlässigkeit der Annahmen, die dem geplanten Verkauf von Assets zugrundeliegen, untersucht werden. Voraussichtlich im März 2012 erhalten die Banken von den nationalen Aufsichtsbehörden klare Anweisungen bezüglich ihrer Kapitalpläne. Quellen: http://www.eba.europa.eu/cebs/media/aboutus/News%20and%20Communications/Overview-of-the-Capital-Plans-following-the-EBARecommendation.pdf

Antworten stellvertretend für EBA und EIOPA zentral. Quellen: h t t p : / / w w w. e s m a . e u r o p a . e u / s y s t e m / files/2012-95.pdf http://www.esma.europa.eu/system/files/ jc_dp_2012_01.pdf http://www.eba.europa.eu/cebs/media/aboutus/News%20and%20Communications/EBADP-2012-01--Draft-discussion-paper-on-RTSon-Article-12-3-EMIR-.pdf

http://stress-test.eba.europa.eu/capitalexercise/EBA%20BS%202011%20173%20Recommendation%20FINAL.pdf

ESMA veröffentlicht zwei kussionspapiere zu EMIR

Dis-

Die ESMA hat am 16.2. sowie am 6.3.2012 jeweils ein Diskussionspapier iZm der „European Market Infrastructure Regulation“ (EMIR) veröffentlicht. Im Rahmen der Verordnung will die EU den Handel mit OTC-Derivaten strenger regulieren und dadurch Marktstabilität und Transparenz beim Derivatehandel verbessern. In diesem Zusammenhang ist es Aufgabe der europäischen Aufsichtsbehörden ESMA, EBA und EIOPA, technische Durchführungs- und Regulierungsmaßnahmen für eine Reihe von Themen zu entwerfen, die in den gegenständlichen Papieren diskutiert werden. Ein entsprechendes gemeinsames Konsultationspapier soll im Sommer 2012 erscheinen. Grundsätzlich sieht EMIR vor, dass das Clearing von OTC-Derivaten zukünftig durch zentrale Gegenparteien zu erfolgen hat. Das Diskussionspapier vom 6.3., das von den drei Aufsichtsbehörden EBA, EIOPA und ESMA gemeinsam verfasst wurde, widmet sich insbesondere jenen Situationen, in denen die Voraussetzungen für zentrales Clearing nicht gegeben sind. Die betroffenen Kontrakte sollen speziellen Regeln zur Risikominimierung unterliegen. In den technischen Regulierungsstandards werden bspw Vorschriften zu Kapitalreserven und Sicherheiten enthalten sein. Unabhängig von den beiden erwähnten Diskussionspapieren hat die EBA am 6.3.2012 ein Konsultationspapier iZm EMIR veröffentlicht, das Vorschläge für Eigenkapitalanforderungen von zentralen Gegenparteien enthält.

Stellungnahmen zu allen drei Publikationen werden bis zum 2.4.2012 entgegengenommen. Die ESMA sammelt die

Diese Rubrik bietet Ihnen einen Überblick über wesentliche regulatorische Entwicklungen. Nähere Details und weitere Ausführungen finden Sie unter www. fsi-espresso.com. Frau Mag. Sylvia Stock ist Head of Regulatory Advisory bei der Deloitte Financial Advisory GmbH; e-mail: sstock@deloitte.at

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Berichte und Analysen

Glückliche Banken“:

„Glückliche Banken“

Ein Plädoyer für mehr Qualität in der Beratung – auch und vor allem im Retailsegment

Private Banking und Retail Banking sind immer noch zwei verschiedene Welten. Darf sich der vermögende Privatkunde über eine fundierte Finanzberatung und persönliche Betreuung freuen, wird der Retailkunde mit Standardprodukten bedient, die kaum seinen Bedürfnissen entsprechen. Die Folge sind Unzufriedenheit und Abkehr auf Seiten vieler Kunden. Es fehlt ihnen an Motivation zur Neuanlage oder generell am Vertrauen in ihren Berater. Dieser Entwicklung als Bank tatenlos zuzusehen oder als Reaktion den Fokus noch mehr auf das vermeintlich allein lukrative Private Banking zu richten, ist zu kurz gegriffen. Vielmehr gilt es, das Niveau im Massengeschäft deutlich zu steigern. Dabei haben geläufige Gegenargumente wie „kein Geld“, „keine Zeit“, „keine Qualifikation“ ausgedient. Wirtschaftliche Premiumberatung ist auch im Retail Banking möglich. Stichwörter: Image, Private Banking, Retail Banking, Premiumberatung, Standardberatung, neue Kundenorientierung, Qualitätssteigerung, Globalisierung, Individualisierung, Ganzheitlichkeit, Cost Income Ratios, Kundentreue, Cross- und Upsellings, kompaktes Financial Planning, technische Problemlösung, Beratungssoftware, Kundendatenerfassung, Portfolioanalyse, Dokumentation, Produktbreite und -tiefe, Profitabilität, Wirtschaftlichkeit, Wachstumschancen. JEL-Classification: D 14, G 21, L 14, M 21.

Private banking and retail banking are still worlds apart. May the wealthy private customer enjoy a profound financial advice and personal care, the retail banking customer is served with commodities, which hardly correspond with the clients’ wants or needs. As a result, many customers are dissatisfied and turn away from their consultant or financial institution. They lack motivation for investing in new assets or generally don’t believe ÖBA 4/12

in their consultant’s guidance. Standing on the sidelines or focussing on the, as supposed, only profitable private banking anymore, cannot be the banker’s right strategy. It falls too short. Instead of this the branch should raise the level of consultancy in the mass market significantly. In doing so common refutations like “no money”, “no time”, “no qualification” no longer remain valid. It is also possible in the retail banking to give premium advice efficiently. Arme Banken: ihr Image ist schlecht! Kaum einer mag sie, doch jeder braucht sie – ein Spannungsverhältnis mit eigener Dynamik. Zwar ist die Spontanumfrage in den Internet-Business-Netzwerken Xing, Linkedin und Bankinnovation von Dr. Hansjörg Leichsenring, Finanzmarktexperte aus Deutschland, Berater und Lehrbeauftragter an der Hochschule für Angewandte Wissenschaften Hamburg (HAW) [1] bereits mehr als ein Jahr her und nach Bekunden des Verfassers „sicher nicht repräsentativ“, doch spiegelt die Erhebung einen nach wie vor eindeutigen Trend wieder: 87 Prozent der befragten Bankkunden bewerteten den Ruf des Bank- bzw. allgemeinen Finanzdienstleistungsgewerbes mit bestenfalls „neutral“ (42%), mit „negativ“ (21%) oder „sehr negativ“ (24%). Die Werturteile „positiv“ (9%) und „sehr positiv“ (4%) fielen mit insgesamt 13 Prozent dagegen sehr gering aus. Auf die Frage, welches Wort den Umfrageteilnehmern spontan einfiele, wenn sie mit einer Bank zu tun hätten, standen „Abzocker“, „Parasiten“, „Verbrecher“, „Besserwisser“, „Bankinteresse vor Kundeninteresse“, „gleichgültig“ und „Einschränkungen beim Service“ weit vor „Regenschirm“ und „Vertrauen“, „Gewissenhaftigkeit“, „gutem Service“ und „Kundenorientierung“. Leichsenring geht davon aus, keinen fundamentalkritischen Kreis angesprochen zu haben und findet den von ihm ermittelten Negativtrend in vielen anderen Studien namhafter Institutionen betätigt [2]. Demnach

[1] Quelle: www.der-bank-blog.de, Dr. Hansjörg Leichsenring, „Bankenimage bleibt schlecht“, Befragung auf Xing, LinkedIn und

Photo: privat

Michael Gschwind

Michael Gschwind, Certified Estate and Foundation Planner (CFEP) und Diplom-Informatiker, ist Geschäftsführer der Gschwind Software GmbH, Aachen/Deutschland; e-mail: info@gschwind-software.de

veröffentliche zum Beispiel die Unternehmensberatung Marketing Partner aus Wiesbaden, Deutschland, dass lediglich 23 Prozent einer Stichprobe aus Bankund Sparkassenkunden der Ansicht seien, dass sich ihre Hausbank nach dem Höhepunkt der Finanzkrise intensiv darum kümmere, verlorenes Vertrauen zurückzuerlangen. Über 50 Prozent der Befragten gäben an, dass ihre Hausbank dazu bisher sehr wenig (21%) oder nichts (30%) unternommen habe. Direkt bestätigt werde diese Erkenntnis, so Leichsenring, durch eine Umfrage deutscher Bankenverbände. „Niederschmetternd“ nennt der Berater das Ergebnis dann auch folgerichtig und beendet seine ernüchternden Ausführungen mit dem Zitat Friedrich von Schillers: „Wer nicht mit der Zeit geht, der geht mit der Zeit“ – ob er will oder nicht.

Die „neue Kundenorientierung“ Doch was bedeutet eigentlich „mit der Zeit gehen“? Dass sich das Kundenvertrauen im Bankgewerbe in einem mehr oder weniger desolaten Zustand befindet – und dies gilt für Österreich

Bankinnovation, publiziert am 21. Dezember 2010. [2]  Vgl. Studie.

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Gschwind genauso wie für den oben beschriebenen Finanzmarkt Deutschland oder die Märkte anderer europäischer und außereuropäischer Länder –, gibt Anlass zu grundlegenden Reformen. Und selbstverständlich schwingen sich Kenner der Branche seit geraumer Zeit dazu auf und liefern Lösungsvorschläge, die samt und sonders unter dem Begriff der „neuen Kundenorientierung“ zusammengefasst werden können. Der Kunde solle nun ernster genommen werden, sich besser beraten und informiert fühlen. Individualität werde in der Geldanlage ebenso groß geschrieben wie Ganzheitlichkeit, Nachhaltigkeit und Seriosität. Transparenz ist als Schlagwort ein Renner wie auch Qualität und Service. Es gelte, die Risikoaffinität eines Anlegers mit dessen Risikotragfähigkeit verantwortungsvoll abzugleichen und nichts zu empfehlen, was für den Anleger ruinöse Züge annehmen könnte. Der Langfristigkeit einer Kundenbeziehung sei stets der Vorzug gegenüber dem „schnellen Geld“ zu geben. Mit Verlaub: Dies klingt, als strenge sich die Branche an, eine Metamorphose „vom Saulus zum Paulus“ zu durchlaufen, und wird der Realität weder in die eine noch in die andere Richtung gerecht. Es gibt nämlich nicht nur Gut oder Schlecht, Schwarz oder Weiß, kriminellen Vorsatz oder selbstloses Gutmenschentum. Die meisten Banken, Sparkassen und freien Finanzdienstleister bewegen sich in Grauschattierungen und tendieren mal mehr zum einen oder zum anderen Extrem. Und so gibt es Scharlatane, denen das Handwerk gelegt werden muss, wie auch viele Berater, die seriös und vertrauenswürdig arbeiten – darunter auch echte Könner, die ihre Kunden seit vielen Jahren zuverlässig begleiten und dies zur größten Zufriedenheit ihrer Anleger tun.

Berichte und Analysen mangelhaft. Darauf soll im Folgenden noch näher eingegangen werden. Jeder Finanzdienstleister muss für sich prüfen, inwieweit die Negativbeurteilungen auf ihn zutreffen. Und selbst wenn diese Prüfung ergibt, dass man vermeintlich alles richtig macht, steht dem doch der allgemein schlechte Nimbus entgegen. Da hilft nur, die „Flucht nach vorne“ anzutreten: Durch hervorragende Öffentlichkeitsarbeit, wenn bereits Spitzenleistungen erbracht werden. Reden Sie darüber – so oft wie möglich! Oder durch sachliche Kritik und zukunftsweisende neue Konzepte, wenn Defizite bestehen. Und derer kann es einige geben: Angefangen von der mangelnden Wirtschaftlichkeit der eigenen Anlageberatung, in der Kundenpotenziale unzureichend erkannt, Cross- und Upsellings außer Acht gelassen werden. Weiter über karge Serviceleistungen, die bestehende Kunden abschrecken und schlimmstenfalls in die Arme der Wettbewerber treiben. Bis hin zu schlecht ausgebildeten oder auf ein Kundengespräch lückenhaft vorbereiteten Beratern, die wohl kaum für das Neu- und Bestandskundengeschäft geeignet sein dürften. Die Anforderungen sind vielfältig. Die Möglichkeiten, sich im negativen Kontext positiv zu profilieren, sind es auch – auch und gerade jetzt.

tung intensiv arbeitet, wird im Wettbewerb der Banken, Sparkassen und sonstigen Finanzdienstleister eindeutig „punkten“ können. Dabei beziehen sich die positiven Effekte auf Anbieterseite bei weitem nicht nur auf kurzfristige Gewinnchancen. Vielmehr geht mit hoher Beratungsqualität auch eine große Kundenzufriedenheit einher. Ist die Anlageberatung zudem langfristig ausgelegt, sollte sie auch dazu geeignet sein, das größtenteils verloren gegangene Vertrauen der Kunden Schritt für Schritt zurückzugewinnen.

Ab wann ist ein Kunde Individualität „wert“?

Doch Achtung! Zum selbstzufriedenen Zurücklehnen und Aufatmen ist es noch zu früh. Die beißende Kritik an den Praktiken der Banken ist nicht von der Hand zu weisen und sie ist mehr als ein Gefühl der Antipathie oder der diffusen Ablehnung von Seiten des Kunden. Abgesehen davon, dass vielen Beratern bzw. deren Arbeitgebern charakterliche Unzulänglichkeiten wie Egoismus oder Selbstbereicherung vorgeworfen werden, muss sich die Branche auch mit massiver inhaltlicher Kritik auseinandersetzen: Demnach sei auch die Beratungsqualität

Ein zentraler Schlüssel zum Erfolg ist eine hohe inhaltliche Qualität in der Anlageberatung. Denn anderenfalls können sowohl betriebs- als auch volkwirtschaftlich große Schäden entstehen. Die Experten Universitäts-Professor Andreas Oehler, Inhaber des Lehrstuhls für Finanzwirtschaft an der Universität Bamberg/Deutschland, und Daniel Kohlert, ebenfalls Finanzwirtschaftler an der Universität Bamberg und Absolvent des Studiums der Europäischen Wirtschaft, erhoben für den deutschen Finanzmarkt eine Schadenssumme von im Durchschnitt 20 Milliarden Euro pro Jahr, die durch fehlerhafte Anlageberatung entsteht [3]. Müßig ist es, im Detail analysieren zu wollen, wo genau sich diese monetären Einbußen manifestieren. Müßig ist es auch, diese Situation nur auf Deutschland zu beziehen. An die Größe des österreichischen Marktes angepasst, mag sich die Lage hier ähnlich darstellen. Die Botschaft, die aus dieser Erhebung hervorgeht, ist jedoch klar: Wer an der inhaltlichen Qualität seiner Anlagebera-

Doch müssen wir bei näherem Hinsehen durchaus differenzieren: Anlageberatung ist nicht gleich Anlageberatung und das Qualitätsniveau schwankt nicht nur von Anbieter zu Anbieter, sondern auch mit einem jeweiligen Kundensegment enorm. Jede Bank macht für sich die Kosten-Nutzen-Rechnung. Sie bestimmt den „Kundenwert“, um danach zu entscheiden, ob sich eine „Qualitätsberatung“ lohnt oder nicht. Laut Oehler und Kohlert [4] ist ein „wertiger Kunde“ vor allem ein Anleger mit hohem Einkommen bzw. Vermögen. Hier winken attraktive Umsätze und Provisionen. Eine „teure“ individuelle Beratung – auch langfristig – scheint sich zu lohnen. Banker bzw. Finanzdienstleister fassen diese Klientel gemeinhin im Geschäftsbereich des Private Banking oder bei noch größeren Vermögen im Wealth Management respektive in der Individuellen Vermögensverwaltung bis hin zum Family Office zusammen. Dabei sind die Grenzen der Eingruppierung fließend: Ergebnis einer empirischen Analyse unter Leitung von Universitäts-Professor Teodoro D. Cocca vom Lehrstuhl für Asset Management an der Johannes Kepler Universität Linz zum Thema „Private Banking in Österreich“ [5] ist, dass 90 Prozent der österreichischen Private-Banking-Anbieter bei ihren Kunden in jedem Fall ein Mindestvermögen voraussetzen. Erst auf dieser Basis könne eine Beratung mit „individuell angepassten Lösungen“ erfolgen. Die Studie ergab, dass ein Großteil dieser Anbieter (38%) ein monetäres Volumen von 200.000 bis 300.000 Euro fordert. Doch es gibt durchaus Institute, bei denen sich ein Anleger schon in der Größenordnung in Höhe von 100.000 Euro zu den PrivateBanking-Kunden zählen darf oder sogar gar keine Vermögensgrenze beachten muss (in circa 10% aller Fälle). Auf der

[3] Quellen: Andreas Oehler, Daniel Kohlert, „Guter Rat macht hilflos: Zur Qualität der Anlageberatung in Deutschland“, aus „Vertriebssteuerung in der Finanzdienstleistungsindustrie“, Hrsg. von Heike Brost, Rainer Neske,

Wolfram Wrabetz, Frankfurt/Main, Frankfurt School Verlag 2008; Daniel Kohlert, „Anlageberatung und Qualität – ein Widerspruch? Zur Utopie qualitativ hochwertiger Anlageberatung im Retail Banking“, Baden-Baden, Nomos

2009 (Schriftenreihe des Instituts für Europäisches Wirtschafts- und Verbraucherrecht e. V.). [4]  Quelle: siehe unter Punkt 3. [5] Quelle: Cocca, Private Banking in Österreich – Empirische Analyse, Juni 2010.

Kritik mit zukunftsweisenden Konzepten begegnen

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Steigerung der inhaltlichen Beratungsqualität

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Berichte und Analysen anderen Seite beginnen manche Banken mit der auf den Kunden zugeschnittenen Arbeit erst bei Werten ab 400.000 oder 500.000 Euro. Wie auch immer: Im Schnitt muss nach Erkenntnis der universitären Forschung ein österreichischer Anleger über 270.000 Euro Mindestvermögen verfügen – sei es bei seiner Sparkasse, Volksbank, Raiffeisenbank, Universalbank oder klassischen Privatbank. Ansonsten wird er dem Retail-Segment seines Geldinstituts zugeordnet und kann – statt mit Individualität – mit einem, so Cocca, „Angebot von standardisierten Produkten“ rechnen. Und genau hier liegt das Problem!

Private Banking kein Hort der Glückseligkeit

Mit diesen „Standards“ sinkt automatisch die Beratungsqualität. Mit sinkender Qualität sinkt das Kundenvertrauen, mit abnehmendem Vertrauen die Bereitschaft auf Anlegerseite, sich überhaupt noch auf eine Finanzberatung einzulassen oder nicht doch lieber den „Sparstrumpf unters Bett zu legen“. Diese Abwärtsspirale bedarf keiner weiteren Erläuterung. Die Finanzkrise hat zur Genüge gezeigt, in welcher Schnelligkeit sie sich drehen kann. Nun mögen manche Marktakteure auf Seiten der Banken diese Entwicklung mit einem müden Lächeln quittieren, sind sie doch auf ganz andere Märkte als auf das Retail Banking konzentriert. Und auch in einer Studie wie der oben genannten aus Linz ist zu lesen, dass der Private-Banking-Markt in Österreich im Allgemeinen „mit viel Potenzial und guten Wachstumsaussichten“ bewertet wird. Gleichwohl tragen internationale Vergleiche dann doch zur ersten Relativierung bei: Eine Marktanalyse aus dem Jahr 2010 der global tätigen Strategieberatung Booz & Company [6], die sich der führenden 15 Private-Banking-Märkte weltweit annahm – darunter in der Schweiz, in Großbritannien, Deutschland, den USA, in China und den Vereinigten Arabischen Emiraten –, ergab zwar, dass Österreich künftig mit einer wachsenden Anzahl seiner besonders vermögenden Privatkunden, den High Net Worth Individuals (HNWI), in einer Größenordnung von 1,5 bis 2 Prozent rechnen dürfe. Damit könne die österreichische Finanzwirtschaft in diesem Marktsegment wachsen. Allerdings hinke sie im weltweiten Vergleich eines tendenziell 4%igen Wachs-

[6]  Quelle: Booz & Company Inc. via ikp Wien, „Die Zukunft des Private Banking in Österreich und im deutschsprachigen Raum: Konsolidierung, Regulierung und geringes Wachstum“, Pressemitteilung vom 29.4.2010. [7] Quelle: APA, www.kleinezeitung.at, Artikel „Vermögenssteuer: 74.000 Millionäre

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„Glückliche Banken“ tums hinterher. Eine andere Studie der Liechtensteiner Investmentgesellschaft Valluga AG und des österreichischen Unternehmensberaters Amadeus Consulting prognostizierte sogar eine außerordentliche Zunahme der Chancen im Private Banking, weil allein im Jahr 2010 die Anzahl der vermögenden Österreicher um 7,2 Prozent gestiegen sei, meinte hiermit aber nicht nur die Superreichen [7]. Unter dem Strich jedoch herrsche, so Booz & Company, in Österreich im Private Banking ein Verdrängungswettbewerb, dem die Branche nur mit besonderer Effizienz begegnen könne: Die Rede ist von der Akquisition respektabler Millionäre oder Milliardäre in Zukunftsmärkten wie zum Beispiel in China, Indien oder im Nahen Osten und mittelfristig in Zentral- und Osteuropa. Zugleich sollen die Kosten in der Kundenberatung um 10 bis 15 Prozent gesenkt werden. Die Zukunft des Private Banking ist demnach international beziehungsweise global, wobei der durch die Wettbewerber erzeugte „Gegenwind“ an Schärfe zunimmt. Anders ausgedrückt: Das Geschäft mit dem vermögenden Privatkunden ist kein Hort der Glückseligkeit.

Auftrag, den „Otto Normalbürger“ zu versorgen

Nun wird sich aber auch nicht jede österreichische Bank auf die Reichsten der Reichen konzentrieren können oder wollen. Je nach Provenienz wie zum Beispiel bei der Sparkasse oder Volksund Raiffeisenbank hat ein Geldinstitut ohnehin zunächst einen anderen Auftrag: die Versorgung des „Otto Normalbürger“ – und zwar möglichst am Ort bzw. in der angestammten Region. Und je nach Bundesland ist die Private-Banking-Klientel ohnehin rar gesät. Wer nicht gerade in der Landeshauptstadt Wien tätig ist, auf die sich circa 43 Prozent der österreichischen und 34 Prozent der gesamten bei österreichischen Banken angelegten Vermögen konzentrieren, muss sich schon um hohe Asset-Volumina außerordentlich bemühen. Denn relativ weit abgeschlagen folgen Nieder- und Oberösterreich mit je 14 Prozent der österreichischen Gelder, gefolgt von Salzburg mit 8 Prozent, Vorarlberg mit 7 Prozent, Tirol mit 5 Prozent, Burgenland, Kärnten und Steiermark mit je 4, 3 und 2 Prozent des österreichischen Vermögens [8]. Wenn auch diese Zahlen im Jahr 2008 veröffentlicht wurden,

in Österreich“ vom 31.8.2011, Verweis auf Studie der Investmentgesellschaft Valluga AG, Liechtenstein, und Unternehmensberatung Amadeus Consulting, Österreich. [8] Quelle: Cocca, Private Banking in Österreich – Empirische Analyse, Februar 2008.

werden sie sich in ihrer Relation kaum entscheidend geändert haben. Hier kann sich eine Bank, die das Private Banking lukrativ ausbauen will, nur mit massiver Wettbewerbsverdrängung oder im beschriebenen Auslandsgeschäft mit seinen eigenen harten Regeln profilieren.

Abschied von Allgemeinplätzen Ist nun im Umkehrschluss das Retail Banking das Banking der Wahl? Gerade das Geschäftsfeld, in dem angeblich „nicht viel zu holen“ ist? Nicht nur, sondern auch – vor allem für die Anbieter, die ohnehin einen Großteil ihrer Kunden zum Retailsegment zählen! Denn auch wenn das gesamte österreichische Privatvermögen, das auf 1,3 Billionen Euro geschätzt wird, zu drei Vierteln, das sind rund 884 Milliarden Euro, in Händen einer 10 Prozent zählenden, hoch attraktiven Minderheit liegt, verfügen doch 90 Prozent der Österreicher immer noch über ein Gesamtvermögen in Höhe von rund 416 Milliarden Euro [9]. Da lohnt es sich, genauer hinzuschauen! Und das von Kritikern geäußerte Argument, die Verteilung dieses Vermögens beziehungsweise die Menge der Kunden sei im Retailsegment bei weitem zu groß, um den Fokus auf jeden einzelnen zu richten, und die Erlössituation sei ohnehin vernichtend, kann eine moderne Bank nicht gelten lassen. Diese Form der unternehmerischen Unzulänglichkeit ist nämlich oft hausgemacht und kommt nur allzu gern unter dem Deckmäntelchen der allgemeinen Marktgegebenheiten daher. Der Königsweg ist ein anderer: sich ganz bewusst und öffentlichkeitswirksam von diesen Allgemeinplätzen zu verabschieden.

Ganzheitliches Retail Banking als Investition in die Zukunft Und so kehren wir zurück zur Qualität der Beratung. Sie muss nicht nur im Private Banking, sondern auch im Retail Banking hervorragend sein. Sie soll im Rahmen der Möglichkeiten und Gegebenheiten eines Retailkunden ganzheitlich erfolgen, für jeden Anleger individuell, das heißt auf seine Bedürfnisse zugeschnitten. Ein fortschrittlicher Retailbanker wird kein Verkäufer von Standardprodukten mehr sein. Wie desillusionierend klingt die Definition des „Standardisierten Privatkundengeschäfts“ als Übersetzung des Retail Banking, wie sie Wikipedia, die

[9] Quelle: Arbeiterkammer (AK) Oberösterreich, Linz, Broschüre „Verteilung der Vermögen in Österreich“ unter Bezugnahme auf den Sozialbericht 2003–2004, vorgestellt auf einer Pressekonferenz am 18.8.2011.

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Gschwind freie Enzyklopädie, im Internet liefert! Und wie deutlich ruft sie zur Gegenwehr auf: „…ein produkt- oder produktionsorientiertes Massengeschäft mit Mengenkunden…, die nur über ein niedriges bis gar kein Einkommen verfügen“ [10]? Wir erinnern uns an die durchschnittliche Mindestvermögensgrenze für das Private Banking in Österreich, die bei 270.000 Euro liegt. Ist alles, was darunter liegt, ein „niedriges bis gar kein Einkommen“? Wohl kaum! Und dabei vollkommen unbeachtet bleibt, dass sich dieses Einkommen im Laufe eines Anlegerlebens auch zum Positiven verändern kann, sei dies zum Beispiel durch beruflichen oder gesellschaftlichen Aufstieg oder schlicht durch eine Erbschaft, die aus einem klassischen Retailkunden ganz schnell einen Private-Banking-Kunden macht. Wem wird dieser Retailkunde dann wohl mehr vertrauen? Der Bank, die ihn bisher „links liegen ließ“ oder dem Berater, der ihn auch vor dem Vermögenszuwachs individuell und angemessen betreute? Ganzheitliches Retail Banking ist demnach weit mehr als dem Trend der Zeit zu folgen oder gar nur rechtlichen Auflagen Genüge zu tun. Es ist eine Investition in die Zukunft, die sich für eine Bank schon im Umstellungsprozess lohnen kann.

Defizit contra Kundenverlust

Widmen wir uns den Faktoren Kosten und Zeit. Noch ist eine ganzheitliche Beratung im Retail Banking oft zu teuer, weil zu personal- und gegebenenfalls rechercheaufwendig. Von Cost Income Ratios im Bereich von 100 Prozent und deutlich mehr ist die Rede, wonach der Aufwand den Ertrag bei weitem übersteigt. Eine gründliche Analyse der persönlichen und finanziellen Situation eines Retailkunden, die Erstellung eines adäquaten Finanzplans und die Eigeninitiative des Beraters, die Erfüllung dieses Plans zu verfolgen und ihn gegebenenfalls neuen Gegebenheiten anzupassen, münde in eine erdrückende Defizitsituation: Argumente wie diese sind nicht von der Hand zu weisen. Sie bedürfen aber auch einer detaillierten Betrachtung – und dann der Lösung des Problems. Denn was ist sonst die Folge? Im schlimmsten Fall der Kundenverlust. Auch der Retail-BankingMarkt ist durch eine hohe Wettbewerbsintensität gekennzeichnet – wenngleich sich Österreicher ihrem Geldinstitut gegenüber größtenteils loyal verhalten. So publiziert zum Beispiel die Unternehmensberatung A. T. Kearney, Wien, dass 82 Prozent der Kunden ihrer Hausbank treu bleiben [11]. Doch was ist mit den übrigen 18 Prozent, die vermutlich zunehmen, weil Anleger informierter, kritischer und wechselwilliger werden? Und was ist mit dem vermeintlich „verlässlichen“ Kundenstamm, der nur unzureichend betreut wird? Wird der Berater über dessen

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Berichte und Analysen Vermögenswerte, die vielleicht an anderer Stelle als bei der Hausbank deponiert sind, informiert? Wird er über Anlagepläne oder Eigeninitiativen des Kunden in Kenntnis gesetzt? Wahrscheinlich nicht! Die Voraussetzungen für ein nachhaltig erfolgreiches Banking sind aber Crossund Upsellings sowie eine erfolgreiche Neukunden-Akquisition. In dem einen wie dem anderen Fall steht ein Finanzdienstleister mit einem anerkannt hohen Beratungsniveau, das auch für das Retail Banking gilt, offensichtlich besser da.

Für „kompaktes“ Financial Planning Technik zu Hilfe nehmen

Wie erreicht ein Finanzdienstleister aber nun dieses hohe Niveau, ohne dabei wirtschaftlich zu kollabieren? Die Lösung klingt zunächst simpel: Indem er das Financial Planning im Private Banking in reduzierter Form auch auf das Retail Banking überträgt! Natürlich wird der Retailkunde nicht nur über ein niedrigeres Vermögen als sein wohlhabendes Pendant verfügen, er wird auch eine weitaus geringere Komplexität seines Anlageportfolios aufweisen. Und genau darin liegt die Chance einer gründlichen Analyse und Beratung, die trotzdem kostensparend und damit effizient erfolgen kann. Relativ einfach und preiswert gelingt das „kompakte“ Financial Planning mit technischer Hilfe. So selbstverständlich der Computer in alle möglichen Bereiche unseres Lebens Einzug gehalten hat, so sollte er zweifelsohne auch bei der Vorbereitung, Durchführung und Nachbereitung eines Kundengesprächs genutzt werden. Der Berater kann eine Beratungssoftware verwenden, die ihm viele Arbeitschritte, die er ansonsten aufwendig selbst durchlaufen müsste, abnimmt. Diese Beratungssoftware ersetzt den papierbasierten Standard-Beratungsbogen! Warum? Weil erstere dynamisch ist, auf Kundenstammund Unternehmensdaten in einer Datenbank schnell und reibungslos zugreifen kann, Berechnungen sofort durchführt und veranschaulicht, verschiedene Empfehlungsszenarien auf dem Bildschirm und im späteren Ausdruck für den Kunden darstellt – und dies alles alternativ am Arbeitsplatz oder mobil beim Kunden zuhause. Kurzum: Die Beratungssoftware stellt innerhalb kürzester Zeit so viele Informationen zur Verfügung bzw. verarbeitet sie auf den Kunden zugeschnitten, wie dies über eine papierbasierte Beratung nie möglich wäre. Die Zeitersparnis in der Kundenberatung, der Komfortgewinn und der enorme Qualitätszuwachs sind bei Anwendung einer Software überzeugend.

Beratungssoftware im Idealfall an jedem Beraterarbeitsplatz

Selbst die Gefahr, im manchmal hoch komplexen und damit unübersichtlichen

Financial Planning wichtige Informationen außer Acht zu lassen, vermag eine adäquate Technik elegant zu umgehen. Schließlich kann ein Berater nicht alles wissen und ist im Retail Banking zumeist nicht so detailliert ausgebildet wie im gehobenen Bankingsegment. Die Software wird ihn jedoch im Kundengespräch durch einen virtuellen „Eingabeassistenten“ so geschickt anleiten, dass er bei der Analyse und Planung nichts Wesentliches vergessen kann. Die Software wird dem Berater Formulierungshilfen zur Dokumentation seines Beratungsgesprächs liefern oder sogar einen Report beziehungsweise eine Expertise vollautomatisch generieren. Dabei ist diese Expertise trotz allem kundenindividuell. Eine ausgefeilte Software wird in der Lage sein, jeden Financial-Planning-Verlauf exakt zu dokumentieren und nach dem Baukastensystem Standarddaten mit persönlichen Variablen zu kombinieren. Des Weiteren übernimmt eine gute Software nicht nur wichtige Kernfunktionen des Financial Plannings, sondern auch wertvolle Aufgaben des Kundenmanagements. Sie führt die Daten einer Datenbank zu, erinnert den Berater an Fälligkeiten, ermöglicht die Filterung des Kundenstamms nach bestimmten Vertriebskriterien wie zum Beispiel Alter, Ausbildungs- und Familienstand, Vermögensschwankungen und andere. Damit ist eine geeignete Software nicht nur ein Beratungs-, sondern auch ein Betreuungs- bzw. Marketinginstrument. Ein solches Tool ist im Idealfall an jedem Beraterarbeitsplatz installiert. Es amortisiert sich innerhalb kurzer Zeit und umso schneller, je intensiver es genutzt wird.

Lösung dreier Kernprobleme Doch wie kann eine praktikable Premiumberatung im Retail Banking mit Hilfe einer Software im Detail aussehen? Dies sei hier am Beispiel der Lösung dreier Kernprobleme im Financial Planning skizziert. Diese Kernprobleme bringen Finanzberater in Bezug auf die Ganzheitlichkeit immer wieder ins Straucheln. Problem Nummer 1: Die Erfassung der individuellen Kundendaten erfordert viel Zeit. Problem Nummer 2: Die Analyse der Kundensituation verlangt viel Fachwissen. Problem Nummer 3: Das Erstellen einer individuellen Dokumentation eines Beratungsgesprächs ist sehr aufwendig.

[10] www.wikipedia.de [11]  Quelle: www.wu.ac.at, A. T. Kearney Ges.m.b.H., Wien, Projekt “Innovative Bankprodukte für Studierende im Retail Banking”, Entrepreneurship & Innovation Management, Sommersemester 2008.

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Berichte und Analysen Zeitliche Minimierung der Kundendatenerfassung

Lösung des Problems Nummer 1 „Die Erfassung der individuellen Kundendaten erfordert viel Zeit“: Um eine vollumfängliche und trotzdem schnelle Erfassung von Kundendaten zu erreichen, wird eine Beratungssoftware automatisch auf eine Datenbank im jeweiligen Geldinstitut zugreifen, um von dort bereits gespeicherte Kundenstamm- und -vorgangsdaten in einen aktuellen Beratungsprozess zu importieren. Zeitraubende Mehrfachbefragungen ein und derselben Person fallen somit ersatzlos weg. Der Berater braucht nur noch Vermögenswerte zu erheben, die bei Fremdinstituten oder anderweitig deponiert sind, um sie in seine Planung zu integrieren. Lediglich bei Neukunden ist eine einmalige Initialbefragung zur Erfassung der persönlichen Basisdaten und zur Aufnahme des finanziellen Status quo erforderlich.

Sichere Portfolioanalyse trotz hoher Komplexität

Lösung des Problems Nummer 2 „Die Analyse der Kundensituation verlangt viel Fachwissen“: Zum Hintergrund: Bisher gehen viele Berater im Retail Banking produktbezogen vor. Sie sind nicht selten Spezialisten für bestimmte Anlageformen wie zum Beispiel Fonds, Bausparverträge oder Lebensversicherungen. Stehen sie aber vor der Herausforderung, ein Kundenvermögen aus mehreren Assets zu beurteilen und Interdependenzen herauszufiltern, scheitern sie an ihrem mangelnden Know-how. Ein gangbarer Weg ist die intensive Schulung dieser Berater – eine zunächst sehr kostenträchtige Vorgehensweise mit mittel- bis langfristiger Erfolgsperspektive. Die kurzfristig effizientere Lösung ist, dass eine Beratungssoftware die Analyse der Kundensituation weitgehend eigenständig übernimmt. Dabei greift das Tool mittels programmatisch hinterlegter Logik auf sämtliche erforderlichen Fakten zurück. Die Software gibt in Abhängigkeit von den Kundendaten sowie gemäß den individuellen Vorgaben eines Geldinstituts unterschiedliche Texte und Grafiken aus bzw. stellt sie auf dem Bildschirm anschaulich dar. Diese Texte und Grafiken dienen dem Berater als Argumentationsgrundlage für sein Gutachten und als Formulierungs- respektive Demonstrationshilfe für neue Anlageempfehlungen. Auf diese Weise erlangt auch der vergleichsweise ungeschulte Retailbanker ein Höchstmaß an Sicherheit bei der ganzheitlichen Beurteilung einer Kundensituation.

Mühelose und trotzdem individuelle Dokumentation

Lösung des Problems Nummer 3 „Das Erstellen einer individuellen Dokumen-

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Lösung dreier Kernprobleme lückliche Banken“ bei der Premiumberatung mit„GHilfe einer Beratungssoftware Abb. 1: Lösung dreier Kernprobleme bei der Premiumberatung mit Hilfe einer Beratungssoftware

Problem 1: Die Erfassung der individuellen Kundendaten erfordert viel Zeit. Lösung 1: Vorhandene Daten werden über Schnittstellen automatisch importiert. Neue oder externe Daten werden über einen „Eingabeassistenten“ schnell und unkompliziert erfasst.

Problem 2: Die Analyse der Kundensituation erfordert viel Fachwissen. Lösung 2: Die Analyse erfolgt weitgehend automatisiert mittels programmatisch hinterlegter Logik. Zum Zweck der Argumentation und Darstellung erfolgt die Ausgabe softwaregenerierter Texte und Grafiken, die der individuellen Kundensituation sowie institutionellen Vorgaben entsprechen.

Problem 3: Das Erstellen einer individuellen Dokumentation eines Beratungsgesprächs ist sehr aufwändig. Lösung 3: Vordefinierte Textbausteine und Grafiken werden unmittelbar in einen Report importiert („Baukastenprinzip“). Die Individualisierung der Dokumentation für jeden Kunden erfolgt über Makros: Unterprogramme setzen persönliche Daten und Werte wie z. B. Name, Vermögensbestandteile, Planungszeitraum in die vordefinierten Textbausteine und Grafiken ein. Abb.Gschwind 1 Quelle: Software GmbH, Aachen/D

tation eines Beratungsgesprächs ist sehr aufwendig“: Im Anschluss an jeden Beratungsprozess erfolgt die Dokumentation eines Kundengesprächs und seiner Ergebnisse. Dies muss korrekt und möglichst vollständig geschehen. Eine Expertise, die dem Kunden ausgehändigt wird, sollte darüber hinaus allgemeinverständlich formuliert sein. Diese Anforderungen an Umfang und Sprachqualität stellen viele Berater vor neue, große Herausforderungen. Entweder es fehlen ihnen die Daten, die Worte oder es mangelt an der erforderlichen Zeit zur detailgetreuen Wiedergabe. Demgegenüber stellt eine Beratungssoftware alle für einen Report erforderlichen Formulierungen und Informationen prompt zur Verfügung – in Form von vordefinierten Textbausteinen und Grafiken. Je nach Kundensituation erscheint die jeweils passgenaue Darstellung. Individuelle Kundendaten wie zum Beispiel der Name, der Planungszeitraum,

die Vermögensbestandteile und deren Werte werden mit Hilfe von Makros – kleinen Unterprogrammen – automatisch in die vordefinierten Module eingesetzt. Auf diese Weise erhält jede Dokumentation ihren eigenen, persönlichen Charakter. Der Aufwand für den Berater hält sich dabei in überschaubaren Grenzen.

Zusammenfassung und Ausblick Private Banking und Retail Banking haben ihre ganz eigene Existenzberechtigung und unterliegen verschiedenen Prämissen. Beiden gemein ist der Anspruch an eine neue Beratungsqualität. Wird das Private Banking immer mehr globalen Anforderungen genügen müssen, unterliegt das Retail Banking dem Gebot der Ganzheitlichkeit und Individualität. Dieser neuen Kundenorientierung im Retail Banking kann eine Bank vor allem mit Hilfe intelligenter Softwareunter-

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Gschwind stützung wirkungsvoll begegnen. Eine auf die Möglichkeiten und Bedürfnisse eines jeden einzelnen Kunden abgestimmte Beratung wird dabei durch den Einsatz eines modularen Systems realisiert: Je nach Kundenfall werden vom Berater einzelne Bausteine von hoher Qualität zu einer Premiumgesamtlösung kombiniert. Auf konventionellem Wege, also durch händische Recherche, Auswertung, Berechnung und Dokumentation, würde dies der Berater – und sei er noch so qualifiziert – kaum in akzeptabler Zeit und Qualität leisten können. Er bedient sich deshalb einer geeigneten Beratungssoftware, die ihm einen Großteil der Arbeit abnimmt. Keine Zeit, kein Geld, keine ausreichende Qualifikation dürften auf diese Weise bald keine Argumente mehr sein, mit denen sich Finanzdienstleister einer merklichen Erhöhung der Beratungsgüte im Retail Banking entziehen. „Ganzheitlichkeit – die Zukunft in der Finanzberatung“: Noch titeln nationale und internationale Fachpublikationen und -veranstaltungen mit dieser Prognose. Besser wäre es, wenn bald von „Ganzheitlichkeit – die Realität in der Finanzberatung“ die Rede wäre. Denn was will der Kunde von heute, der aufgeklärte, „mündige“ Kunde, der auch beim Banking immer kritischer und wechselwilliger wird? Seriosität, überzeugende Konditionen und eine gute Beratung! Wer das als Finanzanbieter nicht leisten kann, muss sich fragen, wie lange er sich das noch leisten kann oder will. Deshalb ist es höchste Zeit, dass Banken ernst nehmen, was unabhängige Forscher herausfinden. Dazu sei hier abschließend aus der Publikation „QFZ Dialog – Das Magazin für die Zukunft der Finanzberatung“ [12] zitiert. Die Initiative QFZ – Qualität formt Zukunft – aus Deutschland zieht aus einer Studie, die gemeinsam mit Christof Zwecker realisiert wurde, Professor für Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule für die Wirtschaft Hannover, außerdem Dozent, Prüfer und Zertifizierer deutscher Sparkassenakademien, folgendes Resümee: „Wie die empirische Untersuchung gezeigt hat, wird die Bedeutung der Erfolgsfaktoren Qualität und Service von vielen Banken noch immer unterschätzt. Der Kunde darf erwarten, dass Bankberater die erforderliche Qualifikation mitbringen (Anm. des Autors: und/oder sich eines geeigneten Beratungstools bedienen), um eine objektive, bedarfsgerechte Beratung zu garantieren. Damit wird Qualifikation zu einem entscheidenden Wettbewerbsvorteil, der ebenso bewertet, gepflegt, erweitert und verwaltet werden muss … Am stärksten müssen die Kommunikationsfähigkeiten (Anm. des Autors: sprachlicher und schriftlicher Ausdruck sowie aktives Herantreten an den Kunden)

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Berichte und Analysen Abb. 2: Professionelle Dokumentation per Mausklick: Eine gute Software stellt dem Finanzberater alle für einen Report erforderlichen Formulierungen und Informationen prompt zur Verfügung. Die Darstellung ist übersichtlich, die Sprache allgemeinverständlich.

Quelle: Gschwind Software GmbH, Aachen/D

… sowie die Problemlösungsfähigkeiten (Anm. des Autors: auf den Kunden zugeschnittene Finanzpläne) entwickelt werden … Außerdem haben sich strategische Potenziale hinsichtlich der Produkttiefe ergeben. Objektiv und unabhängig kann nur derjenige beraten, dessen Produktangebot sowohl in der Breite als auch in der Tiefe mannigfaltig ausgebaut ist (Anm. des Autors: und der den Überblick über dieses Produktangebot behält) … Retail Banking wird stets ‚people’s business’ bleiben (Anm. des Autors: mit allen daraus entstehenden Wachstumschancen). Aus diesem Grund sollte der Kunde wieder in den Fokus des Geschäfts gerückt werden. Gelingt dies durch Steigerung der Kundenorientierung, der Beratungsqualität und der Produktvielfalt, werden Banken auch in Zukunft Ansprechpartner Nummer 1 in Sachen Geldanlage sein.“ Hoffen wir, dass es bald heißt: Glückliche Banken: ihr Image ist gut! Jeder mag sie, jeder schätzt sie. ◆

Literaturverzeichnis APA, Vermögenssteuer: 74.000 Millionäre in Österreich, aus: Studie der Investmentgesellschaft Valluga AG, Liechtenstein, und Unternehmensberatung Amadeus Consulting, Österreich, 2011. Arbeiterkammer Oberösterreich, Verteilung der Vermögen in Österreich, aus: Sozialbericht 2003–2004, vorgestellt 2011. Booz & Company / ikp Wien, die Zukunft des Private Banking in Österreich und im deutschsprachigen Raum: Konsolidierung, Regulierung und geringes Wachstum, Pressemitteilung, 2010.

Cocca, Teodoro, Private Banking in Österreich – Empirische Analyse, Universität Linz, 2008. Cocca, Teodoro, Private Banking in Österreich – Empirische Analyse, Universität Linz, 2010.

A. T. Kearney, Innovative Bankprodukte für Studierende im Retail Banking, Entrepreneurship & Innovation Management, 2008.

Kohlert, Daniel, Anlageberatung und Qualität – ein Widerspruch? Zur Utopie qualitativ hochwertiger Anlageberatung im Retail Banking, aus: Schriftenreihe des Instituts für Europäisches Wirtschaftsund Verbraucherrecht e. V., Nomos 2009. Leichsenring, Hansjörg, Bankenimage bleibt schlecht, www.der-bank-blog.de, 2010.

Oehler, Andreas / Kohlert, Daniel, Guter Rat macht hilflos: Zur Qualität der Anlageberatung in Deutschland, aus: Brost / Neske / Wrabetz (Hrsg.), Vertriebssteuerung in der Finanzdienstleistungsindustrie, Frankfurt School, 2008. QFZ Dialog – Das Magazin für die Zukunft der Finanzberatung, Was Kunden wünschen, von Zwecker (Autor) und QFZ Initiative (Hrsg.), 2008.

[12]  Quelle: QFZ Dialog – Das Magazin für die Zukunft der Finanzberatung, 1. Jahrgang 2008, Artikel „Was Kunden wünschen“, herausgegeben von der QFZ-Initiative, Hannover/Deutschland; QFZ Stiftung – Qualität formt Zukunft –, Schwäbisch Hall/Deutschland.

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Berichte und Analysen

ÖCGK Fassung Jänner 2012

Der Österreichische Corporate Governance Kodex in der Fassung Jänner 2012

Stichwörter: Corporate Governance, Kapitalmarkt, Österreichischer Corporate Governance Kodex, Diversität, Prüfungsausschuss, Abschlussprüfer. JEL-Classification: G 34, K 20, K 22.

In the light of national and international developments the Austrian Working Group for Corporate Governance amended the Austrian Code of Corporate Governance. The focus of the 2012 revision of the Code is on the development of the diversity rule and the inclusion of new rules to improve cooperation between supervisory board and auditors. On account of the great dynamism in the development of Corporate Governance rules in Austria and Europe further adaptations of the Code will become necessary in near future.

1. Einleitung Im zehnten Jahr seines Bestehens wurde der Österreichische Corporate Governance Kodex (ÖCGK) zum sechsten Mal angepasst. Anstöße für diese Kodexrevision lieferten insbesondere die Entwicklungen im Bereich der Diversität auf nationaler Ebene und die einschlägigen Grünbücher der EU-Kommission auf internationaler Ebene. Im März 2011 hat die österreichische Bundesregierung eine Selbstverpflich-

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Photo: privat

Aufgrund nationaler und internationaler Entwicklungen hat der Österreichische Arbeitskreis für Corporate Governance Änderungen des Österreichischen Corporate Governance Kodex beschlossen. Schwerpunkte der Kodexrevision 2012 sind die Weiterentwicklung der Diversitätsregel sowie neue Regeln zur Verbesserung der Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer. Die große Dynamik der Fortentwicklung der Corporate Governance Regeln durch den europäischen und den österreichischen Gesetzgeber wird schon bald weitere Kodexanpassungen erforderlich machen.

Photo: Wilke

Richard Schenz / Michael Eberhartinger

Dr. Richard Schenz ist Vorsitzender des Österreichischen Arbeitskreises für Corporate Governance und Beauftragter der Finanzministerin für Corporate Governance und Kapitalmarktentwicklung; e-mail: richard.schenz@bmf.gv.at

Dr. Michael Eberhartinger ist Mitarbeiter des Büros des Kapitalmarktbeauftragten und der Wirtschaftskammer Österreich sowie Mitglied des Österreichischen Arbeitskreises für Corporate Governance; e-mail: Michael.Eberhartinger@wko.at

tung zur Erhöhung des Frauenanteils in Aufsichtsräten staatsnaher Unternehmen beschlossen. Demnach sollen in Unternehmen, an denen der Bund mit 50 Prozent und mehr beteiligt ist, bis zum 31. Dezember 2013 25 Prozent der Aufsichtsräte Frauen sein, bis spätestens Ende 2018 soll ein Anteil von 35 Prozent (jeweils bezogen auf die Bundesquote im Aufsichtsgremium) erreicht werden. Ebenso thematisiert das Grünbuch „Europäischer Corporate Governance Rahmen“ [1] die geschlechterspezifische Diversität. Dort wird insbesondere gefragt, ob die Unternehmen ihre diesbezüglichen Ziele (samt dazugehörende regelmäßige Fortschrittsberichte) offenlegen sollen. Weitere Themen dieses Grünbuchs sind hinsichtlich des Aufsichtsrats die berufliche und internationale Diversität, die zeitliche Verfügbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder, die externe

Evaluierung sowie das Risikomanagement. Der zweite Teil des Grünbuchs setzt sich mit der Rolle der Aktionäre auseinander. Hier sieht die Europäische Kommission Hinweise für schädliches kurzfristiges Denken und Passivität und stellt entsprechende Maßnahmen zur Diskussion. Regeln für Investoren stehen jedoch nicht im Fokus des ÖCGK, der als Verhaltensmaßstab für Emittenten zu verstehen ist. Der dritte Teil des Grünbuchs behandelt das „Comply or Explain“Prinzip. In diesem Zusammenhang wird auf Basis einer Studie [2] kritisiert, dass die Qualität der Explains unzureichend ist und die Anwendung des Kodex durch die Mitgliedstaaten zu wenig überwacht wird. Grundsätzlich ist dazu festzuhalten, dass die Überwachung der CorporateGovernance-Erklärungen primär Aufgabe der Investoren bzw des Marktes sein sollte [3]. Daneben ist in Österreich die

[1] Europäische Kommission, Grünbuch Europäischer Corporate Governance Rahmen, KOM(2010) 561. [2] Studie über die Praktiken bei der Überwachung und rechtlichen Durchsetzung der Corporate Governance in den Mitgliedstaaten: http://ec.europa.eu/internal_market/

company/docs/ecgforum/studies/comply-orexplain-090923_en.pdf. [3] Siehe Statement des Europäischen Corporate Governance Forums zum Comply or Explain Prinzip, http://ec.europa.eu/ internal_market/company/docs/ecgforum/ ecgf-comply-explain_en.pdf.

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Schenz / Eberhartinger Überprüfung der Corporate GovernanceBerichte bereits auf mehreren Ebenen vorgesehen. Der Aufsichtsrat prüft den Corporate Governance Bericht gemäß § 96 Abs 1 AktG. Vom Austrian Financial Reporting and Auditing Committee (AFRAC) wurde hierzu eine Stellungnahme ausgearbeitet, die eine Richtlinie für Umfang und Intensität und Durchführung dieser Prüfung darstellt [4]. Der Abschlussprüfer prüft gemäß § 269 Abs 1 UGB, ob ein Bericht aufgestellt worden ist. Die Wiener Börse prüft den Corporate-Governance-Bericht im Rahmen des Prime-Market-Regelwerks. Besonders ist auf die im Kodex vorgesehene freiwillige externe Evaluierung der Kodexeinhaltung durch eine unabhängige Institution hinzuweisen, bei der Österreich im europäischen Vergleich Vorreiter ist. Gemäß R-Regel 62 hat die Gesellschaft die Einhaltung der Cund R-Regeln des Kodex regelmäßig, mindestens alle drei Jahre durch eine externe Institution evaluieren zu lassen und darüber im Corporate-GovernanceBericht zu berichten. Als Hilfestellung für die freiwillige externe Evaluierung hat der Österreichische Arbeitskreis für Corporate Governance einen Fragebogen [5] entwickelt. Der Fragebogen soll größtmögliche Einheitlichkeit bei der freiwilligen externen Evaluierung sicherstellen und damit ein hohes Maß an Vergleichbarkeit der Evaluierungsergebnisse gewährleisten. Ziel der Evaluierung ist es, der Öffentlichkeit ein Bild über die Einhaltung der öffentlich erklärten Corporate-Governance-Grundsätze durch das Unternehmen zu geben. Mit dem Fragebogen wird auch geprüft, ob das Nichteinhalten einer C-Regel vom Unternehmen ausreichend und nachvollziehbar begründet wurde. Der übersichtlich und einfach gestaltete Fragebogen unterstützt ganz im Sinne der Erklärung des Europäischen Corporate Governance Forums zum Comply-or-Explain-Prinzip die Investoren bei der Beurteilung und der Prüfung der Corporate Governance des Unternehmens. Beantwortete Fragebögen sollen daher vom Unternehmen zu diesem Zweck veröffentlicht werden. Der Ansatz der freiwilligen externen Evaluierung hat sich bewährt und entspricht dem Prinzip der Selbstregulierung. Im ATX führen 75% der Unternehmen, im Prime Market von 55,3% der Unternehmen eine externe Evaluierung durch.

[4] Siehe www.afrac.at/download/AFRAC_Pruefung_CG-Bericht_clean.pdf. [5]  Veröffentlicht auf www.corporategovernance.at. [6] Siehe Aktienforum, Kodexbericht 2011, www.aktienforum.org.

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Berichte und Analysen An dieser Stelle sei auch die generell gute Einhaltung des Kodex durch die österreichischen börsenotierten Unternehmen erwähnt [6]. 87,7% aller inländischen börsenotierten Unternehmen haben im Jahr 2010 eine Verpflichtungserklärung zum ÖCGK abgegeben. Im Gesamtmarkt kamen die Unternehmen im Durchschnitt 91,1% aller C-Regeln nach. Im Prime Market und im ATX sind die Befolgungsquoten mit einer Einhaltung von im Durchschnitt 93,8% bzw 95,0% der C-Regeln noch höher. Zurückkommend zur Bedeutung des Grünbuchs „Europäischer Corporate Governance Rahmen“ für den ÖCGK ist festzuhalten, dass hinsichtlich der weiteren Themen im Zusammenhang mit dem Aufsichtsrat und dem „Comply or Explain“-Prinzip allfällige Vorschläge der Kommission, die im Herbst 2012 erfolgen sollen, abzuwarten sind. Ein anderes Grünbuch der Europäischen Kommission, nämlich jenes zur Abschlussprüfung [7] hat bereits bei der Kodexrevision 2012 insofern eine Rolle gespielt, als es den Anstoß für die Entwicklung neuer Kodexregeln zur Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat/Prüfungsausschuss gegeben hat.

2. Die Kodexänderungen im Detail Die C- und R-Regeln des Kodex in der Fassung Jänner 2012 gelten für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2011 beginnen.

2.1. Präambel Die Präambel des Kodex wurde um eine Aussage zur Corporate Social Responsibility (CSR) ergänzt. Es wird nun festgehalten, dass Unternehmen Verantwortung gegenüber der Gesellschaft tragen, und empfohlen, entsprechende geeignete freiwillige Maßnahmen und Initiativen umzusetzen. Als Beispiel hervorgehoben werden Maßnahmen zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Damit wird einerseits die Bedeutung von CSR unterstrichen, gleichzeitig aber auch der den Ansatz unterstützt, die beiden wichtigen Themen Corporate Governance und Corporate Social Responsibility getrennt zu behandeln und unterschiedlichen Regelwerken zu unterstellen.

[7]  Grünbuch, Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise, http://ec.europa.eu/internal_market/ consultations/docs/2010/audit/green_paper_ audit_de.pdf. [8]  Zu den einzelnen Regelkategorien des

2.2. Bekämpfung der Korruption Gemäß der neuen C-Regel 18a hat der Vorstand dem Aufsichtsrat mindestens einmal jährlich über die Vorkehrungen zur Bekämpfung von Korruption im Unternehmen zu berichten. Diese neue Regel sensibilisiert den Aufsichtsrat und fördert eine strukturierte Auseinandersetzung mit diesem wichtigen Thema.

2.3. Hinaufstufung der Diversitätsregel Eine Diversitätsempfehlung wurde bereits mit der Kodexrevision 2009 als Recommendation [8] für den Nominierungsausschuss (R-Regel 42) eingeführt. Demnach sind bei der Unterbreitung von Vorschlägen zur Besetzung frei werdender Mandate im Aufsichtsrat auch Aspekte der Diversität des Aufsichtsrats im Hinblick auf die Internationalität der Mitglieder, die Vertretung beider Geschlechter und die Altersstruktur zu berücksichtigen. Zusammen mit der gesetzlichen Verpflichtung des § 243b Abs 2 Z 2, die Maßnahmen zur Förderung von Frauen im Vorstand, im Aufsichtsrat und in leitenden Stellen im Corporate Governance Bericht offen zu legen, hat diese Regel die Erhöhung des Frauenanteils in den Aufsichtsräten der ATX-Unternehmen von 5,8% im Jahr 2008 auf 11,6% im Jahr 2011 maßgeblich unterstützt.

Inzwischen hat sich die politische Diskussion auf nationaler und europäischer in dieser Frage intensiviert und es wurden die in der Einleitung beschrieben Maßnahmen umgesetzt. Ebenso wurden weitere internationale Studien mit Nachweisen zu den positiven Effekten hinreichender Diversität in Aufsichtsräten veröffentlicht [9]. Unter Berücksichtigung dieser Entwicklungen sowie im Interesse einer weiteren Förderung des Frauenanteils in den Aufsichtsräten österreichischer börsenotierter Unternehmen und zur generellen Steigerung der Effektivität der Aufsichtsratstätigkeit wurde daher die Verbindlichkeit der Diversitätsempfehlung des Kodex durch Hinaufstufung zu einer „Comply or Explain“-Regel erhöht. Eine Abweichung von der Regel muss nun erklärt und begründet werden, um ein kodexkonformes Verhalten zu erreichen. Für private börsenotierte Unternehmen wird die Festschreibung einer solchen Diversitätsregel im Wege der Selbstregulierung als geeignete und ausgewogene

ÖCGK siehe Präambel des ÖCGK, www. corporate-governance.at. [9]  Siehe http://ec.europa.eu/justice/newsroom/gender-equality/opinion/files/120528/ women_on_board_progress_report_en.pdf.

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Berichte und Analysen Maßnahme gesehen. Eine gesetzliche Fixierung von starren Quoten stellt hingegen einen problematischen Eingriff in das Eigentumsrecht der Aktionäre dar. Die gesamte Regel 42, gemäß der der Nominierungsausschuss oder der gesamte Aufsichtsrat der Hauptversammlung Vorschläge zur Besetzung frei werdender Mandate im Aufsichtsrat zu unterbreiten hat, wird als C-Regel normiert. In Bezug auf die vorrangigen Bestellungsgrundsätze der C-Regel 52, insbesondere die persönliche und fachliche Qualifikation der Mitglieder wird nun auch die fachlich ausgewogene Zusammensetzung explizit in Regel 42 angeführt. Weiters sind Aspekte der Diversität des Aufsichtsrats im Hinblick auf die Internationalität der Mitglieder, die Vertretung beider Geschlechter und die Altersstruktur angemessen zu berücksichtigen. Entscheidend für die praktische Anwendung des Kodex ist, wann die Regel eingehalten ist und wann allenfalls eine begründete Erklärung einer Abweichung (Explain) abzugeben ist. Gemäß den Interpretationen zum Kodex ist die Regel eingehalten, wenn die Bestellungsgrundsätze der Regel 52 und die angemessene Berücksichtigung der Aspekte der Diversität Kriterien für die Vorschläge zur Besetzung frei werdender Aufsichtsratsmandate sind und wenn darauf in der Begründung der Vorschläge des Nominierungsausschusses/Aufsichtsrats eingegangen wird [10]. Die Diversitätsregel des Kodex wurde ebenfalls in C-Regel 52, deren Adressat eigentlich die Hauptversammlung ist, eingefügt. Gemäß C-Regel 61 ist für die Einhaltung von Corporate Governance Grundsätzen jenes Organ verantwortlich, das Adressat der jeweiligen Regelung ist. Für den besonderen Fall der Regel 52 haben die Interpretationen schon bisher ausgeführt, dass damit keine direkte Bindung der Aktionäre bewirkt wird, es sollte aber die Einhaltung von CorporateGovernance-Grundsätzen im Unternehmen insgesamt angestrebt werden. In diesem Sinne sollen die Organe (Vorstand, Aufsichtsrat) auf die Aktionäre zB durch Hinweise in der Hauptversammlung oder den veröffentlichten Unterlagen für die Hauptversammlung einwirken, damit die Regel umgesetzt wird. Die neugefasste Regel wird daher eingehalten, wenn auf die Bestellungsgrund-

[10]  Siehe Interpretationen zur Regel 42. Veröffentlicht unter www.corporate-governance.at. [11]  Siehe Interpretationen zur Regel 52. Veröffentlicht unter www.corporate-governance.at. [12] Vgl Ringleb / Kremer / Lutter / v.  Werder DCGK Kommentar Rz 1061.

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ÖCGK Fassung Jänner 2012

Die Abschlussprüfung ist eine wichtige Voraussetzung für das Vertrauen der

Anleger und ein wesentliches Element der Corporate Governance. Dem Abschlussprüfer kommt eine besondere Rolle bei der Unterstützung des Aufsichtsrats bei seiner Tätigkeit und vor allem bei der Verbesserung der Informationsversorgung des Aufsichtsrats zu. Auch das Grünbuch Abschlussprüfung stellt fest, dass zwischen dem Prüfungsausschuss und dem gesetzlichen Abschlussprüfer ein regelmäßiger Dialog gewährleistet sein muss [14]. Die neue C-Regel 81a bestimmt daher, dass der Abschlussprüfer zusätzlich zu den im Gesetz vorgesehenen Fällen zu einer weiteren Sitzung des Prüfungsausschusses einzuladen ist. Falls nicht mehr als zwei Sitzungen stattfinden wird gemäß den Interpretationen zum Kodex die Regel eingehalten, wenn der (Konzern-) Abschlussprüfer zu beiden Sitzungen eingeladen wird. In den Sitzungen mit dem Abschlussprüfer ist auch festzulegen, wie die wechselseitige Kommunikation zwischen (Konzern-)Abschlussprüfer und dem Prüfungsausschuss zu erfolgen hat. Weiters soll der (Konzern-)Abschlussprüfer den Mitgliedern des Prüfungsausschusses einen Überblick über den geplanten Umfang, die zeitliche Einteilung und die wesentlichen Elemente seiner Prüfung geben. Diese Sitzung sollte auch dazu genutzt werden, dass der Prüfungsausschuss mit dem (Konzern-)Abschlussprüfer Themen bespricht, die nach Ansicht des Prüfungsausschusses für die Durchführung der (Konzern-)Abschlussprüfung zweckdienlich sind. Während des Zeitraums der Durchführung der Prüfung soll eine wechselseitige Kommunikation zwischen dem (Konzern-)Abschlussprüfer und Prüfungsausschuss dazu dienen, dass sich die beiden Prüfinstanzen gegenseitig über wesentliche Erkenntnisse austauschen, die im Rahmen der jeweiligen Tätigkeit gewonnen wurden und die für die ordnungsmäßige und effiziente Erfüllung der Aufgaben des Anderen relevant sind [15]. Regel 81a schreibt weiters vor, dass es im Rahmen dieser Sitzungen auch die Gelegenheit zu geben hat, dass ein Austausch zwischen dem Prüfungsausschuss und dem (Konzern-) Abschlussprüfer ohne Beisein des Vorstandes stattfinden kann (sog executive session) [16]. Darüber hinaus lädt der Vorsitzende des Prüfungs-

[13]  Siehe Interpretationen zur Regel 55. Veröffentlicht unter www.corporate-governance.at. [14]  Siehe auch Erwägungsgrund 20 des Vorschlags für eine Verordnung über die speziellen Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen öffentlichen Interesses, KOM (2011) 779 endg.

[15] Siehe Interpretation zu Regel 81a. Veröffentlicht unter www.corporate-governance.at. [16]  Bereits C-Regel 36 stellt klar, dass bei Bedarf Tagesordnungspunkte im Aufsichtsrat und seinen Ausschüssen ohne Teilnahme der Vorstandsmitglieder abgehandelt werden können.

sätze für den Aufsichtsrat einschließlich der angemessenen Berücksichtigung der Aspekte der Diversität in der Hauptversammlung oder in den Hauptversammlungsunterlagen hingewiesen wird [11].

2.4. Wechsel Vorstand in den Aufsichtsratsvorsitz

C-Regel 55 wurde insofern erweitert, als nun nicht mehr nur der sofortige Wechsel vom Vorstandsvorsitz in den Aufsichtsratsvorsitz untersagt wird, sondern die Cooling-off-Periode von zwei Jahren nun auch für das einfache Vorstandsmitglied, welches zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt werden soll, gilt. Zweck der Regel ist, dass die bedeutende Position des Vorsitzes im Aufsichtsrat von einer gegenüber dem Vorstand und der Gesellschaft besonders unabhängigen Person besetzt wird. Als Gefahren, die mit einem solchen unmittelbaren Wechsel verbunden sein können, werden die Perpetuierung von als Vorstand getroffenen Entscheidungen und eine zu starke Einmischung in die operative Geschäftsführung genannt [12]. Dem gegenüber stehen das Fachwissen und die Erfahrung, die ein ehemaliges Vorstandsmitglied in den Aufsichtsrat einbringen kann. Dass das einfache Aufsichtsratsmitglied kein ehemaliges Vorstandsmitglied (Cooling-offPeriode) ist, ist daher gemäß Anhang 1 des Kodex bloß ein Unabhängigkeitskriterium. Gemäß C-Regel 53 soll die Mehrheit der Aufsichtsräte diese Kriterien erfüllen. Eine besondere Situation kann bei Familiengesellschaften und Gesellschaften mit einem Kernaktionär gegeben sein. Hier kann ein direkter Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsratsvorsitz durch die Aktionärsstruktur begründet sein. In den Interpretationen zum Kodex wird für derartige Fälle ausdrücklich festgehalten, dass es eine ausreichende Erklärung für die Nicht-Einhaltung der Regel ist, wenn das ehemalige Vorstandsmitglied die Unterstützung von mindestens 10% der Stimmrechte hat. Dies kann der Aufsichtsrat auf Basis der einzelnen Abstimmungsergebnisse in der Hauptversammlung feststellen [13].

2.5. Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer

209


Schenz / Eberhartinger ausschusses bei Bedarf den (Konzern-) Abschlussprüfer zu weiteren Sitzungen des Prüfungsausschusses ein. Durch diese Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer, insbesondere die Erweiterung und Konkretisierung der wechselseitigen Kommunikation, ist die in den bisherigen Versionen des Kodex vorgesehene Erstellung und anschließende Behandlung eines „Management Letter“ im Prüfungsausschuss als C-Regel nicht mehr notwendig und wurde daher aufgehoben. Gemäß der neuen C-Regel 82a hat der Vorstand dem Aufsichtsrat nach Abschluss der Konzernabschlussprüfung eine Aufstellung vorzulegen, aus der die gesamten Aufwendungen für die Prüfungen in sämtlichen Konzerngesellschaften ersichtlich sind, und zwar gesondert nach Aufwendungen für den Konzernabschlussprüfer, für Mitglieder des Netzwerks, dem der Konzernabschlussprüfer angehört, und für andere im Konzern tätige Abschlussprüfer. Um einen noch umfassenderen Überblick über die gesetzlichen Vorschriften für den Abschlussprüfer zu geben, wurden schließlich auch die L-Regeln 78, 79, 80, 82 überarbeitet bzw. ergänzt.

Berichte und Analysen nämlich Diversität in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats und verbesserte Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer, rasch und ausgewogen umgesetzt.

Die Weiterentwicklung von Corporate Governance schreitet aber sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene mit nochmals gesteigerter Dynamik fort. Die EU-Kommission hat soeben eine öffentliche Konsultation eingeleitet, um festzustellen, welche Maßnahmen geeignet sind, um die Geschlechterdiversität in den Aufsichtsräten börsennotierter Unternehmen in Europa zu verbessern [17]. Anschließend wird die Kommission über die im weiteren Jahresverlauf erfolgenden Maßnahmen beschließen. Für Herbst ist ein gesellschaftsrechtlicher EU-Aktionsplan zu erwarten, der auch die Konsultationsergebnisse zum Grünbuch Europäischer Corporate Governance Rahmen berücksichtigen soll.

Mit der Kodexrevision 2012 wurden wichtige Ansatzpunkte zur Stärkung der Effektivität der Aufsichtsratstätigkeit,

Auf nationaler Ebene wurden in die Regierungsvorlage zum Stabilitätsgesetz überraschend Teile der Kodexregeln betreffend Vergütung, Vergütungstransparenz, Diversität und den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat in das AktG bzw in das UGB übernommen. Diese Änderungen sollen mit 1.7.2012 in Kraft treten. Eine solche Übernahme von SoftLaw-Bestimmungen in Gesetze ist für den Ansatz der Selbstregulierung grundsätzlich kritisch zu sehen [18]. Kodexregeln haben eine eigenständige Funktion in einem Corporate Governance System

[17] http://ec.europa.eu/justice/newsroom/ gender-equality/opinion/120528_en.htm. [18]  Eine Übernahme von Kodexregeln in

das AktG ist auch schon durch das GesRÄG 2005 erfolgt. Siehe dazu Schenz/Eberhartinger, Der Österreichische Corporate Gover-

3. Ausblick

210

und sollten keinesfalls als bloße Vorstufen von Gesetzen gesehen werden. Darüber hinaus sind Kodexbestimmungen keine Mindeststandards, sondern best practice Regeln, von denen gemäß dem „Comply or Explain“-Prinzip völlig kodexkonform abgewichen werden kann. Diese wichtige Flexibilität für die Unternehmen bieten gesetzliche Vorschriften in der Regel nicht. Andererseits kann argumentiert werden, dass im Fall der Übernahme von bereits länger bestehenden Kodexregeln, von Kapitalmarktteilnehmern entwickelte und praxiserprobte Vorschriften Eingang in das Gesetz finden. Für den ÖCGK bedeutet diese jüngste Entwicklung jedenfalls, dass weitere Anpassungen schon bald und früher als geplant erforderlich sein werden. ◆

Literaturverzeichnis: AFRAC, Austrian Financial Reporting and Auditing Comittee Stellungnahme Prüfung des Corporate Governance Berichts, Juni 2011, www.afrac.at. Aktienforum, Kodexbericht 2011, Juli 2011, www.aktienforum.org. Österreichischer Arbeitskreises für Corporate Governance, Interpretationen, www.corporate-governance.at.

Ringleb / Kremer / Lutter / v. Werder, Kommentar zum DCGK, 3. Aufl. Schenz / Eberhartinger, Der Österreichische Corporate Governance Kodex in der Fassung Jänner 2006, ÖBA 2006, 168.

nance Kodex in der Fassung Jänner 2006, ÖBA 2006, 169.

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Berichte und Analysen

Österreichs Kreditinstitute im Jahr 2011

Österreichs Kreditinstitute im Jahr 2011

ÖBA 4/12

Photo: privat

Mag. Nikolaus Böck, Aufsichtsstatistik, Abteilung für Aufsichtsund Monetärstatistik, Oesterreichische Nationalbank; e-mail: nikolaus.boeck@oenb.at

Wolfgang Fleischhacker BA, Aufsichtsstatistik, Abteilung für Aufsichts- und Monetärstatistik, Oesterreichische Nationalbank; e-mail: wolfgang.fleischhacker@oenb.at

Income-Ratio verschlechterte sich gegenüber der Vergleichsperiode 2010 auf 60,9%, die der Primärbanken belief sich auf 67,4% (67,2% Ende 2010). Im Hinblick auf die von den Wirtschaftsprüfern geprüften Daten erwarten die österreichischen Kreditinstitute gegenüber Ende 2010 einen Rückgang des Jahresüberschusses auf 1,21 Mrd. EUR (–3,00 Mrd. EUR bzw. –71,3%). Zurückzuführen ist das unter anderem auf den deutlichen Anstieg des Wertberichtigungs- und Rückstellungsbedarfs (in Summe +2,38 Mrd. EUR auf 5,70 Mrd. EUR). Stichwörter: Anzahl der Bankstellen, Bankstellendichte, Bilanzsumme, Fremdwährungskredite, Einlagenentwicklung, Auslandsbereich, Derivativgeschäfte, Eigenmittelausstattung in Prozent der Bemessungsgrundlage, Cost–Income–Ratio, Nettozinsertrag, Erträge aus Wertpapieren und Beteiligungen, Saldo aus dem Provisionsgeschäft, Saldo aus Finanzgeschäf-

Der vorliegende Artikel spiegelt ausschließlich die persönliche Meinung der Autoren und nicht notwendigerweise jene der Oesterreichischen Nationalbank wider. Der vorliegende Bericht basiert auf Daten, die auf Grundlage der Vermögens-, Erfolgs- und Risikoausweisverordnung gemeldet wurden. In diesen Meldungen werden die Bilanz- und Ertragsdaten

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Der Stand der unkonsolidierten Bilanzsumme überstieg zum Jahresendtermin wieder die 1 Billion EUR Grenze (1.014,28 Mrd. EUR). Aktivseitig trugen die Bilanzpositionen Forderungen an inländische KI (+8,79 Mrd. EUR) und Direktkredite an inl. Nichtbanken (+8,24 Mrd. EUR) zu dieser Entwicklung bei. Passivseitig waren die Bilanzpositionen Verbindlichkeiten gegenüber inländischen Kreditinstituten (+13,04 Mrd. EUR), Auslandsverbindlichkeiten (+12,61 Mrd. EUR) und Einlagen von inländischen Nichtbanken (+8,10 Mrd. EUR) hauptverantwortlich. Insgesamt betrug der Bilanzsummenanstieg 35,73 Mrd. EUR. Im Jahr 2011 war der Einlagenanstieg (+8,10 Mrd. EUR) im Kundenbereich mehrheitlich auf den Zuwachs im Sichteinlagensegment (+7,25 Mrd. EUR) zurückzuführen. Das Einlagenvolumen von inländischen Nichtbanken (289,67 Mrd. EUR) verteilte sich zu 54,2% auf Spareinlagen, zu 33,5% auf Sichteinlagen und zu 12,3% auf Termineinlagen. Der Zuwachs im Auslandsgeschäft ging hauptsächlich auf das Kundengeschäft zurück. Der Stand der Auslandsforderungen erhöhte sich im Berichtsjahr 2011 um 0,6% bzw. 1,88 Mrd. EUR und die Auslandsverbindlichkeiten stiegen um 5,3% bzw. 12,61 Mrd. EUR. Das unkonsolidierte Betriebsergebnis der in Österreich tätigen Kreditinstitute sank zur entsprechenden Vorjahresperiode auf 7,51 Mrd. EUR (–0,65 Mrd. EUR bzw. –7,9%). Die einzigen Anstiege im Bereich der Betriebserträge konnten beim Nettozinsertrag (+0,50 Mrd. EUR) beobachtet werden. Die österreichischen Primärbanken [1] verzeichneten eine geringfügige Zunahme des Betriebsergebnisses (+0,01 Mrd. EUR bzw. +0,9%). Die unkonsolidierte Cost-

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Nikolaus Böck / Wolfgang Fleischhacker / Lukas Simhandl

Mag. Lukas Simhandl, Prozessmanager Monetärstatistik, Oesterreichische Nationalbank, Abteilung für Aufsichts- und Monetärstatistik; e-mail: lukas.simhandl@oenb.at

ten, Verwaltungsaufwendungen, Jahresüberschuss.

erwarteter

JEL-Classification: G 21, L 89, N 20.

der in Österreich tätigen Einzelkreditinstitute auf unkonsolidierter Basis erfasst. [1] Der Primärbankensektor setzt sich zusammen aus bestimmten Aktienbanken, den Sparkassen ohne Erste Group Bank und Erste Bank, den Raiffeisenbanken ohne RZB, RBI, Landesbanken und Holding und den Volksbanken ohne ÖVAG.

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Böck / Fleischhacker / Simhandl

Berichte und Analysen

Tab. 1: Anzahl der in Österreich tätigen Kreditinstitute

Aktien- Spar- Landes- Raiffeisen- Volks- Bau- Sonder- Par. banken kassen- Hypotheken- sektor banken- spar- banken 9-Institute Gesamt Summe und sektor banken sektor kassen lt. BWG Bankiers

H

31. 12. 2010 47

30. 12. 2011 46 VAE*)

Z  

758

1.039

H

54

51

Z  

990

989

H

11

11

Z  

162

159

H 

539

530

Z  

1.679

1.680

H

67

67

Z 

H

Z 

471

4

87

479

4

90

H 

91

85

Z

11

11

F  

Z 

30

5

30

6

H 

Z  

H+Z

843 4.175 5.018

824 4.441 5.265

–1 +281 –3 –1 0 –3 –9 +1 0 –8 0 –3 –6 0 0 –1 –19 +266 +247

*)  Die Veränderungen ergeben sich aus Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Schließungen und Fusionen. H = Hauptanstalt; Z = Zweiganstalten und Wechselstuben; F = Filialen

In 2011 banks operating in Austria expanded their balance sheets by 3.7 percent on average. While the volume of loans rose by 2.6 percent, foreign currency loans decreased with their share of total loans falling to 17.5 percent. Loan deposit ratio slightly decreased to 110.2 percent. Noteworthy is the fact that solvency ratio was at 18.5 percent, with 80 percent of all own funds being core capital. Earning situation worsened, while cost income ratio rose to 67.4 percent. In total banks are expecting an unconsolidated surplus being 71.3 percent below that of 2010. This is mainly due to extremely high loss provisions.

1. Anzahl und Struktur der Kreditinstitute in Österreich Die Anzahl der Hauptanstalten verringerte sich im Vergleich zum Jahresultimo 2010 um 19 von 843 auf 824. Gleichzeitig stieg die Anzahl der Zweigstellen um 266, wodurch sich das österreichische Bankstellennetz zum 31.12.2011 auf insgesamt 5.265 Standorte erhöhte. Dieser Zuwachs, welcher durch die Zweigstellenumstrukturierung der BAWAG verursacht wurde, geht auf einen massiven Anstieg im Aktienbanken Sektor zurück. Der Rückgang der Hauptanstalten ist auf mehrere Fusionen im Raiffeisensektor (9), sowie im Sparkassensektor (3) zurück zu führen. Weitere Umstrukturierungen gab es durch das Auslaufen von Konzessionen von sechs Wechselstuben im Sonderbankensektor und zwei Schließungen von Par. 9 Instituten.

diesem Zeitraum erfolgten Veränderungen sind in der Tabelle 1 dargestellt. Die Bankstellendichte [2] veränderte sich deutlich von 1.642 Einwohner pro Bankstelle zum Jahresultimo 2010 auf 1.603 zum 31.12.2011. Das dichteste Bankstellennetz wies nahezu unverändert der Raiffeisensektor mit einem Anteil von 42,0% am Gesamtbestand der Bankstellen in Österreich auf, gefolgt von den Aktienbanken und den Sparkassen mit einem Anteil von 20,6% bzw. 19,8% und den Volksbanken mit 10,2%. Die verbleibenden 7,4% der österreichischen Bankstellen repräsentierten die LandesHypothekenbanken, Sonderbanken, Bausparkassen und Zweigstellen gem. § 9 BWG. Die Gesamtanzahl der Auslandsstandorte (Filialen, Repräsentanzen) der inländischen Kreditinstitute (197) erhöhte sich im Jahresverlauf gegenüber dem 31.12.2010 um 6 Standorte. Zum 31.12.2011 wurden im Ausland 153 Filialen (+10) und 44 Repräsentanzen (–4) betrieben.

2. Geschäftsentwicklung der in Österreich tätigen Kreditinstitute 2.1. Bilanzsumme

Die Zahl der in Österreich tätigen Kreditinstitute, gegliedert nach Sektoren, zum 31.12.2010 bzw. 31.12.2011 und die in

Ende Dezember 2011 belief sich die unkonsolidierte Bilanzsumme der in Österreich meldepflichtigen Kreditinstitute auf 1.014,28 Mrd. EUR. Im Berichtsjahr 2011 konnte ein leichter Anstieg von 35,73 Mrd. EUR (+3,7%) festgestellt werden. Bei Betrachtung der aggregierten Bilanzsumme der einzelnen Banksektoren wiesen bis auf die Sektoren LandesHypothekenbanken (–3,08 Mrd. EUR),

[2]  Gemäß den Hochrechnungen der Bevölkerungsstatistik der Statistik Austria. [3]  Bundesländervergleiche sind insofern

nur bedingt aussagekräftig, als überregional tätige Kreditinstitute jeweils dem Standort der Hauptanstalt (wie z.B. die UniCredit Bank

212

Sonderbanken (–2,56 Mrd. EUR) und Volksbanken (–1,65 Mrd. EUR) alle anderen Bankensektoren Zuwächse auf. Diese reichten von 24,58 Mrd. EUR im Raiffeisensektor bis zu 0,46 Mrd. EUR bei den § 9 Zweigstellen.

Der Raiffeisensektor hielt Ende Dezember 2011 mit 30,5% (+1,4%-Punkte) Marktanteil gemessen an der Gesamtbilanzsumme den ersten Platz. Dahinter folgten die Aktienbanken mit 25,2% (+0,3%-Punkte) vor den Sparkassen mit 16,6% (–0,1%-Punkte).

Die Primärbanken verzeichneten eine leichte Zunahme von 4,9%. Ihre Bilanzsumme belief sich Ende Dezember 2011 auf 232,80 Mrd. EUR. Der Marktanteil der Top-Ten-Banken gemessen an der Bilanzsumme erreichte Ende Dezember 2011 ein Niveau von 50,8% (+0,8%-Punkte).

Die Bundesländer [3] Kärnten (–5,6%) und Tirol (–0,5%) wiesen Rückgänge auf. Zuwächse wurden aus den restlichen Bundesländern gemeldet: Wien (+5,4%), Oberösterreich (+4,4%), Burgenland (+3,9%), Vorarlberg (+2,2%), Salzburg (+1,2%), Steiermark (+1,0%) und Niederösterreich (+0,9%).

2.2. Direktkredite Der Stand der Direktkredite war im Vergleich zum Ultimo 2010 leicht ansteigend und bezifferte sich Ende Dezember 2011 auf 319,32 Mrd. EUR (+2,6%). Bei den EUR-Krediten betrug die Bestandsveränderung +9,66 Mrd. EUR. Das Fremdwährungskreditgeschäft wies ein Minus von 1,43 Mrd. EUR auf, wechselkursbereinigt war jedoch ein Rückgang im Ausmaß von rund 3,31 Mrd. EUR erkennbar. Die EUR-Ausleihungen bezifferten sich auf 263,42 Mrd. EUR, die Fremdwährungsausleihungen auf 55,90 Mrd.

Austria dem Bundesland Wien) zugerechnet werden.

ÖBA 4/12


Berichte und Analysen

Österreichs Kreditinstitute im Jahr 2011

Tab. 2a: Geschäftsentwicklung der Kreditinstitute in Österreich

Einlagen von inländischen Nichtbanken

EUR-Einlagen

Spareinlagen

Stand

Kumulative Veränderung

2011/12 2011

in Mrd 

in Mrd 

in %

2010

in Mrd 

in %

289,66 +8,10 +2,88 +2,34 +0,84

285,70 +8,33 +3,00 +1,51 +0,55 157,01 +0,77 +0,49 –2,75 –1,73

Eigene inl. Emissionen an Nichtbanken (EUR u. FW) 112,14 –4,38 –3,76 +1,08 +0,93 Direktkredite an inländische Nichtbanken

EUR-Direktkredite

Fremdwährungs-Direktkredite

Titrierte Kredite an inl. Nichtbanken (EUR u. FW)

Auslandsaktiva

Auslandspassiva

Bilanzsumme

Eigenmittel absolut*)

319,32 +8,24 +2,65 +8,82 +2,92

263,42 +9,66 +3,81 +3,81 +1,53 55,90 –1,43 –2,49 +5,01 +9,58 30,84 +0,15 +0,48 +5,16 +20,21

320,88 +1,88 +0,59 –18,58 –5,50 251,06 +12,62 +5,29 –10,93 –4,38

1.014,28 +35,72 +3,65 –50,49 –4,91

hievon Kernkapital

Eigenmittelquote (solvency ratio) in %

91,37 –0,81 –0,88 –1,09 –1,16 72,89 –0,45 –0,61 +1,26 +1,75 18,5

*)  Betreffend jene Banken, die laut BWG zur Haltung von Eigenmitteln verpflichtet sind.

Tab. 2b: Ertragslage der österreichischen Kreditinstitute im Jahr 2011

1. Zinsen und zinsähnliche Erträge

2. Zinsen und zinsähnliche Aufwendungen

I. NETTOZINSERTRAG (1.–2.)

3. Erträge aus Wertpapieren und Beteiligungen

4. Saldo Ertrag / Aufwand aus Provisionen

5. Saldo Ertrag / Aufwand aus Finanzgeschäften

6. Sonstige betriebliche Erträge

II. BETRIEBSERTRÄGE (I. +3. +4. +5. +6.)

7. Allgemeine Verwaltungsaufwendungen

hv. Personalaufwand

Jahr 2011

Mrd 

28,21

Jahr 2010

% VJ1) Mrd  5,0

18,58 9,62 3,66

3,83

–36,2

–9,0

4,03

21,0

3,33

–53,7

0,66

36,5

5,5

–2,9

6,00

3,4

5,80

3,0

1,18

–5,8

7,51

–7,9

11,72

2,3

–8,0 1,5

4,0

3,95

19,71

–8,0

9. Sonstige betriebliche Aufwendungen IV. BETRIEBSERGEBNIS (II.–III.)

9,12

–2,4

4,03

III. BETRIEBSAUFWENDUNGEN (7. +8. +9.)

–28,6

23,98

19,23

0,51

% VJ1)

–26,0

–51,0

10,03

32,75

17,75

0,33

1,79

–18,0

4,7

hv. Sachaufwand

8. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielle Vermögensgegenstände

26,87

Jahr 2009

% VJ1) Mrd 

9,6

1,94

10,4

17,85

–13,1

1,8

5,70

–1,4

4,6

0,55

–1,2

1,25

18,4

8,16

20,5

11,55

–14,5

159,9

2,9

3,94

3,61

6,3

0,49

16,8

9,74

8,77

4,2

1,66

9,46

–2,4

–2,7

3,77

–4,7

0,56

–12,8

1,06

11,08 6,77

1,0

–2,9

–25,9

  QUARTALSWEISE AKTUALISIERTE VORSCHAUWERTE FÜR DAS GESCHÄFTSJAHR IV. ERWARTETES JAHRES-BETRIEBSERGEBNIS 10.

Saldo aus Wertberichtigungen auf Forderungen und Zuführungen zu Rückstellungen für Eventualverbindlichkeiten und für Kreditrisken gegenüber den entsprechenden Erträgen aus deren Auflösung (exkl. Wertpapiere)

7,42

2,43

–9,0 8,15

–13,4

2,80

21,1 6,73 –26,2

–36,6

4,42

5,3

11. Saldo aus Wertberichtigungen auf Wertpapiere und Beteiligungen gegenüber den entsprechenden Erträgen aus deren Auflösung

3,28 529,9 0,52 –87,3 4,09 46,0

12. Erwartetes a.o. Ergebnis (Ertrag + / Aufwand –)

0,45

2.546,3

–0,02

–100,8

371,2

–1,78

2,23

8.595,9

0,96

58,7

0,61

50,8

0,40

57,0

1,21

–71,2

4,21

9.629,5

0,04

–97,7

V. ERWARTETES ERGEBNIS der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit (IV. –10. –11.)

13. Erwartete Steuern von Einkommen, Ertrag und sonstige Steuern

VI. ERWARTETER JAHRESÜBERSCHUSS (+) / – FEHLBETRAG (–) (V. +12. –13.) 1) 

1,72

–64,5

4,83

–184,2

Die Veränderungen wurden mit den Beträgen in Mio EUR errechnet und anschließend gerundet!

ÖBA 4/12

213


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Berichte und Analysen

 

Abb. 2:                   

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 Abb. 3: Titrierte Kredite an inländische Nichtbanken (Mia EUR)                                                                                                        

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 Abb. 5: Auslandsverbindlichkeiten (Mia EUR)                                     

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   Abb. 4: Auslandsforderungen (Mia EUR)                                  

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Abb. 6: Bilanzsumme (Mia EUR)                            

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Die Primärbanken verzeichneten einen     EUR. Durch diese Entwicklung fiel der halte (+3,29 Mrd. EUR) zurückzuführen     Anteil der Fremdwährungskredite an den ist. Der Sektor Staat wies ebenfalls ein Zuwachs von 3,1% gegenüber dem UltiGesamtausleihungen um 0,9%-Punkte Wachstum von 2,78 Mrd. EUR auf, wäh- mo des Vorjahres und wiesen einen Stand auf 17,5%. rend bei den Nichtbanken-Finanzinterme- von 108,86 Mrd. EUR auf. Aufgrund einer ähnlichen Entwick- diären ein Rückgang von 1,21 Mrd. EUR Bei der Entwicklung der Direktkredite lung der Einlagenstände und der Di- verzeichnet wurde. war der Raiffeisensektor mit einem Zurektkredite im Berichtsjahr 2011 fiel Die Entwicklung des Standes der Wert- wachs von 2,93 Mrd. EUR führend. Bis die unkonsolidierte Loan-Deposit ra- berichtigungen [4] seit 12/2010 stagnierte auf die Sonderbanken (–0,06 Mrd. EUR tio im Kundengeschäft nur leicht um bei 15,03 Mrd. EUR. Das Verhältnis der 0,3%-Punkte auf 110,2%. Kundenforderungen zu den WertberichtiBei volkswirtschaftlich-sektoraler Be- gungen blieb mit 3,3% konstant. [4]  EWB + WB gem. § 57 Abs. 1 exklusive trachtung fällt auf, dass der Zuwachs der Der Anteil der Top-Ten-Banken an Pauschal- und Gruppenwertberichtigungen / Forderungen hauptsächlich auf die beiden allen Direktkrediten ging gegenüber dem (Forderungen an Kunden+ (EWB + WB gem. Sektoren Nichtfinanzielle Unternehmen Ultimo 2010 mit 42,9% leicht zurück § 57 Abs. 1 exklusive Pauschal- und Gruppenwertberichtigungen)) (+3,61 Mrd. EUR) und Private Haus- (12/2010: 43,3%).

214

ÖBA 4/12


Berichte und Analysen

Österreichs Kreditinstitute im Jahr 2011

Tab. 3: Die wichtigsten Bilanz-Kennzahlen im Überblick (in Prozent)

Anteil der Auslandsaktiva an der Bilanzsumme

2011/12 2010/12 2009/12

Anteil der Auslandspassiva an der Bilanzsumme

Relation der Derivative zur Bilanzsumme Cost-Income-Ratio

31,6 32,6 32,8

24,8 24,4 24,2 169,7 172,4 221,6 60,9 58,6 62,1

Relation Nettozinsertrag zu den Betriebserträgen 50,0 46,3 49,1 Relation Saldo Provisionsgeschäft zu den Betriebserträgen

bzw. –0,9%) waren bei allen anderen Bankensektoren ebenfalls leichte Zunahmen erkennbar. In allen Bundesländern außer Kärnten (–1,7%) war ein Wachstum ersichtlich: Salzburg (+7,0%), Burgenland (+6,0%), Niederösterreich (+4,4%), Oberösterreich (+4,2%), Vorarlberg (+3,8%), Tirol (+2,2%), Wien (+1,8%) und Steiermark (+1,5%).

2.3. Verbriefte Kredite

Der Stand der titrierten Kredite an inländische Nichtbanken stieg um 0,15 Mrd. EUR (bzw. +0,5%) und wies in Summe ein Volumen von 30,85 Mrd. EUR auf. Die Schuldtitel öffentlicher Stellen kamen auf 16,36 Mrd. EUR (–1,0%), Schuldverschreibungen und andere festverzinsliche Wertpapiere beliefen sich auf 7,50 Mrd. EUR (+3,3%), verbriefte Forderungen auf 3,68 Mrd. EUR (+4,9%) und andere nicht festverzinsliche Wertpapiere auf 3,31 Mrd. EUR (–3,0%).

2.4. Mittelaufkommen

Die Gesamteinlagen aller in Österreich meldepflichtigen Kreditinstitute nahmen gegenüber dem Jahresende 2010 um 2,9% (+8,10 Mrd. EUR) zu. Der Einlagenstand von 289,67 Mrd. EUR verteilte sich zu 54,2% auf Spareinlagen (157,01 Mrd. EUR), zu 33,5% auf Sichteinlagen (96,90 Mrd. EUR) und zu 12,3% auf Termineinlagen (35,76 Mrd. EUR). Das Volumen der Sichteinlagen nahm kräftig um 7,25 Mrd. EUR zu. Die Spar- und Termineinlagen wiesen leichte Zuwächse im Ausmaß von 0,77 Mrd. EUR bzw. 0,09 Mrd. EUR auf. Das Einlagenwachstum war sektoral mehrheitlich auf Private Haushalte (+3,94 Mrd. EUR) zurückzuführen. Auch die Sektoren Nichtbanken-Finanzintermediäre (u.a. Versicherungen und Pensionskassen, +2,02 Mrd. EUR) und nichtfinanzielle Unternehmen (+1,54 Mrd. EUR) wiesen Gesamt-Einlagenzuwächse auf. Allgemein ging der Anteil der Top-TenBanken im Bereich der Einlagen leicht von 41,9% auf 41,5% zurück. Die Einlagenentwicklung der Primärbanken (+1,4%) war im Gegensatz

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19,9 20,0 20,2

zur Gesamtentwicklung (+2,9%) Ende Dezember 2011 nur halb so stark. Das Volumen der Einlagen, gehalten bei Primärbanken, belief sich auf 123,22 Mrd. EUR, hievon waren rund 70% Spareinlagen. Bis auf die Volksbanken wurden in allen Banksektoren Zuwächse der Gesamteinlagen verzeichnet. Deutlich abheben konnten sich die Sektoren Aktienbanken (+1,63 Mrd. EUR bzw. +1,9%), Raiffeisenbanken (+3,56 Mrd. EUR bzw. +4,3%) und Sparkassen (+1,43 Mrd. EUR bzw. +2,7%). Im Bundesland Kärnten (–0,4%) wurde ein leichter Rückgang verzeichnet, in den restlichen Bundesländern wurden durchgehend Anstiege gemeldet. Das Volumen der eigenen Inlandsemissionen an Nichtbanken erreichte einen Stand von 112,14 Mrd. EUR und wies einen Rückgang von 3,8% auf.

2.5. Ausland

Der Stand der Auslandsforderungen erhöhte sich im Berichtsjahr 2011 um 0,6% bzw. 1,88 Mrd. EUR und jener der Auslandsverbindlichkeiten um 5,3% bzw. 12,61 Mrd. EUR. Diese Zuwächse gingen hauptsächlich auf das Kundengeschäft zurück. Die „Forderungen an ausländische Kunden“ stiegen um 6,07 Mrd. EUR und die „Verbindlichkeiten gegenüber ausländischen Kunden“ um 7,50 Mrd. EUR. Beim Interbankgeschäft war ein Anstieg von 4,63 Mrd. EUR (aktivseitig) bzw. 3,19 Mrd. EUR (passivseitig) erkennbar. Durch die unterschiedlichen Wachstumsraten im Berichtsjahr 2011 verkleinerte sich die Nettoforderungsposition österreichischer Kreditinstitute gegen das Ausland auf 69,82 Mrd. EUR (–10,73 Mrd. EUR). Ende Dezember 2011 lag der Anteil der Auslandsaktiva (320,88 Mrd. EUR) an der Bilanzsumme bei 31,6% und jener der Auslandspassiva (251,06 Mrd. EUR) bei 24,8%. Die Top-Ten-Banken im Auslandsgeschäft kamen auf einen Anteil von 65,8% gemessen am Auslandgeschäft, welcher gegenüber 12/2010 (65,4%) leicht anstieg. Im Bereich des Auslandsgeschäfts kamen die Primärbanken auf ein Volu-

men von 19,83 Mrd. EUR (–1,5% bzw. –0,30 Mrd. EUR). Der Anstieg im Auslandsgeschäft war sehr stark von den Zuwächsen im Raiffeisensektor (+10,6% bzw. +5,91 Mrd. EUR) und Aktienbanksektor (+7,7% bzw. +6,99 Mrd. EUR) geprägt. Deutliche Rückgänge wiesen die Sektoren Sonderbanken (–6,6% bzw. –2,44 Mrd. EUR) und Landes-Hypothekenbanken (–4,8% bzw. –1,90 Mrd. EUR) auf. Auf regionaler Basis betrachtet war das Wachstum fast komplett auf das Bundesland Wien zurückzuführen (+4,3% bzw. +8,52 Mrd. EUR).

2.6. Eigenmittel Die nach den Bestimmungen von Basel II errechneten unkonsolidierten anrechenbaren Eigenmittel betrugen Ende Dezember 2011 91,37 Mrd. EUR, was einen leichten Rückgang um 0,81 Mrd. EUR bzw. 0,9% entsprach. Mit 72,89 Mrd. EUR entfielen rund 80% der Eigenmittel auf das Kernkapital. Die unkonsolidierte Eigenmittelausstattung in Prozent der Bemessungsgrundlage (solvency ratio) betrug 18,5%.

3. Ertragslage der in Österreich tätigen Kreditinstitute 3.1. Betriebsergebnis Das unkonsolidierte Betriebsergebnis der in Österreich tätigen Kreditinstitute sank zur entsprechenden Vorjahresperiode auf 7,51 Mrd. EUR (–0,65 Mrd. EUR bzw. –7,9%). Dabei stand einem Zuwachs der Betriebsaufwendungen (+0,17 Mrd. EUR bzw. +1,5%) ein Rückgang der Betriebserträge (–0,47 Mrd. EUR bzw. –2,4%) gegenüber. Auf Ebene der österreichischen Primärbanken ergab sich 2011 ein Betriebsergebnis von 1,76 Mrd. EUR. Gegenüber der Vergleichsperiode des Vorjahres stellte das einen Anstieg um 0,01 Mrd. EUR bzw. 0,9% dar. Die unkonsolidierte Cost-IncomeRatio verschlechterte sich auf 60,9% (+2,3%-Punkte gegenüber der Vergleichsperiode 2010). Im sektoralen Vergleich wiesen die Sparkassen (52,5%) und die Raiffeisenbanken (54,2%) die niedrigste Relation auf. Danach folgten die Landes-Hypothekenbanken (59,4%), die Aktienbanken (66,3%), die Volksbanken (67,3%), die Bausparkassen (71,7%), die Zweigstellen gem. § 9 BWG (72,1%) und die Sonderbanken (78,0%). Auf Ebene der Primärbanken ergab sich eine Cost-Income-Ratio von 67,4%. In der gleichen Periode des Jahres 2010 belief sich diese auf 67,2%.

215


       Böck / Fleischhacker / Simhandl         7: Betriebsergebnis Abb. (Mio EUR)                                                     

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3.2. Betriebserträge und Betriebsaufwendungen Die unkonsolidierten Betriebserträge betrugen 19,23 Mrd. EUR und nahmen im Vergleich zum Jahr 2010 um 0,47 Mrd. EUR bzw. 2,4% ab. Bis auf den Nettozinsertrag (+0,50 Mrd. EUR) waren sämtliche Komponenten der Betriebserträge rückläufig. Die unkonsolidierten Betriebsaufwendungen der in Österreich tätigen Kreditinstitute erhöhten sich um 0,17 Mrd. EUR bzw. 1,5% auf 11,72 Mrd. EUR. Die österreichischen Primärbanken verzeichneten im Vorjahresvergleich beim Zinsgeschäft (+0,21 Mrd. EUR) und bei den sonstigen betrieblichen Erträgen (+0,02 Mrd. EUR) Zuwächse. Die Erträge aus Wertpapieren und Beteiligungen sowie das Provisionsgeschäft nahmen ab (–0,14 Mrd. EUR bzw. –0,01 Mrd. EUR). Der Saldo aus dem Finanzgeschäft veränderte sich kaum. In Summe stiegen die unkonsolidierten Betriebserträge um 0,09 Mrd. EUR bzw. 1,6% auf 5,40 Mrd. EUR.

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3.3. Nettozinsertrag

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Der Nettozinsertrag wuchs um 0,50 Mrd. EUR bzw. 5,5% auf 9,62 Mrd. EUR an. Dies resultierte aus Zinserträgen, die mit +1,33 Mrd. EUR stärker zunahmen als die Zinsaufwendungen (+0,83 Mrd. EUR). Die stärksten Anstiege konnten im Bereich der Erträge aus EURForderungen gegenüber Kunden beobachtet werden. Bei den Zinsaufwendungen fielen vor allem die Zunahmen bei den Aufwendungen für EUR-Verbindlichkeiten gegenüber inländischen Kunden, für verbriefte inländische EUR-Verbindlichkeiten und für EUR-Verbindlichkeiten gegenüber ausländischen Kreditinstituten auf. Das Zinsgeschäft stellt die Haupteinnahmequelle der österreichischen Banken dar. Sein Anteil an den gesamten Betriebserträgen belief sich Ende 2011 auf 50,0%.

Die Betriebsaufwendungen der Primärbanken erhöhten sich im Vorjahresvergleich nur geringfügig um 0,07 Mrd. EUR bzw. 2,0% auf 3,64 Mrd. EUR.

Sektoral betrachtet war der Anteil des Zinsgeschäfts im Jahr 2011 bei den Bausparkassen mit 68,3% am höchsten. Ebenfalls bedeutender als bei den in Österreich tätigen Kreditinstituten insgesamt war der Nettozinsertrag bei den Landes-Hypothekenbanken (66,7%), Volksbanken (60,8%) und Aktienbanken (57,2%). Geringeren Anteil an den gesamten Betriebserträgen hatte dieser Geschäftsbereich bei den Sparkassen (48,4%), Raiffeisenban-

[5] Im Rahmen der Total Spread Berechnung werden sämtliche verzinste Aktiva mit den verzinsten Passiva verglichen. Die daraus resultierende Zinsspanne wird um

den „Endowment Effekt“ korrigiert (d.h. es werden unterschiedlich große Volumina auf der Aktiv- und Passivseite in der Berechnung berücksichtigt). Es ist darauf hinzuweisen, dass

216

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 Berichte und A nalysen

  Abb. 8: Nettozinsertrag (Mio EUR) 

 Abb. 9: Nettoprovisionsertrag (Mio EUR)  

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 gem.  ken (47,0%), Zweigstellen § 9 BWG (33,9%) und Sonderbanken (20,0%). Der Total Spread [5] erhöhte sich geringfügig. Gegenüber der Vergleichsperiode 2010 nahm diese Kennzahl um 0,09%-Punkte zu und belief sich Ende 2011 auf rund 1,00%.

3.4. Erträge aus Wertpapieren und Beteiligungen

Absolut betrachtet sanken mit 0,36 Mrd. EUR (–9,0%) die Erträge aus Wertpapieren und Beteiligungen am stärksten von allen Bestandteilen der Betriebserträge. Deutlichen Anteil daran hatte der Rückgang der Erträge aus EURAnteilen an verbundenen inländischen Unternehmen (–0,27 Mrd. EUR)

3.5. Saldo aus dem Provisionsgeschäft

Der Saldo aus dem Provisionsgeschäft sank um 0,12 Mrd. EUR bzw. 2,9%. Im Detail betrachtet fiel hier vor allem die Entwicklung des Wertpapierprovisionsgeschäfts (–0,13 Mrd. EUR) auf.

3.6. Saldo aus Finanzgeschäften

Beim Saldo aus den Finanzgeschäften konnte die zweitgrößte Abnahme beobachtet werden (–0,34 Mrd. EUR

bei dieser Methode die unterschiedlichen Laufzeitstrukturen auf der Aktiv- und Passivseite keine Berücksichtigung finden.

ÖBA 4/12


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  Österreichs Kreditinstitute im Jahr 2011

Berichte und Analysen

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 Abb. 11: Die Struktur der Betriebserträge

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Abb. 12: Cost-Income-Ratio  (Mio EUR) 

Die Struktur der Betriebserträge

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Wertpapierfinanzgeschäften am stärksten EUR).

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3.7. Sonstige betriebliche Erträge Die 

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Die unkonsolidierten Betriebsaufwendungen der in Österreich tätigen Kreditinstitute erhöhten sich um 0,17 Mrd. EUR bzw. 1,5% auf 11,72 Mrd. EUR. Dieser Anstieg resultierte aus dem Anstieg der allgemeinen Verwaltungsaufwendungen (+0,29 Mrd. EUR bzw. +3,0%). Der Personalaufwand wuchs hierbei stärker (+0,20 Mrd. EUR) als der Sachaufwand (+0,09 Mrd. EUR).

3.9. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielle Vermögensgegenstände

Bei den Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielle Vermögensgegenstände konnte im Vorjahresvergleich

ÖBA 4/12

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ein leichter Rückgang um 0,05 Mrd. EUR  bzw. 8,1% auf 0,51 Mrd. EUR beobachtet werden. Hier war es auch  in den Ver gleichszeiträumen der Jahre davor immer  gekommen. zu geringfügigen Abnahmen 

sonstigen betrieblichen Erträge  sanken um 0,16 Mrd. EUR bzw. 8,0% 3.10. Sonstige betriebliche  auf 1,79 Mrd. EUR. Diese Position setzt Aufwendungen   sich unter anderem aus internen KonzernDie sonstigen betrieblichen Aufwensowie Leasinggeschäften   verrechnungen dungen verringerten sich auf 1,18 Mrd. zusammen. 2 EUR (–0,07 Mrd. EUR bzw. –5,8%).

3.8. Allgemeine Verwaltungsaufwendungen

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Relation Saldo Provisionsgeschäft zu den Betriebs-  erträgen (Mio EUR) 

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14: Abb.

Abb. 13: Relation Nettozinsertrag zu den Betriebserträgen (Mio EUR)

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auch die Erhöhung der erwarteten sonstigen Steuern um 0,50 Mrd. EUR aus. Auf Ebene der Primärbanken wird für das Gesamtjahr 2011 von einem Anstieg  der Wertberichtigungen und Rückstel   lungen von 0,77 Mrd. EUR per Ultimo   2010 auf 0,93 Mrd. EUR ausgegangen. Somit ergibt sich unter Berücksichtigung des außerordentlichen Geschäfts und der Steuern ein erwarteter Jahresüberschuss von 0,58 Mrd. EUR (–0,11 Mrd. EUR).  ◆

3.11. Erwartetes JahresBetriebsergebnis [6] Die in Österreich tätigen Kreditinstitute erwarten, dass sich das JahresBetriebsergebnis 2011 auf 7,42 Mrd. EUR belaufen wird, was im Vergleich zum Gesamtjahr 2010 einen Rückgang um 0,74 Mrd. EUR bzw. 9,0% darstellt. Der Wertberichtigungs- und Rückstellungsbedarf steigt laut Prognosen um 2,38 Mrd. EUR bzw. 71,6% auf 5,70 Mrd. EUR an. Die in Österreich tätigen Kreditinstitute gehen davon aus, dass sich der unkonsolidierte Jahresüberschuss 2011 auf 1,21 Mrd. EUR belaufen wird. Das bedeutet gegenüber dem Gesamtjahreswert 2010 einen Rückgang um 3,00 Mrd. EUR bzw. 71,3%. Zusätzlich zu den oben erwähnten Entwicklungen wirkt sich hier

[6]  Die Zahlen, die in diesem Teil behandelt werden, stellen Prognosen betreffend die von den Wirtschaftsprüfern geprüften Jahresabschlusszahlen dar.

217

2


Gauper / Mestel / Palan

Vergleichende Analyse von Fondsdirekt-

Abhandlungen

investments mit fondsgebundenen Lebensversicherungen

Stichwörter: Fondsgebundene Lebensversicherung, Vermögenszuwachssteuer, Investmentfonds. JEL-Classification: G 11, G 22, G 23, K 34.

The Budgetbegleitgesetz 2011 fundamentally reformed the tax rules regarding capital gains in Austria. This applies among others to the tax treatment of investment funds. At the same time, insurance contracts are generally exempt from this new taxation, since they are considered to cover specific risks and are not taken to be a source of income. Fund-linked insurance contracts in particular profit from this preferred tax treatment and can constitute an interesting alternative to a direct investment in an investment fund. For this reason, the present study compares the performance 218

Photo: Furgler

Mag. Andrea Ruth Gauper, Institut für Unternehmensrechnung und Steuerlehre, Karl-Franzens-Universität Graz; e-mail: andrea.gauper@uni-graz.at

Ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Mestel, Institut für Banken und Finanzierung, Karl-Franzens-Universität Graz; e-mail: roland.mestel@uni-graz.at

of direct investments into investment funds to that in fund-linked life insurance products in light of the new tax regulation. It paints a nuanced picture of the advantages and disadvantages of various investment strategies.

1. Einleitung Mit dem Budgetbegleitgesetz 2011 (BBG 2011) wurde die Besteuerung von Kapitalvermögen in Österreich ausgeweitet. Die wesentlichste Neuerung stellt dabei zweifelsohne die Einführung einer Vermögenszuwachssteuer dar, durch die von natürlichen Personen realisierte Wertsteigerungen aus der Veräußerung von Kapitalvermögen nunmehr mit 25% besteuert werden. Die Steuer ist dabei direkt von der inländischen depotführenden oder auszahlenden Stelle einzubehalten und an den Fiskus abzuführen. Der ursprünglich geplante Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vermögenszuwachsbesteuerung (1.10.2011) wurde indes infolge des Antrages von zahlreichen Kreditinstituten vom VfGH als verfassungswidrig erkannt. Mit dem Abgabenänderungsgesetz 2011 (AbgÄG 2011) wurde so das Inkrafttreten auf 1.4.2012 verschoben.

Im Zusammenhang mit diesem Paradigmenwechsel in der steuerlichen Behandlung von Kapitalvermögen wurde auch die Besteuerung von Kapitalerträgen und Substanzgewinnen im Investment-

Photo: Christoph Steinbauer

Mit dem Budgetbegleitgesetz 2011 wurde die Systematik der Besteuerung von Kapitalvermögen inklusive Substanzgewinnen in Österreich gänzlich neu geregelt. Dies betrifft auch die steuerliche Behandlung von Investmentfonds, während Versicherungsverträge von der Vermögenszuwachsbesteuerung generell ausgenommen bleiben, da diese bestimmte Risiken abdecken und daher keine Einkunftsquelle darstellen. Gerade fondsgebundene Lebensversicherungen können durch diese steuerliche Besserstellung für langfristig orientierte Investoren eine interessante Alternative zu einer Direktveranlagung in Fondsanteilscheine darstellen. Die vorliegende Studie vergleicht daher die Performance von Fondsdirektinvestments mit der von Investments in fondsgebundene Lebensversicherungen im Lichte der neuen steuerlichen Rahmenbedingungen und zeichnet ein nuanciertes Bild der Vor- und Nachteile verschiedener Veranlagungsstrategien.

Photo: Christoph Steinbauer

Andrea Ruth Gauper / Roland Mestel / Stefan Palan

Ass.-Prof. Dr. Stefan Palan, Institut für Banken und Finanzierung, KarlFranzens-Universität Graz; e-mail: stefan.palan@uni-graz.at

fondsgesetz neu geregelt. Die Details zur Besteuerung von Investmentfonds sind auch weiterhin im Investmentfondgesetz (InvFG 2011) geregelt, welches in der aktuellen Fassung mit 1.9.2011 in Kraft getreten ist. Dabei trat der § 40 f

Wir danken Mag. Hannes Dolzer, der die Daten zur Verfügung stellte.

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Abhandlungen InvFG 1993 idF BBG 2011 gar nicht mehr in Kraft, sondern wurde direkt von den Regelungen des InvFG 2011 (§ 186 f) ersetzt. Zukünftig werden demnach auch realisierte Vermögenszuwächse bei Anteilscheinen von Investmentfonds der Kapitalertragsteuer (KESt) unterworfen.

Von dieser generellen Ausweitung der steuerlichen Bemessungsgrundlage bei Kapitalvermögen unmittelbar profitiert haben auf den Er- oder Er- und Ablebensfall abgeschlossene Kapitalversicherungen einschließlich fondsgebundener Lebensversicherungen. Weil diese ein Risiko versichern, gelten Unterschiedsbeträge zwischen der eingezahlten Versicherungsprämie und der Versicherungsleistung nicht als Einkünfte aus der Überlassung von Kapital, weshalb die Vermögenszuwachsbesteuerung bei Versicherungsprodukten nicht greift. Auch während der Laufzeit fallen weder KESt noch Einkommensteuer (ESt) an. Allerdings präzisiert die Gesetzgebung [1], dass die Ausnahme derartiger Versicherungsverträge von der Steuerpflicht erlischt, wenn die Versicherung einen Einmalerlag vorsieht und die Versicherungslaufzeit weniger als 15 Jahre beträgt (für vor dem 1.1.2011 abgeschlossene Verträge beträgt diese Mindestlaufzeit 10 Jahre). In diesem Fall muss ein realisierter Kursgewinn vom Versicherungsnehmer im Wege der individuellen Veranlagung berücksichtigt werden [2].

Performancevergleich Fonds vs. FLV In der wissenschaftlichen Literatur wurde die skizzierte Fragestellung bis dato nicht behandelt. Der vorliegende Beitrag schließt diese Lücke durch eine Gegenüberstellung der beiden Veranlagungsvarianten Fondsdirektinvestment und fondsgebundene Lebensversicherung unter Verwendung beispielhafter Daten. Dabei wird ausschließlich auf natürliche Personen fokussiert, die Anteile an thesaurierenden Fonds im Privatvermögen halten bzw. eine Fondspolizze abschließen. Ziel der Ausführungen ist ein Vergleich der Auszahlungsbeträge aus den beiden Veranlagungsvarianten zu Laufzeitende, in unterschiedlichen Szenarien, unter Berücksichtigung aller steuerlichen und Kostenkomponenten. Zu diesem Zweck untergliedert sich die Arbeit in folgende Kapitel: Kapitel 2 führt in die steuerliche Behandlung inländischer Investmentfonds ein, wobei insbesondere auf die Steuerermittlung auf Fondsebene einerseits und jene auf Anteilscheinebene andererseits eingegangen wird. Kapitel 3 beschreibt das Produkt Fondsgebundene Lebensversicherung. In Kapitel 4 wird in weiterer Folge das Rechenmodell vorgestellt, anhand dessen Fondsdirektinvestment und Lebensversicherungsinvestment mit einander verglichen werden. Kapitel 5 beinhaltet schließlich die Ergebnisse der Modellrechnungen und Kapitel 6 schließt.

Diese steuerlich unterschiedliche Behandlung rückt unmittelbar die Frage in den Vordergrund, ob für langfristig orientierte Investoren eine Direktveranlagung in Investmentfonds oder aber der Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung vorteilhaft ist. Bei Erfüllung oben genannter Kriterien erscheint auf den ersten Blick eine Fondspolizze die vorteilhafte Investitionsstrategie zu sein. Eine finale Beantwortung dieser Frage ist jedoch weder trivial noch eindeutig. Neben einem Vergleich der diesbezüglich relevanten steuerlichen Aspekte müssen nämlich vor allem auch die unterschiedlichen Kostenstrukturen von Fondsdirektveranlagungen und fondsgebundenen Lebensversicherungen berücksichtigt werden. Hier wird – vor allem seitens des Konsumentenschutzes – seit Jahren auf die hohen Versicherungskosten, insbesondere bei Vertragsabschluss, hingewiesen (siehe Maier (2011), o.V. (2006), o.V. (2011a)).

2. Steuerliche Behandlung inländischer Investmentfonds

[1]  § 27 Abs 1 Z 6 EStG i.d.a.F. bzw. § 27 Abs 5 Z 3 EStG i.d.n.F. [2] Vgl. Marschner (2011b). [3]  § 43 InvFG i.d.a.F. [4] Vgl. Marschner (2011c) und § 186 Abs 2 Z 2 InvFG. [5]  § 186 Abs 1 und 2 InvFG 2011.

[6]  §§ 198 und 200 InvFG. Für Geschäftsjahre, die nach dem 30.6.2011 beginnen, erhöht sich die Bemessungsgrundlage der steuerlich relevanten außerordentlichen Erträge von 20% auf 30%. Beginnt das Geschäftsjahr nach dem 31.12.2011, beläuft sich dieser Prozentsatz auf 40%. 50% aller realisierten außerordent-

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Der Investmentfonds selbst gilt nicht als Steuersubjekt. Besteuert werden daher, gemäß dem Transparenzprinzip, nur die Anteilseigner, wobei die Fondsbuchhaltung jedoch die entsprechenden steuerpflichtigen Erträge zu ermitteln verpflichtet ist und der Fonds die darauf anfallende KESt auszuschütten hat. Im Gegensatz zu Direktanlagen wurden bei Investmentfonds schon bislang Teile der im Fonds erzielten Substanzgewinne – darunter versteht man durch den Verkauf erzielte Kursgewinne – aus Aktientiteln von der Gesetzgebung als Spekulationserträge angesehen und mit KESt belegt. Als Bemessungsgrundlage wurden dabei 20% der entsprechenden außerordentlichen Erträge des Fonds herangezogen und die Besteuerung erfolgte unabhängig von der Behaltedauer der Aktientitel im Fonds [3]. Der endbesteuerungswirksame

KESt-Abzug erfolgte dabei direkt durch die depotführende Bank. Somit waren im Fonds erzielte allfällige Substanzgewinne aus Anleihen sowie 80% der Substanzgewinne aus Aktien steuerfrei. Neben dieser Ermittlung der Steuerlast auf Fondsebene war der Verkauf von Anteilscheinen nach Ablauf der einjährigen Spekulationsfrist steuerfrei. Durch die Neuordnung der Besteuerung von Kapitalvermögen erfolgt die Ermittlung der Steuerlast des Investors nunmehr in jedem Fall auf zwei Ebenen: Einerseits wie gehabt auf Fondsebene (Ausschüttungen bzw. ausschüttungsgleiche Erträge), sowie andererseits auf Anteilscheinebene (Kursgewinne bei Veräußerung) [4]. Zur Vermeidung einer Doppel- wie auch Nichtbesteuerung von Fondsertragsbestandteilen bestehen zwischen diesen beiden Ebenen jedoch unmittelbar enge Beziehungen, die in der Folge dargestellt werden.

2.1. Steuerermittlung auf Fondsebene Im Hinblick auf die Besteuerung der vom Fonds erwirtschafteten ordentlichen Erträge (Erträge aus der Überlassung von Kapital, vor allem Zinsen und Dividenden) hat sich die Rechtslage nicht verändert. Diese fließen – nach Abzug der Aufwendungen – zu 100% in die Bemessungsgrundlage ein [5]. Hinsichtlich der realisierten Wertsteigerungen aus Kapitalvermögen (vormals Substanzgewinne) und den Erträgen aus damit in Beziehung stehenden Derivaten wird die Bemessungsgrundlage bis 2014 sukzessive auf 60% angehoben [6]. Darüber hinaus werden für Fondsgeschäftsjahre, die nach dem 31.12.2012 beginnen, auch außerordentliche Erträge aus Anleihen und Anleihenderivaten in die Bemessungsgrundlage einbezogen. Eine Meldung der ausschüttungsgleichen Erträge des Fonds an die Oesterreichische Kontrollbank AG muss ab dem 1.4.2012 nur noch einmal pro Geschäftsjahr erfolgen [7]. Im Gegenzug zur Erweiterung der Steuerbemessungsgrundlage wurden die Möglichkeiten der Verlustverrechnung im Fonds ausgeweitet. Konnten bislang Substanzverluste nur mit entsprechenden Substanzgewinnen gegenverrechnet werden, ist zukünftig auch ein Ausgleich eines negativen Saldos aus realisierten

lichen Erträge fließen in die Bemessungsgrundlage ein, wenn das Geschäftsjahr nach dem 31.12.2012 beginnt, bis schließlich für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2013 anfangen, der Zielwert von 60% erreicht ist. [7] Vgl. Marschner (2011a).

219


Gauper / Mestel / Palan Wertsteigerungen und Derivaten nach Abzug der diesen zuzurechnenden Aufwendungen mit den ordentlichen Erträgen des Fonds möglich. Ist ein derartiger Ausgleich nicht zur Gänze möglich, weil ein Verlust verbleibt, kann dieser in das Folgejahr vorgetragen werden. Eine Verrechnung muss dabei vorrangig mit Erträgen aus realisierten Wertsteigerungen und Derivaten erfolgen. Diese Reihenfolge ist insofern einzuhalten, als Wertsteigerungen aus Kapitalvermögen und Derivaten im Jahr ihres Anfalls nur zum Teil in die Bemessungsgrundlage einfließen. Ein Verlustvortrag kann nur auf Ebene des Fonds erfolgen, da Verluste aus Spekulationsgeschäften [8] bzw. Verluste aus Einkünften aus Kapitalvermögen [9] nicht mit anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden können und auch der Verlustvortrag untersagt ist. In den veröffentlichten Werten ist daher ein Ausgleich bereits erfolgt. Auch diese erweiterte Verlustverrechnung inkl. Verlustvortrag auf Fondsebene kann erstmals für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2012 beginnen, zur Anwendung gelangen. Eine detaillierte Analyse hinsichtlich der Ermittlung der steuerpflichtigen Fondserträge wie auch des Verlustvortrages erfolgt in Kapitel 2.4.

2.2. Steuerermittlung auf Anteilscheinebene Die auf vor dem 1.1.2011 angeschaffte Investmentfonds anwendbare Rechtslage sieht eine Besteuerung auf Anteilscheinebene nur im Zusammenhang mit der Haltedauer vor, wobei nach Ablauf der einjährigen Spekulationsfrist eine Veräußerung der Fondsanteile steuerfrei bleibt. Diese Frist wurde für Anschaffungen nach dem 1.1.2011 gestrichen. Für Anschaffungen zwischen dem 1.1.2011 und dem 1.4.2012 gilt die verlängerte Spekulationsfrist [10]. Danach gilt die neue Vermögenszuwachsbesteuerung und es muss stattdessen von der depotführenden Stelle der Wertzuwachs des Anteilscheines zum Veräußerungszeitpunkt ermittelt werden, auf den dann die KESt zu entrichten ist [11]. Dieser Wertzuwachs entspricht der Differenz aus dem erzielten Veräußerungserlös und den fortgeführten Anschaffungskosten. Letztere ergeben sich dabei aus den ursprünglichen Anschaffungskosten (excl. Anschaffungsnebenkosten), adaptiert um die während der Haltedauer des Fonds bereits besteuerten ausschüttungsgleichen Erträge. Hierin spiegelt sich der unmittelbare Zusammen-

[8]  § 30 Abs 4 letzter Satz EStG vor BBG 2011. [9]  § 27 Abs 8 EStG und 97 Abs 2 EStG nach BBG 2011.

220

Abhandlungen hang zwischen der laufenden Besteuerung der Kapitalerträge einerseits und der Veräußerungsgewinnbesteuerung andererseits wider. Dieses Vorgehen verhindert eine Doppel- wie auch Nichtbesteuerung von Fondserträgen. Dabei bewirken auf Fondsebene bereits versteuerte ausschüttungsgleiche Erträge eine Erhöhung, steuerfreie tatsächliche Ausschüttungen aus bereits versteuerten ausschüttungsgleichen Erträge sowie Einlagenrückzahlungen eine Reduktion der fortgeführten Anschaffungskosten. Die steuerliche Begünstigung von Substanzgewinnen wurde somit fast gänzlich aufgehoben. Es verbleibt nur noch eine Steuerstundung bis zum Veräußerungszeitpunkt für jene Teile der ausschüttungsgleichen Erträge, die nicht unmittelbar zum Zeitpunkt ihres Anfalles der Besteuerung unterliegen.

Entsteht im Privatvermögen bei Verkauf eines Fondsanteils durch Abzug der fortgeführten Anschaffungskosten vom Veräußerungserlös ein realisierter Wertverlust, kann ein isolierter Verlustausgleich innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen vorgenommen werden. Es ist keine Verrechnung mit Zinserträgen aus Geldeinlagen bei Kreditinstituten und es ist kein Ausgleich eines negativen Saldos aus Einkünften aus Kapitalvermögen mit positiven Saldi aus anderen Einkunftsarten (vertikales Verlustausgleichsverbot) möglich [12]. Ein verbleibender positiver Saldo wird dem besonderen Steuersatz gem. § 27a Abs 1 EStG unterworfen.

(= EUR 1,20) zusammen. Die KESt beträgt somit EUR 0,80 und wird vom Fonds an die depotführende Bank ausbezahlt, die sie wiederum für den Investor an den Fiskus abführt. Gleichzeitig meldet der steuerliche Vertreter des Fonds die Höhe und Bemessung der Kapitalertragsteuer, die Aufgliederung der Zusammensetzung der Ausschüttungen und der ausschüttungsgleichen Erträge sowie die notwendigen Änderungen der Anschaffungskosten an die Oesterreichische Kontrollbank [14]. Daraus ermittelt die depotführende Bank die adaptierten Anschaffungskosten in Höhe von EUR 102,40 (= 100 + 3,20 – 0,80). Diese fortgeführten Anschaffungskosten sind in weiterer Folge relevant für die Kursgewinnbesteuerung bei Veräußerung des Anteilscheines. Diese beläuft sich auf EUR 1,90 und berechnet sich aus: (110 – 102,40) x 25%. Die Steuergesamtbelastung beläuft sich demnach auf EUR 2,70, was 25% der gesamten Wertsteigerung von EUR 10,80 entspricht.

2.4. Ermittlung der steuerrelevanten Fondserträge und des Verlustvortrages auf Fondsebene

Nachstehendes simplifiziertes Beispiel dient der Veranschaulichung der Besteuerung von laufenden Investmentfondserträgen und der Besteuerung bei Veräußerung der Anteilscheine [13]. Es wird angenommen, dass ein Investor am 1.12.2011 einen Anteilschein an einem thesaurierenden Fonds zu einem Preis von EUR 100 (nach Abzug des Ausgabeaufschlags, der als Teil der Anschaffungsnebenkosten angesehen wird) erwirbt. Das Geschäftsjahr dieses Fonds endet am 30.6.2012. Am 30.9.2012 veräußert der Investor den Anteilschein zu einem Preis von EUR 110. In den 10 Monaten Behaltedauer erzielt der Fonds ordentliche Erträge in Höhe von EUR 2 sowie außerordentliche Erträge in Höhe von EUR 4. Die ausschüttungsgleichen Erträge des Fonds belaufen sich im Betrachtungszeitraum auf EUR 3,20; sie setzen sich aus den ordentlichen Erträgen und einem Teil (30%) der außerordentlichen Erträge

Wie in Kapitel 2.1. ausgeführt, sind für die Ermittlung der Steuerbemessungsgrundlage auf Fondsebene eine Differenzierung zwischen den ordentlichen und außerordentlichen Erträgen sowie die Frage des Verlustausgleiches wie -vortrages essentiell. Weil der in weiterer Folge vorgenommene Vergleich zwischen fondsgebundener Lebensversicherung und Fondsdirektinvestment zentral an der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung der beiden Veranlagungsvarianten ansetzt, erfolgt an dieser Stelle eine ausführliche Diskussion dieser Punkte. Für die nachstehend behandelten Fallunterscheidungen werden folgende Symbole verwendet: Ot Ordentliche Erträge in Periode t nach Abzug der diesen unmittelbar zuzurechnenden Aufwendungen; s Ot In die Steuerermittlung einfließender Wert der ordentlichen Erträge in Periode t; AOt Außerordentliche Erträge in Periode t nach Abzug der diesen unmittelbar zuzurechnenden Aufwendungen; AOts In die Steuerermittlung einfließender Wert der außerordentlichen Erträge in Periode t (vor Multiplikation mit dem Faktor für den steuerpflichtigen Anteil);

[10]  Es ist immer der § 30 EStG i.d.F. vor BBG 2011 anzuwenden. [11]  § 186 Abs 3 InvFG 2011. [12]  § 27 Abs 8 EStG nach BBG 2011.

[13] Dieses Beispiel lehnt sich an o.V. (2011b) an. [14]  § 186 Abs. 2 Z 2 InvFG 2011 bzw. § 12 KMG.

2.3. Beispiel

ÖBA 4/12


Abhandlungen Kt Allgemeine Kosten in Periode t (zB Verwaltungskosten); diese sind zunächst von den ordentlichen Erträgen  Ot und im Fall, dass sie diese übersteigen (Aufwandsüberhang), danach von den außerordentlichen Erträgen AOt in Abzug zu bringen; VVt Verlustvortrag aus Periode t. In der Folge werden die interessierenden Größen für verschiedene Datenkonstellationen ermittelt, wobei die Abschnittsüberschriften die jeweilige Fallunterscheidung enthalten. 2.4.1. Positiver ordentlicher Ertrag: Ot > Kt

2.4.1.1. Positiver außerordentlicher Ertrag: AOt > 0 Im Falle eines positiven ordentlichen wie außerordentlichen Ertrages muss für die Ermittlung der steuerlichen Bemessungsgrundlage noch ein allfälliger Verlustvortrag VVt–1 berücksichtigt werden. Dieser ist – wie angeführt – zunächst mit dem Überschuss aus den außerordentlichen Erträgen zu verrechnen. Fall 1:  VVt–1 < AOt In diesem Fall ergeben sich die gesuchten Größen als: AOts = AOt – VVt–1; Ots = Ot – Kt; und VVt = 0. Fall 2a: VVt–1 ≥ AOt und VVt–1 > AOt + (Ot – Kt) In diesem Fall sind sowohl der steuerpflichtige ordentliche wie auch der außerordentliche Ertrag gleich 0. Der Verlustvortrag beträgt: VVt = VVt–1 – (Ot – Kt) – AOt. Fall 2b: VVt–1 ≥ AOt und VVt–1 ≤ AOt + (Ot – Kt) In dieser Datenkonstellation gilt: AOts = 0; Ots = (Ot – Kt) – (VVt–1 – AOt); VVt = 0. 2.4.1.2. Nicht-positiver außerordentlicher Ertrag: AOt ≤ 0 Für den Fall eines positiven ordentlichen, jedoch nicht-positiven außerordentlichen Fondsertrages gilt es zu unterscheiden, ob der Absolutbetrag des Substanzverlustes kleiner oder größer als der ordentliche Ertrag ist. Fall 1a: |AOt| < (Ot – Kt) und VVt–1 > (Ot – Kt) – |AOt| In diesem Fall sind sowohl der steuerpflichtige ordentliche wie auch außerordentliche Ertrag gleich 0. Der Verlustvortrag beträgt: VVt = VVt–1 – (Ot – Kt) + |AOt|. Fall 1b: |AOt| < (Ot – Kt) und VVt–1 ≤ (Ot – Kt) – |AOt| Hier ist der steuerpflichtige außerordentliche Ertrag 0. Für den steuerpflichtigen ordentlichen Ertrag gilt: Ots = (Ot – Kt) – |AOt| – VVt–1. Der Verlustvortrag ist schließlich 0.

ÖBA 4/12

Performancevergleich Fonds vs. FLV Fall 2: |AOt| ≥ (Ot – Kt)

In diesem Fall ermitteln sich die interessierenden Größen ident wie in Fall 1a. 2.4.2. Aufwandsüberhang; Kosten kleiner als Gesamtertrag: Ot < Kt < Ot + AOt

◆ im Falle des Erlebens oder des Rückkaufs einer auf den Er- oder Er- und Ablebensfall abgeschlossenen Kapitalversicherung (inkl. fondsgebundener Lebensversicherung),

2.4.2.1. Gesamtertrag übersteigt Verlustvortrag: AOt + (Ot – Kt) > VVt–1

◆ im Falle der Kapitalabfindung oder des Rückkaufs einer Rentenversicherung, bei der der Beginn der Rentenzahlung vor Ablauf von 15 Jahren ab Vertragsabschluss vereinbart ist,

2.4.2.2. Gesamtertrag übersteigt Verlustvortrag nicht: AOt + (Ot – Kt) ≤ VVt–1

Ist keiner der aufgelisteten Sachverhalte zutreffend, so erfährt eine fondsgebundene Lebensversicherung lediglich dahingehend eine Besteuerung, dass die einbezahlte(n) Prämie(n) mit 4% Versicherungssteuer belastet werden (andernfalls beträgt die Versicherungssteuer 11%).

In dieser Datenkonstellation entspricht der steuerpflichtige außerordentliche Ertrag dem Ausdruck: AOts = AOt + (Ot – Kt) – VVt–1. Die beiden übrigen interessierenden Größen sind jeweils 0.

Hier sind sowohl Ots als auch AOts gleich 0 und der Verlustvortrag beträgt: VVt = VVt–1 – (Ot – Kt) – AOt. 2.4.3. Aufwandsüberhang; Kosten größer als Gesamtertrag: Ot + AOt < Kt 2.4.3.1. Positiver außerordentlicher Ertrag: AOt > 0

Auch in diesem Fall sind der steuerpflichtige ordentliche wie außerordentliche Ertrag gleich 0 und der Verlustvortrag der Vorperiode wird unverändert fortgeschrieben: VVt = VVt–1. 2.4.3.2. Nicht-positiver außerordentlicher Ertrag: AOt ≤ 0

Diese Datenkonstellation entspricht hinsichtlich der interessierenden Größen den in 2.4.3.1. ausgewiesenen Ergebnissen, der Verlustvortrag erhöht sich jedoch noch um das außerordentliche Ergebnis: VVt = VVt–1 + |AOt|.

3. Fondsgebundene Lebensversicherungen Lebensversicherungen haben durch die Neuordnung der Besteuerung von Kapitalvermögen unmittelbar an Attraktivität gewonnen. Der Grund liegt darin, dass Versicherungsverträge von der Vermögenszuwachssteuer generell ausgenommen sind und somit Erträge steuerfrei vereinnahmt werden können. Auch während der Versicherungslaufzeit fällt keine Kapitalertragssteuer an. Dem progressiven Steuertarif unterliegt der Unterschiedsbetrag zwischen einbezahlter Versicherungsprämie und der Versicherungsleistung, wenn im Versicherungsvertag keine laufenden Prämienzahlungen vereinbart wurden und die Behaltedauer des Versicherungsvertrages weniger als 15 Jahre beträgt sowie der Unterschiedsbetrag

ausgezahlt wird [15].

Vor dem Hintergrund dieser bevorrechteten steuerlichen Stellung ergibt sich die Überlegung, Direktfondsinvestments mit fondsgebundenen Lebensversicherungen zu vergleichen. Hierbei müssen jedoch neben den Unterschieden in der steuerlichen Behandlung auch die jeweiligen Kostenstrukturen Berücksichtigung finden.

4. Das Rechenmodell Das in diesem Abschnitt vorgestellte Rechenmodell vergleicht ein Direktinvestment in Investmentfonds mit einer vergleichbaren Veranlagung in eine fondsgebundene Lebensversicherung. Es bedient sich dazu einer Struktur, die die Bandbreite der untersuchbaren Szenarien deutlich erweitert: Der Investor kann ein Portefeuille aus zwei Investmentsfonds bilden, beziehungsweise eine Versicherung wählen, die in zwei Investmentfonds veranlagt. Durch diese Modellierung können Umschichtungen zwischen verschiedenen Investmentsfonds mit allen damit einhergehenden Auswirkungen hinsichtlich Transaktionskosten und Steuern analysiert werden [16]. Um die Vergleichbarkeit der beiden Investitionsalternativen Fondsdirektinvestment und Fondsgebundene Lebensversicherung sicherzustellen, werden die in Tabelle 1 dargestellten Szenarien für beide Varianten gegenübergestellt. Die Einzahlungen erfolgen dabei jeweils zu Jahresbeginn.

4.1. Fondsdirektinvestment

Beim Fondsdirektinvestment hat der Investor die Wahl zwischen zwei Invest-

[15]  § 27 Abs. 5 Z 3 EStG nach BBG 2011. [16] Wir danken Mag. Heinz Tanner für diese Anregung.

221


Gauper / Mestel / Palan

Abhandlungen

mentfonds, deren jeweilige Gewichtung in jeder Periode frei gewählt werden kann (Leerverkäufe sind ausgeschlossen). Als Startwert einer Periode wird der Bestand im jeweiligen Fonds um die anteilige Prämieneinzahlung sowie eventuell vom jeweils anderen Fonds umgeschichtete Beträge erhöht. Ferner wird der Bestand um Beträge, die aus dem Fonds in den jeweils anderen umgeschichtet werden, verringert. Sowohl Einzahlungen als auch Umschichtungen werden bei Fondsinvestments mit dem Ausgabeaufschlag jenes Fonds, in den diese erfolgen, belegt. Zusätzlich werden bei Umschichtungen von einem in den anderen Fonds die umgeschichteten Beträge mit der Veräußerungsgewinnsteuer belastet. Innerhalb der Fonds wird die in Kapitel 2. beschriebene steuerliche Behandlung von ordentlichen Erträgen und realisierten Substanzgewinnen, die Abzugsfähigkeit von Verwaltungskosten sowie die Vortragsmöglichkeit von Substanzverlusten berücksichtigt. Da für die Versteuerung von realisierten Substanzgewinnen in Fonds wie erwähnt eine Übergangsregelung gilt, kommt im ersten Jahr eine Versteuerung von 40% (entspricht der Situation im Jahr 2012), im zweiten Jahr 50% (entspricht 2013) und danach 60% (entspricht der Zeit ab 2014) der realisierten Substanzgewinne zur Anwendung. Am Ende einer Periode wird der Wert des Fondsinvestments um die in der laufenden Periode anfallenden Fondsverwaltungskosten sowie die zu zahlenden Steuern reduziert. Die angenommene Depotgebühr von 0,24% p.a. berechnet sich sodann auf Basis des auf diese Weise ermittelten Werts. Sie wird im Modell durch den Verkauf von Investmentfondsanteilen (des jeweils verursachenden Fonds) gedeckt, wobei die Veräußerungsgewinnbesteuerung in diesem Fall vernachlässigt wird. Am Ende der betrachteten Laufzeit von 15 bzw. 25 Jahren werden die im Fonds bisher nicht realisierten Substanzgewinne mit der Veräußerungsgewinnsteuer belegt, wobei die Möglichkeit der Saldierung von Substanzgewinnen und -verlusten durch den Privatinvestor für die Berechnung der Höhe der Steuer berücksichtigt wird (innerhalb der Laufzeit kann es zu keiner solchen Saldierung kommen, da im beschriebenen Modell während der Laufzeit niemals Anteile beider Fonds gleichzeitig veräußert werden). Eine weitere Saldierung mit Erträgen/Verlusten aus anderen Finanzinvestitionen, die im

Tabelle 1: Investitionsszenarien

[17] Die Kosten der für die Berechnungen herangezogenen LebensversicherungsPolizzen liegen im österreichischen Vergleich

im Mittelfeld. Die Verwendung von Polizzen anderer Anbieter (den Autoren liegen Angebote von 12 Anbietern vor) führt zu qualitativ ähn-

222

Einzahlungstyp

Einzahlungshöhe

Investitionszeitraum

Einmalig

EUR 15.000

15 Jahre

Einmalig

EUR 25.000

25 Jahre

Laufend (jährlich)

EUR 1.000

15 Jahre

Laufend (jährlich)

EUR 1.000

25 Jahre

Tabelle 2: Parameter von Daten-Set 1 Parameter

Rentenfonds

Aktienfonds

Ausgabeaufschlag

2,50%

4,00%

Verwaltungskosten p. a.

0,60%

1,65%

Rendite p. a. aus ordentlichen Erträgen

4,00%

2,50%

Rendite p. a. aus realisierten Substanzgewinnen

0,00%

2,50%

Rendite p. a. aus nicht realisierten Substanzgewinnen

0,00%

2,50%

Rahmen der Einkommensteuererklärung möglich wäre, wird nicht modelliert.

4.2. Lebensversicherungsinvestment Die Modellierung der Wertentwicklung eines Investments in eine Lebensversicherung basiert zu weiten Teilen auf jener des Fondsdirektinvestments. Insbesondere wird von der Prämisse ausgegangen, dass die Lebensversicherung ihrerseits ausschließlich in die beiden modellierten Investmentfonds investiert. Die Differenzen zwischen den beiden Veranlagungsvarianten entstehen einerseits aus den unterschiedlichen Kostenstrukturen bei Fondsdirekt- und Lebensversicherungsinvestment und andererseits aus den in Abschnitt 2. beschriebenen Unterschieden in der steuerlichen Behandlung.

Die berücksichtigten Kosten stammen aus Angeboten einer großen österreichischen Versicherungsgesellschaft [17]. Die Angebote wurden für einen 35jährigen Mann eingeholt, wobei der kleinstmögliche Versicherungsschutz gewählt wurde, um die weitgehende Vergleichbarkeit zum Fondsinvestment sicherzustellen. Zur Ermittlung der in Abschnitt 5. präsentierten Ergebnisse bei einer angenommenen Nettofondsperformance von 0%/3%/6% wurden dabei die aus dem Angebot ermittelbaren Kostenkomponenten bei eben diesen angenommenen Fondsrenditen – getrennt nach Einmal- und laufender Einzahlung – herangezogen. Um die Abschlusskosten bei Versicherungsbeginn von den laufenden Kosten des ersten Jahres trennen zu können wurde eine

Regressionsrechnung der Kosten der Perioden 2 bis 5 bei einer angenommenen Fondsperformance von 0% auf die Zeit durchgeführt und daraus die laufenden Kosten der ersten Periode extrapoliert. Die Differenz zwischen den Gesamtkosten der ersten Periode und den so ermittelten laufenden Kosten der ersten Periode ergeben somit die anzusetzenden Abschlusskosten. Die gesamten Kosten enthalten bereits Positionen wie Depotund Verwaltungskosten und werden in den Tabellen A1 und A2 im Anhang ausgewiesen. Aus steuerlicher Hinsicht fällt bei Versicherungsinvestitionen mit einer Laufzeit von mehr als 15 Jahren, wie in Abschnitt beschrieben, nur die Versicherungssteuer (4%) an, die ebenfalls in den aufgelisteten Kosten enthalten ist.

5. Ergebnisse Die Darstellung der Ergebnisse der Berechnungen erfolgt auf Basis von zwei Daten-Sets. Die in Tabelle 2 dargestellten Werte dienen als Daten-Set 1. Wie angeführt umfasst das Anlageuniversum vereinfacht zwei Fonds, die sich hinsichtlich ihrer Kosten- wie Renditestruktur unterscheiden. Die Gesamtrendite eines Fonds (Summe der letzten drei Zeilen) ist als Rendite vor Berücksichtigung der Verwaltungskosten zu verstehen. Das Daten-Set 2 dient zur Darstellung der Wertverläufe im Fall angenommener Fonds-Nettorenditen von 0%, 3% und 6%. Für Ergebnisse, die auf diesen angenommenen Renditen basieren, wird davon ausgegangen, dass der Fonds je ein Drittel der angenommenen Gesamtren-

lichen Ergebnissen.

ÖBA 4/12


Abhandlungen

5.1. Ergebnisse Buy-and-Hold

Tabelle 3 zeigt die bei unterschiedlichen Veranlagungsvarianten erzielbaren Endwerte unter der Annahme einer Nettofondsperformance von 0%, 3% oder 6% (Daten-Set 2). Dabei wird davon ausgegangen, dass während der Laufzeit die anfangs getätigte Investitionsentscheidung umgesetzt und keine Umschichtungen oder ähnlichen Eingriffe vorgenommen werden. Sie zeigt für den Fall einer Einmalzahlung einen Vorteil der Versicherungsvariante bei zunehmender Fondsperformance. Bei laufender jährlicher Einzahlung führen die relativ hohen Kosten des Lebensversicherungsprodukts zu einem niedrigeren als bei einem Fondsdirektinvestment erreichbaren Ergebnis, das erst bei 25jähriger Veranlagungsdauer und 6% Fondsperformance von den geringeren Steuerzahlungen ausgeglichen wird. [18]  Während die meisten Versicherungsangebote die Endwerte bei einer angenommenen Fondsperformance von 0%, 3% und 6% ausweisen, ist unklar, wie eine derartige Performanceannahme bei einem Fondsdirektinvestment zu interpretieren ist. Die getrof-

ÖBA 4/12

Tabelle 3: Endwert bei angenommener Fondsperformance von 0%, 3% und 6% Einmaleinzahlung

Laufende Einzahlung

Fonds

Versicherung

Fonds

Versicherung

€ 14.035

€ 12.770

€ 14.274

€ 12.456

3%

€ 19.726

€ 19.984

€ 17.264

€ 15.743

15 Jahre

Performance 0% 6%

€ 27.850

€ 30.761

€ 20.949

€ 20.050

25 Jahre

dite in Form von ordentlichen Erträgen, von realisierten Substanzgewinnen und von nicht realisierten Substanzgewinnen erwirtschaftet. Der angenommene Ausgabeaufschlag beträgt 4% und die Verwaltungskosten 0% [18]. In der Folge werden die vergleichenden Berechnungen für drei Veranlagungsstrategien durchgeführt. Die erste Strategie – Buy-and-Hold – unterstellt, dass die Portefeuillezusammensetzung über den gesamten Betrachtungszeitraum (15 bzw. 25 Jahre) unverändert bleibt. Strategie zwei – Ablaufmanagement – zeichnet sich dadurch aus, dass in den jeweils letzten fünf Jahren eine Umschichtung von einer risikoreicheren in eine risikoärmere Veranlagung erfolgt. Strategie drei – Umschichtungen – ist schließlich dadurch gekennzeichnet, dass die Portefeuillezusammensetzung in regelmäßigen Abständen gänzlich verändert wird, also von einer Veranlagungsvariante in eine andere gewechselt wird. Bei den grafischen Darstellungen der Ergebnisse ist zu beachten, dass der vorletzte dargestellte Datenpunkt – Periode 15 bzw. 25 – den Endwert vor der Veräußerungsgewinnbesteuerung am Laufzeitende und der letzte Datenpunkt – Periode „16“ bzw. „26“ – den Endwert nach Veräußerungsgewinnbesteuerung (somit den Auszahlungsbetrag) am Laufzeitende darstellen. Der beim Fondsdirektinvestment am Ende häufig beobachtbare Wertrückgang („Knick“) entspricht der bei Veräußerung des Fonds am Laufzeitende anfallenden Steuerlast.

Performancevergleich Fonds vs. FLV

0%

€ 22.836

€ 20.693

€ 23.508

€ 21.123

3%

€ 40.546

€ 43.327

€ 32.115

€ 30.483

6%

€ 73.118

€ 88.813

€ 45.023

€ 45.251

Abbildung 1: Wertentwicklung bei verschiedenen Investitionsvarianten und einer Laufzeit von 15 Jahren

Nachstehende Abbildungen 1 und 2 stellen Pendants zu Tabelle 3 unter Verwendung von Daten-Set 1 dar. Sie zeigen die Wertverläufe verschiedener Investitionsvarianten über 15 und 25 Jahre. Im Fall des kürzeren Zeitraums ist erkennbar, dass der Steuervorteil der Lebensversicherung bei laufender Einzahlung (LE) von den höheren Kosten aufgezehrt wird, sodass die Fondsdirektveranlagungen die höheren Auszahlungsbeträge aufweisen. Bei Einmaleinzahlung (EE) fällt die Differenz zwischen Direktinvestment und Investment in Form einer fondsgebundenen Lebensversicherung bereits zu Gunsten des Versicherungsprodukts aus, wobei besonders beim Aktienfonds der Effekt der Veräußerungsgewinnbesteuerung am Laufzeitende sehr klar ersichtlich ist. Über den Zeitraum von 25 Jahren ist die Lebensversicherung dem Fondsdirektinvestment bei Einmaleinzahlung auf Basis der erzielten Endwerte jedenfene Annahme von 0% Verwaltungskosten führt zu einer vollen Steuerwirksamkeit der ordentlichen (und außerordentlichen) Erträge im Fonds. Eine Annahme höherer Verwaltungskosten (bei gleichzeitig als konstant angenommener Fondsperformance nach Ver-

falls vorzuziehen, wobei der Steuervorteil erneut insbesondere bei dem eine höhere Rendite erbringenden Aktienfonds ins Gewicht fällt. Bei laufender Einzahlung ist die Versicherung hingegen nur im Fall des Aktienfonds (knapp) überlegen.

5.2. Ergebnisse Ablaufmanagement Abbildungen 3 und 4 zeigen ein in der Praxis häufig gewähltes Ablaufmanagement-Modell über die beiden betrachteten Zeiträume. Dabei wird in den letzten 5 Jahren vor Ende der Laufzeit schrittweise (hier 20 Prozentpunkte pro Jahr) von volatileren in stabilere Anlageformen umgeschichtet. Dies wird in den vorliegenden Berechnungen durch eine Umschichtung vom Aktien- in den Rentenfonds des Daten-Sets 1 dargestellt. Wie die grafischen Darstellungen deutlich machen, wirkt sich das Ablaufmanagement bei Einmalzahlung und

waltungskosten) führt daher immer zu einer besseren als der ausgewiesenen Performance des Direktinvestments. Die in weiterer Folge dargestellten Endwerte stellen somit im Fall des Direktinvestments eine Untergrenze der möglichen Endwerte dar.

223


Gauper / Mestel / Palan Fondsdirektinvestment besonders stark aus. Der Effekt einer Umschichtung aus dem Aktien- in den Rentenfonds bei Fondsdirektinvestment besteht dabei aus zwei Komponenten: Zum einen unterliegen umgeschichtete Beträge – die ja einen Verkauf des Aktienfonds darstellen – der Veräußerungsgewinnbesteuerung auf noch nicht versteuerte Gewinne. Zum anderen fällt für die umgeschichteten Beträge – die ja einen Kauf des Rentenfonds darstellen – der Ausgabeaufschlag des Rentenfonds an. Beide Komponenten entfallen bei der Lebensversicherung. Der stärkere Effekt beim Direktinvestment und Einmalzahlung begründet sich in den über die Zeit angesammelten höheren nicht versteuerten Erträgen.

Abhandlungen Abbildung 2: Wertentwicklung bei verschiedenen Investitionsvarianten und einer Laufzeit von 25 Jahren

5.3. Ergebnisse Umschichtungen

Die Abbildungen 5 und 6 stellen schließlich die Wertverläufe unter der Annahme dar, dass das gesamte Vermögen alle 5 Jahre vom aktuellen in einen anderen Fonds umgeschichtet wird [19]. Dabei fallen beim Fondsdirektinvestment der Ausgabeaufschlag sowie die Veräußerungsgewinnbesteuerung an. Da viele Versicherungsanbieter ihren Kunden erlauben, kostenlos und ohne Abzug des Ausgabeaufschlags zwischen verschiedenen Fondsveranlagungen zu wechseln, fallen diese Kostenpositionen bei der Versicherungsvariante im Gegensatz zum Direktinvestment nicht an [20]. Um ferner einen reinen Vergleich des Effekts der Umschichtung unabhängig von der Performanceentwicklung im jeweils gewählten Fonds zu ermöglichen, werden in dieser Berechnung zwei identische Fonds unterstellt, deren Parameter jenen des Aktienfonds aus Daten-Set 1 entsprechen. Die in den Abbildungen 5 und 6 dargestellten Wertverläufe unterscheiden sich somit nur durch die Effekte der Umschichtung, nicht jedoch durch die angenommene Fondsperformance, von den Wertverläufen des AktienfondsInvestments in den Abbildungen 1 und 2. Es zeigt sich bereits bei nur 15jähriger Laufzeit der zu erwartende negative Effekt von Portefeuilleumschichtungen auf die Rendite des Fondsinvestments. Bei 25jähriger Laufzeit verstärkt sich dieser Effekt noch deutlich, sodass das Fondsdirektinvestment bei Einmalzahlung nur noch eine Gesamtnettorendite von 3,46% p.a. im Vergleich zu 4,75% p.a. bei der Lebensversicherung erbringt.

Abbildung 3: Wertentwicklung bei Ablaufmanagement und einer Laufzeit von 15 Jahren

Abbildung 4: Wertentwicklung bei Ablaufmanagement und einer Laufzeit von 25 Jahren

[19] Erfahrungswerte aus der Finanzdienstleistungsbranche zeigen, dass Investoren ihre Portefeuilles recht häufig umschichten. [20] In vielen Fällen ist ein kostenloser Wechsel zwischen den Veranlagungsprodukten einmal im Monat möglich.

224

ÖBA 4/12


Abhandlungen Selbst im Fall laufender Einzahlungen liegt das Ergebnis des Direktinvestments (Auszahlungsbetrag € 39.977) damit unter jenem der Lebensversicherung (Auszahlungsbetrag € 42.339). Noch deutlicher wird der erläuterte Effekt von Veranlagungswechseln, wenn diese häufiger erfolgen. Tabelle 4 belegt den großen Einfluss, den die Umschichtungshäufigkeit (alle 5 Jahre, alle 3 Jahre, jährlich) auf den Endwert der Investition nimmt. Da die Versicherungsprodukte kostenlose Umschichtungen ermöglichen, werden deren Ergebnisse von der Umschichtungshäufigkeit nicht beeinträchtigt.

Performancevergleich Fonds vs. FLV Abbildung 5: Wertentwicklung bei Umschichtung alle fünf Jahre und einer Laufzeit von 15 Jahren

6. Resumé und Ausblick

ÖBA 4/12

Abbildung 6: Wertentwicklung bei Umschichtung alle fünf Jahre und einer Laufzeit von 25 Jahren

Tabelle 4: Endwerte bei Umschichtungen zwischen zwei Aktienfonds

15 Jahre

Einmaleinzahlung

25 Jahre

Die Gegenüberstellung der Auszahlungsbeträge einer Investition in einen Investmentfonds mit jenen einer fondsgebundenen Lebensversicherung unter besonderer Berücksichtigung der steuerlichen Änderungen des Budgetbegleitgesetzes 2011 (BBG 2011) zeigt, dass die Ergebnisse stark von den Investitionsvarianten, der Kostenstruktur und der Veranlagungsstrategie determiniert werden. Hinsichtlich der Investitionsvarianten und der Kostenstrukturen erweist sich der Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung bei laufenden Einzahlungen gegenüber der Direktveranlagung in einen Investmentfonds nahezu ausnahmslos als nachteilig. Dies ist ausschließlich auf die hohen Kosten der fondsgebundenen Lebensversicherung zurückzuführen. Andere Resultate liefert der Vergleich der beiden Investitionsvarianten bei Einmalzahlung. Hier kommt es in den analysierten Szenarien zu einem Vorteil der fondsgebundenen Lebensversicherung gegenüber dem Fondsdirektinvestment, welcher auf die weitgehende Steuerfreiheit von fondsgebundenen Lebensversicherungen zurückzuführen ist. Das in vielen Versicherungsverträgen vorgesehene (bzw. mögliche) Ablaufmanagement gegen Ende der Versicherungslaufzeit führt besonders bei Einmalerlag zu einer Vorteilhaftigkeit der Versicherungsvariante gegenüber dem Direktinvestment. Dies beruht auf der Veräußerungsgewinnbesteuerung von noch nicht versteuerten Gewinnen und dem Ausgabeaufschlag, die bei Investmentfonds jeweils zu berücksichtigen sind. Auch andere Umschichtungsstrategien wirken sich bereits nach 15jähriger Laufzeit positiv auf die Vorteilhaftigkeit von fondsgebundenen Lebensversicherungen aus. Insgesamt belegen die Ergebnisse der vorliegenden Analyse, dass der Gesetzgeber mit dem neuen BBG 2011, welches die Besteuerung von Vermögenszuwäch-

Umschichtung

Fonds

Versicherung

Laufende Einzahlung Fonds

Versicherung

jährlich

€ 16.866

€ 30.094

€16.039

€ 19.565

alle 3 Jahre

€ 23.420

€ 30.094

€ 19.071

€ 19.565

alle 5 Jahre

€ 25.039

€ 30.094

€ 19.764

€ 19.565

jährlich

€ 30.560

€ 84.292

€ 27.910

€ 42.339

alle 3 Jahre

€ 51.703

€ 84.292

€ 36.755

€ 42.339

alle 5 Jahre

€ 59.048

€ 84.292

€ 39.977

€ 42.339

sen auf Wertpapiere deutlich erweitert, fondsgebundene Lebensversicherungen bei einer Laufzeit von über 15 Jahren jedoch davon ausnimmt, die Attraktivität von Investitionen in letztere deutlich erhöht hat. Diese Entwicklung rückt die Eignung der fondsgebundenen Le-

bensversicherung als Investitionsvehikel gegenüber dem Versicherungsgedanken stärker als in der Vergangenheit in den Vordergrund. Die Reaktion des Marktes wird zeigen, ob diese Änderung von den Anlegern erkannt und angenommen wird.  ◆

225


Gauper / Mestel / Palan

Abhandlungen

Anhang Einmaleinzahlung Angenommene Fondsperformance Abschlusskosten Jahr 1 Jahr 2 Jahr 3 Jahr 4 Jahr 5 Jahr 6 Jahr 7 Jahr 8 Jahr 9 Jahr 10 Jahr 11 Jahr 12 Jahr 13 Jahr 14 Jahr 15

0% 4,77% 1,91% 1,65% 1,37% 1,10% 0,89% 0,70% 0,55% 0,46% 0,39% 0,35% 0,34% 0,36% 0,36% 0,37% 0,37%

3% 4,77% 2,06% 1,62% 1,30% 1,04% 0,82% 0,64% 0,51% 0,42% 0,36% 0,33% 0,33% 0,32% 0,32% 0,32% 0,32%

6% 4,77% 2,21% 1,59% 1,25% 0,99% 0,76% 0,61% 0,49% 0,40% 0,36% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33%

Einmaleinzahlung Angenommene Fondsperformance Abschlusskosten Jahr 1 Jahr 2 Jahr 3 Jahr 4 Jahr 5 Jahr 6 Jahr 7 Jahr 8 Jahr 9 Jahr 10 Jahr 11 Jahr 12 Jahr 13 Jahr 14 Jahr 15 Jahr 16 Jahr 17 Jahr 18 Jahr 19 Jahr 20 Jahr 21 Jahr 22 Jahr 23 Jahr 24 Jahr 25

226

0% 4,78% 1,90% 1,65% 1,36% 1,10% 0,88% 0,70% 0,56% 0,45% 0,39% 0,35% 0,35% 0,35% 0,35% 0,36% 0,37% 0,38% 0,40% 0,41% 0,42% 0,43% 0,45% 0,47% 0,49% 0,51% 0,52%

3% 4,78% 2,05% 1,61% 1,31% 1,04% 0,82% 0,64% 0,51% 0,42% 0,36% 0,33% 0,32% 0,32% 0,32% 0,33% 0,32% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,34% 0,34% 0,34%

6% 4,78% 2,20% 1,59% 1,26% 0,98% 0,77% 0,61% 0,48% 0,41% 0,36% 0,34% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33% 0,33%

Laufende Einzahlung 0% 10,42% 20,08% 16,40% 10,43% 7,20% 5,21% 3,91% 3,01% 2,37% 1,90% 1,54% 1,29% 1,10% 0,96% 0,85% 0,77%

3% 10,42% 20,18% 16,23% 10,13% 6,92% 4,93% 3,65% 2,77% 2,15% 1,70% 1,37% 1,13% 0,94% 0,81% 0,72% 0,64%

6% 10,42% 20,38% 15,99% 9,88% 6,60% 4,68% 3,41% 2,56% 1,94% 1,53% 1,21% 0,97% 0,81% 0,69% 0,63% 0,59%

Laufende Einzahlung 0% 10,08% 21,92% 18,21% 12,34% 9,06% 6,97% 5,55% 4,52% 3,74% 3,12% 2,64% 2,25% 1,92% 1,65% 1,43% 1,25% 1,09% 0,96% 0,85% 0,76% 0,69% 0,64% 0,61% 0,58% 0,56% 0,55%

3% 10,08% 22,12% 17,99% 11,97% 8,69% 6,56% 5,18% 4,14% 3,37% 2,79% 2,31% 1,95% 1,64% 1,40% 1,19% 1,02% 0,88% 0,79% 0,71% 0,66% 0,61% 0,57% 0,54% 0,51% 0,50% 0,48%

6% 10,08% 22,22% 17,80% 11,65% 8,30% 6,21% 4,79% 3,80% 3,06% 2,47% 2,03% 1,67% 1,40% 1,16% 1,00% 0,88% 0,78% 0,70% 0,63% 0,58% 0,54% 0,51% 0,49% 0,47% 0,45% 0,44%

Tabelle A1: Kostenverlauf der fondsgebundenen Lebensversicherung in Abhängigkeit von der angenommenen Nettofondsperformance bei 15jähriger Laufzeit

Tabelle A2: Kostenverlauf der fondsgebundenen Lebensversicherung in Abhängigkeit von der angenommenen Nettofondsperformance bei 25jähriger Laufzeit

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Gauper / Mestel / Palan Literaturverzeichnis Maier, M.: Fondsgebundene ausgepackt, Gewinn 4/11, 2011, S. 54–59. Marschner, E.: Investmentfonds in Fallbeispielen, 2. Aufl., Linde, Wien, 2011a. Marschner, E.: Vermögenszuwachssteuer – erste Gedanken zum beschlos-

Abhandlungen senen Gesetz, SWK-Heft 2, 2011b, S. 65–77. Marschner, E.: Vermögenszuwachssteuer – Neuregelung bei Investmentfonds, SWK-Heft 13, 2011c, S. 692–701. o.V.: Fondsgebundene Lebensversicherungen - Bilanz, Konsument 8/2006, 2006, S. 32–33.

o.V.: Faule Fonds, Konsument 2/2011, 2011a, S. 10–12.

o.V.: Informationen zur Kursgewinnbesteuerung, http://www.voeig.at/voeig/ internet_3.nsf/sysPages/A7CDCA69B4 D36568C12577FB00445080/$file/V%C 3%96IG-Homepage_Kursgewinnbesteuerung05082011.pdf, VÖIG, 05.08.2011, 2011b.

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Abhandlungen

Aufklärungspflicht der Bank

Zur Aufklärungspflicht der Bank bei Ein-

schaltung eines weiteren Finanzdienstleisters Gleichzeitig ein Beitrag zur Auslegung des § 27 WAG 2007

Georg Graf

Stichwörter: Aufklärungspflicht, Effektengeschäft, Wertpapierhandel, Finanzdienstleister, Depotgeschäft, Bank, Kreditinstitut, Verhandlungsgehilfe, Empfangsbote, Erklärungsbote, Angemessenheitsprüfung, Geeignetheitsprüfung, WAG, ABGB. JEL-Classification: D 18, G 21, G 28, K 12, K 13, K 23.

Frequently in the course of the acquisition of securities there is another financial services provider, between the investor and the bank which provides him with the securities. This could be, eg, an advisor who not only suggests to the client to purchase such securities but who also brings the client in contact with the bank where he can order the securities. If the client realizes in retrospect that the investment does not conform with his notions and assumes that he has not been correctly informed about material aspects of the investment, there is the issue whether he also can raise a claim against the bank. The bank is the focus of the following considerations. ÖBA 4/12

1. Einleitung Die Frage nach der Möglichkeit, Ansprüche gegen die Bank geltend machen zu können, stellt sich für den Anleger schon rein pragmatisch dann mit besonderer Dringlichkeit, wenn die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vermögensberater [1] mangels hinreichender Liquidität nicht erfolgversprechend ist. Von Bankenseite wird in derartigen Situationen typischerweise argumentiert, es hätten keinerlei Aufklärungspflichten bestanden, weil der Kunde ja sowieso durch einen anderen Finanzdienstleister beraten gewesen sei. Schützenhilfe haben die Kreditinstitute in jüngster Zeit durch zwei Publikationen von Baum [2] und Knobl/Grafenhofer [3] erhalten, die einer Aufklärungspflicht der Banken in solchen Situationen eher kritisch gegenüber stehen. Im Folgenden soll gezeigt werden, dass sich die rechtliche Lage doch ein wenig differenzierter verhält, als von den genannten Autoren dargestellt: Die Banken werden durch die Vorschaltung eines anderen Wertpapierdienstleisters keineswegs stets von wesentlichen, sie nach WAG oder allgemeinem Zivilrecht treffenden Pflichten befreit.

2. Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten Beim Rechtsträger, der den Kontakt zum Kreditinstitut herstellt, handelt es sich entweder um eine Wertpapierfirma gem § 3 WAG [4] oder ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn des § 4 WAG. Beide werden in eigenem Na-

[1] Die grundsätzliche Haftung des Vermögensberaters, der den Kunden nicht entsprechend aufgeklärt hat, wird idR nicht zweifelhaft sein. [2]  Baum, ÖBA 2010, 278; [3]  GesRZ 2010, 27. Siehe auch Riedler, ÖJZ 2010, 19; Vonkilch, RdW 2010, 324. [4]  Wenn im Folgenden auf das WAG Bezug genommen wird, ist damit das WAG 2007 gemeint. Das WAG BGBl 753/1996 wird im Hinblick auf das Datum seines Inkrafttretens als „WAG 1997“ bezeichnet. [5]  Hiervon zu unterscheiden sind gebundene Vermittler im Sinn des § 1 Z 20 WAG und Wertpapiervermittler gem § 2 Abs 1 Z 15 WAG. (Bis zur Novelle 2011 firmierten die Wertpapiervermittler als Finanzdienstleitungs-

Photo: privat

Der Erwerb von Wertpapieren gestaltet sich oftmals so, dass zwischen dem Anleger und der Bank, die die Papiere für ihn besorgt, ein weiterer Finanzdienstleister eingeschaltet ist. Hierbei handelt es sich beispielsweise um einen Vermögensberater, der dem Kunden nicht nur nahelegt, die betreffenden Papiere zu kaufen, sondern ihn dann auch gleich mit der Bank in Kontakt bringt, bei der er die Papiere ordern kann. Wenn der Kunde nun im Nachhinein entdeckt, dass das Investment nicht seinen Vorstellungen entsprochen hat und er annimmt, dass er hinsichtlich der maßgeblichen Eigenschaften dieses Investments nicht korrekt informiert wurde, stellt sich die Frage, ob er Ansprüche auch gegenüber der Bank geltend machen kann. Sie steht im Mittelpunkt der folgenden Überlegungen.

Univ.-Prof. Dr. Georg Graf, Fachbereich Privatrecht, Universität Salzburg; e-mail: georg.graf@sbg.ac.at

men tätig [5]. Das Verhältnis zwischen der Bank und dem Rechtsträger kann auf verschiedene Weise gestaltet sein. So ist es denkbar, dass zwischen den beiden überhaupt keine vertragliche Vereinbarung besteht; dies wird dann der Fall sein, wenn die Auswahl der Bank auf einen Wunsch des Kunden, nicht aber des Rechtsträgers zurückzuführen ist. Auch bei Auswahl durch den Rechtsträger kann eine solche Situation bestehen. Führt ein Rechtsträger einer Bank jedoch hinsichtlich eines bestimmten Wertpapiers häufiger Kunden zu, wird der Beziehung zwischen Bank und Rechtsträger typischerweise eine vertragliche Vereinbarung [6] zugrun-

assistenten.) Vertraglich gebundene Vermittler und Wertpapiervermittler werden nicht im eigenen Namen, sondern im Namen und auf Rechnung einer Wertpapierfirma oder eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens tätig. Ihr Handeln wird ihrem Geschäftsherrn 1:1 zugerechnet. Sie sind Erfüllungsgehilfen des Geschäftsherrn, für die er nach § 1313a ABGB haftet. Da es in den folgenden Überlegungen um jene Probleme geht, die sich aus der Zwischenschaltung selbständiger Rechtsträger ergeben, können vertraglich gebundene Vermittler und Wertpapiervermittler im Folgenden außer Betracht bleiben. [6] Vgl die detaillierten Hinweise bei Baum, ÖBA 2010, 282 f.

229


Graf deliegen. Solche Situationen sollen im Mittelpunkt der hier angestellten Überlegungen stehen. Eine solche Vereinbarung bietet idR in Form von Provisionen, welche die Bank an den Vertriebspartner leistet, für diesen einen entsprechenden Anreiz, möglichst viele Papiere zu verkaufen. Der Finanzdienstleister erhält [7] nicht bloß entsprechendes Informationsmaterial, sondern ihm werden auch Vertragsunterlagen für den vom akquirierten Kunden mit der Bank abzuschließenden Vertrag überlassen. Der Vertriebspartner lässt den Kunden diese Formulare ausfüllen und leitet sie sodann an die Bank weiter. Typischerweise handelt es sich hierbei um einen Antrag auf Eröffnung eines Depots sowie den Auftrag zum Erwerb der betreffenden Wertpapiere. Die Bank strebt an, mit dem Kunden in eine doppelte Rechtsbeziehung zu treten. Im Vordergrund steht dabei der Verkauf [8] der Papiere – zu diesem Zweck werden die Vertriebspartner engagiert. Sie sollen Käufer für Papiere akquirieren, für die Bank also Einnahmen aus dem Effektengeschäft generieren [9]. Zu diesem Zielschuldverhältnis soll aber auch ein Dauerschuldverhältnis in Gestalt des Depotvertrages [10] treten, der für die Bank laufend Einnahmen generiert. Führt der Kunde das Depot mit den betreffenden Wertpapieren bei ihr, hat die Bank auch zumindest die abstrakte Möglichkeit, eine allfällige Verkaufsentscheidung des Kunden zu beeinflussen [11]. In bestimmten Fällen ist die Bank an einer langen Behaltedauer auf Seiten des Kunden interessiert, nämlich wenn die Vertriebspartner Provisionen nicht bloß für den Verkauf der Wertpapiere bekommen, sondern auch dafür, dass der Kunde während eines bestimmten Zeitraums die Papiere nicht verkauft. In diesem Fall spricht man von einer sogenannten Bestandsprovision.

[7]  Baum, ÖBA 2010, 283. Wenn Baum schreibt, solches Informationsmaterial würde vom Institut „auf Nachfrage“ zur Verfügung gestellt, gibt das die Realität wohl nicht ganz wieder. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Bank, die diese Papiere ja in ihrem eigenen Interesse verkaufen möchte, ihre Vertriebspartner aus Eigenem mit entsprechenden Unterlagen versorgt. [8]  Insoweit ist es irreführend, wenn Baum seinen Aufsatz mit dem Untertitel „Zur Verantwortlichkeit im Verhältnis zwischen selbständigem Vertriebspartner und depotführendem Kreditinstitut“ versieht. Die Bank ist nicht bloß depotführendes Kreditinstitut. Sie darauf zu reduzieren würde bedeuten, ihr Verkaufsinteresse gänzlich auszublenden. Gerade dieses Verkaufsinteresse ist aber das treibende Moment. [9]  Damit sind nicht jene Fälle gemeint, in

230

Abhandlungen

3. Die Regelung des § 27 WAG 3.1. Überblick

Die Frage, wie sich die Zwischenschaltung eines Finanzdienstleisters in einer solchen Situation auf die Pflichten der Bank auswirkt, ist für den Bereich des WAG, dh für die aus dem WAG resultierenden Pflichten in § 27 WAG geregelt [12].

§ 27 WAG enthält drei Regelungen. In allen Fällen geht es darum, dass ein Rechtsträger (der „zweite Rechtsträger“, die Bank) von einem anderen Rechtsträger (dem „ersten Rechtsträger“) den Auftrag erhält, Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen im Namen eines Kunden zu erbringen. Diese Anknüpfung ist auslegungsbedürftig, da die Formulierung des Gesetzes auf einen Übersetzungsfehler zurückgeht: In der englischen Fassung wird der Passus „on behalf of the client“ verwendet, der die Sache zutreffend auf den Punkt bringt: Es geht nicht darum, ob der zweite Rechtsträger beauftragt wird, ein Geschäft als direkter Stellvertreter [13] für den Kunden abzuschließen, sondern vielmehr darum, ob er auf Rechnung des Kunden tätig werden soll [14]. Wesentlich für die Anwendung des § 27 WAG ist aber weiters, dass es zu einer vertraglichen Beziehung zwischen dem zweiten Rechtsträger und dem Kunden kommt – nur dann, wenn eine solche Vertragsbeziehung vorliegt, wird der Auftraggeber „Kunde“ des Rechtsträgers. Das bedeutet aber, dass der erste Rechtsträger gegenüber dem zweiten entweder als direkter Stellvertreter oder als Bote des Kunden auftreten muss; handelt er in eigenem Namen, wird er, aber nicht der Kunde Vertragspartner des zweiten Rechtsträgers, sodass § 27 WAG nicht zur Anwendung kommt [15]. § 27 Abs 1 WAG sieht nun vor, dass sich der kundenfernere Rechtsträger in einer solchen Konstellation auf die Kunden-

denen die Bank lediglich die üblichen Gebühren für die Durchführung des Ankaufs und die Depotverwaltung lukriert, sondern jene Fälle, in denen die Bank ein Interesse daran hat, dass der Kunde ein bestimmtes Papier – zB eines mit der Bank irgendwie verbundenen Emittenten – erwirbt. [10]  Keines Depoteröffnungsvertrages bedarf es nur in jenen Fällen, in denen der Kunde bei der Bank oder bei einer anderen Bank bereits ein Depot hat. Dass die Banken die Vertriebspartner mit Depoteröffnungsverträgen ausstatten, könnte die Vermutung nahelegen, dass solche bereits anderweitig mit einem Depot versorgte Kunden nicht zur primären Zielgruppe der Akquisitionsbemühungen gehören. [11]  So zB dann, wenn der Kunde in die Filiale kommt und einen Verkaufsauftrag erteilen möchte; in einer solchen Situation kann die

informationen stützen darf, die ihm vom ersten Rechtsträger weitergeleitet wurden. Die Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der weitergeleiteten Kundeninformation trägt der Rechtsträger, der den Auftrag erteilt hat. Abs 2 betrifft ebenfalls den Fall, dass ein Rechtsträger einen Auftrag erhält, Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen im Namen eines Kunden zu erbringen. Dieser Rechtsträger darf sich auf Empfehlungen in Bezug auf die Dienstleistung oder das Geschäft verlassen, die dem Kunden von dem anderen Rechtsträger gegeben wurden. Die Verantwortung für die Eignung der Empfehlung oder Beratung für den Kunden trägt der Rechtsträger, der den Auftrag erteilt hat. Abs 3 stellt schließlich klar, dass der zweite Rechtsträger die Verantwortung für die von ihm zu erbringende Dienstleistung oder den Abschluss des Geschäftes trägt.

3.2. § 27 Abs 1 WAG Untersucht man, welche praktische Bedeutung § 27 Abs 1 WAG hat, zeigt sich, dass ihm nur ein eng definierter Rechtsfolgenbereich zukommt. Die Bestimmung ist im Kontext des WAG zu interpretieren. Sie regelt jene Pflichten, die sich aus dem WAG ergeben. Eine Regelung von Pflichten, die beispielsweise aus dem ABGB oder hinsichtlich des Kommissionsgeschäfts aus dem UGB resultieren, wird von dieser Norm nicht angestrebt. Allerdings engt § 27 Abs 1 jene Wertpapierdienstleistung, mit deren Erbringung der kundenfernere Rechtsträger beauftragt wird, in keiner Weise ein. Es kommt somit jede der in § 1 Z 2 und Z 3 WAG genannten Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen in Frage. In den im vorliegenden Kontext relevanten Fällen geht es um die Annahme und Übermittlung von Aufträgen bzw die Ausführung von Aufträgen für Rechnung von Kunden. Die Bank soll bestimmte

Bank ihm Argumente auseinandersetzen, die für eine Aufschiebung des Verkaufs sprechen. [12]  Zur Rechtslage nach dem WAG 1997 siehe unten Abschnitt 4. [13]  Was eine Bank, die für einen Kunden Wertpapiere erwirbt, typischerweise auch nicht macht; sie wird vielmehr als Kommissionär im eigenen Namen tätig. [14] Zutreffend Knobl/Grafenhofer, GesRZ 2010, 32. Dieses Übersetzungsproblem taucht öfter auf; vgl auch Graf in Gruber/N. Raschauer, WAG § 48 Rz 2. [15]  Knobl/Grafenhofer, GesRZ 2010, 32; vgl auch M. Harrer in Gruber/N. Raschauer, WAG § 27 Rz 11S für das dt Recht zutreffend Koller in Assmann/Schneider, WpHG5 § 31e Rz 2.

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Abhandlungen

Aufklärungspflicht der Bank

Papiere auf Rechnung des Kunden kaufen. § 27 Abs 1 WAG führt dazu, dass der Rechtsträger seiner Auftragsdurchführung jene Information hinsichtlich des Kunden [16] zugrundelegen darf, die ihm vom kundennäheren Rechtsträger übermittelt wurde. Wenn das Gesetz anordnet, dass weder die Vollständigkeit noch die Richtigkeit der weitergeleiteten Kundeninformation geprüft werden muss, wirft das allerdings eine Auslegungsfrage auf, können sich Richtigkeit und Vollständigkeit doch auf zwei unterschiedliche Fakten beziehen. Zum einen kann gemeint sein, dass der erste Rechtsträger die ihm vom Kunden gegebene Information richtig und vollständig weiterleitet, zum anderen kann aber gemeint sein, dass diese Information selbst vollständig und richtig ist. Konsultiert man die englische Fassung des Art 20 der MiFID, der durch § 27 WAG umgesetzt wurde, spricht dies deutlich für die zweite Variante. Die englische Fassung spricht klar von der accuracy der information transmitted. Es geht gerade nicht um die accuracy der transmission der Information, sondern um die accuracy der Information selbst. Legt man § 27 Abs 1 WAG diese Bedeutung bei, hat dies die Konsequenz, dass die Frage der Richtigkeit bzw der Vollständigkeit der Informationsweiterleitung im WAG selbst nicht geregelt ist, sondern hierfür allgemeine zivilrechtliche Grundsätze maßgebend sind. Dies überrascht nicht, weil es sich bei dieser Frage um ein zivilrechtliches Problem handelt, das Gesetz sowie die MiFID aber primär öffentliches Aufsichtsrecht darstellen [17]. Dass das WAG diese Frage der Korrektheit der Informationsweiterleitung nicht regelt, ist auch inhaltlich angemessen, weil die Risikoverteilung davon abhängt, in welcher Funktion der erste Rechtsträger tätig wird. Handelt er als Verhandlungsgehilfe und insbesondere als Empfangsbote für den zweiten Rechtsträger, so trägt dieser das Transport- und damit auch das Ent-

stellungsrisiko der Willenserklärung des Kunden; wird er als Erklärungsbote des Kunden tätig, wird das Risiko hingegen vom Kunden getragen [18]. Eine Bank, die Kundenaufträge entgegennimmt, die sich nicht auf Anlageberatung oder Vermögensverwaltung beziehen, muss nach § 45 WAG eine Angemessenheitsprüfung durchführen. Sie muss also beurteilen, ob der Kunde in der Lage ist, die Risken im Zusammenhang mit dem gewünschten Produkt zu verstehen. Zu diesem Zweck muss sie seine Kenntnisse und Erfahrungen hinsichtlich der Art von nachgefragtem Produkt in Erfahrung bringen. § 27 Abs 1 WAG führt dazu, dass die Bank, wenn sie diese Informationen hinsichtlich der Erfahrungen des Kunden vom ersten Rechtsträger erhält, von Zutreffen und Vollständigkeit dieser Informationen ausgehen kann. Die Bank wird also der Notwendigkeit enthoben, selbst die Erfahrungen und Kenntnisse des Kunden zu eruieren. Wovon sie freilich nicht befreit wird, ist – außer der kundennähere Rechtsträger erbringt die Dienstleistung der Anlageberatung oder Portfolioverwaltung – die Durchführung der Angemessenheitsprüfung. Sie muss also auf der Basis der vom Kunden dem ersten Rechtsträger zur Verfügung gestellten Information prüfen, ob das vom Kunden nachgefragte Produkt angemessen ist: Wird der Bank ein Kundenauftrag weitergeleitet und ergibt sich aus den Kundeninformationen, dass der Kunde bloß mit Pfandbriefen, aber noch nicht mit Aktien Erfahrungen gemacht hat, darf die Bank ihm daher keine Aktien verkaufen. Aus der ihr zur Verfügung stehenden Information ist ersichtlich, dass er nicht über die nötigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die mit dem von ihm zu erwerbenden Produkt verbundenen Risiken zu verstehen – Aktien sind für den Kunden nicht angemessen [19]. Keine Angemessenheitsprüfung muss die Bank dann durchführen, wenn es sich um ein sogenanntes Execution-onlyGeschäft iS § 46 WAG handelt. § 46

[16] Das österreichische Gesetz spricht von Kundeninformation. Die Richtlinie verwendet den Begriff client information; das deutsche Recht formuliert in § 31e WpHG deutlicher und spricht von „Kundenangaben und Kundenanweisungen“. [17] Vgl in diesem Zusammenhang die E 6 Ob 24/10p = JBl 2010, 442: Hier hatte der Vermittler das Ankaufsformular falsch ausgefüllt, indem er einen unzutreffenden ISIN-Code einsetzte, sodass das falsche Wertpapier gekauft wurde. Der OGH betrachtete den Vermittler als Verhandlungsgehilfen der Bank und gab der gegen die Bank gerichteten Irrtumsanfechtung des Anlegers statt. [18]  Wiebe in Kletečka/Schauer, ABGBON 1.00 § 862 a Rz 10.

[19]  Möchte die Bank in dieser Situation die Aktien dennoch verkaufen, muss sie dem Kunden durch Information jenes Wissen verschaffen, das er benötigt, um die mit Aktien verbundenen Risiken zu verstehen. [20]  Der Vorschlag von Baum (ÖBA 2010, 286), § 46 WAG auch auf komplexe Finanzinstrumente anzuwenden, ist mit dem Gesetz und den europarechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. Soweit ersichtlich, wurde das bisher auch von niemand anderem vertreten. [21]  Das ist nicht ganz selbstverständlich, da der Vermögensverwalter dem Kunden ja keine Produkte empfiehlt, sondern im Rahmen der vereinbarten Anlagerichtlinien Geschäfte auf Rechnung des Kunden tätigt. Das WAG geht aber offenkundig davon aus, dass auch

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WAG befreit den Rechtsträger von jeglicher Explorationspflicht bei Geschäften, die nur in der Ausführung oder Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen bestehen – vorausgesetzt freilich, dass die in § 46 WAG aufgezählten Bedingungen erfüllt sind. So darf es sich um kein komplexes Finanzinstrument [20] handeln, die Dienstleistung muss auf Veranlassung des Kunden erbracht werden und der Kunde muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass keine Angemessenheitsprüfung stattfindet. Bezüglich solcher Geschäfte führt die Vorschaltung eines anderen Rechtsträgers zu keiner Veränderung der Pflichtenlage der Bank: Die in § 46 WAG vorgesehene Befreiung von der Angemessenheitsprüfung gilt mit oder ohne Einschaltung eines anderen Rechtsträgers.

3.3. § 27 Abs 2 WAG

Weitergehende Rechtsfolgen sind in § 27 Abs 2 WAG enthalten, deren Eintritt freilich an engere Voraussetzungen geknüpft ist als der Eintritt der in Abs 1 angeordneten rechtlichen Konsequenzen. Nach § 27 Abs 2 WAG darf sich der nachgeschaltete Rechtsträger auf Empfehlungen verlassen, die dem Kunden von dem anderen Rechtsträger gegeben wurden. Durch die Bestimmung wird somit ein bestimmtes Vertrauen des kundenferneren Rechtsträgers geschützt. Gegenstand dieses Vertrauens sind Empfehlungen, die dem Kunden vom ersten Rechtsträger gegeben wurden. Erfasst ist hiermit offenkundig der Fall, dass dem Kunden vom ersten Rechtsträger eine Anlageempfehlung gegeben wurde Die Anlageempfehlung ist typischerweise Gegenstand der Anlageberatung; erfasst ist aber auch die Vermögensverwaltung [21]. Erfasst sind aber nur solche Fälle, in denen dieser Umstand dem nachgeschalteten Rechtsträger bekannt ist, er also weiß, dass der an ihn weitergeleitete Auftrag auf eine Empfehlung des ersten Rechtsträgers zurückgeht [22]. Das ergibt sich eindeutig aus der Gesetzesformu-

hier Empfehlungen vorliegen; vgl insb den Wortlaut des § 44 Abs 1 und Abs 5 WAG. Zur Problematik siehe Graf in Gruber/N. Raschauer, WAG-Kommentar § 44 WAG Rz 47. [22]  Die Kenntnis vom Inhalt der Empfehlung ergibt sich typischerweise daraus, dass der Kunde das empfohlene Papier kauft; wesentlich ist aber, dass der Rechtsträger weiß, dass der Kaufwunsch das Ergebnis einer Empfehlung ist. Nur wenn ihm dieser Umstand bekannt ist, kann er davon ausgehen, dass die Geeignetheit des gewünschten Papiers vom vorgeschalteten Rechtsträger geprüft wurde; dieses Erfordernis findet bei Baum, ÖBA 2010, 284 keine hinreichende Berücksichtigung.

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Graf lierung, die dem Rechtsträger das Recht gibt, sich auf Empfehlungen zu verlassen. Ein solches Verlassen im Sinne von Vertrauen setzt Kenntnis davon, dass eine Empfehlung erteilt wurde, voraus. Diese Interpretation legt auch der englische Text nahe, der von rely spricht.

Dieses Vertrauen auf die Empfehlung bedeutet, dass der nachgeschaltete Rechtsträger davon ausgehen darf, dass das empfohlene Produkt geeignet ist. Wird eine Anlageempfehlung erteilt, bedeutet dies, dass sie nach § 44 WAG geeignet ist. Wenn eine Wertpapierdienstleistung geeignet ist, dann ist sie gleichzeitig auch angemessen im Sinn des § 45 WAG. Das im Zuge der Angemessenheitsprüfung maßgebliche Kriterium, ob der Kunde die mit dem Produkt verbundenen Risken versteht, ist Teil der Geeignetheitsprüfung. Dieser Zusammenhang ist wesentlich, weil er dazu führt, dass ein Rechtsträger, der von einem anderen Rechtsträger einen Kundenauftrag weitergeleitet und gleichzeitig die Information erhält, dass dieser Kundenauftrag auf eine Empfehlung durch den ersten Rechtsträger zurückgeht, auch von der Verpflichtung entbunden ist, eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen. Dies ist also eine weitergehende Rechtsfolge, als sie in Abs 1 vorgesehen ist; das Erfordernis der Kenntnis der dem Anleger vom ersten Rechtsträger erteilten Empfehlung stellt aber eine auf der Tatbestandsseite über Abs 1 hinausgehende Voraussetzung dar.

4. Die alte Rechtslage 4.1. Art 11 Abs 3 ISD Durch das WAG 2007 bzw die vom WAG umgesetzte MiFID ist es in diesem Bereich zu einer Veränderung im Vergleich zur zuvor in Österreich bzw der EU geltenden Rechtslage gekommen. Im vom WAG 2007 abgelösten WAG 1997 war das Problem nicht geregelt gewesen; eine Regelung fand sich jedoch in der europarechtlichen Grundlage des WAG 1997, der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (im Folgenden „ISD“), deren Art 11 die Mitgliedstaaten zur Erlassung von Wohlverhaltensregeln verpflichtete. Art 11 Abs 3 regelte den Fall, dass eine Wertpapierfirma einen Auftrag nicht direkt vom Anleger, sondern indirekt über eine vom Anleger eingeschaltete Wertpapierfirma erhielt. Für diesen Fall wurde angeordnet, dass sich das Kriterium der Professionalität des Anlegers der in Abs 1 des Artikels aufgestellten Regeln nach dem Anleger, von dem der Auftrag ausgeht, bestimmt. Es kam also nicht auf die Professionalität der vom Anleger zur Übermittlung seines Anlagewunsches eingeschalteten Wertpapierfirma an.

232

Abhandlungen 4.2. Die Rsp des OGH

Der OGH hat diese europarechtlichen Vorgaben der ISD als auch für das österreichische Recht maßgeblich anerkannt. Dies geschah in zwei Entscheidungen [23], in denen es genau um diese Problematik der Einschaltung eines Rechtsträgers zwischen Bank und Kunde ging. In diesen Fällen war einer Bank ein Auftrag über einen Versicherungsberater weitergeleitet worden; der OGH erachtete die Bank als weiter zur Einhaltung der Wohlverhaltensregeln verpflichtet. In beiden Fällen waren Bankkunden von einem Versicherungsberater beraten worden und hatten sodann über die beklagte Bank die ihnen im Rahmen der Beratung empfohlenen Papiere gekauft. Die Bank unterließ es zu überprüfen, ob die Kunden aufklärungsbedürftig iS des WAG 1997 waren. Im von den Kunden gegen die Bank angestrengten Schadenersatzprozess wandte sie ein, zu einer solchen Exploration der Kundenpräferenzen nicht verpflichtet gewesen zu sein, da die Kunden sowieso beraten gewesen wären. Der OGH stellte unter Anknüpfung an Art 11 Abs 3 der ISD klar, dass dieser Umstand grundsätzlich nicht zum Entfall der Aufklärungspflicht der Bank gegenüber dem Kunden führt. Zwar sei bei der Bestimmung des Umfangs von Aufklärungspflicht im Allgemeinen auf den Vertreter abzustellen; dies gelte aber nicht, wenn der Intermediär die Orders unter Offenlegung der Identität des Kunden übermittelt. In derartigen Fällen bestimme sich das Kriterium der Professionalität nicht nach dem professionellen Stellvertreter oder Boten, sondern nach dem Endanleger. Ausdrücklich hielt der OGH fest, dass es nicht auf den Eindruck ankommen kann, den die Bank von der Professionalität des Versicherungsberaters gewonnen hat, sondern auf die Professionalität des Endanlegers in Bezug auf dessen Kenntnisse, Erfahrungen und Anlageziele.

4.3. Praktische Auswirkungen

In der Praxis hat dies bedeutet, dass eine Bank trotz Zwischenschaltung einer Wertpapierfirma die sich aus den Wohlverhaltensregeln ergebenden Verpflichtungen gegenüber dem Kunden erfüllen musste. Ging es beispielsweise um den Erwerb eines mit bestimmten Risken verbundenen Papiers, durfte sich die Bank nicht darauf verlassen, dass der den Auftrag übermittelnde Wertpapierdienstleister sowieso Erfahrung mit derartigen Aktien hatte und diese an seinen Kunden weitergegeben hatte. Die Bank musste vielmehr prüfen, ob der den Auftrag erteilende Kunde über die entsprechenden Kenntnisse verfügte. Kam sie zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall war, musste sie ihm jene Informationen übermitteln, die dazu notwendig waren,

ihn in die Lage zu versetzen, die betreffende Transaktion zu verstehen. Die Bank musste weiters prüfen, ob das Produkt den Anlagezielen des Kunden sowie seiner finanziellen Leistungsfähigkeit entsprach. Die Bank durfte nicht darauf vertrauen, dass der zwischengeschaltete Finanzintermediär eine entsprechende Prüfung der Kenntnisse und Präferenzen des Anlegers vorgenommen hatte. Wäre ein solches Vertrauen möglich gewesen, so wäre es letztlich doch wieder auf die Professionalität des dazwischen geschalteten Finanzdienstleisters und nicht auf jene des Anlegers angekommen: Aufgrund seiner Professionalität hätte die den Auftrag durchführende Bank darauf vertrauen dürfen, dass er die Wohlverhaltensregeln gegenüber dem Anleger eingehalten hat. Die Bank konnte sich für die Erfüllung dieser sie selbst treffenden Pflichten durchaus der zwischengeschalteten Wertpapierfirma als Erfüllungsgehilfe bedienen. Für deren Verschulden haftete sie aber nach allgemeinen Grundsätzen wie für ihr eigenes Verschulden.

4.4. Kritik der Ansicht von Knobl/ Grafenhofer

Knobl/Grafenhofer [24] versuchten jüngst zu argumentieren, diese Entscheidungen wären nur für Konstellationen relevant, in denen die Bank den Auftrag über einen Finanzintermediär erhält, der als Vermittler tätig ist, nicht hingegen für Konstellationen, in denen es sich um einen Anlageberater handelt. Dies wird von ihnen aus der Formulierung von Art 11 Abs 3 der ISD abgeleitet. Für den Fall, dass der Finanzintermediär gleichzeitig auch die Dienstleistung der Anlageberatung erbringt, sei diese Bestimmung nicht anwendbar. Dieses Argument ist jedoch nicht überzeugend, weil es aus der Richtlinie ein Ergebnis ableitet, das sich aus ihr nicht ergibt. Art 11 Abs 2 der ISD [25] ordnet an, dass sich das Kriterium der Professionalität des Anlegers nach dem Anleger bestimmt, „unabhängig davon, ob (der Auftrag) direkt vom Anleger selbst oder indirekt über eine Wertpapierfirma, die die Dienstleistung gemäß Abschnitt A Nummer 1 Buchstabe a) des Anhangs anbietet, erteilt wird.“ Abschnitt A Nr 1 a) des Anhangs zur ISD betrifft die Anlagevermittlung, also die „Annahme und Übermittlung – für Rechnung von Anlegern – von Aufträgen, die eines oder

[23] Vgl E 1 Ob 231/04h = ÖBA 2005, 719 und die E 5 Ob 106/05g = ÖBA 2006, 376. [24]  GesRZ 2010, 27, 38. [25] Zur Auslegung der RL siehe auch Koller, ZBB 1996, 97.

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Abhandlungen

Aufklärungspflicht der Bank

mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben.“ Wenn durch den Verweis auf diese Definition nur auf die Dienstleistung der Vermittlung abgestellt wird, hat das nicht den Grund, dass andere Fälle ausgeschlossen werden sollen, sondern vielmehr den, dass schlichtweg zwischen zwei Fällen differenziert werden soll, nämlich dem, in dem der Kunde selbst der Bank den Auftrag erteilt, und jenem, in dem dies durch Einschaltung eines Dritten, eben eines Vermittlers geschieht. Eine dritte Konstellation ist hier schon logisch gar nicht denkbar, kann der Kunde doch den Auftrag nur entweder selbst oder über Einschaltung einer dritten Person erteilen. Diese dritte Person ist aber zwingend ein Vermittler – eben eine zwischen Kunden und Bank tretende dritte Person. Die Differenzierung zwischen diesen beiden Konstellationen erfolgt deswegen, weil damit eindeutig zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die sich aus der ISD ergebenden Pflichten gänzlich unabhängig davon sind, ob der Rechtsträger mit dem Kunden unmittelbar oder mittelbar in rechtsgeschäftliche Beziehung tritt. Entgegen der Ansicht von Knobl/Grafenhofer hat die Bezugnahme des Art 11 Abs 3 der RL auf Abschnitt A Nr 1 a) des Anhangs nicht die Funktion, andere Fälle wie beispielsweise jene, in denen der Vermittler auch als Anlageberater tätig ist, auszuschließen. Eine diesbezügliche Anordnung lässt sich der ISD nicht entnehmen. Ganz im Gegenteil ist die ISD so zu verstehen, dass in allen Fällen, in denen ein Auftrag über einen Intermediär an den Rechtsträger weitergeleitet wird, den Rechtsträger dieselben Pflichten wie in jenen Fällen treffen, in denen der Kunde selbst den Auftrag an die Bank erteilt. Dies ist ja offenkundig auch die Ansicht des OGH, fungierte in den beiden von ihm entschiedenen Fällen der Intermediär gerade nicht bloß als Vermittler, sondern als Anlageberater [26]! Dies galt unabhängig davon, ob es sich beim vorgeschalteten Rechtsträger um ein konzessioniertes Wertpapierdienstleistungsunternehmen handelte oder nicht. Dass die Bank nicht von ihren sich aus dem WAG 1997 ergebenden Pflichten befreit wurde, wenn der Kunde zuvor von einem den Konzessionserfordernissen nicht entsprechenden Rechtsträger beraten wurde, versteht sich von selbst und bedarf im Grunde gar keiner Erörterung, da in einem solchen Fall ja nur die

Bank die geeignete Beratung sicherstellen kann. Dies ist daher ein Fall, den die ISD gar nicht anspricht. Sie betrifft vielmehr gerade Konstellationen, in denen ein den Vorschriften der RL unterliegender Rechtsträger eine vorgeschaltete Dienstleistung erbringt. Nur in dieser Situation stellte sich die Frage, ob zusätzlich zu diesem Rechtsträger auch die nachgeschaltete Bank Pflichten nach der ISD treffen. Und diese Frage wurde von der ISD eindeutig im Sinn der Bejahung des Pflichtenbestandes beantwortet.

Obwohl die beiden neuen E des OGH insoweit problematisch sind, als sie hinsichtlich der vor dem WAG 2007 gegebenen Rechtslage die Pflichtenlage der Bank wohl zu eng fassen, sind sie für den vorliegenden Zusammenhang bedeutsam. Der OGH stellt in ihnen nämlich klar, dass die von ihm eingenommene restriktive Position nicht bedeutet, dass die Bank bei Vorschaltung eines anderen Rechtsträgers keineswegs von allen Aufklärungspflichten befreit ist. Auch in einem solchen Fall finden – so ausdrücklich das Höchstgericht – die Wohlverhaltensregeln

Auf der Basis der in den beiden vorangehenden Abschnitten dargestellten Regelungen lässt sich nun prüfen, in welchem Umfang die Bank in den hier interessierenden Fällen gegenüber dem Kunden Aufklärungspflichten treffen, um zu verhindern, dass der Kunde bei Abschluss des Vertrages über den Erwerb der Papiere in einem Irrtum befangen ist. Letztlich dient jede Aufklärungspflicht dazu, eine informierte und insoweit selbstbestimmte Entscheidung des Vertragspartners zu gewährleisten. Zwar ist es grundsätzlich Sache jeder Vertragspartei, sich selbst die Informationen zu beschaffen, die sie benötigt, um einen Vertrag abzuschließen, der ihren Interessen entspricht. In bestimmten Fällen legt die Rechtsordnung aber der Gegenseite die Verpflichtung auf, der anderen Seite für ihren Vertrags-

[26] Unrichtig daher Baum, ÖBA 2010, 285, der diese beiden OGH-E zu wenig berücksichtigt. [27]  4 Ob 50/11y = ÖBA 2011, 898 und

10 Ob 69/11m. [28]  ÖBA 2003, 483. [29]  ecolex 2005, 682. [30] OGH 10 Ob 69/11m (unter I.1.3.);

4 Ob 50/11y = ÖBA 2011, 898 (unter 3.4.). [31]  ÖBA 2003, 486. [32]  GesRZ 2010, 39. [33]  ÖBA 2010, 284.

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Die Unvereinbarkeit der Ansicht von Knobl/Grafenhofer mit den Vorgaben der ISD und damit den Vorgaben des WAG 1997 ist besonders deswegen hervorzuheben, weil der OGH in zwei aktuellen Entscheidungen [27] den Eindruck erweckt, als würde dieser beiden Autoren Meinung der hA und vor allem der bisherigen Rsp des OGH entsprechen. Das trifft schon deswegen nicht zu, weil die eigene Judikatur des OGH – die in diesen beiden Entscheidungen bemerkenswerter Weise nicht einmal zitiert wird – der Ansicht von Knobl/Grafenhofer widerspricht. Die beiden anderen Autoren, Koziol [28] und Gumpoltsberger [29], auf die sich der OGH in diesen beiden E beruft, haben sich nicht mit dem allgemeinen Problem des Verhältnisses von Bank und vorgeschaltetem Dienstleister beschäftigt, sondern vielmehr mit der spezifischen Problematik der Aufklärung über Kick-Back-Zahlungen. Im Fall der Ausführungen von Koziol kommt hinzu, dass er sich überhaupt nicht mit der Anlageberatung, sondern mit externen Vermögensverwaltern beschäftigt. Eine eigene Untersuchung, inwieweit die Bank allgemeine Aufklärungspflichten treffen bzw inwieweit das mit der Bank abgeschlossene Effektengeschäft wegen Irrtums angefochten werden kann, führen die beiden Autoren nicht durch.

der §§ 11 ff WAG 1997 Anwendung. Dies führt dazu, dass die Bank gegenüber dem Kunden aufklärungspflichtig werden kann. Das ist dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte oder sogar positives Wissen dafür vorliegen, dass das kundennähere Unternehmen seinen Pflichten nicht nachgekommen ist. In einer solchen Konstellation ist die Bank verpflichtet, den Kunden hiervon in Kenntnis zu setzen [30]. Dass in diesen Situationen eine Aufklärungspflicht besteht, wird auch von allen genannten Autoren vertreten. So nimmt Koziol [31] eine Pflicht der Bank zur Information des Kunden über allfällige Kick-Back-Zahlungen dann an, wenn ihr Verdachtsmomente vorliegen, dass der Vermögensverwalter den Kunden nicht darüber informiert hat. Auch Knobl/ Grafenhofer [32] und Baum [33] betonen, dass die Bank dann aufklärungspflichtig wird, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der vom vorgeschalteten Rechtsträger erbrachten Leistung haben muss. Es wird sich zeigen, dass die im Rahmen der hier angestellten Überlegungen interessierenden Fälle gerade so beschaffen sind, dass selbst die von der restriktiven Sichtweise aufgestellten Voraussetzungen für die Bejahung einer Aufklärungspflicht erfüllt sind.

5. Zur Frage des Bestands von Aufklärungspflichten 5.1. Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht

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Graf schluss wichtige Informationen zukommen zu lassen [34].

Bei der Beurteilung, ob eine Informationspflicht besteht, sind verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Offenkundige Relevanz kommt dabei dem Umstand zu, ob der einen Partei bekannt oder doch zumindest erkennbar ist, dass sich die Gegenseite in einem Irrtum über für den Vertragsabschluss wesentliche Aspekte befindet. Wer weiß, dass sein Gegenüber eine unzutreffende Vorstellung vom Vertragsgegenstand hat, den wird eher eine Aufklärungspflicht treffen als denjenigen, der dies nicht weiß und aufgrund der Umstände auch nicht wissen muss. Das gilt auch im Bereich des Effektengeschäftes: Weiß die Bank, dass ein Kunde, der eigentlich eine sichere Veranlagung sucht, im Begriff ist, ein hochriskantes Papier zu erwerben, weil er irrtümlich davon ausgeht, es würde sich um ein risikoloses Investment handeln, wird sie eher eine Aufklärungspflicht treffen als in jenem Fall, in dem sie über diese Information nicht verfügt [35]. Das hat bereits die Darstellung von Lehre und Rsp in Abschnitt 4.4. gezeigt: Selbst jene Autoren, die beispielsweise eine Verpflichtung der Bank verneinen, den Kunden über Kick-Back-Zahlungen an den Anlageberater aufzuklären, bejahen eine entsprechende Verpflichtung dann, wenn der Bank bekannt ist oder sich ihr doch aufgrund der Umstände aufdrängen muss, dass der Anlageberater diese Provisionen dem Kunden verschweigt.

Der Frage, in welchem Umfang bei der Bank Informationen über den Kunden und seine Kenntnisse hinsichtlich des zu erwerbenden Papiers vorliegen, kommt für die Bestimmung des Bestands und Umfangs allfälliger Aufklärungspflichten somit große Bedeutung zu. Noch wesentlicher ist freilich die zweite Frage, nämlich inwieweit der Bank im konkreten Fall Informationen darüber vorliegen, dass jene Vorstellungen, die der Kunde hinsichtlich des von ihm zu tätigenden Investments hat, unrichtig sind. Diese zweite Frage ist deswegen für die Beurteilung des Bestands von Aufklärungspflichten zentral, weil es diese Kenntnis von der Unzutreffendheit der Vorstellungen des Kunden ist, die in besonderem Maße geeignet ist, eine Informationspflicht auf Seiten der Bank auszulösen, muss der Bank damit doch klar sein, dass der Kunde im Begriff ist, ein Geschäft zu tätigen,

[34]  Details siehe bei Graf, Zweckentfremdete Anlegergelder und Aufklärungspflicht der Bank beim Effektengeschäft, im Erscheinen. [35] Vgl Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts: Bydlinski (749) formuliert folgenden Informationsgrundsatz: „Im ge-

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Abhandlungen das seinen Interessen nicht entspricht, sondern auf einem Irrtum beruht.

5.2. Woher erhält der Kunde falsche Information? Woher erhält der Kunde aber nun eventuell falsche Vorstellungen hinsichtlich des von ihm ins Auge gefassten Investments? Hier kommen vier verschiedene Ursachen in Betracht. Die erste Ursache kann im Bereich des Kunden angesiedelt sein. Dies wäre zB dann der Fall, wenn ein Bekannter ihm erzählt, bei einem bestimmten Papier handle es sich um ein sehr sicheres Papier, was aber den Tatsachen nicht entspricht. Die zweite Möglichkeit besteht darin, dass der vorgeschaltete Wertpapierdienstleister dem Kunden unzureichende oder unzutreffende Informationen hinsichtlich des Anlageproduktes mitteilt.

Drittens besteht die Möglichkeit, dass die den Ankauf durchführende oder im Wege des Selbsteintritts selbst verkaufende Bank, mit der der Kunde das Effektengeschäft abschließt, selbst unrichtige Informationen in Umlauf gesetzt hat. Diese Möglichkeit besteht insbesondere dann, wenn diese Bank – zB als Emissionsbank – den Vertrieb der Papiere aktiv betreibt. In einem solchen Fall ist es üblich, dass von der Bank eigene Werbebzw Informationsunterlagen hergestellt werden. Hinsichtlich dieser Unterlagen besteht dann die Möglichkeit, dass sie unzutreffende, etwas euphemistische Informationen enthalten. Die vierte Variante ist schließlich darin zu sehen, dass die unrichtigen Angaben vom Emittenten selber stammen; dies wäre dann der Fall, wenn ein allfälliger Prospekt falsche Angaben enthält oder auf sonstige Weise unrichtige Angaben gemacht werden.

Diese vier Möglichkeiten schließen einander nicht aus, sondern können einander überlappen: Finden sich im Prospekt falsche Angaben, besteht die große Wahrscheinlichkeit, dass solche unzutreffenden Informationen dem Kunden in der Folge vom Vermögensberater weitergegeben werden. Dieser stützt sich in der Regel auch auf Informationen, die er – etwa in Schulungen – von der in den Vertrieb eingebundenen Bank oder vom Emittenten erhält; sind schon diese Informationen unrichtig, wird dies auch Niederschlag in den Informationen finden, die der Berater dem Anleger gibt.

schäftlichen Kontakt ist bei starkem (konkretem oder typischem) Informationsgefälle der besser informierte Partner verpflichtet, den anderen (insbesondere einen Verbraucher) im zumutbaren Ausmaß über die für diesen wesentlichen Umstände zu informieren; wo

5.3. Bank verursacht Geschäftsirrtum durch aktives Tun

Sind diese Informationen falsch, kann dies einen Geschäftsirrtum des Kunden hervorrufen. Zur Anfechtung des mit der Bank abgeschlossenen Effektengeschäftes berechtigt ihn dieser Irrtum gemäß § 871 ABGB aber nur dann, wenn – sieht man vom praktisch kaum relevanten Fall der rechtzeitigen Aufklärung ab – der Irrtum von der Bank verursacht wurde oder ihr auffallen musste. Eine Verursachung liegt jedenfalls dann vor, wenn die Fehlinformation auf ein positives Tun der Bank zurückzuführen ist; das ist unzweifelhaft in der dritten Variante der Fall. Hier hat sie selbst falsche Informationen in die Welt gesetzt, die beim Kunden eine falsche Vorstellung vom Anlageprodukt hervorgerufen haben. Ein Beispiel für eine solche Konstellation finden wir in den OGH-E [36] zu den MEL-Zertifikaten. Hier waren von einer Bank Zertifikate verkauft worden, denen in den von der Bank – bzw von einer ihrer Vertriebstöchter – erstellten Verkaufsprospekten unzutreffende Eigenschaften beigelegt worden waren, die dem Leser eine besondere Sicherheit der Zertifikate suggerierten, die in Wirklichkeit nicht gegeben war. Der OGH bejahte einen von der Bank herbeigeführten Geschäftsirrtum, welcher dem Kunden die Berechtigung zur Anfechtung des Effektengeschäfts gab. Dass der Kunde von einem Finanzberater beraten worden war und seine Anlageentscheidung erst nach Beratung mit dem Berater getroffen hatte, stand dem zutreffend nicht entgegen. Wenn die verkaufende Bank selbst einen Irrtum beim Kunden verursacht, dann trifft die Verantwortung für diesen Irrtum sie. Dass der Vermögensberater möglicherweise auch einen Irrtum beim Kunden verursacht hat oder seinen Informationspflichten gegenüber dem Kunden nicht nachgekommen ist, ändert daran nichts.

5.4. Die Unterlassung der gebotenen Aufklärung

Hingegen hat die Bank in den anderen drei Variationen den Irrtum des Kunden jedenfalls nicht durch positives Tun verursacht; eine Verursachung könnte allenfalls durch Unterlassung der gebotenen Aufklärung erfolgt sein. Auch dann, wenn der Bank der Irrtum des Kunden auffallen

Informationspflichten nicht ausreichen, sind weitere rechtliche Maßnahmen erforderlich, die die Auswirkungen des Gefälles mildern.“ [36]  4 Ob 65/10b, 8 Ob 25/10z und öfter.

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Abhandlungen hätte müssen, könnte er zur Irrtumsanfechtung gegenüber der Bank berechtigt sein. In solchen Fällen wird freilich typischerweise auch eine Aufklärungspflicht der Bank zu bejahen sein – erkennt der Rechtsträger, dass sich der Kunde hinsichtlich des von ihm zu erwerbenden Papiers in einem Irrtum befindet, trifft ihn eine Verpflichtung, den Kunden auf diesen Irrtum hinzuweisen. Das war schon im Anwendungsbereich des WAG 1997 so; dessen § 13 Z 4 verpflichtete den Rechtsträger, dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich war. Musste der Rechtsträger erkennen, dass der Kunde die betreffenden Papiere beispielsweise deswegen erwarb, weil er sie für risikolos hielt, obwohl es sich in Wirklichkeit um sehr riskante Papiere handelte, musste er den Kunden über den wahren Sachverhalt aufklären. Es handelte sich insoweit um eine zweckdienliche Information, die dem Kunden zur Wahrung seiner Interessen mitzuteilen war. An dieser Rechtslage hat sich auch durch die Erlassung des WAG 2007 nichts geändert, da die in §§ 13 und 14 WAG 1997 enthaltenen Verpflichtungen nichts anderes als die Konkretisierung vor- oder nebenvertraglicher Pflichten dargestellt haben [37]. In ihrem grundsätzlichen Bestand waren diese Pflichten vom WAG 1997 unabhängig, wurden sie von der Rspr doch schon vor dem Inkrafttreten des WAG 1997 mindestens seit der E 4 Ob 516/93 (KB-Lux-Fund) [38] bejaht. Die Aufhebung des WAG 1997 bzw seine Ersetzung durch das WAG 2007 hat am grundsätzlichen Bestand dieser Pflichten daher nichts geändert.

Aufklärungspflicht der Bank gesehen – unzweifelhaft auch eine Verpflichtung, den Kunden über den wahren Sachverhalt zu informieren, seinen Irrtum also insoweit zu korrigieren. Wann ist diese Voraussetzung aber gegeben? Hier ist es wohl notwendig, zwischen verschiedenen Konstellationen zu differenzieren und darauf abzustellen, wie sehr die Bank dem Unternehmen, welches das Anlageprodukt emittiert, nahesteht. Je größer hier die Nahebeziehung ist, desto eher ist davon auszugehen, dass der Bank die wirkliche Lage des Unternehmens bekannt ist. Dies ist dann wesentlich, wenn das Unternehmen in seinen an die Öffentlichkeit gerichteten Aussagen Angaben macht, die den Tatsachen nicht entsprechen. Grundsätzlich kann man Wertpapiere über jede Bank kaufen. Die Banken sind aber in ganz unterschiedlicher Weise in Verkauf und Vertrieb der Papiere involviert. Am stärksten ist diese Einbindung bei der Emissionsbank. Sie trifft gem § 11 Abs 1 KMG die Verantwortung für die Richtigkeit des Prospekts; ist diese nicht gegeben, können gegen die Emissionsbank Prospekthaftungsansprüche geltend gemacht werden [40].

Ein Irrtum des Kunden kann der Bank nur dann [39] auffallen, wenn sie weiß oder aufgrund sich ihr aufdrängender Umstände wissen muss, dass die Information des Kunden, auf deren Grundlage er das Effektengeschäft abschließt, unrichtig ist. In diesem Fall trifft sie – wie soeben

Ein aktueller Fall [41] bietet Anschauungsmaterial; hier hatte die Bank die AG gegründet, deren Aktien sodann auf dem Kapitalmarkt plaziert wurden. Den Anlegern wurde versprochen, ihr Geld würde in Immobilien investiert werden. Das traf aber nur partiell zu; ein nicht unbeträchtlicher Teil der Anlegergelder wurde zur Finanzierung des Erwerbs eigener Aktien aufgewendet. Ein anderer Teil wurde in riskante Fonds investiert oder in einem Karussell von Konzerngesellschaften hin und her geschickt. Und das Investment in Grund und Boden erfolgte auch nur in mediatisierter Form, indem Tochtergesellschaften gegründet wurden, die sodann die Immobilien anschafften. Die AG erwarb mit dem Geld der Anleger somit nicht Grund und Boden, sondern bestenfalls Gesellschafterrechte an Gesellschaften, die ihrerseits das Geld erst in Immobilien investierten. Dies alles waren Umstände, die dem von den Anlegern verfolgten Zweck diametral zuwiderliefen [42]. Die Aktien waren ihnen als Immobilienaktien verkauft worden

[37] 2 Ob 236/04a = ÖBA 2005, 635; 7 Ob 64/04v = ÖBA 2005, 721. [38]  = ÖBA 1993, 987. [39]  Dem ist freilich der Fall gleichzuhalten, dass die Information zwar an sich richtig ist, die Bank aber weiß oder wissen muss, dass der Kunde die Information falsch verstanden hat. [40]  Entsprechendes gilt nach § 11 Abs 1 Z 3 KMG auch für denjenigen, der im eigenen oder im fremden Namen die Vertragserklärung

des Anlegers entgegengenommen hat, bzw den Vermittler des Vertrages. Gegen ihn können Prospekthaftungsansprüche geltend gemacht werden, wenn er den Handel oder die Vermittlung gewerbsmäßig betreibt und er oder seine Leute die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts oder der Kontrolle kannten oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben. [41]  Hierzu vgl OGH 7 Ob 77/10i = ÖBA 2011, 501 und Graf, Zweckentfremdete An-

5.5. Kenntnis der Unrichtigkeit der Information verpflichtet zur Aufklärung

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– also mehr Immobilien als Aktien. Man versprach den Anlegern eine Sicherheit, die eine größere war als bei „normalen“ Aktien. Dass dies nicht zutraf und dass man das Geld zu einem Gutteil nicht unmittelbar in Immobilien anlegte, das war eine Information, die man den Anlegern vorenthielt; in den offiziellen Unterlagen war sie auch nicht auffindbar. Die Bank, die den Vertrieb dieser Aktien übernommen hatte, war natürlich über diese Umstände voll im Bilde – der Vorsitzende ihres Vorstandes fungierte gleichzeitig als Mitglied des Vorstands der AG. Sie wusste auch, dass man von Seiten der AG den Anlegern diese Umstände nicht kommuniziert hatte, sondern ihnen eben ganz im Gegenteil versprach, ihr Geld sicher in Immobilien zu investieren. Daher wusste sie auch, dass die Anleger hinsichtlich dieser Aktien nicht korrekt informiert waren, sondern sich in einem Geschäftsirrtum befanden. Hätte der typische Anleger gewusst, welche abredewidrige Verwendung von seinem Kapital gemacht wurde, hätte er die Aktien nicht gekauft, sondern sein Geld lieber auf dem zwar niedrig verzinsten, aber aufgrund der Staatsgarantie sicheren Sparbuch gelassen. Dass die Bank in einer solchen Situation die Verpflichtung zur Aufklärung des Kunden hinsichtlich des wahren Sachverhalts trifft, liegt auf der Hand [43].

6. Aufklärungspflicht auch bei Vorschaltung eines anderen Rechtsträgers Allerdings stellt sich die Frage, ob sich an dieser grundsätzlichen Bejahung einer Aufklärungspflicht der Bank dadurch etwas ändert, dass der Kunde nicht unmittelbar den Kontakt zur Bank gesucht und gefunden hat, sondern über Vermittlung eines anderen Rechtsträgers. Bei der Prüfung dieser Frage ist primär von § 27 WAG 2007 auszugehen, der ja das Zusammenspiel zweier Rechtsträger regelt; zu unterscheiden ist weiters zwischen der in Abs 1 und der in Abs 2 geregelten Situation.

legergelder und Aufklärungspflicht der Bank beim Effektengeschäft, im Erscheinen. [42] In den Fällen des share-deal ergibt sich typischerweise ein Problem aus einer allfälligen Fremdfinanzierung, die dazu führt, dass den Aktiva auch Verbindlichkeiten gegenüberstehen. [43] Vgl Graf, Zweckentfremdete Anlegergelder und Aufklärungspflicht der Bank beim Effektengeschäft, im Erscheinen.

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Graf 6.1. § 27 Abs 1 WAG schließt keine Aufklärungspflichten aus

Was § 27 Abs 1 WAG betrifft, fällt sofort ins Auge, dass diese Bestimmung die Frage, inwieweit den Rechtsträger gegenüber dem Kunden Informationspflichten treffen, überhaupt nicht anspricht und daher den Rechtsträger auch nicht von der Erfüllung allfälliger Informationspflichten entbindet. § 27 Abs 1 führt lediglich dazu, dass der Rechtsträger beim Kunden keine Informationen einholen muss, sondern sich auf jene Informationen verlassen kann, die über den ersten Rechtsträger weitergegeben werden [44]. Die eigene Informationspflicht des zweiten Rechtsträgers wird überhaupt nicht eingeschränkt. Dies ist deswegen praktisch bedeutsam, weil das WAG 2007 dem Rechtsträger sehr umfassende, im Detail in § 40 WAG aufgelistete Informationspflichten auferlegt. Dass diese Informationspflichten durch § 27 WAG nicht beseitigt werden, hat einen ganz einfachen Grund. Die Informationen, die der Rechtsträger dem Kunden übermitteln muss, beziehen sich auf die dem Kunden vom Rechtsträger erbrachte Wertpapierdienstleistung, den Erwerb von Wertpapieren. Diese Dienstleistung wird aber nicht vom ersten, sondern vom zweiten Rechtsträger erbracht. Die Einschaltung des ersten Rechtsträgers ändert daher daran nichts, dass der zweite Rechtsträger den Kunden über all jene Punkte informieren muss, die sich auf seine Wertpapierdienstleistung beziehen und im WAG vorgesehen sind. Aus dem Umstand, dass § 27 Abs 1 zu keiner Reduktion der Informationspflichten des Rechtsträgers nach WAG führt, lässt sich ein Größenschluss hinsichtlich solcher Informationspflichten ziehen, die den Rechtsträger nach allgemeinem Zivilrecht treffen: Wenn durch die spezielle Regelung des WAG nicht einmal die WAG-spezifischen Informationspflichten ausgesetzt werden, dann kann dieser WAG-spezifischen Regelung umso weniger eine pflichtenausschließende Wirkung auf dem Gebiet des Zivilrechts zukommen! § 27 Abs 1 WAG hat daher unmittelbar überhaupt keinerlei Auswirkungen auf den Bestand allgemein zivilrechtlicher Aufklärungspflichten. Der Umstand, dass der Rechtsträger sich auf die Kundeninformation verlassen darf, bedeutet ja nicht, dass er damit auch davon ausgehen darf, dass der Kunde alle

[44]  Jedoch auch hier ist es möglich, dass den zweiten Rechtsträger Nachforschungspflichten treffen. Dies wäre dann der Fall, wenn die vom ersten Rechtsträger weitergeleitete Information offenkundig unvollständig ist.

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Abhandlungen notwendigen Informationen erhalten hat, die er benötigt, um die Sinnhaftigkeit des Rechtsgeschäfts beurteilen zu können. Am Bestand der allgemeinen zivilrechtlichen Aufklärungspflichten ändert sich durch § 27 Abs 1 WAG gar nichts.

6.2. Aufklärungspflicht im Bereich des § 27 Abs 2 WAG 6.2.1. § 27 Abs 2 WAG etabliert Vertrauensschutz Dasselbe Ergebnis gilt auch im Bereich des § 27 Abs 2 WAG. Hier erhält die Bank einen Auftrag von einem anderen Rechtsträger, der dem Kunden bereits eine spezielle Empfehlung hinsichtlich dieses Papiers gegeben hat und der Bank ist die Existenz dieser Empfehlung bekannt. Der vorgeschaltete Rechtsträger hat somit geprüft, ob das Papier für den Kunden geeignet ist. Er hat geprüft, ob es den Anlagezielen des Kunden entspricht, ob der Kunde in der Lage ist, die damit verbundenen Risiken zu verstehen und ob der Kunde von seinen finanziellen Verhältnissen her in der Lage ist, die mit dem Produkt verbundenen Risiken zu verkraften [45]. Wenn das Gesetz formuliert, der Rechtsträger, der den Auftrag gem Abs 1 erhält, dürfe sich auf Empfehlungen verlassen, die dem Kunden vom ersten Rechtsträger gegeben wurden, so wird hiermit ein Vertrauensschutz etabliert. Der nachgeschaltete Rechtsträger darf darauf vertrauen, dass das dem Kunden empfohlene Papier Eigenschaften aufweist, die den in seinen Anlagezielen gebündelten Interessen des Kunden entsprechen. Bei Aktien darf die dem Kunden die Aktien liefernde Bank darauf vertrauen, dass der Kunde Kenntnis von den Risiken hat, die mit dem Erwerb dieser Art von Wertpapier verbunden sind. 6.2.2. Die Grenzen des Vertrauensschutzes Jeder durch das Gesetz oder auf sonstige Weise etablierte Vertrauensschutz hat aber seine inhärenten Grenzen. Das Vertrauen einer Person auf eine bestimmte Sachlage wird grundsätzlich nur soweit geschützt, als es berechtigt ist. Keinesfalls berechtigtes Vertrauen liegt dann vor, wenn die in ihrem Vertrauen geschützte Person weiß, dass in Wirklichkeit eine andere Sachlage gegeben ist. Das zeigt zB deutlich der Schutz des Vertrauens

[45]  Aufgrund dieser Vortätigkeit des kundennäheren Rechtsträgers besteht insoweit eine gegenüber § 27 Abs 1 WAG veränderte Situation, als der Rechtsträger nicht mehr prüfen muss, ob der Kunde die mit dem Papier

auf das Grundbuch: Das Vertrauen des Erwerbers auf bestimmte Eintragungen im Grundbuch wird nur soweit geschützt, als der Erwerber die Unrichtigkeit der Eintragung nicht kennt und sie ihm auch nicht bekannt sein muss, wobei bereits leichte Fahrlässigkeit schadet [46]. Wenn nun durch § 27 Abs 2 WAG ebenfalls ein Vertrauensschutz etabliert wird, dann folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass dieser Vertrauensschutz jedenfalls nur soweit reicht, als dem Rechtsträger nicht gegenteilige Informationen vorliegen. Weiß der zweite Rechtsträger aufgrund solcher Informationen, dass die Empfehlung falsch ist, ist er trotz § 27 Abs 2 WAG zu entsprechender Information des Kunden verpflichtet. Der positiven Kenntnis ist es gleichzuhalten, wenn dem Rechtsträger konkrete Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich der Verdacht ergibt, dass die Information falsch ist. 6.2.2.1. Kein Vertrauensschutz aufgrund besonderer Kenntnisse

Eine solche Situation ist typischerweise dann gegeben, wenn der zweite Rechtsträger über Informationen verfügt, die dem ersten unbekannt sind und daher in die Formulierung der Empfehlung nicht einfließen konnten. Damit ist ja unweigerlich eine Situation gegeben, in welcher auch die Informationen des Kunden selbst falsch sind. Dies lässt sich anhand des oben gebrachten Beispiels verdeutlichen: Hier weiß das als Emissionsbank tätige Kreditinstitut zum einen über die Interna der Aktiengesellschaft Bescheid. Die Bank weiß, dass die Aktiengesellschaft, deren Aktien zu erwerben der Kunde im Begriff ist, den Erwerb eigener Aktien durch die Bank bzw deren Tochtergesellschaften finanziert, und sie weiß auch von der sonstigen zweckwidrigen Verwendung der von Anlegern aufgebrachten Mittel durch die Aktiengesellschaft. Zum anderen ist der Bank aber auch bekannt, welche Informationen die Emittentin den Anlegern zukommen hat lassen, welche Verwendung der Anlagegelder also zB im Prospekt in Aussicht gestellt wurde. Damit weiß die Bank, dass die Anleger hinsichtlich des erworbenen Anlageproduktes eine falsche Vorstellung haben – eben weil die Aktiengesellschaft das Kapital der Anleger einer anderen Verwendung zuführt als versprochen wurde.

verbundenen Risiken verstehen kann, da diese Prüfung bereits der vorgeschaltete Rechtsträger erledigt hat. [46]  Vgl statt aller Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I13 364 ff.

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Abhandlungen Gleichzeitig weiß die Bank aber, dass der Wertpapierdienstleister, der dem Kunden den Erwerb dieser Aktien empfohlen hat, von diesen, die Ungeeignetheit des Papiers begründenden Umständen keine Kenntnis hat, geht es doch hier eben um vor der Öffentlichkeit aus gutem Grund verborgene Interna: Hätte die Öffentlichkeit Kenntnis von ihnen, müssten die Aktiengesellschaft und die Bank befürchten, dass sich keine Erwerber für die Aktie finden. Der Bank muss auch klar sein, dass der Vermögensberater, hätte er von diesen Umständen Kenntnis, das Papier dem Kunden nicht empfohlen hätte.

Die Bank kann daher trotz des Umstands, dass die Aktien dem Kunden vom ersten Rechtsträger empfohlen wurden, nicht davon ausgehen, dass sie seinen Interessen tatsächlich entsprechen. Der Bank muss bewusst sein, dass die Anlageempfehlung auf Basis falscher Annahmen erteilt wurde. Damit ist die Vermutung des § 27 Abs 2 WAG widerlegt. Und das hat nun auch Konsequenzen für die Frage des Bestehens von Aufklärungspflichten auf Seiten der Bank: Wenn die Bank nicht davon ausgehen kann, dass die auf Seiten des Kunden bestehenden Fehlinformationen vom Anlageberater korrigiert wurden, weil dem Berater die korrekte Sachlage unbekannt war, dann sind damit die Voraussetzungen für eine Aufklärungspflicht der Bank gegeben, nämlich die Kenntnis der Bank davon, dass der Kunde im Begriff ist, mit ihr ein Effektengeschäft auf der Basis falscher Vorstellungen hinsichtlich des Geschäftsgegenstandes zu schließen, sich also in einem Geschäftsirrtum befindet. Damit ist sie verpflichtet, ihn von der wahren Sachlage in Kenntnis zu setzen. Andernfalls steht dem Kunden das Recht zur Anfechtung des Effektengeschäfts wegen eines von der Bank durch unterlassene Aufklärung verursachten Geschäftsirrtums zu; gleichzeitig würde ein Irrtum vorliegen, welcher der Bank auffallen hätte müssen.

Aufklärungspflicht der Bank Aktiengesellschaft verfügt, so wäre für sie weder erkennbar, dass die vom Anlageberater dem Kunden gegebene Empfehlung seinen Interessen nicht entspricht, noch ersichtlich, dass sich der Kunde bezüglich des Investmentobjekts in einem Geschäftsirrtum befindet. Es wäre daher die zivilrechtliche Voraussetzung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht nicht gegeben; die Bank könnte sich vielmehr auf die vom ihr vorgeschalteten Rechtsträger gegebene Empfehlung verlassen, ohne dass sie eigene spezielle Informationspflichten träfen. Damit bestätigt sich, dass bei der Beurteilung des Bestands der Aufklärungspflicht die Nähe der das Effektengeschäft durchführenden Bank zur Emittentin durchaus eine Rolle spielt: Je größer diese Nähe, desto eher ist der Bank die Innenperspektive der Emittentin zugänglich. Verfügt eine Bank hingegen nur über die Außenperspektive, wird ihr nur intern zugängliche Information nicht bekannt sein. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass eine Bank, die in ihr Portfolio [47] ein bestimmtes Produkt aufnimmt, eine Verpflichtung trifft, sich hinsichtlich dieses Produktes umfassend zu informieren, um diese Information den eigenen Kunden weitergeben zu können [48]. Soweit die Bank im Zuge dieser Recherchen auf Informationen stößt, die dem sich aus der bloßen Außenperspektive ergebenden Wissensstand widersprechen, kann dies zu Aufklärungspflichten führen und verhindern, dass sich die Bank auf die dem Kunden vom vorgeschalteten Rechtsträger gegebene Empfehlung verlassen kann.

Das soeben gebrachte Beispiel zeigt deutlich, dass es für die Frage des Bestands einer Aufklärungspflicht der Bank essentiell auf ihren Wissensstand ankommt. Würde es sich bei der Bank in unserem Beispiel nicht um jene Bank handeln, deren Vorstandsvorsitzender gleichzeitig die Geschicke der Aktiengesellschaft lenkt, sondern eine andere Bank, die über keinerlei nähere Informationen hinsichtlich der geheimen Interna der

Es zeigt sich somit, dass § 27 WAG eine Aufklärungspflicht der Bank gegenüber dem Kunden keineswegs stets ausschließt. Entscheidend ist freilich, dass der Bank die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden bekannt ist oder bekannt sein muss. Diese Voraussetzung ist – wie gesehen – jedenfalls dann erfüllt, wenn der Bank jene relevanten Informationen zugänglich sind, über die der vorgeschaltete Rechtsträger nicht verfügt, und die Bank von letzterem Umstand Kenntnis hat. Das bedeutet auch, dass die Bank nicht bloß bei positiver Kenntnis der Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden aufklärungspflichtig werden kann. Dem gleichzuhalten ist die Situation, in dem diese Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden für die Bank evident ist, sich ihr

[47]  Damit sind Fälle gemeint, in denen die Bank beschließt, ein bestimmtes Papier Kunden aus eigener Initiative im Rahmen der Anlageberatung anzubieten oder mit Rechtsträgern Vereinbarungen hinsichtlich des Vertriebs dieses Papiers abzuschließen.

[48]  Fuchs in Fuchs, WpHG § 31 Rz 25 ff; Graf in Gruber/N. Raschauer, WAG § 38 Rz 13. [49]  Vgl die Nw in Fn 48. [50] Vgl Baum, ÖBA 2011, 284; Knobl/ Grafenhofer, GesRZ 2010, 32; M. Harrer, in

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also aufgrund konkreter Anhaltspunkte aufdrängt. Schließlich kann eine Aufklärungspflicht der Bank auch aufgrund solcher Information bestehen, die ihr nicht zur Verfügung steht, die sie sich aber bei gesetzeskonformer Vorgehensweise [49] beschaffen hätte müssen. 6.2.2.2. Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von Fehlberatung durch den ersten Rechtsträger

Darüber hinaus ist aber auch eine zweite Konstellation zu berücksichtigen, in welcher eine Informationspflicht der Bank besteht. Dies ist jene Konstellation, in welcher der Bank bekannt ist oder doch bekannt sein muss, dass der erste Rechtsträger seinen nach dem WAG bestehenden Pflichten nicht nachkommt. Auch in der Literatur [50] besteht Einigkeit darüber, dass die Bank sich gegenüber dem Kunden nicht auf § 27 WAG berufen darf, sondern eigenständig die Geeignetheit oder Angemessenheit der Wertpapierdienstleistung prüfen muss, wenn ihr konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er erste Rechtsträger seinen Pflichten nicht nachkommt [51]. Dies ist zu erweitern um Fälle, in denen der Bank solche Anhaltspunkte zwar nicht vorliegen, dies aber darauf zurückzuführen ist, dass es die Bank unterlassen hat, nähere Informationen einzuholen, obwohl sie dazu aufsichts- oder zivilrechtlich verpflichtet gewesen wäre. Eine solche Situation würde beispielsweise beim Vertrieb von sogenannten Immobilienaktien dann vorliegen, wenn die von der Bank eingesetzten Vertriebspartner gegenüber ihren Kunden das mit diesen Aktien verbundene Risiko falsch darstellten, indem sie solchen Papieren eine größere Sicherheit im Vergleich zu normalen Aktien mit der Begründung beilegen, das von den Anlegern aufgebrachte Kapital würde in Immobilien investiert. Hierdurch würde der Aspekt ausgeblendet, dass es sich auch bei Immobilienaktien um Aktien handelt, der Anleger also gerade kein Eigentum an Grund und Boden, sondern nur eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung erwirbt. Damit trägt der Anleger nicht bloß das Kursrisiko der Aktie, sondern auch das Insolvenzrisiko der Aktiengesellschaft – alles Risiken, die er bei einem Investment in Grund und Boden nicht tragen würde. Wird dem Anleger diese Gefahrenlage vom vorgeschalteten Rechtsträger nicht

Dullinger/Kaindl, Bank- und Kapitalmarktrecht 2008 25. [51] Zur Rsp des OGH siehe oben Abschnitt 4.2.

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Graf korrekt dargestellt und ist diese Fehlberatung der Bank bekannt bzw muss sie ihr bekannt sein, dann wüsste die Bank, dass der Kunde nicht korrekt beraten wurde und somit eine Erfüllung der sich aus dem WAG ergebenden Pflichten durch den Berater oder Vermittler nicht stattgefunden hat. Damit wäre die Bank nun selbst verpflichtet, dem Kunden die entsprechenden Informationen zukommen zu lassen. In diesem Fall lässt sich die Entlastung der Bank von ihrer eigenen Aufklärungspflicht aufgrund der Einschaltung des Vermittlers oder Beraters nicht damit rechtfertigen, dass eine überflüssige Doppelaufklärung vermieden werden soll, weil der Vermittler oder Berater diese Information schon erteilt hat. Hier besteht vielmehr aufgrund der Fehlinformation durch den ersten Rechtsträger unvermindert die Schutzbedürftigkeit des Anlegers, sodass in einer solchen Situation die Information des Anlegers durch den zweiten Rechtsträger notwendig ist. Diese Gesichtspunkte sind in solchen Fällen von besonderer Bedeutung, in denen zwischen der Bank und Finanzintermediären eine institutionalisierte Zusammenarbeit [52] hinsichtlich des Vertriebs bestimmter Wertpapiere vorliegt. Hier hat die Bank ja gerade aufgrund dieser engen Zusammenarbeit zwangsläufig einen Einblick in die Beratungstätigkeit des ersten Rechtsträgers, sodass sie weit eher als eine außenstehende Bank Kenntnis von fehlerhafter Beratung oder Information erhalten wird [53]. Auch das lässt sich am besten anhand eines Beispiels verdeutlichen. Wenn in den Werbeunterlagen eines Finanzdienstleisters für Immobilienaktien Formulierungen wie „Ansparplan“ sowie „Einmalerlag“ verwendet werden, dann ist das eine irreführende Sprachwahl, wird dem Anleger damit doch suggeriert, das von ihm aufgebrachte Geld würde in dieser Form bei der Bank verbleiben; der Umstand, dass das Geld zum Erwerb von Aktien verwendet, also ausgegeben werden sollte, wird dadurch verschleiert. Wenn der Kunde Geld „erlegt“, suggeriert dies, dass das Geld quasi auf einem Konto oder einer vergleichbaren Einrichtung verbleibt. Noch deutlicher ist der Begriff „Ansparplan“; wer anspart, investiert in ein Sparprodukt. Gerade dies passiert aber

[52] Eine solche liegt jedenfalls dann vor, wenn Antragsbögen, Werbefolder uä zur Verfügung gestellt werden; eine solche Zusammenarbeit manifestiert sich aber auch in der Abhaltung regelmäßiger Schulungen bzw Produktpräsentationen. Sie wird schließlich immer dann vorliegen, wenn die Bank mit dem Intermediär just zum Zwecke der Absatzförderung eigens Vertriebsvereinbarungen

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Abhandlungen beim Aktienerwerb nicht. Aktien können niemals jene Sicherheit bieten, wie dies Spareinlagen tun. Dies ist deswegen wesentlich, weil der OGH in einer anderen Entscheidung derartige Formulierungen zum Anlass nahm, von der Bank eine erhöhte Aufklärung zu fordern. In der E 7 Ob 177/98z [54] hatte eine Bank Immobilienaktien vertrieben und bewarb das Produkt ua mit dem Begriff „Ansparmodell“. Der OGH deutete diese Begrifflichkeit zu Recht dergestalt, dass hierdurch beim Kunden der Eindruck verstärkt wurde, sein Geld sicher und gut verzinst anzulegen. Dieser Eindruck entsprach jedoch nicht der Wirklichkeit, sodass die Möglichkeit zur Anfechtung der mit der Bank hinsichtlich des Erwerbs der Immobilienaktien abgeschlossenen Verträge bejaht wurde. Hinzu kam, dass den Kunden gesagt worden war, Immobilienaktien seien sicherer als Industrieaktien. Wenn nun die Bank weiß, dass der vorgeschaltete Rechtsträger derart formulierte Werbeunterlagen verwendet, dann ist ihr damit bekannt, dass beim Kunden ein unrichtiger Eindruck hinsichtlich des empfohlenen Papiers erweckt wird. Ungeachtet der Regel des § 27 Abs 2 WAG ist die Bank in einer solchen Situation verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass das zu erwerbende Produkt nichts mit Sparen [55] oder Gelderlag zu tun hat. Noch weitergehende Rechtsfolgen treffen die Bank, wenn sie selbst den Rechtsträger mit Werbeunterlagen ausgestattet hat, in denen diese Formulierungen verwendet werden, wenn sie also der Urheber dieser irreführenden Textpassagen ist. Hat sie hierdurch beim Kunden einen Irrtum herbeigeführt, wäre der Kunde aufgrund dieser Irrtumsverursachung durch positives Tun zur Irrtumsanfechtung berechtigt. Auf eine Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten käme es gar nicht mehr an.

die Vorschaltung eines Rechtsträgers die die Bank aufgrund der §§ 11 ff WAG 1997 treffenden Pflichten nicht eingeschränkt wurden, ist dieses Ergebnis offenkundig. Jedoch selbst dann, wenn man der restriktiveren Sichtweise, wie sie zB von Knobl/Grafenhofer vertreten wird, folgen wollte, wäre der Bestand einer Aufklärungspflicht zu bejahen. Der hierfür maßgebliche Umstand ist darin zu sehen, dass es um Situationen geht, in denen die Bank Kenntnis davon hat oder aufgrund evidenter Umstände Kenntnis davon haben muss, dass das dem Kunden zu verkaufende Papier seinen Interessen nicht entspricht, sondern diese durch den Erwerb des Papiers gefährdet sind. Die Bank weiß weiters, dass der Kunde diese Information vom ihn betreuenden Anlageberater nicht erhält, sondern sich hinsichtlich der wahren Eigenschaften des Produktes im Irrtum befindet. Damit ist aber eine Situation verwirklicht, in der auch die restriktive Sicht den Bestand der Aufklärungspflicht trotz Einschaltung eines Anlageberaters bejaht.

7. Der vorgeschaltete Rechtsträger als Verhandlungsgehilfe

Auch nach der bis zum Inkrafttreten des WAG 2007 geltenden Rechtslage war in den soeben beschriebenen Fällen eine Aufklärungspflicht der Bank zu bejahen. Geht man von der hier vertretenen Rechtsansicht aus, wonach durch

Zusätzliche Ansprüche des Kunden gegen die Bank können dann bestehen, wenn der erste Rechtsträger als Verhandlungsgehilfe des zweiten Rechtsträgers tätig wird. Nach allgemeinem Zivilrecht wird der Verhandlungsgehilfe [56] dem Geschäftsherrn zugerechnet. Ein Irrtum, den der Verhandlungsgehilfe beim Vertragspartner verursacht oder der ihm auffallen hätte müssen, berechtigt daher zur Anfechtung des mit dem Geschäftsherrn abgeschlossenen Vertrages. In vielen Fällen wird der vorgeschaltete Rechtsträger typischerweise als Verhandlungsgehilfe des zweiten Rechtsträgers tätig [57]. Dieser stattet ihn wie gesehen mit den für den Vertragsabschluss notwendigen Vertragsformularen aus. Wenn der erste Rechtsträger beim Kunden einen Irrtum verursacht oder ihm ein Irrtum des Kunden auffallen muss, berechtigt dieser den Kunden daher nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln zur Anfechtung des mit der Bank geschlossenen Rechtsgeschäfts. Dagegen wurden in der Literatur von Knobl/Grafenhofer [58] unter Be-

abgeschlossen hat. [53]  Darüber hinaus ist in solchen Konstellationen in gewissem Umfang eine Verpflichtung der Bank zu bejahen, zumindest im Grundsätzlichen zu überprüfen, ob der Rechtsträger den Beratungsvorgang hinsichtlich des von der Bank vertriebenen Papiers entsprechend den gesetzlichen Vorgaben gestaltet. [54]  = ÖBA 1999, 900 mit Anm Apathy.

[55]  Zudem ist der Wortbestandteil „spar“ durch § 31 Abs 2 BWG geschützt und darf nur für Sparurkunden verwendet werden. [56]  Pletzer in Kletečka/Schauer, ABGBON 1.00 § 875 Rz 10 f; grundlegend Iro, JBl 1982, 470, 510 [57] Vgl Riedler, ÖJZ 2010, 849. [58]  GesRZ 2010, 41; kritisch dazu Vonkilch, RdW 2010, 326.

6.3. Zur Rechtslage nach dem WAG 1997

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Abhandlungen

Aufklärungspflicht der Bank zu einer Verschlechterung der Rechtsposition des Anlegers im Vergleich zu jener Rechtslage führen, die ohne Einschaltung des Verhandlungsgehilfen gegeben wäre. Die irrtumsrechtliche Zurechnung des Verhandlungsgehilfen hat zivilrechtlich ja den klaren Grund, dass eine Schlechterstellung des Vertragspartners verhindert werden soll. Würde der Geschäftsherr die Vertragsverhandlungen selbst führen und den Vertrag selbst abschließen, würde ein von ihm zu verantwortender Irrtum seines Vertragspartners diesen zur Anfechtung berechtigen. Wenn der Geschäftsherr nun die Verhandlungen nicht führt, sondern sich eines Gehilfen bedient, würde der Vertragspartner die Möglichkeit zur Vertragsanfechtung verlieren, wenn das Verhalten des Gehilfen nicht dem Geschäftsherrn zugerechnet wird. Die Zurechnung des Verhaltens des Gehilfen zum Geschäftsherrn wird also durch elementare Gerechtigkeitserwägungen, wie sie in § 1313a ABGB positiviert sind, gefordert. Diese werden durch § 27 Abs 2 WAG nicht „overruled“.

Schließlich ist in diesem Zusammenhang auf die Rsp des OGH [61] zu Leasingverträgen zu verweisen; nach dieser wird der Lieferant dem Leasinggeber jedenfalls dann zugerechnet, wenn der Lieferant die Vertragsformulare des Leasinggebers mit dessen Zustimmung verwendet und tatsächlich auch ein Offert entgegengenommen hat. Dass ein Verhandlungsgehilfe in vertraglichen Be-

ziehungen zu beiden Vertragsteilen steht, schließt die Zurechnung seines Verhaltens an einen Vertragsteil nach stRsp [62] nicht aus. Ist der erste Rechtsträger nun Verhandlungsgehilfe des zweiten Rechtsträgers, so wird er diesem irrtumsrechtlich zugerechnet. Im Fall des § 27 Abs 2 liegt insoweit eine etwas veränderte Situation vor, als das Gesetz ausdrücklich sagt, der zweite Rechtsträger könne sich auf vom ersten Rechtsträger gegebene Empfehlungen verlassen. Bedeutet dies auch, dass der zweite Rechtsträger sich darauf verlassen kann, dass hinsichtlich des zu erwerbenden Wertpapiers vom ersten Rechtsträger kein Irrtum verursacht wurde oder ihm auffallen hätte müssen? In diese Richtung scheint die Argumentation von Knobl/ Grafenhofer [63] zu gehen. Sie argumentieren, der Bank könne der erste, die Wertpapierdienstleistung der Anlageberatung erbringende Rechtsträger nicht als Gehilfe zugerechnet werden, weil die Bank selbst keine Verpflichtung zur Erbringung einer Anlageberatung treffe. Dieses Argument überzeugt nicht, weil es übersieht, dass die Möglichkeit zur zivilrechtlichen Anfechtung des Effektengeschäfts wegen Irrtums unabhängig davon ist, welche aufsichtsrechtlichen Pflichten die Bank bei diesem Geschäft treffen [64]. Dies lässt sich anhand des Beispiels des Execution-only-Geschäfts verdeutlichen: Bei diesem treffen die Bank – abgesehen von der Geschäftsdurchführung – überhaupt keine weitergehenden Pflichten; erkennt sie aber, dass der Kunde hinsichtlich des Geschäftsgegenstands einem Irrtum unterliegt, ist das Geschäft vollkommen unabhängig von den Vorgaben des WAG nach § 871 ABGB anfechtbar. Gleiches gilt, wenn die Bank beim Kunden durch falsche Angaben aktiv einen Irrtum hervorruft. Welche Pflichten nach WAG bestehen, sagt also nicht notwendigerweise etwas darüber aus, welche Rechte oder Ansprüche dem Kunden gegen die Bank nach ABGB zustehen. Dieser Gesichtspunkt schlägt auch auf Konstellationen durch, die an sich von § 27 Abs 2 WAG geregelt sind: Wenn die Bank sich nicht die Mühe macht und dem Anleger die für die Abgabe seiner Vertragserklärung notwendigen Formulare selbst übergibt, sondern sich dazu eines Dritten, nämlich des ersten Rechtsträger bedient, dann darf dies nicht

[59]  = JBl 2010, 442. [60]  = ÖBA 1999, 900. Auf die Bedeutung dieser Entscheidung für den vorliegenden Kontext hat bereits Riedler, ÖJZ 2010, 850 hingewiesen. [61]  JBl 1988, 719 = ÖBA 1989, 316 (Iro); 3 Ob 15/98x.

[62]  Vgl 2 Ob 176/10m = Zak 2011/705; 4 Ob 586/95. [63]  GesRZ 2010, 41. [64]  Dies gilt in allen Fällen, also nicht nur in jenen, in denen auf Seiten der Bank ein eigenständiges Verschulden vorliegt. Der Grund hierfür liegt darin, dass das Verhalten

des Verhandlungsgehilfen der Bank 1:1 zugerechnet wird. Daraus kann sich zum einen die Möglichkeit zur Irrtumsanfechtung ergeben; zum anderen können aber qua § 1313a ABGB dem Kunden auch Schadenersatzansprüche zustehen.

rufung auf § 27 WAG Einwendungen erhoben. Sie meinen, § 27 WAG würde die Zurechnung als Verhandlungsgehilfe ausschließen. Das ist aber unzutreffend, da weder § 27 Abs 1 noch Abs 2 WAG diesen Effekt hat.

§ 27 Abs 1 WAG schützt – wie oben gezeigt – nur das Vertrauen der Bank darauf, dass die vom ersten Rechtsträger weitergeleitete Information über den Kunden zutreffend ist. Dass der Kunde vom ersten Rechtsträger zutreffend informiert wurde und von ihm kein Irrtum verursacht wurde oder ihm kein Irrtum auffallen musste, ist schon rein vom Regelungsbereich der Norm her nicht Gegenstand dieses Vertrauens. Aus § 27 Abs 1 WAG lässt sich – wie oben gezeigt – insbesondere nicht ableiten, dass der zweite Rechtsträger auf eine korrekte Weiterleitung der Information durch den ersten Rechtsträger zu vertrauen berechtigt wäre. Ob ein solches Vertrauen berechtigt ist oder nicht, hängt davon ab, welche zivilrechtliche Gestaltung dem Tätigwerden des ersten Rechtsträgers zugrundeliegt. Typischerweise fungiert der erste Rechtsträger in den hier behandelten Fällen als Verhandlungsgehilfe, wie der OGH in der E 6 Ob 24/10p [59] klargestellt hat. Maßgeblich für diese Qualifikation war der Umstand, dass der erste Rechtsträger mit den Formularen „Investmentangaben/Fondskäufe“ ausgestattet worden war. Dies ist nach st Rsp des OGH ein typisches Indiz dafür, dass es sich um einen Empfangsboten handelt. Der OGH knüpft damit an seine bisherige Rsp an. So hat das Höchstgericht in der E 7 Ob 177/98z [60] klar festgehalten, dass die das Effektengeschäft durchführende Bank gegen sich gelten lassen muss, wenn ihr Verhandlungsgehilfe in dieser Eigenschaft den Käufer im Rahmen der Abgabe seines Vertragsofferts listig täuscht, einen dem Käufer unterlaufenen beachtlichen Irrtum veranlasst und wenn ihm ein solcher Irrtum erkennbar war.

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Die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung führt in jenen Fällen, in denen der erste Rechtsträger Verhandlungsgehilfe der Bank ist, zu einer Modifikation des aus § 27 Abs 2 WAG für die Bank resultierenden Vertrauensschutzes. Sie kann nicht mehr uneingeschränkt darauf vertrauen, dass das dem Kunden vom ersten Rechtsträger empfohlene Papier dessen Interessen entspricht, weil sie die Möglichkeit berücksichtigen muss, dass der Berater durch eine unrichtige Information beim Kunden einen Irrtum hervorgerufen hat bzw ihm ein Irrtum des Kunden auffallen hätte müssen. Erklärt der Berater, dass das betreffende Papier risikolos ist, obwohl es diese Eigenschaft nicht aufweist, und empfiehlt er dem Kunden den Ankauf, würde ein Geschäftsirrtum des Kunden vorliegen. Gleichzeitig würde auch eine fehlerhafte Anlageberatung gegeben sein. Letzterer Umstand berechtigt den Kunden zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Berater, ersterer zur Anfechtung des mit der Bank abgeschlossenen Effektengeschäfts. Diese Modifikation ist aber nicht als eine einschränkende Auslegung des § 27 Abs 2 WAG zu verstehen; sie resultiert vielmehr daraus, dass in jenen Fällen, in denen der erste Rechtsträger als Verhandlungsgehilfe der Bank fungiert, ein

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Graf zusätzliches Sachverhaltselement verwirklicht ist, das zur Anwendung einer zusätzlichen Rechtsnorm führt, deren Tatbestand durch dieses Sachverhaltselement verwirklicht wird [65]. § 27 Abs 2 WAG knüpft seine Rechtsfolge an einen einfachen Tatbestand, nämlich die Erteilung des Auftrags eines Kunden durch den ersten Rechtsträger an den zweiten Rechtsträger. Die Möglichkeit zur Irrtumsanfechtung für den Kunden wird durch ein ganz anderes Sachverhaltselement ermöglicht, nämlich den Umstand, dass der erste Rechtsträger Verhandlungsgehilfe des zweiten Rechtsträgers ist. Das ist aber eine zur Grundkonstellation des § 27 Abs 2 WAG hinzutretende Qualifikation. Wenn die Rechtsordnung nun an dieses zusätzliche Element eine zusätzliche Rechtsfolge anknüpft, stellt dies keinen Widerspruch zur für die unmodifizierte Grundkonstellation geltenden Regelung dar. Es ist dies vielmehr ein Phänomen, das öfter auftritt. So schließt § 1432 ABGB die Rückforderung der Zahlung einer verjährten Schuld aus; diese Norm wird durch § 1433 ABGB aber für den Fall modifiziert, dass der Zahler nicht geschäftsfähig ist. Nicht anders ist das Verhältnis von § 27 Abs 2 WAG zu § 871 ABGB: Grundsätzlich kann sich der zweite Rechtsträger darauf verlassen, dass der erste Rechtsträger den Kunden korrekt beraten hat; ist der erste Rechtsträger jedoch Verhandlungsgehilfe des zweiten Rechtsträgers, kommt zusätzlich § 871 ABGB ins Spiel und der Kunde kann bei einem Irrtum, der vom ersten Rechtsträger verursacht wurde oder diesem auffallen hätte müssen, den Vertrag mit dem zweiten Rechtsträger anfechten. Für den zweiten Rechtsträger resultiert daraus keine unzumutbare Belastung, kann er die Anwendbarkeit des § 871 ABGB doch ganz einfach dadurch vermeiden, dass er den Anlageberater nicht als Verhandlungsgehilfen einsetzt. Entscheidet er sich jedoch dafür, Kosten zu sparen, und den Rechtsträger als Verhandlungsgehilfen nutzbar zu machen, muss er

[65]  Zusätzlich ist in Erinnerung zu rufen, dass der Zweck des WAG 2007 dahin ging, den Anlegerschutz zu verbessern; mit diesem Ziel wäre es aber komplett unvereinbar, wenn das Gesetz dazu führen würde, den Kernbereich des Irrtumsrechts zu Lasten des Anlegers einzuschränken.

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Abhandlungen das damit einhergehende Haftungsrisiko tragen.

8. Resumee 1. Entschließt sich ein Anleger nach Beratung durch einen Anlageberater zum Erwerb eines Wertpapiers und leitet der Anlageberater den Kaufauftrag des Kunden an eine Bank weiter, darf die Bank aufgrund von § 27 Abs 2 WAG 2007 darauf vertrauen, dass das Papier für den Kunden angemessen ist, vorausgesetzt die Bank hat Kenntnis von der durch den ersten Rechtsträger erfolgten Anlageberatung. Sie muss in diesem Fall weder eine Angemessenheitsprüfung nach § 44 WAG noch eine Geeignetheitsprüfung nach § 45 WAG durchführen. 2. Durch § 27 Abs 2 WAG werden nach allgemeinem Zivilrecht bestehende Aufklärungspflichten aber nicht ausgeschlossen. Ist der Bank bekannt, dass sich der Kunde hinsichtlich des von ihm zu erwerbenden Papiers in einem Geschäftsirrtum befindet, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen zur Aufklärung verpflichtet. Eine derartige Situation ist zB dann gegeben, wenn die Bank über Informationen verfügt, hinsichtlich derer sie weiß, dass sie weder dem Anlageberater noch dem Kunden zur Verfügung stehen. Gleiches gilt für den Fall, dass die Bank weiß oder aufgrund evidenter Umstände wissen muss, dass der Anlageberater seine gegenüber dem Kunden nach § 44 WAG bestehenden Pflichten nicht erfüllt. 3. Unterlässt die Bank in derartigen Fällen die Aufklärung des Kunden, kann dieser das Effektengeschäft wegen Geschäftsirrtums anfechten, weil eine Irrtumsverursachung durch unterlassene Aufklärung vorliegt. Gleiches gilt bei einer Irrtumsverursachung durch aktives Tun auf Seiten der Bank, wie beispielsweise die Verbreitung von Werbeprospekten, in denen irreführende Angaben gemacht werden. 4. In derartigen Fällen bestand auch nach WAG 1997 eine entsprechende Aufklärungspflicht durch die Bank. Die Bejahung dieser Aufklärungspflicht ist unabhängig davon, ob man hinsichtlich der alten Rechtslage eine eher engere Auslegung oder wie hier eine weitere Auslegung vertritt. 5.  Setzt die Bank den Anlageberater als Verhandlungsgehilfen oder Empfangsboten ein, wird er ihr irrtumsrechtlich

trotz § 27 Abs 2 WAG zugerechnet. Ein Irrtum des Anlegers, der vom Anlageberater verursacht wurde oder ihm auffallen musste, berechtigt den Anleger zur Anfechtung des mit der Bank geschlossenen Effektengeschäftes. ◆

Literaturverzeichnis Assmann / Schneider (Hrsg), WpHG5 (2009). Baum, Pflichten und Haftung im arbeitsteiligen Vertrieb von Finanzprodukten, ÖBA 2010, 278. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996). Fuchs (Hrsg), WpHG (2009). Graf, Zweckentfremdete Anlegergelder und Aufklärungspflicht der Bank beim Effektengeschäft, im Erscheinen. Gruber / N. Raschauer (Hrsg), WAG (2010). Gumpoltsberger, Aufklärungspflicht der Bank über Spesenaufteilungsvereinbarung bei gestaffelter Einschaltung zweier WPDLU, ecolex 2005, 682. Iro, Zurechnung von Gehilfen im Recht der Willensmängel, JBl 1982, 470, 510. M. Harrer, Mögliche Gestaltung der Vertriebsstruktur – ausgewählte Fragen der Wohlverhaltensregeln, in Dullinger / Kaindl, Bank- und Kapitalmarktrecht 2008 (2009). Kletečka / Schauer (Hrsg), ABGB-ON (2010). Knobl / Grafenhofer, Haftung einer Bank für allfälliges Fehlverhalten von externen Anlageberatern oder Vermittlern, GesRZ 2010, 27. Koller, Wer ist „Kunde“ eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens (§ 31 f WpHG)? ZBB 1996, 97. Koziol, Die Haftung der depotführenden Bank bei Provisionsvereinbarungen mit externen Vermögensverwaltern ihrer Kunden, ÖBA 2003, 483. Koziol / Welser, Bürgerliches Recht I13 (2006). Riedler, Geschäftsirrtum, Irrtumsveranlassung und Gehilfenzurechnung beim Wertpapierkauf, ÖJZ 2010, 19. Vonkilch, Irrtumsrechtliche Gehilfenzurechnung beim arbeitsteiligen Vertrieb von Wertpapieren, RdW 2010, 324.

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OGH 8 Ob 11/11t

◆R

echtsprechung

Zivilrechtliche und strafrechtliche Entscheidungen Bearbeitet von RA Univ.-Prof. Dr. Raimund Bollenberger, unter Mitarbeit von RAA Mag. Markus Kellner

OGH-Entscheidungen

1796. §§ 867, 918, 1295, 1304, 1313a ABGB; § 39 BWG; §§ 446, 447 ASVG; § 13 WAG 1996. Der Genehmigungsvorbehalt nach § 446 Abs 3 ASVG beschränkt die Handlungsfähigkeit der Organe des Sozialversicherungsträgers im Außenverhältnis. Eine nicht durch die erforderliche ministerielle Genehmigung gedeckte Willenserklärung des an sich zuständigen Organs bindet den Sozialversicherungsträger nicht. Öffentlich-rechtliche Körperschaften sind verpflichtet, den Partner über die Gültigkeitsvoraussetzungen des beabsichtigten Geschäfts aufzuklären, sofern diese ihrem Organ bekannt oder leichter erkennbar sind als dem Partner. Wird der Partner im guten Glauben gelassen, es bestehe keine Genehmigungsbedürftigkeit, haftet die Körperschaft auf das Vertrauensinteresse, wenn die Genehmigung in der Folge ausbleibt. Auch eine hohe Professionalität des Kunden kann nicht ausschließen, dass er im Einzelfall einer Fehlvorstellung unterliegt. Kann der Anlageberater dies erkennen, dann hat er den Kunden speziell aufzuklären. Die Übernahme des Risikos aus einem Vertrag, der vom anderen Teil mit Dritten abgeschlossen wurde, ist nur ausnahmsweise vom Schutzzweck des Grundverhältnisses erfasst. OGH 24. 10. 2011, 8 Ob 11/11t Aus den Entscheidungsgründen: Die Streitteile stehen seit vielen Jahren in ständiger Geschäftsbeziehung. Im Jahr 2002 hatte die klagende Großbank der Beklagten, einer Sozialversicherungsträgerin, unwidersprochen mitgeteilt, dass sie sie als professionelle Marktteilnehmerin behandle. Die Beklagte finanziert sich vorwiegend aus den Beiträgen ihrer Mitglieder, die zum Großteil jeweils um den 18.

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eines jeden Monats bei ihr einlangen. Davor muss die Beklagte ihre laufenden Ausgaben durch kurzfristige Barvorlagen zwischenfinanzieren. Vom 15. bis zum 22. eines jeden Monats ist sie in der Lage, Einnahmen zu veranlagen, um anschließend vom 20. bis zum Ultimo wieder Mittel zur Finanzierung ihrer Aufgaben aufzunehmen.

Die Beklagte verfügt über zwei Spezialfonds, in denen ihr Finanzvermögen angelegt ist und mit deren Erträgen die Kosten der Zwischenfinanzierungen zumindest großteils abgedeckt werden. Da die erforderlichen Barvorlagen immer weiter anstiegen, machte sich der Leiter der Finanzabteilung der Beklagten Gedanken, wie man die „Struktur“ der Beklagten absichern und verhindern könne, dass die Substanz der Spezialfonds zur Abdeckung der Barvorlagen angetastet werden müsse. Er verfiel dabei auf die Möglichkeit von Derivatgeschäften und ließ sich von der Beklagten – aber auch von anderen Bankinstituten – Angebote für Zinsabsicherungs- und Zinsoptimierungsprodukte vorschlagen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte keine Erfahrungen mit Derivatgeschäften. Der Klägerin war bei der Erstattung ihrer Angebote die Zusammensetzung des Portfolios der Beklagten nicht bekannt, sondern nur deren kurzfristiger periodischer Finanzierungsbedarf. Am 25.7.2005 unterfertigten die Streitteile einen Rahmenvertrag über den in Aussicht genommenen Abschluss von Finanztermingeschäften. Dieser Rahmenvertrag war ein Standardvertrag, den die überwiegende Zahl der Bankinstitute verwendeten und dessen Inhalt mit dem Bankenverband akkordiert war. Er lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 1 Zweck und Gegenstand des Vertrages

1. Die Parteien beabsichtigen, zur Gestaltung von Zinsänderungs-, Währungskurs- und sonstigen Kursrisiken im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Finanztermingeschäfte abzuschließen. (...) § 8 Schadenersatz und Vorteilsausgleich

1.  Im Falle der Beendigung steht der kündigenden oder solventen Partei ein vom Verschulden der anderen Partei unabhängiger Anspruch auf Schadenersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt, die dazu führen, dass die ersatzberechtigte Partei alle Zahlungen und sonstigen Leistungen erhält, die ihr bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung zugestanden wären. Sie ist berechtigt, nach ihrer Auffassung dazu geeignete Verträge abzuschließen. (...) § 12 besondere Vereinbarungen: (...)

7. Der Vertragspartner versichert, dass er über ausreichende Kenntnisse in den in § 1 des Rahmenvertrages beschriebenen Geschäften verfügt und mit den konkreten Risiken aus Einzelabschlüssen vertraut ist. Er schließt Einzelabschlüsse aufgrund seiner eigenen Entscheidung und nicht aufgrund einer Beratung der Bank ab. (...)“ Die Klägerin übermittelte der Beklagten zwei Ausfertigungen des Rahmenvertrags mit einem Begleitschreiben, in dem festgehalten wurde: „Zum jeweiligen Einzelgeschäft bitten wir Sie dafür Sorge zu tragen, dass die erforderlichen Beschlüsse (vgl § 446 Abs 3 ASVG) vorliegen, wenn es sich beim Einzelabschluss um kein Zinsgeschäft handelt, das nachweislich zur Absicherung bestehender Positionen dient.“ Der Vorstand und die Kontrollversammlung der Beklagten genehmigten mit Grundsatzbeschluss vom 5.7.2005 die Durchführung von „Swap-Geschäften im Bereich des Zinsrisikomanagements“ und ermächtigten das Büro zum Abschluss der entsprechenden Einzelgeschäfte. Grundlage dieser Zustimmung war ein konkreter Produktvorschlag des Büros, der nicht nur eine reine Absicherung gegen steigende Zinsen, sondern auch eine gegenwärtige Zinschance versprach. Am 18.10.2005 schloss die Beklagte mit der Klägerin ein anderes als das im Bericht an den Verwaltungsausschuss vorgestellte Geschäft ab, uzw einen Quanto-Snowball-Swap mit Anfangstermin 19.10.2005 und einer Laufzeit von fünf Jahren. Nur der Klägerin war bei diesem Vertrag ein vorzeitiges Kündigungsrecht eingeräumt. Der vereinbarte Quanto-SnowballSwap war ein hochkomplexes Produkt, bei dem auf Basis eines fiktiven Nominalbetrags von € 10 Mio vierteljährlich zwischen den Partnern Zinsenzahlungen „ausgetauscht“ und die jeweiligen Zahlungen gegenverrechnet wurden. Im ersten Jahr hatte die Beklagte einen Fixzinssatz von 0,75% pa vom Nominalbetrag zu bezahlen, die Klägerin hingegen den Dreimonats-Euribor-Zinssatz, wodurch in dieser Periode aufgrund der geringen Höhe des Fixzinssatzes ein Gewinn für die Beklagte sicher war. In den Folgejahren sollte die Klägerin weiterhin jeweils den Dreimonats-EuriborZinssatz, die Beklagte dagegen einen vom jeweiligen Vorjahreswert und dem doppelten CHF-Libor abhängigen Zinssatz bezahlen. Diese Form eines Swap-Geschäfts war für die Beklagte mit multiplen Risikofaktoren behaftet, nämlich dem zweifachen Zinsrisiko in EUR und CHF, einem Multiplikator, einem im Zeitablauf unterschiedlichen Abschlag zu Beginn

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OGH 8 Ob 11/11t einer Periode mit einseitig fixer Verzinsung, unterschiedlichen Zinsfeststellungszeitpunkten und dem „Snowballeffekt“ des Zinssatzes der Vorperiode. Der Swap diente nicht der Absicherung konkreter bestehender Vermögenspositionen iS des § 466 Abs 1 ASVG, insb nicht der beiden Spezialfonds, vielmehr erwartete sich die Beklagte daraus einen Spekulationsgewinn, mit dem sie die steigenden Kosten der monatlichen Zwischenfinanzierungen ausgleichen wollte. Aufgrund der ihr vom „Treasury Sales“-Betreuer der Klägerin erteilten Auskünfte betrachtete sie den Swap aber als Geschäft mit beherrschbarem Risiko zur Absicherung ihrer gesamten Finanzierungsstruktur. Unmittelbar nach Abschluss dieses Swaps schloss die Klägerin auf dem Interbankenmarkt ein Gegen-Swap-Geschäft ab. Damit war für sie selbst das Risiko einer ungünstigen Zinsenentwicklung ausgeschlossen, sodass sie kein Interesse an einer vorzeitigen Auflösung hatte und ihr insges ein reines Spannengeschäft verblieb. Der Finanzabteilungsleiter der Beklagten rechnete hingegen damit, dass die Klägerin bei stagnierendem Zinsenniveau von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen werde und die Beklagte dadurch insges einen Gewinn lukrieren könne. In dieser Ansicht wurde er vom betreuenden Mitarbeiter der Klägerin bestärkt. Für den Fall eines steigenden CHF-Libors ging die Beklagte davon aus, gegen Ersatz des Barwerts des Geschäfts vorzeitig aussteigen zu können, aber den zu zahlenden Barwert mit den Zinsgewinnen des ersten Jahres zumindest ausgleichen zu können. Wie der Barwert tatsächlich errechnet wird und welche Faktoren wesentlich sind, wussten weder der „TreasurySales“-Mitarbeiter der Klägerin noch der Finanzabteilungsleiter der Beklagten. Beiden waren auch die relevanten Unterschiede zwischen Barwert und allfälligem Ausstiegswert sowie Gesamtergebnis nicht geläufig. Ein Ausstiegswert war weder für die Beklagte noch für die Klägerin berechenbar, er hängt von der geforderten Prämie einer Gegenpartei für den Ausstieg ab. Um den Barwert einschließlich Kündigungsrecht zu berechnen, ist neben theoretischem Wissen ein funktionierendes Risikomanagement und Reporting mit Limits notwendig, die entsprechende Software allein reicht nicht aus. Der Finanzabteilungsleiter hätte dem Büro der Beklagten den Abschluss des Quanto-Snowball-Swaps nicht empfohlen, wenn er gewusst hätte, dass der Barwert binnen kurzer Zeit um eine Million schwanken kann. Hätte er gewusst, dass der Ausstiegspreis für eine vorzeitige Beendigung noch ungünstiger sein könnte

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als der Barwert, hätte er umso mehr von diesem Geschäft Abstand genommen. Dass der Mitarbeiter der Klägerin wusste, dass die Beklagte für den Abschluss des zunächst ins Auge gefassten Swap-Geschäfts und schließlich des Quanto-Snowball-Swaps eine ministerielle Genehmigung benötigte, war nicht feststellbar. Der Finanzabteilungsleiter der Beklagten war hinsichtlich beider Varianten der Ansicht, dass keine Genehmigung erforderlich sei, sondern nur eine Zustimmung des Vorstands und der Kontrollversammlung der Beklagten. Als der Mitarbeiter der Klägerin den Finanzabteilungsleiter der Beklagten daher fragte, ob die entsprechenden Genehmigungen vorliegen, dachte Letzterer an die internen Beschlüsse vom 5.7.2005 und bejahte diese Frage. Am 21.4.2006 erfuhr der zuständige Mitarbeiter der Beklagten erstmals, dass der aktuelle Barwert des Swaps minus € 1.325.193 betrage. Diese Nachricht machte seine Vorstellungen von einem vorzeitigen Ausstieg aus dem Vertrag zunichte. Nachdem sich die Beklagte ihres Risikos bewusst geworden war, verhandelte sie mit der Klägerin um eine Bereinigung der Angelegenheit, gleichzeitig hoffte sie auf eine Erholung des negativen Barwerts, die aber nicht eintraf. Am 15.5.2007 stellte die Beklagte gem § 446 Abs 3 ASVG beim BM für Gesundheit, Familie und Jugend einen Antrag auf nachträgliche Genehmigung der Beschlüsse des Vorstands und der Kontrollversammlung, der abschlägig beschieden wurde. Daraufhin zahlte die Beklagte der Klägerin die im ersten Jahr erhaltenen Zinserträge zurück und verweigerte unter Berufung auf die Unwirksamkeit des Swap-Geschäfts weitere Zahlungen. Die Klägerin stellte am 27.6.2007 ihren Gegen-Swap glatt und musste dafür einen Auflösungspreis von rund € 2,95 Mio bezahlen. In ihrer Klage begehrt sie diesen Betrag, abzüglich der ihr aus dem GegenSwap bereits zugekommenen Zinszahlungen, wegen Vertragsbruchs der Beklagten, hilfsweise auch wegen Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten. Die Beklagte habe nicht um die erforderlichen Genehmigungen angesucht und diesen Umstand verschwiegen. Die Beklagte wandte ein, die Klägerin habe sie nur unzureichend über die konkreten Eigenschaften des Swap-Geschäfts aufgeklärt und während der Laufzeit schlecht betreut. Das Erstgericht wies die Klage ab. Es gelangte zu dem Ergebnis, dass der Vertrag als Spekulationsgeschäft von vornherein einer ministeriellen Genehmigung bedurft hätte, deren Fehlen die Unwirksamkeit des Vertrags zur Folge habe. Der

Beklagten sei kein schuldhafter Verstoß gegen vorvertragliche Schutzpflichten vorzuwerfen, weil sie das Erfordernis einer Genehmigung aufgrund der fehlerhaften Beratung durch die Klägerin falsch eingeschätzt habe. Das Berufungsgericht trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung auf. Das Erstgericht sei zutreffend von der Unwirksamkeit der Verträge ausgegangen. Der Beklagten sei aber eine Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten anzulasten. Der Klägerin sei ein gleichteiliges Mitverschulden anzulasten. Zwar habe sie sich nach den festgestellten Umständen mit der Behauptung, es lägen alle Genehmigungen vor, zufriedengeben dürfen, sie habe aber ihrerseits Aufklärungsund Beratungspflichten nach § 13 WAG verletzt. Die Klägerin habe gewusst, dass die Beklagte mit Derivatgeschäften keine Erfahrung habe, trotzdem habe sie sie nicht sorgfältig über Chancen und Risken des Swap-Geschäfts aufgeklärt. Das Verschulden der Streitteile sei im Zweifel gleich zu gewichten. Zur abschließenden Beurteilung der Schadenshöhe bedürfe es noch ergänzender Feststellungen. Beide Streitteile erheben gegen diese Entscheidung Rekurs an den OGH. Nur der Rekurs der Beklagten ist berechtigt. 1.  Rekurs der Klägerin Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Einhaltung der Genehmigungsvorbehalte nach § 446 Abs 3 ASVG sei nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Geschäfts nach außen, sodass sowohl der Rahmenvertrag als auch das konkrete Swap-Geschäft wirksam zustande gekommen seien. Ein Beratungsfehler sei ihr nicht anzulasten, weil sie gegenüber der Beklagten als professionelle Marktteilnehmerin keine Verpflichtung zur Beratung und Aufklärung über Natur, Chancen und Risiken des angebotenen Geschäfts wahrzunehmen gehabt habe. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. 1.1.  Nach § 446 Abs 1 ASVG sind die zur Anlage verfügbaren Mittel der Versicherungsträger zinsenbringend anzulegen. Sie dürfen – kurz zusammengefasst – nur in verzinslichen Wertpapieren, Einlagen bei Kreditinstituten, bestimmten Fonds und Immobilienfonds angelegt werden. Der Einsatz derivativer Instrumente (darunter Zins-Swaps) ist nur dann zulässig, wenn er nachweislich zur Absicherung bestehender Positionen nach § 446 Abs 1 leg cit dient. Beschlüsse der Verwaltungskörper über Vermögensanlagen, die von diesen Vorschriften abweichen, bedürfen nach § 446 Abs 3 ASVG zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung der dort genannten Ministerien.

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OGH 8 Ob 11/11t Ein Zins-Swap, bei dem zwei Vertragspartner vereinbaren, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten Zinszahlungen auf festgelegte, fiktive Nennbeträge auszutauschen, kann entweder als Sicherungsinstrument gegen Zinsschwankungen einer bestimmten Verbindlichkeit oder Veranlagung, oder ohne Verbindung mit einer bestehenden Position als reines Spekulationsinvestment benützt werden. Die Zustimmung der Leitungsgremien eines Sozialversicherungsträgers zu ZinsSwap-Geschäften hätte nach dem Gesetzeswortlaut nur im ersteren Fall nicht der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedurft, nämlich wenn der Swap ausschließlich und nachweislich zur Absicherung einer konkreten Vermögensanlage oder Kreditaufnahme durch Ausschalten des Zinsschwankungsrisikos gedient hätte. Es liegt kein Absicherungsgeschäft vor, wenn mit einem Zins-Swap ein neues Risiko geschaffen oder ein bestehendes erhöht wird; die Inkaufnahme eines – wenn auch subjektiv als gering eingeschätzten – Risikos zur Realisierung erhoffter Gewinnchancen ist vielmehr das Charakteristikum eines Spekulationsgeschäfts. Ein Absicherungsgeschäft wirft keinen Gewinn ab, sondern verursacht in jedem Fall Kosten und verhindert dafür – ähnlich einer Versicherung – mögliche Verluste. 1.2.  Aufgrund des für den OGH bindend festgestellten Sachverhalts war den Vertragsverhandlern auf beiden Seiten bereits vor dem Abschluss des Rahmenvertrags klar, dass mit dem beabsichtigten Geschäft für die Beklagte nicht nur eine Gewinnchance, sondern auch ein spekulatives Risiko verbunden war, wenn sie sich auch über dessen Ausmaß kein klares Bild verschafft hatten. Erklärtes Ziel der Beklagten war von vornherein die Erzielung von Gewinn, um die Kapitalerträge der Fonds aufbessern und die steigenden Barvorlagenzinsen ausgleichen zu können. Ein Zins-Swap hätte nur dann der Absicherung gedient, wenn damit entweder die Sollzinsen eines Barvorlagenkredits oder die Erträge eines bestimmten Fonds auf einen Fixwert „eingefroren“ worden wären. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist daher die Beurteilung des streitgegenständlichen Swap-Geschäfts als Spekulationsgeschäft völlig zutreffend. 1.3.  Sowohl der Klägerin als auch der Beklagten musste daher unabhängig voneinander nach ihrem jeweiligen Kenntnisstand klar sein, dass es sich beim Quanto-Snowball-Swap um kein genehmigungsfreies Derivatgeschäft iSd § 446 Abs 2 ASVG handelte. Wollte man wie die Beklagte allein schon die Chance auf einen Gewinn zur Finanzierung künftiger Ausgaben als „Absicherung bestehender

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Positionen“ auffassen, würde selbst das Lotteriespiel unter den Begriff „Absicherungsgeschäft“ fallen. Auf die Kausalität einer fehlerhaften Risikoaufklärung durch die Klägerin kann sich die Beklagte allerdings nicht mit Erfolg berufen, weil der Quanto-Snowball-Swap selbst nach der ungenauen Vorstellung, die ihr Finanzabteilungsleiter davon hegte, immer noch eindeutig ein Spekulationsgeschäft war, das als solches der Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedurfte.

1.4.  Gegenstand genehmigungspflichtiger Beschlüsse nach § 446 Abs 3 ASVG sind nach dem Gesetzeswortlaut nicht nur konkrete Vermögensanlagen in einem einzelnen Fall, sondern auch durch gemeinsame Gruppenmerkmale gekennzeichnete und voraussichtlich vorzunehmende Vermögensanlagen. Bereits die Grundsatzbeschlüsse der zuständigen Gremien der Beklagten über die Zustimmung zu Derivatgeschäften im Bereich des Zinsmanagements, die Grundlage für den Rahmenvertrag der Streitteile waren, hätten zu ihrer Wirksamkeit der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedurft, weil sie sich nur auf einen bestimmten Typ von Derivatgeschäften bezogen, aber nicht – schon gar nicht „nachweislich“ – auf Geschäfte mit reiner Sicherungsfunktion eingeschränkt waren. 1.5.  Bereits der Wortlaut des § 446 Abs 3 ASVG normiert nicht nur eine intern zu beachtende Obliegenheit der Leitungsorgane, sondern eine Voraussetzung für die Wirksamkeit des zu genehmigenden Beschlusses. Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass diese Bestimmung genauso wie § 447 Abs 1 ASVG, der Geschäfte im Zusammenhang mit Immobilien unter Genehmigungsvorbehalt stellt, das im öffentlichen Interesse gelegene Ziel der Sicherung einer sorgfältigen und umsichtigen wirtschaftlichen Gebarung des Sozialversicherungsträgers sichern soll. Die zu § 447 Abs 1 ASVG entwickelten Grundsätze der höchstgerichtlichen Rsp sind auch hier anzuwenden. Der Genehmigungsvorbehalt nach § 446 Abs 3 ASVG ist nicht eine bloße Organisationsvorschrift der internen Willensbildung, sondern eine Anordnung, die die Handlungsfähigkeit der vertretungsberechtigten Organe des Sozialversicherungsträgers auch im Außenverhältnis beschränkt. Eine nicht durch die erforderliche ministerielle Genehmigungen gedeckte Willenserklärung des an sich zum Vertragsabschluss zuständigen Organs der Beklagten bindet diese nicht (1 Ob 13/93). Die Regelung des § 446 Abs 3 ASVG war auch der Klägerin vor Vertragsabschluss ausdrücklich bekannt, weshalb

die Revisionsausführungen über eine allgemeine Unzumutbarkeit der Kenntnis interner Organisationsvorschriften öffentlich rechtlicher Körperschaften am konkreten Sachverhalt vorbeigehen. Eine Anscheinsvollmacht kommt im vorliegenden Fall mangels eines der Aufsichtsbehörde zurechenbaren Rechtsscheins von vorneherein nicht in Frage (ua Apathy/Riedler in Schwimann³ § 867 ABGB Rz 7). Der von der Rekurswerberin angestellte Vergleich mit der Verletzung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften, wie einer Überschreitung des Haushaltsplans oder der Missachtung einer Weisung (vgl Thunhart, öarr 2001, 419) und die Auswirkung von Beschlusserfordernissen in politischen Gemeinden betrifft keinen mit dem vorliegenden vergleichbaren Sachverhalt. Eine Beurteilung, ob ein Derivatgeschäft zur „Absicherung bestehender Positionen“ dient, erfordert in erster Linie das Verständnis der Struktur des Geschäfts und ist daher gerade dem Anbieter am besten möglich, der sich auch von der Erteilung der Genehmigung durch eine bedungene Vorlage des Genehmigungsbescheids überzeugen kann, bevor er eigene Dispositionen im Vertrauen auf den wirksamen Vertragsabschluss trifft. 1.6.  Das Genehmigungserfordernis des § 446 Abs 3 ASVG lässt entgegen den Rekursausführungen keine besondere Gefahr eines Missbrauchs durch die öffentlich-rechtliche Körperschaft befürchten. Gerade wenn dem Sozialversicherungsträger die Berufung auf die Unwirksamkeit eines nicht genehmigten Geschäfts versagt würde, das sich als wirtschaftlich nachteilig erweist, würde der im öffentlichen Interesse gelegene Zweck der Genehmigungspflicht, ihn vor selbstschädigenden Vermögensdispositionen zu bewahren, verfehlt. Die Funktion des Genehmigungsvorbehalts als Mittel der präventiven Kontrolle von Rechtshandlungen von öffentlichrechtlichen Körperschaften ist nur dann gewährleistet, wenn die Wirksamkeit des zu kontrollierenden Rechtsakts von der Erteilung der Genehmigung abhängt. Anderenfalls bliebe eine Verletzung des Genehmigungsvorbehalts ohne Folgen, weil die Mittel der repressiven Verwaltungskontrolle im Falle privatrechtlicher Verträge nicht wirksam eingreifen (BGH NJW 1999, 3335 [1]). 1.7.  Die im Rekurs wiederholten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen §§ 867 ABGB und 446 Abs 3 ASVG sind nicht zu teilen. Die Notwendigkeit einer aufsichts-

[1]  BGH 10.6.1999, IX ZR 409/97.

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OGH 8 Ob 11/11t behördlichen Genehmigung für bestimmte, (zumindest hier) auch abgrenzbare Geschäftsfälle ist in ihrer Auswirkung eine Beschränkung der Vertretungsmacht der Organe des Selbstverwaltungskörpers, die umso weniger bedenklich ist, als auch juristische Personen des Privatrechts unterschiedlichen und abgestuften Formen der Vertretung nach außen unterliegen. Die Notwendigkeit einer aufsichtsbehördlichen Zustimmung stellt ein Hemmnis für risikobehaftete Finanztransaktionen der Sozialversicherungsträger dar. Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zu Lasten Privater ist in den hier zu beurteilenden Bestimmungen aber nicht zu erkennen. Die Vorinstanzen sind daher zutreffend von einer Unwirksamkeit sowohl des Rahmenvertrags als auch des QuantoSnowball-Swaps ausgegangen.

1.8.  Die konkrete Ausgestaltung und der Umfang der Beratungspflicht einer Bank nach § 13 WAG ergibt sich jeweils im Einzelfall in Abhängigkeit vom Kunden, insb von dessen Professionalität und vom ins Auge gefassten Anlageobjekt (RS0119752). Der Klägerin ist zuzugestehen, dass ihr Berater im vorliegenden Fall einem akademisch ausgebildeten Leiter der Finanzabteilung eines Sozialversicherungsträgers gegenüberstand, bei dem sie einen gehobenen allgemeinen Wissensstand über Anlageprodukte erwarten durfte, zumal Versicherungsträger nach § 446 Abs 4 ASVG dafür Sorge zu tragen haben, dass ihre Veranlagung durch Personen erfolgt, die dafür fachlich geeignet sind und eine entsprechende Berufserfahrung nachweisen können. Insofern kommt sowohl der Mitteilung der Klägerin, sie schätze die Beklagte als professionelle Marktteilnehmerin ein und nehme daher von einer Befragung und Beratung iS des WAG Abstand, als auch den Zusicherungen der Beklagten im Rahmenvertrag, über ausreichende Kenntnisse in den beschriebenen Geschäften zu verfügen und keine Beratung zu benötigen, in erster Linie deklarative Bedeutung zu.

1.9.  Auch eine hohe Professionalität des Kunden kann aber nicht ausschließen, dass er im Einzelfall bezüglich eines bestimmten Geschäfts doch einer Fehlvorstellung unterliegt. Kann der Anlageberater dies erkennen, dann hat er den Kunden speziell darüber aufzuklären, will er nicht das Geschäft der Anfechtbarkeit wegen Willensmangels aussetzen (RS0016184 [T5, T6]; RS0038122 [T6]; RS0014816). Auch ein versierter Geschäftspartner darf nicht in die Irre geführt werden.

1.10.  Das Berufungsgericht hat den Vorwurf einer Verletzung der Aufklärungspflichten der Klägerin daraus abgeleitet, dass deren Mitarbeiter falsche Vorstellun-

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gen des Kunden über das bei bestimmtem Verlauf des Geschäfts zu erwartende Verhalten der Bank und über die Höhe eines Ausstiegspreises nicht korrigiert und dadurch die Risiken des Geschäfts verharmlosend dargestellt haben. Diese Beurteilung wird vom erkennenden Senat geteilt. Die Beklagte ist nicht etwa aus eigener Initiative an die Beklagte mit dem Ansinnen herangetreten, gerade einen QuantoSnowball-Swap abzuschließen, sondern dieses spezielle Geschäft wurde ihr – in genauer Kenntnis ihrer Erwartungen und Anforderungen – von der Klägerin vorgeschlagen. Bei der Beantwortung der konkreten Fragen, die der Vertreter der Beklagten zu diesem Produkt gestellt hat, befand sich die Klägerin in der Rolle einer Anlageberaterin, die für ihre Erklärungen einzustehen hat. Sie kann sich bezüglich erbetener Informationen und Auskünfte nicht auf formularmäßige allgemeine Beratungsverzichtserklärungen oder Vermutungen bestehender – durch die Fragestellung aber widerlegter – Sachkenntnisse berufen.

1.11.  Die objektiv unrichtige Information des Beraters, die Bank werde „wohl“ bei stagnierenden Zinsen nach einem Jahr kündigen, war für den Vertragsentschluss der Beklagten ganz wesentlich, wäre sie doch in diesem Fall mit einem sicheren Gewinn aus dem Geschäft ausgestiegen, ohne länger das schwer kalkulierbare Risiko einer Zinserhöhung in den Folgejahren tragen zu müssen.

Diese Überlegungen der Beklagten waren aber auch dem Verkaufsmitarbeiter aufgrund der mit dem Finanzabteilungsleiter geführten Gespräche offenkundig. Seine Auskunft, in Verbindung mit der (ebenfalls nicht richtigen) Angabe, dass ein Ausstieg zum kalkulierbaren Barwert möglich wäre, musste geradezu zwangsläufig bei der Beklagten die Vorstellung erwecken, dass sie nicht von der Zinsentwicklung über die ganze fünfjährige Laufzeit abhängig sein, sondern nur ein geringes, durch Marktbeobachtung lenkbares Risiko bei erheblicher Gewinnchance eingehen würde.

Tatsächlich hatte die Klägerin aber aufgrund des von ihr auf dem Interbankenmarkt geschlossenen Hedge-Geschäfts ihr eigenes Spekulationsrisiko sofort neutralisiert und daher bei jedweder Zinsentwicklung kein Interesse an einer vorzeitigen Kündigung des Swaps. Soweit die Rekursausführungen der Klägerin eine hypothetische Inanspruchnahme des Kündigungsrechts unterstellen, entfernen sie sich von den maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen.

1.12.  Der BGH hat in einer jüngst ergangenen Entscheidung über Schadenersatzansprüche eines mittelständi-

schen Unternehmens aufgrund behaupteter fehlerhafter Anlageberatung (BGH 22.3.2011, XI ZR 33/10x) festgehalten, dass bei einem hochkomplex strukturierten und riskanten Produkt (dort: CMS Spread Ladder Swap) unabhängig von den Vorkenntnissen und der Risikobereitschaft des Kunden hohe Anforderungen zu stellen seien. Insb müsse dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise klar vor Augen geführt werden, dass sein nach oben nicht begrenztes Verlustrisiko nicht nur theoretisch, sondern real und ruinös sein könne, wogegen die beratende Bank – abgesehen von HedgeGeschäften – ihr Verlustrisiko von vornherein eng begrenzt habe. Die Bank verletze ihre Beratungspflicht bereits dann, wenn sie den Kunden nicht auf den bereits zum Abschlusszeitpunkt für ihn negativen Marktwert des Vertrags hinweise, weil der bewusst strukturierte negative Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts sei. Zwar müsse die Bank bei Vertrieb eigener Anlageprodukte nicht eigens darauf hinweisen, dass sie mit dem Produkt Gewinne erziele, weil der insofern bestehende Interessengegensatz offensichtlich sei. Die Bank sei jedoch dann aufklärungspflichtig, wenn über das reine Gewinnerzielungsinteresse hinaus besondere Umstände hinzutreten, insb wenn sie die Risikostruktur eines Anlagegeschäfts bewusst zu Lasten des Anlegers gestaltet habe, um das von ihm übernommene Risiko unmittelbar im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrags gewinnbringend verkaufen zu können. 1.13.  Diese auf die Wohlverhaltensregeln des § 31 dWpHG gestützten Erwägungen können in den Grundzügen auch für den vorliegenden Fall Beachtung finden. Auch beim Quanto-SnowballSwap handelte es sich um ein komplex strukturiertes Produkt mit einem der Höhe nach kaum kalkulierbaren, aber schon wegen des einseitigen Kündigungsrechts asymmetrisch verteilten Risiko. Der sichere Zinsertrag im ersten Vertragsjahr vermochte einen Lockeffekt auszuüben. Über den Preis dieses Vorteils, insb über den (nicht festgestellten) Barwert des Geschäfts bei Vertragsabschluss wurde die Beklagte jedoch ebenso wenig aufgeklärt wie über die realistischen Bedingungen eines vorzeitigen Austritts und über die hohe Volatilität des Barwerts bei relativ geringen Zinsschwankungen. Während der Finanzabteilungsleiter der Beklagten in seiner Meinung bestärkt wurde, es liege ein beiderseitiges Spekulationsgeschäft vor, sodass sich die Klägerin idF auch dementsprechend risikoschonend verhalten und kündigen werde, hat diese – konträr zur ihr bekannten Erwartungshaltung der Kundin – das

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OGH 8 Ob 11/11t von der Beklagten eingegangene Risiko für sich selbst umgehend durch Hedging in ein reines Spannengeschäft umgewandelt. Welchen Wert das von der Beklagten eingegangene Risiko auf dem Interbankenmarkt für die Klägerin tatsächlich hatte, lässt sich aus dem Klagsvorbringen insofern erahnen, als die Beklagte bis zur Glattstellung des Geschäfts € 261.104,12 an Zinsendifferenz lukriert hat, die Klägerin selbst aus dem Gegen-Swap aber € 671.104,12.

1.14.  Nach § 13 WAG in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung hatte die Klägerin ihre Dienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse ihrer Kunden zu erbringen, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen, dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird, und ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich war.

Die Klägerin wäre danach vor Vertragsabschluss verpflichtet gewesen, der Beklagten auf deren ausdrückliche Anfragen hin eine sachlich richtige Auskunft über ihr generell fehlendes wirtschaftliches Interesse an der Ausübung des Kündigungsrechts zu geben, um ihr den bestehenden Interessenkonflikt deutlich zu machen. Da ihr bekannt war, dass die Beklagte mit einem vorzeitigen eigenen Vertragsausstieg im Fall nachhaltig steigender Zinsentwicklung spekulierte und ihre Risikoeinschätzung danach ausrichtete, hätte es die Wahrung des Kundeninteresses außerdem erfordert, ihr eine realistische Vorstellung von der möglichen exorbitanten Höhe des Ausstiegspreises zu vermitteln. 1.15.  Die im Rekurs behandelte Frage einer allfälligen Verletzung von laufenden Betreuungspflichten durch die Klägerin kann im Hinblick darauf, dass überhaupt kein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, dahingestellt bleiben. Der Rekurs der Klägerin erweist sich damit insges als nicht berechtigt.

2.  Rekurs der Beklagten

Die Beklagte macht geltend, das Berufungsgericht habe die gravierende Verletzung vor- und nachvertraglicher Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten durch die Klägerin nicht hinreichend gewürdigt. Die Annahme eines Mitverschuldens der Beklagten sei unvertretbar, weil sie den Swap ohne die vorangegangene Fehlberatung von vornherein nicht in Betracht gezogen hätte, sodass sich die Frage einer

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Genehmigung erübrigt hätte. Darüber hinaus sei der eingeklagte Schaden, der aus einem eigenständigen Swap-Geschäft mit einem Dritten abgeleitet werde, schon grundsätzlich nicht ersatzfähig. Diesen Ausführungen kommt im Ergebnis Berechtigung zu. 2.1.  Der Beklagten ist die Verletzung ihrer vorvertraglichen Pflicht zur Einholung der für die Wirksamkeit des Geschäfts erforderlichen Genehmigung grundsätzlich vorzuwerfen. Eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist verpflichtet, die Genehmigung eines mangels einer solchen schwebend unwirksamen Vertrags zu beantragen, auch der Vertragspartner kann auf eine solche Genehmigung dringen (vgl 1 Ob 13/93, RS0014713). In den Fällen der Unwirksamkeit eines Geschäfts wegen Fehlens besonderer Gültigkeitsvoraussetzungen nach § 867 ABGB wird in hL und Rsp die Möglichkeit der Haftung des Rechtsträgers für culpa in contrahendo anerkannt (RS0009178; Rummel in Rummel³ § 867 ABGB Rz 9a; Apathy/Riedler aaO § 867 ABGB Rz 9 mwN; vgl auch Heinrichs in Palandt, BGB § 275 Rz 39; ausführlich BGH NJW 1999, 3335). Umstände, die einem gültigen Vertragsschluss entgegenstehen, sind dem anderen Vertragspartner mitzuteilen (Reischauer in Rummel³ § 918 ABGB Rz 15 mwN). Auch öffentlich-rechtliche Körperschaften sind verpflichtet, den Partner durch ihre Verhandlungsführer als Erfüllungsgehilfen über die Gültigkeitsvoraussetzungen des beabsichtigten Geschäfts aufzuklären, sofern diese ihrem Organ bekannt oder leichter erkennbar sind als dem Partner. Wird der Partner im guten Glauben gelassen, es bestehe keine Genehmigungsbedürftigkeit, haftet die öffentlich-rechtliche Körperschaft auf das Vertrauensinteresse, wenn die Genehmigung in der Folge nicht erteilt wird (Wilhelm, Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht 278 f; allg Rummel aaO § 867 Rz 9a). Schon allein aufgrund der Zielsetzung ihrer handelnden Organe, mit der in Aussicht genommenen Art von Geschäften Spekulationsgewinne zu erzielen, hätte die Beklagte selbst das Erfordernis einer ministeriellen Genehmigung nach § 446 Abs 3 ASVG erkennen müssen. Mit dem der Klägerin vorwerfbaren, erst das konkret gewählte Derivatprodukt betreffenden Aufklärungsfehler kann sie sich insoweit nicht entlasten. 2.2.  Die Frage der Schadensteilung kann aber ausnahmsweise dahingestellt bleiben, weil die Klägerin im vorliegenden Verfahren keinen ersatzfähigen Schaden geltend macht.

Auch für Schäden aus einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten gilt, dass nur alle adäquaten und im Rechtswidrigkeitszusammenhang stehenden Folgen vom Normzweck mit erfasst sind. Die Kausalität rechtswidrigen Verhaltens reicht allein nicht zur Haftungsbegründung aus.

Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Vertragspartner bestehen im vorvertraglichen Stadium insb dann, wenn erkennbar ist, dass dieser im Vertrauen auf eine abgegebene Erklärung sich anschickt, selbst Verbindlichkeiten einzugehen. Ist ein Geschäft formal abgeschlossen worden, aber nicht wirksam zustande gekommen, gebührt dem Vertragspartner, dessen Gegenüber ein Verschulden am Scheitern trifft, der Ersatz des Vertrauensschadens. Eine Haftung besteht jedoch nur für jene Folgen eines schädigenden Verhaltens, mit denen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge abstrakt gerechnet werden muss, nicht für einen atypischen Erfolg. Eine adäquate Verursachung ist anzunehmen, wenn das Verhalten unter Zugrundelegung eines zur Zeit der Beurteilung vorhandenen höchsten menschlichen Erfahrungswissens und unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt der Handlung dem Verantwortlichen oder einem durchschnittlichen Menschen bekannten oder erkennbaren Umstände geeignet war, eine Schadensfolge von der Art des eingetretenen Schadens in nicht ganz unerheblichem Grad zu begünstigen (ua 1 Ob 643/84, 644/84; zust Koziol, JBl 1986, 105). Ist das schädigende Ereignis für den eingetretenen Erfolg nach allgemeiner Lebenserfahrung gleichgültig und war es nur durch eine außergewöhnliche Verkettung von Umständen eine Bedingung für den Schaden, mangelt es an der Adäquanz. 2.3.  Mit welchen Auswirkungen einer Unwirksamkeit des Grundgeschäfts auf Vertragsverhältnisse des Partners mit Dritten gerechnet werden konnte, kann objektiv nur aus der Position ex ante beurteilt werden. Wie weit der Kreis der Haftungsfolgen bei Verletzung einer Vertragsnorm oder einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht reicht, ist davon abhängig, welche Umstände der Schuldner bei Vertragsschluss kannte oder kennen musste (Reischauer aaO § 1295 ABGB Rz 6; RS0017850).

2.4.  Die Übernahme des Risikos aus einem Vertrag, der vom anderen Teil mit Dritten abgeschlossen wurde, ist nur ausnahmsweise oder bei besonderer Vereinbarung vom Schutzzweck des Grundverhältnisses erfasst (1 Ob 643/84, 644/84). Umstände, die erst nach Vertragsabschluss erkennbar waren und die der Schuldner bei Eingehen der Verpflichtung

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OGH 8 Ob 11/11t nicht berücksichtigen konnte, dürfen ihm auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks zum Verhängnis werden (Reischauer aaO § 1295 ABGB Rz 8b, 8c). Wenn der geschädigte Vertragsteil mit der bedungenen Leistung Interessen verfolgt, die nicht mehr in der Leistung selbst liegen und daher vom üblichen Entgelt nicht abgedeckt werden, und überdies der Eintritt des Folgeschadens noch von einem Entschluss eines Dritten abhängig ist, der häufig kaum vorhersehbar ist, muss eine Zurechnung verneint werden (5 Ob 537/84 JBl 1986/105 [2] [zust Koziol]; Harrer in Schwimann³ § 1295 ABGB Rz 29). 2.5.  Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Schadenersatzanspruch der Klägerin resultiert nicht aus dem bereits rückabgewickelten, unwirksamen Swap-Geschäft selbst (sie macht keine Vertragsspesen, entgangenen Zinsen oder Finanzierungskosten geltend), sondern aus den Kosten der Auflösung eines nachträglich mit einem Dritten eingegangenen Vertrags. Der im Rekurs der Klägerin angestellte Vergleich ihres Anspruchs mit jenem eines Handwerkers, der sich mit Material zur Ausführung eines dann nicht zustandegekommenen Auftrags eindecken musste, oder mit der Weiterveräußerung einer zu liefernden Sache, muss hier fehlschlagen. Die Klägerin musste das Gegen-SwapGeschäft durchaus nicht abschließen, um den Vertrag mit der Beklagten erfüllen zu können. Der Senat verkennt zwar nicht, dass das Hedge-Geschäft wirtschaftlich betrachtet mit einem „Weiterverkauf“ der von der Beklagten im Derivatgeschäft übernommenen geldwerten Verpflichtungen verglichen werden könnte. Eine vorzeitige Auflösung des Gegen-Swaps war – anders als bei Weiterverkauf einer vom Vertragspartner zu liefernden Ware – aber nicht notwendige Folge der Unwirksamkeit des Grundgeschäfts, handelte es sich doch um ein rechtlich selbstständiges Geschäft im Rahmen des Betriebsgegenstands der Klägerin. 2.6.  Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten vor Vertragsabschluss nicht zu erkennen gegeben, dass sie aufgrund des Swaps hohe Verbindlichkeiten gegenüber Dritten eingehen werde. Die festgestellte Auskunft über die Wahrscheinlichkeit einer Kündigung bei stagnierendem CHF-Libor musste im Gegenteil bei der Beklagten den Eindruck festigen, dass die Klägerin ihren Teil des Wettrisikos genauso wie die Beklagte selbst tragen werde. Es war der Beklagten damit aber nicht möglich, dieses zusätzliche Risiko bei ihren Vertragsverhandlungen einzukalkulieren. Sie konnte es va nicht bei ihrer Prüfung, ob eine aufsichtsbehördliche Genehmigung des Geschäfts erforderlich ist, berücksich-

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tigen, wobei es auf der Hand liegt, dass diese Prüfung zu einem anderen Ergebnis führen hätte können, wenn die Beklagte bereits vor Vertragsabschluss auf das gesamte Ausmaß drohender Folgeschäden hingewiesen worden wäre. Die bloß allgemein gehaltene Anmerkung des Treasury-Sales-Mitarbeiters, die Klägerin werde sich absichern, ist als ein Verweis auf die Risikobegrenzungspflicht der Banken nach § 39 Abs 1 BWG verständlich, ohne dass ihm eine konkrete Bedeutung bezüglich der Art der vorgesehenen Absicherung beigemessen werden konnte. Insb war daraus für die Beklagte nicht erkennbar, dass die geplante „Absicherung“ umgehend zur Ursache eines exorbitanten Schadens mutieren könnte. Dass der Abschluss eines gegenläufigen Spekulationsgeschäfts die einzige Möglichkeit der gesetzmäßigen Risikodeckung gewesen wäre, wurde nicht behauptet. Gegenstand des Klagebegehrens ist noch dazu nicht der Betrag, den die Klägerin zur Erfüllung des Hedge-Geschäfts aufwenden hätte müssen, sondern dessen spekulativer, vom Zeitpunkt der von ihr selbst herbeigeführten vorzeitigen Auflösung abhängiger Ausstiegspreis. Dieser Schaden lag nach dem festgestellten Sachverhalt nicht mehr innerhalb der Reichweite der vorvertraglichen Schutzpflichten der Beklagten. Dieses Ergebnis ist auch aus dem Blickwinkel des Schutzzwecks des Genehmigungsvorbehalts konsequent, käme die Beklagte doch ansonsten auf dem Umweg des Schadenersatzes in die Lage, anstelle des nicht genehmigungsfähigen, unwirksamen eigenen Spekulationsgeschäfts das nicht weniger nachteilige Spekulationsgeschäft der Klägerin erfüllen zu müssen. Andere Forderungen als jene aus der vorzeitigen Beendigung des Hedge-Geschäfts wurden nicht erhoben, sodass sich eine weitergehende Auseinandersetzung mit Reichweite und Grenzen der eventuell möglichen Haftungsfolgen erübrigt. 2.7.  Dem Rekurs der Beklagten war daher Folge zu geben, der angefochtene Beschluss aufzuheben und das abweisende Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

liche Abschluss eines Quanto-SnowballSwaps unter § 446 Abs 3 ASVG zu subsumieren ist. Denn selbst unter Zugrundelegung des Grundsatzes, dass der Vagheitsbereich öffentlich-rechtlicher Normen, die die Vertretungsmacht von Organen juristischer Personen öffentlichen Rechts beschränken, zu Lasten einer allfälligen Beschränkung der Vertretungsmacht dieser Organe geht, mithin im Zweifel sehr wohl vom Vorliegen hinreichender Vertretungsmacht auszugehen ist (vgl dazu va RIS-Justiz RS0014733), kann man im konkreten Fall vertretbar wohl nicht zum Ergebnis gelangen, dass – argumento e § 446 Abs 2 ASVG – hinreichende Vertretungsmacht der Organe der Sozialversicherungsträgerin zum Abschluss des Swaps ohne ministerielle Genehmigung dieses Geschäftes bestanden hätte. Zu eindeutig sind diesbezüglich sowohl der Wortlaut von § 446 Abs 2 ASVG als auch die Materialien zur 60. ASVGNovelle (1183 BlgNR XXI. GP 67f), mit der § 446 Abs 2 ASVG neu geschaffen und – offenkundig dem Trend der damaligen Zeit normativ Rechnung tragend – vom Gesetzgeber die damals marktüblich gewordenen Mechanismen zur Absicherung von Zinsrisiken durch Finanzderivate im Ergebnis den Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung des Vermögens der Sozialversicherungsträger zugeschlagen wurden – aber eben nur die Absicherung von ansonsten bereits bestehenden Zinsrisiken, denen das Vermögen der Sozialversicherungsträger ausgesetzt ist. Und dazu zählt gewiss nicht, was im konkreten Fall wohl vorgelegen hat, unabhängig von vorhandenen Zinsrisiken, denen die Sozialversicherungsträger bereits ausgesetzt sind, völlig neue Risiken einzugehen. Das wollte der Gesetzgeber der 60. ASVG-Novelle gewiss nicht der eigenständigen Entscheidungskompetenz der Organe der Sozialversicherungsträger übertragen. Ebenfalls zutreffend ist, dass der Senat – im Anschluss an die Vorjudikatur – mangels Vorliegens bzw wegen Versagung der ministeriellen Genehmigung von der Nichtigkeit des Abschlusses des QuantoSnowball-Swaps ausgegangen ist.

Anmerkung:

1.2. Die generelle Problematik von öffentlich-rechtlichen Genehmigungserfordernissen

Der Entscheidung des achten Senates ist im Ergebnis uneingeschränkt, in der Begründung überwiegend zuzustimmen.

Dass freilich eine Beschränkung der Vertretungsmacht juristischer Personen des öffentlichen Rechts, wie sie in § 446

1. Unwirksamkeit mangels ministerieller Genehmigung 1.1.  Spezielle Regelung des ASVG Zutreffend ist zunächst die Auffassung, dass der verfahrensgegenständ-

[2]  Richtig: JBl 1986, 103.

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OGH 8 Ob 11/11t ASVG angeordnet ist, im Rahmen einer Rechtsordnung, die – mittlerweile – ua derartige Rechtspersonen ex lege zu Unternehmern stempelt (vgl § 1 Abs 2 Satz 2 KSchG) und selbst ideelle Vereine im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs den Risiken einer gesetzlich verfügten Formalvollmacht aussetzt (vgl § 6 Abs 3 VerG 2002; rechtspolitisch kritisch dazu freilich Vonkilch, Anmerkung zu ZAS 2002/5; vgl zum Problem auch OGH in ÖBA 2010/1637 und dazu wiederum Kossak, Keine Formalvollmacht des Vereinsobmannes? ZAK 2010, 187), wertungsmäßig einigermaßen „schief“ erscheint, wird man wohl nicht ernstlich bestreiten können. Gleichwohl können im gegenständlichen Zusammenhang allfällige verfassungsrechtliche Bedenken gegen diesen Zustand (gehegt etwa bei Thunhart, Eigenmächtige Vertragsabschlüsse des Bürgermeisters und die Notwendigkeit von Vertrauensschutz im Gemeinderecht, JBl 2001, 69ff) nichts an der Richtigkeit des vom Senat de lege lata , dh auf Basis der §§ 6f ABGB, § 446 ASVG, eingenommenen Standpunktes ändern; und es ist dem Senat wohl auch recht zu geben, dass im gegenständlichen Zusammenhang – va aufgrund des Umfangs und der Transparenz des die Vertretungsmacht der Organe von Sozialversicherungsträgern beschränkenden Tatbestandes des § 446 ASVG – kein hinreichender Anlass bestanden hat, den de lege lata zweifelsfrei erzielbaren Befund durch die Einleitung eines Normprüfungsverfahrens einer allfälligen verfassungsgerichtlichen Revision zu unterziehen. 2.  Culpa in contrahendo 2.1.  Grundsätzliche Möglichkeit einer Haftung auch von juristischen Personen öffentlichen Rechts aus culpa in contrahendo Zustimmungswürdig ist auch das grundsätzliche Bekenntnis des Senates zur Möglichkeit einer Haftung von juristischen Person öffentlichen Rechts aus culpa in contrahendo, wenn ihre Organe am Rechtsverkehr teilnehmen, ohne hinreichende Vertretungsmacht zu haben. Wenn man sich bei seinem diesbezüglichen Verständnis des geltenden Rechts von Reminiszenzen an die Entstehungsgeschichte des ABGB leiten lässt, ist die Bejahung der Möglichkeit einer derartigen Haftung freilich keineswegs so selbstverständlich, wie dies die vorliegende Entscheidung vermuten lassen würde. Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang daran, dass von v Pratobevera im Rahmen der Superrevision des ABGB die zusätzliche Aufnahme eines Paragraphen ins Gesetz vorgeschlagen wurde, dessen

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zweiter Satz folgendermaßen lauten sollte: „Leidet Jemand hiebei (gemeint: im Rahmen des Kontrahierens mit der öffentlichen Hand ohne hinreichende Vertretungsmacht der für diese handelnden Organe, Anm d Verf) in gutem Glauben, ohne sein Versehn oder ohne eine schuldbare Unwissenheit einen Schaden, so muss er von dem Staate, welchem der Ersatz gegen den schuldtragenden Verwalter oder Geschäftsführer vorbehalten bleibt, entschädigt werden“ (vgl Ofner, Protokolle II 555f). Der Erfolg dieses Vorstoßes von v Pratobevera war freilich denkbar gering: „Denn zu dem zweiten Theile des vorgeschlagenen Paragraphen“ – so die Beratungsprotokolle der Superrevision (vgl Ofner aaO) – „wollten sich diese Stimmen gar nie verstehen, indem man dadurch das Aerarium zu sehr kompromittieren würde“. Gleichwohl ist die herrschende Ansicht, auf die sich auch die Entscheidung beruft, zweifellos im Recht, wenn sie die grundsätzliche Möglichkeit der Haftung auch von juristischen Personen des öffentlichen Rechts für vollmachtsloses Handeln ihrer Organe in contrahendo bejaht. Nicht zu bezweifeln ist zunächst, dass der erwähnte „negative Regelungswille“ der Gesetzesredaktoren im Wortlaut des ABGB keinen Niederschlag gefunden hat, dieser „negative Regelungswille“ die Rechtsfindung diesseits der lex-lataGrenze sohin gerade nicht definitiv präjudiziert (vgl dazu bloß F. Bydlinski, Thesen zur lex-lata-Grenze der Rechtsfindung, JBl 1997, 617ff). Dementsprechend hat auch das Gewicht der übrigen Elemente des tradierten Auslegungscanons bei der Beurteilung der Frage Beachtung zu finden, ob aus geltungszeitlicher Perspektive den Maßstäben der Rechtsordnung eine Haftung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts für die vollmachtslose Teilnahme ihrer Organe am Rechtsverkehr ent- oder aber widerspricht. Und unter diesen kommt mE – neben dem Umstand, dass einer historischen Stellungnahme zu einer Frage der culpa in contrahendo in einer Zeit, in der dieses Rechtsinstitut als solches dogmatisch noch nicht einmal ansatzweise in voller Deutlichkeit erkannt worden war, wohl schon per se nicht übermäßig großes Gewicht zugemessen werden kann – einerseits der aus § 26 ABGB hervorleuchtenden Wertung (Gleichstellung von juristischen und natürlichen Personen im Hinblick auf ihre Rechte und Pflichten gemäß des Satzes 2 von leg cit) sowie andererseits dem Gebot der verfassungskonformen Interpretation ein besonderer Stellenwert zu: Durch nichts

wäre es sachlich zu rechtfertigen, wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts (bis hin zur Republik Österreich!) am Rechtsverkehr teilnehmen könnten, ohne für rechtswidriges Verhalten ihrer Organe in contrahendo einstehen zu müssen. Oder um es mit den Worten des BGH (in NJW 1999, 3355) zu formulieren: „Ein so weitgehender Eingriff (gemeint: durch Verneinung der gegenständlichen Haftung auch von juristischen Personen des öffentlichen Rechts) in schutzwürdiges Vertrauen der Geschäftspartner wäre nicht zu rechtfertigen; auch die Sonderstellung juristischer Personen des öffentlichen Rechts trägt ihn nicht“. Dem ist mE nichts hinzuzufügen. 2.2.  Fragen der Haftungsbegrenzung Im Ergebnis richtig war es schließlich auch, dass vom erkennenden Senat in concreto – und trotz ebenfalls richtigerweise angenommenem Vorliegens von culpa in contrahendo auf Seiten ihres Finanzabteilungsleiters – eine Haftung der beklagten Sozialversicherungsträgerin auf den von der klagenden Bank verfahrensgegenständlich geltend gemachten Vertrauensschaden verneint wurde. Nur zum Teil überzeugend erscheint freilich die von der Entscheidung für die Verneinung dieser Haftung gegebene Begründung. Dies betrifft zunächst den in der Entscheidung enthaltenen Verweis auf jene Judikaturlinie, nach der die Übernahme des Risikos aus einem Vertrag, der vom anderen Teil mit Dritten abgeschlossen wurde, nur ausnahmsweise oder bei besonderer Vereinbarung vom Schutzzweck des Grundverhältnisses erfasst wäre. Die diesbezüglichen Bedenken gründen nicht nur daher, dass die angesprochene Judikaturlinie so einheitlich, wie man dies der Entscheidung vielleicht entnehmen könnte, nicht ist. Zu verweisen ist etwa auf die Entscheidungen JBl 1986, 101 und JBl 1991, 457, die jenen Schaden, den der Geschädigte aufgrund der mangelhaften Vertragserfüllung aus Verträgen, die er mit Dritten abgeschlossen hat, erlitten hat, sehr wohl für ersatzfähig angesehen haben (vgl allgemein dazu, dass zu nach den Maßstäben des redlichen Verkehrs bestehenden vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten auch zählen kann, die Geschäftsbeziehungen des Vertragspartners mit Dritten nicht zu gefährden, Vonkilch in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 914 ABGB Rz 47, auch mit Nw zur einschlägigen Literatur; zur eben nachgewiesenen Judikatur siehe auch Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1295 Rz 8l). Viel gewichtiger erscheint der Umstand, dass jener Wertungsgesichtspunkt, der die von der Entscheidung bezogene

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OGH 8 Ob 11/11t Judikaturlinie offenkundig trägt, nämlich das Bestreben der Vermeidung einer ansonsten drohenden gleichermaßen exorbitanten wie ex ante unvorhersehbaren Ausuferung des vom Schädiger zu leistenden Ersatzes, bei der Haftung aus culpa in contrahendo schon eo ipso nicht tragfähig erscheint. Gewiss mag es in manchen Konstellationen zu Bedenken Anlass geben, wenn dem Schädiger Ersatzpflichten drohen, die – für den Schädiger ex ante unvorhersehbar – uferlose Ausmaße annehmen. Aber drohen diese Gefahren bei der Haftung aus culpa in contrahendo nicht schon idealtypisch deswegen gar nicht, weil diese nach völlig hA (vgl bloß Karner in KBB3 § 1293 Rz 11 mwN) mit dem (hypothetischen) Erfüllungsinteresse des Geschädigten aus dem potentiellen Vertrag begrenzt ist? Aber selbst eine derartig begrenzte Haftung scheint der Entscheidung offenbar in Konstellationen wie der verfahrensgegenständlichen ganz grundsätzlich zu weit zu gehen; zumindest lässt sich der in der Entscheidung enthaltene Hinweis darauf, dass die Verneinung einer Haftung wie der verfahrensgegenständlichen „auch aus dem Blickwinkel des Schutzzwecks der Genehmigungsvorbehalte konsequent erscheint, käme die Beklagte doch ansonsten auf dem Umweg des Schadenersatzes in die Lage, anstelle des nicht genehmigungsfähigen, unwirksamen eigenen Spekulationsgeschäfts das nicht weniger nachteilige Spekulationsgeschäft der Klägerin erfüllen zu müssen“, ganz zwanglos so verstehen. Gegenüber einer derartigen interpretativen Korrektur allgemeiner schadenersatzrechtlicher Grundsätze mit Blick auf den Schutzzweck jener Normen, die eine Begrenzung der rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit bestimmter Rechtssubjekte normieren, erscheinen indes erhebliche dogmatische Bedenken angebracht. Derartiges mag – wenn überhaupt (zum Meinungsstand bezüglich der Beschränkung einer Haftung aus culpa in contrahendo von nicht geschäftsfähigen natürlichen Personen aus Schutzzwecküberlegungen zuletzt umfassend FischerCzermak, Zur Haftung beschränkt Geschäftsfähiger aus culpa in contrahendo, in: FS Reischauer [2010], 117ff) – de lege lata bei Personen adäquat erscheinen, die iSv § 21 ABGB „unter dem besonderen Schutz der Gesetze stehen.“ Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts ist dies indes seit dem VolljährG 1973 gerade nicht mehr der Fall (vgl zB Aicher in Rummel, ABGB3 § 21 Rz 2). Ergo muss, vor allem wiederum argumento e § 26 ABGB sowie im Sinne verfassungskonformer Interpretation (Ver-

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meidung unsachlicher Differenzierungen) gelten, dass die allgemeinen Grundsätze der culpa in contrahendo uneingeschränkt auch bei juristischen Personen öffentlichen Rechts bzw der Teilnahme von deren Organen am Rechtsverkehr zur Anwendung zu gelangen haben. Um es wieder mit den Worten des BGH (in NJW 1999, 3355) zu formulieren: „Der Umstand, dass die Höhe des erlittenen Vertrauensschadens im Einzelfall dem Erfüllungsinteresse der Kl. entspricht, rechtfertigt es für sich allein nicht, den Bekl. von einer Haftung völlig freizustellen. Entscheidend ist, dass der Grund für das Einstehenmüssen nicht die Bindung des Bekl. an seine rechtsgeschäftliche Erklärung ist, sondern die Verletzung von Sorgfaltspflichten aus der Sonderrechtsbeziehung mit der Kl.: Unabhängig von einer vertraglichen Bindung wäre der Schaden vermieden worden, wenn auf den Genehmigungsvorbehalt der Aufsichtsbehörde hingewiesen worden wäre.“ Hinzu kommt aus praktischer Sicht, dass eine – primär wohl ergebnisorientierte – Beschränkung der allgemeinen Grundsätze der culpa in contrahendo aus dem geschilderten Blickwinkel kaum wirklich judiziabel erscheint. Dies mag allenfalls noch dann so sein, wenn sich tatsächlich ein erlittener Vertrauensschaden des Gegenübers und sein hypothetisches Erfüllungsinteresse aus dem potentiellen Vertrag im Ergebnis betraglich decken. Aber wie wollte man es in jenen Fällen halten, in denen es zwar nicht zu einer vollständigen Kongruenz von tatsächlich erlittenem Vertrauensschaden und hypothetischem Erfüllungsinteresse kommt, sich der nach allgemeinen Grundsätzen ersatzfähige Vertrauensschaden dem hypothetischen Erfüllungsinteresse aber – mehr oder weniger weit – annähert (derartige Konstellationen spricht etwa Thunhart, JBl 2001, 69ff an; dies durchaus mit erheblicher rechtspolitischer Sympathie für den solcherart de facto erzeugten Druck auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, das vollmachtslose Handeln ihrer Organe doch gegen sich gelten zu lassen)? Wollte man hier aus Schutzzwecküberlegungen die Haftung der juristischen Person öffentlichen Rechts aus culpa in contrahendo ebenfalls begrenzen? Und wenn ja, in welchem Umfang? Etwa mit maximal 50% des Erfüllungsinteresses? Oder mit 75% desselben? 2.3.  Berücksichtigung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs Als wirklich durchschlagendes Argument für die Verneinung der verfahrensgegenständlichen Haftung der beklagten Sozialversicherungsträgerin bleibt nach

alldem nur der Hinweis der Entscheidung darauf, dass der Finanzabteilungsleiter der beklagten Sozialversicherungsträgerin seitens der Mitarbeiter der klagenden Bank über die der Sozialversicherungsträgerin aus dem Quanto-Snowball-Swap maximal drohenden Zahlungspflichten, mithin das Erfüllungsinteresse der klagenden Bank aus diesem Geschäft, völlig unzutreffend beraten wurde und er bei korrekter Beratung dieses Geschäft – ministerielle Genehmigungspflicht hin oder her – jedenfalls nicht abgeschlossen hätte. Zwar war in § 8 des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Rahmenvertrages („Schadenersatz und Vorteilsausgleich“) pauschal vorgesehen, dass im Falle der Beendigung der kündigenden Partei ein vom Verschulden der anderen Partei unabhängiger Anspruch auf Schadenersatz zusteht, der auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt wird, „die dazu führen, dass die ersatzberechtigte Partei alle Zahlungen und sonstigen Leistungen erhält, die ihr bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung zugestanden wären.“ Nach den Feststellungen betrachtete die Beklagte jedoch aufgrund der ihr vom „Treasury Sales“-Betreuer der Klägerin erteilten Auskünfte (!) den Swap als Geschäft mit beherrschbarem Risiko (!) zur Absicherung ihrer gesamten Finanzierungsstruktur. Genauer rechnete gemäß diesen Feststellungen der Finanzabteilungsleiter der Beklagten damit, dass die Klägerin bei stagnierendem Zinsenniveau von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen werde und die Beklagte dadurch insgesamt einen Gewinn lukrieren könne (!) und wurde in dieser Ansicht vom betreuenden Mitarbeiter der Klägerin noch bestärkt (!). Die Beklagte musste demnach mit keinem Schaden rechnen; daher stellte sich in concreto auch nicht mehr die Frage, wie der Fall zu lösen wäre, dass der Kunde zwar mit einem Schaden rechnen muss, dieser aber höher als erwartet ausfällt. Bei einem solchen Sachverhalt überzeugt das Argument des OGH jedenfalls. In der Tat kann man es schwerlich als vom Rechtswidrigkeitszusammenhang der das Organ einer juristischen Person öffentlichen Rechts in contrahendo treffenden Sorgfaltspflichten umfasst ansehen, dass seitens der juristischen Person öffentlichen Rechts auch (Vertrauens-)Schäden der Bank zu ersetzen wären, die bei korrekter Beratung der Kunden durch die Bank nicht entstanden wären. a. Univ.-Prof. Dr. Andreas Vonkilch, Institut für Zivilrecht, Universität Wien

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OGH 7 Ob 68/11t 1797. § 38 BWG; §§ 6, 12, 25c, 28 KSchG. Eine Unterlassungserklärung, mit der sich der Abgemahnte erst rund 2 ½ Monate später als gefordert zur Zahlung der Konventionalstrafe verpflichtet, beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht. Eine Klausel mit einer Zugangsfiktion muss ausdrücklich klarstellen, dass der Eintritt der Fiktion voraussetzt, dass gerade an die vom Verbraucher zuletzt bekanntgegebene Anschrift zugestellt wird. Eine wirksame Entbindung vom Bankgeheimnis setzt voraus, dass die Erklärung vom Kunden unterschrieben wird. Die Aufnahme einer solchen Klausel in AGB erweckt den irreführenden Eindruck, die Klausel werde bereits dadurch Vertragsinhalt; sie ist daher unzulässig. OGH 12. 10. 2011, 7 Ob 68/11t Aus den Entscheidungsgründen: Die Beklagte betreibt das mittelbare Finanzierungsleasing in ganz Österreich und schließt Verträge mit Verbrauchern ab. Sie verwendet die strittigen Klauseln in ihren AGB und/oder Vertragsformblättern. Mit Schreiben vom 23.3.2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis spätestens 13.4.2007 eine Unterlassungserklärung abzugeben und räumte der Beklagten für diesen Fall eine Aufbrauchfrist bis 31.7.2007 ein. Die Beklagte nahm mit Schreiben vom 12.4.2007 zu den einzelnen Klauseln Stellung und verwies darauf, dass sie mit 11.4.2007 neue Leasingantragsbedingungen verwende und dass damit die Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich einiger Klauseln obsolet seien. Eine mit Konventionalstrafe besicherte Unterlassungserklärung gab sie nicht ab. Mit Schreiben vom 24.4.2007 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass mit ihrer Stellungnahme keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Unterlassungserklärung abgegeben worden sei und verlängerte die Frist zur Abgabe einer derartigen Erklärung bis 15.6.2007. Mit Schreiben vom 15.6.2007 gab die Beklagte der Klägerin gegenüber eine Unterlassungserklärung ab. Diese war hinsichtlich [einiger Klauseln] uneingeschränkt. Hinsichtlich [anderer] Klauseln betraf sie nur einen Teil des Textes und hinsichtlich [ua der Klausel 33] fügte die Beklagte weitere Bedingungen hinzu. Sie führte aus, dass sie ihre Leasingvertragsbedingungen inhaltlich umfassend überarbeitet, jedoch textlich nicht komplett abgeändert habe, weshalb eine „leichte Adaptierung“ der verlangten Unterlassungserklärung vorgenommen worden sei. Die neuen Leasingvertragsbedingungen würden bis 31.8.2007 umgesetzt.

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Hinsichtlich [ua der Klausel 34] gab die Beklagte keine Unterlassungserklärung ab. Die Beklagte verpflichtete sich, „für den Fall des Zuwiderhandelns gegen Punkt 1 dieser Unterlassungserklärung nach Ablauf des 31.8.2007 eine Vertragsstrafe in der Höhe von € 700 pro Klausel und pro Zuwiderhandeln“ an die Klägerin zu bezahlen.

Im Revisionsverfahren sind nur mehr die Fragen der Wiederholungsgefahr und der Zulässigkeit der Klauseln 34 und 43 Gegenstand. Zur Wiederholungsgefahr:

Nach stRsp kann die Wiederholungsgefahr nur durch die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung beseitigt werden (RS0111637). Lehnt die Beklagte eine Unterwerfungserklärung hinsichtlich der Verwendung sinngleicher Klauseln ab, bietet sie keine ausreichende Sicherheit gegen die Wiederholung von Gesetzesverstößen und beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht (RS0111640, RS0111638). Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr darf nicht engherzig vorgegangen werden. Diese liegt schon im Fortbestehen eines Zustands, der keine Sicherung gegen weitere Rechtsverletzungen bietet. Wiederholungsgefahr ist daher auch anzunehmen, wenn der mit der Unterlassungsklage Belangte sein Unrecht nicht einsieht (RS0010497). Hat der Unternehmer unzulässige Klauseln verwendet, wird die Wiederholungsgefahr vermutet (4 Ob 227/06w, 7 Ob 173/10g [1]). Der OGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass auch keine vollständige Unterwerfung vorliegt, wenn der Verwender von AGB seiner nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG abgegebenen Unterlassungserklärung neu formulierte Ersatzklauseln mit dem Bemerken beifügt, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen (RS0125395). Die Vorgangsweise widerspricht dem Zweck des § 28 Abs 2 KSchG, der auf eine für beide Teile kostengünstige und die Gerichte entlastende Bereinigung der Angelegenheit und die Schaffung von Rechtssicherheit für beide Seiten ausgerichtet ist. Es ist ausschließlich Sache des Verwenders der AGB, für deren gesetzmäßigen Inhalt zu sorgen (1 Ob 131/09k [2] ua).

Mit der dagegen erhobenen Kritik der Lehre (etwa Kellner, ÖBA 2010, 674 ff [680]; Bollenberger, ÖBA 2010, 304 ff; ders, RdW 2010/480, 442; Riss, RdW 2009/713, 695 ff; Pöchhacker/Riede, wbl 2010, 217) setzte sich der OGH in seiner E 8 Ob 124/10h [3] eingehend auseinander. Unter Berücksichtigung der den gesetzlichen Bestimmungen zu Grunde liegenden Richtlinien kam er zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber mit dem

Abmahnverfahren ein eigenes Verfahren zur Vermeidung gerichtlicher Verfahren vorschalten und mangels verpflichtender Inanspruchnahme für die klageberechtigten Verbände auch attraktiv ausgestalten wollte. Mangels entsprechender Anhaltspunkte ist nicht zu unterstellen, dass der Gesetzgeber die in diesem Zusammenhang vorgenommene Sonderregelung für die Beurteilung des Wegfalls der Wiederholungsgefahr in § 28 Abs 2 KSchG auch dahin verstanden haben wollte, dass er es den bereits – zugestandenermaßen – rechtswidrig handelnden Unternehmern auch noch ermöglichen wollte, durch das Anbot einer allenfalls großen Anzahl von Ersatzklauseln die gerade noch zulässige Klauselvariante „auszutesten“ und den Verband zu einer neuerlichen Prüfung zu zwingen. Der Verband erlangt durch die unbedingte Unterlassungserklärung den Vorteil der bereits vereinbarten Vertragsstrafe, sodass das schon vorher rechtswidrig handelnde Unternehmen auch im Hinblick darauf bei der Ersatzklausel wohl eher eine klarere und unbedenklichere Variante wählen wird. Nach stRsp muss also die mit einer Konventionalstrafe gesicherte Unterlassungserklärung, die zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führt, eine vollständige Unterwerfung unter die Abmahnung sein. Dies ist dann nicht der Fall, wenn das Unternehmen Einschränkungen macht und Bedingungen stellt. Im vorliegenden Fall gab die Beklagte hinsichtlich eines Teils der Klauseln zwar eine textmäßig uneingeschränkte Unterlassungserklärung ab, aber mit dem Zusatz, dass sie sich erst rund 2 ½ Monate später als gefordert zur Zahlung einer Konventionalstrafe bei Zuwiderhandeln verpflichten wolle. Es steht dem rechtswidrig handelnden Unternehmen aber nicht zu, einseitig Sanktionen hinauszuzögern und den Verband zum Zuwarten zu zwingen. Das zeigt insb der vorliegende Fall, in dem die Beklagte schon einmal eine Verlängerung der Frist erwirkt hat und dann den Vorbehalt machte, obwohl nach ihren Ankündigungen bereits „neue Bedingungen“ in Geltung seien. Eine Unterstützung dieser Verzögerungstaktik entspricht nicht dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck, durch das Abmahnverfahren einen effektiven und raschen Rechtsschutz für den Verbraucher zu gewährleisten. Rechtssicherheit wäre nicht erreicht. Ob die Unterlassungserklärung geeignet ist, den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu bewirken, ist

[1]  ÖBA 2011, 751. [2]  ÖBA 2010, 319 mit Besprechungsaufsatz von Bollenberger. [3]  ÖBA 2011, 826.

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OGH 7 Ob 68/11t im Zeitpunkt ihres Zugangs zu prüfen. Die geforderte Unterlassungserklärung wurde bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz nicht abgegeben, sodass die Wiederholungsgefahr iSd § 28 Abs 2 KSchG zu bejahen ist. Da sich die unzulässige (zeitliche) Einschränkung auf die gesamte Unterlassungserklärung bezieht, braucht keine differenzierte Beurteilung der weiteren von der Beklagten formulierten Bedingungen und Zusätze zu den einzelnen Klauseln erfolgen. Zur Klausel 34:

Gegen die Entscheidung in diesem Punkt wendet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Die Revision ist zulässig und berechtigt. Die Klausel lautet:

„34. Der LN ist damit einverstanden, dass ihn der LG zur Vermeidung unnötiger Kosten im Falle der Nichtbezahlung fälliger Forderungen auffordert, ihm die Ermächtigung zur Einziehung bei der/den bezugauszahlenden Stelle(n) zu erteilen. Diese Aufforderung ist an die dem LG zuletzt bekannt gegebene Adresse zu übermitteln und hat eine Rückäußerungsfrist von 14 Tagen sowie den Hinweis zu enthalten, dass im Falle der Nichtäußerung die Ermächtigung als erteilt gilt.“ Dem Verbot der Gehaltsabtretung des § 12 Abs 1 KSchG unterliegt nach dem Willen des Gesetzgebers nur die Zession und nach berichtigender Auslegung durch die Rsp auch die Verpfändung mit bedingungsloser Ermächtigung durch außergerichtliche Verwertung (8 ObA 5/02x mwN, 4 Ob 215/97i [4], 9 ObA 361/93, RS0108387).

Durch die Klausel 34 wird keine Ermächtigung zur Einziehung erteilt. Der LN erklärt sich nur damit einverstanden, dass man ihn im Fall der Nichtzahlung fälliger Forderungen auffordert, dem LG eine solche zu erteilen. Daraus, dass in der E 9 ObA 361/93 ausgesprochen wurde, dass nach § 6 Abs 1 Z 2 KSchG auch Schweigen als Zustimmung zur Einziehung gelten könne, wenn der Verbraucher bei Beginn der Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen werde und zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist zur Verfügung habe, ist für die Beklagte aber nichts gewonnen. Dies kann nur in Betracht kommen, wenn die Zustellung wirksam erfolgt. Nach der Klausel soll aber die Zustellung der Aufforderung an die dem LG zuletzt „bekannt gegebene“ Adresse des LN erfolgen. Dies widerspricht § 6 Abs 1 Z 3 KSchG. Danach sind Vertragsbestimmungen nicht verbindlich, wenn eine für den Verbraucher rechtlich

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bedeutsame Erklärung des Unternehmers, die ihm nicht zugegangen ist, als ihm zugegangen gilt, sofern es sich nicht um die Wirksamkeit einer an die zuletzt bekanntgegebene Anschrift des Verbrauchers gesendeten Erklärung für den Fall handelt, dass der Verbraucher dem Unternehmer eine Änderung seiner Anschrift nicht bekannt gegeben hat. Bei kundenfeindlichster Auslegung ist nach der Klausel die Zustellung an jede dem LG zuletzt bekannt gewordene Anschrift des LN zulässig, egal welche Person ihm diese Anschrift mitgeteilt hat. Dies verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, weil die Zugangsfiktion nur dann greift, wenn die Zustellung an die zuletzt vom Verbraucher bekannt gegebene Anschrift erfolgt, nicht aber an eine sonst wie bekannt gewordene Anschrift (7 Ob 173/10g, RS0106801, RS0106804). Erfolgt die Zustellung daher an eine andere als vom Verbraucher zuletzt bekannt gegebene Adresse, greift die Zugangsfiktion nicht und es kann das Schweigen des LN nicht als Ermächtigung gewertet werden. Da im Verbandsprozess die Auslegung von Klauseln im kundenfeindlichsten Sinn zu erfolgen hat (RS0016590) und im Gegensatz zur jeweiligen Vertragsauslegung im Individualprozess auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Bedingung nicht Rücksicht genommen werden kann, also keine geltungserhaltende Reduktion stattfindet (RS0038205), ist die vorliegende Klausel unwirksam. Zu Klausel 43: „Der LN erklärt sein Einverständnis, dass der LG dem Mitschuldner des gegenständlichen Vertrags anlässlich seiner Vertragsunterzeichnung zu dem vorliegenden Leasingvertrag umfassende Auskunft über die finanzielle Situation des LNs, einschließlich der vom LG eingeholten KSV und Handelsauskünfte zum Zwecke der Aufklärung des Mitschuldners gem § 25c KSchG erteilt.“ Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt. Der Text der Klausel ist so weit gefasst, dass iSd gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung auch Daten umfasst sind, die dem Bankgeheimnis unterliegen („umfassende Auskunft“). Wenn dies nicht der Fall wäre, würde die Beklagte kein Einverständnis des LN brauchen. Die Klausel erweckt den Eindruck, dass der LN der Bekanntgabe aller Umstände, die seine finanzielle Situation betreffen, zustimmt. Dies ist in der vorliegenden Form nicht zulässig: Soweit nicht auf die Widerrufsmöglichkeit hingewiesen wird, verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG (RS0117271). Eine wirksame Zustimmung zur Verwendung nicht sensibler Daten liegt nur vor, wenn

der Betroffene weiß, welche seiner Daten zu welchem Zweck verwendet werden (RS0115216). Eine wirksame Entbindung vom Bankgeheimnis nach § 38 Abs 1 BWG setzt voraus, dass die Erklärung vom Kunden unterschrieben wird. Die Aufnahme einer solchen Klausel in Allgemeine Geschäftsbedingungen erweckt den irreführenden Eindruck, die Klausel werde bereits dadurch Vertragsinhalt; sie ist daher unzulässig (RS0115218). Die Klausel ist unwirksam, was auch die Beklagte erkannte, gab sie doch zu dieser Klausel zunächst eine – allerdings nicht wirksame – Unterlassungserklärung ab.

Anmerkung: Diese Anmerkung wird sich nicht mit der Problematik der Wiederholungsgefahr beschäftigen, da der OGH schon mehrfach (zuletzt in der E 7 Ob 173/10g in ÖBA 2011, 751) seinen neuen Standpunkt hiezu vertreten hat, wobei allerdings die Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung nicht eingehend war und die Begründungen divergieren (ob sich die Judikatur zu § 28 KSchG, wie zuletzt die E 8 Ob 124/10h und die vorliegende E meinen, auf EU-Richtlinien stützen kann, bedürfte einer gesonderten Erörterung). Den Ausführungen des OGH zur Klausel 43 ist zuzustimmen und es bedarf hiezu keiner weiteren Auseinandersetzung. Höchst diskussionswürdig ist hingegen die Entscheidung des OGH, soweit sie die Klausel 34 betrifft. Hiezu ist vor allem auch deshalb Stellung zu beziehen, weil der Senat damit seine schon in der E ÖBA 2011, 751 vertretene Ansicht bestätigt und damit die Gefahr des Entstehens einer ständigen Rechtsprechung droht. Nach § 6 Abs 1 Z 3 KSchG kann eine für den Verbraucher rechtlich bedeutsame Erklärung des Unternehmers, die jenem nicht zugegangen ist, nur dann als dem Verbraucher zugegangen gelten, wenn sie „an die zuletzt bekanntgegebene Anschrift des Verbrauchers“ gesendet wurde und der Verbraucher dem Unternehmer eine Änderung seiner Anschrift nicht bekanntgegeben hat. In der im hier interessierenden Verfahren beanstandeten Klausel 34 heißt es nun, dass die Aufforderung „an die dem LG zuletzt bekannt gegebene Adresse zu übermitteln“ ist. Der OGH gelangt – zunächst ohne jegliche Begründung – zu dem Schluss: „Dies widerspricht § 6 Abs 1 Z 3 KSchG.“ Diese Feststellung überrascht einigermaßen, da die AGB-Klausel wortwörtlich die gesetzliche Bestimmung wiedergibt und

[4]  ÖBA 1998, 222.

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OGH 7 Ob 68/11t lediglich statt des Wortes „Anschrift“ den Ausdruck „Adresse“ verwendet – was wohl nicht als Widerspruch mit der gesetzlichen Bestimmung gesehen werden kann, der zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Das Geheimnis, worin der Widerspruch der Klausel zum wortgleichen Gesetz zu finden ist, versucht der OGH nicht ganz erfolgreich in den folgenden Sätzen zu lüften. Bei der im Verbandsprozess geforderten kundenfeindlichsten Auslegung, so meint der OGH, sei nach der Klausel die Zustellung an jede dem LG zuletzt bekannt gewordene Anschrift des LN zulässig. Dies verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, weil die Zugangsfiktion nur dann greife, wenn die Zustellung an die zuletzt vom Verbraucher bekannt gegebene Anschrift erfolge, nicht aber an eine sonstwie bekannt gewordene Anschrift. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass der OGH damit in die Klausel etwas hineinliest, was bei der Neufassung der AGB-Banken ganz bewusst herausgestrichen wurde (siehe Iro in Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte [2001] Z 11 Rz 4) und es nicht einmal bei kundenfeindlichster Auslegung möglich wäre, die strittige Klausel dahin zu verstehen, dass die Zustellung an jede „sonst wie bekannt gewordene Anschrift“ genüge. In der Klausel wird nämlich von der „zuletzt bekannt gegebenen Adresse“ gesprochen, so dass die durch den äußerst möglichen Wortsinn begrenzte Auslegung vom OGH unzulässigerweise überschritten wird, wenn auch jede auf andere Art, etwa durch eigene Nachforschungen, bekannt gewordene Anschrift darunter verstanden werden sollte. Selbst die kundenfeindlichste Auslegung hat sich jedoch in den Grenzen der überhaupt noch möglichen Auslegung zu bewegen und darf kein mit dem Wortlaut unvereinbares Verständnis unterschieben. Die kundenfeindlichste Auslegung könnte daher nur dahin gehen, dass es nach der Klausel gleichgültig sei, von wem dem Unternehmer die Anschrift mitgeteilt wurde; die Klausel somit keine Beschränkung auf die Mitteilung durch den Verbraucher selbst vorsehe. Das mag der OGH mit dem einmal angefügten Hinweis „egal welche Person ihm diese Anschrift mitgeteilt hat“ gemeint haben; bei leserfeindlichster Auslegung der Ausführungen des OGH ist das allerdings nicht klar, da ja zweimal ganz allgemein, ohne irgendwelche Einschränkungen von jeder „sonst wie bekannt gewordenen Anschrift“ gesprochen wird. Aber selbst wenn angenommen wird, dass der OGH nur Anstoß daran genommen hat, dass keine klare Einschränkung auf die Bekanntgabe der Anschrift durch den Verbraucher erfolgte, also auch die Mitteilung beliebiger Dritter ausreichend

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wäre, bleiben noch erhebliche Fragen unbeantwortet und gewichtige Bedenken gegen die Entscheidung bestehen. Zunächst: Kann wirklich von einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten im Sinne des § 879 ABGB – darauf verweist ja die Einleitung des § 6 Abs 1 KSchG – gesprochen werden, wenn Gesetz und Klausel denselben Wortlaut haben? Kann ein Gesetzesverstoß tatsächlich allein deshalb angenommen werden, weil die möglichst kundenfeindlich – also so nachteilig als gerade noch zulässig – ausgelegte Klausel etwas anderes besagt, als die nach den Regeln der §§ 6 und 7 ABGB möglichst sinnvoll verstandene Gesetzesbestimmung? Gilt überhaupt der Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung ganz allgemein im Verbandsprozess, wenn es um das Verständnis einer AGB-Klausel geht, oder nicht doch nur im Zusammenhang mit der Prüfung der Intransparenz? Hat der OGH in Wahrheit die Klausel nicht wegen Verstoßes gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG für unwirksam erklärt, sondern wegen Intransparenz? Fragen über Fragen, auf die hier noch keine ausgereiften Antworten gegeben werden können, zu denen aber immerhin Überlegungen angestellt werden sollen. Halten wir zunächst den OGH an seiner ausdrücklichen Aussage fest, dass die Klausel wegen Widerspruchs zu § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, also auf Grund einer Inhaltskontrolle, unwirksam ist. Es ist zumindest auf den ersten Blick im Ergebnis höchst befremdlich, wenn der OGH behauptet, dass die mit dem Gesetz völlig übereinstimmende Klausel diesem Gesetz widerspreche und sie deshalb als sitten- oder gesetzwidrig qualifiziert. Woran sollte sich denn ein AGB-Verfasser halten, wenn nicht an das Gesetz? Es wird ja selbst das dispositive Recht als Maßstab für die inhaltliche Angemessenheit von Vertragsbestimmungen angesehen; umso mehr muss es doch für die Rechtfertigung einer Klausel genügen, dass sie dem Wortlaut zwingenden Rechts entspricht. Ferner: Wäre bei der Beurteilung der Klausel als sittenwidrig nicht auch zu berücksichtigen, dass die Klausel ausdrücklich das Ziel verfolgt, dem Kunden Kosten zu ersparen, also – zumindest auch – die Interessen des Verbrauchers fördert? Der OGH beurteilt die Klausel allerdings nicht einfach trotz ihrer Übereinstimmung mit dem Gesetz als unwirksam. Er meint vielmehr, dass sich trotz wörtlicher Übereinstimmung ein Widerspruch der Klausel zum Gesetz auf Grund der kundenfeindlichsten Auslegung der Klausel ergebe. Diese Behauptung setzt zwingend die Auffassung des OGH voraus, dass die Klausel anders auszulegen ist als das Gesetz; sonst könnte es ja bei wörtlichem Gleichklang zu keinem

Widerspruch kommen. Die Auslegung wäre auch tatsächlich unterschiedlich, wenn dem OGH darin zu folgen ist, dass die Klausel möglichst kundenfeindlich auszulegen ist; diese Interpretationsregel gilt für das Gesetz sicherlich nicht (siehe §§ 6 und 7 ABGB). Ich habe mich allerdings kürzlich (RdW 2011, 68 f; aA etwa Leitner, Das Transparenzgebot [2005] 125 f) bemüht darzulegen, dass bei der Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln der Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung selbst im Verbandsverfahren keine Geltung haben kann, und mangels abweichender Bestimmungen im KSchG die AGB-Klauseln – so wie für Einzelverfahren allgemein anerkannt (Nachweise bei Rummel in Rummel, ABGB I³ [2000] § 864a Rz 13) – entsprechend den §§ 914 f ABGB zu interpretieren sind; diese Auffassung hat der OGH bedauerlicherweise nicht zur Kenntnis genommen. Auch nach meiner Auffassung sind im Verbandsverfahren jedoch einige Abweichungen von den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung zu berücksichtigen: Da in diesem Verfahren nicht die zwischen zwei konkreten Parteien getroffene Vereinbarung auszulegen ist, sondern die einseitig vom Unternehmer in AGB vorgesehenen Regelungen, scheidet eine Berücksichtigung des übereinstimmenden Parteiwillens aus. Es kommt daher keine subjektive Interpretation in Betracht, es ist vielmehr das objektivierte Verständnis eines durchschnittlichen Kunden maßgebend. Meiner Ansicht nach gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich noch weiter gehend im Bereich der Verwendung von AGB die objektive Beurteilung gerade an jenen Kunden zu orientieren hat, deren geistige Fähigkeiten sich am Rande der Geschäftsunfähigkeit bewegen (siehe H. Schmidt in Bamberger/Roth, BGB² § 305c Rz 38) und die einen geradezu masochistischen Hang aufweisen, alles möglichst in einem Sinne misszuverstehen, der für sie besonders nachteilig ist, oder dass eine allein nach dem Wortlaut gerade noch mögliche abstruseste Interpretation maßgebend sein soll. Auf diesen Horizont wäre jedoch letztlich abzustellen, wenn für die Inhaltskontrolle bei der Auslegung von AGB im Verbandsprozess tatsächlich die für den Kunden „ungünstigste mögliche Auslegung“ zu wählen wäre, da den Möglichkeiten der Auslegung kaum Grenzen gesetzt sind, wenn die im Gesetz vorgesehenen Maßstäbe nicht berücksichtigt werden, da Unverständnis und die Neigung, stets das Negativste anzunehmen, nahezu uferlos sind. Es ist allerdings einzuräumen, dass selbst bei Ablehnung einer möglichst kundenfeindlichen Auslegung von AGB für die Interpretation von Gesetzen und

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OGH 7 Ob 106/10d die Auslegung von rechtsgeschäftlichen Erklärungen unterschiedliche Regeln zur Anwendung gelangen, nämlich einerseits die §§ 6 und 7 ABGB, andererseits die §§ 914 und 915 ABGB, und daher grundsätzlich die Möglichkeit unterschiedlicher Auslegungsergebnisse besteht. Im Verbandsverfahren ist allerdings – wie schon erwähnt – zu berücksichtigen, dass eine subjektive Interpretation der AGB ausscheidet und daher eine objektive Betrachtungsweise vorzunehmen ist, so dass der Unterschied zur Gesetzesauslegung sogar regelmäßig erheblich geringer ausfällt. Im vorliegenden Fall dürften sogar überhaupt keine unterschiedlichen Ergebnisse erzielt werden: § 6 Abs 1 Z 3 KSchG soll nach seinem Sinn und Zweck dem Verbraucher wegen dessen objektiven Fehlverhaltens oder zumindest eines Fehlers in dessen Sphäre das Risiko des Fehlschlagens des Zugangs einer Erklärung aufbürden; es wird daher ganz allgemein davon ausgegangen, dass es sich bei der im Gesetz erwähnten „zuletzt bekanntgegebenen Anschrift des Verbrauchers“ – obwohl dies im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt wird – selbstverständlich um die vom Verbraucher bekanntgegebene Anschrift handeln muss (vgl Kathrein in KBB³ § 6 KSchG Rz 8). An diesem objektiven Verständnis der Regelung ändert sich aber wohl nichts, wenn sie sich wörtlich gleichlautend in AGB findet: Für den Gleichlauf spricht schon deutlich, dass nach § 914 ABGB die Übung des redlichen Verkehrs entscheidend ist und daher anzunehmen ist, dass im redlichen Verkehr sich die Parteien möglichst gesetzeskonform verhalten wollen und dies vom Partner auch erwartet werden darf; das Bestreben, sich dem Gesetz gemäß zu verhalten, schließt selbstverständlich ein, dass das Gesetz entsprechend seiner allgemein anerkannten, in keiner Weise bestrittenen Auslegung zu verstehen ist. Es ist schließlich daran zu erinnern, dass der OGH selbst die Meinung vertrat, dass dann, wenn in AGB nähere Ausführungen über Anspruchsvoraussetzungen fehlen, „auch bei der im Verbandsprozess gebotenen, ungünstigsten objektiven Auslegung nicht unterstellt werden kann, dass die Klausel eine von den Regelungen des Zivilrechts abweichende“ Pflicht vorsehen wollte (4 Ob 179/02f in SZ 2002/153 [S 401] = ÖBA 2003, 129). Ferner betont Apathy in Schwimann, ABGB³ § 6 KSchG Rz 88, dass zu berücksichtigen ist, ob die konkrete Klausel die ohnedies bestehende Rechtslage wiedergibt oder Abweichungen zum Nachteil des Verbrauchers vom dispositiven oder gar vom zwingenden Recht vorsieht. Dazu kommt noch, dass in den vom OGH zu beurteilenden AGB vermutlich eine Pflicht des Verbrauchers vorge-

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sehen ist, den Unternehmer von einer Anschriftsänderung zu verständigen. Das wird zwar nicht ausdrücklich festgestellt, es ist jedoch davon auszugehen, weil die Zugangsfiktion nach hA – obwohl das Gesetz diese Voraussetzung nicht erwähnt – nur dann eingreift, wenn der Verbraucher verpflichtet war, Anschriftsänderungen bekanntzugeben (Apathy in Schwimann, ABGB³ § 6 KSchG Rz 17; Krejci in Rummel, ABGB³ § 6 KSchG Rz 54 und 61). Wäre in den AGB keine derartige Verpflichtung vorgesehen gewesen, so hätte der OGH die Zugangsfiktionsklausel schon aus diesem Grund überhaupt nicht anwenden dürfen. Wenn nun die AGB – im Gegensatz zum Gesetz – ausdrücklich eine Pflicht des Verbrauchers zur Bekanntgabe der Anschriftsänderung vorsehen, dann ist es sogar noch erheblich klarer als nach dem Gesetz, dass die AGB auf eine Bekanntgabe durch den Verbraucher abstellen, weil ja ein eindeutiger Sinnzusammenhang zwischen der in den AGB festgelegten Verpflichtung des Verbrauchers zur Bekanntgabe der Anschriftsänderung und dem Hinweis auf „die zuletzt bekanntgegebene Anschrift“ besteht. Kein redlicher Verkehrsteilnehmer könnte mE davon ausgehen, dass mit der vom OGH für unwirksam erachteten Klausel entgegen der einhellig angenommenen Bedeutung des Gesetzes die Mitteilung der letzten Anschrift durch jeden beliebigen Dritten die Zugangsfiktion auslösen könnte. Es ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass kein Widerspruch der AGB-Klausel zur Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG vorliegt, so dass dieser Grund für eine Unwirksamerklärung nicht gegeben ist. Die insofern intransparente Argumentation des OGH könnte allerdings auch dahin verstanden werden, dass er die fehlende Aussage, von wem die letzte Anschrift bekanntgegeben worden sein muss, damit die Zugangsfiktion eingreift, rügt und daher die Klausel für undeutlich, also intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG hält. Bei dieser Prüfung geht es nicht darum, dass der wahre Inhalt der Vereinbarung sittenwidrig ist, sondern darum, dass der Verbraucher über seine Rechte nicht mit ausreichender Klarheit informiert, seine Rechtslage somit verdunkelt wird. Das ist keine Frage der inhaltlichen Angemessenheit des Vertrages, sondern jene der Geltungskontrolle (Krejci in Rummel, ABGB³ § 6 KSchG Rz 207; Leitner, Transparenzgebot 107): Es geht darum, ob die Klausel wegen ihrer Auslegungsbedürftigkeit als intransparent und daher als unwirksam anzusehen ist. Einerseits wird jedoch die Meinung vertreten, dass rechtsdeklaratorische Klauseln, die kein Abweichen vom dispositiven Recht vorsehen, sondern gerade den Gesetzestext

wiederholen, grundsätzlich der Transparenzkontrolle entzogen sind (Schurr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 6 Abs 3 KSchG Rz 39 mwN). Überdies kann meiner Ansicht nach (RdW 2011, 68 f) die Transparenzprüfung nur dann eingreifen, wenn die Auslegung nach § 914 ABGB zu keinem eindeutigen Ergebnis führte. Dann ist zur Bereinigung der Zweifel die Unklarheitenregel heranzuziehen und in sinngemäßer Anwendung des § 915 ABGB von einem kundenfeindlichen Verständnis auszugehen, da dieses eher zur Unwirksamerklärung der Klausel führen kann und daher für den Unternehmer ungünstiger ist. Da im vorliegenden Fall mit Hilfe der Auslegung gemäß § 914 ABGB – wie oben gezeigt – ein eindeutiges Ergebnis erzielt werden kann, scheidet hier jedoch die Beurteilung der Klausel als intransparent aus. Die mit dem Wortlaut des Gesetzes übereinstimmende Klausel ist daher im Gegensatz zur Ansicht des OGH als wirksam anzusehen. Die Entscheidung liefert meines Erachtens ein weiteres Beispiel dafür, dass der Verbraucherschutz zunehmend die Grenzen der sachgerechten, sinnvollen Fürsorge für Konsumenten überschreitet. Die Berücksichtigung der Grundgedanken und Ziele des Verbraucherschutzes, der berechtigten Interessen der Unternehmer, der durch übertriebenen Verbraucherschutz verursachten Kosten, die letztlich von den Konsumenten zu tragen sind, sowie der auf Bedenken gegen die Rechtsprechung hinweisenden Literatur könnte helfen, auf einen ausgewogeneren Weg zurückzufinden. Helmut Koziol, Wien/Graz

1798. §§ 1293 ff, 1298, 1304 ABGB; §§ 11, 13 WAG. Für die Bewertung einer Anleihe, bei der zwar das Kapital, aber kein Ertrag garantiert wird, ist es notwendig zu wissen, wie groß die Wahrscheinlichkeiten sind, dass ein Ertrag erwirtschaftet bzw nur das Kapital ausgezahlt werden kann. Für die Anlageentscheidung ist daher wesentlich, wie die Gelder investiert werden sollen und inwiefern der Anleger selbst mit dem eingesetzten Kapital für die Einhaltung der Kapitalgarantie aufzukommen hat. OGH 29. 9. 2010, 7 Ob 106/10d Aus den Entscheidungsgründen: Bis zum Tod des Ehemanns der Erstklägerin und Vaters der Zweitklägerin und des Drittklägers im Jahr 1990 erfolgte die Vermögensveranlagung der Familie

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OGH 7 Ob 106/10d „konservativ“ in Form von Sparbüchern. Es bestand eine langjährige Geschäftsbeziehung zur Beklagten. Danach übernahm der damalige „Direktor“ der Beklagten und Jugendfreund des Verstorbenen, G S, die Beratung der Kläger hinsichtlich der Vermögensveranlagung, soweit sie über die Beklagte erfolgte. Das Familienvermögen wurde auch dann nur „konservativ und risikoscheu“ veranlagt. Im Jahr 1997 bot G S den Klägern den Ankauf von Anteilen des V-Investmentfonds (in der Folge V) an. Die Kläger hatten keinerlei Erfahrung mit Wertpapieren. Dennoch folgten sie dem Rat des langjährigen Freundes der Familie G S, ohne dass Beratungsgespräche über diese Veranlagungsform geführt wurden. Diese Investitionen erwiesen sich in der Folge für die Kläger als gewinnbringend. Infolge Kursverfalls des V riet G S dem Drittkläger, die von den Klägern gehaltenen V-Anteile zu verkaufen und den Erlös in die durch die B-Bank AG (in der Folge H) neu aufgelegte V-Garantieanleihe (in der Folge V) [1] zu investieren. Eine weitere mögliche Veranlagungsform bot er nicht an. Bei einem Treffen händigte G S dem Drittkläger ein „Term Sheet“ und ein mit „Risikohinweise“ überschriebenes Blatt aus. V war eine von der B-Bank AG ausgegebene und auf Euro lautende Nullkuponanleihe (Zero-Bond) mit einer Laufzeit von März 2001 bis April 2009, die eine Kapitalgarantie enthielt. Die Performance war an einen Dachhedgefonds der SFunds, den V-Funds gekoppelt. Die Notes (Anteilsscheine) sind Inhaberschuldverschreibungen, die zum Nennwert ausgegeben und durch eine auf Inhaber lautende Dauersammelurkunde ohne Zinskoupon verbrieft und bei einer Gesellschaft in Luxemburg hinterlegt wurden. Während der Laufzeit sollten die Erträge angesammelt werden. Am Fälligkeitstag, dem 30.4.2009, standen den Anteilsinhabern anteilsmäßig diejenigen Beträge zu, die einem anteiligen Investment in den Dachhedgefonds entsprachen. Die Struktur von V war hoch komplex, wenig transparent und in verschiedene Strukturstufen gegliedert [2]. V war über zwei weitere unverzinste Anleihen in einem ausländischen Investmentfonds investiert, der nicht nach österreichischem Recht errichtet war. Das der Anleihe zugrundeliegende Portfolio bestand aus einer Reihe von Hedgefonds, die jeweils unterschiedliche Investmentziele verfolgten. V enthielt

also spekulative Anteile, mit denen ein Ertrag erzielt werden sollte. Im Hinblick auf die Kapitalgarantie wurde aber so vorgegangen, dass nicht das gesamte Kapital in risikobehaftete Anteile investiert wurde, sondern auch ein risikoloses Portfolio bestand. Die Aufteilung zwischen risikobehaftetem und risikolosem Portfolio erfolgte aufgrund der Performance der risikobehafteten Anteile. Wenn diese schlecht war, wurde ein Teil der risikobehafteten Anlage liquidiert und in eine sichere Anlage investiert. Die Kapitalgarantie wurde demnach durch die Verzinsung der risikolosen Komponenten vom Fonds und damit von den Investoren selbst „erarbeitet“. Die V fällt nicht unter die traditionellen Anlageformen mit sehr geringem Wertschwankungsrisiko. Für einen Wertpapierfachmann war aufgrund der Struktur von V und der Kenntnis der Zusammensetzung des Portfolios erkennbar, dass bei Fehlschlagen des spekulativen Anteils keine Wertsteigerung erzielbar sein werde. Weiters war aus den Anleihebedingungen der Aufbau der V nur mit erheblichem Zeitaufwand ableitbar. Ein direkter Rückschluss, dass in Hedgefonds veranlagt wurde, war nicht möglich. Der Drittkläger vertraute der Beratung durch G S und unterschrieb die Urkunden „Term Sheet“ und „Risikohinweise“. Die Kläger beschlossen gemeinsam, auf V umzusteigen und gaben hinsichtlich V einen Verkaufsauftrag und hinsichtlich V Kaufaufträge [3], wobei der Drittkläger den Kaufantrag für sich selbst und für die im Ausland befindliche Zweitklägerin unterschrieb. Direkte Gespräche zwischen G S und Erst- und Zweitklägerin fanden nicht statt. Die Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt hinsichtlich der Kläger keine Kundenprofile angefertigt. Es ergab sich aber aus bankinternen Aufzeichnungen, dass die Kläger als „eher konservativ und werterhaltend“ eingestuft wurden. Im März 2001 investierten die Kläger in V: die Erstklägerin € 2.229.000, die Zweitklägerin € 283.000 und der Drittkläger € 282.000. Ende des Jahres 2004 begann sich der Drittkläger, der mittlerweile Anwalt geworden war, mit der Problematik von Investmentfonds auseinanderzusetzen. Ihm wurde im Jahr 2005 bekannt, dass V in Hedgefonds investiert war. Die Mitarbeiterin der Beklagten teilte ihm auf seine Fragen hin mit, dass man noch auf „Besserung“ hoffen könnte.

Der Ankauf der V-Anleihe erfolgte zum Nominalwert von € 100 je Anteil. Der Kurs der Anleihe je Anteil entwickelte sich wie folgt: 2001: € 95,19; 2002: € 94,36; 2003: € 95,61; 2004: € 94,50; 2005: € 90,00; 2006: € 88,47. Eine Weiterveräußerung vor Ende der Laufzeit konnte nur zum geltenden Kurs erfolgen. Nachdem der Drittkläger von den Beratern der Beklagten keine weiteren Informationen zur Entwicklung von V erhielt, wandte er sich im Jänner 2005 direkt an die „H Partners“. Ihm wurde mitgeteilt, dass der Investitionsgrad von V nunmehr 17% am Referenzportfolio erreiche (dh, dass der restliche Teil bereits konservativ veranlagt war, um den bis dahin erzielten Verlust auszugleichen) und nach Analysen zwischen August 2005 und Februar 2006 auf 0% zurückgehen werde. Am 11.3.2005 lösten die Kläger ihre Geschäftsbeziehungen zur Beklagten. Am 5.5.2009 erhielten die Kläger im Hinblick auf die Kapitalgarantie das eingesetzte Kapital zurück. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger bei anderer Beratung in Wohnbauanleihen investiert hätten. Bisher veranlagten die Kläger ihr Vermögen hauptsächlich in Sparbüchern. Auch den Vermögenszuwachs aus dem Verkauf der „R-Anteile“ veranlagten sie auf einem Sparbuch. Die Kläger begehren Zahlung und die Feststellung, dass die Beklagte den Klägern für sämtliche Schäden aus der Veranlagung in V hafte. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Das Erstgericht sprach aus, dass das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe und wies das Feststellungsbegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht, hingegen der Berufung der Beklagten Folge und änderte das angefochtene Urteil in eine gänzliche Klagsabweisung ab. Die Revision ist zulässig, sie ist auch (zum Teil iSd Aufhebungsantrags) berechtigt. Unstrittig ist, dass die beklagte Bank als Finanzdienstleisterin den Wohlverhaltensregeln der §§ 11 ff WAG iF vor dem BGBl [I] Nr 60/2007 [= WAG 2007] unterliegt. § 13 Z 3 und 4 WAG aF schreibt die bisher schon von der Rsp und L zu Effektengeschäften insb aus culpa in contrahendo, positiver Forderungsverletzung

[1]  Bei der Anonymisierung der E gemäß § 15 Abs 4 OGH-G ging die Unterscheidung zwischen dem „V*****-Investmentfonds (in der Folge V*****)“ und der „V*****-Garantieanleihe (in der Folge V*****)“ verloren.

[2]  Im Original findet sich hier eine Skizze von der Struktur des Produkts, Anm der Redaktion. [3]  Sic. Gemeint ist vermutlich: „Die Kläger beschlossen gemeinsam, auf [die V-Garan-

tieanleihe] umzusteigen und gaben hinsichtlich des [V-Investmentfonds] einen Verkaufsauftrag und hinsichtlich der [V-Garantieanleihe] Kaufaufträge.“

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OGH 7 Ob 106/10d und dem Beratungsvertrag abgeleiteten Aufklärungspflichten und Beratungspflichten fest. Die konkrete Ausgestaltung und der Umfang der Beratung ergeben sich jeweils im Einzelfall in Abhängigkeit vom Kunden, insb aus dessen Professionalität, sowie vom ins Auge gefassten Anlageobjekt (RS0119752). Der Kunde ist über die Risikoträchtigkeit der in Aussicht genommenen Anlage aufzuklären. Die Haftung besteht bei fehlerhafter Beratung selbst dann, wenn der Mitarbeiter der Bank von der Seriosität des Anlagegeschäfts überzeugt gewesen sein sollte (vgl RS0108074). Zumindest dann, wenn die Risikoträchtigkeit einer Kapitalanlage auf der Hand liegt, ist der Anlagevermittler verpflichtet, richtig und vollständig über diejenigen tatsächlichen Umstände zu informieren, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Verfügt der Anlagevermittler nicht über objektive Daten und entsprechende Informationen, sondern nur über unzureichende Kenntnisse, muss er dies dem Anlageinteressenten offen legen (RS0108073). Ein Finanzdienstleister hat mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit die Interessen seines Kunden zu wahren und dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies im Hinblick auf die Art und den Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist. Eine Bank ist jedoch nicht verpflichtet, einen spekulierenden Kunden zu bevormunden (RS0123043). Die Informationserteilung hat dem Gebot vollständiger, richtiger und rechtzeitiger Beratung zu genügen, durch die der Kunde in den Stand versetzt werden muss, die Auswirkungen seiner Anlageentscheidung zu erkennen. Sie hat aber auch in einer für den Kunden verständlichen Form zu erfolgen, wobei auf dessen persönliche Kenntnisse und Erfahrungen Rücksicht zu nehmen und bei der Verwendung von Fachausdrücken Vorsicht geboten ist (RS0123046). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: Ob der Drittkläger das „Term Sheet“ und das Blatt „Risikohinweise“ gelesen oder ungelesen unterschrieben hat, ist schon deshalb unerheblich, weil sich an der Rechtslage selbst für den Fall, dass er die Urkunden gelesen hätte, nichts ändern würde.

Nach den diesbezüglich unbestrittenen Feststellungen beschränkten sich die Aufklärungen durch G S über die V auf den Inhalt dieser beiden Urkunden. Aus den Urkunden, insb aus dem „Term Sheet“, ergibt sich einerseits, dass sich V an institutionelle Anleger richtet und andererseits, dass diese Unterlagen nur eine „unverbindliche Vorab-Information“ sind und der Kauf der Anleihe nur nach

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ausführlicher Beratung und Kenntnisnahme der produktbezogenen Verkaufsunterlagen und Risikohinweise möglich ist. Damit ist klargestellt, dass sich die von der Emittentin selbst aufgetragene Aufklärung des Interessenten nicht auf die beiden Kurzinformationen beschränken durfte, diese sohin den Informationsbedarf nicht befriedigen konnten. Das wird auch dadurch bestätigt, dass der (allerdings nur in englischer Sprache) aufliegende Prospekt zu V 332 Seiten umfasst und daraus in den vom Drittkläger unterschriebenen Urkunden keine Erläuterungen gegeben wurden. Bereits nach den beiden Urkunden ist klar, dass die Kurzinformation, es werde ein nachhaltig stetiger Ertrag von 10% bis 12% pa angestrebt, es bestehe eine Kapitalgarantie, aber die Anleihe könne auch bis zur Tilgung ertraglos bleiben, keine ausreichende Aufklärung für eine Investitionsentscheidung des Kunden ist. Weitere Informationen wurden aber unstrittig nicht gegeben. Vielmehr steht fest, dass die hinter der V-Anleihe stehende Konstruktion samt Unterbeteiligungen hoch komplex und auch für einen Fachmann nicht ohne weiteres durchschau- und erkennbar sind. Aus den von den Mitarbeitern der Beklagten gegebenen Informationen ist weder die Involvierung von Hedgefonds (was ein allgemein bekanntes besonderes spekulatives Element in sich birgt) ersichtlich, noch der Umstand, dass nicht während der gesamten Laufzeit mit dem gesamten eingesetzten Kapital versucht wird, Zinserträge zu erwirtschaften, was aber durch das angestrebte Ziel von 10% bis 12% pa nahegelegt wird. Es wird den Interessenten nicht klar und deutlich offengelegt, dass die Kapitalgarantie am Ende der Laufzeit vom Geld der Anleger selbst „erarbeitet“ werden muss, indem vom spekulativen und damit potentiell gewinnbringenden Anteil der Investitionen in dem Maße Gelder in sichere Anlagen abgezogen werden, als dies zur Sicherung der Kapitalgarantie notwendig ist. Damit liegt auf der Hand, dass die Chance auf einen Ertrag (in welcher Höhe immer) stark eingeschränkt ist. Auch wenn kein konkreter Ertrag zugesagt wurde, wird doch auf das Ziel von 10% bis 12% pa hingewiesen. Um beurteilen zu können, ob man sich auf eine Anlageform einlassen soll, bei der zwar die Rückzahlung des Kapitals garantiert ist, nicht jedoch ein Ertrag, ist es notwendig zu wissen, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass während der Laufzeit (hier rund acht Jahre) ein Ertrag erwirtschaftet werden kann und wie groß die Chance ist zu riskieren, am Ende nur das Kapital zu erhalten. Es ist daher für die Anlageentscheidung die Kenntnis wesentlich, wie die

übergebenen Gelder investiert werden sollen und inwiefern der Anleger selbst mit dem eingesetzten Kapital für die Einhaltung der Kapitalgarantie aufzukommen hat. Diese Parameter haben hier insb zur Folge, dass – schon aufgrund der Konstruktion von V absehbar – einmal eingetretene Verluste auf dem spekulativen Sektor auch über die Jahre kaum durch allfällig erfolgreiche Spekulationen ausgeglichen werden können, weil die Anlagestrategie dann nur mehr auf das Erwirtschaften der Kapitalgarantie am Ende der Laufzeit gerichtet ist. MaW bedarf ein Anleger selbst bei Kenntnis von der Kapitalgarantie und vom Risiko, keinen Ertrag am Ende der Laufzeit zu bekommen, der Aufklärung über gewisse, für ihn verständliche Parameter, nach denen er die Chance, dass ein Ertrag erwirtschaftet werden oder entfallen wird, selbst einschätzen kann. Diese Information fehlt hier zur Gänze. Die Kläger haben sich zwar nicht auf ein das Kapital gefährdendes, aber auf ein den Ertrag betreffend spekulatives Anlagegeschäft eingelassen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie damit keinerlei Aufklärung für die Beurteilung einer allfälligen Ertragschance bedürfen. Erträge hängen nicht nur von der Marktlage, sondern auch – wie oben dargelegt – davon ab, welches Konzept hinter der Veranlagung steht. Außerdem ist bei dieser Anlageentscheidung auch zu berücksichtigen, dass das Kapital acht Jahre lang gebunden bleiben muss, weil ansonsten die Kapitalgarantie nicht zum Tragen kommt. Dadurch ist bei erkennbarer Ertraglosigkeit und Kursverfall der Notes keine Ausstiegsmöglichkeit des Anlegers gegeben, will er nicht die Kapitalgarantie verlieren und dadurch einen Verlust am Kapital erleiden. Damit, dass sich die Mitarbeiter der Beklagten mit der Ausfolgung der Urkunden „Term Sheet“ und „Risikohinweise“ begnügten, kamen sie demnach ihrer Aufklärungsverpflichtung nicht nach; den Klägern kamen nicht die Informationen zu, die es ihnen ermöglicht hätten, für das konkrete Anlageprodukt die Risken und Chancen hinsichtlich eines Ertrags einzuschätzen und entsprechend ihre Anlageentscheidung zu treffen. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht würde auch dann zu bejahen sein, wenn statt der (einleitend nicht wiedergegebenen) Feststellung, G S habe den Klägern keine genauen Erläuterungen über die Funktionsweise von V gegeben, die von der Beklagten gewünschte Feststellung getroffen worden wäre, G S habe den Drittkläger darüber aufgeklärt, dass eine Kapitalgarantie existiere, aber die Gefahr bestehe, dass unter Umständen keine Zinsen anfielen. Auch diese Information wäre rudimentär und würde – wie oben dargelegt – nicht ausreichen. Dazu

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OGH 3 Ob 181/11f kommt, dass G S bekannt war, dass die Kläger keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen mit derartigen Anlageformen hatten. Auch wenn die Kläger zweifellos über bedeutende Geldbeträge verfügten, die sie veranlagen wollten, so sind sie allein deshalb noch keine „institutionellen“ Anleger, die die Emittentin als Anleger im Auge hatte. Die Beklagte haftet aufgrund des hier dargelegten Sachverhalts für die schuldhafte (§ 1298 ABGB) Verletzung ihrer Aufklärungspflichten. Für die Frage des Beginns der Verjährungsfrist der geltend gemachten Schadenersatzansprüche ist die von der Beklagten begehrte Feststellung, dass eine Mitarbeiterin der Beklagten den Klägern schon in den Jahren 2002 und 2003 wegen Kursverlusts von V einen Wechsel der Veranlagung vorgeschlagen hätte, den diese ablehnten, ebenfalls unerheblich. Es wird nämlich nicht ein im Kursverlust liegender Schaden begehrt (es bestand ohnehin eine Kapitalgarantie), sondern der Vertrauensschaden, der darin liegt, dass die Kläger nicht in eine „sichere“ Anlageform investiert haben, bei der sie einen Ertrag erwirtschaftet hätten. Der Beginn der Verjährungsfrist hängt davon ab, wann den Klägern bekannt wurde oder bekannt sein musste, dass ihre Erwartungen hinsichtlich der Rahmenbedingungen für eine allfällige Ertragschance wegen der fehlerhaften Beratung nicht zutreffend waren. Dies war nach den insoweit unbekämpften Feststellungen im Jänner 2005 der Fall. Erst damals wurden den Klägern die Hedgefondsbeteiligungen und der Umstand bekannt, dass im Hinblick auf die selbst zu „erarbeitende“ Kapitalgarantie in immer größer werdendem Ausmaß sichere Veranlagungen vorgenommen wurden und daher mit keinem Ertrag bei Laufzeitende zu rechnen war. Erst damit waren der Schaden und der Schädiger bekannt. Die Klage wurde im Jahr 2006 eingebracht. Die Ansprüche sind daher nicht verjährt. Ohne rechtliche Bedeutung ist die begehrte Feststellung auch für die Frage nach dem von der Beklagten eingewandten Mitverschulden der Kläger, das darin gelegen sein soll, dass die Kläger nicht vor Ende der Laufzeit die V verkauft haben. Die Beklagte übergeht nämlich, dass die Kläger bei einem Verkauf von V vor Ende der Laufzeit die Kapitalgarantie verloren hätten und daher ein zusätzlicher Schaden infolge Kursverlusts eingetreten wäre, dessen Ausgleich durch andere,

[4]  ÖBA 1999, 833. [5]  ÖBA 2006, 376.

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sichere Investitionen in nur relativ kurzer Zeit nicht absehbar war. Im Übrigen steht – von der Beklagten unbekämpft – fest, dass bei dem Gespräch im Jahr 2005 die Mitarbeiterin der Beklagten darauf hingewiesen hatte, dass man noch auf „Besserung“ hoffen könne. Damit war offenbar nicht einmal für die Mitarbeiter der Beklagten eindeutig, dass ein Verkauf der V die beste Vorgangsweise wäre. Es kann daher den Klägern schon deshalb nicht vorgeworfen werden, sie hätten eine Obliegenheit verletzt, weil sie die V-Notes im Hinblick auf die Kapitalgarantie nicht vorzeitig verkauft haben. Der von der Beklagten erhobene Mitverschuldenseinwand ist unberechtigt.

Den Beklagten trifft die Behauptungs- und Beweislast für ein allfälliges Mitverschulden des Klägers. Hat der Beklagte keinen Mitverschuldenseinwand erhoben, so steht ein allfälliges Mitverschulden des Klägers nicht zur Debatte (RS0022560). Für die Prüfung eines allfälligen Mitverschuldens des Klägers sind allein die vom Schädiger vorgebrachten Tatsachen maßgeblich (5 Ob 519/92 mwN). Der Einwand des Mitverschuldens muss nicht ausdrücklich erhoben werden, es genügt, wenn sich aus dem Vorbringen des Schädigers eine entsprechende Behauptung entnehmen lässt (1 Ob 214/98x, 10 Ob 170/00y; RS0022560 [T14 und T19]). Die bloße Behauptung der Haftungsfreiheit – insb die Bestreitung des eigenen Verschuldens – ist kein ausreichender Mitverschuldenseinwand (RS0027103 [T3], RS0111235 [T3]; RS0022560 [T10]). Die Prüfung des Mitverschuldens hat sich auf jene tatsächlichen Umstände zu beschränken, die vom Schädiger eingewendet wurden. Da die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren ihren Mitverschuldenseinwand nicht darauf stützte, dass die Kläger dem Anlageberater „nahezu blind“ vertraut hätten (8 Ob 259/98s [4]; 5 Ob 106/05g [5]; 9 Ob 128/06y), widerspricht ihr diesbezügliches Vorbringen in der Berufung dem im Rechtsmittelverfahren geltenden Neuerungsverbot (§ 482 ZPO), weshalb auf diese Frage nicht weiter einzugehen ist. Es ist daher das Zwischenurteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

Für die Berechtigung des Feststellungsbegehrens ist allerdings die von den Klägern bekämpfte, bei der einleitenden Darstellung des Sachverhalts kursiv wiedergegebene Negativfeststellung relevant, nämlich dass nicht fest stehe, dass die Kläger bei korrekter Beratung in Wohnbauanleihen investiert hätten. Diese Feststellung ist notwendig, um beurteilen zu können, ob den Klägern ein Feststellungsinteresse zuzubilligen ist. Sollte es bei der bisherigen Feststellung bleiben, wäre ein solches Interesse zu verneinen,

da bereits alle Kriterien bekannt sind, um den Vertrauensschaden (RS0108267) zu ermitteln. Das Berufungsgericht wird sich daher bei neuerlicher Entscheidung über das Feststellungsbegehren mit der Beweisrüge auseinanderzusetzen haben. Es ist abzuklären, in welche Anlageform die Kläger investiert hätten, hätten sie nicht V erworben.

1799. § 364c ABGB; § 97 GBG; §§ 27, 28 IO. Sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte können angefochten werden. Liegen die Voraussetzungen für eine Anfechtung des Verpflichtungsgeschäfts nicht vor, sind sie aber beim Verfügungsgeschäft gegeben, so steht einer Anfechtung nichts im Wege. Bei der Einverleibung eines Belastungsund Veräußerungsverbots ist die Antragstellung beim Grundbuchsgericht eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners. Anderes gilt nur, wenn nach Abgabe der Aufsandungserklärung durch den Schuldner nur der Gläubiger den Antrag auf Einverleibung stellt. Einzelne Teile eines Vertrags können grundsätzlich nicht angefochten werden, wenn ein einheitlicher Vertragszweck verfolgt wurde und/oder dieser Teil in unlösbarem Zusammenhang mit anderen Vertragsteilen steht. Entscheidend ist, ob sich die Anfechtung gegen einheitliche Wirkungen einer Rechtshandlung richtet (in diesem Fall kommt nur eine einheitliche Anfechtung in Betracht) oder ob sich die gläubigerbenachteiligenden Folgen einer Rechtshandlung in einzelne, voneinander unabhängige, selbständige Teile zerlegen lassen; dann ist eine „echte“ Teilanfechtung zulässig. Bei der Abgrenzung ist insb der Parteiwille zu berücksichtigen. OGH 8. 11. 2011, 3 Ob 181/11f Aus den Entscheidungsgründen: Mit von einem Rechtsanwalt verfassten, notariell beglaubigten Kaufvertrag vom 5.10.2007 verkaufte der Beklagte seine lastenfreie Liegenschaft um insges € 95.000 an seinen Sohn Franz, den späteren Gemeinschuldner (im Folgenden kurz „Gemeinschuldner“, auch betreffend die Zeit vor Konkurseröffnung). Der Beklagte bestätigte, bereits vor Unterfertigung des Vertrags € 45.000 vom Käufer erhalten zu haben, der restliche Kaufpreis von € 50.000 war binnen 14 Tagen zu zahlen. Im Vertragspunkt VII. mit der Überschrift „Belastungs- und Veräußerungsverbot“ räumte der Sohn seinem Vater ein Belastungs- und Veräußerungsverbot

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OGH 3 Ob 181/11f gemäß § 364c ABGB ein. Im Vertragspunkt VIII. mit der Überschrift „Aufsandungserklärung“ erteilten die Vertragsparteien ihre unbedingte und unwiderrufliche Einwilligung, dass ob der Liegenschaft das Eigentumsrecht für den Sohn und das Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten des Vaters einverleibt werden kann (ein expliziter Hinweis auf die gleichzeitige Einverleibung ist nicht enthalten). Im Vertragspunkt XI. mit der Überschrift „Bevollmächtigung, Auftrag“ bevollmächtigten die Vertragsparteien den Schriftenverfasser unwiderruflich, alle notwendigen Erklärungen zur grundbücherlichen Durchführung des Vertrags vorzunehmen. Am 11.10.2007 beantragte der Schriftenverfasser im Namen des Sohnes beim Grundbuchgericht die Einverleibung des Eigentumsrechts für den Sohn und die Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots für den Vater; diese Einverleibungen wurden antragsgemäß vorgenommen. Mit Beschluss des LG L vom 9.10.2009 wurde über das Vermögen des Sohnes der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Der Verkehrswert der Liegenschaft zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses steht mit € 227.000 außer Streit. Der klagende Insolvenzverwalter begehrte die Unwirksamerklärung der Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots. Das sachenrechtliche Verfügungsgeschäft, nämlich die Einbringung des Grundbuchgesuchs durch den beauftragten Rechtsanwalt, sei eine Rechtshandlung, die vom Gemeinschuldner innerhalb der letzten zwei Jahre vor Konkurseröffnung vorgenommen worden sei und daher wegen Benachteiligungsabsicht nach § 28 Z 3 KO angefochten werde. Außerdem habe der Gemeinschuldner eine Erfüllungshandlung, nämlich die vollständige Kaufpreiszahlung erst innerhalb der Zweijahresfrist vorgenommen, weshalb hilfsweise auch die Kaufpreisteilzahlung von € 50.000 angefochten werde. Der Beklagte wandte ein, dass aufgrund der grundbücherlichen Verpflichtungen im Kaufvertrag keine gesonderte Anfechtung des Verfügungsgeschäfts konstruiert werden könne. Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt. Die Einräumung des Belastungsund Veräußerungsverbots sei für die Gläubiger sicherlich benachteiligend gewesen; sie sei auch innerhalb der kritischen Frist des § 28 Z 3 KO gesetzt worden. Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im klageabweisenden Sinn ab. In synallagmatischen Verträgen würden die gegenseitigen Verpflichtungen eine untrennbare Einheit bilden, deren

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Schicksal stets verknüpft sei, weshalb Gegenstand der Anfechtung immer nur der gesamte Vertrag sein könne. Im vorliegenden Fall würden sowohl die Verpflichtungen im Kaufvertrag als auch die im Grundbuchgesuch beantragten Einverleibungen jeweils eine untrennbare Einheit bilden, sodass die Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots ohne gleichzeitige Anfechtung auch der Eigentumseinverleibung nicht angefochten werden könne. Aufgrund des außer Streit gestellten Werts der Liegenschaft und des geringeren Kaufpreises liege es nahe, dass die Rechtseinräumung eine Gegenleistung des Gemeinschuldners gewesen sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des klagenden Insolvenzverwalters. Sie ist zulässig; jedoch nicht berechtigt. 1.  Nach ganz hA kann sowohl ein Verpflichtungsgeschäft als auch ein Verfügungsgeschäft angefochten werden. Liegen die Voraussetzungen für eine Anfechtung des Verpflichtungsgeschäfts nicht vor, etwa weil die Anfechtungsfrist schon abgelaufen ist, sind aber die Voraussetzungen für eine Anfechtung des Verfügungsgeschäfts gegeben, steht einer Anfechtung nichts im Wege (RS0050710, RS0050774; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung4 Rz 3/4; Rebernig in Konecny/Schubert § 28 KO Rz 5). 2.  Auch in Bezug auf die Einverleibung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots im Grundbuch hat die Rsp in der Antragstellung beim Grundbuchgericht eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners gesehen (2 Ob 53/07v = JBl 2008, 531 [König] [1]); dass die gleichzeitige Antragstellung des Vertragspartners die Einverleibung ebenfalls bewirkt hatte, könne daran nichts ändern. Anderes gelte nur, wenn nach Abgabe der Aufsandungserklärung durch den Schuldner (nur) der Gläubiger einen Antrag auf entsprechende Grundbuchseintragung stelle: Dann liege weder in diesem Grundbuchantrag noch im Beschluss des Grundbuchgerichts eine Rechtshandlung des Schuldners (2 Ob 53/07v; idS auch König, Anfechtung4 Rz 7/5; vgl auch 3 Ob 16/08m zur Schenkung [2]). 3. Betreffend Verpflichtungsgeschäfte geht die Rsp davon aus, dass einzelne Teile eines Vertrags grundsätzlich nicht angefochten werden, wenn ein einheitlicher Vertragszweck verfolgt wurde und/oder dieser Teil in unlösbarem Zusammenhang mit anderen Vertragsteilen steht (vgl – iZm einem Mietvertrag – 7 Ob 225/98h = AnwBl 1999, 254 [zust H. Auer] [3] sowie – jeweils iZm einem Kaufvertrag – 10 Ob 104/07b [4] und 3 Ob 55/10z; RS0123338; König, Anfechtung4 Rz 3/4a mit abl Stellungnahme zur „Vertragsanpassung via Anfechtungsrecht“).

3.1. IdS geht auch die ganz hA in Deutschland davon aus, dass grundsätzlich nur das gesamte Rechtsgeschäft, nicht nur eine einzelne Vertragsbestimmung angefochten werden kann (anstatt vieler BGH IX ZB 39/05, ZInsO 2008, 558 [Rz 16]; Kirchhof in MünchKommInsO2 § 143 Rz 17 mwN). Eine (echte) Teilanfechtung wird nur für zulässig erachtet, wenn sich das Rechtsgeschäft bzw die Rechtshandlung in einzelne, voneinander unabhängige selbständige Teile zerlegen lässt, von denen möglicherweise nur einzelne die Gläubiger benachteiligen (Hirte in Uhlenbruck, InsO13 § 129 Rz 72 mwN). Bei der Beurteilung der Zerlegbarkeit wird dem subjektiven Willen der Parteien maßgebliche Bedeutung zugemessen (Henckel in Jaeger, InsO § 129 Rz 247; Huber in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch4 § 46 Rz 41; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis8 Rz 5.273). Teilbarkeit wird auch dann angenommen, wenn einem Beteiligten eines umfassenden Vertrags gerade für den Fall seiner Insolvenz Vermögensnachteile auferlegt werden, die über die gesetzlichen Folgen hinausgehen und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind (BGH IX ZR 257/92, ZIP 1994, 40; IX ZB 39/05, ZInsO 2008, 558 [Rz 16]). 3.2.  Auch die österreichische Rsp hat es in Bezug auf die Möglichkeit einer Teilanfechtung als entscheidend angesehen, ob sich die Anfechtung gegen einheitliche Wirkungen einer Rechtshandlung richtet (in diesem Fall kommt nur eine einheitliche Anfechtung in Betracht) oder ob sich die gläubigerbenachteiligenden Folgen einer Rechtshandlung in einzelne, voneinander unabhängige, selbständige Teile zerlegen lassen; dann ist eine („echte“) Teilanfechtung zulässig (3 Ob 55/10z = RS0123338 [T2]; Rebernig in Konecny/ Schubert § 27 KO Rz 67). Auch die österreichische Rsp betont den Willen der Vertragsparteien: Soll bspw mit einem Vertrag nach dem Willen der Vertragsschließenden ein einheitlicher Vertragszweck erreicht werden oder bilden die mehreren Teile eines Rechtsgeschäfts eine sachliche Einheit, kommt eine Teilanfechtung nicht in Betracht (10 Ob 104/07b: keine Anfechtbarkeit eines Kaufvertrags, mit dem mehrere Liegenschaften um einen Pauschalpreis veräußert wurden, hinsichtlich einer dieser Liegenschaften; zur Anfechtung eines Vertrags als Gesamtheit wegen Willensmängeln s etwa 4 Ob 508/90; RS0014822). Bei synallagmatischen Verträgen bilden die

[1]  ÖBA 2008, 736. [2]  ÖBA 2008, 884. [3]  ÖBA 1999, 919. [4]  ÖBA 2008, 812.

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OGH 4 Ob 53/11i gegenseitigen Verpflichtungen eine untrennbare Einheit, sodass immer nur das gesamte Rechtsgeschäft angefochten werden kann (6 Ob 701/86 = SZ 60/207 [5]; 7 Ob 225/98h). Allerdings ist zu bemerken, dass nicht alle Verpflichtungen, die Vertragspartner in einem gegenseitigen Vertrag übernehmen, in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen (vgl RS0019902 zum Leistungsverweigerungsrecht). 3.3.  Im vorliegenden Fall ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts über eine von den Vertragsparteien gewollte Einheit von Liegenschaftsverkauf – gegen einen beträchtlich unter dem wahren Verkehrswert liegenden Kaufpreis – auf der einen Seite und Einräumung des Belastungsund Veräußerungsverbots auf der anderen Seite nicht zu beanstanden; ein solcher Vorgang ist im Geschäftsverkehr – unabhängig von einer möglichen Gläubigerbenachteiligung – im Zusammenhang mit der Veräußerung von Liegenschaften auch nicht unüblich (vgl etwa 3 Ob 2/09d [6] in einer besonderen Konstellation; 5 Ob 220/09b; 5 Ob 176/08f uva). Eine bewusste Einräumung gerade des Verbots für den Fall der Insolvenz des Verbotsverpflichteten ist nicht festgestellt; dazu wurde vom Erstgericht eine Negativfeststellung getroffen. 4.  Im vorliegenden Fall wird vom Insolvenzverwalter in seinem Hauptbegehren allein die bücherliche Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots angefochten. Ungeachtet der Möglichkeit, selbständig das Verfügungsgeschäft anzufechten (siehe oben 1. und 2.), kann nicht auf die vom Insolvenzverwalter gewählte Weise ein Effekt erzielt werden, der zu einem den unter 3. angeführten Grundsätzen über die Teilanfechtung widersprechenden Ergebnis führt, nämlich einer Zerlegung der sachenrechtlichen Folgen eines als Einheit zu sehenden Verpflichtungsgeschäfts, das auch einheitlich verbüchert wurde (zum Zusammenhang zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft bei der Anfechtung vgl im Übrigen RS0123435). Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass das Anfechtungsrecht nicht dazu dient, den Insolvenzgläubigern Vorteile zu verschaffen, die sie ohne Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung nicht erzielt hätten (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis8 Rz 5.273). Durch eine Anfechtung soll der Masse nur dasjenige wieder zugeführt werden, was ihr ohne die anfechtbare Rechtshandlung verblieben wäre (BGH IX ZR 199/97, ZIP 1998, 2165). Im vorliegenden Fall zielt die

[5]  ÖBA 1988, 276 mit Anm von Koziol. [6]  ÖBA 2009, 832.

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Klage des Insolvenzverwalters darauf ab, etwas für die Masse zu erhalten, was der Gemeinschuldner – ob der Einheitlichkeit des Geschäfts – von vornherein nicht erlangen hätte können, nämlich eine nicht mit einem Belastungs- und Veräußerungsverbot belastete Liegenschaft. Dieser Fall unterscheidet sich grundlegend von der „nachträglichen“ Einräumung allein eines Belastungs- und Veräußerungsverbots. Ist doch hier auch das Verfügungsgeschäft – in Form der gemeinsamen Verbücherung des Eigentumsrechts und des Belastungs- und Veräußerungsverbots – als Einheit zu sehen: § 97 GBG sieht zur Sicherstellung der Rechte des Vertragspartners des Erwerbers eines dinglichen Rechts vor, dass dann, wenn dem Erwerber zugleich Beschränkungen in der Verfügung über das erworbene Recht oder Gegenverpflichtungen auferlegt worden sind, die Eintragung des Rechts nicht bewilligt werden darf, wenn nicht zugleich hinsichtlich der bedungenen Beschränkungen oder Gegenverpflichtung die Einverleibung oder Vormerkung beantragt wird. Voraussetzung ist, dass die gleichzeitige Einverleibung der Gegenverpflichtung bzw Beschränkung ausdrücklich oder unzweideutig bedungen wurde (5 Ob 124/01y zu einem Aufteilungsbeschluss nach §§ 81 ff EheG). Ob eine derartige gegenseitige Beschränkung vorliegt, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln (Hoyer, NZ 1996, 94/353). Bei Einräumung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots zugunsten des Veräußerers im Zuge des Erwerbs einer Liegenschaft liegt Gleichzeitigkeit iSd § 97 GBG nahe (Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht § 97 GBG Rz 2 und 9; die E 5 Ob 91/95 = NZ 1996, 94/353 [krit Hoyer] ist insoweit abzulehnen). Aus den bereits zur Einheitlichkeit des Verpflichtungsgeschäfts dargelegten Erwägungen muss auch für den vorliegenden Fall angenommen werden, dass die gleichzeitige Einverleibung des Eigentumsrechts und des Belastungs- und Veräußerungsverbots unzweideutig bedungen ist. Ein in diesem Sinn einheitliches Verfügungsgeschäft kann nur einheitlich und nicht „zerlegt“ angefochten werden.

5.  Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass auch das Eventualbegehren bezüglich der Zahlung des Kaufpreisteils von € 50.000 an der Untrennbarkeit der Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag scheitert.

1800. §§ 859, 1014, 1333 ABGB; §§ 42, 45a EO. Der betreibende Gläubiger ist gesetzlich nicht verpflichtet, die Zwangsversteigerung aufzuschieben, um dem

Verpflichteten einen Freihandverkauf zu ermöglichen. Die Beurteilung, ob dem Gläubiger für die Kosten des von ihm zur Bewerbung der Liegenschaft beigezogenen Immobilienbüros (kredit-)vertraglich bedungener Aufwandersatz gebührt, kann sich an den Grundsätzen zu § 1014 ABGB orientieren. Bei der Beurteilung, ob der getätigte Aufwand notwendig oder nützlich war, ist daher auf den Zeitpunkt der Aufwendung abzustellen. OGH 12. 4. 2011, 4 Ob 53/11i Aus der Begründung: Die Vorinstanzen gaben der nach Zwangsversteigerung von als Kreditsicherheit dienenden Liegenschaften der Beklagten aushaftenden Kreditrestforderung statt. Die Restforderung umfasste auch € 7.350,60 Honorar für ein von der Klägerin im Zwangsversteigerungsverfahren mit der Bewerbung der Liegenschaft betrautes Immobilienbüro. Die Gegenforderung der Beklagten von € 54.000 erachteten sie hingegen als unberechtigt. Die Beklagte hatte dazu ausgeführt, die Klägerin habe einen Freihandverkauf mit mehr Erlös in dieser Höhe vereitelt. Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO geltend, es fehle Rsp zur Frage, ob die kreditgewährende Bank aufgrund gesetzlicher Sorgfaltspflichten oder vertraglicher Vereinbarung verpflichtet sei, dem Kreditnehmer in angemessener Frist einen Freihandverkauf der Pfandliegenschaft anstelle der Zwangsversteigerung zu ermöglichen. Eine gesetzliche Verpflichtung, wonach die eine titulierte Kreditforderung betreibende Bank eine bewilligte Zwangsversteigerung der verpfändeten Liegenschaft aufzuschieben hätte, um dem Verpflichteten einen Freihandverkauf zu ermöglichen, behauptet die Beklagte nicht, sie ist auch nicht ersichtlich. Die erwähnte Aufschiebungsnorm (§ 45a EO) ermöglicht die kurzfristige Aufschiebung eines Zwangsversteigerungsverfahrens auf Antrag oder mit Zustimmung der betreibenden Partei, enthält aber keine Verpflichtung der betreibenden Partei. Dem festgestellten Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, dass eine Aufschiebung des Zwangsversteigerungsverfahrens tatsächlich einen höheren Verwertungserlös als die durchgeführte Zwangsversteigerung erbracht hätte. Das Verfahren bis zur Rechtskraft des Exekutionstitels nach Fälligstellung der Kreditforderung sowie das Zwangsversteigerungsverfahren bis zur Versteigerungstagsatzung schaffen einen Zeitraum, der vom Kredit-/Pfandschuldner zur Käufersuche genützt werden kann. Dass die von der Beklagten bzw von ihren Vertretern unternommenen Verkaufsbe-

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OGH 3 Ob 195/11i mühungen an der Klägerin, etwa an von ihr gesetzten zeitlichen Beschränkungen gescheitert wären, steht nicht fest. Bestehen und Ausmaß allfälliger vertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten der Pfandgläubigerin brauchen daher nicht weiter untersucht zu werden. Die Vereinbarung eines Freihandverkaufs zwischen den Streitteilen vermochten die Vorinstanzen nicht festzustellen, die von der Klägerin hiefür gesetzten Bedingungen (Vertragserklärungen, Bonitätsnachweise) wurden nicht erfüllt. Es fehlen daher von vornherein jegliche Anhaltspunkte für ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Klägerin, welches die compensando eingewendete Schadenersatzforderung rechtfertigen könnte. Weiters moniert die Beklagte fehlende Rsp zur Frage, ob der Kreditnehmer die Kosten eines von der betreibenden Bank im Rahmen der Zwangsversteigerung beigezogenen Immobilienbüros tragen müsse, wenn dessen Leistungen nicht zur Erzielung eines höheren Meistbots beigetragen hätten und der Kreditnehmer diese Leistungen selbst hätte erbringen können. Grundlage des Aufwandersatzes für das von der Klägerin zur Bewerbung der zu versteigernden Liegenschaft beigezogene Immobilienbüro ist die dem Kreditvertrag der Streitteile zugrundeliegende Klausel, wonach der Kreditnehmer „alle aufgrund der Geschäftsbeziehung mit ihm entstehenden notwendigen und nützlichen Aufwendungen, Auslagen, Spesen und Kosten, insb Stempel- und Rechtsgebühren, Steuern, Porti, Kosten für Versicherung, Rechtsvertretung, Betreibung und Einbringung ... Verwertung oder Freigabe von Sicherheiten“ zu tragen hat. Die generelle Unwirksamkeit dieser Vertragsklausel behauptet die Beklagte nicht, sie beruft sich (nur) darauf, dass die Beiziehung des Immobilienbüros weder notwendig noch nützlich, sondern zu teuer und überdies erfolglos gewesen wäre. Zum unmittelbar vergleichbaren Aufwandersatzanspruch des Gewaltgebers nach § 1014 ABGB hat der OGH ausgesprochen, dass es darauf ankommt, ob der Machthaber bei pflichtgemäßer Sorgfalt die Aufwendung zu diesem Zeitpunkt für die von ihm geschuldete Geschäftsbesorgung für erforderlich und zweckmäßig halten durfte (5 Ob 268/08k). Auf den tatsächlichen Erfolg kommt es somit nicht an, sondern ist bei der Beurteilung, ob der getätigte Aufwand notwendig oder nützlich war, auf den Zeitpunkt der Aufwendung abzustellen (1 Ob 78/02f [1] = SZ 2002/58; RS0116446).

[1]  ÖBA 2003, 214.

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Ob der gemachte Aufwand für den zur Interessentenwerbung beigezogenen Immobilienmakler zum Zeitpunkt der Beiziehung als notwendig und nützlich anzusehen ist, lässt sich nur nach den Umständen des konkreten Falls beurteilen. Die Bejahung von Notwendigkeit und Nützlichkeit durch das Berufungsgericht bildet im Hinblick auf das Interesse beider Streitteile an der Erzielung eines möglichst hohen Versteigerungserlöses, wofür die Gewinnung möglichst vieler Interessenten erforderlich ist, und die tatsächliche Erstellung einer Interessentenliste sowie das Mitbieten eines vom Makler gewonnenen Interessenten bei der Versteigerungstagsatzung, keine vom OGH im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung. Dass die Einschaltung des Immobilienbüros im konkreten Fall von vornherein als nutzlos erkennbar gewesen wäre, etwa weil zu erwarten gewesen wäre, dass daraus kein über das Honorar hinausgehender Mehrerlös erzielt werden könnte, behauptete weder die Beklagte noch bot das Verfahren hiefür Anhaltspunkte.

1801. §§ 2, 5, 6, 7 KMG; Art 29, 33 ProspektVO (EG) Nr 809/2004; §§ 502, 519 ZPO. Ein (angeblicher) Verstoß gegen § 7 Abs 4 KMG bezieht sich nicht auf das Rücktrittsrecht des Anlegers. Die Beweislast für die fehlende Prospektveröffentlichung trägt der Verbraucher. Die Nichtveröffentlichung bloß der endgültigen Bedingungen löst kein Rücktrittsrecht nach § 5 KMG aus. Ob die Veröffentlichung eines Prospekts als „leicht zugänglich“ zu beurteilen ist, ist eine nicht revisible Einzelfallsfrage. Die Beurteilung, dass die Veröffentlichung „ausreichend“ zugänglich ist, wenn keine Hindernisse vorliegen, die im elektronischen Verkehr übliche einfache Such- und Registrierungsschritte übersteigen, ist vertretbar. OGH 8. 11. 2011, 3 Ob 195/11i Aus der Begründung: Die Vorinstanzen wiesen das auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der erworbenen Wertpapiere gerichtete Begehren der Kläger ab. Sie verneinten das Rücktrittsrecht mangels Veröffentlichung des Kapitalmarktprospekts gemäß § 5 KMG und infolge fehlender Kausalität einer allfälligen Irreführung oder allfälligen Verletzung von Aufklärungspflichten sowohl Irrtumsanfechtung als auch Schadenersatz.

Die Kläger machen als erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO geltend, es fehle Rsp zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein als „endgültige Bedingungen“ bezeichnetes Dokument als Prospektnachtrag zu werten sei, sodass es den Prospektveröffentlichungsregeln nach KMG unterliege und mangels ausreichender Veröffentlichung ein Rücktrittsrecht nach § 5 KMG zustehe. Noch in der Berufung sprachen die Kläger – ebenso wie in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen – ausdrücklich von „endgültigen Bedingungen“. Das nunmehr erhobene Vorbringen, die Beurteilung der Chancen und Risken sei ohne Einbeziehung der „endgültigen Bedingungen“ nicht möglich, sodass diese in Wahrheit einen zwingenden Prospektnachtrag bilden würden, erweist sich damit als unzulässige und damit unbeachtliche Neuerung (6 Ob 138/11d mwN; RS0043352 [T33], RS0043338 [T11]). Auf diese Frage ist somit in dritter Instanz nicht mehr einzugehen, mangels Präjudizialität im Einzelfall fehlt daher eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (RS0088931 [T2]). Hat das Berufungsgericht das Vorliegen einer in der Berufung behaupteten Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens geprüft und eine solche verneint, ist die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Revisionsverfahren nicht mehr möglich (RS0042981, RS0042917, RS0043405). Diese Anfechtungsbeschränkung – es liegt ein gemäß § 519 ZPO unanfechtbarer Beschluss des Berufungsgerichts vor (RS0042981 [T3, T6]) – kann auch nicht mit der Behauptung unterlaufen werden, die Verneinung der Nichtigkeit beruhe auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung oder begründe die Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (RS0042981 [T5, T15]). Zu 8 Ob 38/11p [1] hielt der OGH fest, dass ein (angeblicher) Verstoß gegen § 7 Abs 4 KMG sich nicht auf das Rücktrittsrecht bezieht. Auf die genannte Gesetzesbestimmung bezughabende Ausführungen der Kläger werfen damit keine erhebliche Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO auf. Das Rücktrittsrecht nach § 5 Abs 1 KMG knüpft an der Nichtveröffentlichung eines KMG-Prospekts (auch Basisprospekt und Nachtrag nach § 6 KMG) trotz Prospektpflicht nach § 2 Abs 1 KMG an. Die Nichtveröffentlichung bloß endgültiger Bedingungen löst hingegen kein Rücktrittsrecht aus. Die Beweislast für die fehlende Prospektveröffentlichung trägt der Verbraucher (8 Ob 38/11p mwN). Da

[1]  ÖBA 2011, 830.

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VfGH B 886/11 die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren eine fehlende (fehlerhafte) Prospektveröffentlichung im Hinblick auf den Wortlaut der den österreichischen Prospektveröffentlichungsbestimmungen zugrundeliegenden RL 2003/71/EG (angeblicher Übersetzungsfehler) nicht vorgebracht haben, ist auf insoweit unzulässige Neuerungen im Revisionsverfahren gleichfalls nicht einzugehen. Ob gemäß Art 33 der ProspektVO 809/2004 auch endgültige Bedingungen zu veröffentlichen sind, kann auf sich beruhen, zumal die Nichtveröffentlichung bloß der endgültigen Bedingungen kein Rücktrittsrecht nach § 5 KMG auslöst (5 Ob 56/11b; 6 Ob 138/11d). Ob die konkrete Veröffentlichung eines Prospekts als „leicht zugänglich“ iSd Art 29 ProspektVO 809/2004 zu beurteilen ist, hängt von der Ausgestaltung der Internetveröffentlichung im Einzelfall ab, die Beantwortung dieser Frage bildet daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (Einzelfallbezogenheit). Dass die Vorinstanzen die veröffentlichten Prospekte als „ausreichend“ zugänglich erachteten, zumal Hindernisse, die im elektronischen Verkehr übliche einfache Such- und Registrierungsschritte übersteigen, nicht vorlagen, bildet keine vom OGH aufzugreifende Fehlbeurteilung. Die außerordentliche Revision der Kläger ist daher mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.

Öffentlich-rechtliche Entscheidungen

gabegesetzes behauptet wird. Die Stabilitätsabgabe ist verfassungskonform, da es sachlich ist, die Banken, die in der Finanzkrise besondere staatliche Unterstützung benötigten, durch eine Abgabe auch besonders an der Finanzierung der zur Bewältigung der Krise eingeleiteten bzw durchgeführten Maßnahmen zu beteiligen. Die Belastung des gesamten Bankensektors durch die Stabilitätsabgabe ohne weitere Differenzierung nach einzelnen Banken ist verfassungskonform. Führt der Gesetzgeber eine bestimmte Abgabe erstmals und ohne entsprechende Erfahrungswerte ein, ist ihm ein großer rechtlicher Gestaltungsspielraum zuzubilligen. VfGH 14. 12. 2011, B 886/11 [1] 1.  Die beschwerdeführende Gesellschaft [Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank AG] ist ein Kreditinstitut iSd § 1 Abs 1 Bankwesengesetz (BWG). Sie leistete am 31.1.2011 eine Quartalsvorauszahlung der Stabilitätsabgabe iHv 1,5 Mio. Euro nach dem Bundesgesetz, mit dem eine Stabilitätsabgabe von Kreditinstituten eingeführt wird (Stabilitätsabgabegesetz – in der Folge kurz: StabAbgG), Art 56 des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I 2010/111, und beantragte unter Berufung auf die Verfassungswidrigkeit dieses Gesetzes die Festsetzung der Stabilitätsabgabe gemäß § 201 Abs 3 BAO mit Null Euro sowie die Rückerstattung des geleisteten Betrages. [Der Antrag wurde im Berufungsweg vom UFS abgewiesen, dagegen erhob die beschwerdeführende Gesellschaft Bescheidbeschwerde an den VfGH gem Art 144 BVG]. [...].

Stabilitätsabgabegesetz (StabAbgG; Art 56 Budgetbegleitgesetz 2011); Art 144 B VG; Abweisung einer Bescheidbeschwerde, in der die Verfassungswidrigkeit des Stabilitätsab-

III.  Erwägungen des VfGH 1.  Im Erkenntnis VfSlg 10.001/1984 (zur Bankensonderabgabe gemäß BGBl 1980/ 553, deren Bemessungsgrundlage [ebenfalls] die um bestimmte Positionen gekürzte Bilanzsumme bildete) ging der VfGH davon aus, dass eine auf Kreditunternehmungen beschränkte Sonderabgabe nur dann verfassungsrechtlich Bestand haben könne, wenn sich eine sachliche Rechtfertigung dafür finden lasse, dass gerade Kreditunternehmungen mit einer derartigen Abgabe belegt werden. Die damals von den Materialien als Rechtfertigung angeführte besondere Ertragskraft der Kreditinstitute hielt der VfGH bereits im Prüfungsbeschluss für fragwürdig; er hat diese Rechtfertigung im Enderkenntnis verworfen. Der VfGH

[1] Das in diesem Verfahren beschwerdeführende Kreditinstitut hatte auch einen Individualantrag an den VfGH gerichtet, der

von diesem wegen des anhängigen Bescheidbeschwerdeverfahrens aber mit Beschluss vom 3.12.2011, G 44/11 zurückgewiesen wurde

Bearbeitet von Univ.-Prof. Dr. Karl Stöger, MJur, Institut für Österreichisches, Europäisches und Vergleichendes Öffentliches Recht, Politikwissenschaft und Verwaltungslehre, Universität Graz

Erkenntnisse des VfGH

31.

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kam aber letztlich zum Ergebnis, dass die Bankensonderabgabe mit anderen Überlegungen gerechtfertigt werden könne. Er hat damals wörtlich Folgendes ausgeführt (aaO, S 315): „Kreditunternehmungen nehmen eine – aus ihrer besonderen wirtschaftlichen Funktion [...] erklärbare – spezifische rechtliche Sonderstellung ein, wie sie sich insbesondere in der extrem restriktiven wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Regelung des Zugangs zum Markt, in der wettbewerbsmäßigen Stellung, die den Kreditunternehmungen durch das Kartellrecht und das Kreditwesenrecht eingeräumt ist, und in der von der BReg ins Treffen geführten indirekten Förderung der Kreditwirtschaft durch die Sparförderung und die Konstruktion der Subventionsverwaltung dokumentiert. Die für Kreditunternehmungen geltenden Sondervorschriften bewirken in ihrer Summe eine derartige rechtliche Sonderstellung, dass sie eine unterschiedliche steuerliche Behandlung in der Weise, wie sie die in Prüfung gezogene Regelung vorsieht, nach Ansicht des VfGH zu rechtfertigen vermag.“ Bedenken gegen die Bemessungsgrundlage der Abgabe hatte der VfGH bei diesem Ergebnis nicht.

1.1.  Die Materialien zum StabAbgG (RV 981 BlgNR 24. GP, 6 f) weisen in ihrem Allgemeinen Teil darauf hin, dass einer der wesentlichen Verursacher der Finanzkrise die Finanzmärkte waren, von denen sich die Krise auf die reale Wirtschaft übertragen habe. Die Republik Österreich habe seit dem Jahr 2008 durch umfangreiche Bankenhilfspakete, Konjunkturpakete und weitere Maßnahmen die Folgen der Finanzkrise so weit wie möglich abgefedert und dadurch zu einer Stabilisierung der Finanzmärkte und Banken in Österreich beigetragen. Der Staatshaushalt sei in den Jahren 2008 bis 2010 durch diese Maßnahmen erheblich belastet worden. Wörtlich heißt es sodann: „Die nun vorgesehene Stabilitätsabgabe soll einerseits eine Beteiligung der Kreditinstitute, die von diesen Maßnahmen erheblich profitiert haben, an den Krisenkosten darstellen und zum anderen soll damit dem Ziel der Finanzmarktstabilität Rechnung getragen werden. Die Abgabe soll auch eine allgemeine Sicherungsmaßnahme für Leistungen des Staates in Zeiten von Finanzkrisen darstellen. Außerdem können durch eine Stabilitätsabgabe Lenkungseffekte erzielt werden, indem risikoreichere Finanzierungsinstrumente besteuert werden, wodurch indirekt auch die systemische Finanzmarktstabilität gefördert wird. Die

(Subsidiarität des Individualantrages).

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VfGH B 886/11 Stabilitätsabgabe soll jedoch die Wettbewerbsfähigkeit des österreichischen Finanzsektors so weit möglich nicht negativ beeinflussen. Kundenvermögen, das im Rahmen der Einlagensicherung abgesichert ist (zB Spareinlagen bis zu 100.000 Euro), soll nicht von der Abgabe erfasst werden.“ [...]. Zu § 1 StabAbgG wird in den Erläuterungen (RV 981 BlgNR 24. GP, 104) ergänzend ausgeführt: „Im Vergleich zu den anderen Teilnehmern des Finanzmarktes (zB Versicherungen, Wertpapierdienstleistungsunternehmen) hat der Bankensektor in Österreich den größten Teil der finanzmarktkrisenbedingten Kosten für den Staatshaushalt verursacht. Die Bankenhilfspakete, die Erhöhung der Einlagensicherung und die Maßnahmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes haben in erster Linie den Bankensektor betroffen. Zudem stellen instabile Banken im Vergleich zu den anderen Finanzinstituten ein wesentlich höheres systemisches Risiko für den Staat und die gesamte Volkswirtschaft dar. Der Konkurs einer Bank begründet aufgrund der zu erwartenden Folgewirkungen für den Staat ein hohes budgetäres Risiko; dies gilt insbesondere für Banken, die eine bestimmte Größe überschreiten und somit als für die heimische aber auch europäische Volkswirtschaft systemrelevante Bankinstitute bezeichnet werden können. Der Staat unterliegt in diesen Fällen einem wesentlich höheren Druck, Banken durch Rettungspakete oder Verstaatlichungen aufzufangen, um die negativen volkswirtschaftlichen Konsequenzen abzuwehren, als bei allen anderen Teilnehmern des Finanzmarktes. Aufgrund der Sonderstellung des Bankensektors ist es daher gerechtfertigt, nur diesen in die Stabilitätsabgabe einzubeziehen.“ 1.2.  Der von der BReg in ihrer Äußerung im Verfahren zu G 44/11 [zurückgewiesener Individualantrag desselben Antragstellers] vorgelegte Bericht des IWF für das G-20-Meeting im April 2010 wurde auf Ersuchen der „G-20 leaders“ verfasst und sollte diese darüber informieren, welche Maßnahmen die Staaten ergriffen haben oder überlegen, um den Finanzsektor in fairer und substantieller Weise an den Kosten der Krisenbewältigung zu beteiligen. Die darin geäußerten und weiter beratenen Vorschläge wurden im Juni 2010 im Endbericht des IWF für die G-20, „A Fair and Substantial Contribution by the Financial Sector“, veröffentlicht. Eines der dort diskutierten Instrumente ist eine „Financial Stability Contribution“ (FSC), das heißt eine Steuer, die die Kosten künftiger staatlicher Unterstützungsmaßnahmen des Finanzsektors abgelten soll, wobei sowohl eine Fondslösung als auch eine Vereinnahmung im allgemeinen Staatshaushalt als Optionen dargestellt werden. Was die persönliche

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Reichweite einer solchen Steuer angeht, so hält der Bericht (S 13) sowohl einen breiten als auch einen engen Ansatz für möglich, spricht sich aber letztlich für eine größere Reichweite aus, bei der sämtliche Finanzinstitute und nicht bloß Banken einbezogen werden. Als Bemessungsgrundlage soll nach Auffassung des Berichtes von der Bilanzsumme ausgegangen werden, wobei einige außerbilanzielle Posten einbezogen werden können, hingegen das Eigenkapital und gesicherte Verbindlichkeiten („insured liabilities“) ausgenommen werden sollen (S 17). 2.  Vor diesem Hintergrund kommt der Beschwerde keine Berechtigung zu:

2.1.  Wenn die Beschwerde darauf verweist, dass einige der vom VfGH im Erkenntnis VfSlg 10.001/1984 hervorgehobenen und für maßgeblich erachteten rechtlichen Besonderheiten des Kreditsektors heute nicht mehr oder nur noch modifiziert bestehen, so mag dies zutreffen. Das ändert aber nichts daran, dass für den Bankensektor – vor allem in Form des BWG – nach wie vor ein spezifisches rechtliches Regime gilt und dass er sich hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Bedeutung und Funktionen markant von anderen Sektoren der Volkswirtschaft unterscheidet. 2.2.  Der VfGH kann es dahingestellt sein lassen, ob diese rechtliche und wirtschaftliche Sonderstellung für sich allein auch heute eine steuerliche Sonderbehandlung des Bankensektors rechtfertigen würde. Die Materialien zum StabAbgG begründen die Stabilitätsabgabe nämlich nicht mit der rechtlichen und wirtschaftlichen Sonderstellung des Bankensektors, sondern weisen auf die besondere Rolle hin, die speziell die Banken in der Finanzkrise des Jahres 2008 gespielt haben. Zur Bewältigung dieser Krise habe die Republik Österreich umfangreiche, den Staatshaushalt erheblich belastende Bankenhilfspakete, Konjunkturpakete und andere Maßnahmen ergreifen müssen, die in besonderem Maße den Banken zugute gekommen seien. Wenn der Gesetzgeber im Hinblick darauf die Banken durch eine spezielle Abgabe an der Finanzierung der zur Bewältigung der Krise eingeleiteten bzw durchgeführten Maßnahmen beteiligen will, kann der VfGH das nicht als unsachlich erkennen. Ebenso wenig stößt es auf Bedenken, wenn der Gesetzgeber mit einer solchen Steuer (auch) das Ziel verfolgt, die Finanzmarktstabilität zu verbessern bzw die finanziellen Mittel für entsprechende künftige Staatsleistungen zu gewinnen. Ob eine Ausweitung der persönlichen Steuerpflicht auf andere Bereiche des Finanzsektors verfassungsrechtlich in Betracht käme, braucht der VfGH dabei nicht zu untersuchen. Verfassungsrechtlich geboten ist eine solche

Ausweitung angesichts des dargelegten Hintergrundes nicht.

Auf der anderen Seite ist es verfassungsrechtlich auch nicht geboten – und auch mit vernünftigem Aufwand gar nicht möglich –, innerhalb des Bankensektors zwischen „guten“ und „bösen“ Kreditunternehmungen zu unterscheiden. Die Stabilitätsabgabe ist keine Strafe für eine riskante Geschäftsgebarung; sie ist auch kein Äquivalent für die „Systemrelevanz“ eines Kreditinstituts. Ihre Aufgabe ist es, einen Sektor der Volkswirtschaft zu belasten, von dem nach den jüngsten Erfahrungen qualifizierte Risken ausgehen (können) und für den bereits der Staat durch Intervention und den Einsatz öffentlicher Mittel einstehen musste, um auf diesem Wege finanzielle Mittel für den Staatshaushalt zu gewinnen, die einerseits der Abdeckung der Kosten bereits in die Wege geleiteter Maßnahmen und andererseits der Vorsorge für künftige Krisenfälle dienen sollen. Dass die Stabilitätsabgabe dafür untauglich wäre und dies nicht leisten kann, wird auch von der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht behauptet.

Der VfGH kann auch nicht finden, dass das Anknüpfen an die (modifizierte) Bilanzsumme von vornherein unsachlich wäre. Es ist dies eine Bemessungsgrundlage, die die Geschäftstätigkeit einer Bank in geeigneter Weise abbildet und die auch in anderen Ländern als Bezugsgröße für einschlägige Bankenabgaben gewählt wurde bzw diskutiert wird (s. dazu die Beispiele in den Materialien sowie den erwähnten Bericht des IWF, S 13 ff). 2.3.  Was hingegen die von der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgebrachten Bedenken gegen einzelne Regelungen des StabAbgG betrifft, so werden damit rechtspolitische, nicht aber verfassungsrechtliche Fragen aufgeworfen. Ob die Bilanzsumme um die gesicherten Einlagen vermindert wird, steht daher im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (der hiebei etwa berücksichtigen darf, dass die Einlagensicherung gemäß §§ 93 und 93a BWG in erster Linie vom Sektor selbst zu gewährleisten ist). Wenn der Gesetzgeber auf eine entsprechende Ausnahme für Pfandbriefe verzichtet, ist ihm daher im Hinblick auf die genannten Erwägungen aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht entgegenzutreten (selbst wenn der von der BReg angestellte Vergleich mit den bekannt gewordenen „asset backed securities“ des US-amerikanischen Finanzmarktes unzutreffend sein sollte). Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich auch nicht gehindert, als Bemessungsgrundlage grundsätzlich die unkonsolidierte Bilanzsumme heranzuziehen, weil damit berücksichtigt wird, dass das einzelne Kreditinstitut, und nicht (bloß) die Institutsgruppe, von den staat-

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VfGH B 886/11 lichen Maßnahmen profitiert bzw diese veranlasst hat. Dass andere Argumente für die Heranziehung der konsolidierten Bilanzsumme sprechen, ändert daran nichts. Ebenso wenig kann der VfGH erkennen, dass eine progressive Ausgestaltung des Steuertarifs, die zur Steuerbefreiung von Kleinstkreditinstituten führt (die an der Auslösung der Finanzkrise kaum beteiligt waren und deren Probleme in der Regel sektoral gelöst werden) und große Kreditinstitute überproportional belastet, auf verfassungsrechtliche Bedenken stoßen könnte, zumal damit berücksichtigt wird, dass das systemische Risiko von Kreditinstituten jedenfalls in der Regel mit der Größe steigt. Dass die Besteuerung von Derivaten auch nach anderen Gesichtspunkten hätte erfolgen können, beweist nicht die Verfassungswidrigkeit der getroffenen Regelung. Grundsätzlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf den konkreten Anlass für die Einführung und Ausgestaltung der Stabilitätsabgabe Neuland betreten musste. Die getroffene Regelung hält sich dabei offenbar im Rahmen dessen, was auf internationaler Ebene diskutiert wird bzw bereits in anderen Ländern realisiert ist. Bei einer solchen Situation ist der rechtspolitische Spielraum des Gesetzgebers wenigstens im gegenwärtigen Zeitraum ein größerer als bei einer Abgabe, deren rechtliche Konturen schon fest umrissen sind und deren Wirkungen und Konsequenzen sich bereits ohne Schwierigkeiten ermitteln lassen. Dass die vom Gesetzgeber getroffene Regelung überhaupt untauglich wäre oder zu sachfremden, willkürlichen Ergebnissen führen würde, kann der VfGH nicht erkennen. [...]. IV.  Ergebnis 1.  Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden. 2.  Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass die beschwerdeführende Partei in von ihr nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurde. Angesichts der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen ist es auch ausgeschlossen, dass sie in ihren Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt wurde. Die Beschwerde war daher abzuweisen. [...].

Anmerkung: 1.  Das ist ein Erk von weitreichender Bedeutung, über das auch in vielen Jahren noch diskutiert werden wird. Denn auch wenn die jetzige Finanzmarktkrise noch nicht überstanden sein dürfte, so wird irgendwann sicherlich die nächste

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kommen. Soweit dann wieder eine Beteiligung der Banken (bzw terminologisch korrekter: Kreditinstitute) an den Kosten der Folgenbeseitigung überlegt wird, wird die Diskussion um dieses Erk nicht herumkommen. Nicht anders war es im vorliegenden Fall: Schon bei der Einführung des StabAbgG (und auch in seinen Materialien) wurde dem mehr als 25 Jahre alten Erk VfSlg 10.001/1984 zur Bankensonderabgabe gem BGBl 1980/553 besondere Bedeutung für die Begründung der (Un)Zulässigkeit der „neuen“ Abgabe zugemessen. Schon diese Vorgeschichte zeigt, dass das vorliegende Erk zwar ein Produkt der Krise ist, jedoch auch eine potentiell weit in die Zukunft reichende Dimension aufweist. 2.  Dass ausgerechnet die Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank zum VfGH zog, kann eigentlich nicht wirklich überraschen: Die vbg LReg hatte bereits im Begutachtungsverfahren zum Ministerialentwurf des StabAbgG darauf hingewiesen, dass die konkrete Ausgestaltung des Gesetzes, nach der ua gesicherte Einlagen nach § 93 BWG die Bemessungsgrundlage für die Abgabe verringern, Hypothekenbanken benachteiligen würde, da diese aufgrund ihres Geschäftsmodells traditionellerweise über geringere sicherungspflichtige Spareinlagen verfügen würden. Da die Landeshypothekenbanken zusammen etwa 9% des Bankensektors ausmachen (Hofko, Das Stabilitätsabgabesetz – Verfassungsrechtliche Grenzen der Österreichischen „Bankensteuer“, ZfV 2011, 936 [940]), war es nicht ganz überraschend, dass eine Bank aus diesem Sektor vorpreschte (der einer LReg grundsätzlich zustehende Weg der Anfechtung eines Bundesgesetzes wurde freilich nicht beschritten; man darf vermuten, dass das politisch zu weit gegangen wäre). 3.  Ein wesentliches, an einer Stelle des Erk auch ausdrücklich angesprochenes Leitmotiv des VfGH bei seiner Entscheidung ist die Betonung des rechtspolitischen Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers. Diese Figur ist in der Rsp des VfGH nicht unbekannt, und auch der Europäische „Menschenrechtsgerichtshof“ EGMR verwendet diese Argumentationsfigur immer wieder. Dagegen ist auch grundsätzlich nichts einzuwenden, denn Gesetze macht das Parlament, ein Verfassungsgericht soll nicht unbedingt jedes Detail eines Gesetzes, sondern dessen Übereinstimmung mit den grundsätzlichen Vorgaben der Verfassung prüfen. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang allerdings das Argument des VfGH, der rechtspolitische Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei Einführung der Stabilitätsabgabe sei deswegen besonders groß gewesen, weil „Neuland betreten“ werden musste

(Rz 30 des Erkenntnisses; III.2.3.). Wörtlich führt der VfGH aus: „Bei einer solchen Situation ist der rechtspolitische Spielraum des Gesetzgebers wenigstens im gegenwärtigen Zeitraum ein größerer als bei einer Abgabe, deren rechtliche Konturen schon fest umrissen sind und deren Wirkungen und Konsequenzen sich bereits ohne Schwierigkeiten ermitteln lassen.“ Diese Argumentation hat zwei Seiten: Zum einen ist es zweifellos eine gute Nachricht für den Gesetzgeber (und die die Gesetze regelmäßig vorbereitenden Ministerien), dass der VfGH Verständnis dafür zeigt, dass man in akuten Krisensituationen manchmal eben etwas schneller reagieren muss und dann allenfalls auch die zweit- oder drittbesten Lösungen noch akzeptabel sind. Freilich: Diese Aussage hat der VfGH spezifisch für die rechtliche Konstruktion von Abgaben getroffen und es ist sehr zu hoffen, dass diese Argumentation nicht eines Tages auch in Erk auftaucht, die ganz andere Rechtsgebiete betreffen. Bei grundrechtsnahen gesetzlichen Eingriffen hat eine derartige Argumentation nämlich nichts verloren. 4.  Im konkreten Fall der Stabilitätsabgabe ist freilich richtig, dass der Staat zuerst in – auch für ihn – wirtschaftlich schwierigen Zeiten große finanzielle Mittel zur Stützung des Bankensektors aufwenden musste und dementsprechend auch unter Zeitdruck stand, seinerseits neue Finanzierungsquellen zu erschließen. Eine interessante Frage ist jedoch nunmehr, ob der VfGH die konkrete Ausgestaltung der Stabilitätsabgabe, würde sie in einigen Jahren nach „Durchtauchen“ der Krise erneut angefochten, anders beurteilen würde als zum jetzigen, von „Dringlichkeit“ geprägten Zeitpunkt. In diesem Zusammenhang ist nämlich darauf hinzuweisen, dass der VfGH noch eine andere Möglichkeit gehabt hätte, allfälligen Bedenken gegen die Stabilitätsabgabe Rechnung zu tragen, ohne dabei die Möglichkeit des Gesetzgebers, in akuten Krisenzeiten besonders schnell und mit größerem politischem Gestaltungsspielraum Gesetze zu erlassen, zu konterkarieren: Er hätte nämlich Teile des (bzw das ganze) StabAbgG auch unter Fristsetzung aufheben können. Dies hätte zwar, sofern der VfGH nicht eine Änderung der Anlassfallwirkung ausgesprochen hätte, die Republik € 1,5 Millionen gekostet (das wäre dann nämlich die „Ergreiferprämie“ der Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank gewesen), im Übrigen hätte er damit aber den seit der Erlassung des StabAbgG geäußerten Bedenken gegen dieses – so sie seiner Ansicht nach zugetroffen hätten – Rechnung tragen können und zugleich dem Gesetzgeber eine ausreichende Frist zur Reparatur zur Verfügung gestellt. Alle anderen Kredit-

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VfGH B 886/11 institute hätten die Steuer inzwischen nach den bisherigen Vorschriften weiter entrichten müssen. 5.  Dass der Gerichtshof diesen Weg nicht beschritten hat, lässt somit zwei mögliche Deutungen zu: Entweder ist der VfGH der Ansicht, dass einige der gegen das Gesetz geäußerten Bedenken vielleicht in einigen Jahren, nach Abflauen der Finanzmarktkrise, dann doch zutreffen würden, oder aber er ist der Ansicht, dass das StabAbgG in seiner vorliegenden Fassung jetzt und auch in Zukunft verfassungskonform ist (wobei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen ist, dass das Gesetz selbst ja ab dem Jahr 2014 eine Änderung der Bemessungsgrundlage vorsieht). Welche dieser beiden Deutungen nunmehr die zutreffende ist, ist angesichts der kryptischen Formulierung vom größeren rechtspolitischem Spielraum des Gesetzgebers „wenigstens im gegenwärtigen Zeitraum“ nicht zu erschließen, der Tenor des Erk deutet mE jedoch insgesamt in die zweite Richtung, dh Unbedenklichkeit auch pro futuro. Freilich würde die Antwort auf diese Frage wohl nicht nur die Banken, sondern auch den Gesetzgeber interessieren, der ja gerade in Art 11 des ersten StabilitätsG 2012 (= erster Teil des Sparpakets 2012) eine Erhöhung der Stabilitätsabgabe für Banken um 25% bis zum Jahr 2017 vorsieht (bzw für einige Monate des Jahres 2012 sogar um 50%; die Erträge werden allerdings im Unterschied zur bisherigen Rechtslage direkt an einen Fonds für „Finanzmarktunterstützungsmaßnahmen“ gehen). Darauf werde ich noch zurückkommen. Interessant ist schließlich, dass die „Überprüfungsverpflichtung“ des StabAbgG bis Herbst 2012 durch den BMF, die § 10 Abs 3 leg cit vorsieht, zwar im Erk kurz erwähnt wird, aber keine näheren Überlegungen dazu angestellt werden, ob diese vielleicht eine verfassungsrechtlich beachtliche „Ausgleichsmaßnahme“ zum großen Zeitdruck bei der Einführung wäre. 6.  Die zahlreichen Argumente für und gegen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Stabilitätsabgabe sollen im Folgenden schon aus Platzgründen nicht nochmals dargelegt werden. Diese lassen sich zum einen im Erk in den Schriftsätzen der Beschwerdeführerin bzw der BReg, zum anderen in den Materialien zum StabAbgG (RV 981 BlgNR 24. GP, 104 ff) und schließlich auch in der Fachliteratur nachlesen (vgl neben Hofko, ZfV 2011, 936 insb auch Staringer, Darf Österreich eine Bankensteuer einführen? Presse/Rechtspanorama vom 25.1.2010; Schweighart/Zach, BBG 2011 – 2014: Zur neuen Bankenabgabe, taxlex 2010, 465; zur Bemessungsgrundlage auch Schuschnig/Sylle, Finanzstabilitätsabga-

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ben im europäischen Wirtschaftsraum, ÖBA 2011, 288 [291]). Der VfGH hat die Argumente gewogen, die Gegenargumente – jedenfalls für den Moment – als zu leicht befunden und das StabAbgG als verfassungskonform eingestuft. Dennoch finden sich in seinem Erk neben den bereits angesprochenen einige weitere Punkte, die einen kurzen Kommentar wert sind: 7.  Da ist zum einen einmal die Tatsache, dass der VfGH sehr elegant eine Antwort auf die Frage vermeidet, ob denn die rechtliche und wirtschaftliche Sonderstellung des Bankensektors auch heute noch eine sei, die seine rechtliche Sonderbehandlung gegenüber anderen Sektoren des Finanzmarktes, insb Versicherungen und Wertpapierdienstleistern, rechtfertige. 1984 hatte er dies im Erk VfSlg 10.001 noch bejaht, im vorliegenden Erk hat er dies jedenfalls auch nicht verneint. Vielmehr schließt er sich den Ausführungen in den Materialien zum StabAbgG an, nach denen es in der Finanzkrise des Jahres 2008 primär die Banken und nicht die anderen Sektoren des Finanzmarktes gewesen wären, die staatlicher Hilfe bedurft hätten. Dies ist in der Tat gegenüber dem Erk aus 1984 ein neues Argument, dass sich – zugegebenermaßen zugespitzt – wie folgt zusammenfassen lässt: „Wer Kosten verursacht, soll dafür auch zahlen“. Freilich hatten die Materialien zum StabAbgG sehr wohl als zweite Argumentation das Erk VfSlg 10.001/1984 und die darin betonte wirtschaftliche und rechtliche Sonderstellung der Banken zur Begründung der Zulässigkeit der Stabilitätsabgabe herangezogen. Da der VfGH zu dieser Problematik freilich explizit nicht Stellung nahm, hat er sich die Möglichkeit offen gehalten, in Zukunft auszusprechen, dass eine Sonderstellung der Banken gegenüber den sonstigen Unternehmen am Finanzmarkt eben doch noch weiter besteht oder aber auch nicht. Damit hat er sich für allfällige zukünftige Rechtsstreitigkeiten einen gewissen Spielraum gesichert, der freilich aus Sicht der Betroffenen nicht optimal ist. Wenn Banken in Zukunft Regelungen bekämpfen wollten, die speziell an sie adressiert sind, so sollten sie jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass der VfGH seine Argumentation aus VfSlg 10.001/1984 wieder aufgreift – verlassen sollten sie sich darauf aber nicht. 8.  Zum anderen besteht mE ein Widerspruch zwischen den Ausführungen des VfGH in den Rz 27 und 29 (III.2.2. bzw III.2.3.) seines Erk: In Rz 27 betont er, dass die Stabilitätsabgabe kein Äquivalent für die Systemrelevanz eines Kreditinstitutes ist, in Rz 29 aE hingegen rechtfertigt er die Steuerbefreiung von Kleinstkreditinstituten ua damit, dass diese an der

Auslösung der Finanzkrise kaum beteiligt waren und deren Probleme in der Regel sektoral gelöst werden und zudem „das systemische Risiko von Kreditinstituten jedenfalls in der Regel mit der Größe steigt“ (was auch die Materialien so sehen: RV 981 BlgNR 24. GP, 106; vgl weiters E. Lachmayer, Die Eckpunkte des Stabilitätsabgabegesetzes, Aufsichtsrat aktuell 2/2011, 23, 24). Diese Begründung stellt nun offensichtlich sehr wohl auf die Systemrelevanz von Banken nach der Lesart „too big to fail“ ab (im Gegensatz zur Lesart „too connected to fail“; dazu Hofko, ZfV 2011, 639). 9.  Ein letzter Punkt betrifft schließlich das von der beschwerdeführenden Bank vorgebrachte Argument der Besonderheit von Pfandbriefen. In Rz 29 (III.2.3.) führt der VfGH aus, dass der Gesetzgeber keinesfalls verpflichtet wäre, „die Bemessungsgrundlage ‚Bilanzsumme‘ nach Risikogesichtspunkten aufzuschlüsseln und danach die Abgabenbelastung abzustufen“. Freilich betonen die Materialien zum StabAbgG, dass durch die Abgabe auch Lenkungseffekte erzielt werden sollen, indem risikoreichere Finanzierungsinstrumente besteuert werden sollen (981 BlgNR 24. GP, 7). Unmittelbar beziehen sich diese Ausführungen jedoch nur auf die im vorliegenden Verfahren nicht wirklich diskutierte zusätzliche Besteuerung von Derivaten. Allerdings ist Folgendes zu überlegen: Wenn der Gesetzgeber risikoreiche Instrumente besonders belasten will, ist er dann nicht auch iS eines sachlichen Gesamtsystems der Stabilitätsabgabe verpflichtet, risikoarme Instrumente als solche zu entlasten? Dabei handelt es sich nämlich nur um die andere Seite desselben Steuerungsziels. Dabei ist auch zu bedenken, dass Pfandbriefe ex lege gem § 230b ABGB als mündelsicher gelten und somit sogar eine gesetzliche Vermutung der Sicherheit für sich haben. Immerhin: Das Argument der BReg, Pfandbriefe seien mit ABS-Strukturen vergleichbar, hat der VfGH dahingestellt gelassen. Dieses Argument ist in der Tat auch wenig überzeugend; vgl zu den Unterschieden zwischen Pfandbriefen und ABS zuletzt Uitz, Der Pfandbrief nach dem Österreichischen Pfandbriefgesetz (2010) 152. 10.  Insgesamt ist festzuhalten, dass sich das Erk des VfGH sicher einer sehr klaren und gut verständlichen Sprache bedient. Das Argument „Wer Kosten verursacht, soll dafür auch zahlen“ ist leicht nachvollziehbar. Wie die obenstehenden Argumente zeigen sollten, sind einige der Überlegungen des VfGH aber vielleicht doch etwas zu einfach geraten. Damit ist nicht gesagt, dass den Argumenten gegen die Zulässigkeit der Stabilitätsabgabe unbedingt hätte Erfolg beschieden sein müssen, doch sie hätten an der einen

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Weiterbildung oder anderen Stelle des Erk vielleicht doch eine etwas gründlichere Auseinandersetzung verdient. 11.  Was freilich bleibt und was der VfGH leider nicht beantwortet hat (er hätte dies freilich auch nur obiter tun können), ist die Frage, „wie viel noch geht“. Wie schon erwähnt, wird die Stabilitätsabgabe dieser Tage erhöht, Hintergrund sind (auch) erneute „Rettungskosten“ für eine Bank. In den Materialien wird die Stabilitätsabgabe als Beteiligung der Kreditinstitute an den Krisenkosten sowie als eine allgemeine Sicherungsmaßnahme für Leistungen des Staates in Zeiten von Finanzkrisen bezeichnet (RV 981 BlgNR 24. GP, 7). Dennoch: Ein Beitrag im finanzwissenschaftlichen Sinn, für den dann aus verfassungsrechtlicher Sicht das Äquivalenzprinzip gilt, ist sie nicht. Damit stellt sich die Frage, ob und wann der VfGH einer Erhöhung der Stabilitätsabgabe eine Grenze ziehen würde (vgl dazu auch Ehrke/Rabel in Doralt/Ruppe, Steuerrecht II6 [2011] Rz 68: Keine Anwendung des eigentumsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf Abgaben durch den VfGH; so auch Korinek in Merten/Papier/Schäffer [Hrsg] Handbuch Grundrechte VII/1 [2009] § 196 Rz 34). Wie oben schon gezeigt, hat er sich im Hinblick auf eine allfällige Beantwortung dieser Frage einigen Spielraum offen gelassen. Wenn daher die erhöhte Stabilitätsabgabe auch angefochten werden sollte (was im Raum steht), dann wird es sicher wieder spannend. Univ.-Prof. Dr. Karl Stöger, Graz

Österreichische Bankwissenschaftliche Gesellschaft Austrian Society for Bank Research Die Bankwissenschaftliche Gesellschaft, 1952 von em. o. Univ.-Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Krasensky gegründet, ist die einzige unabhängige und übersektorale wissenschaftliche Gesellschaft im Bankbereich in Österreich. Ihr Ziel ist die Auseinandersetzung mit langfristigen Entwicklungen im Bankwesen, die praxisbezogene Aus- und Weiterbildung leistungsfähiger Mitarbeiter der Banken und die Forschungsförderung. Neben den drei wis­ senschaftlichen Abteilungen – Forum für Bankrecht, Kapitalmarktforum und Forum für Bankmanage­ ment – sorgt die Abteilung BankVerlagWien für die Herausgabe des BankArchivs, der Schriftenreihen sowie von Fachbüchern, während in der Abteilung Bankakademie die gesamten Aus- und Weiterbildungsaktivitäten zusammengefasst sind.

Präsident: Univ.-Prof. Dr. Ewald Nowotny, Gouverneur der Oesterreichischen Nationalbank. Mitglieder

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Walter-Haslinger-Preis Ausschreibung Die Walter Haslinger Privatstiftung setzt für eine hervorragende wissenschaftliche Arbeit aus dem Bereich des Wirtschaftsrechts, insbesondere des Unternehmens- und Gesellschaftsrechts und der wirtschaftsrelevanten Teile des allgemeinen Privatrechts, den Walter-Haslinger-Preis in der Höhe von € 5.000,– aus. Der Preis wird jährlich vergeben.

Teilnahmebedingungen 1. Die Bewerber(innen) dürfen das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Sie müssen Angehörige oder Absolventen der Universität Linz oder Salzburg oder im Bereich des OLG Linz beruflich tätig sein. Professoren österreichischer Universitäten und Mitarbeiter der Haslinger / Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH sind von der Teilnahme ausgeschlossen. Darüber hinaus sind Personen, welchen bereits ein Preis zuerkannt wurde, von der weiteren Teilnahme ausgeschlossen. 2. Eingereicht werden können in deutscher Sprache verfasste rechtswissenschaftliche unveröffentlichte Arbeiten und solche, deren Veröffentlichung nach dem 1. Juli 2011 erfolgt ist. Bei Dissertationen / Diplomarbeiten gilt der gleiche Termin für deren Approbation. 3. Die Arbeit muss bis spätestens 30. Juni 2012 bei der Walter Haslinger Privatstiftung, 4020 Linz, Roseggerstraße 58, im verschlossenen Umschlag einlangen. Der eingereichten Arbeit ist ein kurzer Lebenslauf der Verfasserin / des Verfassers beizulegen; etwaige akademische Zeugnisse, die für die Arbeit erteilt wurden, sind bekanntzugeben. Sollte die Arbeit bereits bei anderen Institutionen, welche Preise stiften, eingereicht oder prämiert worden sein, ist dies im Bewerbungsschreiben mitzuteilen. 4. Über die Zuerkennung des Preises entscheidet der Stiftungsvorstand auf Vorschlag des Kuratoriums. Der Preis kann unter mehreren AutorInnen geteilt werden. Mangels preiswürdiger Arbeiten kann die Vergabe ausgesetzt werden. Die Entscheidung der Stiftungsorgane ist endgültig und unterliegt keinerlei Anfechtung, insbesondere auch nicht vor Gericht.

Cernko, Unicredit Bank Austria AG; Vorstandsdirektor Dr. Helmut Gerlich, Bankhaus Carl Spängler & Co AG; Dr. Stephan Koren, FIMBAG; o. Univ.-Prof. i.R. Dr. Dr. h.c. Helmut Koziol, Europäisches Zentrum für Schadenersatz- und Versicherungsrecht; Generalsekretär Dr. Wilhelm Miklas, Verband der österreichischen Landeshypotheken; o. Univ.-Prof. Mag. Dr. Reinhard Moser, Wirtschaftsuniversität Wien; Generaldirektor Dkfm. Dr. Heimo J. Penker, BKS Bank AG; Prof. Dr. Herbert Pichler, Bundessparte Bank + Versicherung, WKO; Univ.-Prof. Dr. Stefan Pichler, Institut für Kreditwirtschaft, WU Wien; Vorstandsdirektor Dr.  Christoph Raninger, BAWAG P.S.K. AG; Generaldirektor Dr. Walter Rothensteiner, Raiffeisen Zentralbank Österreich AG; Dr. Rudolf F. Stahl, Bank Gutmann AG; o. Univ.-Prof. Dr. Peter Steiner, Universität Graz; Generaldirektor Mag. Andreas Treichl, Erste Bank der oesterreichischen Sparkassen AG; o. Univ.-Prof. i.R. Dr. Helmut Uhlir, Wien; Generaldirektor Mag. Gerald Wenzel, Österreichische Volksbanken AG; Vorstandsdirektor Robert Zadrazil, Unicredit Bank Austria AG.

Mitglieder

des Kuratoriums: Univ.-Prof. Dr. Matthias Bank, CFA, Universität Innsbruck; Prof. Direktor Dr. Andreas R. Dombret, Deutsche Bundesbank, Frankfurt; o. Univ.-Prof. Dr. Peter Doralt, Wirtschaftsuniversität Wien; Direktor Dr. Wolfgang Feuchtmüller, Unicredit Bank Austria AG; Univ.-Prof. Dkfm. Dr. Gerhard Fink, WU Wien; Dr. Erhard Fürst, Vereinigung der österreichischen Industrie; Generalsekretär Mag. Maria Geyer,

Verband österreichischer Banken und Bankiers; o. Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller, Wirtschaftsuniversität Wien; Univ.-Prof. Dr. Andreas Grünbichler, Wüstenrot AG; Univ.-Doz. Dr. Heinz Handler, Wirtschaftsforschungsinstitut; Verbandsanwalt Prof. DDr. Hans Hofinger, Österreichischer Genossen­ schaftsverband; Direktor Mag. Andreas Ittner, OeNB; o. Univ.-Prof. Dr. Peter Jabornegg, Universität Linz; o. Univ.-Prof. DDr. Waldemar Jud, Universität Graz; o. Univ.-Prof. Dr. Hans Georg Koppensteiner, Universität Salzburg; Generaldirektor Dr. Gernot Krenner, Volkskreditbank AG; o. Univ.-Prof. RA DDr. H. René Laurer, Wirtschaftsuniversität Wien; Ministerialrat Mag. Alfred Lejsek, BMF; o. Univ.-Prof. Dr. Christian Nowotny, Wirtschaftsuniversität Wien; Generalsekretär Dr. Andreas Pangl, Raiffeisenfach­verband; Vorstandsdirektor Mag. Dr. Kurt Pribil, Finanzmarktaufsicht; Generalsekretär KommR Dr. Erich Rebholz, Sparkassenverband; o. Univ.-Prof. Dr. Peter Rummel, Universität Linz; o. Univ.-Prof. Dr. Klaus Schredelseker, Universität Innsbruck; Präsident o. Univ.-Prof. Dr. Gunther Tichy, Österreichische Akademie der Wissenschaften; Mag. Dr. Gertrude Tumpel-Gugerell, Mitglied des Aufsichtsrates der ÖBB Holding AG; o. Univ.-Prof. Dr. Georg Winckler, Universität Wien; o. Univ.-Prof. Dr. Josef Zechner, Universität Wien.

Geschäftsführer: Prof. (FH) Mag. Otto Lucius, Eßlingg. 17/5, A 1010 Wien, Telefon (01) 533 50 50, Fax (01) 533 50 50/33; e-mail: office@bwg.at

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Leseprobe BankArchiv - ÖBA - Heft 4 2012