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Zeitschrift

für das gesamte

Bank-

und

Börsenwesen

Journal of Banking and Financial Research begründet von em. o. Univ-Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Krasensky

67. Jahrgang

Inhaltsverzeichnis

Jänner 2019

Jahresregister 2018 In dieses Heft ist das Jahresregister 2018 in der Heftmitte (mit eigener Nummerierung) ein­ gebunden. Bei Bedarf können diese Seiten durch Öffnung der Verklammerung komplett entnommen werden.

Newsline Franz Rudorfer _______________________________________________________________  1 Neues in Kürze Florian Studer ______________________________________________________________   14 Börseblick – Das Gesamtbild entscheidet Bernhard Ruttenstorfer _______________________________________________________   16

Abhandlungen

Schiffs- und Immobilienfonds – Keine Haftung der Bank bei fehlender Kenntnis des Beraters von der Innenprovision Georg Graf _________________________________________________________________   17

Vereinbarung der Geltung von AGB und nachträgliche AGB-Änderung – Aktuelle Entwicklungen im (Bank-)AGB-Recht Markus Kellner _____________________________________________________________   21 Prüfrechte der internen Bankkonzernrevision bei grenzüberschreitenden Sachverhalten – Zugleich ein Beitrag zu den sachlichen und örtlichen Schranken der Konzernrevision nach BWG Nicolas Raschauer / Thomas Stern _____________________________________________   29 Debt Restructuring – When Do Loan and Bond Prepayments Pay Off? Edwin O. Fischer / Ines Wöckl ________________________________________________   39

Berichte

und

Analysen

FinTech-Kreditinstitute – Regulatorischer Fokus im Konzessionserteilungsverfahren Jeannette Gorzala ___________________________________________________________   50

Praktische Überlegungen zu Aufbewahrungspflichten für beaufsichtigte Institute unter dem Blickwinkel der Datenschutz-Grundverordnung Sebastian Grubelnig / Christoph Johler _________________________________________   57 Was ist eigentlich … Service Excellence? Ewald Judt / Claudia Klausegger ______________________________________________   60

Rechtsprechung

des

OGH

2537.  Enkeltrick & Finanztransfergeschäft: Schadensteilung! OGH 27. 9. 2018, 9 Ob 32/18y _________________________________________________   62 2538.  ZaDiG 2009: Rechtsfolgen der Auftragsdurchführung aufgrund eines gefälschten Faxes. OGH 27. 9. 2018, 9 Ob 54/18h _________________________________________________   64 2539.  Klauselentscheidung: Mahnspesen und Verzugszinsen. OGH 25. 4. 2018, 9 Ob 11/18k (mit Anm von R. Bollenberger) _______________________   65


2540.  Anlegerschaden: „Mitverschuldenszusammenhang“? OGH 29. 8. 2018, 1 Ob 137/18f _________________________________________________    67 2541.  Erstmalige Entscheidung des Rekursgerichts über Restschuldbefreiung? OGH 28. 8. 2018, 8 Ob 88/18a _________________________________________________    68 2542.  Internationale Zuständigkeit für Pro­spekthaftungsklagen. OGH 23. 10. 2018, 4 Ob 185/18m ______________________________________________    69

Erkenntnisse

des

VwGH

230.  VwGH zur Eigenschaft „rückzahlbarer Gelder“ bei vorrangiger Befriedigung einzelner Gläubiger. VwGH 7. 9. 2018, Ro 2017/02/0020 _____________________________________________   72

Erkenntnisse

des

EuGH

85.  Art 5 Nr 3 der EuGVVO 2001 ist dahin auszulegen, dass für die Klage eines Anlegers auf Prospekthaftung gegen die emittierende Bank die Gerichte des Wohnsitzes dieses An­ legers als Gerichte des Orts, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, zuständig sind, wenn sich der behauptete Schaden, der in einem finanziellen Verlust besteht, unmittelbar auf einem Bankkonto dieses Anlegers bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirklicht hat und die anderen spezifischen Gegebenheiten dieser Situation ebenfalls zur Zuweisung der Zuständigkeit an diese Gerichte beitragen. EuGH 12. 9. 2018, C-304/17 ___________________________________________________   73

Fachliteratur

_____________________________________________________________   78

In diesem Heft inserieren: Linde Verlag, S. 20, S. 38, S. 49; OeKB, U 2. Die Inhalte des Österreichischen BankArchivs sind in folgenden Fachdatenbanken verfügbar:­ LexisNexis® Online – www.lexisnexis.at (Beiträge und Rsp als Volltext ab 2002); Lindeonline – www.lindeonline.at (Beiträge und Rsp als Volltext ab 2009); RDB Rechtsdatenbank – www.rdb.at (Beiträge und Rsp als Volltext ab 2003); RIDA Rechts-Index-Datenbank – www.rida.at (Beiträge und Rsp als Volltext ab 2003).

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Geschäftsführer: Mag. Klaus ­Kornherr / BankVerlagWien, Frankgasse 10/7, A 1090 Wien. Unternehmensgegenstand: Verlag wissenschaftlicher Bücher und Zeitschriften, insb. der Zeitschrift BankArchiv, der Bankwissenschaftlichen Schriftenreihe und der Diskussionsreihe Bank & Börse. Der Bank Verlag Wien ist eine Abteilung der Österreichischen Bankwissenschaftlichen Gesellschaft, gemeinnütziger Verein. Geschäftsführer: Dr. Markus Bunk, Frankgasse 10/7, A 1090 Wien, Tel.: +43 1 533 50 50 – Herstellung: Satz: Dipl.-HTL-Ing. Franz König, BEd, Niederreiterberggasse 13/2/1, A 1230 Wien, Tel.: 0664/735 88 450; Druck: novographic Druck GmbH., Walter-Jurmann-Gasse 9, A 1230 Wien, Tel.: 01/888 26 73. Bestellinformation: ISSN 1015-1516. Erscheinungsweise: monatlich. Bestellungen nehmen jede Buchhandlung oder der Linde Verlag entgegen. Jahres­ abonnement 2019: € 264 inkl. 10% Mehrwertsteuer zzgl. Versandkosten. 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Letztere schließt insbesondere das Recht der Speicherung in Datenbanken, der Vervielfältigung auf Speichermedien aller Art, der Ausgabe aus Datenbanken in allen Formen einschließlich der Sendung sowie der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer von Datenbanken ein. Die Einreichung des Manuskriptes gilt als diesbezügliche Erklärung des Einverständnisses zur Einräumung sämtlicher Rechte durch den Autor/die Autoren. Bei Beiträgen von Arbeitsgruppen wird vorausgesetzt, dass die Publikation von allen beteiligten Autoren genehmigt wurde und dass alle mit der Einräumung sämtlicher Rechte an den Verlag einverstanden sind. Mit dem für Artikel und druckfertige Entscheidungen an den/die Verfasser zu vom Eigentümer und Herausgeber festgesetzten Sätzen geleisteten Honorar ist die Übertragung sämtlicher Rechte abgegolten. Zugleich erlischt damit die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts nicht mit Ablauf des dem Jahr des Erscheinens des Beitrags folgenden Kalenderjahres. Dieser Zeitraum gilt keinesfalls für die Verwertung durch Datenbanken. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Zeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, des Herausgebers oder der Autoren ausgeschlossen ist. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in dieser Zeitschrift berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Waren- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benützt werden dürften. Das ÖBA richtet sich an Leser beiderlei Geschlechts. Der einfacheren Lesbarkeit halber wird die männliche Form verwendet.


Newsline

N ◆

ewsline

Franz Rudorfer

 1. Topthemen Basel III – CRR-Review Zum CRR-Review, mit dem Änderungen in der CRR/CRD IV/BRRD und SRMV vorgesehen sind, ist es vor kurzem zu einer Einigung in den Trilogverhandlungen zwischen Rat, EU-Parlament und Kommission gekommen. Der ECOFINRat hat das Verhandlungsergebnis bereits durch eine politische Erklärung bestätigt, wenngleich noch Detailfragen offen sind und der finale rechtswirksame Beschluss erst Anfang 2019 erfolgen wird. Nach den derzeit vorliegenden Informationen können die wesentlichen Punkte der Einigung wie folgt zusammengefasst werden: Proportionalität für kleine und mittlere Banken Erleichterungen für Banken im Bereich Meldewesen, Offenlegung, Vergütung, bei der NSFR sowie bei den Abwicklungs­ plänen, wenn die Bilanzsumme unter 5 Mrd. € liegt, kein großes Handelsbuch geführt wird und keine internen Modelle verwendet werden (außer das Modell wird auf der Gruppenebene entwickelt) und wenn 75% des Geschäftsvolumens im EWR abgewickelt wird. Für kleine Banken soll es vor allem Entlastungen im Meldewesen geben, wonach zukünftig jedenfalls 10–20% weniger an Meldedaten übermittelt werden müssen. Meldewesen Abgesehen von der geplanten Reduzierung des Meldewesens für kleinere Banken ist langfristig ein integriertes Meldewesen bei der EBA geplant. Die EBA muss bis Ende 2019 dazu einen Bericht erstellen. Danach muss innerhalb von 12 Monaten von der Kommission ein Legislativvorschlag erarbeitet werden. Darüber hinaus wird in Art. 104 CRD (Aufsichtsbefugnisse in der Säule 2) ein eigener Absatz eingefügt, wonach die Aufsicht Daten, die sie schon einmal angefordert hat, nicht nochmals anfordern darf. Weiters wird in Art. 101 (5) CRR festgeschrieben, dass für Durchführungsverordnungen im Meldewesenbereich eine mindestens 6-monatige Vorlaufzeit zu beachten ist. Weitere Erleichterungen bei der KMU-Finanzierung Der KMU-Faktor in Art. 501 CRR (betrifft Standardansatz- und IRB-Banken),

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wonach bei Krediten an KMUs in den Asset-Klassen Retail, Corporate und Real Estate das Exposure mit 0,76 multipliziert werden kann und somit das Risikogewicht abgesenkt wird, wird zukünftig bis zu einem Kredit-Schwellenwert von 2,5 Mio. € (statt bisher bis 1,5 Mio. €) zulässig sein. Darüber hinaus kann KMUExposure über 2,5 Mio. € mit einem um 15% niedrigeren Risikogewicht zukünftig unterlegt werden. Erleichterungen bei Infrastrukturfinanzierungen In Art. 501a CRR wird ein Durchrechnungsfaktor von 0,75% für Infrastrukturfinanzierungen sowohl im Standardansatz als auch im IRB-Ansatz vorgesehen, wodurch ebenfalls die Risikogewichte reduziert werden.

das CET-1-Kapital. Folgende Risiko­ positionen können u.a. aus dem Exposure Measure ausgenommen werden: (i) gewisse Central Bank Exposures und (ii) Exposure, das mit 0% gem. Art. 113 (6) CRR zu gewichten ist (Intra-Group-Exposure) inkl. Exposure in einem IPS/Haftungsverbund, sofern alle Voraussetzungen des Art. 113 (6) und (7) CRR erfüllt sind (damit ist wohl auch die Liquiditäts-Reserve von der Be­messungsgrundlage der LR ausgenommen.) Signifikante Institute müssen zukünftig die LR häufiger als bisher (vierteljährlich) melden, um einem befürchteten sog. Window-Dressing zum Meldestichtag entgegen zu wirken. Hier werden Details noch von EBA ausge­ arbeitet. Eine verbindliche langfristige Liquidi­ täts­quote (Net Stable Funding Ratio),

Erleichterungen bei EigenmittelEmissionen und Verringerung der Eigenmittel Bei der Emission von CET 1 wird zukünftig die Bewilligungspflicht ent­fallen, wenn sich die Instrumente nicht von schon bisher emittierten und seitens der Behörde genehmigten Instrumenten unterscheiden (Art. 26 Abs. 3a CRR). Auch bei der Reduktion von Eigenmitteln kann zukünftig unter gewissen Umständen (u.a. wenn die Reduktion unwesentlich ist) eine Bewilligung durch die zuständige Behörde entfallen (Art. 77 Abs. 1b und c CRR).

die bereits jetzt zu berechnen und an die Aufsicht zu melden ist, wird eingeführt, wobei die einzelnen Parameter, insbesondere die Faktoren des Required Stable Funding (RSF) granularer geregelt werden. Generell werden entsprechend den EU-Marktbedingungen Covered Bonds und Staatsanleihen besser behandelt (d.h. es sind niedrigere RSF-Sätze vorgesehen), als dies im Basler Regelwerk der Fall ist. Für Banken unter € 5 Mrd. Bilanzsumme wird es eine vereinfachte NSFR geben.

Immaterielle Vermögenswerte (Software) müssen nicht mehr von den Eigenmitteln abgezogen werden Positiv ist die Möglichkeit für Banken, immaterielle Vermögenswerte nicht mehr vom Eigenkapital (CET 1) abziehen zu müssen. Damit werden Investments der Banken in ihre IT gefördert und ein Level Playing Field mit den USA geschaffen. Die Inanspruchnahme der Ausnahme soll erst nach einem EBA RTS über die De­ finition und Bewertung von nichtabzuziehenden immateriellen Vermögenswerten zulässig sein. Die Ausnahme soll nur für Software-Assets gelten.

in Folge eines neuen Basler Standards: Als Eligible Capital gilt nur mehr Tier-1-Kapital (nach der jetzigen CRR-Fassung kann zusätzlich zum Tier-1-Kapital auch bis max. 33% des Tier-1-Kapitals Tier-2-Kapital herangezogen werden). Somit werden mehr Kredite zu Großkrediten, sind im AR zu genehmigen und zu melden. An der grundsätzlichen Definition eines Großkredits (10% des Eligible Capital) und an der Höchstgrenze von 25% (bzw. 150 Mio €) des Eligible Capitals ändert sich nichts. Die Ausnahme für Intra-Group-Exposure und Exposure in dezentralen Sektoren (bei Liquiditätsausgleich) bleibt bestehen (Behördenwahlrecht in Art. 400 (2) CRR; ist durch § 103q Z. 4 BWG umgesetzt).

Eine verbindliche Leverage Ratio von 3% (zzgl. 50% Puffer Add-on für global systemrelevante Institute, d.h. bei G-SIIPuffer von 1% CET-1-Kapital ein Add-On bei der LR von 0,5%); Die Kapitalmessgröße bleibt weiterhin das Tier-1-Kapital und nicht – wie vom EP gefordert – nur

Änderungen bei den Großkredit­ bestimmungen

Der neue Marktrisikoansatz (sog. Basler Fundamental Review of the Trading Book – FRTB) wird nur als Meldevorgabe eingeführt. Eine verbindliche Einführung erfolgt in

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Newsline der EU erst, wenn auf Ebene des Basler Ausschusses eine finale Einigung zu dem Regelwerk besteht, das in wesentlichen Punkten schon final vorliegt. Für Banken mit kleinerem Handelsvolumen wird es vereinfachte Ansätze geben: • vereinfachter Standardansatz (gem. Art. 325a CRR): wenn Handelsvolumen unter 10% der Bilanzsumme und nicht größer als 500 Mio. €; diese Banken können den bisherigen Marktrisiko-Standardansatz weiter verwenden. • sog. kleines Handelsbuch: Banken mit Handelsvolumen unter 5% der Bilanzsumme und unter 50 Mio. € können ein sog. kleines Handelsbuch führen, d.h. sie können die HB-Positionen wie im Bankbuch behandeln. Kapital-Waiver für grenz­ überschreitende Bankengruppen kommen – im Gegensatz zum ursprünglichen Kommissionsentwurf – nicht, weil sich hier der Rat vehement dagegen ausgesprochen hat. Änderungen beim Kreditrisiko (KSA und IRB) Pension/Salary Secured Loans: Hier werden die Risikogewichte im KSA für Kredite, die mit Gehalts- oder Pen­ sionszahlungen besichert sind inkl. Ablebensversicherungen, direkte Tilgung durch Arbeitgeber/ Pensionsfonds (durch Abzug) und monatliche Raten, die nicht 35% des monatlichen Nettoeinkommens übersteigen, abgesenkt. Anstatt dzt. 75% RW wird ein RW von 35% vorgesehen. Verringerung der LGD-Quoten für IRB-Banken bei „massive disposal“ von NPE (Non-performing exposure): Es wird eine Vergünstigung für IRB-Banken im Kreditrisiko (in Art. 181 (1) CRR) eingeführt. Wenn eine IRB-Bank mind. 15% ihrer NPEs abbaut, dann soll sie das in ihren LGD (Verlustquote bei Ausfall)-Berechnungen in Anschlag bringen können. Die NCA muss das bewilligen und beurteilen, ob Verringerung der LGD-Werte angemessen ist. Vergütung Hier wird es zu Entlastungen für kleinere Banken (unter 5 Mrd. €) und auch für kleinere Boni in größeren Banken kommen. Die Regelungen über die Zurückstellung von 40% der variablen Gehaltsbestandteile für einen Zeitraum von 5 Jahren sollen für kleine Banken und kleine Boni von größeren Banken (unter 50.000 €) gänzlich abgeschafft werden. SREP (Supervisory Review Evaluation Process) Die Proportionalität im SREP wird erhalten; vereinfachte Generalbescheide

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sind weiterhin zulässig. Weiters soll die EBA die Einführung von ESG (Environmental, Social, Governance)-Kriterien im SREP prüfen. Darüber hinaus werden AML-Aspekte in den SREP integriert, d.h. die Funktionsfähigkeit der Geldwäsche-Präventionssysteme wird nun auch im SREP geprüft, insb. hinsichtlich Governance, Fit & Properness der Vorstände und Bankeigentümer etc.) Säule-2-Capital-Add-ons und Capital Guidance (P2G) Der Säule-2-Capital-Add-on darf nicht mehr für makroprudentielle Risiken herangezogen werden, sondern nur mehr für institutsspezifische. Als Ausgleich dafür wird der O-SII-Puffer (für systemrelevante Institute) auf bis zu 3% angehoben (dzt. bis 2% CET-1-Kapital). Weiters wird es eine Eingrenzung der Pillar-2-Kapitalvorgaben (betrifft nicht die P ­uffer) geben: ¾ müssen T-1-Kapital sein, davon müssen ¾ CET-1-Kapital sein; d.h. ¼ der Säule-2-Vorgaben können mit T2-Kapital erfüllt werden, somit müssen 56,25% der Säule-2-Kapitalvorgaben aus CET-1-Kapital bestehen. Die nationale Behörde kann aber auch mehr T1- bzw. auch CET-1-Kapital verlangen. Guidance on additional own funds (P2G): Dieses Instrument wird jetzt schon von der Aufsicht angewandt, nunmehr wird dies auch explizit in der CRD verankert. Wenn man bei der P2G die Empfehlung der Aufsicht nicht erfüllt, werden die Ausschüttungsbeschränkungen des Art. 141 CRD nicht ausgelöst. Änderungen beim Puffer-Regime Nach derzeitigem Stand werden die nationalen Aufsichtsbehörden mehr Spielraum bei der Vorschreibung von Puffern, insb. beim Systemrisikopuffer bekommen. Änderungen bei MREL (Minimum Requirements for Own Funds and

Eligible Liabilities)

Beim von der Abwicklungsbehörde vorgeschriebenen Bail-in-Kapital für den Abwicklungs- und Sanierungsfall wurden Änderungen beschlossen. Generell werden die Anrechnungs­ kriterien für MREL-fähige Verbindlichkeiten wesentlich granularer. Es wird jedoch Übergangsbestimmungen für bereits emittierte MREL-Verbindlichkeiten geben. MREL wird weiterhin Instituts-individuell in der Säule 2 vorgeschrieben, außer für internationale Großbanken und sog. Top-Tier-Banken, die in der Abwicklungsgruppe über eine Bilanzsumme von 100 Mrd. € kommen (abhängig von Single-Point-of-Entry- oder Multiple­

Point-of-Entry-Abwicklungsstrategie). Hier ist MREL eine harte Säule-1-Vorgabe, wo die Vorgaben für TLAC-Banken ausschließlich und für Top-Tier-Banken großteils mit sog. Subordinated Instruments (neue Asset-Klasse in § 131 ­BaSAG) zu erfüllen sein werden. Für TopTier-Banken wird ein Minimum-Subordinierungs-Level in Säule 1 von 13,5% RWA und 5% der LR vorgeschrieben. Um die bereits bestehenden MRELRegeln mit den internationalen TLACRegeln für G-SIIs in Einklang zu bringen sind zukünftig zwei MREL-Quoten einzuhalten: eine RWA-spezifische und eine (wie bisher) im Verhältnis zur Gesamt­ bilanzsumme. Das (zukünftige) Abstellen auf die RWAs ist prinzipiell positiv, denn das reine Abstellen auf die Bilanzsumme hätte die Gefahr mit sich gebracht, dass riskante Geschäftsmodelle gegenüber reinen Retailbanken unter Umständen ­ bevorzugt werden. RWA sind risikosensitiv; ein höheres Risiko führt daher zu einem höheren MREL-Erfordernis. Die Behörde kann generell eine teilweise Erfüllung der MREL-Vorgaben durch vorrangige Schuldtitel vorschreiben. Weiters wird das Konzept von „Interner MREL“ eingeführt. In einer Abwicklungsgruppe aus mehreren Bankentöchtern kann die NCA bei Töchtern, die selbst nicht Resolution Entity sind, vorschreiben, dass diese gruppenintern MREL emittieren; die Mutter kauft dieses MREL und in einem Krisenszenario bei der Tochter kann der Verlust auf die Mutter übertragen werden, ohne dass die Tochter formell einem Abwicklungs-/ Sanierungsverfahren unterzogen wird. Waiver für Internal MREL in Gruppen und in IPS im selben Mitgliedstaat werden jedoch möglich sein. Der Vertrieb von MREL an RetailKunden wird wesentlich eingeschränkt (Mindeststückelung von 10.000 €) und damit de facto unmöglich gemacht. Falls ein Institut für eine ge­ wisse Zeit nicht im Stande ist, erforder­liches neues MREL-Kapital zu emittieren (bei Ab­reifen der vorhandenen MREL-­ Instrumente), wird eine 9-monatige Stillhaltefrist der Aufsicht vorgesehen; d.h. es wird kein automatisches Auffüllen der MREL-Vorgaben mit CET-1-Kapital aus den Puffern und somit Ausschüttungsbeschränkungen geben, wie ursprünglich von der Kommission vorgeschlagen. Die konkreten In-Kraft-Tretens-Bestimmungen sind noch nicht bekannt. Im Regelfall sind Richtlinien (betrifft die CRD und die BRRD) 2 Jahre nach Veröffentlichung im Amtsblatt umzusetzen. Die CRR könnte als direkt-anwendbare Verordnung – sofern Bestimmungen nicht mit Bestimmungen in der CRD und

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Newsline BRRD korrespondieren – auch früher in Kraft gesetzt werden. Aufsichtsreform Ende November wurden die Grund­ züge der Reform der Finanzmarktaufsicht im Ministerrat beschlossen. Die legistische Umsetzung ist bis Mitte 2019 und das In-Kraft-Treten der neuen Aufsichtsorganisation per 1.1.2020 vorgesehen. Wesentliche Neuerung ist vor allem, dass die Bankenaufsicht zukünftig in der FMA gebündelt wird. Somit wird der gesamte Bereich Bankenprüfung und Analyse von der OeNB in die FMA übersiedelt, wobei die makroprudentielle Aufsicht (Überwachung der Finanzmarktstabilität) in der OeNB verbleibt. Die OeNB kann auf Basis eines Direktoriumsbeschlusses zur Erfüllung ihrer Kompetenz im Bereich der Finanzmarktstabilität und im Krisenfall der FMA Prüfaufträge erteilen. In der OeNB wird eine Kompetenzstelle Finanzmarktstrategie und Finanzmarktentwicklung aufgebaut. Die OeNB unterhält damit zur Qualitäts­ sicherung der behördlichen Bankprüfung einen Expertenpool, welcher das BMF in der Fachaufsicht über die FMA unterstützt und in der OeNB Know-how für das Krisenmanagement behält. Neben dem Vorstand der FMA als stimmberechtigtes Mitglied im Super­ visory Board der Europäischen Banken­ aufsicht (SSM) wird der zuständige Direktor für Aufsichtsthemenstellungen in der OeNB weiterhin als nicht stimmberechtigtes Mitglied in diesem Gremium vertreten sein. Regulierung und Aufsicht werden stärker voneinander getrennt. Hierzu wird künftig die Regulierung verstärkt vom BMF vorgenommen. Im BMF wird eine zusätzliche Organisationseinheit (Gruppe) geschaffen, um die Kompetenzen im Bereich Finanzmarktrecht und Regulierung auszubauen. Es werden hierzu drei neue Abteilungen (Aufsichtsbehörden, Kapitalmarktrecht, Wertpapierrecht) gegründet. Auch die FMA wird einem umfassenden Reformprozess unterzogen mit dem Ziel einer schlankeren, kostengünstigen Struktur sowie einer stärkeren ServiceOrientierung (Beraten statt Strafen). Zur Unterstützung von Innovation im Finanzbereich wird die FMA ein begleitendes Konzessionsverfahren etablieren, welches FinTech-Unternehmen und innovativen Geschäftsmodellen etablierter Finanzinstitutionen einen schnellen und sicheren Prozess zur Zulassung und Konzessionierung ermöglicht (Regulatory Sandbox). Die FMA gibt die Kompetenz für die Rechnungslegungskontrolle (sog. Bilanz-

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polizei) an die Abschlussprüferaufsichtsbehörde (APAB) ab. Die demokratische Kontrolle der FMA durch das Parlament wird verstärkt. Hierzu sollen die Berichts- und Informationspflichten an den Nationalrat ausgeweitet werden. Der Aufsichtsrat der FMA wird gestärkt. Der Aufsichtsrat soll ein Kosteneffi­zienzprojekt in der FMA beauftragen und überwachen.

Die FMA erhält einen oder mehrere Fachbeiräte, welche sich aus Experten der Ministerien, Wirtschaft und Wissenschaft zusammensetzen, die Vorschläge zum angemessenen Vollzug der Regulierung, zur Weiterentwicklung aufsichtlicher Grundsätze erarbeiten und die FMA aus der P ­raxis beraten. Die direkten Aufsichtskosten, die bisher für die an die FMA zu übertragenden Aufgaben in der OeNB angefallen sind und der Bund als Alleinaktionär der OeNB getragen hat, werden künftig vom Bund direkt der FMA refundiert, sodass es durch die Umstrukturierung zu keiner erhöhten Kostenbelastung für die beaufsichtigten Unternehmen kommt. Im Zuge der laufenden Aufsichtsreform wurden von der Bundessparte auch weitergehende Reformvorschläge im Verwaltungsstrafrecht eingebracht, insbesondere im Hinblick auf die Veröffentlichung von noch nicht-rechtskräftigen Strafbescheiden durch die FMA. Auch wurden Konkretisierungen bei schwerwiegenden Gesetzesverletzungen (hohe Straf­drohungen) und bei dem Rechtsinstitut des Auskunftsbescheides gefordert. Position der Bundessparte zur Aufsichtsreform • Die mit der Reform der Finanzmarktaufsicht in Österreich verbundenen Zielsetzungen – nämlich Effizienzsteigerung, eine klare Zuständigkeit und Kostendisziplin, Bündelung der gesamten Aufsicht sowie die Verlagerung der Legistik in das BMF – sind positiv für den Finanzplatz. Das bereits bisher durchaus erfolgreiche Modell der „integrierten Aufsicht“ in der FMA wird mit der Reform weiterentwickelt. Von der Reform erwarten sich die Beaufsichtigten schnelle Entscheidungsprozesse sowie die Vermeidung von Doppelgleisigkeiten und unnötiger Bürokratie.

• Im Zuge der kommenden Aufsichtsreform sollte – wie auch schon im Regierungsprogramm verankert – eine weitergehende Reform des Verwaltungsstrafrechts geprüft werden. Die hohen Strafdrohungen für juristische und natürliche Personen im gesamten Finanzmarktrecht sind nicht angemessen, insbesondere betreffend Doppelbestrafung. Klare Kriterien für die Strafzumessung (insb. bei § 99d

BWG) und die Stärkung der Rechte des Beschuldigten im Verfahren iZm dem Verbot des Zwangs zur Selbstbezichtigung sind weitere notwendige Schritte, die seitens der Bundessparte wiederholt an die Bundesregierung herangetragen wurden. Auch ist die Veröffentlichung von noch nichtrechtskräftigen Strafbescheiden auf der FMA-Homepage nicht akzeptabel. Non Performing Loans (NPL) – Legislativvorschläge der Kommission Ein Paket der EU-Kommission zum Abbau notleidender Kredite sieht folgende Maßnahmen in vier Schlüsselbereichen vor: 1. Sicherstellung ausreichender Kreditverlustdeckung der Banken für künftige notleidende Kredite (Prudential Backstop für zukünftige NPLs durch Änderung der CRR). 2. Ermöglichung der beschleunigten außer­gerichtlichen Realisierung von besicherten Krediten (Angleichen der nationalen Insolvenzrechte in diesem Bereich). 3. Weiterentwicklung von Sekundärmärkten für notleidende Kredite: Vereinfachung des grenzüberschreitenden Handels mit NPLs. 4. Technische Blaupause für die Einrichtung nationaler Asset-ManagementGesellschaften (Bad Banks). Auch die EZB hat im März 2018 ihr Addendum zum NPL-Leitfaden ver­ öffentlicht, das für signifikante Banken gilt und basierend auf einem Säule-II-­ Ansatz teilweise strengere Vorgaben – in Form von „unverbindlichen“ aufsichtsbehördlichen Erwartungshaltungen (ebenfalls nur für neue NPLs, jedoch auch Altkredite, die erst kürzlich als NPL klassifiziert wurden, fallen darunter) – normiert. Rats-Einigung zu NPL-CRR-Backstop Zum Prudential Backstop hat es Ende Oktober eine Einigung gegeben: • Die Definition von NPE (Non-performing Exposure) wird entsprechend der bereits jetzt im Meldewesen gültigen Definition (Art. 178 CRR: 90 Tage Verzug mit wesentlicher Verbindlichkeit bzw. volle Begleichung unwahrscheinlich) festgeschrieben. Beim Backstop werden – im Gegensatz zum ursprünglichen KOM-Vorschlag – die NPEs gleich behandelt, auch wenn sie durch unterschiedliche Trigger zuvor zu NPEs wurden (90 Tage oder gleich volle Begleichung unwahrscheinlich). • Vorgesehen ist eine vollständige verpflichtende Mindestdeckung (100% Backstop) für alle notleidenden Kredite (NPL), die ab In-Kraft-Treten der Verordnung, mit der die CRR geändert

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Newsline

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wird, gelten wird, wobei nur Kredite, die nach In-Kraft-Treten ausgereicht wurden, davon umfasst sind. Für unbesicherte NPLs muss binnen 3 Jahren vollständig Rückstellung gebildet werden; für sonstige besicherte NPLs binnen 7 Jahren; für mit Immobiliensicherheiten be­ sicherte NPLs binnen 9 Jahren. Es gilt der sog. Exposure-by-Exposure-Approach, d.h. es reicht zukünftig nicht aus, auf aggregierter Ebene Rückstellungen zu bilden.

Einigung zu NPL-Backstop im EU-Parlament Die Einigung im EU-Parlament am 12. Dezember entspricht im Wesentlichen derjenigen des Rates. Einzige Unterschiede: Das Parlament spricht sich für geringere Rückstellungen in der Anfangsperiode, dafür aber für einen steileren Anstieg der Rückstellungen zum Ende der jeweiligen Zeitleiste aus (3 Jahre bei unbesicherten Krediten, 7 Jahre bei be­ sicherten und 9 Jahre bei mit Immobilien besicherten Krediten). Darüber hinaus ist das Parlament bei der Möglichkeit des Kaufs von NPL-Portfolien durch Banken weniger streng. Nachdem die Positionen des Rates und des Parlaments sehr nahe beieinander liegen, wird mit nur kurzen Trilogverhandlungen gerechnet und erscheint eine finale Einigung noch vor der EU-Wahl im Frühjahr 2019 wahrscheinlich. Was die insolvenzrechtlichen Vorschläge anbelangt, insbesondere die vorgeschlagene außergerichtliche Verwertung von Sicherheiten, ist eine Einigung vor der EU-Wahl unwahrscheinlich. EBA-Leitlinien zu NPE-Management Die EBA hat die finalen Guidelines on management of non-performing and forborne exposures veröffentlicht, die ab 30.6.2019 zur Anwendung gelangen werden. Mit der Finalisierung der Leit­linien ist die EBA einer weiteren Maßnahme aus dem Aktionsplan des ECOFIN-Rats zum Abbau von NPLs nachgekommen. Während der EZB-Leitfaden zu NPLs nur für bedeutende Institute gilt, weitet die EBA den Anwendungsbereich durch diese ähnlichen Vorgaben auf weniger bedeutende Institute aus. Der Aufbau des Papiers hat sich im Vergleich zum Entwurf nicht verändert und orientiert sich weiterhin am zeit­ lichen Ablauf der NPL-Steuerung. Der Schwellenwert von 5 Prozent NPL-Quote, ab dem die Entwicklung einer NPLStrategie und der entsprechenden Governance notwendig wird, wird nun näher spezifiziert. Es soll die Brutto-NPL-Quote zum 31.12.2018 herangezogen werden.

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Darüber hinaus hat die EBA klargestellt, dass NPLs des Handelsbuchs von der Anwendung der Leitlinien ausgeschlossen sind. Die Leitlinien werden zunächst in alle offiziellen Amtssprachen übersetzt und auf der Internetseite der EBA veröffentlicht. Ab diesem Zeitpunkt hat die FMA zwei Monate Zeit, sich mittels comply-or-explain zur Anwendung der Leitlinien zu äußern. Position der Bundessparte Die Bundessparte sieht die Einführung von „Prudential Backstops“ in der CRR kritisch. Regulatorische Regeln zur Bewertung von Krediten, die von den Rechnungslegungsstandards abweichen, führen zu Unsicherheiten und Interpretationsschwierigkeiten. Der Rechtsrahmen für Bewertungen von Krediten und dessen praktische Umsetzung ist in Österreich ausreichend, um die Bildung stiller Lasten zu verhindern. Der Back-Stop wird für die Finanzierung der Unternehmen negative Auswirkungen haben. Die pauschalen Vorgaben können zu einem undifferenzierten Verhalten gegenüber den Kunden zwingen. Damit wären negative Wirkungen, insbesondere für die mittelständische Wirtschaft, verbunden, da die Motivation beim Umgang mit Problemkrediten nicht mehr primär darauf gerichtet ist, möglichst einvernehmliche (wenn auch evtl. langwierigere) Regelungen zusammen mit den Kreditnehmern zu treffen. Stattdessen wird der Anreiz gesetzt, die Problemkredite am besten möglichst schnell aus den Bankbilanzen zu entfernen und an darauf spezialisierte Abwickler oder sonstige Investoren (z.B. Hedgefonds) zu verkaufen, mit dem Ziel, einen über die bestehende bilanzielle Risikovorsorge hinausgehenden Eigenkapitalabzug zu vermeiden oder eine schnelle Abwicklung und Sicherheitenverwertung statt Sanierung des Kreditnehmers zu verfolgen. Ein Verkauf von NPLs unter dem vom „Backstop“ erzeugten Zeitdruck führt unserer Einschätzung nach im Regelfall nicht zu einer deutlichen Freisetzung von Eigenkapital und somit auch nicht zu einer höheren Kreditvergabekapazität. Denn es ist nicht damit zu rechnen, dass die Verkaufserlöse über den bereits wertberichtigten Buchwerten der NPLs liegen. Die anderen Teile der Legislativvorschläge enthalten durchaus begrüßens­ werte Elemente, insbesondere die Vorschläge zu einer außergerichtlichen Realisierung von besicherten Krediten ­ sowie die Vorschläge zur Weiterentwicklung der Sekundärmärkte für notleidende Kredite. Individualbeschwerde Bankomat­ entgelte / Erkenntnis des VfGH Erfreulicherweise hat der österreichische Verfassungsgerichtshof (VfGH)

die Bestimmung des im Herbst 2017 beschlossenen Gesetzes zur Weiterverrechnung der Bankomatentgelte von so genannten Drittanbietern an heimische Banken (§ 4a VZKG) für verfassungswidrig befunden und ersatzlos aufgehoben. Damit wird unserem Hauptanliegen Rechnung getragen. Aufgrund der aktuellen Entscheidung des VfGH ist es Drittanbietern nicht mehr möglich, ihre Gebühren für Bargeldbehebungen auf österreichische Banken überzuwälzen. • Inkrafttreten der Aufhebung von § 4a VZKG mit 26.10.2018 Mangels anderslautender Fristsetzung durch den VfGH trat die Aufhebung (auch für die antragstellenden Kreditinstitute) mit Veröffentlichung der Aufhebung im BGBl in Kraft (keine „Ergreiferprämie“). Die § 4a VZKG aufhebende Entscheidung des VfGH wurde am 25.10.2018 im BGBl veröffentlicht. Die betreffende Bestimmung trat somit am 26.10.2018 außer Kraft. • entschärfte Wirkung des § 4 (2) VZKG Dem Mehrbegehren der Kreditwirtschaft, auch § 4 (2) VZKG („im Einzelnen ausverhandeln“) aufzu­heben, ist der VfGH nicht gefolgt. Die Wirkung von § 4 (2) VZKG ist jedoch aufgrund der Aufhebung von § 4a VZKG wesentlich „entschärft“. Die formellen Vorgaben des § 4 (2) VZKG sind lediglich auf ab 13.1.2018 geschlossene Vereinbarungen betreffend Herausgeberentgelte (kontoführende Bank verrechnet Kunden für Behebung an Bankomaten ein Entgelt) anzuwenden. Covered Bonds – Legislativvorschläge der Kommission Die Kommission hat im März 2018 Legislativvorschläge zu Covered Bonds (Pfandbriefe) veröffentlicht. Sie schlägt eine Vereinheitlichung des Rechtsrahmens für Covered Bonds durch eine Richtlinie vor. Insbesondere soll dadurch eine einheitliche Definition von Covered Bonds vorgegeben werden. Vorgesehen ist auch, durch eine Verordnung die CRR anzupassen, im Konkreten jene Beschreibung, wie ein Covered Bond besichert sein muss, damit eine geringere Unterlegungspflicht besteht. Künftig sollen zB Schuldverschreibungen, die durch bestimmte Formen hypothekenbesicherter Wertpapiere gedeckt sind, keine aufsichtsrechtliche Vorzugsbehandlung mehr erhalten. Gedeckte Schuldverschreibungen, die die Voraussetzungen der Richtlinie erfüllen, können zukünftig mit dem Label „Europäische gedeckte Schuldverschreibung“ versehen werden. Am 28. November gab es eine E ­ inigung im Rat. Zuvor hat der ECON-Ausschuss

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Newsline des EU-Parlaments am 20. November seine Verhandlungsposition festgelegt, wobei sich das Parlament für zwei unterschiedliche Covered-Bonds-Label ausspricht: ein Premium-Label, die mit 10– 30% Risikogewicht zu unterlegen w ­ ären und „gewöhnliche Covered Bonds“, die mit 70% Risikogewicht zu unterlegen wären. Demgegenüber folgt die Rats­ ­ position weitgehend den ursprünglichen Kommissionsvorschlägen. Nach derzeitigem Stand wird es unter der österreichischen Präsidentschaft keine erste Trilogsitzung mehr geben. Mit einer Einigung in den Trilogverhandlungen wird aber noch vor der EU-Wahl im Frühjahr 2019 gerechnet. Position der Bundessparte Der Kommissionsentwurf wird grundsätzlich unterstützt und es sollte darauf basierend eine Vereinheitlichung des Rechtsbestandes in Österreich möglichst rasch erfolgen, damit auch weiterhin die hohe Marktakzeptanz und das gute Rating der österreichischen Pfandbriefe abge­ sichert werden können. Reform der Eurozone – backstop für Abwicklungsfonds Anfang Dezember hat sich die Euro­ gruppe auf die folgenden Reformen geeinigt: Die Letztsicherung für den Bankenabwicklungsfonds SRF wird vom ESM organisiert und spätestens 2024 eingeführt. 2020 wird über eine frühere Aktivierung anhand von Risikokennziffern in der Bankenunion entschieden. Der Backstop erhält die Form einer revolvierenden Kreditlinie. Kredite werden für höchstens 5 Jahre vergeben. Der Backstop ersetzt die Möglichkeit des ESM für eine direkte Bankenrekapitalisierung. Vorbeugende Kreditlinien des ESM werden effektiver gestaltet mit klareren Zugangsvoraussetzungen. Inanspruchnahme von wirtschaftlich grundsätzlich gesunden Euro-Staaten bei asymmetrischen Schocks, wenn Schuldenkriterien erfüllt werden, keine Defizitverfahren laufen und es keine übermäßigen makroökonomischen Ungleichgewichte gibt. Die Arbeiten an einer Europäischen Einlagensicherung sollen in den nächsten Monaten in einer neuen Arbeitsgruppe fortgesetzt werden (siehe unten Abschnitt Europäische Einlagensicherung). MIFID II / WAG 2018 – aktuelle Entwicklungen FMA-IKS-Rundschreiben WAG 2018 Die FMA hat Ende Oktober 2018 das finale Rundschreiben zur „Konkretisierung der Anforderungen an interne Kontrollmechanismen zur Überwachung

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der Systeme und Verfahren zur Erfüllung der Berichtspflichten im Rahmen der Portfolioverwaltung gemäß WAG 2018“ („IKS-Rundschreiben“) entgegen den Einwänden der Kreditwirtschaft ver­ öffentlicht. Infolge der konstruktiven Diskussion wurde in Bezug auf die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Klarstellung nochmals der beispielhafte Charakter der genannten Umsetzungsmöglichkeiten hervorgehoben (RZ 7) – „ein Weg von vielen“. Des Weiteren wurden eine Definition des Begriffs „plausibilisieren“ (RZ 16: „Erkennen von offensichtlichen Unrichtigkeiten“) sowie eine Konkretisierung im Hinblick auf die Berichtspflicht bei Kapitalmaßnahmen (RZ 28) vorgenommen. Das im Entwurf noch zusätzlich vorgesehene Verlustschwellen-Reporting für einzelne Positionen innerhalb eines Portfolios (gemäß Art 62 (2) DelVO) wurden – den Anliegen der Kreditwirtschaft Rechnung tragend – gestrichen. Unbeschadet dieser Verbesserungen wird das Rundschreiben als nicht erforderlich und daher kritisch gesehen. Wesentlich ist nunmehr, dass der „Orientierungsgedanke“ der FMA im Zuge der Aufsichtspraxis auch gelebt wird.

 2. Bankenaufsicht Basel IV Basel IV QIS Die EU-Kommission hat die EBA mit einer umfassenden Impact Study zu den Auswirkungen von Basel IV beauftragt, die speziell auch auf die Auswirkungen auf kleinere und mittlere Banken und auf die Wirtschaft eingeht. An der QIS nahmen auch österreichische Banken teil. Die umfangreiche Datenerhebung wird die Basis für die Empfehlungen der EBA an die Kommission sein, die bis Mitte 2019 von EBA zu übermitteln sind, d.h. wie Basel IV konkret in der EU umgesetzt werden soll. Basel IV – geplante Änderungen Die Einigung vom Dezember 2017 bringt erhebliche Änderungen sowohl beim Kreditrisiko-Standardansatz als auch beim IRB-Ansatz. Weiters wird durch Basel IV die Eigenkapitalunterlegung für operationelle Risiken neu geregelt und für IRB-Banken ein sogenannter Outputfloor basierend auf dem Standardansatz in Höhe von 72,5% vorgeschrieben. Basel IV ist grundsätzlich bis 1.1.2022 auch in der EU umzusetzen. Für den Output-Floor für IRB-Banken wird es jedenfalls eine Übergangsfrist bis 1.1.2027

geben. Darüber hinaus ist beim Markt­ risiko (Fundamental Review of the Trading Book) die Umsetzungsfrist von 2019 auf 1.1.2022 verlängert worden. Wesentliche Änderungen durch Basel IV bei den Internen Modellen

Der Einsatz von IRB-Modellen wird eingeschränkt, indem spezifische, niedrigere Grenzen bei den Input-Parametern für die Ausfallswahrscheinlichkeit (PD) und für die Verlustquote bei Ausfall (LGD) eingeführt werden und der Anwendungsbereich des fortgeschrittenen IRB-Ansatzes reduziert wird. Position der Bundessparte

Im Rahmen der Übernahme in euro­ päisches Recht muss darauf geachtet werden, dass Kredite an Unternehmen, insb. KMU, nicht erschwert werden (auch nicht indirekt durch zu strikte Granularitätserfordernisse und Anhebung der Risikogewichte für Immobilienfinanzierungen). Die vorgesehenen Risikogewichte für Beteiligungen entsprechen nicht den Gegebenheiten des österreichischen Marktes, weshalb in der EU eine Unter­ legung mit 100% ermöglicht werden muss. Diese Thematik wird auch auf europäischer Ebene von der Bundessparte massiv verfolgt. EBA-Stresstest 2018

In den heurigen Stresstest der EBA waren 48 Banken aus 15 EU-Ländern und Norwegen (Abdeckungsgrad 70% des EU-Bankensektors) einbezogen. Aus Österreich waren die Erste Group Bank sowie die Raiffeisen Bank International dabei. Erstmals wurden IFRS-9-Daten der Banken dem Stresstest unterzogen (die Bildung von Risikovorsorge hat sich an erwarteten Verlusten und nicht bereits an entstandenen Verlusten zu orientieren). Die Stresstest-Ergebnisse wurden am 2.11.2018 veröffentlicht.

Der Zeitplan der EZB, der die Stresstestergebnisse für die SREP-Quoten berücksichtigt, wurde laut EZB entsprechend angepasst. Parallel zum EBAStresstest führte die EZB für weitere 65 signifikante Institute einen eigenen Stresstest durch. Die Ergebnisse werden in den SREP 2018 einfließen. Auch mehrere makroökonomische Szenarien, insb. mit Bezug zum Brexit, wurden simuliert. Beim EBA-Stresstest wurden im wesentlichen Schockszenarien und deren Auswirkungen auf die Kapitalquoten getestet. Das Stressszenario beinhaltete u.a. einen Einbruch der Wirtschaftsleistung um 8,3% bis 2020, hohe Arbeitslosenquoten, Einbrüche bei den Aktien- und Anleihekursen, Rückgänge am Immo­bilienmarkt und einen starken Währungsverfall. Darüber hinaus gab

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Newsline es auch länderspezifische Szenarien, die in Deutschland beispielsweise strenger waren (Einbruch der Wirtschaftsleistung um 10,1% im Vergleich zu Italien mit 6,7%), um die deutschen Banken einem vergleichbaren Stress auszusetzen wie die italienischen Banken. Das erklärt auch teilweise das vergleichsweise schlechte Abschneiden. EBA Risk Dashboard Die Europäische Bankenaufsicht (EBA) hat im Oktober ihr regelmäßiges Update zu den wirtschaftlichen Kennzahlen der europäischen Bankenindustrie im 2. Quartal 2018 veröffentlicht. Die Daten des sog. Risk Dashboard basieren auf einem Sample von 150 Banken, die ca. 80% der Assets des EU-Bankenmarktes abdecken. Laut EBA beträgt die durchschnittliche harte Kernkapitalquote (CET 1) 14,5%, die leicht angestiegen ist; ebenso ist das gesamte Risk Exposure leicht angestiegen. Die CET-1-Quote liegt in allen Staaten, die im Sample vertreten waren, über 12%. Darüber hinaus hat sich die Kreditqualität im 2. Quartal 2018 weiter verbessert. Die durchschnittliche Non-performing Loan (NPL) Ratio beträgt 3,6% und ist somit am niedrigsten, seitdem die Definition von NPLs in der EU harmonisiert wurde. Zu beachten ist jedoch, dass nach wie vor gravierende regionale Unterschiede bestehen. So beträgt die NPL-Ratio in Griechenland 44%, in Zypern 33%, in Portugal 13%, Italien 9,5% und Belgien 9%. In Österreich liegt die NPL-Ratio bei 3,4%. Nach wie vor wird die mangelhafte Profitabilität des europäischen Bankensektors als problematisch gesehen. Der durchschnittliche Return on Equity (RoE) ist im 2. Quartal 2018 von 6,8% auf 7,2% angestiegen. EBA Fit & Proper Guidelines / FMA-Rundschreiben Die FMA hat Ende August das finale Fit-&-Proper-Rundschreiben zur Eignungsprüfung von Geschäftsleitern, Aufsichtsratsmitgliedern und Inhabern von Schlüsselfunktionen veröffentlicht, mit dem die Vorgaben der EBA Fit-&Proper-Leitlinien und der EBA InternalGovernance-Leitlinien umgesetzt werden. Das Rundschreiben richtet sich laut FMA prinzipiell an die sog. nicht signifikanten Institute (d.h. die nicht von der EZB direkt beaufsichtigten Institute). Für die signifikanten Institute wird es laut Frau Nouy (im Rahmen der FMA-Aufsichtskonferenz) keine weiteren, über den ECB Fit & Proper Guide hinausgehenden schriftlichen Vorgaben geben. Das Rundschreiben ist zusammen mit den Mitte 2018 erfolgten Änderungen des BWG zu lesen.

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BWG-Änderungen • Banken unter 5 Mrd. € Bilanzsumme müssen mindestens 1 unabhängiges Aufsichtsratsmitglied haben; • Banken über 5 Mrd. € Bilanzsumme oder jene, die übertragbare Wertpapiere ausgegeben haben, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, müssen zukünftig 2 unabhängige Aufsichtsräte haben. Dies gilt nicht für 100%-Töchter im Inland, die weder von erheblicher Bedeutung iSd § 5 Abs. 4 BWG sind noch übertrag­ bare Wertpapiere an einem geregelten Markt ausgegeben haben. • Bei der Aufzählung der Kriterien, wonach ein AR-Mitglied nach § 28a Abs. 5b BWG jedenfalls als nicht unabhängig gilt, ist es gelungen für das zweite unabhängige AR-Mitglied die Möglichkeit eines Freibeweises vorzusehen. • Weiters legt eine Ausschussfest­ stellung fest, dass bei der Erreichung der ausreichenden Anzahl an Unabhängigen im Risikoausschuss und im Vergütungsausschuss die Arbeitnehmervertreter als Unabhängige (anders als im Gesamtaufsichtsrat) mitgezählt werden dürfen. • Darüber hinaus wurde die Unabhängigkeitsdefinition der EBA Fit&-Proper-Guidelines in das BWG übernommen. • Weiters wird in § 39 Abs. 6 BWG eine neue umfassende Compliance-Funk­ tion für Institute mit Bilanzsumme über 5 Mrd. € geschaffen. • Die Bestimmungen traten an sich am 1.9.2018 in Kraft, die Vorgaben hinsichtlich der Mindestanzahl an Unabhängigen im Aufsichtsrat (§ 28a Abs. 5a, 5b und 5c) sowie die Vor­ gaben bezüglich neuem ComplianceVerantwortlichem für Banken über 5 Mrd. € Bilanzsumme und die Bestimmung des § 39d (mehrheitlich unabhängige Besetzung des Risikoausschusses für O-SIIs) treten mit 1.1.2019 in Kraft. Darüber hinaus ist in § 103w eine Übergangsfrist vorgesehen: Auf Aufsichtsräte, deren personelle Zusammensetzung seit dem Tag der Kundmachung der BWGÄnderung unverändert geblieben ist, ist § 28a Abs. 5a erst ab dem 1.7.2019 oder dem Zeitpunkt einer Änderung der personellen Zusammensetzung des Aufsichtsorgans, falls eine solche Änderung noch vor dem 1.7.2019 stattfindet, anzuwenden. Die Änderung der personellen Zusammen­ setzung des Aufsichtsorgans betrifft laut FMA nur die Kapitalvertreter, die in einer HV neu bestellt werden. Eine allfällige Neunominierung e­ ines Arbeitnehmervertreters für das Aufsichtsorgan

durch den Betriebsrat führt hier zu keiner Vorverlegung der Frist 1.7.2019. Änderungen durch das FMA Fit-&Proper-Rundschreiben Folgende Verbesserungen konnten u.a. noch erreicht werden: • Rz 69: Unter Berücksichtigung der Größe des Aufsichtsorgans ist bei der Besetzung zu beachten, dass die Ausschüsse nicht aus der gleichen Gruppe von Mitgliedern bestehen, die bereits einen anderen Ausschuss bilden und dass nicht eine Person den Vorsitz aller Ausschüsse übernimmt. Hier war das Wording im Begutachtungsentwurf noch wesentlich restriktiver, d.h. dass nunmehr beispielsweise eine Person sehr wohl weiterhin den Nominierungs- und den Vergütungsausschuss leiten darf. • Rz 70:  Entfall der Vorgabe der Rotation der Mitglieder in den Ausschüssen und der Ausschussvorsitzenden. • Rz 78: Streichung der kollektiven Eignung als Voraussetzung für die Zusammensetzung der Ausschüsse, da auch die Guidelines nur die kollek­ tive Eignung des Gesamtaufsichtsrates verlangen. In diesem Zusammenhang ist auch die Vorgabe in Rz 160 einschränkend zu lesen: „Institute führen laufend eine Überwachung der individuellen oder kollektiven Eignung der Geschäftsleiter und Aufsichtsräte (sowie deren Ausschüsse) durch.“ Die kollektive Eignung kann sich demgemäß nicht auf die Ausschüsse beziehen, nachdem diese Anforderung explizit in Rz 78 wieder gestrichen wurde. • Klarstellung in Rz 90, dass Arbeitnehmervertreter – anders als im Gesamtaufsichtsrat – in den Ausschüssen als unabhängige Mitglieder gezählt werden dürfen. • In Rz 141–144 wurden die im Begut­ achtungsentwurf enthaltenen über­ schießenden Anforderungen an die Compliance-Funktion gem. § 39 Abs. 6 BWG gestrichen, insb. wurde die Vorgabe, wonach der Leiter der Compliance-Funktion die Einhaltung aller in § 69 BWG genannten Geschäfte sicherzustellen habe, deutlich abgeschwächt. Nunmehr hat die BWG-Compliance-Funktion „die ständige Überwachung und regel­ mäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Grundsätze und Verfahren gem. § 39 Abs. 6 Z 1 BWG sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unter­ nommen wurden“ zur Aufgabe.

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Newsline EBA-Leitlinien zu Auslagerungen Die Guidelines beinhalten eine Definition, wann Auslagerung vorliegt und ob diese wesentlich ist. Die Guidelines umfassen in ihrem Anwendungsbereich Kreditinstitute, Investmentfirmen, Zahlungsinstitute und E-Money-Provider. Sie enthalten auch Ausführungen zum Inhalt von Auslagerungsvereinbarungen und zur Aufsicht durch die Aufsichtsbehörden. In den Leitlinien wird das Erfordernis eines Auslagerungsverzeichnisses und einer Due-Diligence-Prüfung vor Vertragsabschluss vorgeschlagen. Darüber hinaus wurde die EBA-Empfehlung zu CloudService-Providern vom Dezember 2017 in die Guidelines integriert. Die Leit­ linien sollen bis Ende 2018 fertig gestellt werden. Position der Bundessparte Für Bankengruppen, insbesondere dezentrale Strukturen braucht es praktikable Ausnahmen. Gerade kleinere Banken haben nicht zuletzt durch den Profitabilitätsdruck in den vergangenen Jahren Bereiche ausgelagert und dies wurde unter Effizienzgesichtspunkten von der Aufsicht auch gutgeheißen. Man sollte Auslagerungen auch weiterhin nicht übergebührlich erschweren. Vor allem sollte man gruppeninterne Auslagerungen nicht mit externen gleichstellen, da die Risiken nicht vergleichbar sind. Einheitlicher Aufsichtsmechanismus (SSM) Aufsichtsprioritäten Die EZB hat ihre Aufsichtsprioritäten für 2019 veröffentlicht. Die Supervisory Priorities für 2019 sind anhand der drei Themen Credit Risk, Risk Management und Activities comprising multiple risk dimensions geclustert. Für jeden Themenbereich werden aufsichtsbehördliche Aktivitäten angekündigt. Beim Kredit­ risiko sind dies ein Follow-Up zur NPLGuidance und ein Assessment der Kreditvergabepraxis und der Exposure Quality. Beim Risikomanagement wird die Review der Internen Modelle (TRIM) 2019 fortgesetzt (Abschluss bis Ende 2019) und ist ein Update des Internen-ModelleGuide geplant. Weitere Aktivitäten werden hier bei der Qualitätsverbesserung des ICAAP/ILAAP gesetzt. Schwerpunkte sind auch IT- und Cyber Risk sowie ein Liquiditäts-Stresstest in 2019, der in den SREP einfließen wird. Beim Themenbereich „Multiple risk dimensions“ werden Brexit-Vorbereitungen und Trading Risk / Asset Valuations genannt. Als die Haupt-Risikodriver wurden identifiziert: geopolitische Risiken, ein teilweise hoher Bestand an NPLs, Cybercrime/IT-Disruptions und das Niedrigzinsumfeld.

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EBA-Chef Andrea Enria wird neuer SSM-Vorsitzender Der derzeitige Chef der Europäischen Bankenaufsicht (EBA) wird neuer Leiter der EZB-Bankenaufsicht. Herr Enria wird somit Danièle Nouy am 1.1.2019 an der Spitze des Aufsichtsgremiums ablösen. Die Amtszeit ist auf fünf Jahre beschränkt und kann nicht verlängert werden. EZB veröffentlicht Leitfäden für ­Banken zur Kapital- und Liquiditätssteuerung Die EZB hat ihre an signifikante Institute gerichteten finalen Leitfäden hinsichtlich der bankinternen Kapitalund Liquiditätssteuerung veröffentlicht. Die EZB wird die neuen ICAAP- und ILAAP-Leitfäden ab 1.1.2019 für die Bewertung der bankinternen Prozesse zur Sicher­ stellung einer angemessenen Kapital- bzw. Liquiditätsausstattung verwenden. Sie ersetzen die im Jänner 2016 ver­ öffentlichten aufsichtlichen Erwartungen. Sie sollen die Banken bei der Stärkung ihrer ICAAPs und ILAAPs unterstützen und die Verwendung von Best Practices fördern. Die Qualitätsprüfung des ICAAP und des ILAAP von Instituten durch die EZB ist ein wesentlicher Bestandteil des aufsichtlichen Überprüfungs- und Bewertungsprozesses (Supervisory Review and Evaluation Process – SREP). Die ICAAPs und ILAAPs werden vom gemeinsamen Aufsichtsteam (JST) jährlich auf den Prüfstand gestellt und fließen in die Bewertung aller SREP-Elemente ein. Die EZB möchte für die Banken Anreize schaffen, ihre ICAAPs und ILAAPs zu verbessern. Vor diesem Hintergrund wird sie ihre aufsichtlichen Bewertungen intensivieren und den Stellenwert, den ICAAP und ILAAP im Rahmen des SREP ein­ nehmen, weiter erhöhen. Beispielsweise wird der ICAAP eine größere Rolle spielen, wenn nach einer Einzelbeurteilung der jeweiligen Banken die Säule-2-Eigenmittelanforderungen auf Einzelrisikobasis festgelegt werden. Guide über On Site Inspections und Modellüberprüfungen Die EZB hat Ende September einen Leitfaden über Vor-Ort-Prüfungen ver­ öffentlicht, der im Sinne einer verbesserten Transparenz Erklärungen für geprüfte Banken enthält, wie Vor-Ort-Prüfungen ablaufen. Ergänzung des NPL-Guide Die EZB hat im März 2018 ein Addendum ihres NPL-Leitfadens veröffentlicht, das sich – wie der Leitfaden – an die direkt-beaufsichtigten Institute richtet. Ziel ist, dass künftig strengere Vorgaben für die Bildung von Rückstellungen für

neue NPLs gelten. Die EZB betont, dass der NPL-Guide unverbindlich sei und als Basis für die Diskussion mit der jeweiligen Bank diene. Die strengeren Regeln gelten nur für neue NPLs, d.h. Kredite, die ab dem 1.4.2018 als NPL eingestuft werden. Neue Cyber-Attacken-Plattform (TIBER) Die EZB hat zusammen mit den nationalen Behörden eine sog. Threat Intelligence-based Ethical Redteaming (TIBER) Plattform aufgesetzt, mit der Cyber-Attacken auf Banken simuliert werden können. Diese Simulationen geben den beaufsichtigten Banken e­ inen Überblick über ihre Stärken und S ­ chwächen hinsichtlich ihrer IT-Infrastruktur. Im Laufe der nächsten Monate soll die EZB auch Anforderungen an die IT von Banken und das Management von IT-Risiken publizieren, die sich in erster Linie an signifikante Banken richten werden. Darüber hinaus sind auch entsprechende EBA-Leitlinien, die für alle Banken gelten werden, geplant. Bulgarien will der Bankenunion beitreten Im Juli 2018 haben die Finanzminister der Eurozone den geplanten Beitritt Bulgariens zum Exchange Rate Mechanism (ERM II) der Eurozone und zur Bankenunion (SSM und SRB) positiv aufgenommen. Bulgarien wird nun demnächst einen Beitrittsantrag der EZB für eine sog. „Close Cooperation“ übermitteln. Infolgedessen wird die EZB eine vertiefte Prüfung der bulgarischen Banken vornehmen. Parallel dazu wird die EZB den geplanten Beitritt zum ERM II evaluieren, der eine Vorstufe zum Euro-Beitritt ist. Bulgarien wird damit das erste Land sein, das als Nicht-Euro-Mitgliedstaat dem SSM und dem SRB beitritt. Maßnahmen zur Begrenzung systemischer Risiken in der Immobilien-Finanzierung (neue FMA-Verordnungskompetenz) Seit 2017 sind in § 22b BWG zusätzliche aufsichtsbehördliche Maßnahmen zur Begrenzung systemischer Risiken im Immobilienbereich (u.a. Beleihungsquote, Schuldenquote, Schuldendienstquote) vorgesehen, die seit 1.7.2018 in Kraft sind. Im Oktober war der Entwurf einer Änderung der FMA-VERA-Meldeverordnung in Begutachtung, mit dem die Erhebung der Meldedaten basierend auf § 22b BWG geregelt wird. Davor gab es mehrere Workshops mit der FMA und den Experten der Kreditwirtschaft. Die finale Verordnung soll im Jänner 2019 im BGBl. veröffentlicht werden.

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Newsline Die ursprüngliche Vorgabe, dass entgegen der Position der Banken bereits der Ultimo Dezember 2019 als Meldestichtag vorgesehen ist (anstatt 2020), konnte durch Einsatz der Bundessparte abgemildert werden. Nunmehr wird der Meldestichtag um 6 Monate nach hinten auf Mitte 2020 verschoben. Ziel der Bemühungen war es auch, eine Stabilisierung im Meldebetrieb zu erreichen und eine Trendwende einzuleiten, sodass die Aufsicht künftig ausreichend Vorlaufzeit gewährt, insbesondere wenn es um über die europäischen Meldevorgaben hinausgehende Anforderungen geht. Einheitliche Einlagensicherung Die WKÖ hatte aufgrund des ESAEG eine Sicherungseinrichtung in der Form einer Haftungsgesellschaft als juristische Person einzurichten, die ab 1.1.2019 als Einlagensicherung Austria GmbH (ESA) operativ sein wird und die Einlagensicherungen des Fachverbandes der Banken und Bankiers, der Volksbanken, der Landes-Hypothekenbanken und der Raiffeisenbanken umfasst. Die Vorbereitungen sind in enger Abstimmung mit der Aufsicht mittlerweile abgeschlossen.

 3. Kapitalmarktrecht Sustainable Finance Vorschlag für eine TaxonomieVerordnung In der sog. „Taxonomie-Verordnung“ soll definiert werden, unter welchen Voraussetzungen eine wirtschaftliche Tätig­ keit „environmentally sustainable“ ist. Zuletzt hat das Europäische Parlament einen Berichtsentwurf erarbeitet. Von Seiten der Bundessparte wurde da­ rauf hingewiesen, dass bürokratische und komplexe Vorgaben zu vermeiden sind. Die Definitionen sind teilweise unklar, insbesondere, was letztlich als „environmentally sustainable“ gilt. Zudem wird hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung oftmals auf noch zu entwickelnde Delegierte Rechtsakte referenziert. Hierbei sind klare und praktikable Vorgaben auf Level-1-Ebene notwendig. Vorschlag des Rates zur Offenlegung betreffend Nachhaltigkeit Die österreichische Ratspräsidentschaft hat unter anderem einen Vorschlag zur Offenlegung hinsichtlich nachhaltiger Investments sowie Nachhaltigkeitsrisiken veröffentlicht. Die Bundessparte begrüßt den Vorschlag grundsätzlich, betont aber gleichzeitig, dass die Konsistenz mit anderen Rechtsakten gewährleistet werden muss. Exzessive und überbordende Informa­

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tionspflichten würden dem zu unter­ stützenden Zweck der Initiative schaden, daher ist darauf Bedacht zu nehmen, dass eine einfache und transparente Offen­ legung erfolgt. Vorschlag des Rates zur Änderung der Benchmark-Verordnung CO2-arme sowie -positive Benchmarks sollen künftig regulatorisch anerkannt werden. Besonders erfreulich ist, dass zudem vorgeschlagen wird, die Übergangs­ periode für kritische Benchmarks (zB Euribor, EONIA), die gemäß derzeitiger Rechtslage mit 31.12.2019 endet, um zwei Jahre zu verlängern. Öffnung Dritter Markt – Änderung des AktG

Im Rahmen des STS-Verbriefungsvollzugsgesetzes, das die notwendige hauptsächlich verfahrensrechtliche Um­setzung der STS-Verbriefungsverordnung („Standardised, Transparent, Simple“) vorsieht, ist auch eine Änderung des Aktiengesetzes vorgesehen, die auf eine Öffnung des Dritten Markts abzielt.

Als positive kapitalmarktpolitische Maßnahme sind Aktiengesellschaften von der Verpflichtung der Ausgabe von Namensaktien nicht nur dann befreit, wenn diese an einem geregelten Markt notieren, sondern auch über ein multilaterales Handelssystem gehandelt werden. Damit können entsprechend einer langjährigen Forderung der Wirtschaft künftig auch am Dritten Markt der Wiener Börse Inhaberaktien mittelgroßer österreichischer AGs gelistet werden. Die Bundessparte begrüßt die Ge­ setzesänderung, die bereits am 1.1.2019 in Kraft tritt. Die Wiener Börse bietet ab Jänner derartige Segmente an. PRIIPs-Verordnung – Vorschlag zur Änderung der DelVO zu KIDs Die Europäischen Aufsichtsbehörden (ESAs) haben bereits Anfang Oktober 2018 in einem Schreiben – infolge der intensiven Bemühungen der Kredit- und Versicherungswirtschaft – an die Euro­ päische Kommission ihre Absicht bekundet, Vorschläge zur Unterstützung gesetzlicher Änderungen zu unterbreiten. Dadurch sollen die in der Praxis aufgetretenen Probleme insbesondere im Zusammenhang mit Performanceszenarien (die Vorgaben führten zu teilweise nicht aussage­kräftigen Ergebnissen) gelöst wer­ den. Die ESAs haben nunmehr ein Konsultationspapier veröffentlicht, das gezielte Änderungen der Delegierten Verordnung vorschlägt.

Die Bundessparte hat sich im Rahmen der Konsultation entsprechend eingebracht. Die einzelnen seitens der ESAs vorgeschlagenen Maßnahmen sind ein erster wesentlicher Schritt.

Kritisch gesehen wird in diesem Zusammenhang jedoch, dass die Kommission den umfassenden Review, der grundsätzlich bis Ende 2018 durchzuführen wäre, auf unbestimmte Zeit verschoben hat. Die gegenwärtige Konsultation behandelt lediglich einen Bruchteil der im Argen liegenden Themenbereiche. Zwar werden

• die Ausnahme für UCITS, die verlängert werden soll (dadurch soll ab 1.1.2020 eine doppelte Informationspflicht bei UCITS vermieden werden), und

• die Performanceszenarien (Berücksichtigung historischer Performance, Anpassung der beschreibenden Er­ klärung)

adressiert, jedoch sollte zeitnah eine holistische und evidenzbasierte Überarbeitung des Level-1- und -2-Textes durchgeführt werden, um dem Zweck der PRIIPs-VO Genüge zu tun. Weitere wesentliche Punkte wären unter anderem die Methodologie zur Berechnung der Transaktionskosten sowie die Darstellung der Kosteninformation als Reduction-in-Yield. Benchmark-Verordnung ESMA-Q&A zu „Notfallplänen“ Die ESMA hat Anfang Oktober 2018 die Q&As zur Benchmark-Verordnung aktualisiert. Im Rahmen dieses Updates hat die ESMA unter anderem eine Klarstellung zu den Notfallplänen gemäß Art 28 (2) Benchmark-Verordnung (Fragen 8.2 und 8.3) veröffentlicht. Einerseits wird spezifiziert, wann schriftliche Pläne „robust“ sind. Andererseits wird hinsichtlich der Berücksichtigung in der vertraglichen Beziehung mit dem Kunden anerkannt, dass das zugrundeliegende nationale Vertragsrecht unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Den nationalen Aufsichtsbehörden soll jedoch de­monstriert werden können, dass die schriftlichen Pläne gegenüber Kunden kommuniziert wurden und „legally effective“ sind. Derzeit erfolgt eine Abklärung mit der FMA, wie diese „legally effective“ Kommunikation in der Praxis entsprechend den strengen zivilrechtlichen Schranken erfolgen kann. Nachfolge für Euribor/EONIA Bekanntlich sind die derzeitigen Benchmarks Euribor sowie EONIA in der gegenwärtigen Form nicht BenchmarkVO-konform und dürfen daher – sofern

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Newsline keine Verlängerung erfolgt – ab Anfang 2020 nicht mehr verwendet werden. Das EMMI (European Money Markets Institute), das sowohl Euribor als auch EONIA publiziert, hat vor Kurzem eine Konsultation zu einer Benchmark-VOkonformen Euribor-Hybrid-Methodik veröffentlicht. Die Methodik nutzt, wann immer verfügbar, Markttransaktionen entsprechend den regulatorischen Anforderungen und setzt sich aus einem dreistufigen „Wasserfallmodell“ zusammen. Das EMMI plant den Prozess noch vor Ende 2019 abzuschließen. Der aktuelle Vorschlag der österreichischen Ratspräsidentschaft zur Änderung der Benchmark-VO im Zuge der Sustain­ able-Finance-Initiative sieht vor, dass die Übergangsperiode um zwei Jahre (bis Ende 2021) verlängert wird. Dadurch soll gewährleistet werden, dass aus­ reichend Zeit für eine konforme Adaptierung im Markt zur Verfügung steht. Von Seiten der Bundessparte wird der Ansatz der österreichischen Ratspräsidentschaft ausdrücklich begrüßt. Um zur gegebenen Zeit einen frik­ tionsfreien Übergang auf die neuen Benchmarks zu gewährleisten, haben FMA/OeNB im Sinne der Finanzmarktstabilität ihre Unterstützung für eine gesetzliche Nachfolgeregelung zugesagt.

 4. Steuerrecht Steuerreform 2020 Zur geplanten Steuerreform 2020 hat die Bundessparte im Einvernehmen mit Verbänden- und Experten im Herbst Anliegen formuliert. Schwerpunkte darin sind die Forderung nach Senkung der KöSt, die Stärkung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des österreichischen Kapitalmarktes sowie Maßnahmen zur Förderung der Zukunfts- und Altersvorsorge. Geplant ist ein Gesamtvolumen von rund 6 Milliarden Euro, wobei dem Vernehmen nach zwei Drittel die Ent­ lastung der Arbeitnehmer und ein Drittel die Entlastung der Unternehmen betreffen sollen. Mit einer Begutachtung ist im ­ersten Halbjahr 2019 zu rechnen. Zusammenschlussbefreiung Gem Art 132 Abs 1 lit f MwSt-RL Art 132 Abs 1 lit f MehrwertsteuerSystemrichtlinie („MwSt-RL“) sieht die Möglichkeit vor, steuerbefreite Zu­ sammenschlüsse von Unternehmen bilden zu können. Nach mehreren EuGH -Verfahren sind nun die Mehrwertsteuerbefreiungen nach Art 132 (1) f MwSt-RL nur auf Tätigkeiten, die dem Gemeinwohl dienen, anwendbar. Die Steuerbefreiung kann daher nicht für Zusammenschlüsse von Banken, Versicherungen und Pensionskassen angewandt werden (EuGH

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C-326/15 DNB Banka, C-605/15 Aviva, C-616/15 Kommission gegen Deutschland). Die richtlinienkonforme Interpretation durch nationale Gerichte ist laut EuGH durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt. Das heißt, solange nationale Gesetze wie in Österreich bestehen, darf die Steuerbefreiung nicht verwehrt werden. Quick Fixes Auf EU-Ebene wurde nunmehr eine Einigung zu den sogenannten vier „Quick Fixes“ (Konsignationslagergeschäften, Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, Vereinheitlichung bei Reihengeschäften, Nachweispflichten bei innergemeinschaftlichen Lieferungen), nicht jedoch zum fünften Quick Fix (Mehrwertsteuer­ befreiung von Zusammenschlüssen) erzielt. Zu dem von mehreren Mitgliedstaaten geforderten fünften Quick Fix zur „Mehrwertsteuerbefreiung von Zusammenschlüssen“ wurde im Oktober im Rahmen der Beratungen zum MwSt-Paket in einer gemeinsamen Stellungnahme von Rat und Kommission beschlossen, dass sich die Kommission verpflichtet, das Problem mit einer Studie zu analysieren und einen diesbezüglichen Legislativvorschlag vorzulegen. Nationale UStRL („Wartungserlass“) Mit Beginn 2019 läuft die Verwaltungsvereinfachung, wonach nicht nachgewiesen werden muss, dass die diesbezüglichen Leistungen unmittelbar zum Zweck von steuerbefreiten Tätigkeiten der leistungsempfangenden Banken erbracht werden, aus. Aufbauend auf die Rz 1014 UStRL konnte in konstruktiver Abstimmung mit dem BMF eine neue vereinfachende Praxisregelung entwickelt werden. Der neue Wartungserlass wurde am 22.11. 2018 veröffentlicht. https://findok. bmf.gv.at/findok?execution=e1s2

 5. Zahlungsverkehr Instant Payment – EZB startet TIPS Die EZB hat mit 30.11.2018 TIPS (Target Instant Payment Settlement) gestar­tet. Dadurch wird es Bankkunden ermöglicht 24/7 binnen Sekunden final zu über­weisen. Der große Unterschied zu be­ stehenden Zahlungslösungen ist, dass TIPS sofort in Zentralbankgeld transferiert. Bereits seit November 2017 ist das RT1-System der EBA Clearing in Betrieb. Wenngleich einige (auch österreichische) Banken RT1 nutzen, erhofft sich die EZB,

dass mithilfe von TIPS Instant Payments zum Durchbruch verholfen wird. Alle Banken und Zahlungsdienstleister können sich dem TIPS-System anschließen. Die EZB bietet diesen Dienst zumindest in den ersten zwei Jahren für eine äußerst niedrige Gebühr von 0,2 Cent je Transaktion an. Zahlungsdiensterichtlinie II (PSD II) Guidelines zum Fraud Reporting Gemäß den final vorliegenden EBAGuidelines zum Fraud Reporting sind Betrugsfälle im Zahlungsverkehr an die FMA (in weiterer Folge an die EBA) zu melden. Die Guidelines treten grundsätzlich mit Jänner 2019 in Kraft, wobei Meldungen erst später zu erfolgen haben. Aufgrund der komplexen Meldevorgaben wurden offene Fragestellungen im Expertenkreis der Bundessparte rechtlich erörtert und rechtliche Umsetzungsfragen an die FMA herangetragen. Die FMA wurde insbesondere um Klarstellung betreffend Zeitpunkt der Meldeverpflichtung nach den Guidelines zum Fraud Reporting ersucht, hierbei insbesondere: • ab wann erste Reports an die FMA zu übermitteln sind, • für welchen Zeitraum, • welche Übermittlungsfrist ab Meldestichtag gilt.

Guidelines zur Ausnahme vom Fallback-Mechanismus In den nunmehr finalen EBA-Guidelines werden Bedingungen gemäß Art 33 (6) RTS festgelegt, die kontoführende Zahlungsdienstleister (ASPSPs), die sich für eine dedizierte Schnittstelle ent­ schieden haben, erfüllen müssen, um von der Verpflichtung zur Durchführung des Fallback-Mechanismus gemäß dem RTS zur starken Kundenauthentifizierung und sicheren und offenen Kommunikation befreit zu werden. In Bezug auf die Beteiligung von TPPs (third party payment service provider) stellt die EBA klar, dass ASPSPs die Einbeziehung der TPPs in den Entwurf und die Prüfung ihrer dedizierten Schnittstellen nachweisen müssen und der Aufsichtsbehörde die Rückmeldungen der TPPs übermitteln müssen, die an den Tests teilgenommen haben, sowie eine Erläuterung, wie das ASPSP die während der Tests festgestellten Probleme gelöst hat. Außerdem wird klargestellt, dass die Aufsichtsbehörden bei der Beurteilung der Frage, ob ein ASPSP die Bedingung der „weiten Nutzung“ erfüllt, nicht nur die Anzahl der TPPs, die die Schnittstelle des ASPSP verwendet haben, zu berücksichtigen haben, sondern auch zusätzliche Faktoren, wie

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Newsline • Häufigkeit der Schnittstellennutzung, • Maßnahmen, die der ASPSP unternommen hat, um eine breite Nutzung zu erreichen, • das Feedback der an den Tests teilgenommenen TPPs und • wie festgestellte Probleme gelöst wurden. In Bezug auf die Verpflichtung von ASPSP, Daten zur Verfügbarkeit und Leistung ihrer Schnittstellen zu veröffentlichen, wird in den Guidelines klargestellt, dass ASPSP diese Daten so veröffentlichen sollten, dass TPPs und Zahlungsdienstnutzer die tägliche Verfügbarkeit und Leistung der dedizierten Schnittstelle mit den Schnittstellen, die das ASPSP seinen eigenen PSUs zur Verfügung stellt, vergleichen können. Die EBA räumt ein, dass die Zeitvorgaben für die Erfüllung der Bedingungen für eine Ausnahmeregelung eng sind und fordert ASPSPs daher nachdrücklich dazu auf, mit den Tests zeitnah zu beginnen. Änderung der ÜberweisungsVO Die Europäische Kommission hat im April einen Vorschlag für eine Änderung der ÜberweisungsVO vorgestellt, der folgende zwei Maßnahmen vorsieht: 1. Für grenzüberschreitende EURÜberweisungen aus Nicht-EURStaaten (zB Euro-Überweisungen aus Ungarn nach Österreich) sollen keine höheren Entgelte als für Inlandsüberweisungen in nationaler Währung (zB HUF-Überweisung innerhalb Ungarn) verlangt werden dürfen. Im ECON-Ausschuss (Europäisches Parlament) wurde im November ein Berichtsentwurf verabschiedet, der unter anderem eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Über­ weisungsVO auf alle EU-Währungen vorsieht. Die Kommission hatte sich bewusst gegen eine Ausweitung auf EWR-Währungen entschieden. Der Rat unterstützt – gemäß der Posi­tion der Kreditwirtschaft – diesen von der Kommission vorgeschlagenen Anwendungsbereich. Von Seiten der Bundessparte wird eine Erweiterung auf Nicht-EuroWährungen aus folgenden Gründen abgelehnt: • Um den Geltungsbereich auf grenzüberschreitende Nicht-Euro-Zahlungen auszudehnen, müsste analog zum SEPA eine „Multi-Non-EuroCurrencies-Area“ eingerichtet werden. Die Errichtungskosten würden jene von SEPA wohl deutlich übersteigen. • Geringes Volumen grenzüberschreitender Transaktionen außerhalb des Euroraums (weniger als 1% aller

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Transaktionen in der EU): Die Kosten pro grenzüberschreitendem Nicht-Euro-Geschäft wären gemäß Folgenabschätzung der Kommission 200-mal höher als bei SEPA. • Verlust eines wesentlichen Anreizes für Nicht-Euro-Mitgliedstaaten, den Euro einzuführen. Zudem kann jeder Nicht-Euro-Mitgliedstaat, wie z.B. Schweden, bereits jetzt durch eine simple Opt-InMitteilung eine Gebührengleichheit einführen. 2. Als zweite Maßnahme wird eine Erhöhung der Transparenz bei Währungsumrechnungen vorgeschlagen. In der Position des Rats finden sich Anpassungen, die den Anmerkungen der österreichischen Kreditwirtschaft umfassend Rechnung tragen. Die neuen Transparenzvorgaben sollen gemäß der Ausrichtung des ­ Rates nur für DCC (dynamic currency conversion)Anbieter bei POS- und ATM-Trans­ aktionen gelten. Dies wird insbesondere damit begründet, dass die PSD 2 für Banken ohnehin ausreichend Transparenz vorsieht. Auch hier sieht der ECON-Berichtsentwurf eine kritisch zu bewertende Erweiterung der Anforderungen vor. Demnach sollen sowohl bei Kartenbasierten Transaktionen als auch bei Überweisungen die „vollen Kosten“ der Konvertierung vorab offengelegt werden. Die Kosten sollen als Differenz zwischen dem herangezogenen Wechselkurs und dem zuletzt verfügbaren Wechselkurs der EZB dargestellt werden. Zudem soll Kunden am ATM/POS immer die Wahl offenstehen, in der lokalen oder in der Heimatwährung zu zahlen. Trilog-Verhandlungen Die Kommission und der Rat schlagen grundsätzlich sinnvolle und teilweise pragmatische Änderungen vor, der Berichtsentwurf des Europäischen Parlament enthält allerdingt äußerst kritische Vorschläge. Die aufgrund dieser Ausgangslage entscheidenden Trilog-Verhandlungen wurden im November 2018 aufgenommen. Im 1. Trilog zwischen Rat, Kommission und Europäischem Parlament wurde klar, dass der Rat erhebliche Bedenken hinsichtlich der weitgehenden EP-Änderungen bzw. -Ausweitungen (zB Entgeltgleichstellung für alle EWR-Währungen) hat. Auch die Kommission hat mehrfach Kritik geäußert, da es bezüglich der Änderungen unter anderem keine Folgenabschätzungen gäbe. Kommissar Dombrovskis hat in einer Sitzung im ECON auch festgehalten, dass – sollten Änderungen gemäß dem EP-Vorschlag

im Trilog angenommen werden – sich die Kommission vorbehalten würde, den Vorschlag zurückzuziehen, weil das Mandat für diese weitreichenden Änderungen nicht gegeben sei. Von Seiten der Bundessparte wird die praxisnahe Position von Rat und Kommission ausdrücklich unterstützt, um eine gesamtheitlich durchdachte Lösung für Kunden und Kreditwirtschaft sicherzustellen. Bankenrechner der Bundesarbeiterkammer Die Bestimmungen der §§ 6 und 8 bis 13 VZKG zur Entgeltinformation, -aufstellung und zur Vergleichswebsite der Bundesarbeiterkammer (BAK) traten gemäß § 36 (1) VZKG am 31.10.2018 in Kraft (9 Monate nach Inkrafttreten der Delegierten Verordnung der EUKommission). Die BAK hatte gemäß §§ 10f VZKG Änderungen am bereits bestehenden Bankenrechner (https://www.bankenrechner. at/) vorzunehmen. Die Bundessparte hat den diesbezüglichen Änderungsprozess gemeinsam mit BMASGK sowie FMA begleitet, um pragmatische und umsetzbare Lösungen sicherzustellen, die KundInnen einen einfachen Überblick ermöglichen und gleichzeitig den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Teilnahme der Kreditinstitute am Bankenrechner ist auch künftig freiwillig. Basiskonto Seitens des BMASK besteht die Absicht, die Kosten für das Basiskonto zu senken, da dieses in vielen Mitgliedstaaten gratis bzw. deutlich günstiger anzubieten ist.

 6. Versicherungsthemen Versicherungsvertriebsrichtlinie (IDD) Nationale Umsetzung Mit Oktober 2018 trat die im Februar 2016 vom EU-Parlament verabschiedete Versicherungsvertriebsrichtlinie „In­ surance Distribution Directive“ (IDD) für Versicherungsunternehmen in Kraft. Die österreichische Versicherungswirtschaft ist auf die Anwendung der IDD gut vorbereitet. Mit Verzögerung hat das BMDW den Begutachtungsentwurf zur Umsetzung der IDD in die GewO (und das BWG) vorgelegt. Der Entwurf enthält Regelungen hinsichtlich des Gewerbezugangs und der Weiterbildung, die Vorschriften über den Vertriebsprozess werden in der im Dezember zur Begutachtung vorgelegten Verordnung des BMDW (Standesregeln für Versicherungsvermittlung) abgebildet.

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Newsline Die kurze Begutachtungsfrist und die nur teilweise Umsetzung der IDD-Inhalte werden sehr kritisch beurteilt. Inhaltlich ist die Regierungsvorlage insbesondere betreffend die Weiterbildungsverpflichtung von Vertriebsmitarbeitern (15 Stunden/Jahr) unbedingt zu verbessern. Es muss sichergestellt sein, dass auch künftig Vertriebsmitarbeiter von den Unternehmen selbst geschult werden können. Die vorgesehene Weiterbildung durch „unabhängige“ Weiterbildungsinstitu­ tionen im Ausmaß von der Hälfte der jährlichen Weiterbildungsverpflichtung wird strikt abgelehnt. Weiters muss auch gewährleistet sein, dass im Rahmen der Mitarbeiterweiterbildung für Mitarbeiter von Kreditinstituten (= direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkende Beschäftigte) es möglich sein soll, diese bis zu 100% intern weiterzubilden. Die entsprechende Regierungsvorlage wurde am 12.12.2018 vom Nationalrat beschlossen. Mit einem Abänderungsantrag konnte sichergestellt werden, dass nunmehr für alle direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkenden Beschäftigten nicht die Einschränkung gelten soll, dass die Hälfte der Weiterbildungsverpflichtung nur bei bestimmten unabhängigen Bildungsinstitutionen durchgeführt werden darf. Die Maßnahme fördert auch den Grundsatz der Vermeidung von Gold Plating bei der Umsetzung von EU-Recht und hilft unnötige Unternehmensaufwände zu vermeiden, da Unternehmen für die Ausbildung ihrer an der Versicherungsvermittlung mitwirkenden Beschäftigten nicht auf einen kleinen exklusiven Kreis bestimmter Institutionen angewiesen sein sollen, um Ihre Weiterbildungsverpflichtungen erfüllen zu können. Pan-europäisches Pensions-Produkt (PEPP) Der Verordnungsvorschlag für ein euro­paweites privates Altersvorsorgeprodukt (Pan-European Personal Pension Product, PEPP) sieht vor, dass Anbieter von Altersvorsorgeprodukten künftig euro­paweit ein einfaches und innovatives privates Altersvorsorgeprodukt, das EUweit einheitliche Merkmale aufweist, anbieten können sollen. Dadurch soll die bestehende gesetzliche, betriebliche und nationale private Altersvorsorge ergänzt werden. Weitere Kernpunkte sind die Kapitalgarantie sowie die Mitnahme­ fähigkeit in andere Mitgliedstaaten. Eine Empfehlung der steuerlichen Gleichbehandlung mit ähnlichen Produkten ergeht an die Mitgliedstaaten, wobei kein Eingriff in die Steuerhoheit der Staaten erfolgen kann. Dem Vernehmen nach kam es im fünften Trilog am 13.12.2018 zu einer „provisorischen politischen Einigung“. Details der Einigung sind zum Zeitpunkt

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des Redaktionsschlusses der DezemberNewsline noch offen, jedoch sollen folgende Kompromisse erzielt worden sein: • Authorisation by NCAs with ex-post intervention powers given to EIOPA. This would allow EIOPA to pull a PEPP product from the market if it considers that it falls short of the standards set out in the rules; • Authorisation by NCAs with ex-post intervention powers given to EIOPA. This would allow EIOPA to pull a PEPP product from the market if it considers that it falls short of the standards set out in the rules; • Inclusion of a 1% fee cap of the total investment for the default option; • Mandatory compartments for pro­ viders in at least two Member States. Da es sich nunmehr um eine vorläufige Einigung handelt, bleibt eine finale Beschlussfassung durch Rat und Parlament jedenfalls abzuwarten. Position der Bundessparte Das PEPP soll nach Auffassung der Versicherungswirtschaft ein „echtes“ Rentenprodukt sein, um die Rentenlücke zu schließen. Dafür ist eine entsprechende langfristige Orientierung notwendig. • Die Sicherheit der individuellen Ersparnisse sollte die Priorität jeder EU-Initiative im Pensionsbereich sein. • Die Umsetzung von Portabilität, Compartmentlösungen etc. muss auch für Anbieter sichergestellt sein, um den Wettbewerb im EU-Binnenmarkt zu fördern. • Die vorvertraglichen Informationspflichten (PEPP-KID) müssen speziell auf die Anforderungen von Pensionsprodukten zugeschnitten sein.

 7. Sonstige Themen Goldplating Mitte November wurde ein erstes Sammelgesetz mit ca. 40 Bestimmungen in den Ministerrat eingebracht und zur Begutachtung versandt. Erfreulich ist, dass die gem. § 35 BWG verpflichtend im Kassensaal von Banken auszuhängenden Angaben über Sparzinsen, Entgelte, AGB und Informationen über die Einlagen­ sicherung durch eine Offenlegung auf der Homepage abgelöst werden sollen, wobei die Bundessparte hier ein Wahlrecht fordert, dass entweder über die Homepage oder über das E-Banking oder in der Filiale die Informationen zur Verfügung gestellt werden können. Der tagesaktuell zu haltende Aushang der Wechselkurse ist nicht mehr zeitgemäß, stellt einen unnötigen bürokra­ tischen Aufwand für Kreditinstitute dar

und soll nun unserer Forderung ent­ sprechend gestrichen werden.

Im Ministerratsvortrag sind auch Ausführungen zum weiteren Prozess und zu weiteren Gesetzesentwürfen enthalten. So wird ausgeführt, dass es zu einem guten Teil Gold-Plating gibt, das auch weiterhin bestehen soll, weil es beispielsweise dem Erhalt sozialer Standards und Umweltstandards dient. Dies betreffe 300 der 500 eingemeldeten Fälle. Darüber hinaus gebe es eine Bürokratie-erhöhende Übererfüllung von Unionsrecht, die mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf zurückgenommen werden soll und schließlich gebe es ca. 160 weitere Regelungen, die einer weiteren Überprüfung auf ihre Auswirkungen hin bedürfen und möglicherweise im 1. Halbjahr 2019 adaptiert werden. Position der Bundessparte Gesamthaft betrachtet muss man feststellen, dass das Projekt „Rücknahme des Gold-Plating“ bei weitem hinter den Erwartungen zurückbleibt. Europäische Einlagensicherung In der Eurogruppe werden die Vorschläge der Kommission zur Euro­ päischen Einlagensicherung (EDIS) von mehreren Mitgliedstaaten weiter kritisch beurteilt. Im Rahmen der Ad-hoc-Arbeitsgruppe zur Stärkung der Bankenunion (AHWP) wurden die technischen Dis­ kussionen bezüglich EDIS fortgesetzt.

Im Mittelpunkt standen dabei auf der Grundlage verschiedener Non-Paper das hybride EDIS-Modell, Übergangsbestimmungen sowie die besondere Behandlung von gedeckten Einlagen. Substanzielle Fortschritte bei der dritten Säule der Bankenunion (EDIS) zeichnen sich trotz der Kompromissvorschläge der Präsidentschaft nicht ab. Dies liegt nicht zuletzt auch an der deutschen Position zur Behandlung von Staatsanleihen. Keine Einigung erzielte man auch zur Fest­ legung einer Roadmap für den Start der politischen Verhandlungen. Die Arbeiten auf technischer Ebene werden fortgesetzt, die Eurogruppe setzt eine Arbeitsgruppe mit Mandat für weitere Schritte ein; ein Bericht soll bis Juni 2019 folgen. Brexit Es ist noch immer offen, wie das künftige Verhältnis zwischen der Euro­ päischen Union und dem Vereinigten König­ reich aussehen wird. Der Brexit hat bei den EU-Institutionen in Brüssel höchste Priorität. Nach Veröffentlichung eines Weißbuchs im Juli 2018 hat die britische Regierung 25 technische Mitteilungen veröffentlicht, um die Wirtschaft und andere Akteure der Gesellschaft bei der Vorbereitung auf das mögliche Szenario einer Nichteinigung mit der EU („Hard

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Newsline Brexit“) zu unterstützen. Die technischen Mitteilungen decken die Bereiche ab, in denen Auswirkungen im Falle eines „NoDeals“ erwartet werden. Die ursprünglich für 11.12.2018 vorgesehene Abstimmung im englischen Parlament wurde auf Jänner 2019 verschoben. Nach derzeitigem Stand ist eine Annahme unwahrscheinlich. Damit hat sich die Wahrscheinlichkeit eines „NoDeal-Szenarios“ erhöht. Geldwäsche EU-Aktionsplan gegen Geldwäsche Anfang Dezember hat der Rat der EU einen Aktionsplan gegen Geldwäsche verabschiedet. So sollen beispielsweise Faktoren näher untersucht werden, die die aktuellen Geldwäsche-Vorfälle in euro­ päischen Banken ermöglicht haben. Geplant ist in weiterer Folge, aufsichtsrechtliche Gegenmaßnahmen zu entwerfen. Weiters soll auch die Zusammenarbeit zwischen Geldwäsche-Behörden und den Bankaufsichtsbehörden gestärkt werden. Weiters sind in dem Aktionsplan Evaluierungsmaßnahmen der Kommission und der nationalen Behörden vorgesehen, über deren Fortgang die Kommission künftig alle sechs Monate berichten muss. Im vor kurzem final zu Ende verhandelten CRR-Review werden auch Geldwäsche-Aspekte in den sog. Säule2-Überprüfungsprozess der Bankaufsichtsbehörden integriert. Zukünftig darf auch die Bankenaufsicht (insb. die EZB) Geldwäscheaspekte aus Governance- und Fit-&-Proper-Perspektive prüfen. Schließlich werden die Mitgliedstaaten aufgefordert, die 5. Geldwäsche-Richt­ linie bereits vor 2020 umzusetzen und es wird an diejenigen Mitgliedstaaten appelliert, die bis dato nicht die 4. GeldwäscheRichtlinie umgesetzt haben (Griechenland und Rumänien bzw. mangelhafte Um­ setzung in Irland, Spanien und Lettland). Verordnungsvorschlag der KOM zu Geldwäsche Die Kommission hat bereits Mitte September einen Verordnungsvorschlag vorgelegt. Kernpunkte der vorgeschlagenen VO sind: • Sicherstellung, dass Verstöße gegen Geldwäscheregeln konsequenter untersucht und verfolgt werden: Die EBA soll von der nationalen Geldwäscheaufsicht fordern können, dass mögliche Verstöße untersucht und gezielte Aktionen, z.B. Sanktionen, angedacht werden. • weitere Stärkung der nationalen Geldwäscheaufsicht und Zusammenarbeit mit Aufsichtsbehörden: Sollten die Geldwäschebehörden nicht rechtzeitig

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reagieren, soll es der EBA möglich sein, auch direkt Entscheidungen zu treffen. • Durch gemeinsame Standards, regelmäßige Überprüfungen der nationalen Aufsichtsbehörden und Risikoanalysen soll die Qualität der Aufsicht verbessert werden. • Das Zusammentragen von Informa­ tionen zu Geldwäscherisiken soll ver­ bessert und dadurch auch der Austausch zwischen nationalen Aufsichtsbehörden gestärkt werden (Datahubs sind angedacht). • Verbesserung der Kooperation mit Drittstaaten bei grenzüberschreitenden Fällen • Schaffung eines ständigen Ausschusses, der nationale Geldwäscheaufsichtsbehörden zusammenbringt. Die KOM hat zudem auch eine Mitteilung publiziert, die dabei helfen soll, den Informationsaustausch und die Kooperation zwischen Aufsichts- und Geld­wäschebehörden zu verbessern. Die ESAs, allen voran die EBA, sollen Leit­linien entwickeln, damit Aufsichtsbehörden Geldwäscheaspekte in ihre bestehenden Instrumente aufnehmen und letztendlich aufsichtliche Konvergenz hergestellt wird. Die Kompetenzerweiterung für EBA soll im derzeit laufenden ESA-Review mitverhandelt werden, was von einigen Mitgliedstaaten kritisch gesehen wird. Neue EU-Richtlinie zur Angleichung der Geldwäsche-Definition und Sanktionen im Strafrecht Am 12.11.2018 wurde eine neue Richtlinie über die Bekämpfung der Geld­wäsche (zur Angleichung der Geldwäsche-Tatbestände in den Strafgesetz­ büchern der Mitgliedstaaten) im Amtsblatt veröffentlicht, die folgende Punkte beinhaltet (die Richtlinie ist bis November 2020 in nationales Recht umzusetzen): • Festlegung von Mindestvorschriften für die Definition von Straftatbeständen und Sanktionen im Bereich der Geldwäsche. Geldwäsche wird künftig mit einer Freiheitsstrafe von bis zu vier Jahren geahndet, und neben der Haftstrafe können vom Gericht zusätzliche Sanktionen und Maßnahmen verhängt werden (z. B. Geldstrafen, vorübergehender oder dauerhafter Ausschluss vom Zugang zu öffentlichen Finanzmitteln usw.). Erschwerende Umstände gelten bei Verbindungen zu kriminellen Organisationen oder bei Verstößen im Zusammenhang mit der Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten; • die Möglichkeit, für bestimmte Geldwäsche-Tätigkeiten juristische Personen zur Verantwortung zu

ziehen und auf verschiedene Weise zu bestrafen (z. B. durch Ausschluss von öffentlichen Mitteln, Unterstellung unter richterliche Aufsicht, gerichtlich angeordnete Auflösung usw.); • Beseitigung von Hindernissen für die grenzüberschreitende justizielle und polizeiliche Zusammenarbeit, indem gemeinsame Bestimmungen für bessere Ermittlungen festgelegt werden. Für grenzüberschreitende Fälle präzisieren die neuen Vorschriften, welcher Mitgliedstaat gerichtlich zuständig ist, wie die betroffenen Mitgliedstaaten zusammenarbeiten sollen und wie Eurojust einbezogen werden soll. Delegierte Verordnung zu HochrisikoLändern Diese Verordnung wird derzeit vom EU-Parlament blockiert, weil das Parlament (anders als Rat und Kommission) fordert, dass auf diese Geldwäsche-Liste auch gewisse Länder mit laxeren Steuer­ gesetzen aufgenommen werden. Der Rat argumentiert jedoch, dass eine Geld­ wäsche-Liste nicht mit anderen Themen vermengt werden sollte. Diesem Dissens ist es geschuldet, dass Bosnien (das bereits von der FATF-Liste genommen wurde) nach wie vor auf der delegierten EU-Verordnung gelistet ist. Fraglich ist auch, ob nicht zukünftig Serbien statt Bosnien auf die Liste kommen wird, wobei dies ein sehr politisches Thema ist. Dieser Dissens hat Auswirkungen auf die Banken, denn diese müssen bei Kunden mit Sitz in einem Hochrisikoland (und laut FMA auch bei Transaktionen in ein solches oder aus einem solchen Land) erhöhte Sorgfaltspflichten anwenden, was gerade bei Ländern wie Bosnien und Serbien einen hohen Aufwand darstellt. Iran-Sanktionen Die USA haben das Atomabkommen (seit 16.1.2016 in Kraft) im Mai 2018 gekündigt und am 7.8.2018 erste Sanktionen gegen den iranischen Automobilsektor verhängt. Seit 5.11.2018 sind umfang­ reiche Sanktionen in Kraft gesetzt, die vor allem den Ölsektor und Finanzsektor betreffen. Die US-Sanktionen haben ex­ territoriale Wirkung, sodass es EU-Banken nicht mehr möglich ist, mit iranischen Banken zu kontrahieren. EU-Vorgehensweise: Seit In-Kraft-Treten des Atomabkommens wurden die umfangreichen EUSanktionen teilweise zurückgenommen. Die EU hält am Atomabkommen fest und hat folgende Maßnahmen ergriffen: Das Blocking Statute verbietet EUUnternehmen, sich an US-Sanktionen zu halten („zahnloses“ Instrument, eher als politische Botschaft gedacht)

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Newsline Ein Special Purpose Vehicle soll von mehreren EU-Mitgliedstaaten (darunter auch Österreich) aufgesetzt werden und als (nicht-sanktionierter) Zahlungskanal fungieren, wobei der Prozess schleppend vorangeht. Diese SPV-Lösung muss vorangetrieben werden, weil sonst im nichtsanktionierten Bereich keine Exporte mehr erfolgen können, weil es praktisch mittlerweile keine EU-Banken mehr gibt, die Iran-Geschäft betreiben können. Fraglich ist auch, ob nicht das EUSPV – wenn es doch funktionieren sollte – von den USA ebenfalls sanktioniert wird, weil es der US-Sanktionen-Umgehung dient. Auf Expertenebene wurden solche Drohungen laut BMEIA nicht artikuliert, US-Finanzminister Mnuchin hat aber diesfalls bereits in den Medien „aggressive Maßnahmen“ angekündigt. Folgende EU-Sanktionen gegenüber dem Iran bestehen nach wie vor: • Ausfuhrgenehmigung für Atom-relevante Produkte zB Dichtungen • Dual-Use-Güter (die man zivil und militärisch verwenden kann) sind tlw. verboten, tlw. ist die Ausfuhr in den Iran zu genehmigen • Militärgüterexport-Verbot • Personenlistungen (wirtschaftsrelevante Listungen, zB gewisse iranische Unternehmen, wurden jedoch mit In-Kraft-Treten des Atomabkommens aufgehoben)

die anschließenden Trilogverhandlungen gekommen. Die im EU-Parlament für 10. Dezember angesetzte Abstimmung über den Berichtsentwurf wurde verschoben.

Reform der Europäischen Aufsichts­ behörden (EBA, ESMA und EIOPA) Im September 2017 hat die Kommission einen Legislativvorschlag zur Reform der Europäischen Aufsichtsbehörden veröffentlicht. Kernpunkte des Legislativvorschlages sind Änderungen bei der Governance der ESAs, insbesondere die Zurückdrängung des Einflusses der nationalen Aufsichtsbehörden, eine Kostenüberwälzung auf die Industrie sowie neue Kompetenzen für die ESAs, insbesondere im Bereich Konsumentenschutz.

Der Richtlinienvorschlag ist unausgewogen zum Nachteil der Unternehmen. Es sind nur qualifizierte Einrichtungen klagebefugt, die zudem eine Reihe von Privilegien eingeräumt erhalten. Die Bundessparte ist nicht grundsätzlich gegen kollektive Rechtsverfolgung. Die Bundessparte hat sich seit vielen Jahren sowohl innerösterreichisch als auch auf europäischer Ebene dafür eingesetzt, dass derartige kollektive Rechtsverfolgungsinstrumente ausgewogen ausgestaltet werden und nicht nur zu Lasten der Unternehmen formuliert werden. Abgelehnt werden jene Elemente des Entwurfs, die die bislang relativ ausgewogene Balance in Zivilprozessen zu Lasten der Unternehmen wesentlich verändern würden. Vor ­allem sind die Grundrechte aller Beteiligten sowie die europäischen Rechtstradi­ tionen vollinhaltlich zu beachten.

Verhandlungsstand Im Rat zeichnet sich eine kritische Position zum Kommissionsvorschlag ab, insbesondere werden viele der zusätzlich vorgeschlagenen Aufgaben für die ESAs und die Einrichtung eines Exe­ cutive Boards in jeder Behörde abgelehnt. Im EU-Parlament gehen die Meinungen auseinander, wobei die Einrichtung eines Executive Board in jeder ESA kritisch gesehen wird. Statt Balz ist nun Othmar Karas Berichterstatter. Über den Bericht wurde im ECON-Ausschuss des Parlaments noch nicht abgestimmt. Auch im Rat ist es noch zu keiner Einigung auf eine gemeinsame Positionierung für

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Position der Bundessparte Die Bundessparte sieht die Vorschläge kritisch, insbesondere wird die Kostentragung durch die beaufsichtigten Unternehmen abgelehnt. Auch die meisten neuen Kompetenzen sowie eine weitere Ausdehnung des überbordenden Konsumentenschutzes werden kritisch gesehen. EU-Richtlinie Kollektive Rechtsverfolgung Aktuell wird im Rat und im Euro­ päischen Parlament der Richtlinienentwurf über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher beraten. Er ist Teil des „New Deal for Consumers“ und drängt die Kommission auf eine rasche Beschlussfassung. Am 17. Dezember soll es noch eine Rats­ arbeitsgruppe geben. Es wird nicht erwartet, dass die Beratungen in dieser heuer abgeschlossen werden können. Im Europäischen Parlament befassen sich mehrere Ausschüsse mit dem Richtlinienentwurf, es wurden hunderte von Abänderungsanträgen eingebracht. Federführend ist der Rechtsausschuss des Parlaments (JURI). Position der Bundessparte

Aktionärsrechte-RL: Entwurf zu Jahresbeginn 2019 erwartet Mit dem österreichischen Entwurf zur Umsetzung der Aktionsrechte-RL ist laut aktuellen Informationen voraussichtlich Anfang 2019 zu rechnen.

Die Bundessparte ist bemüht, hier eine pragmatische und lebbare Implementierung sicherzustellen.

Datenschutz Im BGBl II 278/2018 wurde die Verordnung der Datenschutzbehörde über die Verarbeitungsvorgänge, für die eine Datenschutz-Folgenabschätzung durchzuführen ist (DSFA-V; „Black-List“), kundgemacht. Änderungen im Vergleich zum Begutachtungsentwurf: • § 2 Abs 2 Z 1 nimmt ausdrücklich darauf Bezug, dass die dort genannten Verarbeitungen „ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung beruhen“. • § 2 Abs 2 Z 5 des Begutachtungsentwurfs – nämlich „Verarbeitungsvorgänge von gem Art 26 DSGVO gemeinsam für die Verarbeitung Verantwortlichen“ – entfällt gänzlich. • § 2 Abs 3 Z 1 und 2 sprechen nunmehr von „umfangreicher“ Verarbeitung. In Kraft seit 10.11.2018. NIS-Gesetz (Netz- und Informations­ system­sicherheitsgesetz) Ende November 2018 wurde die Regierungsvorlage zum NIS-Gesetz (Um­ setzung der NIS-Richtlinie, Richtlinie über Maßnahmen zur Gewährleistung eines hohen gemeinsamen Sicherheitsniveaus von Netz- und Informationssystemen in der Union) im Ministerrat beschlossen. Positiv ist, dass – den Bemühungen der den Gesetzesentwurf vorbereitenden Arbeitsgruppensitzungen Rechnung tragend – Kreditinstitute gemäß § 20 der Regierungsvorlage faktisch von den Anforderungen zu Sicherheitsvorkehrungen (§ 17) und Meldepflichten (§ 19) ausgenommen sind, da PSD 2/ZaDiG 2018 als gleichwertig anerkannt werden. Eine gänzliche Ausnahme von Kreditinstituten war aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben (ausdrückliche Anführung des „Bankwesens“) nicht möglich. Jedoch zeugt die vorgesehene Ausnahmebestimmung davon, dass der Gesetzgeber anerkennt, dass Banken nicht im materiellen Fokus des Gesetzes stehen sollen. Zudem ist in § 20 Abs 2 vorgesehen, dass die FMA die gemäß PSD 2/ZaDiG 2018 im Rahmen des Cyber Incident Reportings übermittelten Meldungen an das BMI weiterzuleiten hat. Versicherungen sind, entgegen ersten Überlegungen, vom Gesetz generell nicht betroffen. Das NISG soll zeitnah final verabschiedet werden. Dr. Franz Rudorfer ist Geschäftsführer der Bundessparte Bank und Versicherung der WKO; e-mail: bsbv@wko.at



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In Kürze

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eues in Kürze – Aufsichtsrecht und Risikomanagement

Florian Studer

national Datenschutzbehörde veröffentlicht „Black List“ für Zwecke der Da­ tenschutz-Folgenabschätzung (Verord­ nung über Verarbeitungsvorgänge, für die eine Datenschutz-Folgenabschät­ zung durchzuführen ist – DSFA-V) Mit der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) wird in Artikel 35 das neue Instrument der Datenschutz-Folgenab­ schätzung (DSFA) eingeführt. Sie verpflichtet Verantwortliche bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zur Durchführung einer DSFA. Bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung drohen Geld­ bußen von bis zu EUR 10 Mio. oder – im Fall eines Unternehmens – von bis zu 2% des gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes (siehe auch Art. 83 Abs. 4 lit. a DSGVO). Nach Artikel 35 Absatz 4 DSGVO haben die nationalen Datenschutzbehörden eine Liste zu veröffentlichen, die diese Voraussetzungen und insbesondere jene Verarbeitungsvorgänge konkretisiert, für die jedenfalls eine DSFA durchzuführen ist (sogenannte „Black List“). Übereinstimmend mit dem österreichischen Datenschutzgesetz (DSG) hat die Datenschutzbehörde von ihrer Kompetenz Gebrauch gemacht und die entsprechende „Black List“ am 9.11.2018 im Wege einer Verordnung (DSFA-V; BGBl. II ­ Nr. 278/2018) im Bundesgesetzblatt kundgemacht. Die DSFA-V bildet das Pendant zur bereits am 25.5.2018 kundgemachten Verordnung der Datenschutzbehörde über die Ausnahmen von der DatenschutzFolgenabschätzung (DSFA-AV; BGBl. II Nr. 108/2018, sogenannte „White List“). Die Bestimmungen der DSFA-V ­gelten für die Datenschutz-Folgenab­schätzung (DSFA), die gemäß Art. 35 Abs. 1 DSGVO vom Verantwortlichen durch­ zuführen ist. § 2 DSFA-V normiert jene Verarbeitungsvorgänge, bei denen vom Vorliegen eines hohen Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen auszugehen ist und die somit jedenfalls der Verpflichtung zur Durchführung einer Datenschutz-Folgenabschätzung unterliegen, sofern die Verarbeitung rechtmäßig im Sinne der Art. 6, 9 und 10 DSGVO erfolgt und keine Ausnahme gemäß der DSFA-AV vorliegt. (Dementsprechend

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findet die DSFA-V keine Anwendung auf jene Datenverarbeitungen, die von der Verordnung über die Ausnahmen von der DSFA (DSFA-AV) erfasst sind.)

Nach § 2 Abs. 2 DSFA-V ist eine Datenschutz-Folgenabschätzung durchzuführen, wenn zumindest ein in Z 1 bis 6 genanntes Kriterium erfüllt ist. Darunter fallen unter anderem • Verarbeitungen zur Bewertung oder Einstufung natürlicher Personen – einschließlich des Erstellens von Profilen und Prognosen – für gewisse Zwecke, wenn sie ausschließlich auf einer auto­ matisierten Verarbeitung beruhen und negative rechtliche, physische oder finanzielle Auswirkungen haben können;

• Verarbeitungsvorgänge zum Zwecke der Beobachtung, Überwachung oder Kontrolle natürlicher Personen insbesondere mittels Bild- und damit verbundenen Akustikdatenverarbeitungen; • Verarbeitungen von Daten unter Nutzung oder Anwendung neuer oder neuartiger Technologien oder organisatorischer Lösungen, die die Abschätzung der Auswirkungen auf die betroffenen Personen und die gesellschaftlichen Folgen erschweren, insbesondere durch den Einsatz von künstlicher Intelligenz und die Verarbeitung bio­metrischer Daten, sofern die Verarbeitung nicht die bloße Echtzeitwiedergabe von Gesichtsbildern betrifft;

• Zusammenführung und/oder Abgleich von Datensätzen aus zwei oder mehreren Verarbeitungen, die zu unterschiedlichen Zwecken und/oder von verschiedenen Verantwortlichen durchgeführt wurden, im Rahmen einer Datenverarbeitung, die über die von einer betroffenen Person üblicherweise zu erwartenden Verarbeitungen hinausgeht, sofern durch die Anwendung von Algorithmen Entscheidungen getroffen werden können, die die betroffene Person in erheblicher Weise beeinträchtigen sowie • Verarbeitungsvorgänge im höchstpersönlichen Bereich von Personen, auch wenn die Verarbeitung auf einer Einwilligung beruht. Im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnissen bestehen insofern Ausnahmen, als eine Betriebsverein­

barung oder Zustimmung der Personalvertretung vorliegt. Im Vergleich zum ursprünglichen ­ ntwurf wurde in der nunmehr kundE gemachten DSFA-V die verpflichtende Durchführung einer DSFA für Verarbeitungsvorgänge von gemäß Art. 26 ­DSGVO gemeinsam für die Verarbeitung Verantwortlichen aus der Liste der Kriterien des Abs. 2 entfernt. Darüber hinaus ist gemäß § 2 Abs. 3 eine DSFA durchzuführen, wenn ein Verarbeitungsvorgang zwei oder mehr der in diesem Absatz normierten Kriterien erfüllt. Davon umfasst sind insbesondere • die umfangreiche Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten gemäß Art. 9 DSGVO; • die umfangreiche Verarbeitung von personenbezogenen Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straf­ taten gemäß Art. 10 DSGVO; • die Erfassung von Standortdaten im Sinne des § 92 Abs. 3 Z 6 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003, BGBl. I. Nr. 70/2003); • die Verarbeitung von Daten schutzbedürftiger betroffener Personen (wie beispielsweise unmündige Minderjährige, Arbeitnehmer und Asylwerber) oder • die Zusammenführung und/oder der Abgleich von Datensätzen aus zwei oder mehreren Verarbeitungen, die zu unterschiedlichen Zwecken und/oder von verschiedenen Verantwortlichen durchgeführt wurden, im Rahmen einer Datenverarbeitung, die über die von einer betroffenen Person üblicherweise zu erwartenden Verarbeitungen hinausgeht, sofern diese für Zwecke erfolgen, für welche nicht alle der zu verarbeitenden Daten direkt bei der betroffenen Person erhoben wurden. Wesentlich ist, dass die der DSFA-V im Rang vorgehende DSGVO in ihrem Art. 35 Abs. 3 lit. b explizit regelt, dass eine DSFA bereits dann – jedenfalls – durchzuführen ist, wenn eine umfangreiche Verarbeitung personenbezogener Daten gemäß Art. 9 oder Art. 10 DSGVO erfolgt, ohne auf das kumulative Vor­ liegen anderer Kriterien abzustellen. Die gegenständliche Verordnung ist mit Ablauf des Tages der Kundmachung im Bundesgesetzblatt in Kraft getreten.

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In Kürze Quelle: https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/­ B g b l A u t h / B G B L A _ 2 0 1 8 _ I I _ 2 7 8 /­ BGBLA_2018_II_278.html

Regierungsvorlage zum Netz- und Informationssystemsicherheitsgesetz (NISG) Mit dem Netz- und Informations­ systemsicherheitsgesetz soll die Richt­ linie (EU) 2016/1148 (NIS-Richtlinie) in österreichisches Recht umgesetzt werden. Die NIS-Richtlinie, die am 8.8.2016 in Kraft getreten ist, sieht zahlreiche Maßnahmen vor, um ein gemeinsames Sicherheitsniveau von Netz- und Informationssystemen in der Europäischen Union zu gewährleisten und die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten in strategischer und operationeller Hinsicht zu stärken. Dazu zählen z.B. Mindestsicherheitsanforderungen und Meldepflichten für die Betreiber wesentlicher Dienste und für Anbieter digitaler Dienste. 1. Anwendungsbereich In § 2 NISG wird der sachliche Anwendungsbereich festgelegt. Davon umfasst sind Betreiber wesentlicher Dienste der folgenden Sektoren: • Bankwesen • Finanzmarktinfrastrukturen • digitale Infrastruktur • Energie • Verkehr • Gesundheitswesen • Trinkwasserversorgung sowie Anbieter digitaler Dienste und Einrichtungen der öffentlichen Verwaltung. Der Bundeskanzler ermittelt darüber hinaus konkret jene Einrichtungen, die einen wesentlichen Dienst in einem der in § 2 genannten Sektoren erbringen und kann durch Verordnung nähere Regelungen erlassen. Bei der Beurteilung, ob ein Dienst eine wesentliche Bedeutung hat, sind u.a. die folgenden Faktoren zu berücksichtigen:

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• Zahl der Nutzer, die den vom jeweiligen Betreiber eines wesentlichen Dienstes angebotenen Dienst in Anspruch nehmen; • Marktanteil des Betreibers wesent­ licher Dienste; • geografische Ausbreitung des Gebiets, das von einem Sicherheitsvorfall betroffen sein könnte; • Auswirkungen von Sicherheitsvor­ fällen hinsichtlich Ausmaß und Dauer auf wirtschaftliche oder gesellschaftliche Tätigkeiten oder die öffentliche Sicherheit.

qualifizierte Stellen – einschließlich der dabei aufgedeckten Sicherheitsmängel – an den Bundesminister für Inneres zu übermitteln.

2. Zuständigkeit Für die Umsetzung des Gesetzes sind der Bundeskanzler und der Bundes­ minister für Inneres zuständig. Während der Bundeskanzler strategische Aufgaben (z.B. Koordination der Erstellung einer Strategie für die Sicherheit von Netz- und Informationssystemen) übernimmt, ist der Bundesminister für Inneres für die folgenden operativen Aufgaben zuständig: • Betrieb einer zentralen Anlaufstelle (SPOC) für die Sicherheit von Netzund Informationssystemen; • Entgegennahme und Analyse von Meldungen über Risiken, Vorfälle oder Sicherheitsvorfälle, regelmäßige Erstellung eines Lagebildes und Weiterleitung der Meldungen und des Lagebildes und zusätzlicher relevanter Informationen an inländische Behörden bzw. Stellen; • Unterrichtung der Öffentlichkeit über einzelne Sicherheitsvorfälle.

4. Verpflichtungen für Anbieter digi­ taler Dienste

3. Verpflichtungen für Betreiber we­ sentlicher Dienste Betreiber wesentlicher Dienste haben geeignete und verhältnismäßige tech­ nische und organisatorische Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. Zudem ist mindestens alle drei Jahre nach Zustellung des Bescheides gemäß § 16 Abs. 4 Z 1 NISG ein Nachweis über die Erfüllung der Sicherheitsvorkehrungen zu erbringen. Dazu ist eine Aufstellung der vorhandenen Sicherheitsvorkehrungen durch den Nachweis von Zertifizierungen bzw. durchgeführten Überprüfungen durch

Weiters haben Betreiber wesentlicher Dienste einen Sicherheitsvorfall, der ­einen von ihnen bereitgestellten wesentlichen Dienst betrifft, unverzüglich an das für sie zuständige Computer-Notfallteam zu melden. Besteht bei einem Sicherheitsvorfall ein grenzüberschreitender Bezug, so hat der Bundesminister für Inneres oder das zuständige Computer-Notfallteam die zentrale Anlaufstelle in diesen Mitgliedstaaten darüber zu informieren.

Die Verpflichtung, geeignete und verhältnismäßige technische und organisatorische Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, gilt auch für Anbieter digitaler Dienste. Ebenso haben diese einen Sicher­heitsvorfall, der einen von ihnen bereitgestellten digitalen Dienst betrifft, unverzüglich an das nationale ComputerNotfallteam, sofern ein solches eingerichtet ist, ansonsten an das ComputerNotfallteam der öffentlichen Verwaltung zu melden, das die Meldung unverzüglich an den Bundesminister für Inneres weiterleitet. Die Pflicht zur Meldung eines Sicherheitsvorfalls besteht jedoch nur dann, wenn der Anbieter digitaler Dienste Zugang zu Informationen hat, die benötigt werden, um die Auswirkung eines Sicherheitsvorfalls zu bewerten. Quelle: https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/ XXVI/ME/ME_00078/fname_710317.pdf

Diese Rubrik bietet Ihnen einen Überblick über wesentliche regulatorische Entwicklungen. Nähere Details und weitere Ausführungen finden Sie unter www.fsi-espresso.com. Florian Studer ist Manager bei Deloitte Financial Advisory GmbH; e-mail: fstuder@deloitte.at

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◆Börseblick

Das Gesamtbild entscheidet

Bernhard Ruttenstorfer Anfang Dezember ist der passende Moment, um eine Einschätzung für die folgenden zwölf Monate zu geben. Nach gleichmäßigen Kursanstiegen in den Jah­ ren 2016 und 2017 setzte Abwechslung im Jahr 2018 ein. Die Ereignisse, die zu Kursschwankungen und gestiegener Nervosität führten, waren letztendlich keine Unbekannten. Zentralbanken, als sich zurückziehende wesentliche Markt­ teilnehmer, ansteigende Zinsen am kurzen Ende und attraktiver werdende Rendite­ niveaus am langen Ende (zumindest in den USA), Differenzen bezüglich in­ ternationalen Handels und ein Stand im Wirtschaftszyklus und auf Unternehmen­ sebene, der wenig Potential zu weiteren Verbesserungen bietet. Im dritten Quartal 2018 setzte ein Loslösen der Aktio­näre von ihren Positionen ein. Nach teils deutlichen Rückgängen stellt sich nun die für Investoren entscheidende Frage: War dies eine Korrektur (= Kaufgelegenheit) oder war es der Anfang einer Trendwen­

de (= der Beginn des Bärenmarkts nach 10-jährigem Bullenmarkt)? Das annähernde Gleichgewicht inner­ halb der makro- und mikroökonomischen Lagen lässt kaum Prognosen für mittel­ fristige Kursziele zu. Wir sehen jedoch zwei Faktoren, die deutlich unterstützen könnten: Das Verhalten der US-Fed und politische Einigkeit beim Thema „Inter­ nationaler Handel“. Ein Aussetzen der Zinserhöhungen im Jahr 2019 würde vorrangig positiv gesehen werden (auch wenn es ein Zeichen einer sich schwä­ cher entwickelnden Wirtschaft wäre). In diesem Fall könnten mittelfristig mone­ täre Maßnahmen ebenfalls nicht ausge­ schlossen werden. Die Jahre 2009 – 2018 haben deutlich vor Augen geführt, welch entscheidende Rolle Zentralbanken als „Marktteilnehmer“ einnehmen können. Auf der anderen Seite zeigte das Thema „Internationaler Handel“ schon gewisse Abstumpfungserscheinungen bei Investo­

ren. Der Markt stellte sich ab der zweiten Jahreshälfte 2018 auf länger andauernde Probleme ein (zumindest bis 2020). Ein­ zelne negative Ankündigungen konnten keinen großen Verkaufsdruck mehr aus­ lösen, belasteten in Summe jedoch nach wie vor und machten eine Erholung der Märkte nahezu unmöglich. Wirtschaft­ licher Druck hat in den letzten Monaten auch auf Unternehmensebene deutlich zugenommen. Dies stärkt die Chancen für freundliche Vereinbarungen zwischen USA/China und USA/EU. Dies sollte von Investoren in 2019 als positiver Fakt gesehen werden. ◆

Mag. Bernhard Ruttenstorfer, CPM, Senior Fondsmanager bei Erste-Spar­ invest KAG Kapitalanlagegesellschaft m.b.H.; e-mail: Bernhard.Ruttenstorfer@erste-am.com

Einladung zur Teilnahme am

Preis des Verbandes österreichischer Banken und Bankiers für Arbeiten im Bereich des Wirtschafts- und Bankrechts 2019 Der Verband österreichischer Banken und Bankiers vergibt für hervorragende wissenschaftliche Arbeiten, die das österreichische Bankwesen zu fördern geeignet sind, insbesondere auch auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, des Steuerrechts und der Volkswirtschaftslehre, den Preis des Verbandes österreichischer Banken und Bankiers für Arbeiten im Bereich des Wirtschafts- und Bankrechts in der Höhe von insgesamt € 20.000,--.

Teilnahmebedingungen: Die wissenschaftliche Arbeit muss im Rahmen eines Studiums, einer Habilitation oder einer Forschungstätigkeit an einer österreichischen Fachhochschule, Universität oder sonstigen österreichischen Forschungseinrichtung erstellt worden sein oder thematisch einen Bezug zu spezifisch österreichischen Rechts- und Wirtschaftsfragen haben. Angenommen werden insbesondere Habilitationen, Dissertationen, Diplom- oder Magister(Master)arbeiten. Die eingereichte Arbeit (in 2-facher Ausfertigung) muss als Druckwerk oder in Maschinschrift vorgelegt werden. Falls sie schon publiziert ist, darf ihre Veröffentlichung nicht länger als ein Jahr vor der Bewerbung zurückliegen. Die Arbeit muss bis spätestens Ende Jänner 2019 beim Verband österreichischer Banken und Bankiers, 1010 Wien, Börsegasse 11, einlangen; frühere Einreichungen sind erwünscht. Die Frist kann vom Präsidium des Bankenverbandes erstreckt werden. Die Bewerber/Bewerberinnen dürfen das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Die detaillierten Teilnahmebedingungen finden Sie auf unserer Homepage unter: www.bankenverband.at.

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Abhandlungen

Schiffs- und Immobilienfonds

Schiffs- und Immobilienfonds

Keine Haftung der Bank bei fehlender Kenntnis des Beraters von der Innenprovision1)

Georg Graf Nach der Rsp des OGH kann die Bank trotz unterlassener Aufklärung über eine vom Emittenten erhaltene Innenprovision eine schadenersatzrechtliche Haftung dann vermeiden, wenn ihr der Nachweis gelingt, dass sie das betreffende Veranlagungsprodukt auch dann empfohlen hätte, wenn hierfür keine Provision geflossen wäre. Die folgenden Überlegungen setzen sich kritisch mit der Rsp des OLG Wien auseinander, wonach der Nachweis der fehlenden Kenntnis des für die Beratung zuständigen Bankmitarbeiters von der Provision nicht hinreicht, um die Bank von der Haftung zu befreien. Stichwörter: Anlageberaterhaftung, Immobilienfonds, Innenprovision, Kick-Back-Zahlungen, Provision, Retrozession, Schiffsfonds. JEL-Classification: K 22, K 12, G 21.

According to the Austrian Supreme Court a bank can avoid liability for damages even if it had failed to provide information about the internal commission received from the issuer. This is the case if the bank can prove that it would have recommended the investment product even if no commission had been paid for it. In a number of cases the defendant bank was able to prove that the bank employee who had recommended the product had no knowledge about the commission. According to the Vienna Higher Regional Court this ­ is still not enough to free the bank from its liability. The following considerations show that this view is problematic.

1.  Grundsätzliche Bejahung der Aufklärungspflicht hinsichtlich der Innenprovision durch den OGH Die im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Schiffs- und Immobilienfonds von den Emittenten an die vertreibenden

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Banken während des Geltungsbereichs des WAG 19962) bezahlten Innenprovisionen beschäftigen noch immer die Gerichte. Zwar ist höchstgerichtlich3) geklärt, dass eine Bank, wenn sie eine solche Innenprovision erhielt, verpflichtet war, den Kunden über den Erhalt dieser Pro­vision aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht bestand nach der Rsp deswegen, weil der Erhalt einer solchen Innenpro­vision zu ­einem Interessenkonflikt führte, über den der Kunde von seinem Berater informiert werden musste. Das Unterbleiben einer solchen Aufklärung stellt für den OGH eine rechtswidrige Handlung dar. Soweit durch diese rechtswidrige Handlung auf Seiten der Anleger ein Schaden verursacht wurde, können diese daher nach allgemeinen Grund­sätzen Schadenersatz fordern.

Photo: privat

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Univ.-Prof. Dr. Georg Graf ist Fachbereichsleiter für Bürgerliches Recht am Institut für Österreichisches und Europäisches Privatrecht der Universität Salzburg; e-mail: georg.graf@sbg.ac.at

2.  Haftung der Bank nur bei Empfehlung eines ungeeig­ neten Produktes Der Schaden des Anlegers besteht da­ rin, dass ihm ein im Hinblick auf sein Anlegerprofil ungeeignetes Veranlagungsprodukt empfohlen wurde. Soweit dem Anleger hingegen trotz des Interessenkonflikts ein geeignetes Produkt empfohlen wurde, ist auf Seiten des Anlegers kein ersatzfähiger Schaden eingetreten, da sich jenes Risiko, das der durch die Innenprovision herbeigeführte Interessenkonflikt mit sich bringt, nicht verwirklicht hat. Das ist das Risiko, dass die Bank ihr eigenes Interesse vor jenes des Kunden stellt und ihm daher ein für ihn ungeeignetes

Produkt empfiehlt.4) Hat die Bank aber trotz des Interessenkonflikts ein geeignetes Produkt5) empfohlen, so ist dieses Risiko nicht schlagend geworden und kein ersatzfähiger Schaden auf Seiten des Kunden entstanden. Dies gilt selbst dann, wenn der Anleger mit dem konkreten Produkt einen finanziellen Verlust erlitten hat, ist doch die Ex-ante- und nicht die Ex-post-Perspektive maßgebend.6)

1) Dieser Aufsatz geht auf eine Anfrage aus der Praxis zurück. 2) Die Rechtslage nach dem WAG 2007 ist nicht Gegenstand der folgenden Über­ legungen. 3) OGH 2 Ob 99/16x; 8 Ob 109/16m; 7 Ob 95/17x. 4) Vgl zutreffend OGH 8 Ob 109/16m: Inter­ essenkollision erhöhte „das Risiko, dass der Kläger aufgrund der Beratung eine Anlage erwarb, die nicht seinen konkreten Wünschen und Bedürfnissen entsprach.“ 5) Anders mglw Dullinger, JBl 2017, 591; ähnlich Kepplinger, ZFR 2017, 341; nach der „der Erwerb des vom vertrauensunwürdigen Berater empfohlenen Produkts (…) demnach vom Rechtswidrigkeitszusammenhang immer dann umfasst

[ist], wenn der Anleger bei pflichtgemäßer Offenlegung der Vermittlungsprovision dieses Geschäft nicht geschlossen hätte.“ Dem ist aber nicht zuzustimmen: Wenn die Interessenkollision nicht zu einer Fehlempfehlung geführt hat, ist eben jener Schaden nicht eingetreten, den die Aufklärungspflicht verhindern möchte. 6) Dasselbe gilt auch in umgekehrter Richtung; allerdings werden die Gerichte aus verständlichen Gründen in der Regel nicht mit Fällen beschäftigt, in denen dem Anleger ein seinem Anlegerprofil nicht entsprechendes Produkt empfohlen wurde, dieses ihm aber aufgrund der Nichtverwirklichung der mit dem Produkt verbundenen Risiken dann doch Gewinn gebracht hat.

Macht ein Anleger unter Berufung auf die unterlassene Aufklärung über eine Innenprovision Schadenersatzansprüche

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Graf gegen die Bank geltend, hat die Bank daher die Möglichkeit einer Haftung zu entgehen, indem sie nachweist, dass das spezifische empfohlene Produkt für den Anleger geeignet war. Selbst wenn der Kunde – weil sich ein seinem Anlegerprofil entsprechendes Risiko verwirklicht hat – mit diesem Investment einen Verlust erlitten hat, kann er von der Bank keinen Schadenersatz fordern. Dass für eine Veranlagung eine Provision bezahlt wird, ist keine Eigenschaft der Veranlagung, die sie per se für den Kunden ungeeignet macht.7)

3.  Verschweigen der Innenprovision öffnet für Anleger zusätzliches verjährungsrechtliches Fenster In der Praxis der Gerichte stehen freilich Fälle im Vordergrund, in denen dem Kunden ein im Hinblick auf seine Veranlagungsziele ungeeignetes Produkt empfohlen wurde. Diese Empfehlung des ungeeigneten Produktes stellt schon per se einen Umstand dar, der die Haftung der Bank begründet; die vor den Gerichten nunmehr vor allem noch strittigen Fälle sind jedoch durch einen besonderen verjährungsrechtlichen „Twist“ gekennzeichnet. Dieser besteht darin, dass die aus der fehlerhaften Empfehlung an sich resultierenden Schadenersatzansprüche idR bereits verjährt sind, weil die An­leger es verabsäumt haben, diese Ansprüche innerhalb der Dreijahresfrist des § 1489 ABGB geltend zu machen.

Hingegen haben diese Anleger oftmals erst zu einem späteren, typischerweise kürzer als drei Jahre vor der Klagseinbringung liegenden Zeitpunkt Kenntnis davon erlangten, dass die Bank eine verbotene Innenprovision erhalten hatte; dies führt nach der sogenannten verjährungsrechtlichen Trennungstheorie8) dazu, dass die auf den Erhalt bzw das Verschweigen der Innenprovision gestützten Schadenersatzansprüche noch nicht von der Verjährung erfasst sind. Anlegeranwälte sehen in solchen Konstellationen in der Geltend-

7) Im Hinblick auf diesen Umstand ist es überraschend, dass Anleger in Pro­zessen ihren Anspruch oftmals nicht auf eine Ungeeignetheit der Veranlagung, sondern alleine darauf stützen, dass sie bei Wissen um die Provision eine andere Veranlagung erworben hätten. Diese Situation haben auch Kronthaler/Schwangler (Über „Innenprovisionen“ und verbotene „Kick-back-Zahlungen“. Zugleich eine Besprechung der E des OGH 2 Ob 99/16x, VbR 2017, 121, 124) und M. Leitner (Kick-back und Rechtswidrigkeitszusammenhang, Zak 2017, 27) vor Augen, wenn sie den nach dem Erwerb eintretenden

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Abhandlungen machung dieser Ansprüche naturgemäß die via regia, gegen die Banken doch noch erfolgreich vorgehen zu können.

4.  Aber: keine Haftung ohne Rechtswidrigkeitszusammenhang Der OGH9) hat der erfolgreichen Durchsetzung dieser Ansprüche jedoch eine Hürde in den Weg gestellt: Er geht davon aus, dass der Erhalt der Innenpro­ vision nicht notwendigerweise zu einem Interessenkonflikt führen muss. Er er­ öffnet der Bank die Möglichkeit der ­Haftung zu entgehen, indem sie nachweist, dass trotz Innenprovision kein Interessenkonflikt bestanden hat. Nach Ansicht des OGH ist das dann der Fall, wenn die Bank die betreffende Veranlagung auch dann empfohlen hätte, wenn hierfür keine Innenprovision geflossen wäre. Beweispflichtig ist hierfür die Bank.

5.  Unkenntnis des konkreten Beraters beseitigt die Kausalität Aufgrund dieser höchstgerichtlichen Vorgaben geht es in den noch offenen unterinstanzlichen Verfahren nunmehr regelmäßig um die Frage, ob die Bank die betreffende Veranlagung auch ohne Provision empfohlen hätte. Öfter begegnet in den Beweisverfahren die Konstellation, dass der konkrete Kundenbetreuer, der die spezifische Empfehlung ausgesprochen hat, gar keine Kenntnis davon hatte, dass sein Arbeitgeber im Fall der Empfehlung dieses Papiers vom Emittenten eine Provision erhält. In einem solchen Fall ist es schon rein logisch ausgeschlossen, dass der Berater das betreffende Papier im Hinblick auf die Provision empfohlen hat: Eine unbekannte Provision kann nicht zur Empfehlung motivieren.

5.1.  Die Sichtweise des OLG Wien

Von Seiten der Banken wird nun argumentiert, bei einem solchen Be-

Wertverlust der Veranlagung dem Berater zuordnen wollen. 8) OGH 2 Ob 99/16x; 8 Ob 109/16m; 7 Ob 95/17x. Zur Trennungstheorie umfassend N. Brandstätter, Verjährung und Schaden (2017) 175 ff. 9) 8 Ob 109/16m; 7 Ob 95/17x. Nach Ansicht des OGH fehlt es in diesem Fall am Rechtswidrigkeitszusammenhang; nach alternativer Sicht (Graf, Innenprovision und Interessenkonflikt, ecolex 2017, 649; insoweit zustimmend Dullinger, Rechtsfolgen unterlassener Aufklärung über Kick-Back-Provisionen bei der Vermögensanlage, in Leupold (Hrsg), Forum

weisergebnis müsse davon ausgegangen werden, dass die betreffende Veranlagung auch dann empfohlen worden wäre, wenn die Bank keine Provision dafür erhalten hätte. Von den Untergerichten wird diese Sichtweise jedoch nicht geteilt; so meint das OLG Wien10), es komme nicht auf das Wissen des jeweiligen Bankmit­ arbeiters an, sondern vielmehr darauf, ob die Bank das betreffende Papier auch dann vertrieben hätte, wenn sie hierfür keine Provision erhalten hätte. Ein Abstellen auf den Horizont des konkreten Anlageberaters würde hingegen „in der vorliegenden Konstellation dazu führen, dass es der Wertpapierdienstleister als Unternehmen in der Hand hätte, durch das Unterlassen der Weitergabe von Informationen an die einzelnen Berater das Vorliegen einer Haftung auf einfache Weise zu vermeiden.“

5.2.  Kritische Analyse dieser Sichtweise Diese Sichtweise ist Einwänden ausgesetzt. Entgegen der Meinung des OLG Wien ist am Unterbleiben von bankinterner Informationsweitergabe nichts auszusetzen. Ganz im Gegenteil handelt es sich hierbei um eine Vorgehensweise, die zulässigerweise eingeschlagen wird, um die Gefahr von rechtswidrigem Handeln hintanzuhalten, wie die Einrichtung sogenannter „chinese walls“11) zeigt. Ihre Aufgabe ist es gerade, Interessenkonflikte zu vermeiden. Typischerweise soll hierdurch verhindert werden, dass jene Informationen, die der Bank im Zuge des Emissionsgeschäfts zukommen, von anderen Abteilungen, wie insbesondere der Wertpapierabteilung, genutzt werden können. Ein Interessenkonflikt könnte sich diesfalls beispielsweise dergestalt manifestieren, dass Empfehlungen zum Wertpapierkauf von der Intention motiviert wären, hierdurch die Gewinne im Emissionsgeschäft zu steigern.

Um eine solche unzulässige Verwendung von Insiderinformation zu vermeiden, wird durch die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen, eben der sogenannten chinese walls, sichergestellt,

Verbraucherrecht 2017, 33, 43) fehlt es in einer solchen Situation mangels Interessenkonflikts schon an der Aufklärungspflicht und somit überhaupt der Rechtswidrigkeit. 10) ZB 5 R 102/18h v. 27.9.2018 und 1 R 37/18w v. 24.9.2018. 11) Hierzu siehe Fletzberger in Gruber/ Raschauer, WAG-Kommentar, Onlineaktualisierung 1.01 § 24 Rz 23 mwN; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 23 Rz 17 ff („Vertraulichkeitsbereiche“).

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Abhandlungen dass es innerhalb der Bank nicht zur Weitergabe dieser Informationen kommt. Diese Vorgehensweise ist zulässig und führt dazu, dass von der Wertpapierabteilung abgeschlossene Geschäfte, die bei Vorhandensein und Ausnutzung der Insider­ information unzulässig wären, aufgrund des Fehlens der Information zulässig und wirksam sind – und zwar unabhängig davon, inwieweit sie der Bank Gewinne verschaffen. Das Unterbleiben der bank­internen Informationsweitergabe und das damit herbeigeführte Fehlen der Information bei der geschäftsabschließenden ­Stelle führt also quasi zur Immuni­sierung jener Geschäfte, die bei Vorhandensein der Information unzulässig wären. Angesichts dieser, hinsichtlich der Ausnutzung von Insiderinformation bestehenden Rechtslage ist es sehr verwunderlich, wenn das OLG Wien die Unterbindung der Weitergabe von Information als etwas Anstößiges ansieht, weil hierdurch eine Haftung vermieden werden soll. Eine Haftung dadurch zu vermeiden, dass man die von der Haftung vorausgesetzte rechtswidrige Handlung zu setzen vermeidet, kann wohl nicht ernsthaft Grundlage eines Vorwurfs sein. Ganz im Gegenteil ist davon auszugehen, dass durch die Vorenthaltung des Wissens um die Provision auf Seiten des konkreten Beraters das Entstehen einer mit einem Interessenkonflikt belasteten Situation gerade vermieden wird. Der Interessenkonflikt besteht ja darin, dass bei der Empfehlung einer bestimmten Veranlagung nicht ausschließlich die Anlageziele des Kunden maßgebend sind, sondern der Empfehlende auch einen Eigennutzen vor Augen hat, der zu einer den Anlagezielen des Kunden wider­ sprechenden Empfehlung führen kann. Wenn dem Empfehlenden nun aber gar nicht bewusst ist, dass aufgrund der Erteilung einer bestimmten Empfehlung ein Nutzen auf Seiten der Bank eintreten würde, ist es ausgeschlossen, dass es durch die Provision zu einer Beeinflussung der Anlageempfehlung gekommen ist.

Schiffs- und Immobilienfonds einer anderen Ebene zu finden sein, wie dies nach Ansicht des OLG Wien ja auch der Fall ist. Nach dieser Ansicht kommt es nicht auf die konkrete Empfehlung an; abzustellen sei vielmehr auf die grundsätzliche Entscheidung der Bank, die mit der Provision verbundene Veranlagung in ihr Vertriebsportfolio aufzunehmen. Nur dann, wenn diese Entscheidung unabhängig von der Provision getroffen worden ist, also auch dann erfolgt wäre, wenn die Bank für die betreffende Veranlagung keine Provision erhalten hätte, dann wäre nach Ansicht des OLG Wien das Vorliegen des Interessenkonflikts zu verneinen. Diese Sichtweise ist aber aus mehreren Gründen abzulehnen. Der Erste ist darin zu sehen, dass ein solches Verständnis der Vorgaben des OGH dazu führen würde, dass der Beweis des fehlenden Rechts­ widrigkeitszusammenhangs de facto überhaupt nicht zu erbringen wäre. Bei dieser Entscheidung darüber, welche Papiere Aufnahme ins Portfolio einer Bank finden sollen, werden für die einzelnen Banken jeweils eine ganze Reihe verschiedener Gesichtspunkte eine Rolle gespielt haben. So wird eine Bank bei dieser Entscheidung offenkundig Überlegungen darüber anstellen, hinsichtlich welcher Kategorien von Anlageprodukten von ihren Kunden in Zukunft eine Nachfrage zu erwarten sein wird. Ebenso wird sie prüfen, welche der verschiedenen auf dem Markt angebotenen Produkte dieser zu erwarteten Nachfrage am besten entsprechen werden. Neben weiteren hier im Detail nicht zu erörternden Gesichtspunkten wird natürlich auch die Höhe der mit den Produkten jeweils verbundenen Provisionen eine Rolle spielen. Generell haben Banken im fraglichen Zeitraum wohl nur solche Produkte in ihre Portfolios aufgenommen, die einen Provisionsgewinn abzuwerfen versprachen. Daran ist freilich nichts Anstößiges zu finden, war es den Banken im zeitlichen Geltungsbereich des WAG 199712) eben in keiner Weise untersagt, Provisionen entgegenzunehmen.

stellen, der in Wirklichkeit nicht begehbar ist? Das wäre ja fast ein wenig – um es auf Wienerisch zu formulieren – eine Häkelei, die dem Höchstgericht nicht unterstellt werden kann. Die vom OLG Wien vertretene Ansicht ist aber auch deswegen abzulehnen, weil sie verkennt, dass die Entscheidung über die Aufnahme ins Vertriebsportfolio bloß in einem mittelbaren Zusammenhang mit der – zeitlich regelmäßig nachge­ lagerten – Empfehlung eines spezifischen in diesem Portfolio befindlichen Papiers an einen konkreten Kunden steht und es für das Vorliegen eines Interessenkonflikts nur darauf ankommen kann, welche Interessenlage zu diesem Empfehlungszeitpunkt gegeben ist. Die Empfehlung selbst stellt sich als eine Auswahlentscheidung dar, wählt der Berater doch aus dem von der Bank zuvor zusammengestellten Portfolio ein spezifisches Produkt aus, das er dem Kunden dann konkret empfiehlt.

Dass dem Anlageberater, dem hinsichtlich des von ihm empfohlenen Produktes nicht bekannt ist, ob oder in welchem Umfang für dieses Produkt Provisionen fließen, nicht der Vorwurf einer am Provisionsinteresse der Bank orientierten Entscheidung gemacht werden kann, wurde bereits oben gezeigt. Der einzige theoretisch denkbare Vorwurf13) könnte nur der sein, dass die Bank durch die Einschränkung des Entscheidungsspielraums des Anlageberaters auf die im Produktportfolio enthaltenen Papiere verhindert hat, dass der Berater dem Kunden ein anderes, nicht im Portfolio enthaltenes Papier empfiehlt, das für den Kunden besser geeignet wäre. Würde die Zusammenstellung des Portfolios tatsächlich auf eine solche unsachliche Einengung der in Frage kommenden Veranlagungen hinauslaufen, so wäre der Vorwurf, das Provisionsinteresse der Bank hätte zu einer nicht anlegergerechten Empfehlung geführt, berechtigt.

Wenn somit unter diesen Voraussetzungen bezüglich der Empfehlung des konkreten Anlageberaters kein Interessenkonflikt existiert, könnte ein solcher nur auf

Die vom OLG Wien vertreten Ansicht führt nun dazu, dass es angesichts der damaligen Praxis für eine Bank de facto unmöglich wird, sich kausalitätsmäßig frei zu beweisen; da nur solche Produkte in das Vertriebsportfolio aufgenommen wurden, für die eine Provision vorgesehen war, konnte die Situation der Aufnahme eines provisionsfreien Produktes in das Portfolio nicht vorkommen. Kann dem OGH aber wirklich unterstellt werden, der betroffenen Unternehmergruppe einen Weg, sich frei zu beweisen, in Aussicht zu

Auf welche Weise eine Bank ihr Vertriebsportfolio zusammengesetzt hat, ist natürlich eine rein faktische, im Beweisverfahren zu klärende Frage; im Kontext der Schiffs- und Immobilienfondsfälle könnte von einer ungeeigneten Zusammensetzung aber nur dann gesprochen werden, wenn das Portfolio ausschließlich riskante Papiere enthalten hätte. Der gegen die Banken in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf geht ja dahin, dass die Fondsbeteiligungen für einen Teil der Kunden zu riskant waren, diesen Kunden also im Hinblick auf ihre tatsächlichen Anlageziele korrekterweise ein weniger

12) Die Rechtslage aufgrund von MiFID II (und damit aufgrund des WAG 2018) ist komplizierter; vgl hierzu zB N. Brand­

stätter, Die Umsetzung der MiFID II – Honoraranlageberatung auch in Österreich? ZFR 2015, 261.

13) Ihn erhebt zB Dullinger, in Leupold (Hrsg), Forum Verbraucherrecht 2017, 33 (34).

6.  Haftung aufgrund pro­ visionsgeleiteter Aufnahme der Veranlagung in das Vertriebsportfolio?

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Abhandlungen

riskantes Papier hätte empfohlen werden müssen. Mit dem Nachweis der Bank, dass das Vertriebsportfolio nicht bloß riskante, sondern auch Papiere mit geringerem ­Risiko enthalten hat, wäre dem Vorwurf, das Provisionsinteresse der Bank hätte verhindert, dass dem Kunden ein geeignetes Papier hätte empfohlen werden können, der Wind aus den Segeln genommen und bewiesen, dass ihr Provisionsinter­ esse nicht zu einer zu verengten Zu­ sammensetzung der Portfolios geführt hat. Damit bliebe dann nur der Vorwurf über, aus dem an sich geeignet zusammengesetzten Portfolio das falsche Papier ausgewählt zu haben. Dieser Vorwurf kann in den hier interessierenden Fällen aufgrund des Eintritts der Verjährung eine Haftung der Bank jedoch annahmegemäß gerade nicht mehr begründen.

beratende Mitarbeiter der Bank keine Kenntnis davon, dass die Bank für das von ihm dem Kunden empfohlene Veranlagungsprodukt eine Innenprovision erhält, so genügt dies als Nachweis dafür, dass die Empfehlung unabhängig von der Provision war, also auch dann erfolgt wäre, wenn die Bank für das betreffende Produkt keine Provision erhalten hätte. Entgegen der Ansicht des OLG Wien stellt das Unterbleiben der bankinternen Information hinsichtlich der Provision nichts Anstößiges dar; es handelt sich hierbei vielmehr – wie die sogenannten chinese walls im Insiderrecht zeigen – um eine legitime Strategie zur Vermeidung von Interessenkonflikten. ◆

7. Resümee

N. Brandstätter, Die Umsetzung der MiFID II – Honoraranlageberatung auch in Österreich? ZFR 2015, 261.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden: Hatte der den Kunden

Literaturverzeichnis N. Brandstätter, Verjährung und Schaden (2017).

Dullinger, Glosse zu OGH 27.4.2017, 2 Ob 99/16x, JBl 2017, 585. Dullinger, Rechtsfolgen unterlassener Aufklärung über Kick-Back-Provisionen bei der Vermögensanlage, in Leupold (Hrsg), Forum Verbraucherrecht 2017, 33. G. Graf, Innenprovision und Inter­ essenkonflikt, ecolex 2017, 649. M. Gruber / N. Raschauer, WAGKommentar, Onlineaktualisierung 1.01. Kalss / Oppitz / Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015). Kepplinger, Glosse zu OGH 27.4. 2017, 2 Ob 99/16x, ZFR 2017, 341. Kronthaler / Schwangler, Über „Innenprovisionen“ und verbotene „Kick-backZahlungen“. Zugleich eine Besprechung der E des OGH 2 Ob 99/16x, VbR 2017, 121. M. Leitner, Kick-back und Rechtswidrigkeitszusammenhang, Zak 2017, 27.

Topaktuell und österreichweit erstmalig kommentiert: das Kuratorengesetz Kuratorengesetz Kalss/Moser (Hrsg.) 2018, 424 Seiten, geb. ISBN 978-3-7073-3621-4 EUR 89,–

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Abhandlungen

AGB

und nachträgliche

Vereinbarung der Geltung von AGB

AGB-Änderung

und nachträgliche AGB-Änderung1) Aktuelle Entwicklungen im (Bank-)AGB-Recht

Markus Kellner Einerseits zwingt der Gesetzgeber Unternehmer verstärkt dazu, AGB zu verwenden2). Anderseits hat die Judikatur die Anforderungen an die wirksame Vereinbarung ihrer Geltung und ihre spätere Änderung merklich verschärft. AGB-Verwender finden sich dadurch in einer schwierigen Lage. Stichwörter: AGB, Einbeziehungsverlangen, Kenntnisnahmemöglichkeit, Mehr-UrkundenSystem, Transparenzgebot, Zustimmungs­ fiktion. JEL-Classification: K 12.

On the one hand, the legislator continues to oblige more and more businesses to use general terms and conditions. On the other hand, case-law has complicated the initial agreement on the application of general terms and conditions and, also, their latter change. The paper expounds the development of the case-law.

1. Einleitung Soziale Netzwerke, wie Facebook, Google+ und Twitter, verbinden gut zwei Milliarden Menschen aus aller Herren Länder.3) Rund ein Viertel der Erdbe­ völkerung postet und twittert fröhlich vor sich hin. Unentbehrliche juristische Voraussetzung dieser populären Dienste sind ihre „standard terms and conditions“, ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen, kurz: ihre AGB. Auch Prozessfinanzie­ rung4), Leasing5), Factoring6), bargeld­ loser Zahlungsverkehr7) und viele andere juristische Errungenschaften mehr, die das heutige Wirtschaftsleben prägen und jedermanns Alltag erleichtern, wären ohne das „Kleingedruckte“ undenkbar. AGB sind für eine dynamische, moderne Marktwirtschaft nämlich unerlässlich, denn ohne sie ließe sich ein neues Produkt nicht flächenwirksam im Markt platzieren.8) Ihre Entwicklung allzu stark zu behindern, heißt daher gleichsam, ­einen „Forschungsstopp“ für Produkte mit notgedrungen auch juristischem Inhalt zu verhängen. Dennoch billigen Juristen dem „Klein­ gedruckten“ allenthalben nur den Status

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eines notwendigen Übels zu.9) Diese Skepsis ist gewiss nicht ohne Grund. Allzu häufig erliegen Kautelarjuristen der Verlockung, AGB zu entwerfen, die unfair oder ungerecht sind,10) und zwar im ­Wissen, dass sie der Kunde trotzdem akzeptieren wird. Wer liest denn schon die AGB des iTune-Stores, bevor er eine neue App auf dem Arbeitsweg in­stalliert; wer jene von Amazon, bevor rasch das letzte Weihnachtsgeschenk bestellt wird; und wer die Bank-AGB, bevor er den Wohnbaukredit für das lange ersehnte Eigenheim aufnimmt? Was AGB zum „selbstgeschaffenen Recht der Wirt­ schaft“11) macht, ist diese „mangelnde Lektürediligenz“12) des Kunden, die jeder aus seinem eigenen Alltag kennt und die inzwischen quasi-experimentell nachgewiesen ist: Ein britischer Anbie­ ter von Gratis-WLAN konnte in rund 20.000 Fällen und mit einer Erfolgsquote von ca 99,99% eine Klausel in seine AGB einschleusen, die den Nutzer zu 1.000 Stunden gemeinnütziger Arbeit verpflichtete. Der für das Aufspüren der Bestimmung ausgelobte Preis musste nur ein einziges Mal ausgespielt werden.13)

2.  Die Vereinbarung der Geltung von AGB

Photo: privat

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Dr. Markus Kellner ist Rechtsanwalt bei Doralt Seist Csoklich Rechts­ anwälte GmbH in Wien; e-mail: kellner@dsc.at

und Gesetzgebung zum Phänomen der AGB in der zweiten Auflage des Öster­ reichischen Bankvertragsrechts konsta­ tiert. Diese – sE berechtigte, mE über­ schießende – Tendenz dürfte, so der Appell Iros, nicht gerade die Schlüssel­ stelle, das Eindringen von AGB in die Vertragsbeziehung, aussparen.

Iro14) hat die einleitend erwähnte, kri­ tische Haltung von Rechtswissenschaft

Von einem Aussparen dieser Schlüs­ selstelle kann keine Rede mehr sein. Die Judi­katur hat die wirksame Vereinba­

1) Geringfügig überarbeitete Fassung des Vortrags, den der Autor am 6.11.2018 im Rahmen des „Bankrechtforums 2018“ hielt. 2) Bollenberger, ÖBA 2016, 26 ff. 3) So die Zahl der Benutzer alleine für Fa­ cebook laut Berliner Zeitung 26.7.2018: „Ende des jahrelangen Höhenfluges? Facebook-Nutzerzahlen in Europa sin­ ken.“ 4) Vgl Mair, Prozessfinanzierung 127 f, 133 ff. 5) Vgl nur die Welle von Verbandsklagen gegen Leasinggeber 2008/09: OGH 7 Ob 230/08m, ÖBA 2009, 736 (Apathy); 3 Ob 12/09z, ÖBA 2009, 744 (Apathy); 4 Ob 59/09v, ÖBA 2010, 244; 1 Ob 81/09g, ÖBA 2010, 314 (Bollenberger 304); 1 Ob 133/09k, ÖBA 2010, 319 (Bollen­ berger 304); 2 Ob 1/09z, ÖBA 2010, 686 (Kellner 674); 8 Ob 110/08x, ÖBA 2009, 469; 6 Ob 217/09v, ÖJZ 2010, 320 (Para­ patits). 6) Lieb, DB 1988, 946 f; vgl auch Iro in BVR1 II Rz 2/1 ff, insb 2/10 ff; Zöchling-

Jud/Kogler, ÖBA 2012, 429. 7) Vgl dazu Butschek/Unger, Bankvertrags­ recht 96 ff; Koziol in BVR2 III Rz 1/1 ff. 8) In der Sache erkannte diesen Umstand schon M. Fischer, Vertragsfreiheit 37. Ähnlich auch von Falkenhausen, BB 1977, 1125, 1127 und Schäfer/Ott, Öko­ nomische Analyse4 393. ) 9 So wörtlich F. Bydlinski, Privatautonomie 211 f; gleichsinnig etwa Lindacher, BB 1972, 296 und Wolf, NJW 1977, 1940. 10) IdS etwa Kiendl, Unfaire Klauseln 83; Leyens/Schäfer, AcP 210 (2010) 778; Mayrhofer, JBl 1993, 178. 11) Aus dem Titel der Antrittsvorlesung von Großmann-Doerth, Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht (1933), wiederveröffentlicht in der GedS des Autors, dort S 77 ff, insb 78 f. 12) Das im Text gewählte Schlagwort für die­ se allgemein anerkannte Tatsache prägte Lindacher, JZ 1981, 131. 13) Siehe https://purple.ai/blogs/purple-com­ munity-service/. 14) Iro in BVR² I Rz 1/14.

21


Kellner rung der Geltung von AGB in den letzten Jahren vielmehr in einer Reihe von „Klauselentscheidungen“ erheblich erschwert. Der weit verbreitete und schein­ bar so harmlose Satz „Es gelten unsere AGB.“ ist nach Ansicht des OGH gleich aus mehreren Gründen gesetzwidrig:

Abhandlungen

Gelegentlich formulieren AGB-Ver­ wender auch heute noch, dass ein Ver­ weisdokument „in der jeweils gültigen Fassung“ maßgeblich sein soll. Die Unwirksamkeit solcher Klauseln ist in­ zwischen gesicherter Stand der Judikatur, wenn sie sich auf Preisaushänge udgl beziehen, weil sie dem AGB-Verwender ein einseitiges und schrankenloses Ände­ rungsrecht einräumen sollen. Diese Inter­ pretation kann nach Ansicht des OGH15) bei kundenfeindlichster Auslegung näm­ lich „keinesfalls als unmöglich abgetan“ werden. Sie lasse sich nicht nur aus der temporalen Bedeutung des Wortes „je­ weils“ im Sinn von „immer“, „jedes Mal“ oder auch „zu dem Zeitpunkt, von dem gerade die Rede ist“ ableiten, sondern vor allem daraus, dass in der Klausel keine Einschränkung enthalten sei, wonach mit dem Verweis ausschließlich die im Zeit­ punkt des Vertragsabschlusses maßgeb­ liche Fassung gemeint wäre. Deswegen würden Verbraucherschutzorganisationen zu Recht den Standpunkt vertreten, solche Klauseln ließen – zumindest auch – die Auslegung zu, der Verwender wolle sich das Recht vorbehalten, einseitig den Vertrag zu ändern, ohne dass für dieses Gestaltungsrecht irgendwelche Grenzen vorgesehen wären. Nach jüngster Judikatur16) ist aber selbst ein neutraler Verweis auf die Geltung „der AGB“ intransparent und deswegen unwirksam. Auch er lasse nämlich offen, ob die „Bedingungen in der zum Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses gültigen Fassung … Anwendung finden sollen oder aber in

der zu jenem Zeitpunkt gültigen Fassung, in der der Kunde Einzelleistungen … in Anspruch“ nimmt. Diese Unklarheit konstatierte der OGH im konkreten Fall, obwohl der Kunde das maßgebliche Klauselwerk nach den Feststellungen bei Vertragsabschluss physisch ausgehändigt erhielt, der Bezug auf „die“ AGB durch die Begleitumstände also eigentlich ein­ deutig war.17) Der OGH zwingt AGB-Verwender gestützt auf das Transparenzgebot also, in Einbeziehungsklauseln zu explizie­ ren, dass die Verweisdokumente in der Fassung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gemeint sind. In der Sache fordert er damit eine Wiedergabe des Dispositivrechts, denn ein allgemeiner Verweis auf AGB zielt schon ex lege auf ihre im Zeitpunkt der Vereinbarung allgemein zugängliche Fassung. Anderes gilt nur, wenn dem konkreten Kunden ausnahmsweise eine andere Fassung zu­ gänglich gemacht werden würde, etwa wegen eines Gestionsfehlers: Der Schal­ terbeamte händigt dem Kunden eine veraltete Fassung aus.18) Ob auch diese Ausnahme in der Einbeziehungsklausel abgebildet werden muss, ist offen.19) Angesichts der strengen Handhabung des Transparenzgebots durch den OGH wird ein umsichtiger AGB-Aufsteller aber auch den Ausnahmefall bedenken und vorsichtsweise regeln. Statt „Es gelten unsere AGB.“ muss die korrekte Formulierung daher sinn­ gemäß lauten: „Es gelten unsere AGB in der Fassung aus November 2018, es sei denn, Ihnen wäre vor Vertragsabschluss eine andere Fassung zugänglich gemacht worden.“ Bei anderen Dokumenten wäre ein dynamischer Verweis mE hingegen nicht zu beanstanden, nämlich dann, wenn der Unternehmer ihren Inhalt schon deswegen beliebig ändern darf, weil sie nicht Vertragsinhalt sind.20) Ein Beispiel wäre etwa ein Verweis auf die „jeweils aktuelle Liste mit Bankomaten, bei denen

15) Vgl OGH 3 Ob 238/05d, ÖBA 2006, 286 (Iro) = JBl 2006, 313 (Dullinger) zum Preis-/Aushang; ebenso 5 Ob 118/13h, RdW 2014/765, 704 Klausel 2; 6 Ob 17/16t, ÖBA 2017, 45 Klausel 6; kritisch Iro in BVR² I Rz 1/28. 16) OGH 6 Ob 120/15p, ZFR 2017/95, 191 Klausel 44. 17) Nach EuGH C-186/16 Andriciuc, VbR 2017/133, 206 (Leupold) ErwGr 46 sind die Begleitumstände bei der Transparenz­ kontrolle zu berücksichtigen. 18) Iro in BVR² I Rz 1/28. 19) Zum Stand der Judikatur zur Frage, ob und inwieweit AGB Ausnahmesituationen berücksichtigen müssen, siehe Kellner, ÖJZ 2018/100, 751. Zu ergänzen ist, dass OGH 4 Ob 113/18x, MR 2018, 194 (Görg/ Sokol) jüngst betont, dass AGB nicht alle

Eventualitäten abdecken müssten, ohne aber auf gegenteilige Entscheidungen einzugehen, wie namentlich OGH 1 Ob 88/14v, JBl 2015, 372 Klausel 14a. Vgl Iro in BVR² I Rz 1/189 sowie Rz 1/258 ff der dritten Auflage (im Druck). Vgl 9 Ob 63/17f, ÖBA 2018, 205 (Bspr W. Faber). Zu Fitnessstudios Klotzinger, VbR 2017/32, 52 gegen OGH 1 Ob 146/15z, RdW 2016/240, 320 Klausel 1. OGH RS0014506; 1 Ob 30/04z, ÖBA 2004, 957; F. Bydlinski, Kastner-FS 52; Kath, AVB 50 f; Iro in BVR² I Rz 1/21. Zutreffender aM Rummel in Rummel/ Lukas, ABGB4 § 864a Rz 9. Ebenso für die Rechtslage vor Einführung des Transparenzgebots Leitner in Knyrim

2.1.  Einbeziehungsverlangen & dynamische Verweise

22

20) 21) 22) 23)

Geldbehebungen möglich sind“. Da die kartenausgebende Bank dem Kunden nur Zugang zum Bankomatensystem an sich schuldet, aber keine bestimmte Aus­ gestaltung dieses Systems21), sind die Standorte individueller Bankomaten nicht Schuldinhalt und die Bank kann sie daher einseitig ändern. In gleicher Art und Wei­ se wäre auch ein Verweis auf die „jeweils aktuellen Öffnungszeiten der Filialen“ unproblematisch.22) Ist der Kunde mit der neuen, faktisch geschaffenen Situation unzufrieden, kann er bestehende Dauer­ schuldverhältnisse kündigen.

2.2.  Kenntnisnahmemöglichkeit & Angaben zum „Fundort“ der AGB Die hA23) fordert zusätzlich zum aus­ reichend deutlichen Einbeziehungsver­ langen des AGB-Verwenders eine zweite Voraussetzung für die wirksame Ver­ einbarung der Geltung seiner AGB: Der Kunde müsse vor Vertragsabschluss die Gelegenheit bekommen, sich Kenntnis vom Inhalt des Bedingungswerks zu verschaffen. Auch im Verbrauchergeschäft ist nach richtiger Ansicht24) die tatsäch­ liche Ausfolgung der AGB im Allgemein nicht notwendig, sondern allenfalls bei spezialgesetzlicher Normierung, wie sie sich etwa in § 7 Abs 1 FernFinG, § 12 HIKrG, § 9 Abs 2 Z 21 VKrG und § 47 Abs 1 iVm § 48 ZaDiG 2018 findet. Jede einzelne dieser Normen muss aber darauf untersucht werden, ob sie eine Wirksam­ keitsvoraussetzung normiert oder eine bloße Ordnungsvorschrift ist.25) Was hat all das nun mit der Wirksam­ keit von Einbeziehungsklauseln zu tun? Der OGH hat die zwei Voraussetzungen wirksamer AGB-Vereinbarung kürzlich „fusioniert“: Der AGB-Verwender müsse wegen § 6 Abs 3 KSchG schon in seinem Einbeziehungsverlangen offenlegen, wo der Kunde die AGB finden könne.26) Offen­bar muss die Einbeziehungsklausel also den „Fundort“ der AGB angeben.

ua, AGB-Recht 8 ff; Leitner, RdW 2003, 126, mwN. Im Ergebnis ebenso OGH 7 Ob 743/77, JBl 1979, 32; Kiendl, Un­ faire Klauseln 107. 24) Leitner, Transparenzgebot 7 f; Leitner in Knyrim ua, AGB-Recht 10. AM Graf in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 864a Rz 13 unter fälschlicher Berufung auf Leitner. 25) Nach Pesek in Klang, ABGB³ § 9 Rz 33 ist die Bestimmung des § 9 VKrG etwa bloße Ordnungsvorschrift. 26) OGH 6 Ob 120/15p, ZFR 2017/95, 191 Klausel 44. Im konkreten Fall hatte der Kunde das maßgebliche Klauselwerk nach den Feststellungen bei Vertragsab­ schluss physisch ausgehändigt erhalten.

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Abhandlungen Die oben entwickelte Klausel ist daher neuerlich zu adaptieren: „Es gelten unsere AGB in der Fassung aus November 2018, die im Kassensaal jeder Filiale aushän­ gen, es sei denn, Ihnen wäre vor Vertrags­ abschluss eine andere Fassung zugänglich gemacht worden.“ Ein solcher Verweis auf den Schalteraushang drängt sich auf, weil er gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 35 Abs 1 Z 2 BWG, § 73 Abs 1 GewO), allein: er ist „out“ und „outdated“. Im di­ gitalen Zeitalter will der AGB-Verwender mit Marktgespür dem Zugänglichkeitser­ fordernis online entsprechen, also indem er die AGB auf seine Unternehmenshomepage „hochlädt“. Dieser Wechsel ins Online-Fach ist nicht nur modern und kundenfreundlich, sondern auch aus dem Blickwinkel des Transparenzgebots zu begrüßen: Die elektronische Verfügbar­ keit des Klauselwerks ermöglicht dem Kunden, mit der Suchfunktion, die jede gängige Software bietet, den gesamten, oft umfangreichen Text in Sekunden­ schnelle auf die relevanten Passagen zu durchsuchen.

Auch in diesem Zusammengang hält die „Allzweckwaffe Transparenzgebot“ aber „Fallstricke“27) bereit. So hatte eine Bank darauf verwiesen, dass ihre AGB „im Internet“ zu finden seien; dass der OGH auf Intransparenz entschied, vermag den Kenner seiner strengen Transpa­ renzjudikatur prima vista nicht zu über­ raschen.28) Allerdings ließ das Höchst­ gericht in einer anderen Entscheidung29) obiter erkennen, dass die Online-Verfüg­ barkeit von AGB schon dann genügen könnte, wenn sie sich „im Internet mittels Google-Suche“ finden ließen. Letztere Aussage betraf zwar ein Unternehmer­ geschäft, doch weiß heutzutage auch der mündige Durchschnittsverbraucher gän­ gige Internetsuchmaschinen zu bedienen, kann also mühelos den Namen seines Vertragspartners und den Begriff „AGB“ ins Suchfeld eingeben – der „Treffer“ folgt in Sekundenbruchteilen. Eine Präzisierung des Verweises ist freilich leicht möglich, etwa dahin, dass die AGB „im Internet unter www.dsc. at abrufbar“ seien. Aber auch einem Unternehmer, der solcherart konkret auf seine Homepage verwies, war vor dem Höchstgericht kein Erfolg beschieden. Ein bloßer Verweis auf die Startseite

27) Rummel, Anmerkung zu 6 Ob 85/11k, ÖBA 2012, 176, 177. 28) OGH 1 Ob 88/14v, JBl 2015, 372 Klau­ sel 30. 29) OGH 6 Ob 167/12w, ZRB 2013, 134 (Hayek), allerdings nur obiter, weil die fraglichen AGB auch auf der Homepage des Verwenders zu finden waren. 30) OGH 5 Ob 118/13h, RdW 2014/765, 704 Klausel 2; folgend OGH 4 Ob 147/17x,

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AGB

und nachträgliche

einer Internetpräsenz ohne weiterfüh­ rende Angaben, wie dort das Verweis­ dokument aufgefunden werden könne, würde für den Verbraucher nämlich e­ inen „nicht unerheblichen Suchaufwand“ aus­ lösen und sei daher intransparent.30) Widerspruch drängt sich auf: Nach den praktischen Erfahrungen des Autors und wohl auch vieler Leser ist der Aufwand, um AGB auf einer konkreten Homepage aufzufinden, denkbar gering. IdR genügt die Eingabe des Tastenkürzels „Strg F“ und des Suchbegriffs „AGB“, um in Windeseile zum gewünschten Dokument zu gelangen. Im Vergleich dazu ist die Suche nach einem Schalteraushang in einer Filiale geradezu eine Odyssee, den­ noch ist diese Form, AGB zur Verfügung zu stellen, unstrittigermaßen hinreichend transparent.31)

Ist die Angabe der Unterseite der Homepage mit den AGB nun die trans­ parente Lösung, also zB ein Verweis auf „www.dsc.at/de/agb.html“? Auch das ist zweifelhaft. Nicht so sehr, weil URL sperrig sind und ihre Übertragung von Papier in den Suchbalken des Browser häufig mühevoller ist als das einfache „Googlen“ nach den AGB. Ursprung der Zweifel sind vielmehr rezente Entschei­ dungen des OGH32, wonach Klauseln „sicherstellen“ müssen, dass der Ver­ braucher die AGB „zuverlässig in ihrer für das konkrete Vertragsverhältnis gültigen Form auffinden“ könne. Gedacht ist dabei mutmaßlich an die Fassung der AGB zur Zeit des Vertragsabschlusses mit dem konkreten Kunden oder an die Fassung gemäß der letzten Änderungsvereinba­ rung mit ihm. Das ist nicht zwangsläufig die im Allgemeinen verwendete Fassung, denn deren Geltung ist mit dem konkreten Kunden uU nicht vereinbart, etwa wegen eines Widerspruchs gegen ein AGBÄnderungsangebot. Würde ein Verwender nur letztere Fassung auf seine Homepage „stellen“, wäre daher zweifelhaft, ob sein Vorgehen den Anforderungen der Judi­ katur genügt. Notwendig wäre vielmehr ein Online-Archiv, das auch historische Fassungen der AGB umfasst. Ein anderer Weg, um den jüngsten Judikaturvorgaben gerecht zu werden, könnte sein, die transparente digitale Welt wieder zu verlassen und dem Kunden stattdessen in den AGB zuzusichern,

ÖBA 2018, 438. Implizit gegenteilig OGH 6 Ob 17/16t, ÖBA 2017, 45 Klau­ seln 14a und 14b. 31) Keine Zweifel an der Transparenz na­ mentlich bei Graf in ABGB-ON1.04 § 864a Rz 13, obwohl der Autor eigentlich tatsächliche Übergabe fordert, vgl in und bei FN 24. 32) OGH 1 Ob 88/14v, JBl 2015, 372 Klau­ sel 30; 6 Ob 120/15p, ZFR 2017/95, 191

AGB-Änderung

ihm auf Anfrage jederzeit die maßgebliche Fassung der AGB physisch zu überlassen und – bei entsprechendem Wunsch – auch ältere Fassungen. Sollte der OGH diese Lösung akzeptieren, würde er AGB-Verwender gestützt auf das Transparenzgebot neuerlich33) zur Wiedergabe von Dispositivrecht zwingen. Denn dass eine vertragliche Nebenpflicht zur Ausfolgung von AGB besteht, ist mE unzweifelhaft. Dafür lässt sich einerseits die Judikatur34) ins Treffen führen, wo­ nach die Bank im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren erneut Mitteilungen über Kontobewegungen zu machen hat, wenn der Kunde seine Unterlagen verloren hat; kraft Größenschlusses muss Gleiches für die rechtlichen Grundlage dieser Konto­ bewegungen gelten. Andererseits ist auf die Bestimmung des Art XLIII EGZPO zu verweisen, die einen zivilrechtlichen Anspruch auf Vorlage sog gemeinschaft­ licher Urkunden gewährt, wozu auch Vertragsurkunden zählen35). Jedenfalls ist die oben gefundene Ersatzklausel für das gewohnte „Es gelten unsere AGB.“ abermals zu adaptieren: „Es gelten unsere AGB in der Fassung aus November 2018, die im Kassensaal jeder Filiale aushängen, es sei denn, Ihnen wäre vor Vertragsabschluss eine andere Fassung zugänglich gemacht worden. Wir stellen Ihnen die maßgebliche Fassung der AGB und Altfassungen auf Anfrage zur Verfügung, Sie finden sie auch in unserem Online-AGB-Archiv www.dsc. at/de/agb.html.“ Freilich: Streng genommen ist durch eine solche Zusage keineswegs sicher­ gestellt, dass der Verbraucher die AGB „zuverlässig in ihrer für das konkrete Vertragsverhältnis gültigen Form auffin­ den“ kann. Eine vertragliche Verpflich­ tung stellt ihre eigene Erfüllung niemals sicher, Vertragsbruch ist eine alltägliche Gegebenheit des Lebens. Eine Klausel kann schon deswegen nicht sicherstellen, dass eine tatsächliche Situation gegeben ist und aufrecht bleibt, die außerhalb der AGB liegt. Die faktische Zugänglichkeit von AGB erfordert vielmehr praktische Vorkehrungen, etwa einen tatsächlich vorhandenen Schalteraushang oder ein regelmäßig gewartetes Online-AGBArchiv. Solche außerurkundlichen Um­

Klausel 44. 33) Siehe schon bei FN 18. 34) OGH RS0019401; 1 Ob 630/89, ÖBA 1990, 381 (Paul Doralt); 6 Ob 58/07h, ZIK 2008/48, 29. 35) G. Kodek in Fasching/Konecny, ZPO3 § 304 Rz 23. Ausführlich zum Begriff der gemeinschaftlichen Urkunde Riss, Beweismittel 171 ff.

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Kellner stände sind eigentlich nicht Gegenstand der Klauselprüfung nach § 28 KSchG.36)

2.3. Mehr-Urkunden-Systeme 2.3.1. Faktische Verhältnisse Zusätzlich zu ihren AGB verwenden viele Banken, in Österreich wie auch in Deutschland, Sonderbedingungen (vgl nur Z 1 Abs 1 ABB).37) Die AGB der meisten heimischen Banken basieren nämlich auf den Musterbedingungen, die die Wirtschaftskammer Österreich im Jahr 2000 herausgab38) und bis 2012 „warte­ te“. Diese „Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte“ (ABB) spar(t)en einige Geschäftsarten aus, enthielten etwa keine Regelungen zum Kreditkartengeschäft. Um diese Lücke zu füllen, greifen öster­ reichische Banken auf die Vertragsmuster der internationalen Kreditkartenunterneh­ men zurück, mit denen sie kooperieren. Die Vereinbarung der Geltung von AGB einerseits und von Sonderbedin­ gungen andererseits führt dazu, dass sich die Gesamtheit der Regelungen für ein konkretes Bankschuldverhältnis aus mehreren Urkunden ergibt, beim Kreditkartenvertrag etwa aus Kartenan­ trag, Kredit­kartenbedingungen und AGB („Mehr-Urkunden-System“). Das ist auch in anderen Branchen ganz üblich, man denke nur an das Versicherungsver­ tragsrecht mit der gängigen Kombination aus Polizze, allgemeinen Versicherungs­ bedingungen (AVB) und besonderen Ver­ sicherungsbedingungen (BVB).

Abhandlungen lifizierte der 6. Senat als intransparent, weil der Durschnittkunde damit überfor­ dert wäre, die relevanten Bestimmungen aus den verschiedenen Klauselwerken „heraus­ zufiltern“. Damit war die Zu­ lässigkeit von „Mehr-Urkunden-Syste­ men“ ganz generell infrage gestellt, die Entscheidung blieb dennoch ohne merk­ liche Aus­ wirkungen auf die Kautelar­ praxis. Darauf folgte das Klauselurteil 4 Ob 227/06w40), wo ua ein konkreter Verweis in allgemeinen Geschäftsbe­ dingungen auf eine gesonderte Tarif­ übersicht zu prüfen war. Der erkennende Senat prägte darin den Rechtssatz, dass ein Querverweis in einem Klauselwerk oder ein Verweis auf Preislisten an sich noch nicht zur Intransparenz führe. Allerdings könne im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezo­ genen Bestimmungen ergeben würden.41) Das klang zumindest so, als wären auch Querverweise auf gesamte Klauselwerke zulässig, so sich einzelne Klauseln darin nicht widersprechen. Jedenfalls dürfte die Praxis die Entscheidung so verstanden haben; sie hielt an Mehr-UrkundenSystemen nämlich fest. Formell ließ der 4. Senat die Vorentscheidung des 6. Se­ nats aber aufrecht und grenzte sich davon durch die Spezifität des Verweises ab, den er als zulässig beurteilte.

2.3.2. Judikatur Die Judikatur hat diese ganz üb­ liche Vertragsgestaltung, gestützt auf das Transparenzgebot, zunehmend infrage gestellt. Am Anfang der Entwicklung steht die Entscheidung 6 Ob 16/01y.39) In einem Klauselprüfungsprozess nach §§ 28 ff KSchG hatte der OGH eine Klausel in „Teilnahmebedingungen“ für ein Kundentreueprogramm zu prüfen, wonach ua auch die AGB des geklagten Unternehmers gelten sollten. Prüfungs­ gegenstand war also ein pauschaler Verweis in Sonderbedingungen auf all­ gemeine Geschäftsbedingungen. Dieses „In­einandergreifen von Klauseln“ qua­

Erst rund acht Jahre später hatte sich der OGH in 1 Ob 88/14v42) erneut mit der Frage zu befassen. Die zugrunde lie­ gende Verbandsklage richtete sich gegen eine Klausel in E-Banking-Bedingungen, wonach zusätzlich ua die AGB der Bank gelten sollten. Zu prüfen war also – eben­ so wie in 6 Ob 16/01y43) – ein pauscha­ ler Verweis in Sonderbedingungen auf allgemeine Geschäftsbedingungen. Der 1. Senat qualifizierte diese Vertragsgestal­ tung im Anschluss an die Vorentscheidung des 6. Senats als intransparent, weil sie dazu führe, dass „sich der Kunde aus den Allgemeinen Bedingungen erst jene Re­ gelungen heraussuchen“ müsse, „die auch für das mit ihm geschlossene Vertragsver­ hältnis (hier: ‚electronic banking‘) gelten“ würden. Als zulässige Vertragsgestaltung

36) Vgl OGH 7 Ob 230/08m, ÖBA 2009, 736 (Apathy) Klausel 25; 4 Ob 59/09v, ÖBA 2010, 244 Klausel 24: Im Verbandsver­ fahren ist nicht zu prüfen, ob eine Voll­ machtsbeschränkung dem Verbraucher „bewusst“ iSv § 10 Abs 3 KSchG wird. Vgl weiters OGH 3 Ob 12/09z, ÖBA 2009, 744 (Apathy) Klausel 10; 2 Ob 1/09z, ÖBA 2010, 686 (Kellner 674) Klausel 22; 10 Ob 25/09p, ÖBA 2011, 412 Klausel 14: Ebenso wenig ist dort zu prüfen, ob ein Hinweis auf die Unverzins­ lichkeit einer Vorauszahlung „auffällig“ iSv § 3 Abs 3 Z 4 VerbrKrVO aF ist.

37) Siehe nur Bunte in BankR-HB4 § 4 Rz 35 f. 38) Iro in BVR² I Rz 1/12. 39) OGH 6 Ob 16/01y, ecolex 2002, 86 (Leit­ ner) Punkt 11 der inkriminierten AGB. 40) OGH 4 Ob 227/06w, SZ 2007/38 Punkt 7.4 der inkriminierten AGB. 41) So der Leitsatz RS0122040. 42) OGH 1 Ob 88/14v, JBl 2015, 372 Klau­ sel 30. Ähnlich OGH 7 Ob 73/15h, VbR 2015, 193 Klausel 1. 43) Vgl bei FN 39. 44) OGH 6 Ob 17/16t, ÖBA 2017, 45 Klau­ sel 14a und 14b.

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qualifizierte der 1. Senat obiter die Inkor­ poration der gesamten AGB in die Son­ derbedingungen, also im Ergebnis einheit­ liche Gesamt-AGB von großem Umfang. Außerdem ließ der OGH ausdrücklich offen, ob der nicht streitgegenständliche und gleichsam umgekehrte Verweis von AGB auf Sonderbedingungen hinreichend transparent wäre.

Diese Frage beantwortete der 6. Senat kurz darauf in zwei Entscheidungen – zumindest implizit. In der Entscheidung 6 Ob 17/16t44) hatte er zwar nicht unmit­ telbar jene Alternativlösung zu beurteilen, deren Gesetzmäßigkeit der 1. Senat dahin stehen ließ – den Verweis von allgemei­ nen Geschäftsbedingungen auf Sonder­ bedingungen. Die Vertragsgestaltung war aber transparenter, weil sich der strittige Verweis in der Vertragsurkunde selbst fand, also im zentralen Dokument, das der Kunde auch fertigt45). Wenn das nicht zulässig sein sollte, so wäre die Alterna­ tivlösung des 1. Senats wohl umso mehr als intransparent zu beurteilen.

Nach der konkret strittigen Klausel sollten die AGB der Bank und ihre Rahmenbedingungen für Finanzierun­ gen gelten. Trotz einer Vorrangregelung analog Z 1 Abs 1 ABB folgte der 6. Senat der Vorentscheidung 1 Ob 88/14v und qualifizierte den Verweis auf die AGB als intransparent. Für die Einbeziehung der Rahmenbedingungen für Finanzierungen würde zwar eigentlich anderes gelten, enthielten sie doch nur „den Kreditver­ trag ergänzende Regelungen“. Darüber hinaus habe der Kreditnehmer bei der ersten Kreditgewährung „ein solches separates Formblatt zu unterfertigen, das er im Übrigen auch auf der Homepage46) der Beklagten abrufen“ könne. Allerdings nahm der OGH – mE zu Unrecht47) – eine einheitliche Regelung an, sodass die mutmaßlich wirksame Einbeziehung der Rahmenbedingungen das rechtliche Schicksal der Einbeziehung der AGB teil­ te: Sie wurde als intransparent beurteilt. Deutlicher geht das angewandte Ab­ grenzungskriterium aus 6 Ob 120/15p hervor, wo auch ein Verweis in der Ver­ tragsurkunde strittig war, und zwar sogar auf mehrere separate Bedingungswerke,

45) Das ist dem Verfasser durch seine Beteili­ gung am Verfahren als Beklagtenvertreter bekannt. 46) Diese Aussage widerspricht implizit der oben referierten Judikatur, siehe in und bei FN 30. 47) Und zwar, weil die Geltungsvereinbarung für zwei Klauselwerke zwei eigenständig wahrnehmbare, eigenständige Regelungs­ bereiche umfasst. Vgl allgemein OGH RS0121187; grundlegend 6 Ob 140/06s, JBl 2007, 247 (Leitner); St. Korinek, JBl 1999, 169; Riss, RdW 2007, 398.

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Abhandlungen die jedoch allein das spezifische Produkt betrafen.48) Der OGH setzte wieder damit an, dass ein Pauschalverweis typischer­ weise dazu führe, dass sich der Kunde aus den AGB erst jene Regelungen he­ raussuchen müsse, die auch für das mit ihm geschlossene Vertragsverhältnis maß­ geblich wären. Dieser Grundsatz komme jedoch, so der 6. Senat weiter, nicht zur Anwendung, wenn – so wie im konkreten Fall – nicht „völlig allgemeine AGB“ zum Vertragsbestandteil gemacht würden, sondern lediglich solche, die das konkrete Rechtsgeschäft näher regelten.49) Der 6. Senat unterscheidet also zwischen „allgemeinen AGB“ (= AGB) und „pro­ duktspezifischen AGB“ (= Sonderbedin­ gungen). Der 6. Senat qualifizierte die Klausel dann aus anderen Gründen als intransparent, und zwar mangels Angaben zum Fundort50) der inkorporierten Doku­ mente und weil sie zudem unklar lasse, welche Fassung der Verweisdokumente maßgeblich sein solle.51)

AGB

und nachträgliche

der Entscheidungen des 6. Senats stünde zudem im Widerspruch zum obiter dictum des 1. Senats, wonach Gesamt-AGB von großem Umfang eine transparente Alter­ native zum Mehr-Urkunden-System sein sollen.53) Als Status quo der Judikatur soll daher den weiteren Überlegungen zugrun­ de gelegt werden, dass ein Verweis auf AGB nur dann, aber auch immerhin dann intransparent sein soll, wenn zusätzlich auf Sonderbedingungen verwiesen wird. Problematisch sind „nur“ MehrUrkunden-Systeme, nicht „allgemeine AGB“ an sich. 2.3.3. Kritik

Nimmt man die zuletzt referierte Ent­ scheidung des 6. Senats beim Wort, wäre die wirksame Vereinbarung von AGB zumindest dann unmöglich, wenn sie den allgemeinen Rechtsrahmen für eine künftige, sich immer wieder wandelnde und uU vielfältige Geschäftsverbindung vorgeben sollen, wie das Bank-AGB bezwecken, die ABB ebenso wie ihr deutsches Pendant.52) Denn nach Ansicht des 6. Senats ist uU jenes Einbeziehungs­ verlangen, das für die Vereinbarung der Geltung solcher AGB notwendig ist, per se intransparent, findet sich darin doch de­ finitionsgemäß jener Pauschalverweis auf die AGB, der nach Ansicht des 6. Senats den Verbraucher zu einem unzumutbaren „Heraussuchen“ von Regelungen zwingt; nur mehr Verweise auf produktspezifische Sonderbedingungen wären zulässig. Dass eine solche Auslegung des Trans­ parenzgebots für die Kautelarpraxis extre­ me Folgen hätte, versteht sich von selbst. Im Grunde wäre das Konzept von AGB als solches infrage gestellt, sollen sie doch typischerweise allgemeine Geschäftsbe­ dingungen enthalten und nicht bloß pro­ duktspezifische. Eine solche Deutung

Auch bei diesem, engeren Verständnis bleiben Zweifel. Die Judikatur bietet nämlich keine nähere Begründung, wa­ rum der Durchschnittsverbraucher mit dem „Heraussuchen“ der maßgeblichen Regelungen aus mehreren Quellen über­ fordert sein soll. Angesprochen ist damit die Frage nach dem anzulegenden Trans­ parenzmaßstab – und er ist strittig54). Entgegen manch anderer Entscheidung55) ging der 2. Senat jüngst mit Recht davon aus, dass der AGB-Verwender den Gesetzgeber an Formulierungskunst nicht übertrumpfen muss.56) In Gesetzen sind Verweise auf andere Normtexte nun aber vollkommen üblich. Gerade die Kodifi­ kation des Verbraucherrechts im KSchG ersetzt der Gesetzgeber in jüngerer Zeit allmählich durch Spezialgesetze, man denke nur an VKrG, HIKrG sowie PRG. Man mag diese Aufteilung der maßgeb­ lichen Bestimmungen auf unterschied­ liche Rechtsquellen weder legistisch noch kautelarjuristisch für das Optimum halten, doch verlangt das Transparenzgebot keine optimale Vertragsgestaltung, sondern nur ausreichend überblickbare.57) Und aus der Systematik des Verbraucherrechts leuch­ tet denkbar deutlich die gesetzgeberische Wertung hervor, dass sich ein Verbraucher auch dann ausreichend über seine Rechte und Pflichten informieren kann, wenn er dafür mehrere Quellen konsultieren muss, nach Abschluss eines Girokontovertrags im Fernabsatz etwa ABGB, KSchG, FAGG, FernFinG, VKrG, ZaDiG sowie

48) OGH 6 Ob 120/15p, ZFR 2017/95, 191 Klausel 44. 49) Diese Einschränkung des Verbots von Mehr-Urkunden-Systemen lehnt Sonn­ berger, ecolex 2017, 294 f, ab. 50) Siehe dazu in und bei FN 26. 51) Siehe dazu in und bei FN 16. 52) Iro in BVR2 I Rz 1/2 und 1/45. 53) Siehe dazu in und bei FN 42. 54) Dazu ausführlich Kellner, ÖJZ 2018/100, 749. 55) OGH 1 Ob 105/14v, ÖBA 2015, 211 (Knyrim) Klausel 3 im Anschluss an Graf, Mayer-FS 25. 56) OGH RS0115216 [T17]; 2 Ob 20/15b, SZ 2016/22 Klausel 16 im Anschluss an

Bollenberger, ÖBA 2016, 31. Kritisch zur gegenteiligen Rsp etwa auch Koziol, Obsoleszenzen Rz 42 FN 53 (mit Hinweis auf OGH 8 Ob 49/12g, ÖBA 2010, 619), der konkret ins Treffen führt, dass der Gesetzgeber in jüngster Zeit im KSchG ohne Angabe von Parametern etwa den unbestimmten Begriff der Angemessen­ heit verwende, weshalb fraglich sei, ob tatsächlich von jedem Unternehmer eine präzisere Formulierung verlangt werden könne als vom Gesetzgeber, der dies trotz hohen Aufwands und Heranziehung von Experten – verständlicherweise – nicht zustande bringe. IdS schon Koziol, Mayrhofer-FS 105. Vgl auch 2 Ob 29/16b

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AGB-Änderung

VZKG und die dazu erlassenen Verord­ nungen. Die Schaffung eines eigenen Sondergesetzes für Verbraucherzahlungs­ konten, obwohl diese Regelungen leicht in das ZaDiG integriert hätte werden kön­ nen, offenbart klar die gesetzgeberische Entscheidung, dass einem Verbraucher ein „Mehr-Urkunden-System“ sehr wohl zumutbar ist. Mit Recht schlussfolgert der BGH daher aus der Existenz von Gesetzesverweisen, dass in ein und dasselbe Vertrags­ verhältnis auch mehrere Klauselwerke einbezogen werden können.58) Und mit Recht hegt der OGH im Versicherungs­ recht keine grundlegenden Bedenken gegen die Kombination aus Polizze, AVB und BVB59), obwohl er im Verbrau­ cherrecht nach jüngster EuGH-Judikatur et­waige Transparenzzweifel von Amts wegen aufgreifen müsste.60) Ein Vergleich mit jener Alternativ­ lösung, die der OGH bevorzugt und obi­ ter als transparent qualifiziert, bestätigt dieses Ergebnis. Der 1. Senat61) will eine Inkorporation sämtlicher Bedingungen in einheitliche AGB zulassen. Für die Trans­ parenz eines Schuldverhältnisses ist nun aber einerlei, ob sich ein und dieselben Regelungen in einem einzelnen Klau­ selwerk finden, das sich in „Allgemeine Bedingungen“ und „Sonderbedingungen“ gliedert, oder ob diese zwei Abschnitte auf zwei Urkunden aufgeteilt werden. Bei umfangreichen AGB fordert der OGH eine Gliederung sogar zur Herstellung von Transparenz62) und innere und äußere Gliederung sind aus diesem Blickwin­ kel gleichwertig: Beide Male muss sich der Kunde in gleicher Art und Weise die ­passenden Klauseln „heraussuchen“. ME liegt daher kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, wenn mit einem Verbraucher vereinbart wird, dass für ein und dasselbe Vertragsverhältnis mehrere Klauselwerke gelten sollen, jedenfalls dann, wenn der Vertrag ihr Verhältnis zueinander ausdrücklich klar­ stellt, so wie das etwa Z 1 Abs 1 ABB tut. Wegen des bloßen Verdachts konfligie­ render Regelungen ist nicht eine übliche

Klausel 2. 57) P. Bydlinski, JBl 2011, 144; auch B. Koch, ÖBA 2013, 557, je mwN. 58) BGH VII ZR 308/89, BGHZ 111, 388. Ähnlich BGH I ZR 65/03, NJW-RR 2006, 1350. 59) Vgl etwa OGH 7 Ob 31/03i, wobl 2004, 158 (Werkusch) = ecolex 2005, 420 (Ertl); 7 Ob 231/06f, VR 2007/744 ,30; 7 Ob 109/09v, VersR 2011, 1547; 7 Ob 151/10x, RdW 2011/24, 24. 60) Bollenberger in KBB5 § 879 Rz 28; Kol­ masch in ABGB-TaKomm4 § 879 Rz 25. 61) OGH 1 Ob 88/14v, JBl 2015, 372 Klau­ sel 30. 62) OGH 4 Ob 5/08a, RdW 2008/346, 392.

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Kellner Vertragsgestaltung als intransparent zu brandmarken, sondern sind gegebenen­ falls die konkret betroffenen Klauseln zu „kassieren“.63)

3. Die Vereinbarung der Änderung von AGB 3.1. Ausgangslage

Der Einsatz von AGB bringt erheb­ liche Rationalisierungseffekte mit sich. Sie stellen sich aber nur dann ein, wenn der Verwender seine durch die AGB ge­ prägten Vertragsbeziehungen weitgehend einheitlich halten kann.64) Daher ist für ihn die durchgängige Vereinbarung der Geltung seiner AGB mit allen Neukunden ebenso wichtig wie ihre spätere gleich­ förmige Änderung im Verhältnis zu allen Bestandskunden. Eine Partei, die einen bestehenden Ver­ trag ändern will, nimmt üblicherweise mit der anderen Kontakt auf, um ihr die ge­ wünschten Änderungen zu erläutern und ihre Zustimmung einzuholen. Wie Bollen­ berger65) und Riss66) dargelegt haben, ist das im Massengeschäft nicht durch­ führbar: Der AGB-Verwender könnte zwar theoretisch all seinen Kunden einen Angebotsbrief schreiben, doch lehrt die Erfahrung, dass er nur wenige Antworten erhalten wird. Ein einheitliches Ergebnis für den gesamten Kundenbestand lässt sich auf diesem Wege nicht erzielen. Eine Lösung des Problems wäre, sich das Recht auszubedingen, die AGB einseitig ändern zu dürfen. Tele­ kommunikationsdienstleistern steht ein solches nach stRsp ex lege zu.67) Für alle anderen Branchen ist dagegen sehr fraglich, ob und in welchen Grenzen sich Unternehmer ein solches auch nur ausbedingen können.68) Ein durchschla­ gender Grund für diese Besserstellung von Tele­kommunikationsdienstleistern ist eigentlich nicht ersichtlich. Prima vista unterliegen Unternehmer zumindest aller regulierten Branchen ähnlichen Zwängen rechtlicher und wirtschaftlicher Natur, die AGB-Änderungen notwendig oder doch zumindest wünschenswert machen können. De lege lata sind die meisten Unterneh­ mer aber auf Zustimmungsfiktionsklau63) Ähnlich Krejci in Rummel, ABGB³ § 6 KSchG Rz 212; diesem folgend Fenyves in Fenyves/Schauer, VersVG Vor § 1 Rz 118 und 121. 64) Dazu Kellner, AGB-Begriff 21 f. 65) Bollenberger, ÖBA 2017, 741 ff.. 66) Riss, ÖBA 2014, 419 ff. 67) OGH 4 Ob 113/18y, MR 2018, 194 (Görg/ Sokol). 68) Riss, ÖBA 2014, 420 spricht von „sehr dünnem und unerforschtem Eis“ und einem „besonders hohen inhaltlichen De­

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Abhandlungen seln angewiesen, wonach das Schweigen des Kunden als Einwilligung gilt, um ihre AGB flächenwirksam zu ändern. Da AGB-Änderungen häufig notwendig sind, schon wegen der (Hyper-)Aktivität vor allem des europäischen Normgebers und der vielen „Klauselurteile“, und zwar auch und gerade in aufrechten Dauerrechtsverhältnissen, sind Zustim­ mungsfiktionsklauseln ein unerlässliches Instrument zur „AGB-Wartung“. Und da künftige Rechtsänderungen ebenso wenig vorhersehbar sind wie sonstige, künftige Entwicklungen ist auch der künftige Änderungsbedarf von AGB nicht einschätzbar. Der AGB-Aufsteller muss sich daher in seiner Zustimmungsfiktions­ klausel nicht unbeträchtlichen Spielraum für künftige AGB-Änderungen ausbe­ dingen, wenn sie ihren wirtschaftlichen Zweck erfüllen soll.69)

3.2. Die Schrankenjudikatur des OGH Wer glaubt, dass sei kein Problem, denn für die wirksame Vereinbarung einer solchen Klausel wären nur die prozeduralen Vorgaben von § 6 Abs 1 Z 2 KSchG einzuhalten, der ist nicht auf dem Stand der Zeit. Trotz Kritik der Lehre70) judiziert der OGH inzwischen in stRsp, dass eine Klausel gemäß § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG nichtig sein soll, wenn sie Änderungen des Vertrags über eine Zustimmungsfiktion nach In­ halt und Ausmaß unbeschränkt zulasse und nicht einmal ansatzweise irgendeine Beschränkung erkennen ließe, die den Ver­ braucher vor dem Eintritt unange­ messener Nachteile schütze.71) Mithin fielen die Zustimmungsfiktionsklauseln erster Generation, die „nur“ alle Anforderungen von § 6 Abs 1 Z 2 KSchG erfüllten, ansonsten aber „schrankenlos“ waren, Verbandsklagen zum Opfer. In den Zustimmungsfiktionsklauseln zweiter Generation versuchten die AGB-Verwender dann, wie vom OGH gefordert, ihr Vorschlagsrecht ex ante einzugrenzen, also Art und Ausmaß jener Änderungen zu umschreiben, die sie dem Kunden später antragen würden dürfen. Da Künftiges und damit Unvor­ hersehbares zu umschreiben war, griffen AGB-Verwender nolens volens zu weiten,

terminierungsgrad“, der zur Wirksamkeit einer solchen Klausel erforderlich wäre. Eingehend Iro, Koziol-FS 149 ff. 69) Gerade deswegen wäre auch die Wirk­ samkeit eines einseitigen Änderungsvor­ behalts fraglich, vgl FN 68. 70) Ablehnend etwa P. N. Csoklich/FoglarDeinhardstein, JBl 2013, 629 ff; Riss, ÖBA 2014, 149 ff; Schopper, VbR 2017, 75; Spitzer, VbR 2013, 31. Gegen In­ transparenz Weiland, Zak 2013, 330 ff. Zustimmend hingegen Dullinger, JBl

flexiblen Formulierungen, und zwar in der Hoffnung, der OGH würde ihre Nöte gebührend zu würdigen wissen und des­ wegen weniger strenge Transparenzmaß­ stäbe anlegen als gewohnt. Die Entscheidung 10 Ob 60/17x72) nährte diese Hoffnung. Der 10. Senat führte nämlich aus, dass der geklagte AGB-Verwender sein Vorschlagsrecht durch die Formulierung „alle in Betracht kommenden, sachlich gerechtfertigten Umstände“ und das Beispiel „Verän­ derung der gesetzlichen und aufsichts­ behördlichen Rahmenbedingungen“ an objektive Determinanten gebunden hätte, die nicht aus seiner Sphäre stammten und auch von seinem Willen unabhängig seien. Allerdings würde sich aus dem weiteren Beispiel „Veränderungen des Sach- und Personalaufwands“ ergeben, dass der AGB-Verwender nicht nur verän­ derte Rahmenbedingungen, wie etwa die Steigerung von Kollektivvertragsgehäl­ tern, sondern jede Entwicklung der ihm entstehenden Kosten im Zusammenhang mit der Dauerleistung als Anlass für ein Änderungsangebot ansehe. Da davon zB auch eigene kaufmännische Fehlentschei­ dungen erfasst wären, sei die Klausel als intransparent73) zu qualifizieren. Der 10. Senat hatte an der strittigen Klausel also exakt einen Kritikpunkt, nämlich das Beispiel „Veränderungen des Sach- und Personalaufwands“. Ohne dieses Exempel, so der naheliegende Schluss, hätte die AGB-Bestimmung der Klauselkontrolle standgehalten. Eine Lö­ sung pro futuro schien gefunden. Die Freude der Kautelarjuristen da­ rob währte nur kurz. Die Entscheidung 9 Ob 73/17a74) machte nämlich die Hoffnung, die wirksame Zustimmungs­ fiktionsklauseln dritter Generation bereits gefunden zu haben, zunichte: Jene Klausel, die der 9. Senat zu beurteilen hatte, war mit der kurz zuvor verbotenen zwar weitgehend identisch, sie unterschied sich aber im vermeintlich entscheidenden Punkt: Das intransparen­ te Beispiel „Veränderungen des Sachund Personalaufwands“ fand sich darin nicht. Vielmehr erklärte sie einzig und ­allein „Veränderungen der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen“ zum Auslöser für das 2013, 609 f; Haghofer, VbR 2013, 30. 71) Grundlegend OGH 1 Ob 210/12g, ÖBA 2013, 906. 72) OGH 10 Ob 60/17x, ÖBA 2018, 340. 73) Hier kann nicht auf die Frage eingegangen werden, warum die Klausel intransparent sein soll und nicht gröblich benachteili­ gend, wenn ihr weiter und nach Ansicht des OGH unsachlicher Anwendungsbe­ reich ohnehin aus ihrem Text hervorgeht. 74) OGH 9 Ob 73/17a, ÖBA 2018, 340.

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Abhandlungen Vorschlagsrecht der Bank. Die Klausel knüpfte also, ganz wie vom 10. Senat gefordert, ausschließlich an objektive Determinanten an und konkretisierte sie durch Umstände, an denen der 10. Senat nichts auszusetzen fand – auch er hatte ja die Formulierung „Veränderung der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen“ zu beurteilen.

AGB

und nachträgliche

strengen Transparenzmaßstab anlegt, als das 9. und 10. Senat taten.75a)

3.3. AGB-Änderungsklauseln

Romo locuta, causa finita? Eine Klauselformulierung, die einerseits sol­ chen Transparenzmaßstäben gerecht wird, andererseits aber die notwendige An­ passung von Verträgen an künftige und damit unvorhersehbare Entwicklungen ermöglicht, lässt sich nicht finden. Selbst die scheinbar banale Frage, wer dereinst die Aufsichtsbehörde einer Bank sein wird, lässt sich ex ante nicht mit Be­ stimmtheit beantworten und muss daher abstrakt umschrieben werden. Kredit­ verträge haben Laufzeiten von 20 Jahren und mehr. Wer kann von sich behaupten, die heutige europäische Finanzmarktar­ chitektur vor 20 Jahren vorhergesehen zu haben? Als Hoffnung bleibt immerhin, dass sich in der Rechtsprechung jene Strömung durchsetzt, die einen weniger

Was hat all das mit Klauseln zur Än­ derung von AGB zu tun? Alle referierten Entscheidungen hatten doch Entgeltän­ derungsklauseln zum Gegenstand. Und zentraler Kritikpunkt der Leitentscheidung 1 Ob 210/12g an den Zustimmungs­ fiktionsklauseln erster Generation war, dass sie schrankenlose „Änderung[en] wesentlicher Pflichten der Parteien (Leistung und Gegenleistung)“ ermög­ lichten.76) In ihrer zustimmenden Ent­ scheidungsbesprechung hob Dullinger77) besonders hervor, dass der 1. Senat bei der Umschreibung des „Wesentlichkeits­ vorbehalts” nicht auf die „essentialia des Vertrages“ oder die „Hauptleistungs­ pflichten“ abgestellt, sondern „sehr viel restriktiver“ formuliert hätte. Unzulässig sei die Fiktionslösung nach den Ausfüh­ rungen des OGH nur für besonders weit­ reichende und völlig uneingeschränkte Vertragsänderungen, „die die Grundlagen der rechtlichen Beziehungen der Parteien“ beträfen. Angesichts dieser Stoßrichtung der Leitentscheidung ist die Entwicklung der Folgejudikatur doch erstaunlich. Inzwischen hat OGH nämlich schon mehrfach bloße AGB-Änderungsklauseln als gesetzwidrig kassiert, weil darin eine Prädeterminierung der künftigen Änderungsvorschläge der Bank fehlte.78) So entschied der OGH selbst dann, wenn die strittigen Klauseln ihren eigenen An­ wendungsbereich zwar nicht ausdrücklich auf Nebenpunkte beschränkten, diese Einschränkung aber doch völlig un­ zweifelhaft war, weil in ein und den­ selben Verfahren auch Zustimmungs­ fiktionsklauseln für Entgeltänderungen strittig waren.79) Was der OGH zu solchen Klauseln sagt, müsste der umsichtige AGB-Aufsteller daher auch bei seinen „AGB-Wartungsklauseln“ berücksichti­ gen, doch kann er das nicht tun, weil diese Klauseln nur dann ihren wirtschaftlichen Zweck erfüllen können, wenn sie jenen Spielraum vorbehalten, den der OGH als intransparent qualifiziert. Anlass zur Hoffnung besteht nur we­ nig. Immerhin hat der OGH seine Schran­ kenjudikatur noch nicht ausdrücklich auf Nicht-Hauptleistungs-Klauseln erstreckt, sondern das nur implizit getan, wenn auch

75) Im Widerspruch dazu beanstandete der 10. Senat nicht, dass jene Klausel, die er zu beurteilen hatte, auch „Steigerung von Kollektivvertragsgehältern“ zum Auslö­ ser des Angebotsrechts der Bank erklärte. 75a) Vgl in und bei FN 56 76) Ablehnend auch Schopper, VbR 2017, 75. 77) Dullinger, JBl 2013, 609 f.

78) OGH 5 Ob 160/15p, ÖBA 2016, 672 (Zöchling-Jud); 6 Ob 120/15p, ZFR 2017/95, 191 Klauseln 9 und 27; 9 Ob 26/15m, ÖBA 2016, 138 Klausel 8. 79) OGH 6 Ob 120/15p, ZFR 2017/95, 191 Klauseln 9 und 27; 9 Ob 26/15m, ÖBA 2016, 138 Klauseln 3 und 8. 80) Bollenberger, ÖBA 2017, 745.

Also: Klageabweisung? Mitnichten! Der 9. Senat fand zahlreiche Kritikpunkte. Zunächst lasse die Formulierung „Veränderungen der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingun­ gen“ nicht erkennen, welche Gesetze erfasst seien. Denkbar seien einerseits gesetzliche Änderungen, die unmittelbar das Bankgeschäft beträfen. Andererseits kämen aber auch Rechtsänderungen in­ frage, „die keinen Bezug zwischen einem Entgeltindikator und dem anzupassen­ den Kontoführungsentgelt“ herstellten, etwa „neue Bauvorschriften, die eine Gebäudesanierung erforderlich“ mach­ ten oder „eine Steigerung der Personal­ kosten durch eine gesetzliche Erhöhung des Überstundenzuschlags“.75) Der Ver­ braucher würde zudem im Unklaren darüber gelassen, wie sich Gemeinkosten, die nicht einer bestimmten Dauerleistung zuzuordnen seien, auf seine Entgeltver­ einbarung auswirkten. Letztlich sei auch der „nicht näher präzisierte Ausdruck ‚Rahmenbedingungen‘ (Welche?), die sich durch Maßnahmen der ‚Aufsichts­ behörde‘ (Finanzmarktaufsicht? Öster­ reichische Nationalbank? Interne Auf­ sichtsbehörde der Bank?)“ veränderten, „nicht ausreichend bestimmt“.

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AGB-Änderung

wiederholt.80) Ebenso ist die Begründung ausständig, warum von solchen Klauseln eine ebenso große Gefahr der nachträg­ lichen Veränderung des subjektiven Äqui­ valenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung ausgeht wie von Entgelt­ änderungsklauseln. Und schließlich be­ tont der OGH in anderem Zusammenhang selbst, dass „auch sorgfältigste Parteien nicht für alle Wechselfälle der undurch­ schaubaren Zukunft vertraglich vorsorgen können, sodass sie im besonderen Maße des Schutzes der Rechtsordnung bedür­ fen”.81) Warum sollte bei Zustimmungs­ fiktionsklauseln anderes gelten?

4. Schluss Wer in AGB kein reines Übel sieht oder auf ihre Verwendung angewiesen ist, den muss diese Entwicklung alarmiert zurück­ lassen. Sollte der OGH die dargestellte „Klauseljudikatur“ fortsetzen und sogar auf Individual­ verfahren übertragen82), dürfte in der Vergangenheit kaum ein AGB-Verwender die zahlreichen Hürden für eine wirksame Geltungsvereinbarung genommen haben – und selbst pro futuro werden viele vor dem Ziel stolpern. Die strengen Vorgaben der Judikatur gelten ja nicht nur für große Unternehmen wie Banken und Versicherungen, sondern ebenso für KMU und Ein-Mann-Un­ ternehmen. Und selbst die glücklichen Ankömmlinge scheinen für immer in den einmal vereinbarten AGB gefangen, ohne jede realistische Chance, sie ans nächste Klauselurteil oder die nächste Gesetzes­ novelle anzupassen, von kaufmännischen Wünschen ganz zu schweigen. Adieu ABB, pfiat euch AGB  – oder doch Recht­ sprechungswende?  ◆

Literaturverzeichnis Apathy / Iro / Koziol (Hg), Öster­ reichisches Bankvertragsrecht2 I (2007), III (2008). Avancini / Iro / Koziol, Österreichi­ sches Bankvertragsrecht1 II (1993). Bollenberger, Änderung von Bankver­ trägen im Massengeschäft, ÖBA 2017, 741. Bollenberger, Vertragsabschluss unter beiderseitig verdünnter Willensfreiheit, ÖBA 2016, 26.

81) Etwa OGH 3 Ob 132/15f, JBl 2016, 526 (Radler) = ecolex 2016, 376 (Melcher); 5 Ob 4/14w, ZFR 2015/46, 91; 1 Ob 340/98a, RdW 1999, 589; ebenso Feny­ ves, Dauerschuldverhältnis 189. 82) Dem ist nicht zwingend so, siehe etwa OGH 7 Ob 66/12z, ÖBA 2013, 672 und dazu Riss, ÖBA 2013, 650 ff.

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Abhandlungen

Bankkonzernrevision

Prüfrechte der internen Bankkonzernrevision bei grenzüberschreitenden Sachverhalten

Zugleich ein Beitrag zu den sachlichen und örtlichen Schranken der Konzernrevision nach BWG

Die Konzernrevision stellt ein zentrales Überwachungsinstrument in Bankengruppen dar. Sie soll – vor allem auch in grenzüberschreitend operierenden Bankengruppen – Schwachstellen und Risiken im operativen und strategischen Bereich identifizieren, Probleme analysieren, Verbesserungsvorschläge zur Beseitigung der Schwachstellen erarbeiten und ein effizientes Internes Kontrollsystem sicherstellen. Damit unterstützt die Konzernrevision die Überwachungs- und Steuerungsaufgaben der Geschäftsleitung der Muttergesellschaft. Unklar ist jedoch, wie weit die Einsichts- und Informationsrechte der Konzernrevision reichen bzw inwieweit nachgeordnete Gesellschaften der Bankengruppe Geheimhaltungspflichten zu wahren haben. Das nachfolgende Manuskript erörtert das Verhältnis zwischen Bankenaufsichtsrecht und Datenschutzrecht. Stichwörter: Konzernrevision, Interne Revision, Prüfrechte, Prüffelder, Einsichtsrechte, Datenschutz. JEL-Classification: M 42, K 33, G 21.

The rapid increase in regulatory requirements in European banking supervision law has made internal audit more than ever, a third line of defense. In order to ensure a comprehensive control mechanism – also and in particular in banking groups – the auditors must have extensive access to all relevant business activities and processes. This is all the more true the more complex the structure and activities of a banking group are, espe­cially among subordinate companies abroad. In the case of cross-border revisions in particular, the IA‘s inspection rights could diverge due to differing legal ÖBA 1/19

Prof. Dr. Nicolas Raschauer, Pro­ rektor Forschung und Transfer sowie Inhaber des Propter-­ Homines-Lehrstuhls für Bank- und Finanzmarktrecht am Institut für Wirtschaftsrecht der Universität Liechtenstein, Vaduz; e-mail: finanzmarktrecht@uni.li

situations between the parent company and the subsidiary and, among other things, create problems for monitoring the consolidation. The present article concretely addresses the rights and obligations of the internal banking group audit and focuses on the inspection rights of this organizational unit in the course of its cross-border audit activities.

1. Hintergrund Durch den rasanten Anstieg regula­ torischer Anforderungen im EU-Bankenaufsichtsrecht wird die Interne Revision (im Folgenden „IR“) als third line of defense1) stärker denn je herausgefordert. Zur Sicher­ stellung eines umfassenden Kon­trollmechanismus – auch und insbesondere in Bankengruppen – bedarf es weitgehender Einsichtsmöglichkeiten der Revision in alle relevanten Geschäftsbereiche und Prozesse. Dies gilt umso mehr, je komplexer die Struktur und Aktivitäten einer Bankengruppe ausgestaltet sind, insbesondere bei nachgeordneten Unternehmen im Ausland.

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Nicolas Raschauer / Thomas Stern

Photo:  © CHSH-Arnold Pöschl

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MMag. Dr. Thomas Stern, Senior Spezialist bei der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein, Vaduz, sowie assoziierter Wissenschaftler an der Universität Liechtenstein, Vaduz; e-mail: finanzmarktrecht@uni.li

Gerade bei grenzüberschreitenden Revisionen könnten die Einsichtsrechte der IR aufgrund divergierender Rechtslagen zwischen Stammhaus und Tochter­ unternehmen auseinanderfallen und in der Folge unter anderem Probleme für die Überwachung der Konsolidierung kreieren. Der vorliegende Beitrag widmet sich konkret den Rechten und Pflichten der Internen Bankkonzernrevision (im Folgenden „K-IR“) und fokussiert hierbei auf die Einsichtsrechte dieser Organisa­ tionseinheit im Zuge ihrer grenzüber­ schreitenden Revisionstätigkeiten.

2.  Interne Revision – ­Euro­päische Rechtsgrundlagen Trotz ihrer hohen praktischen Bedeutung wird die Funktion der IR in den bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen

1) Siehe ua Schmidbauer/Ziebermayr in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka (Hrsg), BWG/CRR-Kommentar (2017) § 42 Rz 59.

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Raschauer / Stern auf europäischer Ebene weiterhin explizit entweder gar nicht („CRD“2)) oder nur am Rande im Zusammenhang mit institutsspezifischen Berechnungsmethoden der Ordnungsnormen („CRR“3)) erwähnt.4) Der europäische Gesetzgeber geht damit (zumindest in spezifischen Fällen) von der Existenz einer IR aus, ohne aller­ dings diese Funktion europarechtlich näher zu determinieren.5) Systematisch betrachtet bildet die IR damit einen Teil der „Regelungen für die Unternehmensführung und -kontrolle“ (Art 74 Abs 1 CRD6)): Solche Regelungen haben ua angemessene interne Kon­ trollmechanismen zu umfassen, die Art, Umfang und Komplexität der betriebenen Bankgeschäfte berücksichtigen (Abs 2 art cit). Die internen Kontrollmechanismen gem CRD stehen somit für einen Überbe­ griff für das prozessabhängige Interne Kontrollsystem (IKS) und die prozess­ unabhängige IR.7)

Abhandlungen K-IR ergibt sich somit direkt aus Art 74 Abs 1 iVm 109 Abs 2 CRD.

3.  Interne Revision – Öster­ reichische Rechtsgrundlagen Gem § 42 Abs 1 BWG haben Kreditinstitute und Finanzinstitute eine „inter­ ne Revision einzurichten, die unmittel­ bar den Geschäftsleitern untersteht und ausschließlich der laufenden und um­ fassenden Prüfung der Gesetzmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des gesamten Unternehmens dient“.

Im BWG unterscheidet der österreichische Gesetzgeber ausdrücklich zwischen IKS (§ 39) und IR (§ 42).9) Die Trennung ergibt sich zudem klar aus § 39 Abs 2 letzter Satz BWG, wonach die IR die Zweckmäßigkeit und Anwendung des IKS mindestens einmal jährlich zu prüfen hat. Trotz dieser strukturellen Trennung kann die Einrichtung einer IR als Teil der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach § 39 BWG betrachtet werden.10)

Gem Art 109 Abs 2 CRD („Anwendungsebene“) sind angemessene interne Kontrollmechanismen auch auf (sub-) konsolidierter Ebene sicherzustellen.8) Die Verpflichtung zur Einrichtung einer

In Kreditinstitutsgruppen obliegt dem übergeordneten Kreditinstitut (KI) gem § 30 Abs 5 BWG die Erfüllung der Aufgaben der K-IR (§ 42 Abs 7).11)

2) Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wert­ papierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl 2013 L 176/338. 3) Verordnung (EU) Nr 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapier­ firmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 646/2012, ABl 2013 L 176/1. „Verweise“ auf die IR finden sich in Art 191, 221 Abs 4 Buchstabe h, 225 Abs 3 Buchstabe d, 259 Abs 3 Buch­ stabe g, 228, 292 Abs 1 Buchstabe f, 293 Abs 1 Buchstabe h, 321 Buchstabe e, 368 Abs 1 Buchstabe CRR; zumeist erfolgen diese Verweise im Zusammenhang mit internen Modellen. 4) Vgl Kessler in Dellinger (Hrsg), BWGKommentar (Jänner 2016) § 42 Rz 13; Schmidbauer/Ziebermayr, § 42 Rz 12. 5) Als Anforderung wird einzig in Art 368 Abs 1 Buchstabe e CRR die ausreichende Anzahl und fachliche Eignung der Re­visionsmitarbeiter im Zusammenhang mit der Prüfung von internen Modellen gefordert; vgl Mikulik in Laurer/ M. Schütz/Kammel/Ratka (Hrsg), BWG/ CRR-Kommentar (2017) Art 368 CRR Rz 2. 6) Hervorhebung nicht im Original. 7) Vgl EBA, Guidelines on internal governance (EBA/GL/2017/11) 198. 8) Vgl EBA, Guidelines on internal governance (EBA/GL/2017/11) 199.

9) Vgl hierzu auch § 25a Abs 1 Z 3 dt KWG: Die Norm unterteilt die internen Kon­ trollverfahren ausdrücklich in IKS und, getrennt davon, die IR. 10) Höllerer/Puhm/Stern in Dellinger, BWGKommentar (2017) § 39 Rz 14. 11) Die parallele Verpflichtung zur Etablierung von IKS und IR auch auf konsolidierter Ebene (§§ 30 Abs 7, 42 Abs 7 BWG) ist systematisch konsequent und hinsichtlich der Anwendungsebene von Art 74 Abs 1 iVm 109 Abs 2 CRD auch RL-konform. Die in § 42 Abs 7 BWG normierte funktionale Zuordnung der Aufgaben der K-IR zum übergeordneten KI dürfte vom Gesetzgeber aber recht flexibel gesehen werden. So lässt § 42 Abs 6 BWG weiterhin den Verzicht auf eine e­ igene Organisationseinheit auf Solo-Ebene zu, wenn „im Rahmen [Hervorhebung durch Autoren] der Kredit­ institutsgruppe oder des Sektorverbundes eine eigene Organisationseinheit für die interne Revision besteht“ (zuletzt erweitert durch BGBl I Nr 149/2017); siehe schon Keinert, Organisation der Innen­ revision, insbesondere Möglichkeiten ­ihrer Auslagerung nach § 42 Abs 6 BWG, ÖBA 2011, 81. Im Gegensatz zu § 42 Abs 7 behauptet § 42 Abs 6 letzter UAbs BWG damit scheinbar Fälle, in denen die K-IR auch einen dezentral-funktionalen Charakter („im Rahmen“) aufweisen kann. Schon die ErläutRV zu BGBl 532/1993, 1130 BlgNR 18. GP 144, begründeten die funktionale Zuteilung zum übergeordneten KI ausschließlich mit deren Praktikabilität. Um diesen vermeintlichen Normwiderspruch aufzulösen, kann vermutet werden,

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Gesellschaftsrechtlich verlangen etwa § 82 AktG und § 22 GmbH die Einrichtung eines internen Kontrollsystems. Ausdrückliche Vorgaben zur Einrichtung einer IR finden sich im Gesellschaftsrecht jedoch nicht.12) Allerdings fordert § 92 Abs 4a Z 4 lit b AktG die Überwachung des internen Revisionssystems durch den Prüfungsausschuss.

4. Prüffelder Die Aufgabengebiete (Prüffelder) der IR werden teilweise gesetzlich (§§ 39 Abs 2 letzter Satz, 42 Abs 1 und 4 BWG, § 32 WAG 2018), spezieller aber durch Marktpraktiken13) und durch behördliche Erwartungshaltungen14), vorgegeben. Die Prüfung der Gesetzmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßig­ keit des gesamten Unternehmens (§ 42 Abs 1 und 4) sowie des IKS (§§ 39 Abs 2, 42 Abs 4 Z 5) inkludiert die Revision sämtlicher Betriebs- und Geschäftsbereiche sowie -abläufe eines KI (inkl Verfahren zur Geldwäschereibekämpfung und ICAAP/ILAAP), die bankinternen Ordnungen und Arbeitsanweisungen15) einschließlich die Revision von Buch-

12) 13) 14)

15)

dass sich die K-IR (im übergeordneten KI) funktional bei den IR in den je­ weiligen (nachgeordneten) Entitäten (als Er­füllungsgehilfen der K-IR) bedienen darf, solange dies die Effektivität und Effizienz der Revisionstätigkeit erhöht und weder zu einer Selbstprüfung noch zu einem anderen möglichen Interessenkonflikt führt. Vgl auch Kessler, § 42 Rz 122; weitergehend Keinert, ÖBA 2011, 81. Gerade in komplexeren Strukturen wie in mehrstufigen KI-Gruppen oder -Sektorverbünden dürfte es unter den oben genannten Bedingungen damit grundsätzlich zulässig sein, dass nach- oder zugeordnete Institute funktional gegenüber anderen nachgeordneten Entitäten als K-IR auf­ treten. Die Verantwortung verbleibt aller­ dings stets beim übergeordneten KI. Vgl Schmidbauer/Ziebermayr, § 42 Rz 14. Siehe etwa BCBS, The internal audit function in banks (2012). Siehe etwa FMA Österreich, FMA-Mindeststandards für die interne Revision (FMA-MS-IR) (18.2.2005). FMA Öster­ reich, FMA-Mindeststandards zum Risikomanagement und zur Vergabe von Fremdwährungskrediten und Krediten mit Tilgungsträgern (FMA-FXTT-MS) (1. 6. 2017) Rz 9; FMA Österreich, FMAMindeststandards für die Erstellung eines Notfallkonzeptes iSd § 30 InvFG 2011 sowie § 39 BWG (1.9.2011) Rz 2. Vgl FMA Österreich, FMA-Mindeststandards für die interne Revision (FMA-MSIR); Siegl, FMA-Mindeststandards für die interne Revision („FMA-MS-IR“), ÖBA 2005, 742; Schmidbauer/Ziebermayr, § 42 Rz 54 f.

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Abhandlungen haltung, Risikobewertungs- und Datenverarbeitungssystemen (vgl § 32 WAG 2018).16)

Für die K-IR normiert § 42 Abs 7 BWG keine expliziten Prüffelder.17) Durch den gesetzlichen Auftrag, wonach die IR des übergeordneten Instituts die Aufgaben der K-IR zu übernehmen hat, sowie in Zusammenschau mit den einschlägigen ErläutRV liegt allerdings eine zweckgemäße Orientierung an den Pflichten nach Abs 1 par cit nahe.

Bankkonzernrevision Soloebene in den Beteiligungen selbst zu umfassen. Andernfalls wäre zB die Prüfung der IR auf Tochterebene durch die K-IR nicht gewährleistet und die gesetzliche Pflicht zur umfassenden Prüfung nicht erfüllt. Die Zulässigkeit solcher­ art Prüfungen endet jedoch dort, wo die Auto­nomie des Tochterunternehmens unverhältnismäßig untergraben wird.20)

5.  Prüf- und Einsichtsrechte

Die Verpflichtung der K-IR zur Prü­ fung auf (sub-)konsolidierter Lage (vgl § 39 Abs 2 iVm § 42 Abs 7 BWG; bzw Art 109 Abs 2 CRD und Art 11 Abs 1 CRR) ist im Lichte einer effektiven und umfassenden Revisionstätigkeit uE weit auszulegen und nicht bloß auf den ab­strakten Konsolidierungskreis (als Fiktion eines Gesamtorganismus, der Intra-­Gruppen-Vorgänge neutralisiert) zu beschränken, sondern hat gegebenenfalls, dh unter Berücksichtigung des risikobasierten Ansatzes, auch Prüfungen auf

Die Prüf- und Einsichtsrechte werden im BWG weder für die IR noch für die K-IR explizit verankert. Eine Vorgabe für die Rechte der K-IR verleihen jedoch wiederum die maßgebenden Rechtsgrundlagen des EU-Bankaufsichtsrechts. Gem Art 109 Abs 2 erster Satz CRD haben die Institute zu gewährleisten, dass „die Regelungen, Verfahren und Mechanismen des Abschnitts II [Vorgaben zu internen Kontrollmechanismen nach Art 74 CRD; Anm der Autoren] kohärent und gut in­ einander greifen und alle für die Aufsicht relevanten Daten und Informa­tionen vor­ gelegt werden können.“ (Art 109 Abs 2 erster Satz CRD). Spiegelbildlich normiert Art 11 Abs 1 CRR, mit expliziter Stützung auf die seitens des Instituts einzurichtenden in­ ternen Kontrollmechanismen, ebenso eine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verarbeitung und Weiterleitung der für die (Säule I-)Konsolidierung notwendigen Daten.21) Da die K-IR einen Teil der internen Kontrollmechanismen bildet, ist dieser ebenso der Zugang zu allen erforderlichen Daten zu gewähren. Die Verpflichtung zum Informa­ tionsaustausch erfasst sämtliche Unternehmen des Konsolidierungskreises22), ungeachtet dessen, ob es sich hierbei um Institute gem Art 4 Abs 1 Z 3 CRR iVm Art 2 CRD handelt oder nicht (vgl Art 109 Abs 2 zweiter Satz CRD).

16) Für Details zu den Prüfpflichten siehe Schmidbauer/Ziebermayr, § 42 Rz 72 ff; Kessler, § 42 Rz 45 ff; sowie EBA, Guide­lines on internal governance (EBA/ GL/2017/11) Rz 201 ff. 17) Vgl auch Siegl, ÖBA 2005, 742. Eine Auflistung der Aufgaben der K-IR findet sich jedoch ua bei Kessler, § 42 Rz 120. 18) Irritierend ist freilich weiterhin, dass § 42 Abs 7 BWG prominent den Begriff des Konzerns verwendet, die Verpflichtung zur Einrichtung einer K-IR jedoch die (potentiell engere) Kreditinstitutsgruppe nach § 30 BWG adressiert (vgl § 30 und 59 BWG); vgl auch Schirk/Stern in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka (Hrsg), BWG/CRR-Kommentar (2017) Art 18 CRR Rz 20 f. 19) Vgl ErläutRV 1130 BlgNR 18. GP 144 (FN 11). 20) Vgl Schmidbauer/Ziebermayr, § 42 Rz 113. Da die K-IR im Konzerninter­ esse tätig und zur umfassenden Prüfung

verpflichtet ist, ist von einer korre­ spondierenden Richtlinienkompetenz der K-IR (zB Vorgabe oder Ergänzung von bestimmten Prüfthemen und Prüfmethodologien) gegenüber den nachgeordneten IR auszugehen. Zur Sicherstellung der Konsistenz der konzernweiten Revisionstätigkeit müsste der K-IR auch regelmäßig eine qualitätssichernde Funktion (zB bei Finalisierung von Prüfberichten) zukommen. 21) Vgl Schirk/Stern in Laurer/M. Schütz/ Kammel/Ratka (Hrsg), BWG/CRR-Kommentar (2017) Art 11 CRR Rz 25 ff. 22) Vgl EBA, Guidelines on internal governance (EBA/GL/2017/11), Rz 82. 23) Dies wird auch nicht durch Art 109 Abs 3 CRD unterlaufen, wonach die Be­ stimmungen zur internen Unternehmensführung und -kontrolle (Titel VII Kapitel 2 Abschnitt II CRD) nur dann nicht in Bezug auf Tochterunternehmen in Drittländern gelten, wenn das über-

Damit dient die K-IR „der laufen­ den und umfassenden Prüfung der Ge­ setz­mäßig­keit, Ordnungsmäßigkeit und Zweck­mäßigkeit“ der gesamten KIGruppe (§ 42 Abs 1 analog).18) Gem den ErläutRV zur Stammfassung des BWG 199319) hat die K-IR dabei insbesondere „die formelle und materielle Ordnungs­ mäßigkeit der Konzernrechnungslegung, die Einhaltung der Ordnungsnormen die­ ses Bundesgesetzes und die Zweckmäßig­ keit der Aufbau- und Ablauforganisation im Konzern zu prüfen“. Die Formulierung „insbesondere“ stellt den demonstrativen Charakter dieser Auflistung klar und verleiht der K-IR ausreichend Spielraum zur Interpretation der Wesentlichkeit der Prüffelder zwecks Sicherstellung eines risikobasierten Prüf­ ansatzes.

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Das konsolidierende Mutterinstitut hat über das gruppeninterne IKS (inkl der K-IR) somit sicherzustellen, dass es alle „für die Aufsicht relevanten Daten und Informationen“ (Art 109 Abs 2 dritter Satz CRD) von den Tochterunternehmen einholen kann, unabhängig davon, ob sich deren Sitz im In-, im EWR-Ausland oder in einem Drittstaat (zB Schweiz, Serbien, USA usw) befindet.23) Dies umfasst ua die Einrichtung eines effektiven Berichtswesens zur Sicher­ stellung der geforderten Durchschau auf konsolidierter Ebene.24)

Von der konsolidierten Durchschau erfasst sind alle im Konsolidierungskreis befindlichen regulierten Unternehmen (Art 109 Abs 2 zweiter und dritter Satz CRD). Auch gilt Art 11 Abs 1 zweiter und dritter Satz CRR gleichfalls für das konsolidierende Institut als auch für die konsolidierten (regulierten) Unternehmen; diese sind gemeinsam für die Sicher­ stellung des Informationsaus­tausches verantwortlich.25)

Nationale Gesetzgeber im EWR dürfen somit keine innerstaatlichen Regelungen vorsehen, die eine Vorlagepflicht nach Art 109 Abs 2 dritter Satz CRD oder Art 11 Abs 1 CRR behindern (data ring fencing26); vgl auch Art 124 Abs 1 CRD). Argumentum a maiore ad minus folgt daraus, dass scheinbar entgegenstehende nationale Geheimhaltungspflichten, denen eine Tochtergesellschaft unterliegt, europarechtskonform dahingehend zu interpretieren sind, dass ein Informationsaustausch innerhalb der Bankengruppe prinzipiell im Interesse einer effektiven Konzernsteuerung zulässig ist. Innerhalb des EWR wird damit ein Informationsaustausch insoweit sichergestellt, als der Austausch „für die Konsolidierung erforderliche Daten“ (Art 11 Abs 1 CRR) oder „für die Aufsicht rele-

geordnete Institut die Rechtswidrigkeit der Anwendung dieser Anforderungen im Drittland nachweisen kann (vgl EBA, Guidelines on internal governance [EBA/ GL/2017/11] Rz 87). Die Verpflichtung zur Datenherausgabe basiert hingegen auf Abschnitt V (Art 109 Abs 2 CRD) und wird durch Art 109 Abs 3 CRD nicht eingeschränkt. 24) Vgl Schirk/Stern, Art 11 Rz 8. 25) Die zuständige Behörde könnte daher sowohl vom konsolidierenden Institut als auch vom Institut, das die Beteiligung direkt hält, die Herstellung des recht­mäßigen Zustands nach § 70 Abs 4 Z 1 BWG verlangen. Die Verpflichtung entfällt nur für Unternehmen, die gem Art 19 CRR aus dem Konsolidierungskreis entlassen wurden; vgl Schirk/Stern, Art 11 Rz 28. 26) So dürfen auch nationale Bankgeheimnisregelungen die aufsichtliche Konsolidierung nicht behindern.

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Raschauer / Stern vante Daten“ (Art 109 Abs 2 erster und dritter Satz CRD) betrifft. Der Wortlaut dieser Bestimmungen legt im Zweifelsfall eine sehr breite Interpretation der betroffenen Daten nahe, da die Perspektive der Relevanz sowohl intern (Art 11 CRR; „aufsichtliche Konsolidierung“) als auch extern (Art 109 CRD; „Aufsicht“) zu prüfen ist. Personenbezogene Daten (als Referenz) sowie Informationen, die unter das Bankgeheimnis fallen (§ 38 BWG), sind im Grundsatz damit umfasst.27) Bei Tochterunternehmen in Dritt­ staaten stellt sich freilich das Problem der Nichtanwendbarkeit von Art 109 Abs 2 dritter Satz CRD bzw Art 11 Abs 1 dritter Satz CRR auf Soloebene (im Drittstaat), wodurch die Norm direkt nur einseitig zulasten des übergeordneten Instituts im EWR gilt. Kann das übergeordnete Institut den Informationsaustausch allerdings nicht sicherstellen, dh erhält die K-IR zB nicht sämtliche erforderlichen Daten aus dem Unternehmen im Drittstaat, so verletzt das Institut seine Verpflichtung nach § 39 Abs 2 iVm § 42 Abs 7 BWG auf konsolidierter Ebene (Verletzung einer Säule-II-Bestimmung).28) Bemerkenswerterweise gilt dies nicht im Rahmen der Säule-I-Konsolidierung, wenn das zur Konsolidierung verpflichtete Institut eine Bewilligung nach Art 19 Abs 2 lit a CRR erhalten hat29) und das Drittstaatsunternehmen damit aus dem Konsolidierungskreis ausnehmen darf. In der Essenz ist die Beteiligung an einem konsolidierten Unternehmen in einem Drittstaat, das nicht sämtliche erforderlichen Daten zur Verfügung stellen kann, unzulässig. Die Prüf- und Einsichtsrechte der K-IR sind damit auch für Beteiligungen im Drittstaat vollinhaltlich und umfassend sicher­ zustellen.

Abhandlungen und Pflichten der K-IR ausgehen. Die Institute haben somit sicherzustellen, dass die K-IR für jedes Prüffeld über die dafür erforderlichen Prüf- und Einsichtsrechte verfügt. Innerhalb der KI-Gruppe sind Regelungen, die eine Herausgabe der notwendigen Informationen an die K-IR verhindert, unzulässig und würden eine Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflichten nach § 39 Abs 2 und 7 iVm § 42 Abs 7 BWG auf konsolidierter Ebene bedeuten. Dies gilt sowohl bei rein innerstaatlichen als auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten im EWR sowie bei Beteiligungen in Drittstaaten.

7.  Konzernrevision und Europäisches Datenschutzrecht 7.1. Allgemeines

Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl der europäische als auch der nationale Gesetzgeber von einer durchgehenden Kongruenz zwischen Rechten

Wie gezeigt wurde, soll die K-IR vor allem folgende Aufgabenstellung30) erfüllen: Sie ist aufgrund ihrer zwingenden Einrichtung (§ 42 Abs 7 BWG) ein Garant guter Corporate Governance im Konzern, Risikomanager und Bewahrer der Stakeholderinteressen, also der Ansprüche von Kapitalgebern, Kunden, Mitarbeitern und der Öffentlichkeit – das ist die Rolle, die nicht nur der Europäische Gesetzgeber, Aufsichtsbehörden, Finanzinvestoren, sondern auch die Öffentlichkeit der K-IR heute zusprechen. Die Erwartungen, die an eine K-IR herangetragen werden, sind daher groß. Drei von vier Stakeholdern gehen davon aus, dass Bilanzskandale und wirtschaftskriminelle Vorgänge der jüngeren Vergangenheit den Druck auf die Unternehmen erhöht haben, eine K-IR einzurichten.31) Neue gesetzliche Vorgaben, verschärfte Haftungsansprüche an Geschäftsleiter (siehe zB Art 65 ff CRD) sowie zunehmend strenger agierende externe Aufsichtsorgane haben die zuvor skizzierte Aufgabenstellung der K-IR verstärkt in den Fokus gerückt. Die K-IR stellt ein wichtiges Überwachungs- und Steue­ rungsinstrument dar, welches Schwachstellen und Risiken im operativen und

27) Vgl Schirk/Stern, Art 11 Rz 27. 28) Die Sicherstellung zum Informationsaustausch müsste in einem solchen Fall grundsätzlich schon vorab durch die FMA geprüft werden, sofern es sich bei dem Unternehmen im Drittstaat um ein KI handelt (Bewilligung nach § 21 Abs 1 Z 2 BWG), vgl Stern in Laurer/M. Schütz/ Kammel/Ratka (Hrsg), BWG/CRR-Kommentar (2017) Art 19 Rz 14. 29) Diese normative Erweiterung der DeMinimis-Regelung erscheint für ein prudentielles Regime tatsächlich über­ raschend, hat in der Praxis aber keinerlei Bedeutung. Siehe schon Stern, Art 19

Rz 11 ff. Die EBA schlug 2014 sogar eine Löschung von lit a vor, blieb bei der Europäischen Kommission aber bislang (auch unter Berücksichtigung der Vorschläge für CRR II) unerhört. Vgl EBA, Opinion of the European Banking Authority on the application of Articles 108 and 109 of Directive 2013/36/EU and of Part One, Title II and Article 113(6) and (7) of Regulation (EU) No 575/2013 (EBA/ Op/2014/11) (29.10.2014). 30) Dazu instruktiv Meeuwsen, Aufbau einer Internen Revision am Beispiel einer K-IR in Amling/Bantleon (Hrsg), Praxis der Internen Revision (2018) 177 ff.

6. Zwischenfazit

32

strategischen Bereich – gerade auch bei europäischen Tochtergesellschaften – identifiziert, Probleme analysiert, Ver­ besserungsvorschläge zur Beseitigung der Schwachstellen erarbeitet und ein effizientes IKS sicherstellt. Damit unterstützt die K-IR die Überwachungs- und Steu­ erungsaufgaben der Geschäftsleitung.

7.2. Problemstellung K-IR sind in Bankengruppen zunehmend mit dem Problem konfrontiert, dass EU-Tochtergesellschaften, aber auch Drittgesellschaften, die gesetzlich intendierte Kooperation zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften, etwa auf der Ebene des Informationsaustausches32), verweigern. Die Palette der Begründungen für die Verweigerung des Informationsaustausches bzw der Kooperation reicht von Datenschutzbedenken über die fehlende extraterritoriale Geltung des nationalen Bankwesengesetzes oder Gesellschaftsrechts bis hin zur fehlenden Zuständigkeit der K-IR für die Überprüfung der Gebarung der ausländischen Tochtergesellschaften. Aus der Gruppe der angesprochenen „Verweigerungstatbestände“ ragt das Datenschutzrecht heraus. Ist es inner­ halb einer Bankengruppe überhaupt zulässig, dass der zu Kontrollierende (ein Tochterinstitut) dem Kontrolleur (der K-IR) jegliche Auskunft aufgrund datenschutzrechtlicher Bedenken verweigert, wenn man die eingangs skizzierten Vorschriften des EU-Bankenaufsichtsrechts einmal bei Seite lässt? Prima vista scheint die Rechtslage gerade im Hinblick auf die seit 25.5.2018 in Geltung stehende Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)33) nicht eindeutig zu sein. Wir sind mit einem evidenten Inter­ essenkonflikt konfrontiert – auf der einen Seite steht die Geschäftsleitung der Muttergesellschaft der Bankengruppe samt K-IR, die zur umfassenden Sorgfalt verpflichtet ist und die Gesamtgruppe einschließlich nachgeordneter Tochtergesellschaften steuern muss (§§ 38 und 42 Abs 1, 7 BWG; 84 AktG etc) – dies bedingt einen umfassenden Einblick in

31) Meeuwsen (FN 30) 177. 32) Es liegt eine spezielle Form der Datenübermittlung (Offenlegung) zwischen verschiedenen Konzerneinheiten vor (vgl Art 4 Nr 2 DSGVO). 33) Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/ EG (Datenschutz-Grundverordnung), ABl 2016 L 119/1.

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Abhandlungen

Bankkonzernrevision regelmäßig eine Interessenabwägung zwischen privaten Geheimhaltungsinter­ essen (vgl in diesem Zusammenhang insbesondere Art 8 EMRK sowie Art 8 GRC) und öffentlichen Interessen, zu denen unter anderem auch die Bekanntgabe der Kontrollergebnisse zählt, vorzunehmen. Diese Interessenabwägung habe der Untersuchungsausschuss bei seiner gesamten Tätigkeit zu beachten.39)

Einschlägige, themenbezogene europäische Judikatur, die zur Lösung des

Problems konsultiert werden könnte, fehlt (soweit ersichtlich). In vergleichbarem Zusammenhang36) skizzierte der VfGH, unter anderem gestützt auf Art 8 Abs 1 GRC, einen möglichen Lösungsansatz und traf klare Aussagen zum Verhältnis zwischen dem Auskunftsrecht eines Kontrolleurs (hier: dem Untersuchungsausschuss des Nationalrates) und den zu Kontrollierenden (hier: den vorlagepflichtigen Organen des Bundes). In VfSlg 19.973/2015 hielt der VfGH zusammengefasst fest: Ohne umfassende Kenntnis aller Akten und Unterlagen im Umfang des Gegenstandes der Untersuchung sei die Erfüllung des dem Untersuchungsausschuss verfassungsgesetzlich übertragenen Kontrollauftrages nicht möglich.37) In diesem durch die Aufgaben des Untersuchungsausschusses begrenzten Umfang des Untersuchungsgegenstandes würden der Übermittlung der vom Untersuchungsausschuss angeforderten Akten und Unterlagen somit weder Art 8 EMRK sowie Art 8 GRC entgegenstehen. Das gleiche müsse umso mehr für die einfachgesetzlichen Bestimmungen des § 38 Abs 1 bis 4 BWG gelten. Jedes informationspflichtige Organ habe daher ohne Rücksicht auf sonst bestehende Verschwiegenheitspflichten die angeforderten Akten und Unter­ lagen im Umfang des Untersuchungsgegenstandes ungeschwärzt (unabgedeckt) vorzulegen.38) Aus der umfassenden Vorlagever­ pflichtung des informationspflichtigen Organs würde aber nicht die Befugnis des Untersuchungsausschusses oder seiner Mitglieder folgen, die aus den vorgelegten Akten oder Unterlagen gewonnenen Informationen in jedem Fall an die Öffentlichkeit zu bringen, auch nicht im schriftlichen Bericht gemäß § 51 VOUA. Der Untersuchungsausschuss habe vielmehr bei seiner Berichterstattung

34) Ausnahmen bestätigen die Regel: siehe etwa Deutschland, welches das Bankgeheimnis per 23.7.2017 abgeschafft hat (Aufhebung des § 30a dt StUmgBG). 35) Vgl allgemein Vorschriften von der Art des § 6 Abs 1 DSG (Datengeheimnis) bzw § 38 Abs 1 BWG (Bankgeheimnis) sowie vergleichbare Bestimmungen in anderen EWR- und Drittstaaten. 36) Nun könnte man einwenden, dass die Entscheidung des VfGH eine rein natio­ nale Fallkonstellation betraf und man die Aussagen des Gerichtshofes auf den vorliegend internationalen Sachverhalt nicht übertragen kann. Freilich sollte nicht übersehen werden, dass der VfGH seine Ausfassung (auch) unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Europäisches Datenschutzrecht bzw Art 8 GRC entwickelte. Es erscheint daher angezeigt, die Gedan-

ken des VfGH bei der nachfolgenden Diskussion zu berücksichtigen. 37) Vgl im Zusammenhang mit dem Prüfauftrag des Rechnungshofes schon VfSlg 4106/1961. 38) Vgl VfSlg 17.065/2003 und 19.834/2013 zu Verfahren nach Art 126a B-VG. 39) Nicht übersehen wird, dass diese Erkenntnis im Schrifttum kritisiert wurde (vgl statt vieler B. Raschauer, Bund – Verwaltung – Organ, JRP 2017, 110 [116 f]). Die Kritik bezieht sich aber weniger auf die Auslegung des Gerichtshofes im angesprochenen Erkenntnis betreffend die Auskunftspflicht vorlagepflichtiger Rechtsträger, sondern eher auf den ersichtlich falsch gezogenen Kreis der vorlagepflichtigen Organe (gem Art 53 B-VG) an sich (zumal etwa Beliehene oder ausgegliederte Rechtsträger nicht zu

den vorlagepflichtigen Organen zählen; anders VfSlg 19.903/2015). Zum örtlichen Geltungsbereich der GRC vgl unten unter Pkt 7.5.2. Vgl zB N. Raschauer/Riesz, Art 8 Rz 5 in Holoubek/Lienbacher (Hrsg), GRC (2014); Kingreen, Art 8 Rz 1 in Calliess/ Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV5 (2016). Siehe zB EuGH 21.12.2016, C-203/15 und C-698/15 (Tele2 Sverige AB), ECLI:EU:C:2016:970; anders etwa EuGH 6.10.2015, C-362/14 (Schrems), ECLI:EU:C:2015:650 (parallele Anwendbarkeit von Art 7 und 8 GRC, jedoch keine Bezugnahme auf Art 8 EMRK). Vgl zB VfSlg 19.892/2014; N. Raschauer/ Riesz, Art 8 Rz 6 in Holoubek/Lienbacher (Hrsg), GRC (2014).

die Geschehnisse in der Gruppe und einen laufenden ungestörten Informationsfluss zwischen den Gruppenmitgliedern.

Auf der anderen Seite sind nachgeordnete KI – auch und insbesondere in anderen EU-Staaten bzw Drittstaaten – zur Wahrung des Bankgeheim­ nisses34), oder allgemeiner: zur Wahrung der Verschwiegenheit im Interesse ­ihrer Kunden, Gläubiger etc verpflichtet, soweit keine Auskunftspflicht der Geheimhaltung(spflicht) vorgeht.35)

Bereits zuvor wurde gezeigt: Das österreichische Gesellschaftsrecht hilft für die Analyse des Verhältnisses zwischen K-IR und Tochtergesellschaften einerseits sowie Geschäftsleitern andererseits, was die Bestimmung von Rahmen und Schranken des wechselseitigen Informationsaustausches anlangt, nicht weiter. Zwar sind Bestimmungen von der Art des § 247 Abs 3 UGB oder §§ 30 Abs 8; 42 BWG von dem Verständnis geprägt, dass eine prinzipielle Auskunftspflicht der gruppenzugehörigen Tochtergesellschaften (auch jener außerhalb des Herkunftsstaates der Muttergesellschaft) gegenüber dem Mutterinstitut und daher auch gegenüber der K-IR besteht. Allerdings liegt der Einwand der fehlenden (örtlichen) Geltung der angesprochenen Vorschriften außerhalb des Sitzstaates der Muttergesellschaft auf der Hand.

Das nationale Gesellschaftsrecht kann daher den angesprochenen grenzüberschreitenden Interessenkonflikt nicht befriedigend lösen. Ein Lösungsansatz ergibt sich aus datenschutzrechtlicher Sicht nur unter Heranziehung des einschlägigen EU-Primär- und Sekundärrechts.

7.3.  Exkurs: Problemannäherung auf Basis höchstgerichtlicher Rechtsprechung

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Diese Sichtweise des Gerichtshofes sollte daher bei der Diskussion der gegenständlichen Konstellation berücksichtigt werden, zumal der VfGH seine Auffassung explizit (auch) am Maßstab des EU-Primär bzw -Datenschutzrechts entwickelte.

7.4.  Europäisches DatenschutzPrimärrecht – Art 7, 8 und 52 GRC Im Anschluss ist zu erörtern, ob das Europäische Datenschutzrecht spezifische Schranken für einen umfassen­ den Informationsaustausch zwischen Muttergesellschaft/K-IR und nachgeordneten Tochtergesellschaften in einer Bankengruppe enthält.40)

Die Untersuchung beschränkt sich dabei aus Platzgründen auf Art 8 iVm Art 52 Abs 1 GRC; auf Art 7 GRC sowie auf vergleichbare Regelungen in der EMRK bzw im nationalen § 1 DSG wird nicht gesondert eingegangen. Einerseits geht ein Teil der Lehre41) davon aus, dass Art 8 GRC lex specialis im Verhältnis zu Art 7 GRC sei; so wendet auch der EuGH in daten­ schutzrechtlichen Fällen oftmals Art 8 GRC als zentralen Auslegungsstandard an.42) Andererseits gleichen einander Art 7 GRC und Art 8 EMRK sowie § 1 DSG (abgesehen von den Schranken, die für Eingriffe in das Grundrecht jeweils einmal enger, einmal weiter formuliert sind).43) Während eine unmittelbare Anwendbarkeit des Art 8 GRC durch eine Mutter­ gesellschaft einer Bankengruppe ausweis-

40) 41) 42)

43)

33


Raschauer / Stern lich von Art 51 Abs 1 GRC44) nicht in Betracht kommt, können jedoch aus den genannten Bestimmungen der Art 8; 52 Abs 1 GRC konkrete Anforderungen an den nationalen Gesetzgeber abgeleitet werden, wenn er die Datenverarbeitung durch private Stellen bzw Fragen der Informationsübermittlung innerhalb einer Bankengruppe gesetzlich näher ausgestaltet. Eine (konkrete gesetzliche) Beschrän­ kung oder nähere Ausgestaltung des in Art 8 Abs 1 GRC niedergelegten Grundrechts auf Datenschutz ist nach Maßgabe der allgemeinen Eingriffsschranken nach Art 52 Abs 1 GRC zulässig.45) Nach dieser Norm unterliegt die Beschränkung (Ausgestaltung) des durch Art 8 GRC verbürgten Grundrechts den ◆ allgemeinen formellen Schranken des Art 52 Abs 1 Satz 1 GRC: Jeder Eingriff in das Grundrecht des Art 8 GRC– sei es durch innerstaatliches oder durch Unionsrecht (vgl Art 51 Abs 1 GRC) – bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage46) und darf die Wesensgehaltsgarantie des Art 52 Abs 1 nicht verletzen.47)

44) Danach gilt die GRC nur für die Organe der Union und jene der Mitgliedstaaten bei der Durchführung und Anwendung des Unionsrechts, nicht aber (unmittelbar) inter privatos (Art 51 Abs 1 GRC). Im Anlassfall ist davon auszugehen, dass der Anwendungsbereich des Unionsrechts (Anwendung der Art 11, 74, 109 CRD) eröffnet ist. 45) Vgl schon N. Raschauer, Das Grundrecht auf Datenschutz der Europäischen Grundrechtscharta und sein Verhältnis zur EMRK und der nationalen Grundrechtsordnung in Bammer ua (Hrsg), FS Machacek/Matscher (2008) 381 (396 f); weiterführend N. Raschauer/Riesz, Art 8 Rz 21 f in Holoubek/Lienbacher (Hrsg), GRC (2014) mwN. Art 52 Abs 2 und 3 GRC sind im gegenständlichen Zusammenhang nicht maßgeblich: Aus Art 52 Abs 2 GRC geht zunächst hervor, dass die Ausübung der durch die Charta anerkannten Rechte, folglich auch das Grundrecht auf Datenschutz, wenn und soweit es in den EU-Verträgen, also primärrechtlich, normiert ist, im Rahmen der dort festgesetzten Bedingungen und Grenzen zu erfolgen hat. Dies hilft im hier inter­ essierenden Zusammenhang nicht weiter, da in den Unionsverträgen, näherhin in den Art 39 EUV und Art 16 AEUV, keine expliziten Ausgestaltungsschranken formuliert sind. Dies lässt keinen anderen Schluss zu, als dass Art 52 Abs 2 GRC in diesem Fall nicht anzuwenden ist. Weiters ist auch Art 52 Abs 3 GRC nicht heranzuziehen. Dies ist damit zu begründen, dass Art 8 EMRK keine expliziten datenschutzspezifischen Regelungen ent­ hält. Vielmehr ist Art 8 GRC – so auch die Erläuterungen zur GRC – als eigenständiges Grundrecht zu qualifizieren, was bedeutet, dass es sich bei Art 8 GRC um kein „EMRK-akzessorisches Grundrecht“ handelt und folglich die SchrankenSchranken der EMRK auf Art 8 GRC

34

Abhandlungen

Erfasst wird dabei etwa die gesetzliche Ermächtigung einer privaten Stelle wie eine K-IR zur Verarbeitung personenbezogener Daten.

◆ besonderen materiellen Schranken des Art 52 Abs 1 iVm Art 8 Abs 2 GRC: Jeglicher Eingriff, daher auch die Übertragung der Befugnis zur Verarbeitung personenbezogener Daten auf eine private Stelle (etwa die K-IR), muss dem Verhältnis­ mäßigkeitsgrundsatz entsprechen, was bedeutet, dass der Eingriff im öffentlichen Interesse erfolgen, zur Zielerreichung geeignet und erforderlich sein48) und schlussendlich angemessen vorgenommen werden muss,49) wobei entsprechende Ausformungen dieses Grundsatzes unmittelbar in Art 8 Abs 2 enthalten sind. Mit anderen Worten ist ein Informa­ tionsaustausch innerhalb der Bankengruppe bzw die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch die K-IR kraft konkreter gesetzlicher Ermächtigung iSd Art 8 GRC zulässig, wenn die zuvor ge-

nicht anzuwenden sind. Daher kann als Ergebnis festgehalten werden, dass mangels Anwendbarkeit der Abs 2 und 3 die allgemeine Eingriffsklausel des Art 52 Abs 1 GRC für die Beurteilung eines Eingriffes in das Grundrecht auf Daten­ schutz gem Art 8 GRC heranzuziehen ist; vgl N. Raschauer/Riesz, Art 8 Rz 14 in Holoubek/Lienbacher (Hrsg), GRC (2014). 46) Dieser Rechtsnormvorbehalt ist weit auszulegen. Was schlussendlich als „gesetz­ liche Grundlage“ zu werten ist, ergibt sich nicht aus der GRC. Daher wird zwischen Maßnahmen der Union und solchen der Mitgliedstaaten zu differenzieren sein. Auf Unionsebene wird im Zweifel eine der Rechtssatzformen des Art 288 AEUV heranzuziehen sein, soweit ein gesetzlicher Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz erfolgen soll. Auf Ebene der Mitgliedstaaten werden dann nationale Verfassungsgrundsätze maßgeblich sein. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Mitgliedstaaten/die Union alle Maßnahmen, die zu Eingriffen in das Grundrecht ermächtigen, detailliert auszugestalten haben (es ist daher ein hoher Determinierungsgrad erforderlich; statt vieler zB EGMR 1. 7. 2008, Liberty, appl 58243/00). 47) Vgl die EB zu Art 52 GRC in Anlehnung an EuGH 13.4.2000, C-292/97, Karlsson Rz 45. Worin nun der Wesensgehalt des Art 8 gelegen sein könnte, lässt sich nur in einem konkreten Einzelfall durch Abwägung bestimmen. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass Eingriffe, die der „Abschaffung“ des Grundrechts gleichkommen, jedenfalls unzulässig sind. Vgl etwa Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht11 (2016) Rz 713. 48) Zur Auslegung des Begriffes Erforderlichkeit aus der Perspektive des Unionsrechts vgl zB EuGH 14. 12. 2008, C-524/06, ­Huber, ECLI:EU:C:2008:724, Rz 52, 58 f.

nannten Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind. Besteht hinsichtlich der K-IR keine konkrete gesetzliche Ermächtigung zur Datenverarbeitung, sondern nur eine allgemein gehaltene Aufgabenzuweisung nach Art des § 42 BWG,50) ist ein Informationsaustausch bzw eine Datenver­ arbeitung in der Bankengruppe zulässig, wenn51) ◆ dies (anlässlich der Erfüllung einer übertragenen Aufgabe) nach Treu und Glauben52), dh zu einem rechtmäßi­ gen Zweck53) erfolgt54) (Art 8 Abs 2 Satz 1 erste Alternative GRC); der Gegenstand der Erhebung persön­licher Daten muss in diesem Zu­sammenhang bestimmbar sein (das Ziel der Erhebung und der Verarbeitung der Daten müssen so genau wie möglich de­ finierbar sein); und ◆ der Betroffene, dessen Daten verarbeitet werden, der Datenverarbeitung bei Kenntnis der Sachlage der Datenverarbeitung ausdrücklich zustimmt55) (Art 8 Abs 2 Satz 1 zweite Alternative GRC); diese Einwilligung darf nur für

49) Notwendig ist ein Eingriff dann, wenn er zur Verfolgung eines tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Ziels der Union erfolgt, bzw um individuelle Rechte ­Dritter zu schützen (wie etwa das Leben oder die Gesundheit). Vgl Kingreen, Art 52 Rz 67, in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV5 (2016). 50) Aus Sicht der K-IR etwa dahingehend, die Einhaltung des FM-GWG in der Bankengruppe zu überprüfen (§ 42 Abs 4 Z 3 BWG). 51) Vgl N. Raschauer/Riesz, Art 8 Rz 14 in Holoubek/Lienbacher (Hrsg), GRC (2014). 52) Durch diese Zulässigkeitsvoraussetzung wird eine Auffangklausel geschaffen, um eine Datenverarbeitung auch bei Fehlen einer entsprechenden ausdrück­ lichen gesetzlichen Bestimmung als recht­ mäßig oder rechtswidrig qualifizieren zu ­können; vgl N. Raschauer/Riesz, Art 8 Rz 14 in Holoubek/Lienbacher (Hrsg), GRC (2014). 53) Insofern wird die Zugriffsmöglichkeit auf personenbezogene Daten und deren Verarbeitungsradius eingeschränkt sowie deren Verwendungsdauer festgelegt; vgl N. ­Raschauer/Riesz, Art 8 Rz 14 in ­ Holoubek/Lienbacher (Hrsg), GRC (2014). 54) Der Zweck der Erhebung bzw Verarbeitung muss bereits vor der Erhebung selbst feststehen. Eine spätere Änderung ist nur dann zulässig, wenn sie mit der ursprünglichen Zweckbestimmung vereinbar ist (N. Raschauer/Riesz, Art 8 Rz 14 in ­Holoubek/Lienbacher [Hrsg], GRC (2014). 55) Die Einwilligung besteht grundsätzlich in einer Willensbetätigung iSd § 863 ABGB, die auch konkludent erteilbar ist. Bloßes Schweigen stellt jedoch keine Einwilligung dar.

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Abhandlungen

Bankkonzernrevision

den konkreten Fall und nicht pauschal erteilt werden, weiters ist sie nur für einen bestimmten Zweck erteilbar und erfasst künftige Zweckänderungen nicht. Sollte der Betroffene, dessen Daten verarbeitet werden, der Verarbeitung – dh ua dem gruppeninternen Informationsaustausch – nicht zustimmen, ist eine Da­ tenverarbeitung ferner zulässig, wenn dies zum einen im Anlassfall zwecks Aufgabenerfüllung notwendig und zum anderen zur Erfüllung bestimmter legi­ timer Interessen erforderlich ist. Diese letzte (dritte) Alternative ist in Art 8 Abs 2 GRC nicht ausdrücklich vorgesehen,56) könnte jedoch in der letzten Alternative des Art 8 Abs 2 („oder eine sonstige gesetzlich geregelte57) legitime Grundlage“) Deckung finden.58) Konsequenterweise liegt bei Nichtvorliegen einer dieser Voraussetzungen im Zeitpunkt der Datenverarbeitung eine Verletzung des Grundrechts nach Art 8 GRC vor. Schon die bloße ungerechtfertigte Weitergabe persönlicher Daten in der Bankengruppe ist als solche Verletzung zu werten. Unerheblich ist, ob die Verarbeitung auch zum Nachteil für den Be­ troffenen führt59) oder die Informationen als sensibel60) zu werten sind. Aus dem Gesagten folgt, dass Art 8 Abs 2 GRC selbst konkrete (im gesamten EWR unmittelbar anwendbare) Schranken für die gesetzliche Ausgestaltung des Informationsaustauschs in der Bankengruppe zwischen nachgeordneten Tochtergesellschaften und der K-IR formuliert. Liegt daher im Anlassfall keine Zustimmung der Betroffenen, deren Daten verarbeitet werden sollen, für einen gruppenweiten Informationsaustausch vor, kann eine sonstige allgemein gehaltene gesetzliche Aufgabenstellung – wie etwa § 42 BWG – die K-IR oder § 39 BWG die Geschäftsleitung zur Einholung, Sichtung und Verarbeitung aller relevanten Informationen einschließlich personenbezogener Daten im Interesse einer effek-

tiven Gruppensteuerung ermächtigen und verpflichten. Die zuvor angesprochenen aufsichtsrechtlichen Ermächtigungsnormen des BWG legitimieren daher im Sinne des zuvor Dargelegten auch die Verarbei­ tung personenbezogener Daten im erforderlichen Umfang durch die K-IR. Die Entscheidung, was in diesem Zusammenhang erforderlich ist, dh, welche Daten zu verarbeiten sind, trifft prinzipiell die K-IR bzw die Geschäftsleitung, nicht aber eine informationspflichtige sonstige Gruppeneinheit.61) Das ergibt sich – sekundärrechtlich vorgegeben, jedenfalls hinsichtlich EU-Tochtergesellschaften – aus den Art 11 CRR, 109 Abs 2 CRD, welche Tochter­ gesellschaften zur Übermittlung von Daten an die K-IR verpflichten sowie – syste­ matisch-teleologisch betrachtet – aus der Funktion und Stellung der K-IR als wesent­liches Überwachungsinstrument auf Konzernebene. Hinsichtlich Drittstaatsgesellschaften ist aufgrund der Funktion der K-IR als konzernweites Überwachungs- und Steuerungs­instrument und aufgrund der Loyalitätspflichten der Tochtergesellschaft auf Konzernebene ebenfalls von einer Kooperations- und Übermittlungspflicht auszugehen;62) dies hat die Konzernleitung im Ergebnis sicherzustellen.63) Informationspflichtigen Stellen in der Bankengruppe können sich daher prinzipiell nicht auf scheinbar entgegenstehen­ de Geheimhaltungsbestimmungen wie das nationale Bankgeheimnis und dgl be­ rufen. Letztere Bestimmungen sind – wie gezeigt wurde – europarechtskonform64) dahingehend zu interpretieren, dass sie einem Informationsaustausch im Inter­ esse der effektiven, grenzüberschreitenden Konzernsteuerung nicht entgegenstehen. Siehe auch noch unten Punkt 7.5.2.

56) Die diesbezügliche Formulierung des Abs 2 ist (offensichtlich) bewusst allgemein gehalten. Überlegt werden könnte, ob damit nicht auch eine Güterabwägung in den Beziehungen inter privatos ermöglicht werden soll (ua aktuelle Adresse eines Schuldners, Kreditauskunft). 57) Diese Alternative wird hier als „allgemeine“ gesetzliche Ermächtigung verstanden, da die GRC zB auf gesetzliche Aufgabenzuweisungen in anderen Materienge­ setzen verweist. 58) Es ist davon auszugehen, dass Art 8 Abs 2 GRC die Datenverarbeitungsermächtigung der ehem DatenschutzRL 95/46/EG, was die Wendung „sonstige gesetzlich geregelte legitime Grundlage“ anlangt, nicht einschränken wollte. Diese unbestimmten Normbegriffe dürften vielmehr auf sonsti-

ge, nicht explizit durch Art 8 Abs 2 GRC erfasste Fälle von Datenverarbeitungen abzielen, sofern sie zumindest über eine gesetzliche Grundlage verfügen und mit den sonstigen Voraussetzungen des Art 8 Abs 2 GRC übereinstimmen. Folglich sollte dieser Erlaubnistatbestand weit ausgelegt werden. EuGH 20.5.2003, C-465/00, ORF, ECLI: EU:C:2003:294 Rz 74 f. Oder in den Worten der DSGVO: besonders schützenswert (Art 9 DSGVO). Vgl nochmals VfSlg 19.973/2015. Die auf der Hand liegende Gegenauf­ fassung, wonach die ausländische Tochtergesellschaft nicht zu einer umfassenden Kooperation verpflichtet ist, übergeht letztlich Funktion und Zweck der K-IR als konzernweites Steuerungsinstrument und

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7.5.  Europäisches DatenschutzSekundärrecht

Zu keiner anderen Auffassung gelangt man, wenn man die seit 25.5.2018 in Gel-

59) 60) 61) 62)

tung stehende DSGVO in die Betrachtung einbezieht. Unter der Überschrift „Rechtmäßig­ keit der Verarbeitung“ ordnet Art 6 Abs 1 DSGVO an, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter im Einzelfall nur rechtmäßig ist, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist: a. Die betroffene Person hat ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben; b. die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen; c. die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt; d. die Verarbeitung ist erforderlich, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen; e. die Verarbeitung ist für die Wahr­ nehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde; f. die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen65) oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.66) In diesem Zusammenhang ordnet Art 6 Abs 3 DSGVO an, dass die Rechts­ grundlage für die Datenverarbeitungen,

63) 64) 65) 66)

blendet die gesellschafts- und aufsichtsrechtlich präformierten Verhaltenspflichten der Tochtergesellschaften gegenüber der Konzernleitung aus. Würde man diese Auffassung zu Ende denken, hieße das, dass die K-IR in Drittstaatskonstellationen per se ineffektiv bleiben muss und zwecklos ist. Eine solche Auffassung überzeugt nicht. Oder sich als ultima ratio von der Tochtergesellschaft zu trennen. VfSlg 19.632/2012. Vgl ausführlich Artikel-29-Datenschutzgruppe, Stellungnahme 06/2014, 844/14/ EN (noch zur RL 95/46/EG). Buchstabe f gilt nicht für die von Behörden in Erfüllung ihrer Aufgaben vorgenommene Verarbeitung.

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Raschauer / Stern die auf Art 6 Abs 1 Buchstaben c und e gestützt wird, durch Unionsrecht oder nationales Recht festzulegen ist, dem der Verantwortliche67) unterliegt. Ferner ist es erforderlich, dass der Zweck der Verarbeitung in dieser Rechtsgrundlage festgelegt68) sein muss. Außerdem ordnet Art 6 Abs 3 D ­ SGVO an, dass das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten, welches eine Datenverarbeitung legitimiert, ein im öffent­ lichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen muss. Aus der Gruppe der zuvor gelisteten Tatbestände, welche einen Informa­ tionsaustausch in der Bankengruppe und die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch die K-IR im Einzelfall legitimieren könnten, ragen Art 6 Abs 1 Buch­ stabe c und f DSGVO (arg „Wahrung berechtigter Interessen“; „Erfüllung einer Aufgabe …“) heraus. 7.5.1.  Im Besonderen: Art 6 Abs 1 Bst c und f DSGVO als Rechtsgrundlage des Informationsaustausches in der Bankengruppe Erlaubt ist eine Datenverarbeitung und der damit verknüpfte Informationsaustausch in der Bankengruppe gem Art 6 Abs 1 Buchstabe c DSGVO grds, wenn der Verantwortliche (hier: die Muttergesellschaft einer Bankengruppe) einer Rechtspflicht nach Art des § 42 Abs 4 Z 3 BWG (Überprüfung der Einhaltung des FM-GWG) unterliegt und die Datenver­ arbeitung in diesem Zusammenhang – hier: Stichwort effektive Konzernsteuerung – erforderlich ist.69) Was demgegenüber, wenn man auf Art 6 Abs 1 Buchstabe f DSGVO Bezug nimmt, als berechtigtes Interesse zu gelten hat, bestimmt die Vorschrift nicht ausdrücklich. Der Begriff ist erkennbar weiter als der des „lebenswichtigen Interesses“ im Sinne von Art 6 Abs 1 Buchstabe d DSGVO. Insgesamt spricht damit viel dafür, dass unter dem „berechtigten Interesse“, wie es Art 6 Abs 1 Buchstabe f DSGVO vor Augen hat, jedes (rechtmäßige, anzuerkennende) ideelle, wirtschaftliche oder legale Interesse des Verantwortlichen oder eines Dritten zu verstehen ist.70)

67) Verantwortlicher im Sinne des Art 4 Nr 7 DSGVO ist in unserem Fall die Muttergesellschaft der Bankengruppe. 68) Der Zweck der Datenverarbeitung muss dabei nicht explizit im Normtext genannt werden, sondern kann sich auch aufgrund der Interpretation der Norm im Einzelfall

36

Abhandlungen Daher könnte etwa die Pflicht der Muttergesellschaft (ihrer Geschäfts­ leitung) bzw der K-IR gem § 42 BWG, strafrechtsrelevante Verdachtsfälle zu untersuchen bzw aufzuklären oder diesen präventiv entgegenzuwirken, die Verarbeitung von personenbezogenen Daten bzw den gruppeninternen Informationsaustausch rechtfertigen.71) 7.5.2.  Maßgeblichkeit des EU-Datenschutzrechts in Drittstaaten? Bereits zuvor wurde unter Pkt 5. dargelegt, dass Adressat des der K-IR übertragenen Informations- und Auskunftsrechts alle im Konsolidierungskreis befind­lichen regulierten Unternehmen, dh alle nachgeordneten Tochtergesellschaften der Bankengruppe sind, gleichgültig, wo sich ihr Sitz befindet. Nun könnte man einwenden, dass das Europäische Datenschutzrecht und das EU-Bankaufsichtsrecht in Drittstaaten (etwa Schweiz, USA, Serbien etc) nicht maßgebend ist und Tochtergesellschaften aus Drittstaaten nicht der Informationserteilungspflicht gegenüber ihrer EU-Muttergesellschaft unterliegen.72)

Hinsichtlich der GRC ist dieser Einwand prima vista zumindest nicht unberechtigt. Aus Art 51 Abs 1 GRC ergibt sich, dass die GRC in Drittstaaten nicht anzuwenden ist. Allerdings kann aus dieser Bestimmung für die Lösung der Frage des örtlichen Geltungsbereichs des Europäischen Datenschutzrechts bzw der Informationserteilungspflicht der Tochtergesellschaft nichts gewonnen werden, da die GRC inter privatos nicht unmittelbar zur Anwendung gelangt und die Art 8; 52 Abs 1 GRC im Ergebnis nur Vorgaben für die Ausgestaltung des Grundrechts auf Datenschutz durch Stellen der EU und der Mitgliedstaaten enthält. Daher bleibt fraglich, wie nun gesetzliche Konkretisierungen gem Art 52 Abs 1 GRC zu sehen sind, welche Art 8 GRC ausgestalten und die K-IR zum Informationsaustausch und zur Verarbeitung personenbezogener Daten auch gegenüber Tochtergesellschaften in Drittstaaten ermächtigen (vgl zB Art 109 CRD; § 42 BWG). Licht ins Dunkel bringt Art 3 Abs 2 DSGVO. Nach dieser Bestimmung gilt die DSGVO auch in jenen Drittstaaten, in denen nachgeordnete Tochtergesellschaften einer Bankgruppe angesiedelt sind: Dies unter der Bedingung, dass die Toch-

ergeben (Reimer, Art 6 Rn 24 in Sydow [Hrsg], DSGVO2 [2018]). 69) Reimer, Art 6 Rn 22 in Sydow (Hrsg), DSGVO2 (2018). 70) Reimer, Art 6 Rn 54 in Sydow (Hrsg), DSGVO2 (2018) 71) Reimer, Art 6 Rn 57 in Sydow [Hrsg],

tergesellschaften Daten von Bankkunden, die sich in der EU aufhalten, verarbeiten, und ihnen beispielsweise Dienstleistungen angeboten haben oder ihr Verhalten beobachten und auswerten. Ist die DSGVO daher auch aus der Perspektive der Drittstaatstochtergesellschaft anwendbar, kann die Informationsweitergabe an die Muttergesellschaft nach Maßgabe des Art 6 Abs 1 DSGVO nicht mit der Begründung der mangelnden Geltung der DSGVO bzw mit der Berufung auf Geheimhaltungspflichten abgelehnt werden (siehe oben im Text).

Gelangt man im Einzelfall jedoch zu der Auslegung, dass die DSGVO im Drittstaat nicht anwendbar ist, weil kein Fall des Art 3 Abs 2 DSGVO vorliegt, ist das Problem zumindest auf der Ebene des geltenden EU-Datenschutzrechts nicht lösbar: Die DSGVO ist im Drittstaat nicht anwendbar. Doch geht dieser Einwand (daher die Berufung der Drittstaatsgesellschaft auf die mangelnde Geltung der DSGVO im Drittstaat) teleologisch gesehen fehl. Die Drittstaats-Tochtergesellschaft kann ihre, gesellschafts- und bankaufsichtsrechtlich determinierten, gruppeninternen Pflichten gegenüber ihrer EU-Muttergesellschaft und deren unmittelbare Bindung an das EU-Datenschutzrecht bzw die DSGVO nicht einfach überspielen; ein solches Vorgehen wäre klar rechtswidrig bzw rechtsmissbräuchlich. Daher ist zur Lösung dieses Pro­ blems – die DSGVO und konkret europäisches Sekundärrecht gelten direkt nur einseitig zulasten der übergeordneten Muttergesellschaft im EWR – auf das zuvor unter Pkt. 5 und die Vorgaben des EU-Bankaufsichtsrechts zurückzugreifen. Da die EU-Muttergesellschaft, wie gezeigt wurde, bei sonstiger Sanktion verpflichtet ist, den Informationsaustausch in der Bankengruppe sicherzustellen und auch gegenüber den außereuropäischen Tochtergesellschaften durchzusetzen (vgl zB § 70 BWG), steht der DrittstaatsTochtergesellschaft aus den zuvor dargelegten Gründen und im Interesse der Funktionsfähigkeit des Konzerns die Berufung auf die mangelnde Anwendbarkeit des EU-Datenschutzrechts im Drittstaat nicht zu. Ein solcher Einwand wäre im Einzelfall klar rechtswidrig und ist abzulehnen, zumal die Tochtergesellschaft den Bindungen des Gesellschafts- und

DSGVO (2017). 72) Auf die Art 45 ff DSGVO wird hier nicht im Detail eingegangen, da sie die Übermittlung von Daten aus der EU in Drittstaaten regeln, nicht aber den Datentransfer aus Drittstaaten in die EU.

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Abhandlungen des EU-Bankenaufsichtsrechts unterliegt; das öffentliche Interesse an der Funk­ tionsfähigkeit der Bankengruppe sowie der Effektivität der K-IR als konzernweit effektives Steuerungsinstrument haben im Ergebnis datenschutzrechtlichen Bedenken der Tochtergesellschaft vorzugehen. Dies führt daher zu der Beurteilung, dass auch eine Drittstaatstochtergesellschaft zumindest mittelbar an die Vorgaben des EU-Datenschutzrechts gebunden sein muss, weil nur auf diesem Weg ein konzerninterner Informationsaustausch gewährleistet werden kann. Verweigert jedoch die Tochtergesellschaft weiterhin jegliche Kooperation, bleibt der EU-Muttergesellschaft nur mehr die Option, die Aufgabe der Drittstaatsbeteiligung zu prüfen, um Sanktionen durch die nationale Finanzmarktaufsichtsbehörde zu entgehen.

7.6.  Zweites Zwischenresümee

Betrachtet man in diesem Licht die eingangs zitierten Rechtsgrundlagen des BWG und der CRD/CRR, liegt der Zweck der Bestimmungen – effektive und umfassende Konzernsteuerung – klar auf der Hand. Die Geschäftsleitung der Muttergesellschaft der Bankengruppe hat sich zu diesem Zweck unter anderem der K-IR zu bedienen. Diese Instanz kann ihrer Aufgabe (siehe oben 2.; 7.1.) nur nachkommen, wenn sie im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips (wie es auch in Art 5 Abs 1 DSGVO grundgelegt ist) umfassend Zugang zu allen rele­ vanten Informationen hat und sie selbst entscheidet, welche Informationen vorzulegen und welche personenbezogenen Daten zu verarbeiten sind.

Vice versa sind daher alle nachgeord­ neten Gruppeneinheiten (nicht nur im Inland, sondern auch in Drittstaaten) zur umfassenden Kooperation mit der Geschäftsleitung der Muttergesellschaft und der K-IR verpflichtet. Sie haben binnen angemessener Frist die angeforderten Informationen in einem bearbeitungs­ fähigen Format vorzulegen. Ein Informationsaustausch darf daher im Sinne einer effektiven Konzernsteuerung nicht an einer Binnengrenze halt machen. Scheinbar entgegenstehende natio­ nale Geheimhaltungspflichten (bezogen auf die Rechtsordnungen der nachgeordneten Gruppeneinheiten, etwa ein Bankgeheimnis), denen eine nachgeordnete Einheit unterliegt, sind europarechtskonform dahingehend zu interpretieren, dass ein Informationsaustausch bzw eine Datenverarbeitung an/durch die Mutter­gesellschaft bzw die K-IR er­ möglicht wird. Eine gegenteilige Auslegung dahingehend, dass die Geheimhaltungspflichten der nachgeordneten Konzerneinheiten

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Bankkonzernrevision dem Informationsaustausch vorgehen würden, verkennt den Umstand, dass Geheimhaltungspflichten nie schran­ kenlos gewährleistet sind. Es ist daher nicht verwunderlich, dass der VfGH im vergleichbaren Zusammenhang das Informationsinteresse und die Kon­trollaufgabe des Untersuchungsausschusses des Nationalrates als vorrangig erachtet hat. Übertragen auf den Anlassfall: Ver­ schwiegenheitspflichten nachgeordne­ ter Gruppeneinheiten haben daher im Interesse der effektiven Gruppen­ steuerung zurückzutreten.

Damit die K-IR die ihr zugedachten Aufgaben erfüllen kann, haben nachgeordnete Gruppengesellschaft der K-IR auf Anfrage die erforderlichen Unter­ lagen und Informationen bereitzustellen. Geheimhaltungspflichten, denen die Gesellschaften unterliegen, treten aufgrund geltender Rechtslage (CRD; CRR; § 42 BWG; Art 6 Abs 1 Buchstabe c und f DSGVO; Art 7, 8 Abs 2 und 52 Abs 1 GRC) hinter das Informationsrecht der K-IR zurück. ◆

Dieser „Rollenverteilung“ liegt ein (permanenter) Interessenausgleich zugrunde. Damit gesetzlich angeordnete Kontrollen (im Sinne des § 42 Abs 4 BWG) im Ergebnis funktionieren, ist die Aufgabe der Interessenabwägung – welche Informationen sind unter­ ­ suchungsrelevant und daher vorzulegen; welche Daten sind im Interesse der effektiven Konzernsteuerung zu verarbeiten – beim Kontrolleur, nicht aber bei den zu kontrollierenden Konzerneinheiten angesiedelt.

Literaturverzeichnis

Würde man die angesprochene Rollenverteilung anders strukturieren und einem Primat der Geheimhaltungspflichten der nachgeordneten Gruppengesellschaften das Wort reden, würde jegliche aufsichtsrechtlich gebotene Konzernsteuerung fehl gehen. Ein solches Auslegungsergebnis überzeugt nicht und kann dem euro­ päischen Gesetzgeber nicht als gewollt unterstellt werden. Damit soll nicht gesagt werden, dass die Geheimhaltungspflichten, denen nach­geordnete Konzerneinheiten unter­ liegen, „wertlos“ oder „sinnentleert“ ­wären. Allerdings obliegt es nach hier vertretener Auffassung der Geschäftsleitung der Muttergesellschaft bzw der K-IR, die Geheimhaltungspflichten „begleitend mitzubedenken“ bzw zu wahren und beispielsweise nur jene personenbezogenen Daten zu verarbeiten, die für die Erfüllung des gesetzlichen Steuerungsauftrages unbedingt erforderlich sind.

8. Zusammenfassung Die K-IR stellt ein zentrales Steuerungs- und Überwachungsinstrument in Bankengruppen dar. Sie soll – vor allem auch in grenzüberschreitend operierenden Bankengruppen – Schwachstellen und Risiken im operativen und strategischen Bereich identifizieren, Probleme analysieren, Verbesserungsvorschläge zur Be­ seitigung der Schwachstellen erarbeiten und ein effizientes IKS sicherstellen. Damit unterstützt die K-IR die Überwachungs- und Steuerungsaufgaben der Geschäftsleitung der Muttergesellschaft.

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Veränderte rechtliche Rahmenbedingungen für Investmentfonds und Anleger Investmentfonds — Aufsicht und Besteuerung Engel-Kazemi/Blum/Damm/Kammel/ Pejhovsky/Pinetz (Hrsg.) 2. Aufl. 2019, 248 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-3894-2 EUR 52,–

Inkl. JStG 2018 und InvFR 2018

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Abhandlungen

Debt Restructuring

Debt Restructuring

When Do Loan and Bond Prepayments Pay Off?

For ten years interest rates in the Eurozone have been de­clining. This has created a situation ­where loan or bond prepayments and sub­ sequent refinancing trans­ actions are potentially beneficial for debt­ ors. The advantageousness depends on the costs induced. We analyze the favorability of debt restructuring using the method of differential in­ vestment and provide critical limits for the nominal interest rate of the new loan up to which prepayment is optimal. The calculations address both fixed and variable rate loans and consider whether the debt agreement is repaid at maturity or in annuities. Key words: debt restructuring, loan prepayments, fixed and variable rate loans. JEL-Classification: G 21, G 31, G 3.

Aufgrund der seit zehn Jahren rückläufigen Zinsen im Euroraum ist ein Umfeld entstanden, in dem vorzeitige Kredit- oder Anleiherückzahlungen und anschließende Refinanzierungsgeschäfte für Schuldner potenziell vorteilhaft sind. Wir analysieren die Vorteilhaftigkeit von Umschuldungen, unter Berücksichtigung der anfallenden Kosten, mit Hilfe der Methode der Differenzinvestition und legen eine kritische Grenze für den Nominalzinssatz des neuen Kredites fest, bis zu der eine Umschuldung optimal ist. Die Berechnungen beziehen sich sowohl auf festverzinsliche als auch auf variabel verzinsliche Kredite und berücksichtigen, ob der Kredit end­fällig oder in Annuitäten zurückgezahlt wird.

1. Introduction Many debtholders, whether private households, companies, or states, are caught up in high-interest long-term loans. At the same time, economic developments over the past few years have created a low-interest environment in which prepaying an existing loan and simultaneously refinancing into a new loan

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Photo: privat

Edwin O. Fischer / Ines Wöckl

Photo: Furgler

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o. Univ.-Prof. Dr. Edwin O. Fischer, Karl-Franzens-Universität Graz, Institut für Finanzwirtschaft; e-mail: edwin.fischer@uni-graz.at.

Ines Wöckl, BSc MSc, Corresponding author, Karl-Franzens-Universität Graz, Institut für Finanzwirtschaft; e-mail: ines.woeckl@uni-graz.at.

can be advantageous from the borrower’s point of view. By redeeming an existing loan before maturity and refinancing into a loan with a lower interest rate, the amount of interest owed to the lender can be reduced significantly, potentially saving thousands of euros in the long ­ term. Similar considerations hold for prepaying callable bonds since these are in fact simply a kind of securitized loan.

to restructure one’s debt should be undertaken now in order to lock in the lowest possible i­nterest rate for the new debt contract.

Intuitively debt restructuring seems advantageous whenever the nominal interest rate of the new loan is lower than that of the old loan. However, prepayment considerations are more complex since debt restructuring entails transaction costs. These include a possible penalty for the early redemption of the existing loan, called a prepayment penalty, as well as credit charges and a possible loan disbursement fee for taking out a new loan. Analogously, exercising the right to call a callable bond and simultaneously issuing a new bond will also lead to transaction costs. These costs need to be factored in when deliberating the advantageousness of a prepayment. At the moment, interest rates in the Euro area are at an all-time low and have been so for quite some time. However, the market seems to anticipate that interest rates, and in consequence lending rates, will begin to rise in the (near) future, so an analysis on whether or not

Although this topic is without doubt highly relevant and affects companies, states, and private individuals alike, academic literature is scarce to almost non-existing. Mainstream media do seem to have caught onto the subject; however, these articles fail to provide theoretic foundations for their assertions and re­ commendations. On these grounds, we examine in detail under which circumstances loan and bond prepayments make sense for debtholders, providing an intuitive solution concept for determining an upper limit on the nominal interest rate of the new loan up to which prepaying the old loan and refinancing into a new low pays off. The focus of this paper is on the mathematical conditions for switching loans. We do not provide a quantitative analysis of the effects of debt restructuring. The article is structured as follows: Section 2 describes the circumstances that have led to this favorable environment. In Section 3 we provide an exact solution as well as an easy-to-use approximation for the most common debt restructuring scenarios, taking into account the different payment modalities of the debt instruments as well as how the transaction costs incurred are to be financed. Section 4 concludes.

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Since private individuals, corporations, and states cannot take out loans at the ECB refinancing rate, we take a closer look at the yield of German government bonds with a maturity of ten years (10Y-Bund yield) and the 6-month Euribor (6M-Euribor). These provide good indications of Abhandlungen the interest rate development on common debt contracts and bonds. The development of these two rates from 2007 to mid-2018 is shown in Figure 1.

2. Background

Figure 1: Euribor and Bund Yield Development

The economic development over the past decade, fueled by the unconventional monetary policies of the world’s largest central banks, has pushed lending rates on loans and coupon rates on bonds to an all-time low. However, market indicators show that this sustained low-interest situation is not set to last. In the Unites States, the Federal Reserve (Fed) is far along its path to a more “normal” interest rate environment, having increased its key interest rate, the Federal Funds Rate, six times since the beginning of 2017. While its European counterpart, the European Central Bank (ECB), has yet to signal a specific date for its first interest rate hike, the market has already begun pricing in possible rate hikes.

2.1.  Past Economic Development

Source: Thomson Reuters Datastream Figure 1: Euribor and Bund Yield Development Source: Thomson Reuters Datastream

The current beneficial situation for prepaying high-interest debt has arisen due mid-2011 but has shown a steady de- time, also the interest rates for different to the economic developments of the past cline since then. In November 2015 the maturities at ainterest single point in time are rate loans The 6M-Euribor is often used as the underlying reference rate for variable decade. For almost ten years, Europe 6M-Euribor fella below zero for theoffirst of interest when evaluating prepayandand therefore provides good indication the development of the lendingdebt rates for variable rate large parts of the rest of the world have time in history, where it still remains. ment. Figure 2 shows the term structures anyield upward trendused during and most of or 2008, followed a pronounced experienced a decline in interestloans. rates, It experienced The 10Y-Bund is often as a2007 of interest rates, spot curves, forby May 3 drop fromreference its peak point at above 5%development in late 2008ofdueoftoeach the full of thetofinancial crisis. By the with central banks eager to keep their for the yearimpact from 2007 2018, with main refinancing rates close to zero, while lending rates on fixed rate loans and the lighter indicating term structures end of 2009 it had dropped below 1%. The interest rate lines recovered moderately from 2010 to midsimultaneously purchasing vast2011 quan-but coupons on bonds. Bunds are guaranteed that further back in time. Term struc- fell below has shown a steady decline since then. Inlie November 2015 the 6M-Euribor tities of bonds, in the hope of refueling by the German government and therefore tures are constructed from AAA-rated, zeroand for the first time in history, where itrates stillon remains. The10Y-Bund yield is often used as a refecono­mic development and growth, involve very small risk. Interest EUR-denominated government bonds of erence point for the development of lending rates on fixedmaturities rate loans returning inflation rates to target levels. fixed rate loans to corporations, private different andand givethe an coupons overview on bonds. individuals, and o ­ ther states will typically Bunds are guaranteed by the German government therefore interest involve rate verylevel smalland risk. Interest of and the prevailing In Europe, the downwards developinvolve risk therefore have a individuals, the current state of thestates economy. From rates ratemore loans to and corporations, private and other will typically involve ment of interest and lending rates wason fixed interest rate. While the 10Y-Bund Figure 2 it is clearly discernible that the primarily driven by the effort of the ECBrisk higher more and therefore have a higher interest rate. While the 10Y-Bund yield does not show as does not show as pronounced a de- general interest rate level in the Euro to reduce its key interest rate in anpronounced effort yield a as decline as the 6M-Euribor, the continuous downward trend is clearly observable. cline the 6M-Euribor, the continuous area has decreased significantly over to jump-start the faltering European The yield drifted into negative territory for a short of time in mid-2016 andbeis currently downward trend is clearly observable. the period past decade. Similar insights can economy. Mid-2008 the interest rate was The yield drifted into negative territory trending below 0.5%. derived from Figure 3, which plots the at 4.25%, from where the central bank for a short period of time in mid-2016 and swap curves from 2007 to 2018 conhas reduced it continuously over the past In addition to the development of an interest rate for a specific maturity over time, also the structed from 6M-Euribor interest rate years. In March 2016 the interest rate was is currently trending below 0.5%. interest rates for different maturities at a single point in time are of interest when evaluating debt eventually reduced to 0% where it has In addition to the development of an swaps as of May 3 of each respective prepayment. Figure the maturity term structures of interest rates, or spot curves, for May 3 of remained ever since. interest rate 2 forshows a specific over year. each year from 2007 to 2018, with lighter lines indicating term structures that lie further back in Since private individuals, corporations, structures are constructed from AAA-rated, EUR-denominated government bonds of and states cannot take out loanstime. at theTerm Figure 2: Spot Curves (Term Structures) ECB refinancing rate, we take adifferent closer maturities and give an overview of the prevailing interest rate level and the current state look at the yield of German government of the economy. From Figure 2 it is clearly discernible that the general interest rate level in the bonds with a maturity of ten years Euro area has decreased significantly over the past decade. Similar insights can be derived from (10Y-Bund yield) and the 6-month EuriFigure bor (6M-Euribor). These provide good in- 3, which plots the swap curves from 2007 to 2018 constructed from 6M-Euribor interest dications of the interest rate development rate swaps as of May 3 of each respective year. on common debt contracts and bonds. The development of these two rates from 2007 to mid-2018 is shown in Figure 1. The 6M-Euribor is often used as the underlying reference interest rate for variable rate loans and therefore provides a good indication of the development of the lending rates for variable rate loans. It experienced an upward trend during 2007 and most of 2008, followed by a pronounced drop from its peak at above 5% in late 2008 due to the full impact of the financial crisis. By the end of 2009 it had dropped below 1%. The interest Figure 2: Spot Curves (TermSource: Structures) Thomson Reuters Datastream rate recovered moderately from 2010 to Source: Thomson Reuters Datastream

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Abhandlungen 2.2.  Lending Rates

Debt Figure 2: Spot Curves (Term Structures) Source: Thomson Reuters Datastream

Restructuring

Figure 3: Swap Curves (6M-Euribor Interest Rate Swaps)

Of even greater interest than the in­ dicative interest rates is the development of lending rates of European banks over the past decade. Figure 4 shows the deve­lopment of lending rates of German banks on loans for consumption to households, housing loans to households, and loans to non-financial corporations over 1,000,000 €, for fixed rate and variable rate loans each.

The interest rates on loans issued to non-financial corporations, whether fixed or variable, have decreased significantly since late 2008. Non-financial corporations can currently acquire loans of one million Euro or more with a fixed nominal interest rate of below 2%. Variable interest rates for loans over one million Euro to non-financial corporations may even lie below 1%.

Source: Rate Thomson Reuters Datastream Figure 3: Swap Curves (6M-Euribor Interest Swaps) Source: Thomson Reuters Datastream

Fixed and variable rates on housing Figure 4: Lending Rates of German Banks (New Business) loans to households are also historically 2.2.to or Lending Rates low, trending sideways at close slightly above 2%. From Figure 4 it can Of even greater interest than the indicative interest rates is the development of lending rates also be seen that the lending rates on fixed of European banks over the past decade. Figure 4 shows the development of lending rates of rate loans for consumption to households German have continuously decreased over the pastbanks on loans for consumption to households, housing loans to households, and loans years. Merely variable rates on consumer to non-financial corporations over 1,000,000 €, for fixed rate and variable rate loans each. loans seem not to fit the pattern. Lending rates on variable rate loans for consumption to households did drop from late 2008 until the beginning of 2012. However, they have been steadily increasing since then. This phenomenon is due to the fact that the interest rate on variable rate loans is composed of two parts: a reference rate and a risk premium, where the height of the latter depends on the creditworthiness of the borrower. While reference rates have been consistently decreasing, risk premia have been increasing disproporFigure 4: Lending Rates of German BanksSource: (New Deutsche Business) Bundesbank tionately since the beginning of 2012 due Source: Deutsche Bundesbank to a decrease in the creditworthiness of households over the past years, resulting the Eurozone have been very low for a market expectations of future interest The significant interest rates on loans issued tosame non-financial whetherhypothesis fixed or variable, rates is corporations, the pure expectations in an increase of the overall interest rate. amount of time. At the have decreased significantly since late 2008. Non-financial corporations can currently (PEH). It postulates that the current term acquire time the inflation rate in the Euro area Information on the actual debt restrucstructure fully incorporates all informahas been gradually recovering since 2012 loans of one million Euro or more with a fixed nominal interest rate of below 2%. Variable interest turing activity in the European credit loan tion on the future development of interest and is now trending at levels close to 2%. rates for loans over one million Euro to non-financial corporations may even lie below 1%. market would also be of great interest, in This gives rise to speculations that the rates, so future rates can be derived as the order to determine whether the currently FixedECB andmight variable rates on housing loans togeometric households areof also low, trending mean thehistorically current interest begin reducing its monetary very low interest rates have actually had sidewaysstimulus at close in to the or slightly above 2%.would From Figure 4Using it canthe also beand seen that the lending rates rates. PEH the spot-forward near future which an impact on debt restructuring behavior. future nominal spot ratesover and the past causeloans opportunities for advantageous debt relation, fixed rate for consumption to households have continuously decreased Unfortunately, we are not aware on of any uture t-year rates can beLending forecast rates on prepayment to diminish. years. variable rates on consumer loans ­fseem not to spot fit the pattern. statistics published on this matter. The Merely the spot curve and subsequently ECB, for example, only publishes data on rate loans for consumption to householdsfrom variable did drop from late 2008 until the beginning of used as reference points on the possible 2.3.  Current Interest Rate new businesses and outstanding amounts 2012. However, they have been steadily increasing since then. phenomenon is due to the development of This the lending rates on fixed that it receives from the respective central Landscape and Market fact that the interest rate on variable rate loans is composed of two parts: a reference rate and a interest loans. The swap curve, on the banks of the Euro area countries. These Expectations other hand, can be used to forecast future risk premium, where the height of the latter depends on the creditworthiness of the borrower. data sets do not contain any information reference interest rates used in variable Expectations of the future development on the purpose of the new loan; i.e.While in ourreference rates have been consistently decreasing, risk premia have been increasing disdebt contracts. and rates of also playdue a torate case, whether the new loan was used to of interest proportionately since thelending beginning 2012 a decrease in the creditworthiness of housesignificant role in evaluating or repay an existing loan. Although this dataover holds the past years, resulting inwhether an increase of Figure 5 the overall interest shows the rate. expected future may be collected at bank level, it is neither not debt prepayment pays off. Expecta- spot rates and expected future term Information on the actual debt restructuring activity in the European credit market would passed on to supervisory authorities nor tions can be derived based on a multitude structures derived from the loan spot rates also be of great interest, in order to determine whether the currently very low interest rates have of different theories. published directly. on May 3, 2018. It can be seen that the actually had an impact on the debt restructuring behavior. Unfortunately, we are not aware One of the simplest and most market expects rising interest rates based of any In summary, Figure 1 and Figure 4 statistics published on thisapproaches matter. The for example, onlyOne-year, publishesfive-year, data on and newtenbusinesses forECB, deriving show that interest and lending rates in straight-forward on the PEH. and outstanding amounts that it receives from the respective central banks of the Euro area countries. These data sets do not contain any information on the purpose of the new loan; i.e. in our case, whether the new loan was used to repay an existing loan. Although this data may ÖBA 1/19 41 be collected at bank level, it is neither passed on to supervisory authorities nor published directly. In summary, Figure 1 and Figure 4 show that interest and lending rates in the Eurozone have been very low for a significant amount of time. At the same time the inflation rate in the Euro area has been gradually recovering since 2012 and is now trending at levels close to 2%. This gives


Fischer / Wöckl year spot rates are expected to increase continuously over the upcoming years (Figure 5(a)). Also the general interest rate level is expected to rise; however, the spot curve is expected to flatten in due course (Figure 5(b)). Figure 6 shows that similar expectations are priced into the swap market. Figure 6(b) suggests that the swap curve may even become inverted in the long run. The PEH has been criticized as a me­ thod for predicting future rates, especially since it neglects the time-varying nature of the risk premium.1) Alternative theories that can be used to forecast future interest rates include the Liquidity Preference Theory, the Market Segmentation Theory, and the Preferred Habitat Theory. In this paper we use the PEH to predict future interest rates because it is one of the most straight-forward methods. However, the formal conditions for switching between loans, presented in Section 3, can be combined with any interest rate prediction technique. Which theory is ultimately used, is therefore left for the user to decide. Generally, it would even be conceivable to use subjective interest rate expectations to derive future rates.

Abhandlungen Figure 5: Spot Rate Expectations

Figure 5: Spot Rate Expectations Figure 5: Spot Expectations Source: Thomson Reuters Datastream (May 3, 2018) and own Source: Thomson ReutersRate Datastream (May 3, 2018) andcalculations own calculations Source: Thomson Reuters Datastream (May 3, 2018) and own calculations

Figure 6: Swap Rate Expectations

2.4.  Prepayment Regulations

Having stated that the past economic development and the future expectations of the development of interest rates have created an environment optimal for prepaying outstanding debt, it remains to be considered whether or not a borrower is actually permitted to prepay his or her loan. Generally, prepayment is only permitted if the debt contract specifications contain provisions regarding this aspect. Otherwise prepayment is contingent on negotiations with the creditor. Many loans issued to private individuals by banks do indeed specify rules that apply to the early repayment of the loan. In the European Union (EU) special Source: Thomson Reuters Datastream (May 3, 2018) and own calculations Figure 6: Swap Rate Expectations regulations have been put in place in order Source: Thomson Reuters Datastream (May 3, 2018) and own calculations Figure 6: Swap Rate Expectations to harmonize the laws concerning loans not specify anycalculations upper limits, the right to alsoReuters implement these cation issued to consumers across the member states Source: Thomson Datastream (May does 3, 2018) and own 2.4. on Prepayment regulations forRegulations consumer loans rela­ the prepayment penalty may even exceed states. In consequence, considerations debt prepayment must always take into ting to residential immovable property. the present value of the remaining interest 2.4.Having Prepayment Regulations stated that the past economic development and For theconsumer future expectations the develBoth directives have been translated payments. loans the EUofhas account whether the debtor is a consumer opment of interest rates have created an environment optimal for prepaying outstanding debt, it intostated national law all EU countries. In implemented upper boundaries on the or not. More precisely, Directive 2008/48/ Having that theinpast economic development and the future expectations of the develremains toGermany be considered whether a borrower is actually permitted to prepay his or her the regulations canorbenot found in penalty. Directive 2008/48/EC specifies EC on credit agreements for consumers opment ofthe interest rates have (BGB). createdInan environment optimal for prepaying outstanding debt, it German Civil Code Austria compensation may not exceed specifies that for these loans the loan. right to Generally, prepayment is only permitted if the that debtthe contract specifications contain1% provisions remains to be considered whether or not a borrower is actually permitted to prepay his or her Directives 2008/48/EG and 2014/17/EU early repayment cannot be excluded and of the amount of debt repaid early if the regarding this aspect. Otherwise prepayment is contingent on negotiations with the creditor. Many loan. Generally, prepayment only permitted debt contract specifications contain provisions are implemented in is two separate acts;if the that consumers may at any time discharge period of time between the prepayment to private individuals by(VKrG) banks do indeed rules that applyofto the the early repayi.e., and their obligations fully or partially.loans Addi-issued and specify the agreed termination regarding thisVerbraucherkreditgesetz aspect. Otherwise prepayment is contingent on negotiations with the loan creditor. Many ment of the loan. Hypothekarund Immobilienkreditgesetz tionally, it specifies that the creditor is in exceeds one year. If the period does loans issued to private individuals by banks do indeed specify rules that apply to thenot early repayreturn entitled to a fair and objectively (HIKrG), respectively. exceed one year, the compensation may ment of the loan. justified compensation for possible costs not exceed 0.5%. In any case, the direcdirectly linked to the early repayment of As mentioned above, loan prepay- tive limits the prepayment penalty to the the loan. This compensation, however, ments may entail a so-called prepayment may only be charged provided that the penalty; i.e., a compensation to the credprepayment falls within a period for itor for losses incurred through the early which the borrowing rate is fixed. Direc- repayment of the outstanding debt. When 1) For an extensive overview see Sangvinattive 2014/17/EU grants the EU member national law or the debt contract specifisos (2010).

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Abhandlungen amount of interest the consumer would have paid during the period between the prepayment and the official maturity date.2) For callable bonds prepayment regulations can be found in the bond indenture. The indenture may also specify a call protection period; i.e., an initial period during which the bond cannot be repaid. Additionally, it specifies the call premium, which is the equivalent of the prepayment penalty on loans. The call premium may decrease with the remaining term between the prepayment and scheduled maturity. In summary, the prevailing low interest rates combined with the expectation of an increase in interest rates in the (near) future have created a situation where loan or bond prepayments and subsequent refinancing transactions are potentially beneficial for debtholders. The following section sets forth the mathematical conditions when switching is advantageous, taking into account all transaction costs induced.

3. Calculations The legitimacy of our considerations lies in the fact that transaction costs are incurred when prepaying and subsequently restructuring debt. Were debt refinancing not to induce these transaction costs, it would be sensible to refinance whenever the interest rate of the new loan is lower than the interest rate of the old loan. In reality, prepayment often does entail a prepayment penalty and refinancing into a new loan usually involves additional costs. The bank may, for example, charge a loan disbursement fee, due to which the borrower receives less than the nominal value of the loan at disbursement. However, interest payments are still calculated based on the full nominal amount. Acqui­ ring a new loan will typically also involve various other credit charges, such as lender fees, attorney fees, closing fee, etc. Since loans may either be conceptualized as fixed rate or variable rate loans, four “switching� scenarios can be distinguished (Table 1). Our focus lies on Cases I and II; i.e., switching from a fixed rate loan to a fixed rate loan and from a variable rate loan to a fixed rate loan, respectively. Switching from a fixed rate to a variable rate loan can be seen simply as the “reverse� of Case II and replacing a variable rate loan by a new variable rate loan is merely an analysis of a change in the debtor-specific risk premium which is

2) In Austria the boundaries on the prepayment penalty only apply to loan agreements signed after June 11, 2010. 3) Fischer (2008), 52 – 55.

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Debt Restructuring Table 1:  The Four Switching Scenarios

Table 1: The Four Switching Scenarios

Since loans be conceptualized ratepropose or variable rate loans, four “switching" not the focus ofmay our either analysis. Also, Cases I as fixedWe two solution approaches: scenarios befor distinguished (Table 1). Our focus lies onexact Casesapproach I and II; i.e.,(dynamic switching from and II are can those which action is implied (a) an crite­a fixed rate loan tointerest a fixed rate and fromand a variable loanon to athe fixed rateofloan, respectively. by the current rateloan landscape rion)rate based NPV the differential Switching from a fixedmarket rate to expectations. a variable rate loan can be seen simply “reverse" Case the corresponding investment whereas thethecash flowsofare dis-II and replacing a variable rate loan by a new variable rate loan an analysis a change counted by is themerely effective interestofrate of the Furthermore, considerin the debtor-specificprepayment risk premium which is not thenew focusloan, of ouri analysis. Also, Cases I and II are eff, and (b) an approximation ations require a differentiated those for which action is implied byapproach the current interest landscape and the (static rate criterion) based on corresponding the average based not only on the interest rate profit from the differential investment market expectations. agreement of theprepayment old and new loan, but require Furthermore, considerations a differentiated based not where the average approach profit is defined asonly also repayment modalities ofand thenew loan, but also the repayment modalities of the on thethe interest rate agreement of the old debt contracts. Repayment modalities average profit =at average flow – debt contracts. Repayment modalities include lump sum repayment the end of cash maturity, coninclude lumppayments, sum repayment at the end instalments ­imputed (annuity depreciation – imputed interest stant principal and constant annual repayment). The repayment of maturity, principal payments, modality of a constant loan significantly influences the amount of debt outstanding at a specific point in (1) and annualmay instalments (annuitymake sense for annuity loans but not for interesttime,constant so prepayment in some situations mentioned above, the between discountloans rate only loans andThe vice-versa. For this reason,of wea furtherAs distinguish our calculations repayment). repayment modality in the repayment exact solution is the effective with lump sum repayment and such that đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘? provideused forđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž annuity and therefore provide đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž = đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?â„Ž đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ − đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘ − đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– loan significantly influences the amount different advantageousness criteria forpoint eachin kind. interest rate of the new loan, ieff. We use of debt outstanding at a specific As mentioned above, the discount rate used in the exact solution is the effe rate sinceInvestment, it most accurately time,Our sosolution prepayment may in some situa­ concept is based on the Methodthis of Differential a method reflects used for of the new loan, đ?‘–đ?‘– . We use this rate since it most accurately reflects 1)rate landscape đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘? = đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?â„Ž −current đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– the đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ (1)cu theinvestment interest tions make for annuity but evaluating thesense advantageousness ofloans two alternative projects. Simply − put, thereand are the market expectations future landscape and the market of future interest rates. In interest case of(1) lump two for alternative projects of which exactly one must be invested into. The initialofinvestment costs, not loans vice-versa. đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘? =and đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?â„Ž đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ −expectations đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘ −isđ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– Asinterest-only mentioned above, the discount rate used in the exact solution theinterest effective rate Inthe case of expensive lump sumproject repayment, it đ??źđ??ź, of this one reason, project exceed those of the alternative. return, more results in For we further distinguish our Inrates. it is calculated from of the new loan, đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ . Wethe usediscount this raterate since it most accurately reflects the currentinterest interestrate rate Ascash mentioned above, in the solution is the effective isused calculated from higher flows in future periods, đ??śđ??śđ?‘Ąđ?‘Ą . When upon theexact superiority project over calculations between loans with lump deciding đ?‘‡đ?‘‡ of oneđ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘¤đ?‘¤ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› landscape and the market expectations of future interest rates. In case of lump sum repayment, đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘? = đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?â„Ž đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ − đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘ − đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– of the new loan, đ?‘–đ?‘– . We use this rate since it most accurately reflects the current interest rate đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š the other, first of all, the difference between the cash flows of the two projects is calculated in sum repayment and such that provide for đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘? đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?â„Ž đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ − đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘ (1 − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = of ∑= đ?‘Ąđ?‘Ą + sum repayment, it is calculated from each period by subtracting the cash flow of theof from that moreofexpensive đ?‘‡đ?‘‡ , annuity repayment therefore provide landscape and the market expectations futureproject interest rates. Inthe case lump Asand mentioned above, thecheaper discount rate used in the exact solution is the effective in + đ?‘–đ?‘– (1 + used đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) in the ex (1 đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) (NPV) đ?‘Ąđ?‘Ą=1 above, the discount rate one. An exemplary cash flow overview is illustrated in As Table 2. Then, the net present value advantageousness criteria for đ?‘‡đ?‘‡ mentioned itdifferent is calculated from đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘¤đ?‘¤ it most accurately đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› of the new loan, đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’1:. We useofSwitching this rate since reflects theit current in đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š Table The Four Scenarios đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› of thekind. differential payments is compiled. A positive NPV implicates an investment in the more đ?‘Ąđ?‘Ą the new loan, đ?‘–đ?‘– . We use this rate since most acc each đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› where đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š is the nominal value, đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą are the annual interest payme đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (2) (1 the (2) r − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š =∑ +interest , In đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ącheaper đ?‘‡đ?‘‡ An landscape and market expectations of future rates. case of lump sum đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘¤đ?‘¤ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› expensive project, whereas a negative NPV implies investing in the project. NPV of đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š landscape the market expectations future loan be disbursement discount in(1each case of the đ?‘‡đ?‘‡ isofthe terminterest of the đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) rate + đ?‘–đ?‘–new (1 ) loan. đ?‘Ąđ?‘Ąand Since loans may either as fixed rate or+ variable four đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 Our solution concept is conceptualized based on projects. the  zero signals indifference between theâ‹… two (1 (2) − đ?‘‘đ?‘‘) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = ∑ + loans, , “switching" it is calculated from đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘‡đ?‘‡ it is calculated from scenarios can be distinguished (Table 1). Our focus lies on+Cases I and II;+i.e., switching from a and is equivalent toathe remaining term of (1 the old loan. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› Method of Differential Investment, đ?‘–đ?‘– (1 ) đ?‘–đ?‘– where đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š is the nominal value, đ?‘?đ?‘? are the annual interest payments, and đ?‘‘đ?‘‘ is the đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘‡đ?‘‡ new đ?‘Ąđ?‘Ą fixed rate used loan tofor a fixed rate loan the and advan­ from a variablewhere rate loan a fixed respectively. đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘¤đ?‘¤loan, isđ?‘?đ?‘?rate the nominal value, Nom đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ method evaluating đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š In case of annuity repayment, đ?‘–đ?‘–to from đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘¤đ?‘¤ đ?‘Ąđ?‘Ą the term đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ isđ?‘‡đ?‘‡derived đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› loan disbursement discount in each case of the new loan. is of the new loan in years đ?‘?đ?‘? Switching from fixedalternative rate to a nominal variable rate loan be are seenthe simply as theinterest “reverse" of Case where đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š is the value, đ?‘?đ?‘?â‹… đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š the annual interest payments, are annual (1 − đ?‘‘đ?‘‘)can = ∑ + payments, đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›II đ?‘‡đ?‘‡ ,and đ?‘‘đ?‘‘ isđ?‘Ąđ?‘Ą the tageousness ofatwo investment (1 −đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š =∑ andreplacing is equivalent to the remaining term ofofand the loan. and a variable rate loan a new variable rate loan is merely of change +the đ?‘–đ?‘–analysis ) đ?‘‡đ?‘‡discount + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 3) Simply (1athe đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› dold is the loan in) loan (1 đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’term loan disbursement discount inbytwo each case the new loan. đ?‘‡đ?‘‡(1isan of new in years đ?‘Ąđ?‘Ą=1disbursement put, there are alterprojects. đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› in the debtor-specific risk premium which is not the focus of our analysis. Also, Cases I and II are (1 eachold case of loan. T the term of đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą=1 − the đ?‘‘đ?‘‘) â‹…new đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š =is∑ case ofofannuity repayment, đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’nominal is the derived from đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›one term native projects which exactly must and isInequivalent to theđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š remaining of loan. where is the value, đ?‘?đ?‘? are the annual interest payments, đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› those for which action is implied by the current interest rate landscape corresponding đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ thewhere new loan in years and isnominal equivalent to ) đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› are thean đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š isand thethe value, đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + be invested into. The initial investment đ?‘‡đ?‘‡ In case of annuity repayment, đ?‘–đ?‘– is derived from loan disbursement discount in each case of the new loan. đ?‘‡đ?‘‡ is the term thenew newloan loa đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› market expectations. thedisbursement remaining term of the old đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› loan discount in loan. each case ofofthe đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› costs, I, of one project exceed those ofđ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ the the đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› payments,đ?‘Ąđ?‘Ą or annuities, of the new loan. (3) andconsiderations đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› are annual đ?‘Ąđ?‘Ą − (1 đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = ∑ and is equivalent to the remaining term of the old loan. Furthermore, prepayment require a differentiated approach based not only đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą alternative. In return, the more expensive đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› remaining is to term of the old loan. Inequivalent case of(1 annuity ieff is đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› Table Method ofand Differential Investment + đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘–đ?‘–the )repayment, aspect must bealso considered when restructuring on the interest ratein agreement of the2: old andinnew loan, but the repayment modalities of the debt is how đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą=1 In caseAnother ofcash annuity đ?‘–đ?‘– is derived from project results higher flows (1 (3)the −repayment, đ?‘‘đ?‘‘) â‹…that đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = ∑ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ derived from đ?‘Ąđ?‘Ą InAs case of annuity đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ isinclude derivedthe from debt contracts. Repayment modalities include lump sum repayment atđ?‘–đ?‘– the)repayment, end of maturity, conincurred are to be financed. noted above, transaction costs prep đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› + (1 . When deciding upon future periods, C We propose solution approaches: (a) an exact approach (dynamic and đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą two the annual payments, or annuities, of the loan. based on đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ new đ?‘Ąđ?‘Ą=1 t are đ?‘‡đ?‘‡ criterion) stant principal payments, and constant annual instalments repayment). The repayment đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ cre the old loan over as well as the flows loan(annuity disbursement fee and possible additional đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› the superiority of one project the the NPV of the differential investment where the cash are discounted by the effective interđ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› Another aspect thatannual must be considered when restructuring debt is howpoint the transaction costsđ??´đ??´ and are the payments, or− annuities, of the modality ofđ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› a loan influences the amount ofđ?‘‘đ?‘‘)debt outstanding at aloan. specific in (1 â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = new ∑ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘‘đ?‘‘)(3) other, ofđ?‘Ąđ?‘Ąnew all,significantly the difference between est ratefirst of the loan, đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ , andIn(b) an approximation (static criterion) based on the average (1 − new loan. general, two alternatives for financing transaction costs are â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = conce ∑ time, so prepayment may in some situations make sense for annuity loans but not for interest+ đ?‘–đ?‘– (1 ) incurred are to be financed. As noted above, transaction costs include the prepayment penalty of đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 Another aspect must bewhere considered when restructuring debt is how the costs  transaction the cash of thethat two projects is calprofit fromflows the differential investment thefurther average profit isbe defined as đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 1.loan Transaction costs can covered via between debt financing. In this of case only loans and vice-versa. For this reason, we distinguish our calculations loans charges the old loan as well as the disbursement fee and possible additional credit the đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› culated inare each period by đ?‘Ąđ?‘Ąsubtracting the incurred to be financed. As noted above,payments, transaction include prepayment penalty of and đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› areof the annual orcosts annuities, of the thepayments, new loan. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› with lump sum repayment and such that forand annuity repayment and therefore provide theprovide new loan notđ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› only the outstanding debtorofannuities, the old loa are the the annual o and are annual đ?‘Ąđ?‘Ą covers new loan. general, two alternatives for financing transaction costs arepayments, conceivable: cash flow ofInthe cheaper project from that the old loan as well as the loan disbursement fee and possible additional credit charges of the 1) Fischer advantageousness different criteria for each kind. Another aspect that must be considered when restructuring debt is how the transa or annuities, of the new loan. (2008), 52-55. incorporates all transaction costs; i.e., the prepayment penalty, đ?‘?đ?‘?, Another aspect that must beconceivable: considered when restru of theloan. more one. An exemplary 1.Inexpensive Transaction costs can be covered via transaction debt financing. this case nominal value new general, two alternatives for financing costs are solution concept is to based on Method of Differential Investment, aIn method used the for the incurred be financed. As noted transaction costs include prepayment bursement fee, đ?‘‘đ?‘‘. above, Another aspect that must be considered cashOur flow overview isare illustrated inthe Table incurred are to be financed. As noted above, transaction 1) of the new loan not only covers the outstanding debt of the old loan, đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , but also evaluating theTransaction advantageousness ofcan two alternative investment Simply put,case there are nominal costs covered via debtprojects. financing. Inpossible this the value loan value as well as be the loan disbursement feeas and additional credit char when restructuring debt is how the trans2. Then,1.thethe netold present (NPV) of the old loan as well the loan disbursement fee and 1 + đ?‘?đ?‘? two alternativeofincorporates projects of which exactly one must be invested into. The initial investment costs, all transaction costs; i.e., the prepayment penalty, đ?‘?đ?‘?, and the loan dis-p đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› newInloan not only the outstanding debt oftothe old loan,are đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , but also newthe loan. general, two covers alternatives for financing transaction costs conceivable: đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ action costs incurred are be financed. the differential payments is compiled. A new loan. In general, two alternatives for financing transa đ??źđ??ź, of one project exceed those of đ?‘‘đ?‘‘. the alternative. In return, the more expensive1project in −costs đ?‘‘đ?‘‘ results bursement fee, incorporates all costs; i.e.,covered the prepayment penalty, đ?‘?đ?‘?,Inand loan disAs noted above, transaction include positive NPV implicates an transaction investment 1. Transaction costs can be via debt thisthe case nom higher cash flows in future periods, đ??śđ??śđ?‘Ąđ?‘Ą . When deciding upon the superiority of financing. one can project over 1. Transaction costs be covered viathe debt fi 2. Alternatively, transaction costs can be covered by equity financin the prepayment penalty of the old loan in the more expensive project, whereas 1 + đ?‘?đ?‘? bursement fee, đ?‘‘đ?‘‘. of the new loan not only covers the outstanding debt of the old loan, đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ the other, first of all, the difference between the cash flows of the two projects is calculated in đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š as = ofasthe â‹… the đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ of new loan notequals only covers the outstand the nominal value new loan simply the outstanding no well the loan disbursement fee and aeach negative NPV implies investing in the 1+−costs; period by subtracting the cash flow ofall thetransaction cheaper 1project that of more expensive đ?‘?đ?‘?đ?‘‘đ?‘‘ fromi.e., incorporates thethe prepayment penalty, đ?‘?đ?‘?, and incorporates all transaction costs; i.e., the th pr ­pin ossible additional credit charges of the cheaper project. An NPV of zero signals old loan. đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› = â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ one. An exemplary cash flow overview is illustrated Table 2. Then, the net present value (NPV) 2. between Alternatively, transaction canloan. covered by equity financing. Consequently, bursement fee,costs đ?‘‘đ?‘‘. new 1 be − đ?‘‘đ?‘‘bursement In general, two alternatives indifference the two projects. fee, đ?‘‘đ?‘‘. in the more đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› of the differential payments is compiled. A positive NPV implicates an investment đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ nominal value of the the nominal value of the new loan simply equals the outstanding 1 by + đ?‘?đ?‘?equity Alternatively, be covered expensive2.project, whereas a transaction negative NPV costs impliescan investing in the cheaper project.financing. An NPV of Consequently, đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› old loan. Itvalue can the be proven are indifferent between debt and đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = equity â‹…fin đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ the nominal of two the newthat loanborrowers simply equals the outstanding nominal value of the zero signals indifference between projects. 1 − đ?‘‘đ?‘‘ 1 − case. đ?‘‘đ?‘‘ Table 2: Method of Differential Investment đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› tion costs, so we limit the illustration of our formulas to the debt financing old loan. đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 2. Alternatively, transaction 2. costs can be covered by equity Con Alternatively, transaction costsfinancing. can be cove đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›new loan simply equals the outstanding nominal v theborrowers nominal value of the = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ It can be proven that aređ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š indifferent between debt and equity financing of transacthe nominal valueRate of theLoan new loan simply equ 3.1. oldCase Fixed Rate Loan to Fixed 2) loan. I –are tion Itcosts, soproven we limitthat theborrowers illustration of our formulas to the debt can be indifferent between debt financing and equitycase. financing of transacold loan. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›prepaying an existing First of all, weofillustrate Caseđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š I; the i.e., fixedđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› rate loan a = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ tion costs, so we limit the illustration our formulas to debt financing case.2) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 3.1. Case I – debt Fixed Loan Loan withRate a new fixed to rateFixed loan. InRate Section 3.1.1 we provide the formulas for the It can be proven that borrowers are indifferent between debt and equity financing It canRate be proven borrowers are indifferent betwe loans have lump sumto repayment (Case I.A).that Section 3.1.2 covers the case of an 3.1. First Case I costs, –weFixed Rate Loan Fixed Loan oftion all, illustrate Case I; i.e., prepaying an formulas existing fixed loan and refinancing so we limit the illustration of our to illustration therate debt financing case.2) tothe Differential Investment costs, so we limit the of our formulas th I.B). Table 2: Method oftion debtFirst withofa all, newwe fixed rate loan. 3.1.1 weanprovide formulas for the where both illustrate CaseInI;Section i.e., prepaying existingthe fixed rate loan andcase refinancing the Wehave propose twosum solution approaches: an exact approach (dynamic criterion) based on loans lump repayment (Case I.A). Section 3.1.2 theLoan case ofthe annuity loans (Case Case Iloan. – Fixed Rate Loan Fixed 3.1.1. Case –(a) Lump Sum Repayment debt with a 3.1. new fixed rate InI.A Section 3.1.1 we to provide theRate formulas for case where both Case I – covers Fixed Rate Loan to Fixed Rate 43 the NPV of the differential investment where the3.1. cash flows are discounted by the effective interI.B). loans have lump sum repayment (Case I.A). Section 3.1.2 covers the case of annuity loans (Case In I.A the old and thecriterion) new loan are fixed rate debt loan contracts with all, we (b) illustrate Case I; i.e., an existing andanrefin est rate of the newFirst loan,of đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ , Case and anboth approximation (static based on thefixed average First ofprepaying all, we illustrate Case I; i.e.,rate prepaying exi I.B). profit fromCase thedebt differential where the average profit is3.1.1 defined asprovide with ainvestment new fixed rate loan. In Section we the formulas for the case They therefore feature constant annual interest payments calculated asw 3.1.1. I.A –ment. Lump Sum Repayment debt with a new fixed rate loan. In Section 3.1.1 we provid loans have lumpSum sum repayment (Case I.A). Section 3.1.2 the caseSection of annuity lo 3.1.1.InCase I.A both – Lump đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą debt =repayment đ?‘?đ?‘? = đ?‘–đ?‘– covers â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ loans lump sum (Case 3.1.2 Case I.A the old andRepayment the new loanhave are fixed rate contracts with I.A). lump sum repay1) Fischer (2008), I.B). 52-55.


is the nominal đ?‘?đ?‘?(1 annual interest đ?‘‘đ?‘‘ is the For thevalue, exact solution, in the first step, thepayments, structure and of the differential payments must be đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )the đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (1 + ) đ?‘Ąđ?‘Ą + are respectively. đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› for the new loan. đ?‘–đ?‘–ofand đ?‘–đ?‘–new are are the nominal interest rates the1 + old đ?‘?đ?‘? loan and the new loan, nt discount in each case of the new loan. đ?‘‡đ?‘‡ is the term the loan in years determined. As đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› can be seen from Table 3, transaction costs fully covered by the newofloan Forthe theannual exact interest solution,payments, in the firstand step, thethe structure the (5) đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› =differential đ?‘?đ?‘? đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› = đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹…payments â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ,must be is the nominal value, đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą are đ?‘‘đ?‘‘ is 1 + đ?‘?đ?‘? of respectively. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› debt restructuring 1 − đ?‘‘đ?‘‘ to the remaining termthat of determined. the old loan. which means no own funds need to be employed in đ?‘Ąđ?‘Ą = 0 when is carried (5)loan đ?‘?đ?‘? = đ?‘?đ?‘? = đ?‘–đ?‘– â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , đ?‘Ąđ?‘Ą As can be seen from Table 3, transaction costs are fully covered by the new = đ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Žđ?‘Ž đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?đ?‘?â„Ž đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ − đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘đ?‘‘ − đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘– (1) scount in each case of the new loan. đ?‘‡đ?‘‡ is the term of the new loan inloan. years 1step, − đ?‘–đ?‘–đ?‘‘đ?‘‘đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›the for the new đ?‘–đ?‘– and arestructure the nominal rates of the old loan and thebe new loan, For the exact solution, in the first of interest the differential payments must out. nnuity repayment, đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ is derived from that which means noisown funds need to be rate employed in đ?‘Ąđ?‘Ą = 0 when debt restructuring is carried đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› he remaining thefor old loan. e, the discountterm rateofused inthe the exactloan. solution the effective interest respectively. new đ?‘–đ?‘– and đ?‘–đ?‘– are the nominal interest rates of the old loanare and thecovered new loan, determined. As can be seen from Table 3, transaction costs fully by the new loan đ?‘‡đ?‘‡ out. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› the current interest the rate exact to solution, in the firstinstep, structure of restructuring the differential is payments must be ty repayment, is derived from We use this rateđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ it respectively. most accurately reflects Fsince ischer /W Ăścklwhich đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› Acarried bhandlungen means that no own For funds need be employed đ?‘Ąđ?‘Ą = the 0 when debt đ?‘Ąđ?‘Ą (1 − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡= ∑ determined. As can (3) be seen from Table 3, transaction costs are fully covered by the new loan đ?‘Ąđ?‘Ą ket expectations of future interest rates. In case of lump sum repayment, For the out. exact in the first step, the structure of the differential payments must be + đ?‘–đ?‘–solution, (1đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› which means that no own funds need to be employed in đ?‘Ąđ?‘Ą = 0 when debt restructuring is carried đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 3, transaction costs are fully covered by the new loan (1 − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šdetermined. (3) = ∑ As can đ?‘Ąđ?‘Ąbe seen from Table out. are the annual payments, or annuities, the new loan. đ?‘–đ?‘–of )đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› Table 3:  Flow Overview for Case I.A restructuring is carried đ?‘‡đ?‘‡ which for financing transaction costs arefunds con- need means that no own to beCash employed in đ?‘Ąđ?‘Ą = 0 when debt đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘¤đ?‘¤ đ?‘?đ?‘?when đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ceivable: ect that must be considered restructuring debt is how the transaction costs (1 (2) đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = ∑orout. , the−annual payments, annuities, loan. đ?‘Ąđ?‘Ą +of the new đ?‘‡đ?‘‡ financed. As noted above, include the prepayment penalty of đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’costs (1 +transaction ) +be đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (1 costs ) 1. Transaction can covered via đ?‘Ąđ?‘Ą=1 1 + đ?‘?đ?‘? hat must be considered when restructuring debt is how the transaction đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› costs (5) = đ?‘?đ?‘? đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› = đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , ell as the loan disbursement fee and possible additional of the debt In this case the nom- credit đ?‘?đ?‘?charges đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› financing. he nominal value, đ?‘?đ?‘? are the annual interest payments, and đ?‘‘đ?‘‘ is the 1 − đ?‘‘đ?‘‘ anced. As noted above, transaction costs include prepayment penalty of đ?‘Ąđ?‘Ą of the new loan notthe only eral, two alternativesinal for value financing transaction costs are conceivable: ount in loan eachdisbursement case ofcovers the new đ?‘‡đ?‘‡ the is the term the new loan years as the feeloan. andforpossible additional credit charges ofnominal the 1are +inđ?‘?đ?‘? the new đ?‘–đ?‘–old and đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› interest rates of the old loan and the new loan, the outstanding ofđ?‘?đ?‘?of the đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› loan. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (5) saction costs can be covered via debt financing. In this đ?‘?đ?‘?debt = = đ?‘–đ?‘–case â‹… the nominal â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ,value đ?‘Ąđ?‘Ą remaining term of the old loan. two alternatives forloan, financing costs are conceivable: Nom, transaction butrespectively. also incorporates all 1 − đ?‘‘đ?‘‘ e new loan not onlytransaction covers thecosts; outstanding debt of the old loan, đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , but also i.e., the prepayment epayment, đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ derived from ion costs can beisnew covered via debtđ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› financing. In this solution, caseinterest the in nominal value For the exact the first step, theloan structure of the payments must be the loan. đ?‘–đ?‘– and are the nominal rates thedisold and the newdifferential loan, porates allfortransaction costs; i.e., the loan prepayment penalty, đ?‘?đ?‘?, and the of loan penalty, p, and the disbursement determined. As can be seen from Table 3, transaction costs are fully covered by the new loan w loan not only covers the outstanding debt of the old loan, đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , but also đ?‘‡đ?‘‡ respectively. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ement fee, đ?‘‘đ?‘‘. fee, d. đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą means that đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› which no own funds need to be employed in đ?‘Ąđ?‘Ą = 0 when debt restructuring is carried ates all (1 transaction costs; i.e., the prepayment penalty, đ?‘?đ?‘?, and the loan disCash Flow I.A the exact solution, Table in the3:first step, theOverview structure for of(3)Case the differential payments must be − đ?‘‘đ?‘‘)For â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š =∑ 1 +out. đ?‘?đ?‘?đ?‘–đ?‘– )đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› + (1 nt fee, đ?‘‘đ?‘‘. determined. đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ As can from Table 3, transaction costs are Overview fully covered by theI.Anew loan đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š =be seen â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ Table 3: Cash Flow for Case 1 the − đ?‘‘đ?‘‘funds In the second NPV of the to differential payments is calculated using which means thatstep, need carried Table 3: Cash is Flow Overview for Case I.A 1no+ own đ?‘?đ?‘? of the e annual payments, orđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› annuities, new loan. be employed in đ?‘Ąđ?‘Ą = 0 when debt restructuring đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = can â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ natively, transaction costs be covered by equity financing. Consequently, A I.A borrower generally has two options Table 3: Cash Flow Overview for Case 2. Alternatively, transaction costs can be In the second step, the NPV of the differential payments is calculated using out. 1 + đ?‘?đ?‘? 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ must be considered when restructuring debt how the transaction In the costs second step, the NPV ≼ of 0, the differential payments is calculated using He can either how to use our formulas. ominal value of the covered new loan simply equals theisoutstanding value of the đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ â‹… (đ?‘–đ?‘– − â‹… đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ) −nominal â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ [đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š ] (6) by equity financing. Conse(6) 0 = đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ 1the − đ?‘‘đ?‘‘prepayment vely,As transaction costs can the be nominal covered by equity financing. Consequently, ced. noted above, transaction costs include penalty of 1 + đ?‘?đ?‘? 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ insert the parameters of an existing new + đ?‘–đ?‘– (1 ) In the second step, the NPV of the differential payments is calculated using quently, value of the new đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› an. đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ = [đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šcredit â‹… (đ?‘–đ?‘– − value â‹… the đ?‘–đ?‘–đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ )− â‹… 1 + đ?‘?đ?‘? ] đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 0,1 into (6) 0outstanding đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡nominal )loan − ≼ offer đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, in order(6) ] â‹…formulas nal of the newloan loan simply equals the of the 0 = [đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… (đ?‘–đ?‘–đ?‘‡đ?‘‡âˆ’ 1 − đ?‘‘đ?‘‘â‹… đ?‘–đ?‘– the value loan disbursement fee and possible additional charges of the to đ?‘‡đ?‘‡ â‹… 1 − simply equals the outstanding 1 − đ?‘‘đ?‘‘ Table 3: Cash Flow Overview for Case I.A 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› of annuity (PVF) đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) ) with present value factor đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 1value + (1 đ?‘?đ?‘? + 1 đ?‘?đ?‘?(1 + +đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ evaluate whether refinancing his old loan with present factor đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› of annuity o alternatives for financing transaction are conceivable: nominal value=of thecosts old loan. đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0 = [đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š â‹… (đ?‘–đ?‘– − â‹… đ?‘–đ?‘– ) − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, ] (6) đ?‘–đ?‘–đ?‘‡đ?‘‡đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ value factor of annuity (PVF) đ?‘‡đ?‘‡ 1 − the with present 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‘đ?‘‘ credit offer at hand makes sense with valuestep, factor ofNPV annuity (PVF) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ven thatcan borrowers are between debt equity Inpresent the second the of(PVF) the differential payments is calculated (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’using ) with + đ?‘–đ?‘–financing 1of transac(1 costs be covered via debt financing. In thisand case the nominal đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šindifferent = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) − value orđ?‘–đ?‘– he)đ?‘‡đ?‘‡can calculate an interest rate upper 2) đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š = . (7) đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ limit the illustration of our formulas to the debt financing case. + −1 (1 đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ oan only covers the outstanding debt ofand the equity old loan, đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , but also + đ?‘–đ?‘– − 1 1 + đ?‘?đ?‘? 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ (1 ) with present value factor of annuity (PVF) that not borrowers areItindifferent between debt financing of transacđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š = limit for any (7) đ?‘–đ?‘– ∗ + đ?‘–đ?‘– (1 ) đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ . new loan which could serve đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ can bethe proven that đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0borrowers =penalty, (đ?‘–đ?‘–2)đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š −theđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘–đ?‘– dis-) − â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼orientation 0, [đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’are ] (7) (7) (6) st the all transaction costs; i.e., prepayment đ?‘?đ?‘?, loan ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹…and đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ∗as + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) ,đ?‘‡đ?‘‡â‹… = (1 đ?‘‡đ?‘‡ â‹…. 1 − đ?‘‡đ?‘‡ in negotiations with potenillustration of our formulas to the debtand financing case. 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‘đ?‘‘ indifferent between debt equity fi.to(1be+ preferable đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )+ đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )over TheLoan NPV must be larger thanLoan zero for switching to the new đ?‘–đ?‘–loan keeping Fixed to Fixed Rate đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ∗ −1 (1 ee, đ?‘‘đ?‘‘. Rate tial The NPVđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š must be larger than zero for switching to creditors. the new loan to be preferable (7) over keeping nancing of transaction costs, sođ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› we limit đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ = đ?‘‡đ?‘‡ . conthe old loan. Solving the equation for đ?‘–đ?‘– leads to the following dynamic advantageousness đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› with present value factor of annuity (PVF) The NPV must be larger than zero for switching to the new loan to be preferable over keeping the old loan. Solving the equation for đ?‘–đ?‘– leads to the following dynamic advantageousness con1 + đ?‘?đ?‘? the illustration of our formulas to the debt đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’than ∗ (1 zero + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ e illustrate Case prepaying an Loan existing fixed rate loan and refinancing thelarger ) xed Rate LoanI; i.e., to Fixed Rate The NPV must be for Take the following simple numerical đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ditionđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› = the â‹…4)đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ dition đ?‘‡đ?‘‡ old loan. Solving the equation for đ?‘–đ?‘– leads to the following dynamic advantageousness concase. xed rate loan. Infinancing Section13.1.1 we provide the formulas for the case where both switching to the new loan to be preferable − đ?‘‘đ?‘‘ example: A company + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ −1 larger than(1 zero for)switching to the new loan to be preferable overcurrently keeping has a ustrate Case I; i.e., prepaying an existing The fixedNPV ratemust loan be and refinancing the dition đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ loan with 1. Solving the over keeping old loan. đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š (7) a nominal value of đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1 equity sum repaymentcosts (Case I.A). Section 3.1.2 covers the case of annuity (Case đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ =loansthe ten-year đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ y, transaction can be covered by financing. Consequently, đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘– leads ≤Overview â‹… [(1 − â‹… đ?‘–đ?‘– − dynamic â‹… (đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘)], oldâ‹…formulas loan. the equation the following conTable Cash forđ?‘‘đ?‘‘)Case I.A (8) new rate loan. In Section 3.1.1 weđ?‘–đ?‘– provide the the case where ≤ the đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘–đ?‘– − ⋅∗đ?‘–đ?‘–(đ?‘?đ?‘? +Flow đ?‘‘đ?‘‘)], [(1 − Solving đ?‘‡đ?‘‡advantageousness (8) đ?‘–đ?‘–3:for + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (1leads 3.1.  Case I – Fixed Rate Loan to for to)1 to the equation iboth + đ?‘?đ?‘? following (1 đ?‘‡đ?‘‡for 100,000 ₏, + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) − 1a fixed nominal interest rate 1 +outstanding đ?‘?đ?‘? value of the(Case new loan simply equals the nominal value of−đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ the đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ condition 1(1dynamic + đ?‘–đ?‘– 1 ) dition đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ repayment I.A). Section 3.1.2 covers the case of annuity loans (Case đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› advantageousness Fixed Rate Loan of 4%using (interest paid yearly in arrears), (đ?‘?đ?‘?be đ?‘–đ?‘– ≤ â‹… [(1 −switching đ?‘‘đ?‘‘)the â‹… đ?‘–đ?‘– −differential â‹… to + (8) When The NPV In must larger than fordefines to the new preferable thebe second step, the NPV of payments is đ?‘‘đ?‘‘)], calculated đ?‘‡đ?‘‡ loan upper for the nominal interest rateover of thekeeping new loan. the equation is 1 +zero đ?‘?đ?‘?which – Lump Sum Repayment Table 3: Cashi.e., Flow Overview forthe Case I.Ađ?‘–đ?‘–limit and lump sumconrepayment at maturity. + 1 theđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (1loan. ) −dynamic đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ofđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› which defines the upper limit for the Case I; nominal interest rate the new When equation is đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1 First of all, we illustrate the old loan. Solving the equation for đ?‘–đ?‘– leads to the following advantageousness binding, đ?‘–đ?‘– is the nominal interest rate of the new loan for which the borrower is indifferent đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘– loan ≤ for 1which â‹…+ đ?‘‘đ?‘‘) â‹…borrower đ?‘–đ?‘– − â‹…đ?‘‘đ?‘‘(đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘)],was taken out seven(8) [(1 đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š =anđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ loan years ago đ?‘?đ?‘? −the 1 is indifferent đ?‘?đ?‘? +The đ?‘‡đ?‘‡ the binding, đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›new is dition the nominal interest rate ofand the new prepaying existing fixed rate loan đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› between switching toâ‹…ađ?‘–đ?‘–rate new)loan and keeping old]loan. oth theSum old and the loan are fixed rate debt contracts with lump repay+sum which defines the of upper limit the nominal of new the equation Lump Repayment đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ â‹… 1(đ?‘–đ?‘– −đ?‘?đ?‘?interest − the â‹…the đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, canisnow(6) [đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’loan. 1When (1 )đ?‘‡đ?‘‡ ⋅− 0 =for đ?‘–đ?‘–payments Inrefinancing the second step, the NPV the differential is calculated using and company either keep the đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ the debt with a new fixed between switching to a new loan the old at borrowers are indifferent between debt and equity financing of transacEffectively, thenew dynamic concept simultaneously solving a system of equađ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )theinvolves (1 + fore feature constant annual interest payments calculated as loan. binding, đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› is and the keeping nominal interest rate of the loansolution for which borrower is indifferent existing loan for the remaining three đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’namely 1 old and the newformulas loan In areSection 3.1.1 rate debt contracts with lump sum repayđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 2) tions rate loan. wedefines provide the which upper limit for the nominal interest rate ofđ?‘–đ?‘–of the newa loan. equation is years with and . For quicker,When albeit the not as exact, solution ap+case. đ?‘?đ?‘?the đ?‘?đ?‘?old + đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ethe illustration of our tofixed theswitching debt financing đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ Effectively, the dynamic solution concept involves simultaneously solving a đ?‘–đ?‘–â‹…system equa(đ?‘?đ?‘? đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› of đ?‘–đ?‘–value ≤ â‹… [(1 − đ?‘‘đ?‘‘)1two â‹…(PVF) đ?‘–đ?‘– −unknowns, + đ?‘‘đ?‘‘)], between to a1 new loan and keeping the loan. (8) or prepay it and take on a new three-year (4) đ?‘?đ?‘? = đ?‘?đ?‘? = đ?‘–đ?‘– â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ with present factor annuity đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ = â‹… (đ?‘–đ?‘– − â‹… đ?‘–đ?‘– ) − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, [đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š ] đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (6) đ?‘Ąđ?‘Ą formulas for the case where both loans feature constant annual interest payments calculated as 0 đ?‘–đ?‘–binding, 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘–đ?‘– is the nominal interest rate of the new loan for which the borrower is indifferent proach we offer an approximative solution based on the average annual profit that can be made 5) 1 (11+ )as−exact, 1 − đ?‘‘đ?‘‘đ?‘–đ?‘– solution −đ?‘–đ?‘–đ?‘‘đ?‘‘ tions with twolump unknowns, namelythe đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ and . For a(1 quicker, albeit not solution ap- system In case of prepayment fixed rate loan. đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )involves Effectively, dynamic concept simultaneously solving have sum repayment (Case I.A). đ?‘‡đ?‘‡ average theloan differential investment. The annualaprofit mustof beequalarger than or equal to zero nd between switching toon afrom new and keeping the old loan. d Rateproach Loanwe to Fixed Rate Loan (4) đ?‘?đ?‘? = đ?‘?đ?‘? = đ?‘–đ?‘– â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ + đ?‘–đ?‘– − 1 (1 ) the penalty would amount to 4% of the đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ offer an approximative solution based the average annual profit that can be made Section 3.1.2 covers the case of annuity tions withoftwo unknowns, đ?‘–đ?‘–nominal and đ?‘–đ?‘– đ?‘–đ?‘– .,đ?‘‡đ?‘‡ aoff. quicker, albeit notWhen as exact, solution isapwhich defines the upper limitnamely for thefor interest rate of the new loan. the equation (8) đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ a prepayment toFor pay đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š = (7) with present value factor annuity (PVF) đ?‘‡đ?‘‡ . đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ concept involves simultaneously nominal value aofsystem the oldof loan while the Effectively, the dynamic solution solving equađ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› from the differential investment. The average annual profit must be larger than or equal to zero loans (Case I.B). binding, đ?‘–đ?‘–we offer isfixed the nominal rateđ?‘‡đ?‘‡ ofbased the loan which isđ?‘‘đ?‘‘can indifferent đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ∗for +đ?‘?đ?‘? đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (1 )the borrower rate Case I; i.e., prepaying an existing loaninterest and refinancing thenew proach an rate approximative solution on the average annual profit that be made 1 + 1 đ?‘?đ?‘? + loan disbursement fee and all other credit đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› which defines the upper limit for the tions with two unknowns, namely đ?‘–đ?‘– and đ?‘–đ?‘– . For a quicker, albeit not as exact, solution ap(9) (đ?‘–đ?‘– − â‹… đ?‘–đ?‘– ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0. đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1the (1 ) − both a prepayment to provide pay switching to a new and keeping old loan. te loan. for In Section 3.1.1between we the formulas forloan the case where from theoff. differential investment. The average annual profit must be larger than or equal zero 1to − the đ?‘‘đ?‘‘new đ?‘‡đ?‘‡be1preferable − đ?‘‘đ?‘‘ charges for thetonew loan are estimated to nominal interest rate of the loan. The NPV must be larger than zero for switching new loan to over keeping đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š = . (7) able on request. 3.1.1.  Case I.A – Lump đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ Sum 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘‡đ?‘‡ solution based on the average annual profit that can be made proach we offer an approximative đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1= + đ?‘?đ?‘?to 1(1 đ?‘‘đ?‘‘ payment (Case I.A). Section 3.1.2 the case of solution annuity loans (Case static advantageousness condition readsamount follows for aEffectively, prepayment pay the dynamic concept aassystem of equato 2% of its nominal value. Since đ?‘–đ?‘–â‹…đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’equation ∗When ++the đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )involves (5) the issimultaneously binding, inew issolving đ?‘?đ?‘?covers đ?‘?đ?‘? = )đ?‘–đ?‘–off. â‹… đ?‘?đ?‘?The đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , the old loan. Solving the for đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› leads to annual the following advantageousness conđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’from Repayment (đ?‘–đ?‘– â‹… đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹…equation đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0. the differential The average profit dynamic must(9) betransaction larger than or equal to zero 1 investment. −đ?‘–đ?‘–nominal đ?‘‘đ?‘‘ â‹… 1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› all costs are to be covered via e on request. interest rate of the new loan for tions withdition two 1unknowns, namely and đ?‘–đ?‘– . For a quicker, albeit not as exact, solution ap− đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‡đ?‘‡ − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1 + đ?‘?đ?‘? tođ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1 be đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ The NPV must beboth larger than zero forinterest switching the new loan to preferable over keeping đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› for anominal prepayment to pay off. In đ?‘–đ?‘–Case I.A the old and the new (9) debt financing, the nominal value of the (đ?‘–đ?‘– − â‹… đ?‘–đ?‘– ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0. for the new loan. and đ?‘–đ?‘– are the rates of the old loan and the new loan, which the borrower is indifferent between proach we offer an approximative solution based on the average annual profit that can be made The static advantageousness condition reads as follows đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‘đ?‘‘the following đ?‘‡đ?‘‡ 1 advantageousness − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘–đ?‘– mprespectively. Sum the Repayment oldloan loan.are Solving equation for đ?‘–đ?‘– leads toswitching dynamic confixedthe rate debt contracts with1 − new loan must amount to 106,122.45 ₏. 1 to a new loan and keeping the 1 + đ?‘?đ?‘? 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ fromrepayment. the The≤ average annual profit must equal to zero (đ?‘?đ?‘? + or đ?‘‘đ?‘‘) â‹…)đ?‘–đ?‘–follows đ?‘‘đ?‘‘)], (8) (9) Theyinvestment. therefoređ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (đ?‘–đ?‘– − â‹… [(1 ⋅−đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ⋅−đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − beâ‹… larger â‹…â‹… than đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0. Thedifferential static advantageousness condition reads as dition lump sum đ?‘‡đ?‘‡ old loan. 1 +the đ?‘?đ?‘?repaye old and thethe new loan are fixed rate debt contracts with lump sum 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ For exact solution, in the first step, the structure of differential payments must be + đ?‘–đ?‘– − 1 for a prepayment to pay off. (1 ) Simultaneously solving the system of đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ feature constant annual interest payments Effectively, the dynamic solution conđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ature constant annual as1 + đ?‘?đ?‘? costs 1calculated determined. As caninterest be as seenpayments from Table transaction are fully covered the loan equations for the nominal and effective The3,static advantageousness condition asnew follows calculated 1 + đ?‘?đ?‘? +reads đ?‘‘đ?‘‘by rate which upper for theđ?‘‡đ?‘‡ nominal interest of the anewinterest loan. When the equation is leads to an đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ defines â‹… [(1the − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘–đ?‘– −limit â‹… (đ?‘?đ?‘? đ?‘‘đ?‘‘)], (8) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› cept involves simultaneously solving (9) rates of the new loan (đ?‘–đ?‘– − â‹… đ?‘–đ?‘– ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0. which means đ?‘?đ?‘?that no own funds need to be employed in đ?‘Ąđ?‘Ą = 0 when debt restructuring is carried 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (4) = đ?‘?đ?‘? = đ?‘–đ?‘– â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ (4) +interest đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ −rate 1 đ?‘‡đ?‘‡of 1with đ?‘Ąđ?‘Ą − đ?‘‘đ?‘‘(1 − đ?‘‘đ?‘‘new  đ?‘–đ?‘– binding, is the 1nominal the loan for whichupper the borrower is indifferent new system of) equations two unknowns, of 1.895% for boundary on i out. and inew For quicker, namely between switching tointerest a new loan keeping theaold loan.thealbeit The advantageousness condition as .follows prepaying and subsequently refinancing effreads which defines the upper limit the nominal rate iand of the new loan. When equation is for the old loanstatic and for not as exact, solution approach we offer an to solving pay off.aAsystem quickerofsolution theofdynamic involves simultaneously equa- can be obbinding, đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› is the nominal Effectively, interest rate the newsolution loan forconcept which the borrower is indifferent approximative solution based on the aver­ tained by simply inserting the above-men1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› tions with two unknowns, namely đ?‘–đ?‘– and đ?‘–đ?‘– . For a quicker, albeit not as exact, solution apbetween keeping old annual loan. đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (5)can be made from đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą switching = đ?‘?đ?‘? to=ađ?‘–đ?‘– newâ‹… loan and â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , (5)theage profit that tioned parameters of the two loans into 1 − đ?‘‘đ?‘‘  request. proach we offer an approximative solution based on the average profitadvantageousness that can be madecondition in Effectively, the dynamic solution concept involves simultaneously solving a system equathe differential investment. The aver­ageofannual the static đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› an. đ?‘–đ?‘– and tions đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› with are the nominal interest rates theđ?‘–đ?‘– investment. old .loan theaverage new loan, from The annual profit be Equation larger or The equal to zero newofand annual profit must be larger or must equal twothe unknowns, namely đ?‘–đ?‘–iđ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ For aand quicker, albeit not asthan exact, solution ap- than for new loan. i the anddifferential are the (10). upper limit for inew is to zero for a prepayment to pay off. for a prepayment to pay off. rates of the old loan and then 1.846%. proachnominal we offerinterest an approximative solution based on the average annual profit that can be made act solution, thedifferential first loan, step,respectively. the structure of average the differential must be than the new 1 + đ?‘?đ?‘? must 1 đ?‘?đ?‘? or + đ?‘‘đ?‘‘equal to zero frominthe investment. The annual payments profit be larger becomes less (đ?‘–đ?‘– − by the â‹… đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0.The approximation (9) can be seen from Table 3, transaction costs are fully covered new loan For the exact solution, in the first step, for a prepayment to pay off. 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ ­accurate the higher the interest rate of hat no own fundsthe need to be of employed in đ?‘Ąđ?‘Ą = 0payments when debt restructuring is carried structure the differential the old loan, but it always lies below the 1 +static đ?‘?đ?‘? đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘condition reads as follows The advantageousness (9) solution. Thus, borrowers will avoid must be determined.(đ?‘–đ?‘–As (9) exact − can beâ‹… seen đ?‘–đ?‘– )from â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0. 1 −are đ?‘‘đ?‘‘ fully covđ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘  Table 3, transaction costs a false positive; i.e., prepaying an existing The static advantageousness condition reads asThe follows ered by the new loan which means that no static advantageousness condition loan even though it is not advantageous. own funds need to be employed in t = 0 reads as follows However, there remains a small risk of when debt restructuring is carried out. Table 3: Cash Flow Overview for Case I.A 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ In the second step, the NPV of the đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ â‹… [(1 − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘–đ?‘– − ],đ?‘–đ?‘– (10)≤ â‹… [(1 − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘–đ?‘– −(10) ], 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘‡đ?‘‡ 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘‡đ?‘‡ differential payments calculated using  In the second step, the NPV ofisthe differential payments is calculated using

(10)

4) The proof available on request. where đ?‘‡đ?‘‡ is 1the depreciation of the expenditure due to loan. isexpenditure where is depreciation of the the new additional due to the new loan. is the the annual annual depreciation + đ?‘?đ?‘?annual 1where đ?‘?đ?‘?đ?‘‡đ?‘‡+additional đ?‘‘đ?‘‘ 5) In Case I.A the past term of the loan has đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0 = [đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’A â‹… (đ?‘–đ?‘– − â‹… đ?‘–đ?‘– ) − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, ] (6) of the additional expenditure due to the ,đ?‘‡đ?‘‡ borrower generally has two options no influence on prepayment đ?‘‡đ?‘‡ how our formulas. can either thethe pagenerally has two He options how toinsert use our formulas. Heconsidercan either insert the pa 1 − đ?‘‘đ?‘‘ − đ?‘‘đ?‘‘ to use đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’loan. (1 + ) A 1borrower ations. The same holds true for Case I.B. new rameters of an existing new loan offer into the formulas order to evaluate refinancing rameters of an existinginnew loan offer into whether the formulas in order to evaluate whether refinancin with present value factor his of annuity old loan(PVF) with the credit offer athis hand sense he can an interest rate oldmakes loan with the or credit offercalculate at hand makes sense orupper he can calculate an interest rate uppe đ?‘‡đ?‘‡ limit limit for any new loan(1 which could serve as orientation in negotiations with potential creditors. for any new loan which could serve as orientation in negotiations with potential creditors. + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) − 1 44 Ă–BA 1/19 đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š . (7) Take theđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ following simple numerical example: A company currently has a ten-year loan with ,đ?‘‡đ?‘‡ = đ?‘‡đ?‘‡ Take the following simple numerical example: A company currently has a ten-year loan wit đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ∗ (1â‚Ź,+ađ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ nominal value of nominalvalue interest rate of 4% paid yearly in arrears), a)nominal of 100,000 â‚Ź, a(interest fixed nominal interest rate of 4% (interest paid yearly in arrears) Table 3: Casha Flow Overview for100,000 Case I.A fixed and than lumpzero sumfor repayment The taken out years and thetaken company andloan lumploan repayment atseven maturity. Theago loan was out seven years ago and the compan The NPV must be larger switchingattomaturity. the new tosum bewas preferable over keeping đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›keep the existing can can now either loan for the remaining three years or prepay it and take on a years or prepay it and take on now either keep the existing loan for the remaining three the old loan. Solving the equation for đ?‘–đ?‘– leads to the following dynamic advantageousness conond step, the NPV of the differential payments is calculated using đ?‘?đ?‘?+đ?‘‘đ?‘‘

đ?‘?đ?‘?+đ?‘‘đ?‘‘

3)

3)


payments. Our sensitivity analyses, however, are ceterius paribus deliberations, so only one 5) payments. Our sensitivity parameter is modified at a time. analyses, however, are ceterius paribus deliberations, so only parameter is modified at a time.

3.1.2. Case I.B – Annuity Repayment 3.1.2. Case I.B – Annuity Repayment

Unlike the interest only debt contracts mentioned in Section 3.1.1 where the nominal value Unlike the interest only debt contractsthe mentioned in debt Section 3.1.1 where the nominal v Debt Restructuring of the debt is repaid as a lump sum at maturity, amount of outstanding for annuity repayof the debt is repaid as a lump sum at maturity, the amount of debt outstanding for annuity re ment loans decreases with the loan's lifetime. Case I.B focuses on the analysis of prepaying a loanswith decreases with the loan's Case I.Ba focuses the analysis of prepayi fixedment rate loan annuity repayment and lifetime. refinancing into new suchonloan. fixed rate loan with annuity repayment and refinancing into a new such loan. Sensitivity Analyses for I.A being too conservative and foregoing a Figure 7:  The annual payments, orCase annuities, of the old loan, which consist of both interest and nomina The are annual payments, or annuities, of the old loan, which consist of both interest and nom beneficial prepayment. repayments, repayments, are We perform a series of sensitivity đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ = đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , (11) đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ = đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , ( analy­ses to examine the effect of changwhere the annuity factor (AF) is es in the individual parameters on the where the annuity factor (AF) is dynamic advantageousness condition. đ?‘–đ?‘– â‹… (1 + đ?‘–đ?‘–)đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘‡đ?‘‡ (12) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ = đ?‘–đ?‘– â‹… (1 + .đ?‘–đ?‘–) Figure 7 consists of three graphs, each ( đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡(1=+ đ?‘–đ?‘–)đ?‘‡đ?‘‡ − 1đ?‘‡đ?‘‡ . depicting the interest rate 5)ofOur the new loan analyses, however, are ceterius paribus deliberations, (1 +so đ?‘–đ?‘–) only − 1 one payments. sensitivity The annual payments of the new loan are also constant, as a function ofparameter the interestisrate of the old modified at a time. The annual payments of the new loan are also constant, loan for different levels of the influencing 1 + đ?‘?đ?‘? 6) (13) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› = đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… 1 â‹…+đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , đ?‘?đ?‘? precisely, the–graphs parameters. More 3.1.2. Case I.B Annuity Repayment đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘– 1 ( đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› = đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , new đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡âˆ’â‹… đ?‘‘đ?‘‘ show the effect on i of changing (a) the 1 − value đ?‘‘đ?‘‘ Unlike the interest only debt contracts mentioned in Section 3.1.1 where the nominal with the corresponding annuity factor, prepayment penalty, (b) the loan disbursethe corresponding of theremaining debt is repaid as a lump sum with at maturity, the amountannuity of debt factor, outstanding for(1 annuity repayđ?‘‡đ?‘‡ ment fee, or (c) the term while đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹…đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› + đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (14) ment loans decreases with the loan's lifetime. Case I.B focusesđ??´đ??´đ??šđ??š onđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› the,đ?‘‡đ?‘‡ analysis prepaying = . )ađ?‘‡đ?‘‡ keeping all other parameters fixed. We (1 đ?‘–đ?‘– of â‹… + đ?‘–đ?‘– + đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› )đ?‘‡đ?‘‡ − 1 ( đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡(1 đ??´đ??´đ??šđ??š = . đ?‘–đ?‘– use the initial parameters of our numeric fixed rate loan with annuity repayment and refinancing into a new such loan. (1 + đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› )đ?‘‡đ?‘‡ − 1 example; i.e., a prepayment penalty of The annual payments, or annuities, of the old loan, which consist of both interest and nominal 4%, a loan disbursement fee of 2%, and a repayments, are remaining term of three years. payments.5) Our sensitivity analyses, however, đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ are ceterius = đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… paribus đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , deliberations, so only one (11) The relationship between the prepayparameter is modified at a time. 5) new payments. Our sensitivity analyses, however, are ceterius paribus deliberations, so only one ment penalty, p, and5)ithe annuity is inverse. The(AF) is where factor payments. Our sensitivity analyses, however, are ceterius paribus deliberations, so only one same holds true for the loan disbursement parameter is modified atRepayment a time. 3.1.2. Case I.B – Annuity đ?‘–đ?‘– â‹… (1 + đ?‘–đ?‘–)đ?‘‡đ?‘‡ parameter is modified at a time. fee, d. This means that an increase in (12) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ = . 3.1.2.the Case I.B – Annuity Repayment (1 Section Unlike interest debt acontracts mentioned in + đ?‘–đ?‘–)đ?‘‡đ?‘‡ − 13.1.1 where the nominal value either of these parameters causes 3.1.2.two Case I.B –only Annuity Repayment of the debt is asinterest a lump sumdebt atofmaturity, amount of in debt outstanding for annuity repay- value downward shift Unlike inrepaid the the graph. The shift, The annual payments the new the loan are also constant, only contracts mentioned Section 3.1.1 where the nominal the Rather, interest onlyloan's debt contracts mentioned in Section 3.1.1 whereofthe nominal avalue however, notUnlike parallel. there is mentisloans decreases with the lifetime. Case I.B focuses on the analysis prepaying of the debt is repaid as a lump sum at maturity, the amount 1 + of đ?‘?đ?‘? debt outstanding for annuity repayđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› a twist in of the graph that the line sumand the debtmeaning is repaid as repayment a lump atđ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› maturity, amount of such debt outstanding for annuity repayđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› fixed rate loan with annuity refinancing loan. = the đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… new â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , đ?‘–đ?‘–into ,đ?‘‡đ?‘‡a ment loans decreases with the loan's lifetime. Case I.B focuses on the analysis of prepaying (13) a 1 − đ?‘‘đ?‘‘ becomes ment flatterloans and flatter as either the decreases with the loan's lifetime. Case I.B focuses on the analysis of nominal prepaying a The annual payments, or annuities, of theand old refinancing loan, which into consist of both interest and fixed rate loan with annuity repayment a new such loan. prepayment penalty or the loan disbursethe annuity factor, fixedwith rateare loancorresponding with annuity repayment and refinancing into a new such loan. mentrepayments, fee increases. influence of the TheThe annual payments, or annuities, of the oldđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› loan, which consist of both interest and nominal đ?‘‡đ?‘‡ 4: Cash Flowand Overview (1 + đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )Table The payments, or annuities, of the old đ?‘–đ?‘–loan,â‹… which consist of both interest nominalfor Case I.B remaining term, T, annual on theare exact solution đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ đ??´đ??´đ??šđ??š = đ?‘–đ?‘–đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , (11) repayments, (14)for Case I.B đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ = . Table 4: Cash Flow Overview ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ repayments, are (1 + đ?‘–đ?‘– Figure ) − 17: Sensitivity Analysis for Case I.A is not inverse, on the other hand. Instead The exact solution is once again derived from the NPV where in the (AF) is for đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ = đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , (11)of the cash flows of the differentia an increase T annuity leads to afactor higher limit đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ =The đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , (11) exact solution is analyses once again derived from the NPV of inthe cash flows of the differe đ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ We perform a series of sensitivity to examine the effect changes the individual investment which are depicted in Table 4. new that forfactor all debt­ i . One might the NPVofmust be larger than or đ?‘–đ?‘– â‹… (1 + đ?‘–đ?‘–)đ?‘‡đ?‘‡which are depicted in TableSince whereargue the annuity (AF) is investment 4. on the dynamic condition. Figure 7 consists of prepayment three graphs, and each (12) where the annuity factor (AF) is parameters đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??šđ??š . advantageousness (12) holders besides consumers the prepayđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ = 5) Our đ?‘‡đ?‘‡sensitivity equal to zero for the loan (đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ ) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ = đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š â‹… − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0. payments. analyses, however, are ceterius paribus deliberations, so only one (15) 0 đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ (1 +interest đ?‘–đ?‘–) đ?‘–đ?‘– ⋅−(11 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› the rate ofđ?‘‡đ?‘‡the new loan as a=function of the interest rate of)the oldoff, loanthe for + đ?‘–đ?‘–) (đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š â‹… − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0. đ?‘‡đ?‘‡ ment penalty increases with the remaining depicting ( subsequent refinancing to pay 0 đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ parameter is modified atđ?‘–đ?‘–)a time. (1 đ?‘–đ?‘– â‹… + (12) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??šđ??š = . 4) đ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ levels ofthe the+ influencing parameters. More precisely, the graphs show the effect on is đ?‘–đ?‘– and subsequent đ?‘‡đ?‘‡ − Since NPV must be larger than or equal to zero for the loan prepayment annual payments the newdifferent loan are also constant, (12) đ??´đ??´đ??šđ??š = . (1 term, as it The is closely related to theof present đ?‘–đ?‘–) 1 dynamic advantageousness condition đ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ TheCase annual payments the new loan đ?‘‡đ?‘‡ − (1 + đ?‘–đ?‘–) 1 of the NPV must be (b) larger thandisbursement or equal to condition zero prepayment and subseq 3.1.2. I.B –prepayment Annuity Repayment changing (a)Since the penalty, the loan fee, orfor (c)the the remaining term value of the future interest payments.7) ofare refinancing to pay off, the dynamic advantageousness is loan 1also + đ?‘?đ?‘? constant, also constant, The annual payments of the new loan are đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› while keeping all other parameters fixed. We use the initial parameters of our numeric example; refinancing to pay off, the dynamic advantageousness condition is (13)3.1.1 where the nominal value đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› = Unlike đ??´đ??´đ??šđ??š â‹…only đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , Our sensitivityThe analyses, however, of are annual payments the new loan are also constant, the debt contracts mentioned đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› in Section đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹…interest (16) (16) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›fee ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´, 1penalty − đ?‘‘đ?‘‘ 1 of a remaining a prepayment a loan disbursement ofof 2%, and of 3repayyears. + 4%, đ?‘?đ?‘? sum đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ceterius paribus deliberations, so only one i.e., of the debt is repaid as1a+lump at maturity, the amount debt outstanding for term annuity đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ( đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´, đ?‘?đ?‘? (13) (13) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› = đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› with the corresponding annuity factor, The relationship between the prepayment penalty, and đ?‘–đ?‘– on(13) is inverse. same holds or ment loans decreases loan's I.B đ?‘?đ?‘?, focuses the analysisThe of prepaying a parameter is modified at a time. đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› = đ??´đ??´đ??šđ??š 1 − the đ?‘‘đ?‘‘â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , lifetime. Case đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… with 1 − đ?‘‘đ?‘‘ fee, đ?‘‘đ?‘‘. This orđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› true forrate the loan(1 disbursement thatoran in either of these two paramfixed andmeans refinancing into1increase a−new đ?‘–đ?‘– loan â‹… with +annuity đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )đ?‘‡đ?‘‡repayment đ?‘‘đ?‘‘ such đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ loan. with the corresponding annuity factor, with the corresponding annuity factor, eters causes a downward shift in the graph. The shift, however, is not Rather, is a (14) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› with the corresponding annuity factor, đ??´đ??´đ??šđ??š = . đ??´đ??´đ??šđ??š ≤ â‹… . interest (17) The annual payments, or annuities, of the old loan, which consist ofparallel. both andthere nominal 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ 3.1.2.  Case I.B – Annuity Repayment đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›)đ?‘‡đ?‘‡(1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1that 1+ đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ . prepayment(17) ( )đ?‘‡đ?‘‡line becomes flatter â‹… −+ đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ twist in the(1 graph meaning the and flatter as â‹…either the pen,đ?‘‡đ?‘‡ repayments, are đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘‡đ?‘‡ 1 + đ?‘?đ?‘? (14) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ) . đ?‘–đ?‘– â‹… (1 + đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ = đ??´đ??´đ??šđ??š  Unlike the interest only debt contracts alty đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ or the loan disbursement fee increases. The influence of the remaining term, đ?‘‡đ?‘‡, on the exact (14) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ = (1 +đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘– đ?‘‡đ?‘‡) − 1. (14) đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ = đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , (11) mentioned in Section 3.1.1 where the solution (1 + đ?‘–đ?‘– on )the −other 1 hand. is not inverse,  Instead an increase in đ?‘‡đ?‘‡ leads to a higher limit for đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› . 5) For the approximation the average where annuity factor (AF) is 2.4, the prepayment nominal value of the debt is repaid as One Asthe mentioned infor Section penaltythe on prepayment consumer loans is capped at 1% respectively might argue that all debtholders besides consumers penalty increases tivity analyses, however, are ceterius paribus deliberations, so only one 5)4: Table Flow Overview for I.B + AsCash mentioned inis Section 2.4,Case the prepayment penalty consumer loans isinterest capped at 1% respec The exact solution once again deof on the differential payments, đ?‘‡đ?‘‡ profit a lump sum at maturity, the amount of with 0.5%. đ?‘–đ?‘– â‹… (1annual đ?‘–đ?‘–)the the remaining term, as it is closely related to present value of the future For the approximation the average annual profit of the differential payments, at a time. (12) . the NPV of the cashđ??´đ??´đ??šđ??šflows 0.5%. đ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ = debt outstanding for annuity repayment rived from (1 + đ?‘–đ?‘–)đ?‘‡đ?‘‡ − 1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›differential The exact solution is once again derived from the NPV of the cashđ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ flows of the − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0, (18 of the differential investment which are (18) loans decreases with the loan’s lifetime.  nnuity Repayment annual payments of the new loan are also constant, depicted in Table 4. investment which are depicted inThe Table 4. Case I.B focuses on the analysis of preis calculated, resulting in the same advantageousness conditions as for the exact solution (s 4) Although 1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘?đ?‘?đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› is slightlyresulting hardly discernible, the relationship đ?‘–đ?‘– and concave. in the same adonly debt contracts mentioned Section 3.1.1 annuity where the nominal value đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› between paying a fixed in rate loan with (13) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , )=≼đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ = đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› 0.đ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… 1is− calculated, and − (17). (15) 0Equations đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’(16) ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… (đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ đ?‘‘đ?‘‘ repayment refinancing into a new for annuity repayvantageousness conditions as for the exact a lump sum at maturity, theand amount of debt outstanding Reconsider the company fromprepayment thesolution numeric example in Section with thethan corresponding annuity factor, loan. (15) (see Equations (16) and3.1.1. (17)).In Case I.B the co Since the must be larger or aequal to zero for the loan and subsequent with the loan's such lifetime. Case I.B focuses onNPV the analysis of prepaying đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (1conditions đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )đ?‘‡đ?‘‡ pany has an existing loan with the same as specified above. The only difference is th â‹… + đ?‘–đ?‘– pay loan. off, the is đ?‘–đ?‘– nuity repayment and refinancing into a new The annual refinancing payments, ortosuch annuities, of dynamic advantageousness condition . đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ = of lump đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ the loan nowđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› has annuityđ??´đ??´đ??šđ??š instead sum repayment. This means that(14) after the seven yea (1 ) −1 which consist of both ents, or annuities,the ofold theloan, old loan, which consist of interest both interest and nominal (16) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´, for Case I.B + đ?‘–đ?‘– Table 4:  Cash Flow Overview that have passed, the outstanding amount of debt of the old loan has been reduced to 20,419. and nominal repayments, are or â‚Ź. Provided that all expenses are to be covered by debt financing the nominal value of the ne đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ = đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ,  (11) 4: Cash (11) loan must be 21,669.79 â‚Ź. I.B Equation (16) states that the annuity of the new loan must not exce Table Flow Overview 1 −for đ?‘‘đ?‘‘ Case đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… loan.. So the upper limit on the new annuity (17) đ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ the annuity of 1the old is 7,358.18 â‚Ź which implies or (AF) is + đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ Table 4: Cash Flow Overview forcash Caseflows I.B of the differential Theannuity exact solution is once derived from the NPV of the where the factor (AF) is again Table 4: Cash Flow Overview for Case I.B upper limit on the nominal interest rate of the new loan of 0.931%. đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘–đ?‘– â‹… (1 + đ?‘–đ?‘–)which are depicted in Table 4. investment (12) from the NPV of the cash flows of the differential The. exact solution is once again derived đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–,đ?‘‡đ?‘‡ = is once again derived from theđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› NPV of the cash flows of the differential (1 + đ?‘–đ?‘–)đ?‘‡đ?‘‡The 1exact solution 5)− (đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ −penalty As mentioned in Section 2.4, prepayment consumer loans is capped at 1% đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0 = đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› on) ≼ 0. investment which are depicted inthe Table (15)respectively đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹…4. investment which are depicted in Table 4. ents of the new loan are also hardly constant, 0.5%. 6) Although discernible, the relationđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ) ≼ 0. đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ = equal đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ â‹… (đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› Since ithe NPV beconcave. larger than0=or to,đ?‘‡đ?‘‡zero for− the loan and subsequent (15) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› )prepayment ship between inew ismust slightly đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ≼ 0. (15) 0 ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… (đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› 1 +and As mentioned inđ?‘?đ?‘? Section 2.4, the prepay- advantageousness refinancing to pay off, the dynamic condition is (13) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›7) = đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ Since the NPV must be larger than or equal to zero for the loan prepayment and subsequent ment penalty onđ?‘‘đ?‘‘consumer loans is capped 1Since − the NPV must be larger than or equal to zero for the loan prepayment and subsequent đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (16) ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´, at 1% respectively 0.5%. refinancing to pay off, the dynamicđ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› advantageousness condition is annuity factor, refinancing to pay off, the dynamic advantageousness condition is Table 4: Cash Flow Overview for Case I.B đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› orđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (16) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´, đ?‘–đ?‘– â‹… (1 + đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )đ?‘‡đ?‘‡ (16) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´, (14) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ = . 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ The exact solution is once again derived from the NPV of the cash flows of the differential or (1 or + đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› )đ?‘‡đ?‘‡ − 1 Ă–BA 1/19 45 đ??´đ??´đ??šđ??š . (17) đ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ whichâ‹…are depicted investment in Table 4. 1 + đ?‘?đ?‘? 1đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰. = đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… (đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´đ??´ − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ) ≼ 0. (17) (15) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ . 0 (17) ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ 1 + đ?‘?đ?‘? 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ Since the NPV must be larger than or equal to zero for the loan prepayment and subsequent

Abhandlungen

5)

As mentioned in Section 2.4, the prepayment penalty onoff, consumer loans is capped at 1%condition respectively refinancing to pay the dynamic advantageousness is 0.5%.


Fischer / WĂśckl

Equations (16) and (17). Reconsider the company from the numeric example in Section 3.1.1. In Case I.B the company has an existing loan with the same conditions as specified above. The only difference is that the loan now has annuity instead of lump sum repayment. This means that after the seven years that have passed, the outstanding amount of debt of the old loan has been reduced to 20,419.61 ₏. Provided that all expenses are to be covered by debt financing the nominal of the new Avalue bhandlungen loan must be 21,669.79 ₏. Equation (16) states that the annuity of the new loan must not exceed the annuity of the old loan. So the upper limit on the new annuity is 7,358.18 ₏ which implies an upper limit on the nominal interest rate of the new loan of 0.931%. Figure 8: Sensitivity Analyses for Case I.B

Reconsider the company from the is the upper limit on the nominal interest rate of the new loan. The opposite counts for the rema numeric example in Section 3.1.1. In ing term of the old loan, where a longer term implies more leeway for đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘¤đ?‘¤ . Case I.B the company has an existing loan with the same conditions as specified above. The only difference is that the loan 3.2. Case II – Variable Rate Loan to Fixed Rate Loan now has annuity instead of lump sum reThis section shows the calculations for Case II; i.e., replacing an existing variable rate lo payment. This means that after the seven with a fixed rate loan. Once again, we first cover refinancing an existing loan with lump s years that have passed, the outstanding amount of debt of the old loan has been repayment into a new loan with lump sum repayment (Case II.A) and subsequently focus on reduced to 20,419.61 ₏. Provided that case repayment loans (Case the upper limit on of theannuity nominal interest rate of the newII.B). loan. The opposite counts for the remainall expenses are to be covered byisdebt ing term of the old loan, where a longer term implies more leeway for đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘¤đ?‘¤ . 3.2.1. Case II.A – Lump Sum Repayment financing the nominal value of the new loan must be 21,669.79 ₏. Equation (16) In Case both loans lump sum repayment. is the upperoflimit the nominal interest of theII.A new loan. Thefeature opposite counts the remain-The annual interest payments of states that the annuity theon new loan 3.2. Case II – rate Variable Rate Loan to Fixed RateforLoan old loan are đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘¤đ?‘¤ must not exceed the of annuity the old ing term the oldofloan, where a longer term implies more leeway for đ?‘–đ?‘– . i.e., replacing loan. So the upper limit on the new annu-This section shows the calculations for Case (1 đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą =II;max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + an đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…)existing â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , variable rate loan with a fixed rate loan. Once again, we first cover refinancing an existing loan with lump sum 7,358.18 ₏ which implies upper đ?‘Ąđ?‘Ąâ„Ž 3.2. Case – an Variable Rate Loanđ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ tođ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 Fixed Rate Loan he upper limit onity theisnominal interest rate ofIIthe new loan. The opposite counts forthe the remain[đ?‘Ąđ?‘Ą where is reference interest rate in the đ?‘Ąđ?‘Ą -period − 1, đ?‘Ąđ?‘Ą] and đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… is the risk prem limit on the nominal interest rate of the repayment into a đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘¤đ?‘¤ new loan with lump sum repayment (Case II.A) and subsequently focus on the term of the old loan, where a longer term implies more leeway for đ?‘–đ?‘– quoted . (orrepayment margin). The estimates for thevariable future reference new loan of 0.931%. This section shows theofcalculations for Case II; i.e., replacing rate loan interest rates, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ą , are calcula case annuity loans (Case II.B). an existing using with a fixed rate loan. Once again, we first cover refinancing an existing loan with lump sum Figure 8 shows sensitivity analyses 2. Case II – Variable Rate the Loan to Fixed Rate LoanII.A 3.2.1. Case – Lump Sum(Case Repayment into a newisloan sumlimit repayment II.A)rate andofsubsequently focus for Case I.B.repayment The interpretation the withislump (1The )đ?‘Ąđ?‘Ą the + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† đ?‘Ąđ?‘Ąon the upper on the nominal interest the new loan. opposite counts for the remain(2 đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ = − 1, đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘¤đ?‘¤ same as Case i.e., therepayment higher đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1interest payments of the case I.A; of annuity II.B). Inloans Case II.A both loans feature The annual This section shows thefor calculations for Case II; i.e.,the replacing anofexisting variable loansum ing(Case term the old loan, whererate a lump longer term repayment. implies more for (1leeway + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1đ?‘–đ?‘–) . prepayment penalty or the loan disburseh a fixed rate loan. Once again, we first cover refinancing oldnew loan arean existing loan with lump sum 3.2.1.the Case II.A – on Lump where đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† is the interest rate swap with maturity đ?‘Ąđ?‘Ą. The annual interest payments of the new l ment fee,with the lower upper limit i . Sum 3.2.Repayment II –đ?‘Ąđ?‘Ą Variable Rate Loan to Fixed Rate Loan ayment into a new loan lump sum repayment (Case II.A) andCase subsequently focus on the (19) đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 +inđ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , are calculated in the same manner as Case I.A usingofEquation (5). In other words, theInhigher any one of these Case II.A both loans feature lump sumshows repayment. The annual interest payments the variable se of annuity repayment loans (Case II.B).stringent This section the calculations for Case an existing rate loan đ?‘Ąđ?‘Ąâ„ŽII; i.e., replacing two parameters, the more is the [đ?‘Ąđ?‘Ą where đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ theAs reference interest rate in the đ?‘Ąđ?‘Ą is-period −an1, đ?‘Ąđ?‘Ą] andup đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… thelump risk premium (Table 5) in loan. CaseOnce I, the exact derived by setting a istable of payments đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1aisfixed loan are interest rate with rate again, wesolution first cover refinancing existing loan with sum limit onold the nominal 2.1. Case II.A –upper Lump Sum Repayment (or of quoted margin). The estimates the future interest rates, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ , are calculated subsequently calculating the NPV of reference the differential investment using đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’on as repayment into a new loan with for lump sum repayment (Case II.A) and subsequently thethe calculation in đ?‘Ąđ?‘Ą focus the new loan. The opposite counts for the (19) đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , case of annuity repayment loansdynamic (Case II.B). using est rate. The resulting advantageousness condition is In Case II.A both loans feature lump sum repayment. The annual interest payments of the remaining term of the old loan, where a where đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ is the for reference rate in the đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘Ąâ„Ž -period [đ?‘Ąđ?‘Ą − 1, đ?‘Ąđ?‘Ą] đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… is the risk premium đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 3.2.1. Case II.A – Lump Sum Repayment longer term implies more leeway inew. interest (1and loan are + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†đ?‘Ąđ?‘Ą )đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1 đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ interest (20) = − 1, đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) − (or quoted margin). The estimates for the future rates, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› reference đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1đ?‘Ąđ?‘Ą , are calculated â‹… [(1(19) − đ?‘‘đ?‘‘)(1â‹…sum (đ??´đ??´đ??šđ??š (2 đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹…)∑ + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† đ?‘Ąđ?‘Ą interest payments ofđ?‘‡đ?‘‡ the â‹… (đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘)], In Case II.Ađ?‘–đ?‘– both≤loans feature lump repayment. The annual đ?‘?đ?‘? = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 using (1 + đ?‘–đ?‘– ) (1 + đ?‘–đ?‘– ) − 1 đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 3.2.  Case II – Variable Rate Loan đ?‘’đ?‘’đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 old loan are where đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† is đ?‘Ąđ?‘Ą] theand interest swap with maturity đ?‘Ąđ?‘Ą. The annual interest payments of the new loan [đ?‘Ąđ?‘Ą −đ?‘Ąđ?‘Ą 1, ere đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 is thetoreference interest rate in the đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘Ąâ„Ž -period đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…(1 israte the risk)đ?‘Ąđ?‘ĄFigure premium Fixed Rate Loan đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† 8:Table Sensitivity Analysis forinterest Case I.Bpayments of the (19) Assame can + be seen from 5, đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 the old loan can now di đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą in +annual đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , are calculated in the manner as Case đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ I.A using Equation (5). (20) đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 = đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ą , are calculated −=1,max(0, quoted margin). The estimates for the future reference interest rates, đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 (1 ) đ?‘Ąđ?‘Ąâ„Ž from one period to another since they are dependent on the stochastic reference rate. For + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† This section shows the calculations the nominal interest rate i from Equation NPV of the differential investment đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 [đ?‘Ąđ?‘Ą a−interpretation đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ is exact the reference interest rate in for the đ?‘Ąđ?‘Ą -period 1, đ?‘Ąđ?‘Ą] and đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… isisthe premium Figure 8 shows thesolution sensitivity I.B.up The therisk same as(8) for As inwhere Case I,đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 the is analyses derived by Case setting table ofactuarial payments (Table 5) and ng for Case II; where i.e., replacing an existing as the calculation interest rate. is replaced by the average of using i reason, the interest differential can no longer be calculated using the PVF. Instead, (or quoted margin). The estimates for the future reference interest rates, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ , are calculated eff Case I.A; higher theannual prepayment penalty or the loan disbursement the lower theinter- the cons đ?‘Ąđ?‘Ą đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† loan. is theThe interest rate swap with maturity đ?‘Ąđ?‘Ą. NPV The interest payments of the newđ?‘–đ?‘– loan t on the nominal interest rate of the new opposite counts fori.e., thethe remaincalculating the of the differential investment using as fee, the calculation đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ vari­able rate loan with đ?‘Ąđ?‘Ąa fixed loan. The resulting dynamic advantageousness theis future variable interest rates, whereof the future varia đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (1 +rate )đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘¤đ?‘¤ upper đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†subsequently using nominal interest rate đ?‘–đ?‘– from Equation (8) replaced by the actuarial average đ?‘Ąđ?‘Ą limit on đ?‘–đ?‘– . In other words, the higher any one of these two parameters, the more stringent are calculated in the same as inisCase I.A using Equation old loan, where aOnce longer termwe implies more leeway for an đ?‘–đ?‘– manner (20) (5). đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ = refinancing − .1,condition est rate. The resulting dynamic advantageousness condition is đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 again, first cover the term đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ą (1 + ) interest rates, where the term đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†opposite (1 + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†đ?‘Ąđ?‘Ą ) đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1exact on the nominal interest of the new The counts remaininloan. Case I,repayment the solutionfor is the derived by setting up table of payments 5) and ­existingrate loan withAs lump sum (20) đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ađ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 − (Table 1, đ?‘‡đ?‘‡ = (1 + đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 )đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘¤đ?‘¤ đ?‘–đ?‘–inter1 đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†where interest rate with maturity đ?‘Ąđ?‘Ą. The interest payments ofinvestment the new loan dere longer term implies more leeway for đ?‘–đ?‘–annual –loan, Variable to Fixed Rate Loan into aLoan new swap loan with lump sum repaysubsequently calculating the. NPV of the differential using đ?‘–đ?‘– as the calculation đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą is theaRate đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘–đ?‘– ≤ â‹… [(1 − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… (đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑ đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… (đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘)], (21) đ?‘Ąđ?‘Ą +annual đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑−interest payments where đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† rate swap with maturity đ?‘Ąđ?‘Ą.đ??´đ??´đ??šđ??š The 1+ đ?‘?đ?‘? the interestcondition đ?‘Ąđ?‘Ą is ment (Case II.A) andinsubsequently focus calculated in the same manner as Case I.A using Equation (5). (1++đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“))đ?‘Ąđ?‘Ą − 1 of the new loan est rate. The resulting dynamic advantageousness is đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ (1 n shows the calculations for Case II; i.e., replacing an existing variable rate loan calculated in the same manner as in Case I.A using Equation (5). đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 on Loan the case annuity repayment loansup aaretable – Variable Rate toofFixed Rate Loan in Case the exact solution derived by setting of payments (Table 5) and đ?‘‡đ?‘‡ e As loan. Once I,again, we first coveris refinancing an existing loan with lump sum As can be seen from Table 5, the annual interest payments old loan can5)now As in Case I, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ the exact solution is derived by setting up a tableofofthe payments (Table and differ (Case II.B). đ?‘–đ?‘– 1 đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ is the average future reference rate. đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› bsequently calculating the using đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ as the calculation interisonthe average reference rate. đ?‘–đ?‘–differential ≤ II.A)investment â‹…an − đ?‘‘đ?‘‘) â‹…subsequently (đ??´đ??´đ??šđ??š ⋅∑ đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) − â‹… (đ?‘?đ?‘? + stochastic đ?‘‘đ?‘‘)], [(1existing (21) đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ calculating the NPV ofare the differential investment using đ?‘–đ?‘–future asreference the calculation intershows the calculations forNPV CaseofII;the i.e., replacing variable rate loan a new loan with lump sum repayment (Case and subsequently focus on the from one period to another since they dependent the rate. For this đ?‘Ąđ?‘Ą + đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1 + đ?‘?đ?‘? (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) (1 + đ?‘–đ?‘– ) condition −1 rate. The dynamic advantageousness đ?‘Ąđ?‘Ą=1 est rate. The resulting advantageousness is 3.2.1.  Case II.A – Lump Sum ancondition loan. Onceresulting again, we first refinancing existing loan with lump sumdynamic repayment loans (Case II.B).cover reason, is the interest differential can no longer beđ?‘’đ?‘’đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ calculated using the PVF.for Instead, the constant The approximation Case II.A is đ?‘‡đ?‘‡ beII.A) đ?‘‡đ?‘‡ the old Repayment As can seen from Table 5, the annual interest payments of loan can now differ again calculated using the average annual new loan with lump sum repayment (Case and subsequently focus on the nominal interest rate đ?‘–đ?‘– from Equation (8) is replaced by the actuarial average of the future variable The approximation for Case II.A is again calculated using the average a đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1 đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1 Repayment đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 A – Lump đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹… [(1 − đ?‘‘đ?‘‘) đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) − â‹… (đ?‘?đ?‘?investment, + đ?‘‘đ?‘‘)], (21) (21) reference đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›loans ≤ Sum â‹…In − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… from (đ??´đ??´đ??šđ??šboth ⋅∑ − they â‹…đ?‘?đ?‘?(đ?‘?đ?‘? +differential đ?‘‘đ?‘‘)], profit the differential đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑ [(1Case II.A (21) đ?‘Ąđ?‘Ą + from one period to another since aređ?‘‡đ?‘‡â‰¤the dependent onâ‹… (đ??´đ??´đ??šđ??š the stochastic rate. For this đ?‘‡đ?‘‡ payment (Case II.B). đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ loans interest rates, where term đ?‘Ąđ?‘Ą + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) feature lump 1 + investment, 1 + đ?‘?đ?‘? (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ ) − 1 đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) (1The + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ ) − 1be đ?‘Ąđ?‘Ą=1interest reason, the differential can no longer  using the A both loans feature lump sum repayment. annual payments of calculated the sum repayment. The annual interest pay- interest đ?‘‡đ?‘‡ PVF. Instead, the constant 1 1of+the đ?‘?đ?‘? average đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ the – Lump Sum ments Repayment As can be seen from Table 5, the annual interest payments old loan can now 1 differ đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ The approximation for Case II.A is again calculated using annual profit the nominal old are rate đ?‘–đ?‘– from Equation (8) isold replaced by the average of theđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 future variable As can be seen fromofTable 5,loan the interest annual interest payments ofcan thebe loan can nowactuarial differ ( đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ − the â‹…reference đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… from â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’annual ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑ As seen from Table 5, the from one period to another since they are dependent on rate. For this đ?‘Ąđ?‘Ąthe stochastic đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ differential investment, (1calculated + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) using the PVF. Instead, the constant both feature lump sum repayment. The annual interest payments of (19) the interest rates, where the m oneloans period to đ?‘?đ?‘?another since they+are dependent onterm the interest stochastic reference rate. For this đ?‘Ąđ?‘Ą=1be payments of the old loan can now reason, the interest differential can no longer = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , (19) đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1  resulting the static advantageousness 1đ?‘–đ?‘– from 1in + 1 đ?‘?đ?‘? +average đ?‘‘đ?‘‘ condition đ?‘‡đ?‘‡ son, the interest differential can nođ?‘Ąđ?‘Ąâ„Žlonger be calculated using thefuture PVF.one Instead, the differ from period to constant another since nominal interest rate Equation (8)đ?‘?đ?‘?is replaced by the actuarial of the future variable average reference rate. (22) ( â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ â‹… đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, (22) [đ?‘Ąđ?‘Ą − 1,isđ?‘Ąđ?‘Ą]the the reference interest rate in the đ?‘Ąđ?‘Ą -period and đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… is the risk where premium đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 − 1 is the reference interest interest rates, the term where Ref they are dependent on the stochastic re­ minal interest rate đ?‘–đ?‘– from Equation (8) is replaced by the actuarial average of the future variable đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… ∑  đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘–đ?‘– − đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘]. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› t–1 đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ (19) đ?‘?đ?‘? = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ , đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 reference interest rates, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ , are calculated đ?‘–đ?‘– ≤ â‹… − [(1 th gin). The estimates for the future ∅ đ?‘Ąđ?‘Ą rate. For (1 reason, + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) the interest đ?‘‡đ?‘‡ rate interm the t -period [t – 1, t] and RP is the ference this erest rates, where the 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 resulting in risk the static advantageousness condition đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 [đ?‘Ąđ?‘Ą − 1, đ?‘Ąđ?‘Ą] and he reference interest rate in the(or đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘Ąâ„Žquoted -period margin). is the premium risk premium The đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…differential resulting in the static advantageousness can no longer be calculated đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘‡đ?‘‡ is the average futuređ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ reference rate. đ?‘–đ?‘–∅ is arithmetic average 1 the đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ of the expected future reference rates đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) n). The estimates for the for future reference interest rates, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ estimates the future reference interest using the calculated PVF. Instead, đ?‘–đ?‘–Here, the ≤ constant đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą , are (1 + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘† â‹… [(1condition − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘–đ?‘–∅ − (23) ]. đ?‘Ąđ?‘Ą ) ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑ đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą premium. (20) calculated using rates, Ref= đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 − 1, đ?‘‡đ?‘‡ is the average future reference rate. 1 + đ?‘?đ?‘? t, are (1 + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 )đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) Table 5:  Cash Flow Overview for Case II.A 1 Caseadjusted Here, đ?‘–đ?‘–∅ is the arithmetic average of the expected future reference (1 Table 5: Cash Flow Overview + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†đ?‘Ąđ?‘Ą )đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘–đ?‘–∅ = forrates â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1II.A + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… by the risk heinterest average future reference rate. e rate swap with maturity đ?‘Ąđ?‘Ą. The annual interest payments of the new loan (20) đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 = − 1, (20) đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 premium. (1 ) + đ??źđ??źđ??źđ??źđ?‘†đ?‘†  n the same manner as in Case I.A đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 using Equation (5). Once again,1a numeric example should serve as illustration. As in Case interest rate swap with maturity đ?‘Ąđ?‘Ą. The annual interest payments of the new5) loan I, the exact solution is derived by setting up a table of payments (Table and a ten-year loan (24) year đ?‘–đ?‘–∅ =with â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ where IRSt is the interest rate swap nominal value of 100,000 â‚Ź, lump sum repayment, đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… he same the manner as in Case I.A using Equation (5).pay­ alculating NPV of the differential investment using đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ as the calculation inter- in arrears, and ađ?‘‡đ?‘‡remaining term of three years. However, interest paymen with maturity t. The annual interest Once again, example should serve as illustration. As in Case I.A, a company has ments of the new loan are the exact solution is derived by setting upcalculated aistable ofin payments (Table a5)numeric and with sulting dynamic advantageousness condition the 6M-Euribor at the beginning of each period used as the reference ten-year loan withinternominal value of 100,000 â‚Ź, lump sum repayment, yearly interest payments same manner as in Case using I.A using culating the NPVthe of the differential investment đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’a as the calculation đ?‘‡đ?‘‡ quoted margin is 3.5%. The company can once again decide between keep đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ 1 Equation (5). đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“condition in arrears, and a remaining term of three years. However, interest payments are now variable, đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 lting dynamic is (đ?‘?đ?‘? â‹… [(1 − đ?‘‘đ?‘‘)advantageousness â‹… (đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑ â‹… + đ?‘‘đ?‘‘)], (21) for the remaining three years or prepaying it and taking out a new three-year đ?‘Ąđ?‘Ą + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) − đ?‘‡đ?‘‡ 1 + đ?‘?đ?‘? with the beginning of each period used as the reference rate adjusted. The As inđ?‘‡đ?‘‡đ?‘Ąđ?‘Ą=1 Case I, the) exact solution is (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“ ) − 1 6M-Euribor at the Table 5: Cash Flow Overview for Case II.Aof the nominal value of the old loan w prepayment penalty is unchanged at 4% đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’quoted margin is 3.5%. The company can once 1 đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1up a table of payments again decide between keeping the existing loan derived by setting (đ?‘?đ?‘? +can â‹… [(1 − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… (đ??´đ??´đ??šđ??š5, + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) − â‹…loan đ?‘‘đ?‘‘)], now(21) costs associated with the new loan amount to 2% of its nominal value. In this seen from Table annual interest payments of the old differ đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’the ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘‡đ?‘‡ (Table 5) and calculating + đ?‘?đ?‘? or prepaying it and taking out a new three-year fixed rate loan. The +subsequently đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘“đ?‘“đ?‘“đ?‘“for ) −the 1 remaining three years đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 is a variable rate loan, the expectations of the future reference rates pl d to another since they are dependent on the (1 stochastic reference rate. For this loan Tableat 5: 4% CashofFlow for Case prepayment penalty is unchanged the Overview nominal value ofII.A the old loan while the transaction 5: Cash Flow Overview for Case the interest rateII.A swaps on May 3, 2018, the following reference rates for een Table can 5, the interest payments thePVF. oldTable loan can nowconstant differ rest from differential no annual longer be calculated usingofthe Instead, the costs associated with the new loan amount to 2% of its nominal value. In this case, since the old orate another they(8) areisdependent the stochastic reference this periods are derived: đ?‘–đ?‘– fromsince Equation replaced byon the actuarial average of therate. futureFor variable 46 Ă–BA 1/19 loan is a variable rate loan, the expectations of the future reference rates play a key role. Using st differential here the termcan no longer be calculated using the PVF. Instead, the constant đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“0 =reference −0.26%, rates đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“1 = đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“2 =three 0.39%. the interest rate swaps on May 3, 2018, the following for−0.01%, the upcoming Tableđ?‘‡đ?‘‡ 5:by Cash Flow Overview forofCase II.A variable ate đ?‘–đ?‘– from Equation (8) is replaced the actuarial average the future periods are derived: Since all transaction costs are to be covered by debt financing, the nomi đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 ere the term đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… ∑ đ?‘Ąđ?‘Ą loan must again be1 = 106,122 â‚Ź. The solution then delivers 1.449% as th đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“0 = −0.26%, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ −0.01%, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“2exact = 0.39%. đ?‘‡đ?‘‡đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) nominal interest rate of the new loan while the approximation leads to 1.413% đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“


Case II.B focuses on with switching from a variable rate to arate fixed loanrate when both loans Case II.B focuses on with switching from a variable torate a fixed loan when bo đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą = đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 , (29) loans. The annuity of the old loan is are annuity are annuity loans. The annuity of the old loan is + đ?‘–đ?‘– (1 ) đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘‡đ?‘‡ = â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š , (25) đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 oximation for Case II.A is again calculated using the average annual profit fromwith the annuity factor đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą = đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 , ct advantageousness condition đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ) estment, with annuity factor factor đ?‘‡đ?‘‡ with annuity đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘Ąđ?‘Ą,đ?‘‡đ?‘‡ = . (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą )đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 − 1 1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› Abhandlungen 1 +đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘?đ?‘? đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą )â‹… (1 D ebt R estructuring đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 (30) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ ∑ â‹… đ??´đ??´đ??šđ??š . (22) ( â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ − â‹… đ?‘–đ?‘– ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, ) đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ + đ?‘–đ?‘– đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ using đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą. nation for Case forđ?‘‡đ?‘‡ Case II.Ađ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 II.A is again is1again using the the annual profit profit fromfrom the the (26) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘Ąđ?‘Ą,đ?‘‡đ?‘‡ =đ??´đ??´đ??šđ??š − calculated đ?‘‘đ?‘‘ calculated đ?‘‡đ?‘‡ average 1 −average đ?‘‘đ?‘‘ annual The annual payments are stochastic because the interest componen đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 . (1 đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘Ąđ?‘Ą,đ?‘‡đ?‘‡ +again đ?‘–đ?‘–= 1 đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘Ąđ?‘Ą ) (1 + đ?‘–đ?‘–−)đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 −1 ment, , đ?‘Ąđ?‘Ą reference rate at the beginning of each period. static advantageousness condition The annual are again becausebecause the interest component dependsdepend on the 1 1 1 + 1đ?‘?đ?‘? + đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘?đ?‘? đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1 đ?‘?đ?‘?1+ đ?‘?đ?‘?đ?‘‘đ?‘‘ + đ?‘‘đ?‘‘ The payments annual payments arestochastic again stochastic the interest component đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘≼ 0,≼ 0, mation lies(22) below thethe corresponding exact đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą = đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 (22)at â‹… (đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ â‹… đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“− â‹… đ?‘–đ?‘– â‹… đ?‘–đ?‘–) â‹…1đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − − â‹… â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› reference rate beginning of each period. đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 − reference rate at the beginning đ?‘–đ?‘–đ?‘‘đ?‘‘ −đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› â‹… [(1 đ?‘‡đ?‘‡ − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘–đ?‘–1đ?‘‘đ?‘‘ − đ?‘‘đ?‘‘ ]. đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘‡đ?‘‡ 1 −1 đ?‘‘đ?‘‘≤ đ?‘Ąđ?‘Ą 1đ?‘‡đ?‘‡âˆ’ solution, so a false(23) positive decision can of each period. 1 + đ?‘?đ?‘?â‹… đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… 1 −∅đ?‘‘đ?‘‘ . đ?‘‡đ?‘‡  The outstanding nominal value (31) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ ∑ (27) (27) đ?‘?đ?‘? = đ?‘–đ?‘– â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“isđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą once again be ruled out, but a beneficial tic dvantageousness advantageousness condition condition đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą = đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 (23) + đ?‘–đ?‘– (1 ) đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 the arithmetic average of the expected future reference rates adjusted by the risk (đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š − − đ?‘?đ?‘? prepayment may be missed out on. đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą The outstanding nominalnominal value is valueThe 1 1 đ?‘?đ?‘? + đ?‘?đ?‘?đ?‘‘đ?‘‘ + đ?‘‘đ?‘‘ The outstanding is outstanding nominal value is đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› derived đ?‘–đ?‘–from annual the investment, Here, is đ?‘‘đ?‘‘) the average of the đ?‘–đ?‘– ≤the≤average â‹… [(1ifâ‹… − −⋅ arithmetic đ?‘‘đ?‘‘) đ?‘–đ?‘–∅profit − â‹… đ?‘–đ?‘–∅ −from (23)(23) and the annual payments of the new fixed rate loan are constant and are calcul [(1 ]. ]. differential (đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ) (28) − Figure 3.2.2.  9: Sensitivity Analysis for Case II.Ađ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š 1expected + 1đ?‘?đ?‘? + đ?‘?đ?‘? future reference đ?‘‡đ?‘‡ rates đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą − đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą Case II.B – Annuity adjusted (28) đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 − (đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą − đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą )  Figure 9: Sensitivity Analysis forRepayment Case II.A đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1≼ 0, (32) tion (12). (24) đ?‘–đ?‘– = â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… by the risk premium. and the annual payments of the new fixed rate loan are constant and are calculated using Equa∅ đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 hmetic arithmetic average average of the of expected the expected future future reference reference rates rates adjusted adjusted by the byand risk the riskannual Case II.B focuses on with switching the payments of the newand fixed loanpayments are constant andnew are calculated usin 3.2.2.đ?‘‡đ?‘‡ Case II.B – Annuity Repayment therate annual of the from variable rate to a fixed rate loan tiona(12). 3.2.2. Case II.B – Annuity Repayment tion (12). in, a numeric example should serve as illustration. As in Case I.A,both a company rate loan are constant and are calđ?‘‡đ?‘‡ Case when arehas annuity loans.rate Theloanfixed II.B focuses on with switching from a loans variable rate to a fixed when both loans 1II.A 1 100,000 culated using (12). Case II.Bcalculated focuses on with the switching from a variable rate to a fixed rate loan when both Equation loans ne with nominal value of â‚Ź, lump sum repayment, yearly interest payments approximation for Case is again using average annual profit from the annuity of the old loan is đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ â‹…đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“+ + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… The annuity đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘–đ?‘–∅ =đ?‘–đ?‘–∅ = ⋅∑ (24) are annuity loans. of the old loan is(24)(24) đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ą .đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘‡đ?‘‡  are years. annuityHowever, loans. The annuity of the oldare loan is variable, a remaining of three interest payments now Table 6 shows the cash flows of the two tial investment,term đ?‘Ąđ?‘Ą=1 ain calculated using the average annual profit from the (25) alternatives đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› = đ??´đ??´đ??šđ??š Table 6:and Cash Overview for Case II.B (25) the Flow resulting differential đ?‘Ąđ?‘Ą company đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ąhas ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 ,  uribor at the beginning of each period used as the reference rate adjusted. The meric numeric example example should should serve serve as illustration. as illustration. As in As Case in Case I.A, I.A, a company a has đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› = đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š , (25) 1 Once 1 + ađ?‘?đ?‘? numeric đ?‘?đ?‘? + đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 again, example1should ousness condition is đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› investment. Debt prepayment and restruc(22) ( â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ − â‹… đ?‘–đ?‘– ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ≼ 0, is 3.5%. The company can once again decide between keeping the existing loan ominal h nominal value value of 100,000 of 100,000 â‚Ź,illustration. lump â‚Ź, lump sum sum repayment, repayment, yearly yearly interest interest payments payments đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 with factor serve As in Case I.A, đ?‘‡đ?‘‡đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› 1annuity −annuity đ?‘‡đ?‘‡ 1 −ađ?‘‘đ?‘‘ flows of theagain two alternatives and the resulting differe with(33) annuity factor Table 6 shows the cash đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› with factor is once when đ?‘?đ?‘?prepaying + đ?‘‘đ?‘‘ as ≤years. đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› .đ?‘‘đ?‘‘However, ng three years or ita≼ taking out apayments new three-year fixed rate loan. đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 The Table 6: Cash Flowturing Overview for Caseadvantageous II.B đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ∅and aining emaining term term of1three of three years. However, interest interest payments are are now now variable, variable, company has ten-year loan with nominal (22) ) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ − â‹… â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 0, (1 ) Debt prepayment and restructuring is once again advantageous đ?‘–đ?‘– â‹… + đ?‘–đ?‘– the NPV of the differential payments is when the NPV o g in the static advantageousness condition đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 đ?‘‡đ?‘‡ value 1 −each đ?‘‘đ?‘‘of đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘ĄThe â‹… (1The + đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ) enalty is unchanged at 4% of the nominal value of reference the oldrate loan while transaction or t the at the beginning beginning of of each period period used used as sum the as the reference adjusted. (26) 100,000 ₏, lump repayment, đ??´đ??´đ??šđ??šrate = the . đ?‘–đ?‘–adjusted. đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘Ąđ?‘Ą,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 larger than or equal to zero. payments is larger than or equal to zero. (26) đ??´đ??´đ??šđ??š = . (1 ) + đ?‘–đ?‘– − 1 (26) Table 6 shows the cash flows of the two alternatives and the resulting differential investment. đ?‘–đ?‘– ,đ?‘Ąđ?‘Ą,đ?‘‡đ?‘‡ 1decide đ?‘?đ?‘? keeping +ađ?‘‘đ?‘‘Inthe đ?‘Ąđ?‘Ą case, đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 interest payments innominal arrears, and ondition ed with thecompany new yearly loan amount toagain 2% of itsbetween value. thisthe since the old− 1  %. .5%. The The company can can once once decide between keeping existing existing loan (1 +đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘–đ?‘–loan đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą ) 1đ?‘–đ?‘–− đ?‘‘đ?‘‘again ≤đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› â‹… [(1years. − đ?‘‘đ?‘‘) â‹…However, đ?‘–đ?‘–∅ − Debt (23) ]. prepayment đ?‘‡đ?‘‡ ∅ three and restructuring once again depends advantageous when the NPV of the differential remaining term of The annual payments are again stochastic because the interestis component on the đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘‡đ?‘‡ rate loan, expectations of the future reference rates play a key role. Using đ??´đ??´đ??šđ??š ≤ â‹… . (34) eble hree years years or prepaying or the prepaying it and it and taking taking out a out new a new three-year three-year fixed fixed rate rate loan. loan. The The đ?‘–đ?‘– đ?‘?đ?‘?,đ?‘‡đ?‘‡+ đ?‘‘đ?‘‘ annual payments arepayments again stochastic because theare interest component depends onđ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› theđ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 1reference + đ?‘?đ?‘? The đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ = ∑ ≼0 interest payments are now variable, with The annual payments again stois larger than or equal to zero. â‹… − đ?‘‘đ?‘‘) â‹… đ?‘–đ?‘– − (23) [(1 ]. 0 rate atofthe beginning of each period. ∅May đ?‘Ąđ?‘Ą − đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› onarithmetic 3, 2018, following reference for upcoming three yunchanged isswaps at 4% at 4% of the of reference nominal the the nominal value value the of old the loan old rates loan while while thethe transaction the transaction re, đ?‘–đ?‘–∅unchanged is the average of the expected future reference rates adjusted by the risk đ?‘?đ?‘?te đ?‘‡đ?‘‡ rate at the beginning of each period. + đ?‘–đ?‘– (1 theof6M-Euribor at thebybeginning ofthe each chastic because the interest component đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘‡đ?‘‡ ate the application these formulas continuing numeric example rived: with the new the new loanloan amount amount to 2% to 2% of itsofnominal its nominal value. value. In this this case, case, since since the old the old (27) đ?‘?đ?‘?rate. đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘ĄInâ‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› m. đ?‘Ąđ?‘Ą =risk đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 = max(0, đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 period used as the reference depends on the reference rate the beđ?‘Ąđ?‘Ą he expected future reference rates adjusted the đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (27) đ?‘?đ?‘?new =The đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą â‹…play đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… at đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š ebt contract specifications ofofboth the oldreference andby the loan are the same đ?‘Ąđ?‘Ą rates đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 This tođ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 the exact advantageousness (29) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ = leads ∑ ≼ 0condition (29) ate loan, loan, theđ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ the expectations expectations of the the future future reference rates play a key a key role. role. Using Using đ?‘Ąđ?‘Ą − đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› −0.26%, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ −0.01%, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ margin 3.5%. The company can ginning of each period. 0  0 =quoted 1is= 2 = 0.39%. 1 The outstanding nominal value is + đ?‘–đ?‘– (1 ) terms. In this case both loans feature annuity repayment. Seven years đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 The outstanding nominal value is (24) waps s on May on May 3, 2018, 3,once 2018, the the following following reference reference rates rates for the for the upcoming upcoming three three đ?‘–đ?‘– = â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… again decide between ∅ đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1keeping the đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą 6) of the new ransaction costs are to beso covered by financing, theđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š nominal value đ?‘‡đ?‘‡ debt (28) ginal loan was taken out, residual nominal value 21,882.45 â‚Ź.đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š − (đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą ) 1 đ?‘Ąđ?‘Ą = leads đ?‘Ąđ?‘Ą −advantageousness d: đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤∑ This tođ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 the exact condition existing loan the for the remaining three yearsis (đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ) (28) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š − − đ?‘?đ?‘? đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ . (24) đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘… n be 106,122 â‚Ź. The exact solution then delivers 1.449% as the upper limit for the đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1a numeric ce again, example should as illustration. As in Case I.A, aare company has debt financed soorthe nominal value ofserve theout new loan must be 23,222.19 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘‡đ?‘‡đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ prepaying it and taking a new threeFigure 9:  Sensitivity Analyses for Case II.A đ?‘Ąđ?‘Ą=1 and the annual payments of the new fixed rate loan constant and are calculated using Equađ?‘‡đ?‘‡ = the = new −0.26%, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“while = =the −0.01%, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“2payments đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ = 20.39%. =leads 0.39%. 0đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ 0−0.26%, 1đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ 1−0.01%, and annual ofto the new fixed rate loan arepayments constant and are calculated stannuity rate of loan the approximation 1.413%. This isâ‚Ź.significantly đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą using Equaear loan with nominal value of 100,000 â‚Ź, lump sum repayment, yearly interest of the new loan the annuity ofcompany theprepayment old loan; i.e., 7,800.76 year fixed rate loan. tion (12). d serve as illustration. Asisin Case I.A, aThe has orthe đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ ∑ (30) đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ . tion (12). results achieved in the numeric example for Case I.A. The difference is due to saction on costs costs are are to be to covered be covered by debt by debt financing, financing, the nominal the nominal value value of the of new the new is unchanged at 4% However, of payments the nominal rs, and a remaining term of three interest payments are now variable, (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) 000 â‚Ź, lump sumpenalty repayment, yearlyyears. interest đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 arket is only a while very moderate in limit the limit reference 106,122 â‚Ź. currently The â‚Ź. The exact exact solution solution then then delivers delivers 1.449% 1.449% asincrease the asthe upper thereference upper forrate the for adjusted. therate The value ofexpecting the old loan the transaction đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ ee6,122 6M-Euribor at the beginning of each used as đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą years. However, interest payments areperiod now variable, đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ ∑ or costs associated with the new loan amount hree years, so the nominal interest rate of the new loan must be very low for a loan falculated te the of new the new loan loan while while the approximation the approximation leads leads to 1.413%. to 1.413%. This This is significantly is significantly đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ â‹… 1 + đ?‘?đ?‘? . based onThe pastcompany the past reference rates from May 3between of each year. margin is 3.5%. can once again decide keeping the existing ach period usedtoas the reference rate adjusted. The 2% ofsteeper its example nominal value. In increase this case, đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘‡đ?‘‡ payachieved off. Generally, the the forthree-year theisupcoming ults achieved in the in numeric the numeric example forit expected Case for Case I.A. I.A. The The difference difference due is due tofixed the toperiods, the emaining three years or prepaying and taking out a new rate loan. The đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą once again between keeping the existing loan since the old loan is a variable rate loan, đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› decide limit đ?‘–đ?‘– only in Case II. Figure 9 the sensitivity analyses for Caserate II.A. Fromđ??´đ??´đ??šđ??š The approximation is derived from the average annual profit from(31) the differe et currently is on currently only expecting expecting aatvery a shows very moderate moderate increase increase in the in the reference reference rate ment unchanged 4% of the nominal value đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ ∑ đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ â‹… 1 + đ?‘?đ?‘? . it andpenalty taking is out a new three-year rate loan. Theof the old loan while the transaction the expectations offixed the future reference besoseen that also an increase the remaining term implies more leeway đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ears, eanyears, the so the nominal nominal interest interest raterate ofinto the of the new new loan loan must must be very be In very low low for afor since a for the old đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) ssociated with the new loan amount 2% of its nominal value. this case, đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0, rates playold a key the interest the nominal value of the loanrole. whileUsing the transaction of impact of the remaining parameters here inperiods, anperiods, analogous ya.pretation off. Generally, Generally, theloan, the steeper steeper the the expected expected increase forreference the forapply the upcoming upcoming variable rate the expectations ofincrease the future rates play a key role. Usingfrom the average annual profit from the differential investment, The approximation is derived rate swaps on May 3, 2018, the following t đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› to 2% of its nominal value. In this case, since the old where đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› Case I.A. đ?‘–đ?‘–rest on đ?‘–đ?‘–in Case inswaps Case II. Figure II. 9 shows 9 shows the sensitivity sensitivity analyses analyses for Case II.A. From From onFigure May 3, 2018, the following reference rates for II.A. the upcoming three reference rates for the up­crole. oming threefor Case ns ofrate the future reference rates play a key Using đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≼ 0, (32) đ?‘‡đ?‘‡ seen be that that also also anperiods increase anthe increase in the in the remaining remaining termterm implies implies more more leeway leeway for for are derived: areseen derived: ase II, the quality of approximation deteriorates the higher the average future 1 the following reference rates for the upcoming three đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… = â‹… ∑ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą . where nation of old the ofloan. the impact impact of the of the remaining remaining parameters parameters apply apply here here inbelow an in analogous anthe analogous the Analogously to Caseđ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ I, the approximation lies correspondđ?‘‡đ?‘‡ đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“0 = −0.26%, 1 = −0.01%, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“2 = 0.39%. đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘‡đ?‘‡ eion, . I.A.so a false positive decision can once again be ruled out, but a beneficial pre1 ce1 all transaction costs are to be covered by debt financing, the nominal value of the new đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ = −0.01%, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“ = 0.39%. 2 The static advantageousness condition is đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… = â‹… ∑ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą . be outthe on. he II, missed the quality quality of of the approximation approximation deteriorates deteriorates the the higher higher the the average average future future đ?‘‡đ?‘‡ ust again 106,122 â‚Ź. The exact solution then delivers 1.449% as the upper limit for the đ?‘Ąđ?‘Ą=1 overed bybe debt financing, the nominal value of the new loan. old loan. Analogously Analogously to Case to Case I, the I, approximation the approximation lies lies below below the correspondthe correspondđ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… . Since all transaction costs are to be interest rate of the new loan while the approximation leads to 1.413%. This is significantly solution then delivers 1.449% as the upper theout, advantageousness condition is aso false a false positive positive decision decision can can once once again again belimit ruled be for ruled out, but but aThe beneficial a static beneficial pre-precovered bythe debt financing, the nominal consequently an approximation the results achieved in numeric example for Case I.A. The difference isordue to the he leadsofto 1.413%. significantly missed ed out on. out on. value the new This loan ismust again be đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… . (33) t theexample market is very 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… eric forcurrently Case I.A.only Theexpecting difference due moderate to the 106,122.45 ₏. The exactaissolution then increase in the reference rate đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ â‹… . ecting next athree years, so the nominal interest rate of the new loan must be very low for a or consequently 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ deliversincrease 1.449% in as the the reference upper limit very moderate ratefor ment to pay Generally, the steeper expected the interest rate of the new 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› interest rateoff. ofđ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› thenominal new loan must be the very low forloan aincrease for the upcoming periods, ∅ We once again illustrate the application of these formulas by continuing the n â‹… . (34) her on đ?‘–đ?‘– while in Case II. 9 shows the sensitivity analyses for Case II.A. From đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ the approximation leads to 1.413%. eperthe thelimit expected increase forFigure the upcoming periods, 1 + đ?‘?đ?‘?contract đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ specifications of both the old and the new lo from Section 3.2.1. The debt Thisthat is significantly lowerin than the re- term implies more leeway for 9(c) it can be seen also an increase the remaining e 9 shows the sensitivity analyses for Case II.A. From exceptthe forapplication the repayment terms. In thisby case both loans repayme We oncehere again of these formulas continuing the feature numericannuity example sults achieved in the the remaining numeric example he interpretation of the impact of parameters apply inillustrate an analogous crease in the remaining term implies more leeway forto have passed since the original loan was taken out, so the residual nominal value for Case I.A. The difference is due from Section 3.2.1. The debt contract specifications of both the old and the new loan are the same asremaining in Case I.A. he parameters apply here in an analogous All transaction costs are debt financed so the nominal value of the new loan mu the fact that the market is currently only except for the repayment terms. In this case both loans feature annuity repayment. Seven years o for Case II, the quality of the approximation deteriorates the higher the average future 6) loan; expecting a very moderate increase in the â‚Ź. The upper limit on the annuity of the new loan is the annuity of the old have passed since the original loan was taken out, so the residual nominal value is 21,882.45 â‚Ź. rate of the old loan. Analogously Case I,three the years, approximation lies below the correspondreference ratehigher overtothe next proximation deteriorates the the average futureso All transaction costs are debt financed so the nominal value of the new loan must be 23,222.19 ct solution, so a false positive decision can once again be ruled out, but a beneficial prethe nominal interest rate of the new loan o Case I, the approximation lies below the correspond- â‚Ź. The upper limit on the annuity of the new loan is the annuity of the old loan; i.e., 7,800.76 â‚Ź. must be very low for a prepayment to pay nt may be missed out on. 6) The outstanding debt is calculated based on past the past reference rates from May 3 sion can once again be ruled out, but a beneficial preoff. Generally, the steeper the expected increase for the upcoming periods, the Figure 9: Sensitivity Analysis for Case II.A 6) The outstanding debt is calculated based past the past reference rates from May 3 of each year. Table 6:  Cash Flow Overview for Caseon II.B higher the limit on inew in Case II. Figure 9 shows the sensitivity analyses for 3.2.2. Case II.B – Annuity Repayment Case II.A. From Figure 9(c) it can be seen Case II.B focuses on with switching from a variable rate to a fixed rate loan when both loans that also an increase in the remaining term are annuity loans. The annuity of the old loan is new implies more leeway for i . The interđ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą = đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šđ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 , (25) pretation of the impact of the remaining parameters apply here in an analogous with annuity factor manner as in Case I.A. đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1

đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0 = ∑

đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą

đ?‘Ąđ?‘Ą

− đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≼ 0

Also for Case II, the quality of the approximation deteriorates the higher the average future interest rate of the old loan. Analogously to Case I, the approxi-

Ă–BA 1/19

đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ,đ?‘Ąđ?‘Ą,đ?‘‡đ?‘‡ =

đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą ) . (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘Ą )đ?‘‡đ?‘‡âˆ’đ?‘Ąđ?‘Ą+1 − 1

(26)

The annual payments are again stochastic because the interest component depends on the reference rate at the beginning of each period. (27) đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą = đ?‘–đ?‘–đ?‘Ąđ?‘ĄTable â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š6:đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 = max(0, đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘“đ?‘“đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 + đ?‘…đ?‘…đ?‘…đ?‘…) â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘šII.B đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 Cash Flow Overview for Case The outstanding nominal value is Table 6 shows the cash flows of the two alternatives and the resulting differential investment. (đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą − đ?‘?đ?‘?đ?‘Ąđ?‘Ą ) when the NPV of the differential (28) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š = đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘šđ?‘š 47 đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’1 − Debt prepayment and restructuring isđ?‘Ąđ?‘Ą once again advantageous

and the annual payments the new fixed rate loan are constant and are calculated using Equapayments is larger than orofequal to zero. tion (12). đ?‘‡đ?‘‡ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (29) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0 = ∑ ≼0 đ?‘Ąđ?‘Ą − đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) (1 đ?‘Ąđ?‘Ą=1


Table 6: Cash Flow Overview for Case II.B Table 6: Cash Flow Overview for Case II.B

ows the cash flows of the two alternatives and the resulting differential investment. 6 shows the cash flows of the two alternatives and the resulting differential investment. ent and restructuring is once again advantageous when the NPV of the differential and restructuring once II.B again advantageous when the NPV of the differential :yment Cash Flow Overview forisCase ger than or equal to zero. Fischer / WĂśckl Abhandlungen s larger than or equal to zero. This means that the nominal interest rate of the new loan must not exceed 0.386% for prepayment đ?‘‡đ?‘‡ the twoTable alternatives and resulting differential investment. to pay off. Based on the expected future reference rates this would require the new loan to charge 6: Cash Flow Overview for Case II.B đ?‘‡đ?‘‡ the đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›Overview đ?‘Ąđ?‘Ą Table 6: Cash Flow for Case II.B đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’the (29) 0.3452%. Such a low quoted margin will hardly be obtainable even đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š ≼ 0 a risk premium of maximum 0 =∑ đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ofâ‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› s once again advantageous when NPV the differential (29) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0 = (1 ∑+ đ?‘–đ?‘– ) − đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼0 đ?‘Ąđ?‘Ąfor đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ Flow Overview Case II.B eero. cashTable flows6:ofCash the đ?‘Ąđ?‘Ą=1 two alternatives the resulting differential investment. with excellent creditworthiness, hence prepayment will most likely not be favorable in this case. +Overview đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (1 )and Figure 10: Sensitivity Analyses for Case II.B e cash flows of the two alternatives and theadvantageousresulting investment. This leads to the exact Table 6: Cash Flow for Case II.B differential đ?‘Ąđ?‘Ą=1 restructuring is once again advantageous when the NPV of the differential to the exact advantageousness condition when the NPV of the differential condition restructuring is ness once again advantageous ads to the of exact advantageousness cash flows two alternatives andcondition the resulting differential investment. đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą flows n or equal tothe zero. he cash of the two alternatives the resulting differential investment. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ an or equal to zero. − đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0 and when đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’again ,đ?‘‡đ?‘‡ estructuring advantageous the NPV(29) of the differential đ?‘Ąđ?‘Ą is once đ?‘‡đ?‘‡ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›again advantageous d restructuring once when the NPV of the differential (30) + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘‡đ?‘‡đ?‘‡đ?‘‡ isđ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› (1 đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ ∑ â‹… đ??´đ??´đ??šđ??š . đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą or equal to zero. đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ ∑ (30) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ . hanđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ or equal to zero. đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ??´đ??´đ??šđ??š + ,đ?‘‡đ?‘‡đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (1đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą −đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (29) =∑ đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼0 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› 0 (29) geousness đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0 =đ?‘‡đ?‘‡condition ∑ (1 + đ?‘–đ?‘– ) đ?‘Ąđ?‘Ą − đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??š â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) ≼ 0(30) (1,đ?‘‡đ?‘‡ + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› +đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ) đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘–đ?‘– đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (29) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰0đ?‘‡đ?‘‡= ∑đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼0 orđ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘Ąđ?‘Ąâˆ’ đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› (29) đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‰đ?‘‰ = (1 ∑đ?‘Ąđ?‘Ą+ đ?‘–đ?‘– )đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘‡đ?‘‡ condition − đ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ?‘ƒđ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼0 exact advantageousness 0 đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ącondition exact advantageousness (30) ≤∑ â‹… đ??´đ??´đ??šđ??š . đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘‡đ?‘‡ đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ + đ?‘–đ?‘– 1 − đ?‘‘đ?‘‘ (1 ) đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘‡đ?‘‡ đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąâ‹… đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (31) â‹… ,đ?‘‡đ?‘‡ 1 − . đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 +đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘‡đ?‘‡â‰¤ ∑ xact advantageousness đ?‘Ąđ?‘Ą (31) đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› condition ≤đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ∑ â‹…. . 1 +â‹… đ?‘?đ?‘? đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› e exact advantageousness condition + ) đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (30) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› â‹… đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤đ?‘–đ?‘–∑,đ?‘‡đ?‘‡đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘Ąđ?‘Ą (30) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤đ?‘‡đ?‘‡ ∑ (1 +đ?‘Ąđ?‘Ą=1 â‹… đ??´đ??´đ??šđ??š . + đ?‘–đ?‘– (1 ) đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘Ąđ?‘Ą=1đ?‘‡đ?‘‡(1 đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› +đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘–đ?‘–average ximation is đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› derived from annual from the differential investment, đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ?‘Ąđ?‘Ą=1 the đ?‘‡đ?‘‡ (30) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??šđ??š ∑ â‹… đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ . profit đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› pproximation is derived from the profit from the differential investment, ,đ?‘‡đ?‘‡ annual đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› 1 − đ?‘‘đ?‘‘đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘Ąđ?‘Ąaverage đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ (30) ≤đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ∑ â‹… đ??´đ??´đ??šđ??š . đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ +â‹… đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (31) (1đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› (31) ≤∑ . ) −đ?‘–đ?‘–) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0, (32) ∅ đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› + (1 đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ + đ?‘?đ?‘?∅ − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą=1 1đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0, (32) đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡ â‹… 1 − đ?‘‘đ?‘‘ . đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą (31) đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ ∑ â‹… ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ (31) approximation is derived the m theđ??´đ??´đ??šđ??š average profit the investment, â‹… 1 + đ?‘?đ?‘? . from đ?‘‡đ?‘‡ ∑The đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤annual đ?‘‡đ?‘‡ differential + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’from ) đ?‘Ąđ?‘Ąđ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 1the + đ?‘Ąđ?‘Ą=1đ?‘‡đ?‘‡(1 đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› 1 đ?‘‘đ?‘‘ đ?‘?đ?‘?differential đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ ,đ?‘‡đ?‘‡from đ?‘‡đ?‘‡ − 1 +annual đ?‘–đ?‘– (1 ) đ?‘Ąđ?‘Ą average profit đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ??´đ??´đ??šđ??š đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ąâ‹…= â‹… ∑ (31) đ??´đ??´đ??šđ??šâˆ…đ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≤ ∑ ≼ 0, đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› â‹… ,đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą1. − . đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› 1đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ (32) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ∅đ?‘Ąđ?‘Ą (31) đ??´đ??´đ??šđ??š,đ?‘‡đ?‘‡ ∑+average â‹… đ?‘?đ?‘? . differential investment, investment, n is derived from the from 1 +đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ â‹…profit ∑ . the đ?‘‡đ?‘‡â‹…= đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ ∅đ?‘Ąđ?‘Ąđ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘Ąđ?‘Ą đ?‘?đ?‘? đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ )đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›annual (1 n is derived from average annual profit from the differential investment, 1 + đ?‘Ąđ?‘Ą=1 the đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘‡đ?‘‡ ) đ?‘Ąđ?‘Ą=1 (1 + đ?‘–đ?‘–đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’đ?‘’ đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›average đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›annual ≼ 0,profit (32) (32) ∅− is derived from the from the differential investment, đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›condition đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ≼ 0, (32) advantageousness is annual ∅− đ?‘‡đ?‘‡from ion is derived the average profit from the differential investment, atic advantageousness condition is 1 đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› where đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0, (32) đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› . đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… = â‹… ∑ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› . đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ∅ đ?‘Ąđ?‘Ą ∅ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› (32) (33)(33) ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ ∅ − đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≼ 0, ∅. đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 1 y đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… = 1 â‹… ∑ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą . ently is ondition đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… = đ?‘‡đ?‘‡ â‹…đ?‘‡đ?‘‡ ∑ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą . đ?‘‡đ?‘‡ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ… 1 đ?‘‡đ?‘‡đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘Ąđ?‘Ą=1 1 − đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??šđ??š ≤ . ∅ (34) đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą=1 đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ 1 đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ…∅. = â‹… đ??´đ??´đ??šđ??š (33) ∑ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›,đ?‘‡đ?‘‡1đ?‘Ąđ?‘Ą ≤ .+ đ?‘?đ?‘? â‹… đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ â‹… . (34) ageousness condition is= â‹…đ?‘–đ?‘–đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ∑ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘‡đ?‘‡ ∅ đ?‘Ąđ?‘Ą .+ đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 1 ageousness condition is đ?‘‡đ?‘‡ đ?‘Ąđ?‘Ą=1 advantageousness condition The static đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ?‘Ąđ?‘Ą=1 again illustrate the application of these by continuing the numeric đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›application ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› . formulas (33)example ce again illustrate formulas by continuing the numeric example is the geousness is đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›âˆ…∅of. these (33) 2.1. The debt of both the old and the new loan are the same 1condition −contract đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ntageousness condition is ∅specifications n 3.2.1. The debt contract specifications of both the old and the new loan are the same đ??´đ??´đ??šđ??š â‹… In đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› . ≤ (34) đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ ≤ terms. đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›both (33) epayment this case feature annuity repayment.(33) Seven years đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ∅,.  loans 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ≤ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› . (33) he repayment terms. In this case both loans feature annuity repayment. Seven years ∅ 1 − đ?‘‘đ?‘‘ out, đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘›so ∅ the residual nominal value is 21,882.45 â‚Ź.6) 6) nce the originalđ??´đ??´đ??šđ??š loan was taken 1 −continuing đ?‘‘đ?‘‘ â‹… đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› ∅. the ≤was (34) ication these formulas by numeric example d sinceof the original loan taken out, the residual nominal value is 21,882.45 â‚Ź. đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› ,đ?‘‡đ?‘‡ or consequently đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› đ??´đ??´đ??šđ??š ≤ â‹… . so (34) 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ so the nominal costs are debt financed value of the new loan must be 23,222.19 1 + đ?‘?đ?‘?đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ specifications of both the old and the new loan are the same 1− đ?‘‘đ?‘‘so ion costs are debt financed the nominal value of the new loan must be 23,222.19 ∅ 1− đ?‘‘đ?‘‘ đ??´đ??´đ??´đ??´đ?‘›đ?‘› mit on the annuity the new loan is the of the old loan; i.e., 7,800.76 â‚Ź. đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› of đ??´đ??´đ??šđ??š ≤ â‹… . (34) ∅ byannuity ustrate the application of these formulas continuing the numeric example đ?‘–đ?‘– ,đ?‘‡đ?‘‡ is limit casethe both loans annuity repayment. Seven years đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›of (34) er on the annuity of the new loan is the annuity of the old loan; i.e., 7,800.76 Figure â‚Ź. đ??´đ??´đ??šđ??šđ?‘–đ?‘–feature ≤ â‹… . (34) ustrate application these formulas by continuing the numeric example 1 + đ?‘?đ?‘? đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 10: Sensitivity Analysis for Case II.B ,đ?‘‡đ?‘‡ 1+ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ đ?‘ 6) are the same e debt contract ofđ?‘?đ?‘?both the and the new â‚Ź. loan old was taken out, sospecifications the residual nominal value is 21,882.45 e debt contract specifications of both the old and the new loan are the same trateterms. the application of these formulas by continuing the numeric example This section concludes with the sensitivity analyses for Case II.B shown in Figure 10. Again, ent Inapplication this case both loans feature annuity repayment. Seven years llustrate of formulas by continuing the the numeric example ed soterms. thethe nominal value ofthese the new loan must be 23,222.19 ent In specifications this case both loans feature annuity Seven years We once again illustrate the appli­ crepayment. ationfrom , all other penalty parameters In disbursement most cases the creditor charge a maximum inewprepayment debt contract of both the old and the new loan are the 6) ng debt is calculated based on past the past reference rates May 3 ofsame each year. increasing either the or the loan fee will lower will the acceptable original loan was taken out, so the residual nominal value is 21,882.45 â‚Ź. 6) The debt contract specifications of both the old and the new loan are the same he new loan is the annuity ofon old loan; 7,800.76 nding debt is calculated based past the past i.e., reference rates â‚Ź. from May 3 of each year. of taken these formulas by continuing the nue original loan was out, sothe the residual nominal value is 21,882.45 â‚Ź.rate of held constant. prepayment penalty, designed to maximum compennominal interest the new loan while increasing the remaining term will raise the ntre terms. In this case both loans feature annuity repayment. Seven years debt financed socase the nominal value of the new loan be 23,222.19 ment terms. In this both loans feature annuity repayment. years meric example from Section 3.2.1. Themust đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›beSeven are debt financed so the nominal value of the new value loan must 23,222.19 6)noted that ,Itallmust otherbe held in constant. Case II.B the sate the losses incurred through the early riginal loan was taken out, soisthe residual nominal isđ?‘–đ?‘– i.e., 21,882.45 â‚Ź.parameters 6) the annuity of the new loan thethe annuity ofof the old the loan; 7,800.76 â‚Ź. debt contract specifications both he original loan was taken out, so residual nominal value is 21,882.45 â‚Ź. of the outstanding debt. This the annuity of the new loan is the annuity of the old loan; i.e., 7,800.76 â‚Ź. approximation may lead to a higher pper repayment It must be noted that in Case II.B the­uapproximation may lead to a higher upper limit on đ?‘–đ?‘– đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘›đ?‘› debt financed so the nominal value are of the new loan must be 23,222.19 oldreference andthe thenominal new the same except penalty can amount to the present value areondebt so value of3 the new loan must be 23,222.19 ed past financed the past ratesloan from May of each year. new than This the means exact that solution. limit i â‚Ź. than theon exact solution. a debtor may carry out a refinancing transaction based e annuity of the new loan is the annuity of this the case old loan; i.e., 7,800.76 repayment terms. In bothloan; of the remaining interest payments or may n the annuity of for thethe new loan is the annuity of the old i.e., 7,800.76 on the means static criterion in fact is not optimal by the dynamic advantageousness criteThis thatâ‚Ź.a that debtor may carry out judging loans feature annuity repayment. Seven beithigher if nothing is defined in the s calculated based on past the past reference rates from May 3 rion. of year. it lies However, in the nature of an on approximation can lead to false positive decisions. a each refinancing based the eventhat s calculated based on past past reference fromloan May 3 of each year. transaction years havethe passed since therates original debt contract specifications. In the EU, static criterion that in fact is not optimal waspast taken the residual nominal val-3 of each year. regulations exist that cap the prepayment calculated based on theout, pastsoreference rates from May judging by the dynamic advantageousness t is calculated based past the past8)reference rates from May4. 3 ofConclusion each year. and Final Remarks ue ison21,882.45 ₏. All transaction costs criterion. However, it lies in the nature of penalty. For consumer loans, depending are debt financed so the nominal ­value of on whether the remaining term of the old an approximation can lead to false Loan prepaymentthat anditsubsequent debt refinancing is currently advantageous under specific the new loan must be 23,222.19 ₏. The loan exceeds one year or not, the penalty positive decisions. circumstances due to the favorable interest rate landscape as well as market expectations of upper limit on the annuity of the new is limited to 1% and 0.5% of the amount loan is the annuity of the old loan; i.e., of debt prepaid, respectively. Finally, if 7,800.76 ₏. This means that the nominal prepayment is carried out in combination interest rate of the new loan must not 4.  Conclusion and Final with refinancing, also the terms of the exceed 0.386% for prepayment to pay Remarks new loan must be taken into account when off. Such a low nominal interest rate will evaluating the advantageousness. Loan prepayment and subsequent debt hardly be obtainable even with excellent We propose a solution approach based creditworthiness, hence prepayment will refinancing is currently advantageous on the method of differential investment under specific circumstances due to the most likely not be favorable in this case. favorable interest rate landscape as well and provide both an exact solution for This section concludes with the sen- as market expectations of rising interest calculating the upper bound on the no­ sitivity analyses for Case II.B shown rates. However, the advantageousness minal interest rate of the new loan as well in Figure 10. Again, increasing either of such an action depends on different as an approximation that, although not as the prepayment penalty or the loan dis- factors. First and foremost, for all debt precise, provides reasonable indications bursement fee will lower the acceptable agreements besides loans issued to con- of whether to restructure or not. The nominal interest rate of the new loan while sumers, prepayment is contingent on the ­exact solution is derived by applying a increasing the remaining term will raise consent of the creditor. If the debt contract net present value concept to the differenspecifications of the existing loan do tial investment while the approximation not specify any prepayment modalities, focuses on the average profit of the difit lies within the creditor’s discretion ferential payments. Finally, we have to remark that pro­ whether and under which conditions a 8) The outstanding debt is calculated based prepayment is possible. Generally, debt fitable debt restructuring with loan preon the reference rates from May 3 of each past year. restructuring causes transaction costs. payment might be falsely omitted by

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Abhandlungen some decision-makers because it results in an increase of the current debt level. An agent may want to avoid restructuring existing debt even if the present value of future interest savings is larger than the debt level increase. This is especially plausible if his or her reputation or performance is negatively connected to this key figure, or if the agent is near the end of his or her term of office and does not benefit from interest savings in the future. This leads to a principal-agent-problem of omitted debt restructuring. ◆

Debt Restructuring 5. References European Parliament, European Council (22.05.2008). Directive 2008/48/ EC on credit agreements for consumers, OJ L 133, 66 – 92. European Parliament, European Council (28.02.2014). Directive 2014/17/ EU on credit agreements for consumers relating to residential immovable property, OJ L 60, 34 – 85.

Fischer, Edwin O. (2008). Finanz­ wirtschaft für Anfänger, 5. Aufl., Oldenbourg, München Wien. Sangvinatsos, Antonios (2010). Expectations Hypothesis, In: Cont, Rama (Ed.). Encyclopedia of Quantitative Finance, Wiley Finance, Hoboken. Staab, Helmut und Peter Staab (2014). Kreditvertrags- und Kreditsicherungsrecht – Die Rechtsprechung des BGH, Springer Gabler, Wiesbaden.

Der CrowdinvestingLeitfaden für Unternehmer und Anleger Alternative Finanzierungsmodelle für KMU Kuess 2018, 352 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-3909-3 EUR 52,—

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Gorzala

Berichte und Analysen

FinTech-Kreditinstitute

Regulatorischer Fokus im Konzessionserteilungsverfahren

Jeannette Gorzala duct innovations. Also the transaction volume forecasts for the Austrian ­ FinTech market are favourable and estimate a volume around EUR 13 bn for digital payments, a volume around EUR 410 m for business finance and EUR 1 bn for personal finance. The large number of FinTech establishments also leads to an increased number of corresponding license applications with the Financial Market Authority (FMA). With Finabro, an Austrian FinTech startup has for the first time been granted a license as an investment firm from the FMA. Due to the technology-based business mo­ del, there are certain key aspects to be considered in the license application procedure of FinTechs which are the case in point in this article.

Allgemein steht das Schlagwort „FinTech“ für einen Wandel und die Digitalisierung des Finanzsektors. Durch den Einsatz neuer Technologien etablieren sich innovative Angebotsformen und Abwicklungsprozesse unter anderem im Bereich des klassischen Bankgeschäfts, wie beispielsweise die Abwicklung des Zahlungsverkehrs per Smartphone oder der Abschluss von Kreditverträgen online. Die Digitalisierung von Prozessen ist mit einem vereinfachten Zugang für Endnutzer via Internet oder mobilen Apps verbunden und ermöglicht zudem eine erhöhte Abwicklungsgeschwindigkeit, Kosteneffizienz sowie eine starke Serviceorientierung und hohen Komfort.

JEL-Classification: G 21.

Technological innovations are the basis for a rapid development of new business models in the financial market. In particular, startups in the financial and capital markets are also referred to as „FinTechs“ and are rapidly entering into the traditional financial sector via service and pro­

1) Statista, Prognose des Transaktionsvolumens im FinTech-Markt in Österreich in den Jahren 2015 bis 2021 (in Millionen Euro), <https://de.statista.com/ statistik/daten/studie/712867/umfrage/ transaktionsvolumen-im-fintech-marktin-oesterreich/> (7.9.2018). 2) Perlaki, FMA-Konzession für Finabro:

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Dr. Jeannette Gorzala, BSc ist Legal New Technologies Lead by ­ EY Law, Pelzmann Gall Rechtsanwälte GmbH, e-mail: jeannette.gorzala@eylaw.at

1.  Definition „FinTech“

Der Begriff FinTech setzt sich aus „Financial Services“ und „Technology“ zusammen und ist per se nicht gesetzlich definiert. Die FMA versteht unter FinTechs Unternehmen, die im Bereich der Finanzmarkttechnologie tätig sind und deren Innovationen (i) häufig, aber nicht zwangsläufig von nicht konzessio­nierten

Stichwörter: FinTechs, InsurTechs, WealthTechs, Regulatory, regulatorische Rahmenbedingungen, Kreditinstitute, Konzession, BWG, VAG 2016, WAG 2018, E-Geld, Geschäftsführung, IT Risikomanagement, Outsourcing, Exit Plan, Geschäftsplan, Eigentümerstruktur, FMA, EZB.

Photo: Copyright Stefan Seelig

Technologische Innovationen sind die Grundlage einer rasanten Entwicklung neuer Geschäftsmodelle am Finanzmarkt. Startups am Finanz- und Kapitalmarkt werden auch als „FinTechs“ bezeichnet und erobern den bisher traditionellen Finanzsektor durch Dienst­ leistungs- und Produktinnovationen. Die Prognosen1) für den österreichischen FinTech-Markt mit einem Transak­ tionsvolumen von rund EUR 13 Milliarden für digitale Zahlungen (Digital Payments), rund EUR 410 Millionen für den Geschäftskundenbereich (Business Finance) bzw EUR 1 Milliarde für den Privatkundenbereich (Personal Finance) sind ebenfalls hervorragend. Die Vielzahl an FinTech-Neugründungen führt auch zu einer gestiegenen Anzahl an entsprechenden Konzessionsanträgen bei der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA). Mit Finabro hat auch erstmals ein österreichisches FinTech eine Konzession als Wertpapierfirma von der FMA erhalten.2) Aufgrund des technologie-basierten Geschäftsmodells stehen in den jeweiligen Konzessionsverfahren für FinTechs einige Aspekte im regulatorischen Fokus, welchen sich dieser Beitrag widmet.

Firmen entwickelt werden, (ii) typischerweise Schnittstellen zu konzessionierten Unternehmen umfassen und (iii) nach­ haltige Veränderungen bestehender Funktionsweisen des Finanzsektors mit sich bringen können. Nach Auffassung der FMA erfüllen sowohl nicht-konzessionierte als auch konzessionierte Unternehmen den Begriff des FinTechs, wenn hier neue Technologien mit Finanzdienst­ leistungen verbunden werden. Zudem muss es sich bei einem FinTech nicht denknotwendig um Startup-Unternehmen handeln. Der Begriff FinTech umfasst nach der Ansicht der FMA ein weites Spektrum von Marktteilnehmern, angefangen vom klassischen Kreditinstitut bis zum High-Tech Startup.3) Ein eher auf Startups zielendes Verständnis des Begriffs FinTech hat die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) welche FinTechs als „gemeinhin junge Unternehmen, die mit Hilfe technologiebasierter Systeme spezialisierte und besonders

3)

1 Jahr, 100.000 Euro und eine Theorie-Prüfung, <https://www.derbrutkasten. com/fma-konzession-fuer-finabro-1-jahr100-000-euro-und-eine-theorie-pruefung/> (25.7.2018). FMA, FinTech, <https://www.fma.gv.at/ querschnittsthemen/fintech/ueber-fintech/> (1.8.2018).

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Berichte und Analysen kundenorientierte Finanzdienstleistungen anbieten“, beschreibt.4) Allgemeiner ist die FinTech-Definition des Financial Stability Boards (FSB)5), welchem eher eine Produktbetrachtung zugrunde liegt. Das FSB definiert FinTechs als technologie-basierte Innova­ tionen von Finanzdienstleistungen, welche in neuen Geschäftsmodellen, Appli­kationen, Prozessen oder Produkten resultieren können, die einen materiellen Effekt auf die Erbringung von Finanzdienstleistungen haben können.6) All diesen Definitionsversuchen ist im Grunde zuzustimmen, wobei die Einzeldefinitionen jeweils nur Teil­aspekte – dh handelnde Akteure [FMA], Treiber des Geschäftsmodells [BaFin], Produktaspekt [FSB] – eines FinTechs betonen bzw herausarbeiten. Eine Gesamtdefinition von FinTechs anhand aller relevanten Aspekte könnte hingegen wie folgt lauten: Kon­zessionierte sowie nicht-konzessio­ nierte Unternehmen am Finanz- oder Kapitalmarkt [Akteursdimension], deren Geschäftsmodell betreffend der angebotenen Finanzprodukte und/oder Finanzdienstleistungen [Produktdimension] auf technologischen Prozess- oder Produkt­ innovationen beruhen [Geschäftsmodell]. Damit sind sowohl neu gegründete FinTech (Tochter-)Gesellschaften bereits existierender Finanzinstitute als auch neue Marktteilnehmer erfasst, deren Produktpalette bzw Dienstleistungsspektrum auf Technologieinnovationen beruhen. Wesentlich für das Vorliegen eines FinTechs ist in jedem Fall die Verbindung von Finanzprodukten oder Finanzdienstleistung mit technologischen Innovationen (zB Blockchain-Technologie, Robo-Advisory etc.). Je nach Produktdimension, dh welche Lösungen konkret angeboten werden, kann der Sammelbegriff FinTech weiter in (i) FinTech-Kreditinstitute, (ii) InsurTechs (Versicherungstechnologie), (iii) WealthTechs7) (Vermögensverwal-

4) BaFin, FinTech, <https://www.bafin.de/ DE/Aufsicht/FinTech/fintech_node. html> (31.7.2018). 5) Das Secretariat to the Financial Stability Board Bank for International Settlements (kurz Financial Stability Board, FSB) ist ein internationales Gremium, in welchem Themen von grundlegender systemischer Bedeutung für das globale Finanzsystem behandelt und überwacht werden. 6) FSB, Monitoring FinTech, <http://www. fsb.org/what-we-do/policy-development/ additional-policy-areas/monitoring-offintech/> (6.8.2018). 7) BBVA, What is wealthtech?, <https:// www.bbva.com/en/what-is-wealthtech/> (6.8.2018). 8) EPA, Emerging Payments Association, Investments in Paytech, A study of investments in payment technology companies, <https://emergingpayments. org/wp-content/uploads/2017/02/Invest-

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FinTech-Kreditinstitute tung) und (iv) PayTechs8) (Zahlungsverkehr) untergliedert werden.

2.  Übersicht regulatorischer Rahmenbedingungen für FinTechs FinTechs können grundsätzlich mit konzessionierten Finanzmarktteilnehmern kooperieren oder außerhalb des Aufsichtsbereichs der FMA nicht-konzessionspflichtige Leistungen anbieten.9) Beispielsweise bedarf das Geschäftsmodell des deutschen FinTechs aux­ money10) mangels einer eigenen Bankenlizenz zwingend einer Kooperation mit einem konzessionierten Kreditinstitut, da konzessionspflichtiges Kreditgeschäft betrieben wird. Über die Internetplattform von auxmoney können potenzielle Kreditnehmer Kreditanfragen stellen und Anleger entsprechende Kredite vergeben. Die eigentliche Kreditvergabe sowie die Kontenführung erfolgt hier jedoch über ein konzessioniertes Kreditinstitut. Sofern es sich bei dem Produktangebot oder Dienstleistungsspektrum eines FinTechs um ein konzessionspflichtiges Geschäft handelt, ist dafür eine Konzession gemäß der entsprechenden Rechtsgrundlage bei der FMA zu beantragen. Als Beispiel kann hier die Berliner Smartphone-Bank N26 angeführt werden. Das FinTech N26 ist heute eine Direktbank, welche sich auf die Kontoführung via Smartphone spezialisiert und damit im Besonderen konzessionspflichtiges Girogeschäft betreibt. N26 ist damit ein direkter Wettbewerber von klassischen Banken und anderen Direktbanken. Bis zur Erteilung der Bankenkonzession (Vollbanklizenz) durch die BaFin im Juli 2016 kooperierte N26 mangels eigner Lizenz für den Betrieb von Bankgeschäften mit der Wirecard Bank AG.11)

9) 10) 11)

12) 13)

ments-in-PayTech-A-study-of-investments-in-payment-technology-companies.pdf> (6.8.2018). FMA, FMA&FinTech, <https://www. fma.gv.at/querschnittsthemen/fintech/ fma-fintech/> (7.9.2018). Die auxmoney GmbH kooperiert mit der SWK Bank (Süd-West-Kreditbank), vgl <https://www.auxmoney.com/> (8.10. 2018). Welt.de, Start-up Number26 ist jetzt eine richtige Bank, <https://www.welt. de/finanzen/ article157208142/Start-upNumber26-ist-jetzt-eine-richtige-Bank. html> (8.10.2018). Bundesgesetz über das Bankwesen, Bankwesengesetz („BWG“), BGBl Nr 532/1993 idgF. EZB, Guide to assessments of fintech credit institution license applications, September 2017, <https://www.bankingsupervision.europa.eu/legalframework/

Grundsätzlich können auch natürliche Personen einen konzessionspflichtigen Tatbestand erfüllen. Konzessionsträger können, mit wenigen Ausnahmen, jedoch nur juristische Personen sein. Dies ist im Hinblick auf FinTechs nicht weiter proble­ matisch, da diese im Regelfall, im Besonderen auch aus Gründen der Haftungsbeschränkung, als juristische Personen gegründet werden. FinTechKredit­ institute bedürfen zur Ausübung von Bankgeschäften einer Konzession der FMA gemäß dem Bankwesengesetz12) (§ 4 Abs 1 BWG), welches im Detail die Voraus­ setzungen für die Konzessions­erteilung und die dem Antrag beizu­ schließenden Angaben und Unterlagen regelt (§ 4 Abs 3, § 5 Abs 1 BWG). Im Besonderen hat auch die Euro­ päische Zentral­bank (EZB) im September 2017 e­inen Leit­ faden betreffend die Konzessions­anträge von FinTech-Kreditinstituten („EZB FinTech KI Leitfaden“) publiziert.13) Insbesondere das Bankgeschäft der Kreditvermittlung (§ 1 Abs 1 Z 18 lit b BWG) dürfen auch natürliche Personen mit entsprechender Gewerbeberechtigung betreiben und benötigen hierfür keine Bankkon­ zession. InsurTechs, welche Vertragsver­sicherungsgeschäfte betreiben, benötigen möglicherweise eine ebenfalls von der FMA zu erteilende Konzession gemäß dem Versicherungsaufsichtsgesetz14) (§ 6 VAG 2016).15) Für PayTechs, welche gewerbliche Zahlungsdienste (§ 1 Abs 2 ZaDiG 2018)16) erbringen und nicht unter einen Ausnahmetatbestand (§ 2 Abs 1 ZaDiG 2018) fallen, kann eine Konzession als Zahlungsinstitut erforderlich sein (§ 5 Abs 1 ZaDiG 2018).17) FinTechs können Zahlungsdienste als Agent (§ 22 ZaDiG 2018), jedoch auch in Verbindung mit einem konzessionierten Zahlungsdienstleister betreiben. Unter Umständen fallen PayTechs auch in den Anwendungsbereich des E-GeldGesetzes 201018), welches die gewerb­

14) 15) 16) 17) 18)

publiccons/pdf/licensing_and_fintech/ ssm.guide_on_assessment_for_licensing_of_fintech_credit_insts_draft.en.pdf> (8.9.2018). Bundesgesetz über den Betrieb und die Beaufsichtigung der Vertragsversicherung, Versicherungsaufsichtsgesetz 2016 („VAG 2016“), BGBl I Nr 34/2015 idgF. Konzessionsvoraussetzungen in § 8 Abs 2 iVm § 10 VAG 2016. Bundesgesetz über die Erbringung von Zahlungsdiensten, Zahlungsdienstegesetz („ZaDiG 2018“), BGBl I Nr 66/2009 idgF. Konzessionsvoraussetzungen in § 6 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 ZaDiG 2018. Bundesgesetz über die Ausgabe von EGeld und die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von EGeld-Instituten („E-Geldgesetz 2010“), BGBl I Nr 107/2010.

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Gorzala liche Aus­gabe von E-Geld regelt und ent­ sprechende Konzessionsvoraussetzungen nor­miert. Eine gewerbliche Erbringung bestimmter Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten durch WealthTechs kann gemäß den Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes19) (§ 3 Abs 2 WAG 2018) konzessionspflichtig sein.20) Auch natürliche Personen dürfen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 4 Abs 1 WAG 2018) betreiben oder als vertraglich gebundener Vermittler (§ 1 Z 44 WAG) oder Wertpapiervermittler (§ 1 Z 45 WAG 2018) in Kooperation mit einem konzessionierten Unternehmen tätig werden. Vor dem Hintergrund, dass sich das Geschäftsmodell und die Struktur eines FinTechs in ausgewählten Bereichen stark von einem klassischen Finanzinstitut unterscheiden können, stehen be­stimmte Konzessionserteilungserfordernisse im Fokus der Aufsichtsbehörden. Dieser Beitrag widmet sich exemplarisch den Besonderheiten des Konzessionsverfahrens zur Neugründung eines FinTechKreditinstituts unter der Prämisse, dass kon­zessionspflichtige Bankgeschäfte erbracht werden. Bankgeschäfte, welche zu­ nehmend durch digitalisierte Geschäftsmodelle von FinTechs innoviert werden, sind insbesondere das Einlagengeschäft, das Girogeschäft, das Kreditgeschäft und das Depotgeschäft. FinTechs, deren Lösungen der Kategorie Zahlungsverkehr zuzuordnen sind, bieten Kunden insbesondere schnelle und gün­ stige Anwendungen zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs über unterschiedliche Zahlungsmethoden (Direct Debit-Zahlungen, Kreditkarten, Pre-paid-Karten, Lastschriftzahlungen) und den Einsatz neuer Technologien (NFC [Near Field Communication], Quick Response, Bluetooth Low Energie). Andere FinTech-Geschäftsmodelle basieren auf innovativen Online-Banking-Lösungen über Smartphones oder Tablets (Mobile Banking) ohne Filialbank in Kombination mit neuen Funktionen (zB graphische Darstellung von Trends und Vergleichswerten zu persönlichen Finanzdaten, Darstellung finanzieller Risiken der künftigen Lebensplanung etc) und einem umfangreichen Real-time-Serviceangebot. Bei Anbietern von e-Wallet-Lösungen können Kunden bei Online-Käufen mit E-Geldguthaben via der Angabe von Benutzernamen und Passwort nach Registrierung auf der Plattform bezahlen, wobei die Bezahlabwicklung per Lastschrift, Kreditkarte oder

19) Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 („WAG 2018“), BGBl I Nr 107/2017. 20) Ausnahmetatbestände in § 2 Abs 1 WAG normiert. Konzessionsvoraussetzungen gemäß § 4 Abs 5, Abs 6 WAG 2018.

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Berichte und Analysen Prepaid-Guthaben erfolgt. Auch besteht durch FinTechs derzeit ein umfangreiches Angebot im Bereich des Kreditgeschäfts, indem FinTechs entweder direkt als Kreditgeber auftreten oder Kredite für Privatkunden (peer to peer) oder Firmenkunden über den Betrieb von Crowd-FundingPlattformen vermitteln. FinTechs, deren Lösungen in die Kategorie Depotgeschäft fallen, bieten beispielsweise Algorithmusbasierte Anlageempfehlungen in Kombination mit reiner Online-Depotführung. Die Ausführungen zu den ausgewählten Aspekten im Bankenkonzessionsverfahren lassen sich darüber hinaus auch auf Konzessionsverfahren nach dem VAG 2016, WAG 2018, ZaDiG 2018 oder dem E-Geld-Gesetz 2010 übertragen. Gemeinsamkeit der vorgenannten Regulative sind besondere Sorgfalts- und Prüfungsmaßstäbe für Geschäftsleitung, Eigen­ tümerschaft und Geschäftsführung sowie bestimmte Mindestkapitalerfordernisse.

3.  Kernaspekte bei der Neugründung eines FinTechKreditinstituts 3.1.  Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleitung Grundsätzlich müssen Geschäftsleiter eines Kreditinstituts aufgrund ihrer Vorbildung fachlich geeignet sein, dh über ausreichende theoretische und praktische Kenntnisse verfügen sowie die erforderlichen Erfahrungen für den Betrieb eines Kreditinstitutes aufweisen. Eine fachliche Eignung ist allgemein dann anzunehmen, wenn eine mindestens dreijährige leitende Tätigkeit in einem vergleichbaren Institut nachgewiesen werden kann (§ 5 Abs 1 Z 8 BWG). Die Beurteilung der fachlichen Eignung der Geschäftsleitung eines FinTech-Kreditinstituts hat gemäß dem EZB FinTech-KI-Leitfaden darüber hinaus vertieft in Verbindung mit dem technologiebasierten Geschäftsmodell zu erfolgen.21) Folglich sind die Anforderungen dahingehend zu verstehen, dass vor allem entsprechendes technisches Wissen und technisch-praktische Erfahrung seitens der Geschäftsleitung vorhanden sein müssen, damit diese ihre Leitungs- und Überwachungsfunktionen erfüllen kann. Ohne ausreichende IT-Kenntnisse wäre die Geschäftsleitung nicht in der Lage die Risiken des technologiegetriebenen Geschäftsmodells frühzeitig zu erkennen

21) 22) 23) 24) 25)

EZB, Guide, 2017, S 6. <http://predictr.eu/>. <https://www.seasonax.com/>. EZB, Guide, 2017, S 6. Gegen Geschäftsleiter, die nicht öster­

und diese entsprechend einzuschätzen bzw Vorkehrungen zu treffen. Beispielsweise bietet das österreichische FinTech predictR22) klassischen Kreditinstituten ein Algorithmus-basiertes Produkt an, welches auf der Grundlage von historischen Banktransaktionsdaten Kontostandsvorhersagen der Online-Banking-Nutzer generiert. Die Applikation des FinTechs sesonax23) hingegen basiert wiederum auf einem Saisonalitäts-Algorithmus, der Muster aus grafischen Diagrammen erkennt und als Grundlage für Investitionsentscheidungen herangezogen werden kann. Ein Mangel an Verständnis für die zugrundeliegenden technischen und mathematischen Konzepte sowie Programmiergrundlagen birgt das Risiko, dass Fehlfunktionen erst zu spät erkannt und eine Vielzahl an Marktteilnehmern geschädigt werden, bevor das Problem identifiziert und behoben wird. Gemäß dem EZB FinTech-KI-Leitfaden kann dem speziellen Erfordernis der ausreichenden technischen Kenntnisse und Erfahrungen beispielsweise durch die Bestellung eines Chief Information Technology Officer als Mitglied der Geschäftsleitung eines FinTech Kreditinstituts entsprochen werden.24) Maßstab für die Anforderungen an IT-Kompetenz der Geschäftsleitung bei FinTech-Kreditinstituten ist auch das Ausmaß der Komplexität des Geschäftsmodells. Je technisch komplexer bzw technologieintensiver das Geschäftsmodell, desto höhere Anforderungen werden seitens der Aufsichtsbehörden an die IT-Kenntnisse der Geschäftsleitung gestellt. Weitere Voraussetzung ist, dass gegen keinen Geschäftsleiter eines Kredit­ instituts ein gewerberechtlicher Ausschließungsgrund (diverse strafrechtliche Verstöße) vorliegt und auch darf kein Insolvenzverfahren gegen die Geschäftsleiter eröffnet worden sein, es sei denn, es kam zu einem erfüllten Sanierungsplan (§ 5 Abs 1 Z 1 Z 6 BWG).25) Damit in Verbindung müssen auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Geschäftsleiter geordnet sein und es darf kein Zweifel an der für Bankgeschäfte erforderlichen persön­ lichen Zuverlässigkeit, Aufrichtigkeit und Unvoreingenommenheit bestehen (§ 5 Abs 1 Z 7 BWG). Auch fragwürdige PRAktionen können die Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung negativ beeinflussen. So erschütterte beispielsweise die PR-Aktion des deutschen FinTechs Savedroid nachhaltig das Vertrauen in den CEO und das FinTech. Nach dem Initial Coin O ­ ffering

reichischer Staatsbürger sind, dürfen auch im Ausland, dh konkret in deren Herkunftsstaat keine Ausschließungsgründe gemäß den Ziffern 6, 7 und 8 BWG vorliegen (§ 4 Abs 1 Z 9 BWG).

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Berichte und Analysen (ICO)26), bei welchem rund EUR 40 Mio von etwa 35.000 Kleinanlegern eingesammelt wurden, zeigte die Website von Savedroid lediglich ein Bild mit der Aufschrift „Aannnd it’s gone“, wobei gleichzeitig Bilder auf dem Twitter-Account des CEOs nahelegten, dass dieser sich womöglich mit dem Geld ins Ausland abgesetzt haben könnte. Dieses Vor­täuschen eines sogenannten „Exit-Scams“27) beeinträchtigte nachhaltig das Vertrauen der Anleger und Kunden und führte auch zur Einleitung von Ermittlungen durch die zuständige Staatsanwaltschaft.28)

FinTech-Kreditinstitute Inkubatoren30), sind typischerweise auch weitere Stakeholder beteiligt, die sich ihre Leistungen mit Anteilen abgelten lassen (sogenanntes „smart equity“).

3.3. Anfangskapital

Hierzu ist auszuführen, dass FinTechs im Allgemeinen eher junge Startup-Unternehmen sind. Die Kerngesellschafter eines FinTech-Kreditinstituts sind anfangs im Regelfall die Unternehmensgründer und Investoren (Seed- oder VentureCapital-Investoren). Da der Investitionshorizont reiner Kapitalgeber oft zwischen drei bis fünf Jahren beträgt, ist die Gesellschafterstruktur eines FinTech-Kreditinstituts eher dynamisch und häufigeren Änderungen unterworfen. An Startup-Unternehmen aus Gründerzentren, sogenannter

In Verbindung mit dem Mindestanfangskapital und dem Geschäftsplan wird auch die Finanzkraft der Anteilseigner des FinTech-Kreditinstituts betrachtet. Die Finanzkraft der Anteilseigner sollte jedenfalls für einen soliden und umsichtigen Betrieb für einen anfänglichen Zeitraum (in der Regel drei Jahre) ausreichen. Darüber hinaus liegt es im Ermessen der Aufsichtsbehörden ein weitergehendes finanzielles Committment der Anteilseigner zu fordern, beispielsweise in Form einer Patronatserklärung oder sonstigen Finanzierungszusage.34)

Der Konzessionsantrag hat die Höhe des Anfangskapitals anzugeben, welches den Geschäftsleitern im Inland unbeschränkt und ohne Belastung zur freien Verfügung stehen muss (§ 4 Abs 3 Z 4 BWG). Das gesetzlich definierte Mindestkapital für Kreditinstitute beträgt EUR 5 Mio. Geeignet sind nur im Inland befindliche, gesetzliche Zahlungsmittel (Euro im Eigentum des Konzessionswerbers) und Bankguthaben in jeglicher Währung. Mangels Anerkennung als gesetzliches Zahlungsmittel scheidet daher die Aufbringung des Anfangskapitals in jeglicher Art der Kryptowährung jedenfalls aus. Frei verfügbar sind Zahlungsmittel dann, wenn sie von den Geschäftsleitern sofort fällig gestellt werden können und es insbesondere keine Einschränkungen durch Aufrechnungs-, Zurückbehaltungs- oder sonstige Leistungsverweigerungsrechte gibt.35) Eine Bankbestätigung als praktisch üblichster Nachweis der Einzahlung und der freien Verfügbarkeit muss in einem zeitlichen Naheverhältnis zum Konzessionsantrag stehen.36) Regelmäßig besteht in der Anfangsphase eines FinTech-Kreditinstituts ein erhöhtes Risiko finanzieller Verluste, welches wiederum zu einer Reduktion der Eigen­mittel führen könnte. Die EZB nennt insbesondere folgende Beispiels­ zenarien in Bezug auf erhöhte Eigen­ mittelrisiken und Liquiditätsrisiken37): (i) Erhöhter Eigenmittelbedarf durch Eintritt eines FinTech-Kreditinstituts in einen bereits entwickelten, von mehreren etablierten Marktteilnehmer dominierten Markt mit aggressiver Preisstrategie in der Anfangsphase zum Aufbau von eigenen Marktanteilen (beispielsweise hohe Zinssätze, um Einlagen anzuziehen

26) In sogenannten Initial-Coin-Offerings bieten Unternehmen ihre neu erstellten Kryptowährungen und digitalisierten Firmenanteile Investoren an. Investoren stellen im Gegenzug Kapital in Form von anderen Kryptowährungen, oder auch Fiat-Geld, wie Euro oder Dollar, für die Finanzierung des Unternehmens oder Projektes im Austausch zur Verfügung. 27) Der Begriff „Exit Scam“ steht für eine Art von Betrug, bei dem von Anfang an geplant ist, mit dem im Rahmen eines ICOs eingesammelten Kapital zu verschwinden und die Investoren mit wertlosen Coins der ausgegebenen virtuellen Währung zurückzulassen. 28) Gründerszene.de, Nach misslungenem PR-Stunt: Savedroid-Gründer trifft erstmals auf Anleger, <https://www.gruenderszene.de/fintech/savedroid-fake-exitscam-barbecue-ortstermin> (10.9.2018); <Handelsblatt.com>, Fintech-Vertreter zeigen sich entsetzt von PR-Aktion des Start-ups Savedroid, <https://www. handelsblatt.com/finanzen/banken-ver­

sicherungen/offener-brief-fintech-vertreter-zeigen-sich-entsetzt-von-pr-aktiondes-start-ups-savedroid/21196526.html> (10.9.2018). 29) Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über die Informationen, die ein Anzeigepflichtiger, der einen Erwerb, eine Erhöhung, eine Aufgabe oder eine Herabsetzung einer qualifizierten Beteiligung an einem Kreditinstitut, an einem Versicherungs- oder Rückver­ sicherungsunternehmen, an einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen, an einem Zahlungsinstitut oder an einem E-Geld-Institut beabsichtigt, der FMA vorzulegen hat (Eigentümerkontrollverordnung 2016 – EKV 2016), BGBl II Nr. 425/2015 idgF. 30) Ein Inkubator bzw Startup-Hub ist eine Einrichtung zur Unterstützung tech­ nologieorientierter, möglichst innovativer Neugründungen und Jungunternehmen. 31) Verordnung (EU) Nr 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderun-

gen an Kreditinstitute und Wertpapier­ firmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (CRR). Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (CRD IV). EZB, Guide, 2017, S 8. EZB, Guide, 2017, S 8. Nach strenger Auslegung sollte es daher kein in den Bank-AGB vereinbartes Pfand-, Zurückbehaltungs- oder anderesSicherungsrecht zugunsten des kontoführenden Kreditinstitutes geben. Andere Möglichkeiten des Nachweises sind eine Bestätigung des Wirtschaftsprüfers oder eine eidesstattliche Erklärung der Geschäftsleiter; Siegl in Dellinger, BWG 6. Lief § 4 Rz 31 ff. EZB, Guide, 2017, S 16.

3.2. Eigentümerstruktur Eine weitere Konzessionsvoraus­ setzung ist, dass die Anteilseigner und Gesellschafter eines Kreditinstituts eine solide und umsichtige Führung gewährleisten (Art 14 CRD IV). Zudem dürfen keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Zweifel an deren persönlicher Zuver­ lässigkeit ergeben (§ 5 Abs 1 Z 3 BWG). In der Praxis findet die Evaluierung der Eigentümerstruktur analog den Anforderungen im Eigentümerkontrollverfahren statt, weshalb sich die Vorlage der Informationen entsprechend der Eigentümerkontrollverordnung29) der FMA empfiehlt.

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Die qualifiziert beteiligten Anteilseigner am FinTech-Kreditinstitut sollten über entsprechende Managementfähigkeiten und Fachkompetenz im Finanzsektor verfügen. Unter einer qualifizierten Be­ teiligung versteht man das direkte oder indirekte Halten von mindestens zehn Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte oder die Möglichkeit maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung auszuüben (Art 4 Abs 1 Z 36 CRR31)). Für den Fall, dass es keine qualifizierten Beteiligungen gibt, erfolgt eine Bewertung der zwanzig größten Aktionäre oder Gesellschafter.32) Gemäß dem EZB FinTech-KI-Leitfaden sind wichtige Teilaspekte der Beurteilung gute Corporate-Governance-Strukturen und ein positiver Track-Record. Kriterien, welche hierunter berücksichtigt werden, sind beispielsweise erfolgreiche frühere Investitionen in Unternehmen auf dem Finanz- und Kapitalmarkt, Portfoliomanagement-Erfahrung und die Besetzung von Aufsichtsgremien mit unabhängigen Sektorexperten.33)

32)

33) 34) 35)

36)

37)

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Gorzala sowie zusätzlicher Kapitalbedarf für das geplante Wachstum des Kreditvergabevolumens);

Berichte und Analysen zustellen, dass es seine Geschäfts­tätigkeit aus eigener Initiative in geordneter und solventer Weise einstellen kann, ohne bei der Einstellung der Geschäftstätigkeit Kunden zu schädigen und den Finanzoder Kapitalmarkt zu beeinträchtigen und keine regulatorischen Eingriffe in diesem Zusammenhang erforderlich sein werden. Die Aufsichtsbehörden prüfen, ob das FinTech über ausreichende Eigenmittel zur Deckung von Anlaufverlusten in den ersten drei Geschäftsjahren inklusive allfälliger Liquidationskosten verfügt und ein geordneter Marktausstieg durchführbar ist.41)

Der Geschäftsplan hat auch eine Budgetrechnung für die ersten drei Geschäftsjahre zu enthalten (§ 4 Abs 3 Z 3 lit a BWG) und muss es der Aufsichtsbehörde ermöglichen nachzuprüfen, ob die vorgelegten Budgetrechnungen bestehend aus Planbilanzen sowie Plangewinn- und -verlustrechnungen über die ersten drei vollen Geschäftsjahre tatsächlich plausibel und konsistent mit den übrigen Bestandteilen des Geschäftsplans sind. Üblicherweise wird die Budgetrechnung in einem BestCase-Szenario und Worst-Case-Szenario dargestellt. FMA und OeNB müssen in der Lage sein, die prognostizierten Marktentwicklungen mit ihren eigenen

Erwartungen abgleichen zu können. Entscheidend ist die Überlebensfähigkeit des Instituts. Die Verwaltungspraxis erfordert auch Prognosen zu Solvabilitäts- und Liquiditätskennzahlen. Da Geschäftsmodelle von FinTechKreditinstituten auf relativ neuen Technologien basieren, ist ein regulatorisches Benchmarking aufgrund des Mangels an historischen Auswertungsdaten und Erfahrungen durch die Aufsichtsbehörden nur sehr eingeschränkt möglich. Auch zu berücksichtigen ist, dass Geschäftspläne von FinTech-Kreditinstituten im Vergleich zu traditionellen Finanzdienst­ leistern mit größeren Unsicherheiten behaftet sind, da sich dieser Sektor derzeit erst in der Entwicklungsphase befindet. Die Marktentwicklung und der Erfolg ­eines bestimmten neuen Geschäfts­ modells bzw einer Technologieinnovation eines bereits etablierten Geschäftsmodells kann nur mit großen Unsicherheiten im Vorhinein prognostiziert werden. Abhängig vom jeweiligen Einzelfall kann das Geschäftsmodell eines FinTech-Kredit­ instituts auch mit bislang noch unbekannten Risiken verbunden sein. Vor allem im Fall eines stark wachstumsorientierten Geschäftsplans, dessen Zielvorgaben mit den vorhandenen Finanzressourcen der Anteilseigner nicht erreicht werden können, sollten Details der zusätzlichen Mittelherkunft und Mittelaufbringung im Geschäftsplan umfangreich adressiert und ausgeführt werden.38) Falls im Kontext des Geschäftsmodells erforderlich, können die Aufsichtsbehörden von einem FinTech-Kreditinstitut im Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens die Erstellung und Vorlage eines sogenannten Exit-Plans fordern. Hervorzuheben ist, dass ein Exit-Plan nicht als allgemeines Konzessionserfordernis im BWG vorgesehen ist, sondern nur auf ausdrückliche Anforderung der Aufsichtsbehörden zu erstellen ist.39) Dem ExitPlan liegt das Szenario eines geordneten Marktausstiegs zugrunde, weshalb er sich auch von einem Sanierungs- und Abwicklungsplan unterscheidet.40) Die Prüfung des Exit-Plans erfolgt insbesondere anhand der Kriterien (i) Kostendeckung bei Marktaustritt und (ii) Installation eines Risikofrühwarnsystems. Das Erfordernis der Kostendeckung bei Marktaustritt wird an den Eigen­mitteln des FinTech-Kreditinstituts gemessen. Das FinTech-Kreditinstitut hat hierzu dar-

38) EZB, Guide, 2017, S 8. 39) EZB, Guide, 2017, S 14. 40) Im Gegensatz zum Exit-Plan stehen im Fokus eines Sanierungsplans konkret auszugestaltende Sanierungsmaßnahmen, welche geeignet sein müssen, die finanzielle Stabilität des Kreditinstituts

im Falle einer Krise wiederherzustellen. Der Abwicklungsplan hingegen muss die Details der präferierten Abwicklungsstrategie für den Marktaustritt eines Kreditinstituts enthalten. Sanierungs- und Abwicklungspläne werden im Detail durch das Bundesgesetz über die Sanierung

und Abwicklung von Banken (BaSAG), BGBl I 2014/98 idgF geregelt. 41) EZB, Guide, 2017, S 14. 42) EZB, Guide, 2017, S 14. 43) EZB, Guide, 2017, S 11.

(ii) Erhöhtes Liquiditätsrisiko des FinTech-Kreditinstituts durch preissensitives Verhalten von OnlineEinlegern, welche eher zu einem Wettbewerber wechseln, der höhere Zinsen anbietet (Risiko verminderter Kundenbindung und starker Volatilität des Einlagevolumens als bei herkömmlichen Bankeinlagen); (iii) Erhöhtes Liquiditätsrisiko des FinTech-Kreditinstituts durch Fokus auf Interbanken-Finanzierungen (mangelnde Rentabilität, insbesondere in der Anfangsphase, könnte Einfluss auf den Preis der Refinanzierung haben).

Abhängig vom jeweiligen Einzelfall liegt es im Ermessen der Aufsichtsbehörden, Anfangskapitalerfordernisse und Eigenmittelerfordernisse über dem gesetzlichen Minimum vorzuschreiben.

3.4.  Geschäftsplan und Exit-Plan

Aus praxisbezogener und betriebs­ wirtschaftlicher Perspektive ist der Geschäftsplan eine entscheidungswesentliche Komponente im Konzessionserteilungsverfahren. Der Geschäftsplan ist als Beilage zum Konzessionsantrag vorzulegen und hat die Art der geplanten Geschäfte, den organisatorischen Aufbau des FinTech-Kreditinstituts, die geplanten Strategien und Verfahren zur Über­ wachung, Steuerung und Begrenzung der bankgeschäft­lichen und bankbetrieblichen Risiken sowie die Verfahren und Pläne zur Bewertung der Eigenkapitalausstattung darzustellen (§ 4 Abs 3 Z 3 BWG).

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Das Erfordernis der Installation e­ ines Risikofrühwarnsystems ist durch die Definition entsprechender Schwellenwerte der relevanten Kennzahlen für Eigen­ mittel, Liquidität und Rentabilität zu erfüllen.42) Für eine frühzeitige Erkennung möglicher Risiken sollten die Schwellen­ werte möglichst konservativ definiert werden, um eine frühzeitige Erkennung und die Setzung entsprechender Gegenmaßnahmen zu ermöglichen.

3.5.  IT-Risiken und IT-Risikomanagement Im Rahmen des Geschäftsplans sind auch die internen Kontrollsysteme darzulegen, unter anderem betreffend das IT-System und das damit verbundene ITRisikomanagement. Die EZB hat für die europäische Bankenaufsicht Cyberrisiken wie das Potenzial für Cyberkriminalität und die zunehmende Abhängigkeit von Outsourcing und Cloud Computing als zwei der häufigsten und signifikantesten IT-Risikofelder identifiziert.43) Folglich sollten diese Aspekte im Konzessionsantrag eines FinTech-Kreditinstituts besonders adressiert werden, da die technologie-basierten Geschäftsmodelle im Regelfall einen starken Fokus beziehungsweise starke Abhängigkeiten in diesen Bereichen aufweisen. Outsourcing ermöglicht die Konzentration auf Kernaufgaben und die Auslagerung an kompetente Spezialisten, ist jedoch auch ein Teilaspekt des operationellen Risikos und dementsprechend zu überwachen. FinTechs können einerseits Outsourcing-Dienstleister für traditionelle Finanzmarktakteure sein, andererseits lagern auch FinTech-Kreditinstitute Geschäftsprozesses an Dritte aus. Damit verbunden sind insbesondere die Anfor-

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Berichte und Analysen

FinTech-Kreditinstitute

derungen des § 25 BWG betreffend die Auslagerung wesentlicher bankbetrieblicher Aufgaben, die CEBS Guidelines 200644) und EBA Guidelines45) sowie der FMA-Leitfaden zur IT-Sicherheit in Kreditinstituten46) zu berücksichtigen. Die regulatorische Beurteilung der Zulässigkeit von Outsourcing-Verein­ barungen sowie Cloud-Outsourcing-Vereinbarung in Bezug auf die Auslagerung wesentlicher bankbetrieblicher Aufgaben47) ist abhängig von der Berücksichtigung und schriftlichen Regelung folgender Faktoren (Anlage zu § 25 BWG): (i) Qualifikation: Sicherstellung, dass Dienstleister über die relevanten Qualifikationen sowie über alle gesetzlich vorgeschriebenen Zulassungen verfügen und zuverlässig sind. (ii) Regelmäßige Bewertung: Definition von Methoden und Kriterien (zB Leistungsindikatoren) für die Bewertung der Leistungen des Dienst­ leisters. (iii) Kontrolle: Ordnungsgemäße Überwachung der Ausführung der ausgelagerten Aufgaben, um auf Ausfälle oder Fehlleistungen schnell und gezielt reagieren zu können. Trotz der Auslagerung muss das FinTech-Kreditinstitut daher für ein Mindestmaß an notwendigen internen Fachkenntnissen sorgen und entsprechend personelle Ressourcen vorhalten. (iv) Beendigung: Die Auslagerungsvereinbarung muss erforderlichenfalls jederzeit beendet werden können, ohne die Kontinuität und Qualität der für die Kunden erbrachten Dienstleistungen zu beeinträchtigen. (v) Notfallplanung: Festlegung eines Notfallplans; Sicherstellung der kontinuierlichen Einhaltung, sodass bei einem (IT-)Systemausfall die Speicherung von Daten gewährleistet ist, sofern dies für die ausgelagerte bankbetriebliche Aufgabe relevant ist. Jedenfalls nicht auslagerbar sind bankgeschäftliche Kerntätigkeiten (zB Entgegennahme von Einlagen, Kreditvergabe), Aufgaben der Geschäftsleitung, Tätigkeiten, die das Verhältnis des FinTech-

Kreditinstituts gegenüber seinen Kunden und Geschäftspartnern verändern oder die Aufgaben der FMA erschweren sowie Aufgaben, die zu einem Entfall bzw der Veränderung der Konzessionsvoraus­ setzungen führen würden (Negativabgrenzung in § 25 Abs 3 BWG).

44) Committee of European Banking Supervisory, Guidelines on Outsourcing vom 14.12.2016 (“CEBS Guidelines 2006”). 45) EBA Guidelines on Internal Governance 2017 (EBA GL 2017-11), SREP Consultation Paper 2017 (EBA CP 2017-18), EBA Guidelines on ICT Risk Assessment under SREP (EBA GL 2017-05), EBA Consultation Paper (draft recommendations) in relation to outsourcing to cloud service providers 2017 (EBA CP 2017-06).

46) FMA-Leitfaden zur IT-Sicherheit in ­Kreditinstituten, <https://www.fma.gv.at/ download.php?d=3370>. 47) Eine bankbetriebliche Aufgabe gilt als wesentlich, wenn deren unzureichende oder unterlassene Wahrnehmung die kontinuierliche Einhaltung der Verpflichtungen des Kreditinstituts gemäß dem BWG bzw weiterer anwendbarer Normen (gemäß § 69 BWG), seine Solvabilität, Liquidität oder die Solidität oder Kontinuität der be-

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Ein wesentlicher Aspekt im Zusammenhang mit Outsourcing und IT-Risiken ist auch, dass Informationen gegen die Weitergabe an unbefugte Benutzer (Vertraulichkeit der Daten) geschützt sind und unerlaubte Veränderungen von Daten (Datenintegrität) verhindert werden. In diesem Zusammenhang müssen die Anforderungen der seit 25. Mai 2018 in Kraft stehenden Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) eingehalten, im Besonderen in Verbindung mit dem Bankgeheimnis, werden.

wirtschaft wird auch stark von Kundenseite angenommen bzw vom jüngeren Kundensegment getrieben. Bereits 36% der Privatkunden österreichischer Banken nutzen im Jahr 2015 eine BankingApp auf ihrem Smartphone. Schon 15% der Privatkunden zwischen 18 und 34 Jahren würden ihre Konten bei einem FinTech führen.49) In Zusammenschau mit den Marktprognosen ist daher davon auszugehen, dass insbesondere FinTechGeschäftsmodelle im Bereich Zahlungsdienstleistungen (PayTechs) und Ver­ mögensverwaltung (WealthTechs) sowie die Digitalisierung von Bankgeschäften, hier allen voran das Einlagengeschäft, Girogeschäft, Kreditgeschäft und Depotgeschäft, im regulatorischen Fokus stehen werden.  ◆

Literaturverzeichnis 4.  Fazit und Ausblick Zwar herrscht große Aufbruchs­ stimmung am Finanzsektor im Zusammenhang mit FinTechs und deren innovativen Finanzprodukte und -dienst­ leistungen. Die stark technologiegetriebenen Geschäftsmodelle von FinTech-Kreditinstituten sind jedoch auch mit einer Vielzahl von teilweise noch unbekannten Risiken verbunden. Das Kernrisiko IT und IT-Risikomanagement erfordert vor allem eine kompetente und fachlich versierte Geschäftsleitung sowie den regulativen entsprechend gestaltete Outsourcing-Vereinbarungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle. Ein erhöhtes Eigenmittel-, Liquiditäts- und Rentabilitätsrisiko kann vor allem durch ein höheres Anfangskapital über den gesetzlichen Mindestanforderungen sowie ein entsprechendes Commitment der Anteilseigner und Gesellschafter adressiert werden.

Themenschwerpunkte der österreichischen FinTech-Landschaft sind derzeit vor allem mobiles Bezahlen (zB Fonmoney, Dimoco, Wallegro, Blue Code, KWallet), innovative Finanzprodukte und Vermögensverwaltung (zB 1000x1000. at, Finabro, Finnest, Reval, Savity, Conda, Wikifolio) sowie Vergleichsplattformen (zB baningo.com, creditnet.at, finpoint. at).48) Die Digitalisierung der Finanz-

BaFin, FinTech <https://www.bafin. de/DE/Aufsicht/FinTech/fintech_node. html> (31.7.2018). baningo.com, FinTech Startups in Österreich, <https://www.baningo.com/ ratgeber/artikel/fintech-startups-oesterreich> (8.10.2018). BBVA, What is wealthtech?, <https:// www.bbva.com/en/what-is-wealthtech/> (6.8.2018). Bundesgesetz über das Bankwesen, Bankwesengesetz („BWG“), BGBl Nr 532/1993 idgF. Bundesgesetz über den Betrieb und die Beaufsichtigung der Vertragsversicherung, Versicherungsaufsichtsgesetz 2016 („VAG 2016“), BGBl I Nr 34/2015 idgF. Bundesgesetz über die Ausgabe von E-Geld und die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von EGeld-Instituten („E-Geldgesetz 2010“), BGBl I Nr 107/2010. Bundesgesetz über die Erbringung von Zahlungsdiensten, Zahlungsdienstegesetz („ZaDiG 2018“), BGBl I Nr 66/2009 idgF. Committee of European Banking Super­ visory, Guidelines on Outsourcing vom 14.12.2016 (“CEBS Guidelines 2006”). Dellinger, BWG 6. Lieferung.

triebenen Bankgeschäfte beeinträchtigen würde (§ 25 Abs 2 BWG). baningo.com, FinTech Startups in Österreich, <https://www.baningo.com/ratgeber/artikel/fintech-startups-oesterreich> (8.10.2018). 49) Statista, Statistiken zu FinTech in Öster­ reich, <https://de.statista.com/themen/3929/ fintech-in-oesterreich/> (8.10.2018). 48)

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Gorzala EBA Consultation Paper (draft recommendations) in relation to outsourcing to cloud service providers 2017 (EBA CP 2017-06). EBA Guidelines on ICT Risk Assessment under SREP (EBA GL 2017-05). EBA Guidelines on Internal Governance 2017 (EBA GL 2017-11). EPA, Emerging Payments Association, Investments in PayTech, A study of investments in payment technology companies, <https://emergingpayments. org/wp-content/uploads/2017/02/Investments-in-PayTech-A-study-of-investments-in-payment-technology-companies.pdf> (6.8.2018). EZB, Guide to assessments of fintech credit institution license applications, September 2017, <https://www.bankingsupervision.europa.eu/legalframework/ publiccons/pdf/licensing_and_fintech/ ssm.guide_on_assessment_for_licensing_of_fintech_credit_insts_draft. en.pdf> (8.9.2018). FMA, FinTech, <https://www.fma. gv.at/querschnittsthemen/fintech/ueberfintech/> (1.8.2018). FMA, Leitfaden zur IT-Sicherheit in Kreditinstituten, <https://www.fma.gv.at/ download.php?d=3370> (1.8.2018). FSB, Monitoring of fintech, <http:// www.fsb.org/what-we-do/policy-development/additional-policy-areas/monitoring-of-fintech/> (6.8.2018).

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Perlaki, FMA-Konzession für Finabro: 1 Jahr, 100.000 Euro und eine TheoriePrüfung, <https://www.derbrutkasten.com/ fma-konzession-fuer-finabro-1-jahr100-000-euro-und-eine-theorie-pruefung/> (25.7.2018). Richtlinie 2013/36/EU des Euro­ päischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wert­ papierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/ EG (CRD IV).

SREP Consultation Paper 2017 (EBA CP 2017-18). Statista, Prognose des Transaktionsvolumens im FinTech-Markt in Österreich in den Jahren 2015 bis 2021 (in Millionen Euro), <https://de.statista.com/

statistik/daten/studie/712867/umfrage/ transaktions volumen-im-fintech-marktin-­oesterreich/> (7.9.2018). Statista, Statistiken zu FinTech in Öster­ reich, <https://de.statista.com/themen/3929/ fintech-in-oesterreich/> (8.10.2018). Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Euro­päischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (CRR). Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über die Informationen, die ein Anzeigepflichtiger, der einen Erwerb, eine Erhöhung, eine Aufgabe oder eine Herabsetzung einer qualifizierten Beteiligung an einem Kreditinstitut, an einem Versicherungs- oder Rück­ ver­ sicherungsunternehmen, an einem ­Wert­papierdienstleistungsunternehmen, an einem Zahlungsinstitut oder an einem E-Geld-Institut beabsichtigt, der FMA vorzulegen hat (Eigentümerkontrollverordnung 2016 – EKV 2016), BGBl II Nr. 425/2015. Welt.de, Start-up Number26 ist jetzt eine richtige Bank, <https://www.welt. de/finanzen/article157208142/Start-upNumber26-ist-jetzt-eine-richtige-Bank. html> (8.10.2018). Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 („WAG 2018“), BGBl I Nr 107/2017.

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Berichte und Analysen

Aufbewahrungspflichten

Praktische Überlegungen zu Aufbewahrungs-

pflichten für beaufsichtigte Institute unter dem Blickwinkel der Datenschutz-Grundverordnung

Der Beitrag1) hält fest, dass für all die von Gesetzes wegen aufzubewahrenden Unterlagen eine rechtliche Verpflichtung nach Art 17 Abs 3 lit b) DSGVO besteht, welche die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch die beaufsichtigten Institute rechtfertigt. Insbesondere stehen auch die Löschrechte der DSGVO den gesetzlichen Aufbewahrungspflichten nicht entgegen. Lässt sich die Verarbeitung von personenbezogenen Daten nicht explizit auf gesetzliche Aufbewahrungspflichten zurückführen, empfiehlt sich eine vertragliche oder gar individuelle Regelung (Einholung einer Zustimmungserklärung) mit dem Kunden. Die Praxis der Datenschutzbehörde anerkennt aber unter bestimmten Voraussetzungen auch das Bestehen eines „berechtigten Interesses“ und somit die Rechtmäßigkeit der Aufbewahrung von personenbezogenen Daten, auch wenn keine explizite gesetz­ liche Aufbewahrungspflicht besteht. Stichwörter: Datenschutz, Datenschutz-Grundverordnung, Aufsicht, Aufbewahrungspflichten. JEL-Classification: K 23.

The article stipulates that a legal ob­ ligation in accordance with Article 17 (3) (b) GDPR exists, which justifies the processing of personal data by supervised institutions, for all documentation that is legally required to be retained. In particular, the rights of deletion set forth in the GDPR do not override the legal retention obligations. Where it is not possible to trace back the processing of perso­ nal data explicitly to legal retention rights, a contractual or even indivi­ dual arrangement with the customer ÖBA 1/19

Photo:  Fotostudio Richard Schuster

Sebastian Grubelnig / Christoph Johler

Photo: Finanzmarktaufsicht

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Mag. Sebastian Grubelnig, Mit­ arbeiter der Finanzmarktaufsicht, Abteilung Verfahren und Recht; e-mail: sebastian.grubelnig@fma.gv.at

Dr. Christoph Johler, Mitarbeiter der Finanzmarktaufsicht, Abteilung I/1, Horizontale Bankaufsichtsangelegenheiten; e-mail: christoph.johler@fma.gv.at

(obtaining a declaration of consent) is recommended. The data protection authority’s practice however also recognises the existence of an “legi­ timate interest” under certain circumstances and therefore the legality that personal data should also be retained, even when no explicit legal retention obligation exists.

mäßig auch personenbezogene Daten enthalten. Ein besonderer Aspekt ist hier somit das Spannungsverhältnis zwischen diesen Aufbewahrungspflichten und den Löschverpflichtungen nach der DSGVO.

1. Datenschutz-Grundverordnung im Spannungsfeld zu den gesetzlichen Aufbewahrungspflichten Seit dem 25.5.2018 ist die Verordnung (EU) 2016/679 vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (DatenschutzGrundverordnung – DSGVO) anwendbar. Durch diese Verordnung wurden europaweit Normunterworfene vor neue Herausforderungen gestellt und neue Rechtsfragen aufgeworfen. Vor allem in regulierten Branchen, wie dem Finanzmarkt, bestehen für beaufsichtigte Unternehmen gesetzliche bzw auch behördlich geforderte Aufbewahrungspflichten von Unterlagen, welche regel-

Die Verarbeitung von personenbezogenen Daten soll nach der DSGVO (Artikel 5 sowie Erwägungsgrund 39) rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgen. Die personenbezogenen Daten sollten für die Zwecke, zu denen sie verarbeitet werden, angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke ihrer Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein. Dies erfordert insbesondere, dass die Speicherfrist für personenbezogene Daten auf das unbedingt erforderliche Mindestmaß beschränkt bleibt. Personenbezogene Daten sollten nur verarbeitet werden dürfen, wenn der Zweck der Verarbeitung nicht in zumutbarer Weise durch andere Mittel erreicht werden kann. Insbesondere sollten die bestimmten Zwecke, zu denen die personenbezogenen Daten verarbeitet werden, eindeutig und rechtmäßig sein und zum Zeitpunkt der Erhebung der personenbezogenen Daten feststehen. 1) Die Autoren weisen darauf hin, dass der Artikel lediglich die persönliche Ansicht der Autoren widerspiegelt.

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Grubelnig / Johler

Berichte und Analysen eine rechtliche Verpflichtung nach Art 17 Abs 3 lit b) DSGVO, welche die Verarbeitung von personenbezogenen Daten rechtfertigt. Insbesondere stehen auch die Löschrechte der DSGVO den gesetzlichen Aufbewahrungspflichten nicht entgegen.

Im BWG sowie in der CRR bestehen grundsätzlich keine spezifischen Aufbewahrungspflichten für Kreditinstitute. Es gelten generell die UGB-rechtlichen Vorschriften zur Aufbewahrung (grundsätzlich 7 Jahre; siehe auch § 132 Abs 1 BAO hinsichtlich der steuerrechtlichen Aufbewahrungspflicht). Meldewesendaten sind zB seitens der Kreditinstitute grundsätzlich analog zu §§ 212 UGB, 132 BAO zumindest 7 Jahre aufzubewahren. Gemäß § 212 Abs 1 UGB hat der Unternehmer seine Bücher, Inventare, Eröffnungsbilan-

zen etc sieben Jahre lang geordnet aufzubewahren; darüber hinaus noch so lange, als sie für ein anhängiges gerichtliches oder behördliches Verfahren, in dem der Unternehmer Parteistellung hat, von Bedeutung sind. Die Aufbewahrungszeiten können auch 12 Jahre betragen, wenn es sich zB um Unterlagen und Aufzeichnungen handelt, die Grundstücke betreffen, für bestimmte Grundstücke sogar 22 Jahre (§ 18 Abs 10 UStG). Zudem sind in einem anhängigen Abgaben- oder Gerichtsverfahren die Unterlagen trotz Fristablaufes weiter aufzubewahren. Im ZaDiG gibt es eine spezifische Norm (5 Jahre gem § 24 ZaDiG 2018). Gemäß § 33 WAG besteht ebenfalls eine spezifische Frist von 5 Jahren, wobei die FMA die Frist mit Verordnung verlängern kann. Auch im Bereich der Geldwäsche besteht eine spezifische 5-Jahresfrist, die seitens der FMA durch Verordnung auch verlängert werden kann (vgl § 21 FM-GwG). Im Zusammenhang mit EMIR bestehen teilweise Aufbewahrungspflichten bis zu 10 Jahren (vgl Art 29 EMIR). Auch für Zentralverwahrer gibt es eine 10-jährige Aufbewahrungspflicht (vgl Art 29 CSDR). Für Versicherungen sieht das VAG spezifische Fristen vor, wobei jedoch hier grundsätzlich keine Frist über die 7 Jahre hinausgeht (außer „solange von Bedeutung“ für ein anhängiges gerichtliches oder behördliches Verfahren, vgl § 98 Abs 1 VAG, § 136 VAG iVm § 212 UGB). Manche Bestimmungen geben keine fixe Aufbewahrungsfrist vor, sondern sehen eine Verpflichtung vor, Daten aufzubewahren, solange dies für bestimmte aufsichtsrechtliche Zwecke notwendig ist. So ist etwa eine lückenlose Beurteilungshistorie der Schuldner und anerkannten Garantiegeber für die Berechnung der Eigenmittelunterlegung im IRB-Ansatz erforderlich. Bei Ausfallsdaten im Zusammenhang mit dem IRB-Ansatz empfiehlt es sich, diese grundsätzlich auf Unternehmensdauer aufzubewahren; sie können aber nach einer bestimmten Zeit auch anonymisiert werden (zB nach 10 Jahren), wobei im Einzelfall zu beurteilen ist, ob die Historie beim IRB-Modell ohne personenbezogene Daten möglich ist. Für all die von Gesetzes wegen aufzubewahrenden Unterlagen besteht somit

2) Siehe dazu Feiler/Forgó, EU-DSGVO, Art 18 Rz 9, Verlag Österreich (2017). 3) Datenschutzgesetz, BGBl I Nr 165/2018. 4) Vgl dazu den Bescheid der DSK vom 20.01.2010, GZ K121.553/0003-DSK/ 2010, siehe dazu <www.ris.bka.gv.at/JudikaturEntscheidung.wxe?Abfrage=Dsk& Dokumentnummer=DSKTE_20100120_ K121553_0003_DSK_2010_00>. Zur Implementierung von Löschungsroutinen siehe auch die Empfehlung der Da-

tenschutzbehörde vom 31.01.2017, GZ DSB-D213.471/0005-DSB/2016, <http:// archiv.dsb.gv.at/site/6187/default.aspx>. Siehe dazu Erkenntnis des VfGH vom 12.12.2017, GZ E3249/2016, <https:// www.ris.bka.gv.at/VfghEntscheidung.wx e?Abfrage=Vfgh&Dokumentnummer=JF T_20171212_16E03249_00&IncludeSel f=True>. Vgl dazu den Bescheid der Datenschutzbehörde vom 28.5.2018, GZ DSB-

D216.471/0001-DSB/2018 <https://www. ris.bka.gv.at/JudikaturEntscheidung.wxe ?Abfrage=Dsk&Dokumentnummer=DS BT_20180528_DSB_D216_471_0001_ DSB_2018_00>. Vgl dazu das Urteil des EuGH vom 09.03.2017, C-398/15 <www.curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?te xt=&docid=188750&pageIndex=0&doc lang=DE&mode=req&dir=&occ=first& part=1>.

2.  Rechtmäßigkeit der Ver­ arbeitung personenbezogener Daten im Hinblick auf das Bestehen expliziter gesetzlicher Aufbewahrungspflichten Die Verarbeitung ist insbesondere dann rechtmäßig, wenn die Einwilligung der betroffenen Person vorliegt oder sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist, der der Verantwortliche unterliegt (Artikel 6 sowie Erwägungsgrund 40).

Nach Art 17 DSGVO besteht das Recht auf Löschung („Recht auf Vergessenwerden“) beispielsweise dann, wenn die personenbezogenen Daten für die Zwecke, für die sie erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig sind oder die betroffene Person ihre Einwilligung widerruft. Davon ausgenommen sind nach Abs 3 lit b) leg cit jedoch ausdrücklich jene Fälle, in denen die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung oder zur Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt, erforderlich ist. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 17 Abs 3 DSGVO ist nicht nur ein Löschungsanspruch zu verneinen, sondern auch sonst keine rechtswidrige Verarbeitung gegeben.2) Das DSG3) enthält eine spezifische Regelung auch hinsichtlich des Rechts auf Berichtigung oder Löschung personenbezogener Daten und auf Einschränkung der Verarbeitung (siehe § 45 DSG), geht allerdings im konkreten Fall nicht über Art 17 DSGVO hinaus. Wie nachstehend dargestellt, ist dies bei den durch die FMA geforderten Aufbewahrungspflichten regelmäßig der Fall.

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5)

6)

3.  Fehlen expliziter gesetz­ licher Aufbewahrungspflichten Lässt sich die Verarbeitung von personenbezogenen Daten nicht explizit auf gesetzliche Aufbewahrungspflichten zurückführen, empfiehlt sich grundsätzlich eine vertragliche oder gar individuelle Regelung (Einholung einer Zustimmungserklärung) mit dem Kunden über die Verarbeitung von personenbezogenen Daten. Zu denken wäre etwa an die Verarbeitung von personenbezogenen Daten für reine Marketingzwecke, sofern nicht eine vertragliche Verpflichtung des Kreditinstitutes mit Blick auf die aufzubewahrenden Unterlagen mit der Datenverarbeitung der personenbezogenen Daten verbunden ist. Die Praxis der Datenschutzbehörde anerkennt aber auch unter bestimmten Voraussetzungen das Bestehen eines „berechtigten Interesses“ und somit die Rechtmäßigkeit der Aufbewahrung von personenbezogenen Daten, auch wenn keine explizite gesetzliche Aufbewahrungspflicht besteht. Insofern anerkennt die Datenschutzkommission bzw die Datenschutzbehörde die weitere, zeitlich befristete Aufbewahrung aus Gründen der Nachvollziehbarkeit behördlichen oder unternehmerischen Handelns (zB innerhalb einer möglichen Wiederaufnahmefrist4)). Der VfGH verlangt in seiner jüngeren Rechtsprechung jedoch, dass es explizite Anzeichen dafür geben muss, dass ein etwaiges Überprüfungsverfahren anhängig ist und die Daten deswegen noch gebraucht werden.5) Die Datenschutzbehörde hat dies in einer jüngeren Entscheidung ebenfalls ausgesprochen.6)

Davon unberührt ist das Recht auf Wider­spruch nach Art 21 DSGVO, welches auch eine vorzeitige Löschung von Daten erforderlich machen kann, selbst wenn die Voraussetzungen für eine L ­ öschung nicht vorliegen.7) Dem-

7)

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Berichte und Analysen

Aufbewahrungspflichten

zufolge hat die betroffene Person das Recht, aus Gründen, die sich aus ihrer besonderen Situation ergeben, jederzeit gegen die Verarbeitung sie betreffender personenbezogener Daten, die aufgrund

von Art 6 Abs 1 lit e8) oder lit f9) DSGVO erfolgt, Widerspruch einzulegen, ist aber aufgrund der Einschränkung auf lit e und lit f leg cit nur teilweise auf Kreditinstitute anwendbar.

Generell ist aber darauf hinzuweisen, dass die Datenschutzbehörde auf konkrete Einzelfälle abstellt und es verbindliche Entscheidungen immer nur am Ende eines konkreten Verfahrens geben kann.10) ◆

8) Lit e leg cit lautet: „… die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.“ 9) Lit f leg cit lautet: „… die Verarbeitung ist

zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn

es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.“ 10) Siehe zu Rechtsauskünften der Datenschutzbehörde unter <www.dsb.gv.at/ information-zu-rechtsauskunften>.

ZFR-Tagung – Programm LexisNexis und WU Wien veranstalten 2019 die ZFR-Tagung – mit Top-Speakern und vielen spannenden Themen rund um das Kapitalmarktrecht! WU Wien, 1020 Wien Welthandelsplatz 1/LC, Festsaal 2 Montag, 14. Jänner 2019 Einlass: ab 9:00 Uhr

Vormittag ◆ Rüdiger Veil: Der ESA-Review auf der Zielgeraden – ein weiterer Schritt zu einer europäischen Kapitalmarktrechtaufsicht? ◆ Susanne Kalss: Delisting ◆ Peter Knobl: Nicht-Standardprospekte unter der Prospektverordnung. Eine Darstellung der Rahmenbedingungen für EU-Wachstumsprospekte, den vereinfachten Prospekt für Sekundäremissionen, das URD für Daueremittenten und den Basisprospekt. ◆ Thomas Zivny: Anpassungsbedarf im KMG aufgrund der Prospektverordnung sowie ein Ausblick auf die weitere Entwicklung des KMG. Nachmittag Schwerpunkt Blockchain und Kapital­marktrecht ◆ Walter Blocher: Technische Grundlagen ◆ Christiane Wendehorst: Smart Contracts ◆ Oliver Völkel: Aufsichtsrecht Diskussion ◆ Alexander Peschetz: WiEReG ◆ Martin Oppitz: Neues zum Anlegerschaden Informationen und Anmeldung https://www.lexisnexis.at/event/zfr-tagung

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Judt / Klausegger

◆W

as ist eigentlich … Service Excellence ?

Ewald Judt / Claudia Klausegger So wie Sales Excellence – ein Ver­ triebsmanagement, das die Marketing­ instrumente so optimiert einsetzt, dass entsprechend der definierten Verkaufs­ strategie und dem typischen Phasen­ modell (Auftragsanbahnung, Verkaufs­ abschluss, Kundenpflege und ergebnis­ bezogenes Controlling) Neukunden ge­ wonnen, bestehende Kunden gebunden und zu Wiederkäufern werden – ist auch Service Excellence ein wesent­ licher Schlüssel für Umsatz und Gewinn. Service Excellence als Übererfüllung der Erwartungen der Konsumenten konfron­ tiert die Dienstleister mit der Herausfor­ derung, dass einerseits die Erwartungen der Kunden zunehmen – sei es durch die von ­ klassischen und sozialen Medien kommende Information oder durch die be­ reits gelebte Praxis der Konkurrenz – und andererseits der Kostendruck stetig steigt. Wesentlich für die Service Excellence ist die Servicequalität in all den Facetten, die vor, beim und nach dem Verkauf aus Kundensicht notwendig und (zusätzlich) aus Unternehmenssicht sinnvoll sind. Entscheidend ist bei jeder Art von Service, dass nicht die Qualitätsvorstellungen des Dienstleisters maßgeblich sind, sondern die Erfüllung der – subjektiven – Er­ wartungen, die der Kunde hat. Eine ausreichende Qualität der Dienstleistung liegt vor, wenn die Erwartungen des Kunden an die Dienstleistung aufgrund des gezahlten Preises erfüllt werden. Das setzen aber mehr und mehr Konsumenten als selbstverständlich voraus. Somit sind zufriedene Kunden noch keine gebunde­ nen Kunden. Bloße Kundenzufriedenheit reicht nicht aus, um sich gegenüber dem Wettbewerb positiv zu differenzieren. Um eine echte Kundenbindung zu erreichen, ist mehr erforderlich als Er­ wartungen der Kunden zu erfüllen. Ra­tio­ nale Leistungserwartung und Leistungs­ wahrnehmung der Kunden ist zu wenig. Es gilt emotionale Verbundenheit des Kunden und damit Kundenloyalität zu erreichen. Dies ist möglich, wenn die rationalen Erwartungen der Kunden über­ erfüllt werden und dies zu einer positi­ ven Leistungswahrnehmung führt. Da besteht nicht nur eine gute Chance, dass

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Aktualisierte Fassung des Bankmanage­ ment-Glossars in „bank und markt“ 10/2016, Fritz Knapp Verlag, Frankfurt/ Main.

der Kunde bei einem erneuten Bedarf zum Wiederkäufer wird, sondern darüber ­hinaus seine Zufriedenheit in Form einer Weiterempfehlung via Mundpropaganda oder in sozialen Medien äußert. Dann hat Service Excellence ihr Ziel erreicht.

Service Excellence ist nicht statisch. Eine Dienstleistung, die heute exzellent ist, ist es morgen nicht mehr, da die Ansprüche der Kunden steigen. Service Excellence ist dynamisch. Es gilt die stei­ genden Kundenerwartungen im Auge zu behalten und die Leistungen dementspre­ chend zu verbessern. Die durch Service Excellence erreichte Kundenbe­geisterung durch Einhalten der Ver­ sprechen des Dienstleisters und der Erfüllung der Erwartungen des Kunden ist durch ein „Mehr“ zu erreichen. Wie das „Mehr“ gestaltet wird, hängt von der Konzeption der entsprechenden Dienstleistung und der Phantasie des Dienstleister ab, mit welchen Maßnahmen dies erreicht wer­ den kann. Risiko ist dabei, dass Kunden sich an das „Mehr“ gewöhnen und es für selbstverständlich halten, was eine per­ manente Weiterentwicklung des Services bedingt. Die Servicequalität ist differenziert zu sehen, da Kundenzufriedenheit und Kundenbegeisterung nicht für alle Lei­ stungen einer bestimmten Leistungs­ kategorie gleich zu sehen ist. Anhand eines Beispiels aus der Luftfahrtbranche erkennt man, dass das Service einer Billig­fluglinie ruhig ein anderes sein kann als das Service einer Premiumfluglinie. Aber die Qualität jedes Service – egal ob es nun von der Billigfluglinie oder der Premiumfluglinie geleistet wird – soll die Versprechungen der Fluglinie und die Erwartungen der Kunden erfüllen. Es gilt um Service Excellence zu erzie­ len „nur“, die einwandfreie Qualität der Dienstleistung, die ja selbstverständlich sein sollte, zu übertreffen. Das ist bei einer Billigfluglinie anders als bei einer Premiumfluglinie.

Es kommt jedoch bei der Service­ qualität nicht allein auf die Qualität einer Dienstleistung selbst an, sondern auch darauf, ob und wie die den Dienst­ leistungsverkauf umrahmenden Leistun­ gen erbracht werden. Bei Dienstleistungen ist der persön­ liche Verkauf trotz der Zunahmen des EBusiness ein wesentlicher Erfolgsfaktor. Hier gilt es sich für den positiven Ausgang im „Moment of Truth“ zu wappnen, wenn in der Gesprächssituation zwischen dem

Nachfrager und einem Mitarbeiter des Anbieters die Entscheidung für oder gegen die Annahme des Angebots fällt. Alle Faktoren, die den Qualitätseindruck beeinflussen sind hier zu berücksichtigen. Beim E-Business, wenn sich ein Nach­ frager per Internet eine Dienstleistung besorgen will, gilt es die Homepage so zu gestalten, dass dem potentiellen Käufer leicht fällt, alle Aspekte der zu kaufenden Dienstleistung klar zu erkennen, damit er eine ebenso klare Entscheidung treffen kann. Vor dem Dienstleistungsverkauf ist es wichtig, dass der potentielle Kunde alle Informationen, die für ihn wichtig sind, problemlos erhält – sei es in aufliegen­ den oder übermittelten Prospekten, sei es auf der Homepage oder sei es bei einer persönlichen Auskunft. Bei der Gestal­ tung der schriftlichen Materialien und der Homepage ist insbesondere darauf zu achten, dass sie möglichst allgemein­ verständlich sind und nur mit den absolut notwendigen fachlichen und juristischen Floskeln versehen sind. Bei einer per­ sönlichen Anfrage, sei es beim Finanz­ dienstleister selbst, per Mail oder Telefon ist eine gute und rasche Erreichbarkeit erforderlich (und zwar, wenn der Kunde Zeit hat), sollte eine hohe Kompetenz zur Problemerkennung und -lösung gegeben sein und sind konkrete Antworten auf die Verlass ist erforderlich. Ähnliches gilt auch nach dem Dienstleistungsverkauf, wenn der Kunde ein Problem mit der erhaltenen Dienstleistung hat. Neben diesem „routine service“ vor und nach dem Dienstleistungsverkauf, liegt bei Kundenreklamationen ein „nonroutine service“ vor. Hier ausreichende Qualität oder gar besonders überzeugende Qualität zu liefern, ist oft leicht machbar, aber oft auch eine Herausforderung. Fast immer gibt es eine Chance, rekla­ mierende Kunden durch entsprechendes Service zu besonders zufriedenen Kun­ den zu machen, indem ihr Anliegen fair behandelt wird. Wenngleich der Kunde

Dr. Ewald Judt ist Honorarprofessor der Wirtschaftsuniversität Wien, e-mail: ewald.judt@wu.ac.at. Dr. Claudia Klaus­ egger ist Assistenzprofessorin am Institut für Marketing-Management der Wirt­ schaftsuniversität Wien, e-mail: claudia. klausegger@wu.ac.at.

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Was ist eigentlich … Service Excellence? zwar meistens, aber nicht immer recht hat, zahlt sich hier Großzügigkeit in der Regel aus. Manchmal wird jedoch eine negative Erledigung notwendig sein, die jedoch entsprechend zu begründen ist. Mit einem Service Excellence anstrebenden Complaints Management können rück­

wärtsgerichtete Beschwerden in vorwärts­ gerichtete Chancen verwandelt werden. Wenn es dem Dienstleister bei jeder Art von Service – der eigentlichen Dienst­ leistung und der sie umrahmenden Zusatz­ dienstleistungen – gelingt, durch Kom­ petenz, Freundlichkeit, Verlässlichkeit,

Wertschätzung, Ansprechbarkeit dem Qualitätsanspruch des Kunden nicht nur zu genügen, sondern ihn zu über­treffen, wird die erreichte Service Excellence zu zufriedenen, zum Wiederkauf bereiten und zur Weiterempfehlung willigen Kun­ den führen. ◆

Österreichische Bankwissenschaftliche Gesellschaft

Volksbank Wien AG; Vorstandsdirektor Christoph Boschan, Wiener Börse AG; Generalsekretär Dr. Claus Fischer-See, Landeshypothekenverband; Generaldirektor Dr. Franz Gassels­berger, Oberbank AG; Vorstandsdirektor Dr. Werner Zenz, Bankhaus Carl Spängler & Co AG; Direk­ tor Mag. Anish Gupta, Oesterreichische Kontrollbank AG; Rek­ torin Univ.-Prof. Dr. Edeltraud Hanappi-Egger, Wirtschaftsuniversität Wien; o. Univ.-Prof. Mag. Dr.  Reinhard Moser, Wirtschaftsuniversität Wien; Univ.-Prof. Dr. Stefan Pichler, Institute for Finance, Banking and Insurance, WU Wien; Gen.-Dir. Dr. Johann Strobl, Raiffeisen Bank International AG; Dr.  Franz Rudorfer, Bundeskreditsektion, WKO; o. Univ.-Prof. Dr. Peter Steiner, Universität Graz; Vorstandsdirektor Dr. Herta Stockbauer, BKS Bank AG; Vorstandsdirektor Mag. Friedrich ­Strasser, Bank Gutmann AG; Generaldirektor Mag. Andreas Treichl, Erste Bank der oesterreichi­ schen Sparkassen AG; Generaldirektor Mag. Franz Witt-Dörring, Schoellerbank AG; Generaldirektor Robert Zadrazil, UniCredit Bank Austria AG; o. Univ.-Prof. Dr. Josef Zechner, WU Wien.

UniCredit Bank ­ Austria AG; Univ.-Prof. Dkfm. Dr.  Gerhard Fink, WU Wien; Dr. ­Erhard Fürst, Industriewissenschaftliches Institut; Mag. Maria Geyer; o. Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller, Universität Salzburg; Univ.-Prof. Dr. ­ Andreas Grünbichler, Wüstenrot AG; Univ.-Doz. Dr. Heinz Handler; Verbandsanwalt Peter Haubner, Österreichi­ scher Genossenschaftsverband; Prof. DDr. Hans ­Hofinger; Vizegouverneur Mag. Andreas Ittner, OeNB; o. Univ.-Prof. Dr. Peter Jabornegg, Univer­ sität Linz; o. Univ.-Prof. Dr. Hans Georg Koppen­ steiner, Universität Salzburg; Dr. Gernot Krenner; o. Univ.-Prof. RA DDr. H. René Laurer, Wirt­ schaftsuniversität Wien; Ministerialrat Mag. ­Alfred Lejsek, BMF; o. Univ.-Prof. Dr. Christian Nowotny, Wirtschaftsuniversität Wien; Generalsekretär Dr. Andreas Pangl, Raiff­eisenverband; Direktor Mag. Dr. Kurt Pribil, OeNB; KommR Dr. Erich Rebholz; o. Univ.-Prof. Dr. Peter Rummel, Universität Linz; o. Univ.-Prof. Dr. Klaus Schredelseker, Universität Innsbruck; Präsident o. Univ.-Prof. Dr. Gunther ­Tichy; Mag. Dr. ­Gertrude Tumpel-Gugerell, Mit­ glied des Aufsichtsrates der ÖBB Holding AG; o. Univ.-Prof. Dr. Georg ­Winckler, Universität Wien.

Austrian Society for Bank Research Die Bankwissenschaftliche Gesellschaft, 1952 von em. o. Univ.-Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Krasensky gegründet, ist die einzige unabhängige und über­ sektorale wissenschaftliche Gesellschaft im Bank­ bereich in Österreich. Ihr Ziel ist die Ausein-ander­ setzung mit langfristigen Entwicklungen im Bank­ wesen, die praxisbezogene Aus- und Weiterbildung leistungs­fähiger Mitarbeiter der Banken und die For­ schungsförderung. Neben den wis­ sen­ schaftlichen Abteilungen – Forum für Bankrecht und Austrian Working Group on Banking and Finance – sorgt die Abteilung BankVerlagWien für die Herausgabe des BankArchivs, der Schriftenreihen sowie von Fachbüchern, während in der Abteilung Bankakademie die gesamten Aus- und Weiter­bildungsaktivitäten zusammengefasst sind. Präsident: Univ.-Prof. Dr. Ewald Nowotny, Gouverneur der Oesterreichischen Nationalbank.

Mitglieder

des Vorstandes: Vorstands­ direktor Dipl. BW. (FH) Stefan Barth, ­BAWAG P.S.K. AG; Univ.-Prof. RA Dr. ­Raimund Bollen­berger, WU Wien; Vorstandsdirektor Dr. Rainer Borns,

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Mitglieder des Kuratoriums: Univ.-Prof. Dr. Matthias Bank, CFA, Universität Innsbruck; Prof. Dr. Andreas Dombret, Mitglied des Vor­ stands der Deutschen Bundesbank a.D., Frankfurt; o. Univ.-Prof. Dr. Peter Doralt, Wirtschaftsuniver­ sität Wien; Direktor Dr. Wolfgang Feuchtmüller,

Geschäftsführer: Dr. Markus Bunk, Frank­ gasse 10/7, A 1090 Wien, Telefon (01) 533 50 50, Fax (01) 533 50 50/33; e-mail: office@bwg.at

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OGH 9 Ob 32/18y

◆Rechtsprechung Zivilrechtliche und strafrechtliche Entscheidungen Bearbeitet von RA Univ.-Prof. Dr. Raimund Bollenberger und RA Dr. Markus Kellner

OGH-Entscheidungen Korrigendum zu Heft 12/2018, 892 = 2528 OGH 21. 9. 2018, 3 Ob 143/18b Richtig ist: §§ 864a, 879, 986, 988 ABGB. Nachträgliche Änderungen der Umstände können keine Nichtigkeit gemäß § 879 ABGB begründen, weil ….

2537. § 1304 ABGB; §§ 1, 3, 28, 35, 36, 44, 46 ZaDiG 2009. Es ist eine dem Finanztransfergeschäft immanente Sorgfaltspflicht des Zahlers, dass er sich bei Vorhandensein objektiver Zweifel an der Identität des Empfängers vor Bekanntgabe von Transaktionsdaten (hier: Money Transfer Control Number) an ihn darüber vergewissert, dass es sich tatsächlich um den intendierten Zahlungsempfänger handelt. Im Falle der verschuldensunabhängigen Haftung des ZDL nach § 46 Abs 1 ZaDiG (für die ordnungsgemäße Ausführung des Zahlungsvorganges) ist eine etwaige Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den ZDN iS von § 36 Abs 1 ZaDiG durch Schadensteilung gemäß § 1304 ABGB zu berücksichtigen. OGH 27. 9. 2018, 9 Ob 32/18y Aus den Entscheidungsgründen: MB erhielt am 12.8.2014 einen Telefonanruf einer Frau, die sich als ihre Cousine ausgab. Die Frage von MB, ob es sich bei der Anruferin um AS handle, bejahte die Anruferin. Sie teilte MB mit, dass sie beabsichtige, ein Haus in England zu erwerben, wofür sie dringend noch am selben Tag € 2.500 benötige. MB fragte die Anruferin nicht, warum sie nun nach England ziehen würde, weil in Polen eine große Arbeitslosigkeit herrschte und viele junge Polen nach England bzw Irland zogen. Sie fragte auch nicht bei anderen Verwandten nach, ob sich ihre Cousine AS tatsächlich in England aufhalte und dort

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auf Wohnungssuche wäre. Sie versuchte auch nicht, durch weitere Rückfragen zu verifizieren, ob es sich bei der Anruferin tatsächlich um ihre Cousine handelte. MB wunderte sich zwar, dass es mit dem Hauskauf in England so schnell gehen musste; die Anruferin erklärte dies aber damit, dass es sich um ein Schnäppchen handle und zwei weitere Familien involviert seien, die das Haus mit ihr kaufen wollten. MB fiel zwar auf, dass die Stimme der Anruferin rauer war als sonst; dies erklärte jedoch die Anruferin mit einer Verkühlung.

Nachdem die Anruferin MB mitgeteilt hatte, dass ein Geldtransfer über die bekl Bank schneller gehen würde, begab sich KB noch am selben Tag zu einem österr KI. Dort erhielt sie ein Formular für den Bargeldtransfer der Bekl, in dem sie den Betrag mit € 2.500, den Vor- und Nachnamen der Empfängerin mit AS und ihren Namen als Absenderin angab. Darüber hinausgehende Angaben sah das Formular nicht vor; sie wurden beim Übersenden des Geldes von der Bekl oder deren Vertriebspartnerin in England auch nicht abgefragt. Da die auf dem Formular vorgesehene Formulierung einer Testfrage für den Geldtransfer nach England nicht erforderlich war, füllte MB diese auch nicht aus. IdF erhielt MB einen Kundenbeleg, der ua die Transaktionsnummer, die sog Money Transfer Control Number (MTCN), enthielt. Darauf befand sich kleingedruckt ua auch folgende „Wichtige Information“: „Schützen Sie sich vor Verbraucherbe­ trug, geben sie Acht, wenn ein Fremder sie bittet, Geld zu senden. Teilen sie niemals Dritten Transaktionsdetails mit.“

Am frühen Nachmittag desselben Tages erhielt MB von ihrer vermeintlichen Cousine einen weiteren Anruf, bei dem sie der Anruferin die für die Abholung des Geldes erforderliche MTCN mitteilte. Auch zu diesem Zeitpunkt hielt MB keine Rückfrage bei ihrer Cousine. Der Vertriebspartner der Bekl in England zahlte schließlich € 2.500 noch am selben Tag an die Anruferin aus. Diese gab sich unter Vorlage eines Identitätsausweises als AS, geboren am 14.3.1968, aus und teilte die Transaktionsdetails (Höhe des Betrags, Absender, Empfänger, MTCN) mit. Die Bekl erfasste die Ausweisdaten und Ausweisnummer, eine Kopie des Ausweises fertigte sie jedoch nicht an. Es konnte nicht mehr festgestellt werden, ob der Ausweis der Empfängerin gefälscht bzw eine allfällige Fälschung offensichtlich war und inwiefern der Vertriebspartner der Bekl die Echtheit des Ausweises überprüft hatte. Drei Tage später wurde MB klar, dass sie Opfer eines Betrugs geworden war. Im August/September 2014 teilte sie der

Bekl mit, dass der von ihr überwiesene Geldbetrag nicht an ihre (echte) Cousine AS ausbezahlt worden sei.

Der Kl, ein zur Klage gem § 29 Abs 1 KSchG berechtigter Verein, dem MB Ansprüche abgetreten hat, begehrt € 2.500. Da das Finanztransfergeschäft gescheitert sei, habe die Kundin ua nach § 46 ZaDiG einen Anspruch auf Rückerstattung des überwiesenen Betrags. Die Bekl hätte das Geld nur an AS auszahlen dürfen. Die Bekl wendete ein, dass sie den Zahlungsauftrag korrekt ausgeführt habe. Das Geld sei an jene Person ausbezahlt worden, die einen unbedenklichen Ausweis vorgezeigt habe. Vielmehr treffe die Kundin MB das Alleinverschulden an der Auszahlung des Betrags an eine unberechtigte Person, jedenfalls aber ein erhebliches Mitverschulden, weil sie durch die Weitergabe der Transaktionsdaten an Dritte grob fahrlässig gegen die sie treffenden Sorgfaltspflichten verstoßen habe.

Das ErstG gab dem Klagebegehren mit € 1.250 sA statt. Der Bekl sei insofern ein Sorgfaltsverstoß anzulasten, weil ihr als ZDL nach § 1 Abs 3 ZaDiG beim vorliegenden Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs 2 Z 5 ZaDiG der Nachweis, dass sich die Empfängerin des Geldes ordnungsgemäß legitimiert habe, nicht gelungen sei. Die Kundin MB treffe jedoch ein Mitverschulden an der fehlerhaft ausgeführten Zahlung, weil sie es grob fahrlässig unterlassen habe, die Identität der Anruferin zu überprüfen. Eine Verschuldensteilung von 1:1 sei angemessen. Das BerG gab der Berufung des Kl nicht Folge. Die Bekl hafte nach § 46 ­ZaDiG für den gesamten Zahlungsvorgang, weil sie im vorliegenden Fall sowohl ZDL der Zahlerin (Kundin) als auch Zahlungsempfänger sei. W sei ein Produkt der Bekl, deren Dienst von der Bekl über ein Netz autorisierter Vertriebspartner weltweit angeboten werde. Beim gegenständlichen Finanztransfergeschäft handle es sich um einen solchen Zahlungsdienst, bei dem vom ZDL ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger entgegengenommen werde. Konkret bediene sich die Bekl der Unterstützung von Agenten iSd § 3 Z 20 ZaDiG. Ein Haftungsübergang iSd § 46 Abs 1 S 1 ZaDiG, der die Haftung der Bekl gegenüber der Kundin ausschließen würde, liege daher nicht vor. Eine Haftung des ZDL nach § 46 bestehe allerdings dann nicht, wenn der Zahler seine Verpflichtung nach § 36 Abs 1 ­ZaDiG verletzt habe („unbeschadet der § 36 Abs 1 und 3 sowie § 48“). Die Kundin habe gegen die sie nach § 36 Abs 1 ZaDiG treffende Sorgfaltspflicht, alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale und das ZI vor unbefugtem

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OGH 9 Ob 32/18y Zugriff zu schützen, verstoßen, weil sie einer unbekannten Anruferin die MTCN bekannt gegeben habe, ohne sich vorher in geeigneter Weise von deren Identität zu überzeugen. Die Revision des Kl ist zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

2.  Mit 1.6.2018 ist das ZaDiG 2018 in Kraft (§ 119 Abs 1 ZaDiG 2018) und mit Ablauf des 31.5.2018 das ZaDiG 2009 außer Kraft getreten (§ 120 ZaDiG 2018). Nach § 5 ABGB wirken Gesetze nicht zurück. Eine ausdrückliche Rückwirkungsanordnung (vgl RS0015520) sieht das ZaDiG 2018 nicht vor. Da auch der besondere Charakter der – für die Beurteilung des konkreten Falls relevanten – zwingenden Normen (vgl § 55 Abs 2 ZaDiG 2018) deren rückwirkende Anordnung nicht verlangt, ist der vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen endgültig abgeschlossene Sachverhalt nach dem ZaDiG 2009 (idF ZaDiG) zu beurteilen (9 Ob 48/18a1)).

3.  Der Kl bestreitet in seiner Revision zunächst, dass MB gegen die sie treffenden, in § 36 Abs 1 ZaDiG normierten Sorgfalts- und Anzeigepflichten verstoßen habe. Die MTCN sei kein persönliches Sicherheitsmerkmal, das vor unbefugtem Zugriff zu schützen sei, sondern Teil des vereinbarten Kundenidentifikators iSd § 3 Z 19 ZaDiG, dessen Weitergabe für den Finanztransfer unbedingt erforderlich sei.

3.1.  Nach § 36 Abs 1 ZaDiG hat der ZDN bei der Nutzung eines ZI die Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung einzuhalten, insb auch den Kundenidentifikator (§ 28 Abs 1 Z 2 lit b) korrekt anzugeben und unmittelbar nach Erhalt eines ZI alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale und das ZI vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Ihrer rechtlichen Natur nach handelt es sich um Schutz- und Sorgfaltspflichten, die den ZDN gegenüber dem ZDL im nebenvertraglichen Schuldverhältnis treffen (10 Ob 102/15w Pkt 4.1.2)).

3.2.  § 3 Z 19 ZaDiG (wortgleich Art 4 Z 21 ZaDiRL; vgl § 4 Z 31 ZaDiG 2018) definiert den Kundenidentifikator als eine Kombination aus Buchstaben, Zahlen oder Symbolen, die dem ZDN vom ZDL mitgeteilt wird und die der ZDN angeben muss, damit der andere am Zahlungsvorgang beteiligte ZDN oder dessen Zahlungskonto zweifelsfrei ermittelt werden kann. 3.3.  Eine Definition der „personalisierten Sicherheitsmerkmale“ enthält weder die ZaDiRL 2007/64/EG noch das ZaDiG 2009. In § 3 Z 29 ZaDiG 2018 werden die personalisierten Sicherheitsmerkmale als personalisierte Merkmale, die der ZDL einem ZDN zum Zweck der Authentifizierung bereitstellt, definiert.

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Als personalisierte Sicherheitsmerkmale werden PIN und ähnliche Sicherheitsmittel angesehen (1 Ob 105/14v3); 9 Ob 26/15m4); RV 207 BlgNR 24. GP 40; Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 35 Rz 5). Auch Passwort, Losungswort oder ein TAN zählen im Schrifttum zu den personalisierten Sicherheitsmerkmalen (Hag­ hofer in Weilinger, ZaDiG § 35 Rz 6; Leixner, ZaDiG² § 3 Rz 35).

Name, Adresse oder Nummern, die auf einer Zahlungskarte ersichtlich sind, stellen hingegen keine personalisierten Sicherheitsmerkmale dar (RV 207 BlgNR 24. GP 48). Werden daher bei Kreditkartenzahlungen im Internet oder am Telefon lediglich Kreditkartennummer, Verfallsdatum und Prüfzahl angegeben, also Daten, die auf der Karte aufgedruckt und damit zwangsläufig nicht geheim sind, werden für die Transaktion weder die Kreditkarte als personalisiertes ZI noch die personalisierten Sicherheitsmerkmale verwendet (9 Ob 46/16d Pkt II.1.; Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 44 Rz 24 mwN). 3.4.  Ob die MTCN als Kundenidentifikator iSd § 3 Z 19 ZaDiG oder als persona­lisiertes Sicherheitsmerkmal iSd § 36 Abs 1 ZaDiG anzusehen ist, muss hier nicht näher untersucht werden. Nach der Generalklausel des § 36 Abs 1 HS 1 ­ZaDiG (vgl Art 56 Abs 1 lit a und Abs 2 ­ZaDiRL) hat der ZDN bei der Nutzung eines ZI die Bedingungen für dessen ­ Ausgabe und Nutzung einzuhalten. Auch wenn dem vorliegenden Finanztransfergeschäft die AGB der Bekl, wonach ua der Kunde dafür Sorge zu tragen hat, dass andere Personen als der Empfänger nicht Kenntnis von auftragsbezogenen Daten, ua der MTCN, erlangen, nicht zugrundeliegen, muss es doch ganz allgemein als eine dem gegenständlichen Finanztransfergeschäft immanente Sorgfaltspflicht des Zahlers angesehen werden, dass dieser sich bei Vorhandensein objektiver Zweifel an der Person des Empfängers vor Bekanntgabe der MTCN an den Geld­ empfänger davon überzeugt, dass es sich tatsächlich um den von ihm gewünschten Empfänger handelt. Genau darauf wies im vorliegenden Fall die Bekl auch die Kundin MB durch ihren Hinweis, „Schützen Sie sich vor Verbraucherbetrug, geben Sie Acht, wenn ein Fremder Sie bittet, Geld zu senden. Teilen Sie niemals Dritten Transaktionsdetails mit“ hin. Es kann nur in der Eigenverantwortung des Zahlers stehen, diesen Code ausschließlich dem zur Geldbehebung berechtigten Empfänger weiterzugeben und ihn damit vor unbefugtem Zugriff zu schützen. 4.  Die Auffassung des BerG, die ZDN MB habe mit der unreflektierten Weitergabe der MTCN an eine unbekannte – weil deren Identität nicht überprüfte – Anruferin gegen die sie nach § 36

Abs 1 ZaDiG treffende Sorgfaltspflicht verstoßen, ist nicht zu beanstanden (vgl 1 Ob 153/12z5)). 5.  Die Rechtsansicht der Revisionswerberin, beim Erstattungsanspruch nach § 46 ZaDiG sei kein Mitverschulden des ZDN gem § 1304 ABGB zu berücksichtigen, wird vom OGH aus folgenden Erwägungen nicht geteilt: 5.1.  Die Haftung des ZDLs gegenüber dem Zahler für die ordnungsgemäße Ausführung des Zahlungsvorgangs tritt nach § 46 Abs 1 ZaDiG „unbeschadet“ der § 36 Abs 1 und 3 ZaDiG und § 48 ZaDiG ein. „Unbeschadet“ bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unberührt, ungeachtet, trotz. Damit ist klargestellt, dass Sorgfaltspflichtverletzungen des ZDN nicht dann irrelevant sind, wenn den ZDL eine Haftung nach § 46 Abs 1 ZaDiG trifft. Dies ist durchaus systemgerecht, weil es auch im Fall der Haftung des ZDL nach § 44 Abs 1 ZaDiG für Zahlungsvorgänge, die vom Zahler nicht autorisiert waren, im Falle des Mitverschuldens des ZDN zu einer Teilung des Schadens kommt (vgl 9 Ob 48/18a). 5.2.  § 46 Abs 1 ZaDiG sieht eine verschuldensunabhängige Haftung des ZDL des Zahlers für das ordnungsgemäße Einlangen der Zahlung beim ZDL des Empfängers vor (9 Ob 31/15x6) Pkt B.4.4.3.). Str ist die dogmatische Einordnung dieses Berichtigungs- bzw Erstattungsanspruchs. Eine eindeutige Zuordnung als Schadenersatz- oder Bereicherungsanspruch ist weder dem Gesetzeswortlaut noch den Materialien oder der ZaDiRL zu entnehmen. Das Ergebnis der Überlegungen von Koziol (ÖBA 2014, 330 ff) und ihm folgend Haghofer (in Weilinger, ZaDiG § 46 Rz 2, 7), die § 46 ZaDiG bloß als bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsregel verstehen, würde einen unüberbrückbaren Wertungswiderspruch zur Berücksichtigung von Sorgfaltspflichtverletzungen des ZDN im Rahmen der Haftung des ZDL nach § 44 Abs 1 ZaDiG bedeuten. Weshalb Sorgfaltspflichtverletzungen des ZDN nur bei der Haftung des ZDL für Zahlungsvorgänge, die vom Zahler nicht autorisiert sind (§ 44 Abs 1 ZaDiG), als Mitverschulden zu berücksichtigen sind, nicht aber auch dann, wenn der ZDL für das ordnungsgemäße Einlangen der Zahlung beim ZDL des Empfängers haftet (§ 46 Abs 1 ZaDiG), ist nicht erklärbar. Zudem wäre auch (darauf weist auch Koziol, aaO [335] hin) nicht verständlich, wieso diese „Be-

1) 2) 3) 4) 5) 6)

ÖBA 2018, 746. ÖBA 2016, 532. ÖBA 2015, 211 mit Anm von Knyrim. ÖBA 2016, 138. ÖBA 2013, 216. ÖBA 2017, 115 mit Anm von B. Koch.

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OGH 9 Ob 54/18h reicherungsansprüche“ deshalb entfallen sollten, weil die Durchführung des Auftrags aufgrund eines ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisses unterbleibt (vgl § 46 Abs 1 ZaDiG iVm § 48 ZaDiG). Der Senat ist der Auffassung, dass im Fall der (verschuldensunabhängigen) Haftung des ZDL nach § 46 Abs 1 ZaDiG ein allfälliges Mitverschulden des ZDNs wegen Verletzung seiner Sorgfaltspflichten nach § 36 Abs 1 ZaDiG zu berücksichtigen ist.

2538. Z 3 ABB; §§ 5, 1304 ABGB; §§ 24, 34, 44, 46 ZaDiG 2009; § 119 ZaDiG 2018. Ein Auftrag mit einer gefälschten Unterschrift autorisiert die auf seiner Grundlage durchgeführte Überweisung grundsätzlich nicht, und dem Kunden steht ein Berichtigungs- oder Erstattungs­anspruch zu. Ob eine Ausnahme gemäß Z 3 Abs 1 ABB vorliegt, weil die Bank ohne Verschulden zur Ansicht kommen durfte, dass der Auftrag vom Kunden stammt, ist eine nicht revisible Einzelfallsfrage. OGH 27. 9. 2018, 9 Ob 54/18h Aus der Begründung: I. 1.  Mit 1.6.2018 ist das ZaDiG 2018 in Kraft getreten (§ 119 Abs 1). Nach § 5 ABGB wirken Gesetze nicht zurück. Eine ausdrückliche Rückwirkungsanordnung (vgl RS0015520) sieht das ZaDiG 2018 nicht vor. Da auch der besondere Charakter der – für die Beurteilung des konkreten Falls relevanten – zwingenden Normen (vgl § 55 Abs 2 ZaDiG 2018) deren rückwirkende Anordnung nicht verlangt, ist der vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen endgültig abgeschlossene Sachverhalt nach dem ZaDiG 2009 (idF kurz ZaDiG), zu beurteilen (9 Ob 48/18a1) mwN).

2.  § 44 Abs 1 ZaDiG sieht eine grds verschuldensunabhängige Haftung des ZDL für Zahlungsvorgänge vor, die vom Zahler nicht autorisiert waren. In diesen Fällen hat der Zahler gegenüber dem ZDL einen Berichtigungs- oder Erstattungsanspruch. 3.  Ein Zahlungsvorgang gilt nur dann als autorisiert, wenn der Zahler dem Zahlungsvorgang in der zwischen dem Zahler und seinem ZDL vereinbarten Form und Verfahren (§ 28 Abs 1 Z 2 lit c) zugestimmt hat (§ 34 Abs 1 S 1 ZaDiG).

4.1.  Aufgrund eines – nur scheinbar von der Kl stammenden – Telefax, in das ein Ausweis der Kl einkopiert worden war, auf dessen Foto sie nicht erkennbar war, und in dem (angeblich) die Kl der Bekl den Auftrag erteilt hatte, ihrem Bekannten TR, der sich nachträglich als Be­ trüger heraus­stellte, von ihrem Girokonto

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€ 25.000 in bar auszuzahlen, führte die Bekl diesen Auftrag am 17.6.2015 durch, nachdem der NI, Steuerberater der Kl, dieses Fax (ohne Sendekennung) erhalten und der Bekl weitergeleitet hatte. 4.2.  Das BerG entgegnete der Behauptung der Bekl, sie sei jedenfalls berechtigt gewesen, einen mittels Telefax erteilten Auftrag der Kl durchzuführen, dass schon nach dem Wortlaut der AGB (Z 3. [2]) die Bekl nur berechtigt sei, die dem KI mittels Telekommunikation erteilten Aufträge durchzuführen. Daher habe die Bekl zwar die im Rahmenvertrag zwischen den Streitteilen vereinbarte Form für einen Zahlungsauftrag, nämlich jene mittels Telefax, eingehalten, nicht aber das vereinbarte Verfahren, nämlich die Übermittlung des Telefax von der Kl an die Bekl. 4.3.  Auf die in der Revision der Bekl relevierte Frage, ob nach den AGB das Telefax eines Kunden tatsächlich direkt beim Bankinstitut einlangen müsse, kommt es hier nicht an. Im vorliegenden Fall stammte nämlich das Telefax, aufgrund dessen die Bekl die Barauszahlung an TR vorgenommen hat, gar nicht von der Kl (sondern von einem Betrüger). Die Kl hat daher den konkreten Zahlungsvorgang gar nicht autorisiert. 5.1.  Nach Z 3. (3) AGB ist das KI (auch) berechtigt, Aufträge in jeglicher Form, die ihm im Rahmen der Geschäftsverbindung mit einem Unternehmer erteilt werden, auf dessen Rechnung durchzuführen, wenn es ohne Verschulden zur Ansicht kommt, dass sie von diesem stammen und der unwirksame Auftrag nicht dem KI zurechenbar ist. 5.2.  Nach Ansicht des BerG könne aber auch nach dieser Bestimmung in den AGB die Auszahlung nicht als von der Kl iSd § 34 Abs 1 ZaDiG autorisiert angesehen werden. Der Bekl sei nämlich nicht der Beweis gelungen, dass sie ohne (leichtes) Verschulden zur Ansicht gelangt sei, der Fax-Auftrag habe von der Kl gestammt. 5.3.  Die Beurteilung des Verschuldensgrades kann regelmäßig nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls vorgenommen werden (RS0087606 [T19]; RS0105331 [T6]). Eine gravierende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen, die im Inter­ esse der Rechtssicherheit zu korrigieren wäre, liegt hier nicht vor. 5.4.  TR wurde am 17.6.2015, als die Bekl an ihn die Barauszahlung vom Girokonto der Kl tätigte, bereits zum dritten Mal (zweimal zuvor erfolglos) beim selben Mitarbeiter der Bekl wegen der Behebung des Geldbetrags vorstellig. Beim ersten Mal wollte TR, ohne irgendeine schrift­liche Autorisierung durch die Kl vorweisen zu können, den Geldbetrag beheben. Beim zweiten Mal, wenige Tage später, wies er ein Schreiben vor, in dem

angeblich die Kl die Bekl anwies, an ihn € 25.000 auszuzahlen; der Mitarbeiter der Bekl verweigerte die Auszahlung aber wegen Zweifels an der Echtheit der Unterschrift der Kl. Die Rechtsansicht des BerG, die Bekl hätte sich aufgrund dieser Umstände beim dritten Mal nicht damit begnügen dürfen, die auf dem FaxAuftrag enthaltene und mit dickem Filzstift durchgeführte Unterschrift mit dem Unterschriftenprobeblatt der Kl zu vergleichen, zumal die Unterschrift auf dem Fax-Auftrag jener Unterschrift, w ­ elche auf dem einkopierten Ausweis der Kl enthalten war, nicht ähnlich gewesen sei, sodass die Bekl zumindest hätte ver­suchen müssen, mit der Kl telefonisch Kontakt aufzunehmen, ist nicht unvertretbar. II. 1.  Richtig ist, dass der Zahler dem ZDL nach Maßgabe des § 44 Abs 2 und 3 ZaDiG schadenersatzpflichtig wird, wenn ihn ein Verschulden am Missbrauch trifft. Beruhen nicht autorisierte Zahlungsvorgänge auf der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstruments, ist der Zahler seinem ZDL dann zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, wenn er diesen in betrügerischer Absicht ermöglicht hat oder durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer Pflichten gem § 36 ZaDiG (§ 44 Abs 2 Z 1 ZaDiG) oder einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments (§ 44 Abs 2 Z 2 ZaDiG) herbeigeführt hat. 2.  Gem § 36 Abs 1 ZaDiG hat der ZDN ua unmittelbar nach Erhalt des Zahlungsinstruments alle ihm zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale und das Zahlungsinstrument vor einem unbefugten Zugriff zu schützen. Gemäß Z 15 AGB haften Unternehmer für Schäden, die dem KI aus der Verletzung dieser Sorgfaltspflichten entstehen, bei jeder Art des Verschuldens betraglich unbegrenzt. 3.  Die Bekl hat der Kl im Verfahren ein erhebliches Mitverschulden am Missbrauch des vereinbarten Zahlungsin­ struments vorgeworfen, weil die Kl dem Anweisungsauftrag als weiteres personalisierendes Merkmal ihren Personalausweis aufkopiert habe bzw nicht plausibel erklären habe können, wie ihre Ausweiskopie auf den Auftrag gekommen sei. 4.  Das BerG hat auch eine bloß leicht fahrlässige Verletzung einer nebenvertraglichen Schutzpflicht durch die Kl verneint. Der Auszahlungsauftrag habe nicht von der Kl gestammt. Dass TR, ursprünglich noch eine Vertrauensperson der Kl, in deren Wohnung gewohnt und damit Zugang zu ihrem Ausweis gehabt

1) ÖBA 2018, 746.

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OGH 9 Ob 11/18k habe, könne der Kl nicht vorgeworfen werden. Die Frage der Fahrlässigkeit würde sich erst stellen, wenn die Kl ihrem Bekannten TR von ihr blanko unterfertigte Blätter überlassen hätte. Dies habe aber die Bekl gar nicht behauptet. 5.  Diese Beurteilung ist aufgrund der besonderen Umstände des hier zu prüfenden Einzelfalls ebenfalls nicht zu beanstanden. 6.  Da die Vorinstanzen der Kl somit vertretbar kein Mitverschulden an der – von TR betrügerisch herausgelockten – Auszahlung des Betrags von € 25.000 von ihrem Girokonto durch die Bekl angelastet haben, wurde schon aus diesem Grund die entsprechend darauf gestützte Gegenforderung der Bekl zutreffend als nicht zu Recht bestehend erkannt. Auf die weiteren Überlegungen des BerG, ob die dem ZDN nach § 36 Abs 1 ZaDiG auferlegte Schutzpflicht überhaupt das personalisierte Sicherheitsmerkmal der eigenhändigen Unterschrift umfasse, musste daher hier nicht mehr eingegangen werden.

2539. §§ 864a, 879 ABGB; §§ 6, 28, 30 KSchG; § 31 ZaDiG 2009; § 409 ZPO. Die vertragliche Vereinbarung unterjähriger Kapitalisierung von Zinsen im Kontokorrent ist intransparent, wenn der AGB-Verwender nicht auf den daraus resultierenden Zinseszinseffekt hinweist. Verzugszinsen mit einem die üb­ lichen Zinsen übersteigenden Zinssatz haben den Charakter einer Vertragsstrafe. Daher setzt der Anspruch auf Verzugszinsen subjektiven Verzug voraus. Zudem muss der Ersatz von ­ weiteren Schäden mit Verbrauchern gemäß § 1336 Abs 3 S 2 ABGB im Einzelnen ausgehandelt werden. OGH 25. 4. 2018, 9 Ob 11/18k Aus den Entscheidungsgründen: Klausel 1: 44.1.  Wir können mit Ihrer (auch still­ schweigenden) Zustimmung neue Entgelte einführen und Erhöhungen der Entgelte im Wege einer Anpassung an den VPI oder des an seine Stelle tretenden Index vornehmen. […] Das ErstG erachtete die Klausel aufgrund der unbestimmten und schranken­ losen Berechtigung zur „Einführung neuer Entgelte“ als gröblich benachteiligend und intransparent. […] Diese Argumentation der Revision zeigt keine Unrichtigkeit der Beurteilung auf.

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Klauseln 3:

Klausel 3: Auf dem Kartenauftrag haben Sie die Möglichkeit zu wählen, ob Sie eine kostenlose Zustellung der Konto­ auszüge auf elektronischem Weg oder eine Zustellung der Kontoauszüge per Post, für die € 2,00 pro Kontoauszug verrechnet werden, wünschen. […]

3.1.  Gem § 27 Abs 1 ZaDiG hat die Bereitstellung von Informationen gem § 26 Abs 1, 3 und 4 iVm §§ 28 bis 30, 31 Abs 1 bis 4, [§§] 32 und 33 durch den ZDL an den ZDN unentgeltlich zu erfolgen. Für darüber hinausgehende Informationen sowie deren häufigere Bereitstellung oder Übermittlung in anderer als im Rahmenvertrag vorgesehener Weise kann ein angemessenes und an den tatsächlichen Kosten des ZDL ausgerichtetes Entgelt vereinbart werden, sofern diese Leistungen auf Verlangen des ZDN erbracht und gesondert vereinbart werden. Eine darüber hinausgehende Verrechnung von Entgelten für Informationen ist unwirksam. Die Bestimmung setzt Art 32 ZaDiRL um. Diese Regelung wird in Art 40 PSD II fortgeführt. Sie wird nunmehr wortgleich in § 33 ZaDiG 2018 umgesetzt. In der Rsp wurde bereits festgehalten, dass sowohl der RL als auch dem ZaDiG ein weiter Entgeltbegriff zugrunde liegt. Das zeigt sich insb daran, dass § 27 ZaDiG pauschal von Entgelten spricht, damit aber zwei Arten solcher Entgelte meint: Zum einen den Aufwandersatz nach Abs 1 und 3 und zum anderen das Entgelt im engeren Sinn nach Abs 2 (s RS0128554; zB 9 Ob 31/15x1) mwN).

3.2.  Die Informationspflichten zu einzelnen Zahlungsvorgängen innerhalb eines Rahmenvertrags werden in § 31 ZaDiG geregelt.

Gemäß § 31 Abs 2 ZaDiG hat nach Belastung des Kontos des Zahlers mit dem Betrag eines einzelnen Zahlungsvorgangs oder – falls der Zahler kein Zahlungskonto verwendet – nach Eingang des Zahlungsauftrags der ZDL des Zahlers diesem unverzüglich die Angaben in der in § 26 Abs 1 Z 1 vorgesehenen Weise mitzuteilen. Dabei sieht § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG als Mitteilungsform die Papierform oder, sofern der ZDN damit einverstanden ist, einen anderen dauerhaften Datenträger ­ vor.

Gem § 31 Abs 4 S 1 ZaDiG kann der Rahmenvertrag vorsehen, dass die Informationen nach Abs 2 und Abs 3 min­ destens einmal monatlich und nach einem vereinbarten Verfahren so mitgeteilt oder zugänglich gemacht werden, dass der Zahler die Informationen nach Abs 2 und der Zahlungsempfänger die Informationen nach Abs 3 unverändert aufbewahren und reproduzieren kann.

Gem § 31 Abs 5 ZaDiG kann der ZDN jedoch vom ZDL verlangen, dass die Informationen gem Abs 2 und Abs 3 einmal monatlich gegen angemessenen Kostenersatz übermittelt werden. Aus § 27 Abs 1 iVm § 31 ZaDiG ergibt sich daher, dass die Bereitstellung von Informationen unentgeltlich zu erfolgen hat, wenn es sich um die Bereitstellung von Informationen nach Maßgabe eines Rahmenvertrags iSd § 31 Abs 4 ZaDiG handelt, nicht aber, wenn der Tatbestand des § 31 Abs 5 ZaDiG erfüllt ist.

9 Ob 31/15x (Kostenersatz für Übermittlung der Monatsabrechnung in Papierform) steht einer solchen Prüfung nicht entgegen, weil dort die Frage, ob eine solche vertragliche Regelung den Anforderungen des § 31 Abs 4 ZaDiG und § 27 Abs 1 ZaDiG nach einer unentgelt­ lichen Informationserteilung genügt, nicht geprüft wurde. In dem 1 Ob 105/14v2) zugrunde liegenden Fall folgte die Unwirksamkeit jener Klausel (Verrechnung einer Gebühr für die Bereitstellung von Kontoauszügen neben Versandspesen) bereits aus der Unzulässigkeit der Verrechnung einer über den Aufwandersatz hinausgehenden Gebühr. 3.3.  § 31 Abs 4 ZaDiG setzt Art 47 Abs 2 ZaDiRL (nunmehr: Art 57 Abs 2 PDS II) um, nach dem der Rahmenvertrag eine Klausel enthalten kann, wonach die Informationen nach Abs 1 mindestens einmal monatlich und nach einem vereinbarten Verfahren so mitgeteilt oder zugänglich gemacht werden, dass der Zahler die Informationen unverändert aufbewahren und reproduzieren kann. Nach ErwGr 27 RL wird damit zwischen zwei Arten unterschieden, auf denen Informationen vom ZDL gegeben werden müssen. Entweder sollte die Information mitgeteilt, dh vom ZDL von sich aus übermittelt werden, ohne dass der ZDN sie ausdrücklich anfordern muss, oder die Information sollte dem ZDN unter Berücksichtigung seines etwaigen Ersuchens um nähere Informationen zugänglich gemacht werden. In letzterem Fall sollte der ZDN selbst aktiv werden, um sich die Informationen zu verschaffen (Einloggen in die Mailbox des Bankkontos; Kontoauszugsdrucker). Zu diesem Zweck sollte der ZDL sicherstellen, dass die Informationen zugänglich sind und dem ZDN zur Verfügung stehen.

Wenngleich die Art und Weise der Informationserteilung damit auch jene auf einem dauerhaften Datenträger berücksichtigt, ist doch unzweifelhaft, dass das

1) ÖBA 2017, 115 mit Anm von B. Koch. 2) ÖBA 2015, 211 mit Anm von Knyrim.

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OGH 9 Ob 11/18k „Mitteilen“ der Informationen jedenfalls auch eine Informationserteilung im Wege der Papierform umfasst.

Die Möglichkeit der kompilierten, nämlich mindestens einmal monatlichen Mitteilung der Informationen über einzelne Zahlungsvorgänge iSd § 31 Abs 4 ZaDiG bezieht sich daher auch auf eine solche in Papierform, vorausgesetzt, dass der Rahmenvertrag vorsieht, dass diese Form der Übermittlung als Informationsverfahren vereinbart wurde („nach einem vereinbarten Verfahren“).

3.4.  Hier steht nicht in Frage, dass der Rahmenvertrag nach Maßgabe der AGB vorsieht, dass die Bekl die Informationen zu den einzelnen Zahlungsvorgängen monatlich in Form eines Kontoauszugs ausweist. Als Verfahren zur Informa­ tionserteilung wird festgelegt, dass die Kontoauszüge nach Wahl des Kunden auf elektronischem Weg oder per Post zugestellt werden. Dass die Bekl dem Kunden diese Wahl zwischen zwei Übermittlungsarten lässt, nimmt dem Verfahren dabei noch nicht den Charakter als „vereinbartes“ Verfahren, weil die möglichen Übermittlungsarten in jedem Fall von der Bekl vorgeschlagen und von ihrem Willen mitgetragen sind und hier eine Zustellung der Kontoauszüge nach Wahl des Kunden zugesagt wird (im Gegensatz dazu räumt § 31 Abs 5 ZaDiG dem ZDN einen gesetzlichen Anspruch auf die Übermittlung der Informationen ein, womit sie auch ohne oder gegen den Willen des ZDL verlangt und durchgesetzt werden könnte). Es liegt daher eine Konstellation vor, in der im Rahmenvertrag – in Abänderung der Pflicht zur unverzüglichen Informationsübermittlung – nicht nur eine monatliche Übermittlung der Informationen, sondern auch ein Verfahren zur Informationserteilung vorgesehen wird, das auch die Möglichkeit einer Übermittlung der Kontoauszüge in Papierform einschließt. Damit werden aber die Voraussetzungen des § 31 Abs 4 ZaDiG erfüllt. Da danach die Informationen gem § 27 Abs 1 ZaDiG unentgeltlich zur Verfügung zu stellen sind, widerspricht die in der Klausel vorgesehene Verrechnung von € 2 pro postalisch versandtem Kontoauszug dieser Bestimmung. 3.5.  Soweit sich die Bekl auf § 31 Abs 5 ZaDiG beruft, betrifft diese Bestimmung ebenso wie Abs 4 leg cit die Informationen nach Abs 2 und 3 leg cit, jedoch keine darüber hinausgehenden Informationen. Sie ist auch an keine häufigere Frequenz der Informationsübermittlung als nach Abs 4 leg cit geknüpft. Ob die gesetz­ liche Möglichkeit, die Infor­ mationen gem Abs 2 und 3 nach Maßgabe des Abs 5 leg cit zu verlangen, danach allen­ falls dann von Interesse ist, wenn die gewünschte monatliche Übermittlung nicht schon auf eine Vereinbarung nach

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Abs 4 leg cit gestützt werden kann (vgl Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG § 31 Rz 25: „statt der bzw zusätzlich zur vereinbarten Zugänglichmachung“), kann hier aber dahingestellt bleiben, weil ein Verlangen von ZDN, das über die nach Abs 4 vereinbarte Möglichkeit der Wahl der postalischen Zustellung hinaus­ginge, nicht verfahrensgegenständlich ist. Damit ist auch hier nicht zur Richtlinienkonformität der Bestimmung des § 31 Abs 5 ZaDiG Stellung zu nehmen (s dazu Koch, ÖBA 2009, 878, FN 63; schon 9 Ob 31/15x). Klauseln 5 und 6: Klausel 5:  Wir haben gem Punkt 51 Anspruch auf Verzugszinsen [iHv 15% p.a]. Klausel 6:  Die Zinsen werden monat­ lich zum Zeitpunkt des Kontoauszuges für einen Berechnungszeitraum, der jeweils einen Tag nach dem vorangegangenen Kontoauszug beginnt und mit dem Tag des nachfolgenden Kontoauszuges endet, tageweise berechnet, kapitalisiert und angelastet. in Verbindung mit: Wir haben im Fall des schuldhaften Zahlungsverzuges Anspruch auf Ersatz der Mahnspesen gem Punkt 51 pro ­Schreiben an Sie sowie jener Inkasso­ spesen und Rechtsanwaltskosten, die zur zweckentsprechenden Betreibung und Rechtsverfolgung notwendig sind. Die zulässige Höhe der Inkassospesen ergibt sich aus den Höchstsätzen gem Verordnung BGBl 1996/141 in der jeweils geltenden Fassung. In zwei E (4 Ob 179/02f3), dort Z 38 Abs 1; 10 Ob 31/16f4), dort Pkt 3.7; s auch RS0117273) wurde die vertragliche Vereinbarung der unterjährigen Kapitalisierung von Zinsen im Kontokorrent als intransparent eingestuft, wenn der AGB-Verwender nicht auf den daraus resultierenden Zinseszinseffekt hinweist. In 10 Ob 31/16f (mwN) wurde dazu festgehalten, für den Verbraucher sei nämlich nicht offenkundig, dass die Bank zufolge des vorgesehenen vierteljährlichen Konto­ abschlusses nicht nur den ange­ gebenen Jahreszinssatz, sondern auch Zinseszinsen in Anschlag bringt. Notwendig wäre ein Hinweis auf das mit dem (dort: Quartals-)Abschluss verbundene Recht der Bekl, über den angegebenen Jahreszinssatz hinaus auch Zinseszinsen zu fordern. Wenn die Vorinstanzen auch in der hier zu beurteilenden Klausel noch keinen ausreichenden Hinweis auf einen – hier monatlichen – Zinseszinseffekt sahen, ist dies nicht weiter korrekturbedürftig, wenn man bedenkt, dass die Klausel primär die Berechnung der Zinsen zum Gegenstand hat.

In 6 Ob 120/15p (Klausel 51) wurde ausgesprochen, dass Verzugszinsen mit einem die üblichen Zinsen übersteigenden Zinssatz der Charakter einer Vertrags­ strafe zukomme. Damit müsse im Hinblick auf § 1336 Abs 3 S 2 ABGB der Ersatz von weiteren Schäden in Ver­ braucherverträgen im Einzelnen ausgehandelt werden. Diese Rsp wird in der Revision nicht in Frage gestellt. Die Bekl richtet sich gegen die Beurteilung des BerG, dass für den Anspruch auf die vereinbarten Verzugszinsen Verschulden erforderlich sei. Ausgehend davon, dass den vereinbarten Verzugszinsen, wie dargelegt, der Charakter einer Vertragsstrafe zukommt, Vertragsstrafen aber grds nur bei Verschulden zu zahlen sind (RS0017471; s auch RS0016558), ist die Beurteilung nicht weiter korrekturbedürftig. Ob in AGB überhaupt eine ggt ausdrückliche Vereinbarung wirksam getroffen werden könnte, ist mangels einer solchen hier nicht zu prüfen. Die von der Bekl zitierte Rsp (RS0043297) ist überholt.

Anmerkung: Kurz anzusprechen sind hier nur die Klauseln 5 und 6 betreffend Verzugs­ zinsen und Inkassokosten. Da der Rezensent zu diesem Thema an einem derzeit in zweiter Instanz anhängigen Verbandsverfahren beteiligt ist, sind hier keine eigenen Kommentare anzubringen, sondern nur Abweichungen von der bisherigen Jud aufzuzeigen: Zu Klausel 5 führt der neunte Senat aus, dass über die üblichen Zinsen hinaus­gehende Verzugszinsen grds nur bei Verschulden zu zahlen seien, und lässt die Frage offen, ob in AGB eine gegenteilige ausdrückliche Vereinbarung getroffen werden kann. Demgegenüber ist auf die E 10 Ob 14/18h (ÖBA 2018, 511) hinzuweisen, wo in Punkt 2. der Entscheidungsgründe zu Verzugszinsen iHv 10% über dem von der OeNB verlautbarten Basiszinssatz mit Hinweis auf Vorjudikatur ausgesprochen wurde, dass der Ansicht des BerG, die Klausel sei unzulässig, weil für die Vereinbarung (höherer als 4%-iger) vertraglicher Verzugszinsen jedenfalls schuldhafter Verzug zu fordern sei, nicht gefolgt wird. Nach dieser Jud können also auch Verzugszinsen, die deutlich über dem Vertragszinssatz liegen, in AGB schon an einen objektiven, vom Verbraucher nicht verschuldeten Verzug geknüpft werden. So hat dies der neunte Senat offenbar selbst noch in der E 9 Ob

3) ÖBA 2003, 141 mit Besprechungsaufsatz von Apathy. 4) ÖBA 2017, 189.

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OGH 1 Ob 137/18f 31/15x zu Klausel 30 gesehen. Entgegen der Interpretation von Haghofer (VbR 2018, 151) hat der zehnte Senat – richtiger Weise – nur die Vertragszinsen als Hauptleistung nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB (Wucher) beurteilt, die Verzugszinsen hingegen als Nebenleistung nach § 879 Abs 3 ABGB. Zu Klausel 6, welche neben den Verzugszinsen in einem weiteren Absatz auch Eintreibungskosten betraf, führt der neunte Senat in der Begründung aus, dass in der E 6 Ob 120/15p zu Klausel 51 unter Verweis auf L und Rsp ausgesprochen wurde, dass Verzugszinsen mit ­einem die üblichen Zinsen übersteigenden Zinssatz der Charakter einer Vertragsstrafe zukomme, woraus er nun schließt, dass im Hinblick auf § 1336 Abs 3 S 2 ABGB der Ersatz von weiteren Schäden in Verbraucherverträgen im Einzelnen ausgehandelt werden müsse. Das könnte – was der OGH allerdings in der Begründung so nicht sagt – möglicherweise dahin verstanden werden, dass neben vereinbarten Verzugszinsen die Klausel über den Ersatz von verschuldeten Mahnspesen deshalb untersagt wurde, weil sie nicht – was in AGB auch unmöglich wäre – im Einzelnen ausgehandelt wurde. In der E 6 Ob 120/15p, auf welche sich der neunte Senat beruft, ging es allerdings nicht um Inkassokosten. Falls der neunte Senat allerdings doch in dem oben angedeuteten Sinn zu verstehen wäre, dann berücksichtigte er nicht die aktuelle Rsp, wonach Verzugszinsen einerseits und Mahnspesen andererseits eine ganz unterschiedliche Funktion zukommt. So wurde jüngst wieder in der bereits erwähnten E 10 Ob 14/18h mit Hinweis auf Vorjudikatur klargestellt, dass der durch die Verzugszinsen abgedeckte Schaden darin liegt, dass der Gläubiger das Geld nicht zum Fälligkeitszeitpunkt zur Verwendung hat, etwa zur Bedienung eines eigenen Kredits oder zur Geldanlage, Verzugszinsen jedoch nicht dazu dienen, Betreibungs- oder Einbringungskosten abzudecken. Dieselbe Trennung wurde bereits in der E 7 Ob 217/16m (ÖBA 2017, 716 mit Anm von Bollenberger, wo sich weitere Hinweise zum Thema finden) zu Klausel 6 vorgenommen, wobei der siebente Senat auch nicht etwa kritisierte, dass in Klausel 6 Verzugszinsen und in der folgenden Klausel 7 Mahnspesen vereinbart wurden (die Mahnspesenklausel wurde dort aus anderen Gründen kassiert). Der neunte Senat geht auf diese Vorjudikatur und überhaupt das Thema der Funktion von Verzugszinsen einerseits und Inkassokosten anderseits nicht ein, sondern hält nur kurz fest, dass die von ihm zitierte (insofern nicht wirklich einschlägige) Rsp in der Revision nicht in Frage gestellt wurde. Das führte offenbar

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dazu, dass neuere Jud keine Berücksichtigung fand; jedenfalls wurde aber von dieser auch nicht etwa bewusst mit Begründung abgegangen. Auszugehen ist daher davon, dass mit der vorliegenden E des neunten Senats zu Verzugszinsen und Mahnspesen noch nicht das letzte Wort gesprochen ist. RA Univ.-Prof. Dr. Raimund Bollenberger, Wien

2540. §§ 1298, 1299, 1304 ABGB. Bei mehreren Beratungsfehlern kommt eine Minderung des Schadenersatzes nur in Betracht, wenn das sorglose Verhalten des Geschädigten auch in Korrelation zum jeweiligen kausalen Aufklärungsfehler steht. Wäre bei einem bestimmten Beratungsfehler das Investment unterblieben, kommt die Annahme eines relevanten Mitverschuldens grds nur dann in Betracht, wenn dem Anleger vorzuwerfen wäre, dass ihm die Fehlerhaftigkeit (oder Unvollständigkeit) gerade dieser Aufklärung bereits vor/ bei Vertragsabschluss auffallen hätte müssen. OGH 29. 8. 2018, 1 Ob 137/18f Aus der Begründung: 1.1.  Nach der Rsp des OGH ist über Innenprovisionen dann gesondert aufzuklären, wenn der Anleger – etwa weil er (wie im vorliegenden Fall) ohnedies ein Agio leistet – nicht davon ausgehen muss, ein Wertpapierberater werde zusätzlich noch Zahlungen von dritter Seite erhalten (RS0131382). Die Rechtswidrigkeit eines derartigen Aufklärungsmangels liegt im Verschweigen der damit verbundenen Interessenkollision (2 Ob 99/16x1)), die grds unabhängig von der Höhe der Innenprovision besteht (7 Ob 95/17x2); 4 Ob 94/17b3); 4 Ob 8/18g4)). 1.2.  Der Kl wurde von der beklagten Anlageberaterin nicht darüber aufgeklärt, dass sie (zusätzlich zum vereinbarten Agio von 3,5%) eine Innenprovision von 1% aus seinem Beteiligungsnominale von der Emittentin erhielt. Der Kl hätte das Produkt nicht gezeichnet, hätte er von der zusätzlichen Innenprovision erfahren. Die Bekl hätte wiederum die Beteiligung nicht empfohlen, hätte sie keine zusätzliche Innenprovision erhalten. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht betreffend die Innenprovision den Schaden des Kl verursachte, dieser im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Pflichtverletzung steht und eine Interessenkollision

vorlag, ist nicht korrekturbedürftig. Entgegen der Meinung der Bekl kommt es auf die Höhe der Innenprovision nicht an. Vielmehr ergibt sich aus der Feststellung, dass sie ohne zusätzliche Innenprovision die konkrete Beteiligungsform nicht vertrieben hätte, gerade das Bestehen einer Interessenkollision. Wenn die Bekl auf dt Rsp Bezug nimmt, wonach eine von einer konkreten Interessenkollision unabhängige Informationspflicht erst dann besteht, wenn die Vertriebskosten eine erheb­ liche Höhe erreichen und der BGH (zB III ZR 170/10 = NJW-RR 2011, 913) idZ (bei Vertriebsprovisionen) eine Grenze von etwa 15% annimmt, so spricht sie die hier nicht relevante Frage an, ob und inwiefern auch ohne konkrete Inter­ essenkollision eine Pflicht zur Informa­ tion über solche Provisionen bestand. Nach der oben zitierten Rsp hätte die bekl Anlageberaterin ihre tatsächlich bestehende Interessenkollision durch die Aufklärung über die Zahlung einer Innen­ provision offen zu legen gehabt, was sie nicht tat. Insofern besteht auch ihr Verschulden, weil sie nicht damit rechnen durfte, dass dem Kl die (zusätzliche) Innenprovision bewusst war, nachdem er selbst zur Zahlung eines Entgelts (Agio) verpflichtet war (vgl nur 2 Ob 99/16x). 2.1.  Bei mehreren Beratungsfehlern kommt eine Minderung des Schaden­ ersatzes nur in Betracht, wenn das sorglose Verhalten des Geschädigten auch in Korrelation zum jeweiligen kausalen Aufklärungsfehler steht. Wäre bei einem bestimmten Beratungsfehler das Investment unterblieben, kommt die Annahme eines relevanten Mitverschuldens schon grds nur dann in Betracht, wenn dem Kl vorzuwerfen wäre, dass ihm die Fehlerhaftigkeit (oder Unvollständigkeit) gerade dieser Aufklärung bereits vor/bei Vertragsabschluss auffallen hätte müssen (1 Ob 112/17b5) = ZFR 2018/116, 235 [J. Kepplinger]; zust J. ­Kepplinger, ÖJZ 2018/70, 533 ff). Inwieweit sich ein Anleger ein Mitverschulden am Scheitern seiner Veranlagung anrechnen lassen muss, etwa weil er Risikohinweise nicht beachtet hat, oder eine grobe Pflichtverletzung des Beraters dieses in den Hintergrund treten lässt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen und begründet daher im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RS0078931 [T5]; RS0102779 [T8]).

1) ÖBA 2017, 708 mit Anm von Klaus­ berger/Lenz. 2) ÖBA 2018, 433. 3) ÖBA 2018, 513. 4) ÖBA 2018, 900. 5) ÖBA 2018, 292.

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OGH 8 Ob 88/18a 2.2.  Die Verneinung eines Mitverschuldens des Kl durch die Vorinstanzen begegnet im vorliegenden Einzelfall keinen Bedenken. In den Unterlagen, die der Kl beim Vertragsabschluss von der Bekl erhielt, war kein Hinweis auf die von ihr bezogene Innenprovision enthalten. Ein Mitverschulden des Kl kann entgegen der Ansicht der Bekl nicht daraus abgeleitet werden, dass er eine unternehmerisch riskante Beteiligungsform gezeichnet hat, entstand doch der im Erwerb konkreter Anlageprodukte liegende Schaden durch die Verletzung der Aufklärungspflicht über die Innenprovision, ohne die er die Anlage nicht erworben, sondern vielmehr anderweitig und kapitalerhaltend in­vestiert hätte.

2541. §§ 196, 280 IO; §§ 477, 515 ZPO. Ein Beschluss, womit sich ein Gericht eine Entscheidung bloß vorbehält, ist unanfechtbar. Entscheidet ein Rekursgericht über einen unzulässigen Rekurs meritorisch, statt ihn als unzulässig zurückzu­ weisen, ist diese Entscheidung mangels funktioneller Zuständigkeit mit Nichtigkeit behaftet und vom OGH aufzuheben. OGH 28. 8. 2018, 8 Ob 88/18a Aus der Begründung: Über das Vermögen des Schuldners wurde mit Beschluss des ErstG vom 30.11.2010 das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet und am 9.2.2011 nach Scheitern des Zahlungsplans das Abschöpfungsverfahren eingeleitet. Nach Ablauf der Abtretungserklärung teilte der Treuhänder am 15.3.2018 mit, dass die Gläubiger 0,27 % ihrer angemeldeten Forderungen erhalten hätten. Von der Treuhandvergütung hafteten € 456 aus. Am Treuhandkonto bestehe ein Negativsaldo von € 46,80, für den Kontoabschluss würden Spesen von € 45 anfallen. Der Schuldner beantragte das Abschöpfungsverfahren nach § 280 IO für beendet zu erklären und ihm die Restschuldbefreiung zu erteilen. Mit Beschluss vom 19.3.2018 erklärte das ErstG das Abschöpfungsverfahren für beendet. Weiters sprach es aus: „Die E über die Restschuldbefreiung bleibt vorbehalten, bis die Kosten des Abschöpfungsverfahrens beglichen sind. Der Schuldner wird daher aufgefordert, binnen drei Wochen den offenen Betrag zu überweisen oder ein Ratenansuchen zu stellen.“ Es führte aus, dass das Abschöpfungsverfahren für beendet zu erklären sei, wenn die Laufzeit der Ab-

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tretungserklärung abgelaufen sei und die Insolvenzgläubiger während des Insolvenz- und Abschöpfungsverfahrens zumindest 10 % der Forderung erhalten hätten. Mit 1.8.2017 sei allerdings § 280 IO in Kraft getreten. Aufgrund der neuen Gesetzeslage sei die Restschuldbefreiung grds ohne das Erfordernis des Erreichens einer Mindestquote zu erteilen. Allerdings sei § 196 IO analog anzuwenden. Das bedeute, dass die Restschuldbefreiung die Bezahlung der Vergütung des Treuhänders voraussetze.

Dem gegen diesen Beschluss – mit Ausnahme des Ausspruchs über die Beendigung des Abschöpfungsverfahrens – gerichteten Rekurs des Schuldners gab das RekG Folge und änderte den Beschluss dahingehend ab, dass er insges zu lauten habe: „Das Abschöpfungsverfahren wird eingestellt und der Schuldner von der im Verfahren nicht erfüllten Verbindlichkeit gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit.“ Es führte aus, dass das Gesetz keinen ausdrücklichen Konnex zwischen Restschuldbefreiung und offenen Masse­kosten herstelle. Eine Analogie setzte eine Gesetzeslücke voraus. Nach der Gesetzessystematik nehme der Gesetzgeber eine fehlende Kostendeckung sowohl im Insolvenzeröffnungs- als auch im anschließenden Abschöpfungsverfahren in Kauf, wenn er in § 183 IO von „voraussichtlicher“ Kostendeckung spreche. Es bedürfte sonst auch keiner Regelung für eine vorläufige Tragung dieser Kosten aus Amtsgeldern. Die Restschuldbefreiung habe auf die Ersatzpflicht des Schuldners in Bezug auf die Verfahrenskosten keinen Einfluss. Sie wirke nur gegenüber den Insolvenzgläubigern. Das RekG ließ den Revisonsrekurs zu, da zur Frage der Restschuldbefreiung bei noch offenen Treuhänderkosten keine Rsp vorliege. Aus Anlass des Revisionsrekurses war der Beschluss des RekG für nichtig zu erklären und der Rekurs des Schuldners zurückzuweisen.

1.  Hervorzuheben ist, dass der Schuldner in seinem Rekurs den erstgerichtlichen Beschluss zwar mit Ausnahme des Ausspruchs über die Beendigung des Abschöpfungsverfahrens formal bekämpft, er aber sowohl inhaltlich als auch im Rechtsmittelantrag die Erteilung der Restschuldbefreiung begehrt. In Entsprechung des Rekurses wurde vom RekG die Restschuldbefreiung ausgesprochen. Dabei wurde jedoch übersehen, dass das ErstG über die Restschuldbefreiung noch nicht entschieden hat, sondern den Schuldner nur in analoger Anwendung des § 196 Abs 2 IO zur Zahlung der Kosten des Treuhänders und der Schließung des Treuhandkontos aufgefordert hat.

2.  § 196 IO sieht – im hier nicht vor­ liegenden Fall eines von den Gläubigern angenommenen und vom Gericht bestätigten Zahlungsplans – vor, dass trotz Säumnis des Schuldners mit der Zahlung der Masseforderungen die Nichtigkeit des Zahlungsplans erst eintritt, wenn der Schuldner nach Aufforderung unter Einräumung einer mindestens vierwöchigen Nachfrist unter Hinweis auf die Säumnisfolgen die Massekosten nicht gezahlt hat.

Bei Einführung dieser Bestimmung orientierte sich der Gesetzgeber an der damaligen Regelung des § 156 IO, nach der die Verzugsfolgen im Ausgleich erst dann anzunehmen sind, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens 14-tägigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht gezahlt hat (RV 988 BlgNR 21. GP 37). Dementsprechend wurde in der Lit auch vertreten, dass die Mahnung als bloße Zahlungsaufforderung nach § 196 IO nicht in Beschlussform zu ergehen hat (Fink, ÖJZ 2003/11; ihm folgend Feil, IO8 § 196 Rz 3), dementsprechend überhaupt nicht bekämpfbar wäre.

3.  Ob die vom ErstG in Analogie zu § 196 IO erfolgte Aufforderung an den Schuldner zur Zahlung der Treuhänderund Treuhandkontokosten unter Hinweis auf die sonst nicht erfolgende Restschuldbefreiung einen anfechtbaren Beschluss darstellt, kann aber letztlich dahingestellt bleiben. Während sich das ErstG die E über die Restschuldbefreiung ausdrücklich vorbehalten hat und in seinem Beschluss nur die Aufforderung zur Zahlung der Treuhandkosten aufgenommen hat, strebt der Schuldner mit seinem Rekurs eine E über die Restschuldbefreiung an. Er will daher keine Aufhebung oder Abänderung im Rahmen des Entscheidungsgegenstands des ErstG – so wendet er sich nicht gegen seine grds Zahlungspflicht für die Treuhänderkosten –, sondern eine E über eine Sachfrage, über die das ErstG ausdrücklich noch nicht entschieden hat. Ein „Beschluss“, womit das Gericht wie hier die E über einen gestellten Antrag vorbehält, hat nicht den Charakter einer gerichtlichen E und ist deshalb mangels einer Beschwer des Anfechtenden unanfechtbar (RS0006111; 1 Ob 2401/96m mwN). Der Rekurs wäre daher von der zweiten Instanz als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Stattdessen ist aber eine inhaltliche E erfolgt. Entscheidet des Gerichts zweiter Instanz über einen unzulässigen Rekurs meritorisch, so ist der Mangel der funktionellen Zuständigkeit für eine solche Erledigung vom OGH aus Anlass des

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OGH 4 Ob 185/18m gegen die unzulässige Sachentscheidung erhobenen Revisionsrekurses als Nichtig­ keit, die eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, wahrzunehmen und der unzulässige Rekurs gegen den Beschluss e­ rster Instanz zurückzuweisen (RS0042059; RS0115201). Über die Restschuldbefreiung wird nunmehr das ErstG (erstmalig) zu entscheiden haben.

2542. § 11 KMG; Art 5 EuGVVO 2001. Die Prospekthaftung des Emittenten nach § 11 KMG ist als deliktischer Anspruch iSd Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 zu qualifizieren. Der Gerichtsstand nach Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 umfasst sowohl den Handlungsort, den Ort des ursäch­ lichen Geschehens, als auch den Erfolgsort, den Ort, an dem der Schaden eingetreten ist oder einzutreten droht. Bei Distanzdelikten kann sowohl am Handlungsort als auch am Erfolgsort geklagt werden; als Erfolgsort kommt aber nur jener Ort in Betracht, an dem sich die Schädigung zuerst auswirkt. Die Gerichte am Wohnsitz des klagenden Anlegers sind (als Gerichte am Erfolgsort) für deliktische Ansprüche zuständig, wenn der Anleger seine anlage- und schadenstypisch beteiligten Konten bei Banken in Österreich hat und auch die sonst vorliegenden Umstände (Erwerb in Österreich; Prospektnotifikation an die OeKB) für eine Zuständigkeit der österreichischen Gerichte sprechen. Eine Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche besteht am Klägergerichtsstand nicht. OGH 23. 10. 2018, 4 Ob 185/18m Aus der Begründung: I.  Das Verfahren ist bis zur E des EuGH über den vom OGH zu 3 Ob 28/17i1) gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen worden. Nunmehr hat der EuGH mit C-304/172) entschieden.

II.  Die Kl ist Anlegerin mit Wohnsitz in Wien. Sie hat über den Sekundärmarkt in Österr in [ein] Zertifikat investiert. ­Dessen Emittentin ist die Bekl, eine im Handelsregister des Vereinigten Königreichs eingetragene Bank mit Sitz in London und einer Zweigniederlassung in Frankfurt. Die Bekl verkaufte das Zertifikat im Zuge der Emission an insti­ tutionelle Investoren, die es wiederum am Sekundärmarkt ua an Verbraucher in Österr weiterverkauften. Die Emission des Zertifikats erfolgte auf Grundlage eines Basisprospekts vom 22.9.2005 und eines Konditionenblatts

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vom 20.12.2005. Der Basisprospekt wurde auch bei der OeKB notifiziert. Die abwickelnde Clearingstelle dieses Erwerbs war eine AG mit Sitz in Frankfurt am Main. Dort ist auch die Globalurkunde des Zertifikats hinterlegt. Die Bekl überließ die Investition der durch die Schuldverschreibung lukrierten Gelder der X GmbH als Investment­ manager. H K nutzte seinen maßgeblichen Einfluss auf diese, um seinem SchneeballBetrugssystem neues Kapital zuzuführen. Die Gelder sind großteils verloren. Die Kl begehrte von der Bekl € 76.094,66 sA Zug um Zug gegen Übergabe des Zertifikats, hilfsweise die Feststellung der Haftung der Bekl für den Schaden sowie Rechnungslegung. Die Bekl wandte die internationale Unzuständigkeit ein. Das ErstG wies die Klage zurück. Das RekG gab dem Rekurs der Kl nicht Folge. Der Revisionsrekurs der Kl ist zulässig und tw berechtigt. Vorauszuschicken ist, dass angesichts der Einbringung der Klage im November 2012 noch die EuGVVO 2001 anwendbar ist (Art 66 Abs 1 EuGVVO 2012). 1.  Zu den vertraglichen Ansprüchen (einschließlich des Rechnungslegungsbegehrens): 1.1.  Der von der Kl insoweit in erster ­Instanz primär herangezogene Gerichtsstand des Art 15 EuGVVO 2001 ist in dritter Instanz kein Thema mehr. Es ist deshalb hinsichtlich der vertraglichen Ansprüche (und des vertraglichen Nebenanspruchs auf Rechnungslegung) nur auf Art 5 Nr 1 EuGVVO 2001 einzugehen. 1.2.  Dazu macht die Kl geltend, dass es primär auf den vereinbarten Erfüllungsort ankomme. Nach den Anleihebedingungen werde die Emittentin (Bekl) mit der Zahlung „an das Clearingsystem oder an dessen Order“ von ihrer Verpflichtung frei. Diese Vereinbarung sei insofern unklar, als drei verschiedene juristische Personen als Clearingsysteme angeführt seien, weshalb für den Investor ex ante nicht ersichtlich sei, über welches dieser Clearingsysteme die Order erfolge. Aus diesem Grund scheide das Clearingsystem selbst schon mangels Vorhersehbarkeit als Erfüllungsort der Anleihe aus. Anderes gelte hingegen für die Formulierung „an dessen Order“: Die Rechte aus der Anleihe würden ausschließlich von der Depotbank des Investors wahrgenommen, die in dessen Stellvertretung auftrete. Die Zahlungen aus der Anleihe erfolgten deshalb faktisch stets an die Depotbank. Deren Sitz sei der einzige Ort, der aus dem Blickwinkel der Parteien sinnvoller und

vorhersehbarer Erfüllungsort sein könne. Da der Anleger den Betrag auf seinem (­österr) Depotkonto gutgeschrieben erhalte, liege der Erfüllungsort im Inland. 1.3.  Nach Art 5 Nr 1 lit a EuGVVO 2001 kommt es für den Gerichtsstand des Erfüllungsorts auf den rechtlichen Er­ füllungsort für die verletzte Vertrags­ leistung an, der nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Sachrecht (lex causae) zu ermitteln ist. Eine wirksame Erfüllungsortvereinbarung ginge dem rechtlichen Erfüllungsort allerdings vor. Das RekG hat den rechtlichen Erfüllungsort für die verletzte Vertragsleistung nach dt Recht ermittelt und diesen als in Deutschland gelegen erachtet. Die Kl beruft sich mit ihren Ausführungen weder auf einen tatsächlich vereinbarten Erfüllungsort noch tritt sie der Beurteilung des RekG zum Regelungsgehalt der §§ 269 f BGB entgegen. Ihre Argumentation, dass redliche Parteien für Zahlungen aus der Anleihe auf den Ort des Depotkontos abstellen würden, ist nicht geeignet, einen vereinbarten Erfüllungsort zu begründen. 1.4.  Die – im Folgenden noch zu behandelnde – internationale Zuständigkeit des ErstG nach Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 bezieht sich ausschließlich auf deliktische Ansprüche; eine Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche besteht – entgegen der überwL – nach der Rsp des EuGH nicht (Simotta in Fasching/Konecny2 Art 5 EuGVVO Rz 84 f mwN). Es ist deshalb das Gericht, das nach Art 5 Nr 3 ­EuGVVO 2001 über eine Klage unter einem auf deliktischer Grundlage be­ ruhenden Gesichtspunkt zu entscheiden hat, nicht auch dafür zuständig, über diese Klage unter anderen, nichtdelik­ tischen Gesichtspunkten zu entscheiden (EuGH 189/87; C-98/06). […] 1.6.  Die Vorinstanzen haben daher die internationale Zuständigkeit des ErstG für die mit der Klage geltend gemachten vertraglichen Ansprüche zu Recht verneint. 2.  Zu den deliktischen Ansprüchen, insb Prospekthaftung: 2.1.  Nach Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 (nunmehr Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012) kann eine Person, die ihren (Wohn-)Sitz im Hoheitsgebiet eines MS hat, in einem anderen MS verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder, wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des „Ortes, an dem das schädigende Ereignis

1) ÖBA 2017, 706 mit Anm von Schacher­ reiter. 2) ÖBA 2019, 73 mit Anm von Schacher­ reiter.

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OGH 4 Ob 185/18m eingetreten ist oder einzutreten droht“. […]

2.3.  Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 (Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012) ist verordnungsautonom und eng auszulegen ­(C-12/15 Rn 25).

Beim Begriff der „unerlaubten Handlung“ ist es nicht entscheidend, ob der geltend gemachte Anspruch nach österr Recht deliktischer Natur ist, sondern ob der Anspruch von Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 in seiner Auslegung ­ durch den EuGH erfasst wird. IdZ ist darauf abzustellen, ob die Pflichten, aus deren Verletzung der deliktische Schaden­ ersatzanspruch hergeleitet wird, in einem so engen Zshg mit einem Vertrag stehen, dass dieses vertragliche Element ganz im Vordergrund steht und auch den Charakter des deliktischen Rechtsverhältnisses ganz entscheidend prägt; in solchen Fällen ist Art 5 Nr 3 ­EuGVVO 2001 unanwendbar (EuGH 189/87; RS0109078; RS0109739 [T3]). 2.4.1.  Wie der EuGH in C-375/13 dargelegt hat, gilt für Haftungsklagen gegen einen Emittenten aus Prospekthaftung und wegen sonstiger gesetzlicher Informationspflichten von Emittenten der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, sofern sie nicht von der Wendung „wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden“ erfasst werden.

2.4.2.  Dies ist nicht dahin zu verstehen, dass der Kl deshalb, weil sie sich neben der Prospekthaftung auch auf vertrag­ liche Ansprüche stützt, hier die Berufung auf Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 verwehrt wäre. In C-548/12 hat der EuGH nämlich klargestellt, dass das Vorliegen einer vertraglichen Beziehung zwischen den Streitteilen nicht zwingend zur Folge hat, dass die Klage einen „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ iSd Art 5 Nr 1 lit a EuGVVO 2001 betrifft. Dies ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn das vorgeworfene Verhalten als Verstoß gegen die vertraglichen Verpflichtungen angesehen werden kann, wie sie sich anhand des Vertragsgegenstands ermitteln lassen; dies ist grds der Fall, wenn eine Auslegung des Vertrags zwischen den Parteien unerlässlich erscheint, um zu klären, ob das dem Bekl vom Kl vorge­ worfene Verhalten rechtmäßig oder vielmehr widerrechtlich ist (Rn 22 ff).

2.4.3.  Bei der Beurteilung, ob es sich bei der Prospekthaftung um einen vertrag­ lichen oder einen deliktischen Anspruch handelt, ist deshalb darauf abzustellen, ob die Informationspflichten, deren Verletzung im Rahmen des Prospekthaftungsanspruchs geltend gemacht wird, aufgrund ihres Zshg mit einem Vertrag als vertrag­ liche anzusehen sind (vgl Jault-­Seseke/

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Weller in Simons/Hausmann, Brüssel I-VO [2012] Art 5 Nr 1 Rn 15). Wird der Schadenersatzanspruch hingegen auf einen Verstoß gegen Rechtsvorschriften gestützt, richtet sich die Zuständigkeit nach Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 (Simotta in Fasching/Konecny2 Art 5 EuGVVO Rz 70 mwN). 2.4.4.  Im Hinblick darauf, dass sich die Prospekthaftung des Emittenten nach § 11 Abs 1 KMG auf unrichtige bzw unvollständige Prospektangaben bezieht, also gerade kein unmittelbarer Zshg mit dem Vertrag besteht, ist die Prospekt­ haftung als deliktischer Anspruch iSd Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 zu qualifizieren (8 Ob 50/17m; vgl Kropholler/ von Hein, EuZPR9 Art 5 EuGVVO Rn 74; Simotta in Fasching/Konecny2 Art 5 EuGVVO Rz 275; auch Czernich in Czernich/­Kodek/Mayr4 Art 7 EuGVVO 2012 Rz 111). 2.5.  Der Gerichtsstand nach Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 umfasst sowohl den Handlungsort, den Ort des ursächlichen Geschehens, als auch den Erfolgsort, den Ort, an dem der Schaden eingetreten ist oder einzutreten droht (C-12/15; C-68/93 Rn 20; RS0115357). Bei Distanzdelikten kann sowohl am Handlungsort als auch am Erfolgsort geklagt werden; als Erfolgsort kommt aber nur jener Ort in Betracht, an dem sich die Schädigung zuerst auswirkt. Folgewirkungen auf Person oder Vermögen des Geschädigten lassen dessen (Wohn-)Sitz auch dann nicht zum Erfolgsort werden, wenn sie gleichzeitig verwirklicht werden (vgl RS0119142; RS0109737 [T1, T3]). Als Erfolgsort kommt daher nur jener Ort in Betracht, an dem es zu einem direkten Eingriff in das Rechtsgut des Geschädigten kommt (RS0109739 [T8]). 2.6.  Zur Definition des Erfolgsorts besteht Rsp des EuGH. 2.6.1.  Bereits in C-364/93 wurde betont, dass die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“, nicht den Ort bezeichnet, an dem der Geschädigte einen Vermögensschaden idF eines in einem anderen Vertragsstaat entstandenen und dort von ihm erlittenen Erstschadens erlitten zu haben behauptet. Sie kann nicht so weit ausgelegt werden, dass sie jeden Ort erfasst, an dem die schädlichen Folgen eines Umstands spürbar werden können, der bereits einen Schaden verursacht hat, der tatsächlich an einem anderen Ort entstanden ist (Rn 14). Dem Argument, maßgeblich sei die Belegenheit des Vermögens zum Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzpflicht, erwiderte der EuGH, dies könnte zur Begründung der Zuständigkeit eines Gerichts führen, das keinerlei Beziehung zu dem dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt hat; es wäre nämlich möglich, dass idF des ursprünglichen schädigenden

Ereignisses entstandene Kosten und entgangener Gewinn an einem anderen Ort festgestellt werden und dass bei einem solchen Gerichtsstand jede Sachnähe für eine wirksame Beweiserhebung fehlt (Rn 20).

2.6.2.  Nach C-168/02 ist der „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“, nicht schon deshalb auf den Ort des Kl-(Wohn-)Sitzes – als Ort des Mittelpunkts seines Vermögens – zu beziehen, weil dem Kl nach seinem Vorbringen durch Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Vertragsstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Die gerichtliche Zuständigkeit von ungewissen Umständen wie dem Ort des Mittelpunkts des Vermögens des Geschädigten abhängig zu machen, liefe dem Ziel zuwider, den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kl ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass einem verständigen Bekl erkennbar wird, vor welchem Gericht er verklagt werden kann; zudem würde eine solche Auslegung zumeist die Zuständigkeit der Gerichte des Kl-(Wohn-)Sitzes begründen können, was der grds Regelung nach dem Bekl-(Wohn-)Sitz zuwiderläuft (Rn 20).

2.6.3.  Nach C-375/13 betreffend ein Parallelverfahren eines Anlegers gegen die auch hier Bekl rechtfertigt allein die Tatsache, dass den Kl finanzielle Konsequenzen treffen, nicht die Zu­weisung der Zuständigkeit an die Gerichte seines (Wohn-) Sitzes, wenn sowohl das ursächliche Geschehen als auch die Verwirk­lichung des Schadenserfolgs im Hoheitsgebiet eines anderen MS anzu­siedeln sind. Dagegen ist eine solche Zuständigkeitszuweisung gerechtfertigt, soweit der (Wohn-)Sitz des Kl tatsächlich der Ort des ursächlichen Geschehens oder der Verwirklichung des Schadenserfolgs ist (Rn 49 f). In diesem Fall wurde eine Zuständigkeit der Gerichte am (Wohn-)Sitz des Kl in Anknüpfung an die Verwirk­lichung des Schadenserfolgs ange­nommen, wenn sich dieser Schaden unmittelbar auf einem Bankkonto dieses Kl bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirklicht (Rn 55). 2.6.4.  In C-352/13 führte der EuGH aus, dass bei einer Klage, mit der von in verschiedenen MS ansässigen Bekl Schadenersatz wegen eines einheitlichen und fortgesetzten Kartellverstoßes verlangt wird, das schädigende Ereignis in Bezug auf jeden einzelnen angeblich Geschädigten eingetreten ist, und jeder von ihnen entweder bei dem Gericht des Orts klagen kann, an dem das betreffende Kartell definitiv gegründet oder ggf eine spezifische Absprache getroffen wurde, die für sich allein als das ursächliche Geschehen für den behaupteten Schaden bestimmt wer-

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OGH 4 Ob 185/18m den kann, oder bei dem Gericht des Orts, an dem er seinen (Wohn-)Sitz hat. 2.6.5.  In C-12/15 betonte der EuGH, dass in C-375/13 die besonderen Umstände des Einzelfalls für die Annahme des Erfolgsorts am (Wohn-)Sitz des Kl bzw dem Ort der Kontoführung maßgeblich waren (Rn 37). Allgemein kann als Ort des Schadenseintritts in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte nicht der Ort in einem MS angesehen werden, an dem ein Schaden eingetreten ist, wenn dieser Schaden ausschließlich in einem finanziellen Verlust besteht, der sich unmittelbar auf dem Bankkonto des Kl verwirklicht und der die unmittelbare Folge eines unerlaubten Verhaltens ist, das sich in einem anderen MS ereignet hat (Rn 40 ff). Nur dann, wenn auch die anderen spezifischen Gegebenheiten des Falls zur Zuweisung der Zuständigkeit an die Gerichte des Orts, an dem sich ein reiner Vermögensschaden verwirklicht hat, beitragen, könnte ein solcher Schaden dem Kl in vertretbarer Weise die Erhebung einer Klage vor diesem Gericht ermöglichen (Rn 39). 2.7.1.  Aus C-168/02 hatte der OGH zu 3 Ob 14/12y3) (und idF zu 6 Ob 122/15g4)) den Schluss gezogen, dass der Ort des schädigenden Ereignisses grds dort anzusiedeln ist, wo sich das Anlagekonto befindet, also an dem Ort, an dem sich das angelegte Geld befindet, nicht aber an jenem, wo das Konto des Anlegers geführt wird, von dem aus die Anlage getätigt wurde. 2.7.2.  Im Gefolge C-352/13 führte der OGH aus, dass für das Kartelldeliktsrecht der Erfolgsort, also der Ort, wo der durch die kartellbedingten Mehrkosten verursachte Schaden entsteht, der (Wohn-)Sitz des Geschädigten ist (RS0130938); dies wendet er auch auf Fälle an, in denen der nach seinen Behauptungen Geschädigte ein Bankkunde ist, der seine Schadenersatzklage auf eine unionsrechtswidrige Marktbeeinflussung (auch) durch die Bekl stützt (1 Ob 104/16z). 2.7.3.  IdF hat der OGH aber auch C-12/15 aufgegriffen (6 Ob 18/17s5); im selben Sinn auch 6 Ob 92/17y und 6 Ob 119/17v; ebenso 6 Ob 23/17a, 6 Ob 49/17z, 6 Ob 86/17s): Gegen das Abstellen auf den Überweisungsort als Erfolgsort spricht demnach, dass dieser schwer vorhersehbar ist, eine Überweisung von verschiedenen Konten zu mehrfachen Gerichtsständen führen könnte und der Umstand, wo sich das Bankkonto des Geschädigten befindet, oft von Zufälligkeiten geprägt sein wird; das Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 (Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001) zugrundeliegende (rechtspolitische) Kriterium der besonderen Sach- bzw Beweisnähe der Gerichte am Ort des Schadenseintritts vermag die Klagemöglichkeit am Ort der Kontofüh-

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rung nicht zu rechtfertigen. Die gegenteilige Auffassung würde demgegenüber in weitem Umfang einen Kl Gerichtsstand eröffnen und damit die Vorhersehbarkeit der Gerichtsstände beeinträchtigen und die Grundregel des Art 4 Abs 1 EuGVVO 2012 (Art 2 Abs 1 EuGVVO 2001) geradezu umkehren. 2.8.  Der OGH hat angesichts der insb nach C-375/13 verbliebenen Unklarheiten dem EuGH mit 3 Ob 28/17i gem Art 267 AEUV (ergänzend) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist nach Art 5 Nr 3 der EuGVVO 2001 für außervertragliche Ansprüche wegen Prospekthaftung dann, wenn – der Anleger seine durch den mangel­ haften Prospekt verursachte Anlageent­ scheidung an seinem Wohnsitz getroffen hat – und er aufgrund dieser E den Kaufpreis für das am Sekundärmarkt erworbene Wertpapier von seinem Konto bei einer österr Bank auf ein Verrechnungskonto bei einer anderen österr Bank über­ wiesen hat, von wo der Kaufpreis idF im Auftrag des Kl an den Verkäufer überwiesen wurde, (a)  jenes Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Anleger sei­ nen Wohnsitz hat, (b) jenes Gericht zuständig, in des­ sen Zuständigkeitsbereich der Sitz/die kontoführende Filiale jener Bank liegt, bei der der Kl sein Bankkonto hat, von dem er den investierten Betrag auf das Verrechnungskonto überwiesen hat, (c)  jenes Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Sitz/die konto­ führende Filiale der Bank liegt, bei der sich das Verrechnungskonto befindet, (d)  nach Wahl des Kl eines dieser Ge­ richte zuständig, (e)  keines dieser Gerichte zuständig? 2.9.  Der EuGH hat diese Frage in C-304/ 17 nunmehr wie folgt beantwortet: Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 ist dahin auszulegen, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der ein Anleger eine Klage auf Haftung aus unerlaubter Handlung gegen eine Bank, die ein Zertifikat ausgegeben hat, in das er investiert hat, wegen des Prospekts zu diesem Zertifikat erhoben hat, die Gerichte des Wohnsitzes dieses Anlegers als Gerichte des Orts, an dem das schädi­ gende Ereignis eingetreten ist, zuständig sind, wenn sich der behauptete Schaden, der in einem finanziellen Verlust besteht, unmittelbar auf einem Bankkonto dieses Anlegers bei einer Bank im Zuständig­ keitsbereich dieser Gerichte verwirklicht hat und die anderen spezifischen Gege­ benheiten dieser Situation ebenfalls zur Zuweisung der Zuständigkeit an diese Gerichte beitragen.

2.10.  Im Vorabentscheidungsersuchen zu 3 Ob 28/17i hat der OGH zur Vermeidung von Missverständnissen ausdrücklich zwischen dem Verrechnungskonto – als einem „speziellen“, für die konkrete Anlage spezifizierten Konto – und dem „normalen“ Bankkonto (Gehalts- oder sonstigen Konto, von dem der Anleger den Kaufpreis für die Wertpapiere auf das Verrechnungskonto überwiesen hat) differenziert (Punkt 7.). Der EuGH greift in C-304/17 zum dort zu entscheidenden (mit dem hier vorliegenden weitgehend deckungsgleichen) Sachverhalt die ausdrücklich abgefragte Differenzierung idS nicht auf, sondern stellt darauf ab, dass die Gerichte des Wohnsitzes des Anlegers als Gerichte des Orts, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, iSd Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 dann für die E zuständig sind, wenn bestimmte zusätzliche Voraussetzungen vorliegen (vgl Rn 24, 25, 28). Diese Voraussetzungen lassen sich dahin zusammenfassen, dass die in besonderer anlage- und schadenstypischer Weise mit dem Geschäftsvorgang oder Schadensfall verknüpften schädigenden Vermögensdispositionen sich im Zuständigkeitsbereich inländischer Gerichte ereigneten und sonstige spezifische Gegebenheiten der Situation vorliegen, die nicht zum (Wohn-)Sitz des Bekl, sondern in den Zuständigkeitsbereich inländischer Gerichte weisen. Der EuGH verweist auch ausdrücklich darauf, dass die spezifischen Gegebenheiten des Ausgangsverfahrens „insges zur Zuweisung der Zuständigkeit an die österr Gerichte beitragen“ (Rn 31). Er erwähnt dbzgl den Wohnsitz der Anlegerin in ­Österr sowie dass alle Zahlungen für den Investitionsvorgang von österr Bankkonten aus – von ihrem persönlichen Bankkonto und den speziell der Durchführung dieses Vorgangs gewidmeten Verrechnungskonten – durchgeführt wurden (Rn 32). IÜ habe die Anlegerin die Zertifikate auf dem österr Sekundärmarkt erworben und es seien die Angaben, die ihr zu diesen Zertifikaten übermittelt wurden, die Prospektangaben, wie sie der OeKB notifiziert wurden; weiter sei sie die ihr Vermögen endgültig belastende Verpflichtung, die Anlage zu tätigen, auf der Grundlage dieser Angaben in Österr eingegangen (Rn 33). Unter diesen Umständen stehe die Zuweisung der Zuständigkeit an „die österr Gerichte“ im Einklang mit den in den ErwGr 11 und 12 der EuGVVO 2001 angeführten Zielen

3) ÖBA 2013, 441 mit Anm von Thiede. 4) ÖBA 2016, 538. 5) ÖBA 2018, 50 mit Anm von Schacher­ reiter.

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VwGH Ro 2017/02/0020 der Vorhersehbarkeit der in dieser VO vorgesehenen Zuständigkeitsregeln, der Nähe der durch diese Regeln bezeichneten Gerichte zu dem Rechtsstreit sowie der geordneten Rechtspflege (Rn 34). 2.11.  Daraus ist abzuleiten, dass die Gerichte am Wohnsitz der Anlegerin – im vorliegenden Fall also das sachlich zuständige ErstG – für die (auf deliktische Ansprüche gestützte) Klage der in Wien wohnenden Kl dann zuständig sind, wenn – wie hier – die Anlegerin ihre anlage- und schadenstypisch beteiligten Konten bei Banken in Österr (hier das allgemeine Bankkonto ersichtlich in Wien und das Wertpapierdepot samt Verrechnungskonto in Graz) hatte und die auch sonst vorliegenden Umstände (wie zB Erwerb in Österr; Prospektangaben bei der OeKB notifiziert; Eingehen dieser Verpflichtung aufgrund dieser Angaben in Österreich) zur Zuweisung der Zuständigkeit an österr Gerichte (statt an die Gerichte am [Wohn-]Sitz der Bekl) beitragen (vgl zu Art 7 EuGVVO 2012 Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR I4 [2016] Art 7 Brüssel 1a-VO Rn 125; vgl auch Brenn in König/Mayr, EuZVR V [2018] 96 f). 2.13.  Zusammengefasst folgt somit für den vorliegenden Fall, dass das ErstG für die aus Delikt abgeleiteten Ansprüche der Kl nach Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 international zuständig ist. 3.  In Ansehung der vertraglichen An­ sprüche ist daher die Klagszurück­ wei­ sung zu Recht erfolgt, in Ansehung der deliktischen Ansprüche waren die E der Vorinstanzen abzuändern; das ErstG wird das gesetzmäßige Verfahren über diese Ansprüche zu führen haben.

Öffentlich-rechtliche Entscheidungen Bearbeitet von Univ.-Prof. Dr. Karl Stöger, MJur, Institut für Öffentliches Recht und Politikwissenschaft, Universität Graz

Erkenntnisse des VwGH 230. § 1 Abs 1 Z 1 Fall 2 BWG; Art 133 Z 4 B-VG Rückzahlbare Gelder aus Genussscheinen iSd § 1 Abs 1 Z 1 BWG liegen auch dann vor, wenn der Anspruch nach den Genussrechtsbedingungen gegenüber einem Gläubiger nachrangig ist. Das mögliche Schicksal der Forderung im Insolvenz- oder Exekutionsfall ist

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für die Qualifikation eines Einlagengeschäfts iSd BWG nicht allein ausschlaggebend. VwGH 7. 9. 2018, Ro 2017/02/0020 1.  Mit Erkenntnis des BVwG vom 27.4.2017 wurde das gegen den Re­ visionswerber als Geschäftsführer der W Projektmanagement GmbH, welche im Tatzeitraum Komplementärin der Errichtungsgesellschaft T GmbH & Co KG war, gerichtete Straferkenntnis der FMA vom 11.1.2016 wegen eines Verstoßes gegen § 98 Abs 1a iVm § 1 Abs 1 Z 1 zweiter Fall BWG bestätigt. Die Revision an den VwGH erklärte das BVwG für zulässig. Es begründete die Zulässigkeit damit, es mangle an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, inwieweit eine unbedingte Rückzahlungspflicht, die eine Voraussetzung für die Qualifikation als Einlagengeschäft darstelle, durch Vereinbarung vorrangig zu befriedigender Forderungen anderer Gläubiger ausgeschlossen werde. 2.  Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des VwGH abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. […] 3.  In der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision führt der Revisionswerber aus, der Zulässigkeitsausspruch des Verwaltungsgerichts sei zurecht erfolgt, weil es keine Rechtsprechung des VwGH zu der Frage gebe, ob eine vereinbarte (einfache) Nachrangigkeit ausreichend sei, um den unbedingten Rückzahlungsanspruch auszuschließen.

4.  Der Revisionswerber ist mit diesem Vorbringen auf die im Zusammenhang mit einer Angelegenheit der gewerblichen Entgegennahme fremder Gelder gemäß § 1 Abs 1 Z 1 BWG ergangene Recht­sprechung des VwGH zu verweisen, wonach es sich bei der Frage des Anspruchs auf Rückzahlung von eingezahlten Beiträgen um eine Rechtsfrage handelt, die sachverhaltsbezogen jeweils nur anhand der konkreten vertraglichen Situation beurteilt werden kann, somit grundsätzlich um keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG (vgl VwGH 22.6.2016, Ra 2016/02/0092). Für die Erfüllung des Tatbestandes der Entgegennahme fremder Gelder als Ein-

lage kommt es gemäß der hg Judikatur grundsätzlich auf die objektive Ausgestaltung des Vertrages zwischen dem Revisionswerber und den Investoren an (vgl VwGH 20.6.2012, 2008/17/0226 [= ÖBA 2013/126, 216]). 5.  Das BVwG hat in diesem Sinne zu­ treffend im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die konkrete vertragliche Ausgestaltung der gegenständlichen Genussscheine bzw Genussrechtsbedingungen beurteilt. Fallbezogen kann der ausreichend begründeten und nicht als unschlüssig zu erkennenden Beurteilung des [BVwG], wonach ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 BWG vorliegt, nicht entgegengetreten werden. 6.  Zu der vom BVwG und vom Re­ visionswerber angesprochenen „Rückzahlungspflicht“ ist im Übrigen Folgendes auszuführen: Wie der VwGH bereits ausgesprochen hat, liegen Einlagen iSd § 1 Abs 1 Z 1 zweiter Fall BWG dann vor, wenn rückzahlbare Gelder des Publikums (der Öffentlichkeit), die der Anlage dienen, nicht bloß gelegentlich entgegengenommen werden (vgl VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242 [= ÖBA 2014/141, 215]). Das BVwG hat im vorliegenden Fall unstrittig festgestellt, dass die gegenständlichen Genussscheine einen schuldrechtlichen, von Verlusten der belangten Gesellschaft unabhängigen Anspruch jedes Genussrechtsinhabers auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung festschrieben. In Anbetracht dieses bestehenden schuldrechtlichen Anspruchs vermag der a­ lleinige Umstand, dass der Anspruch gemäß den gelten­ den Genussrechtsbedingungen gegenüber ­einem Kreditinstitut nachrangig sei, an der grundsätzlichen Qualifikation als „rückzahlbare Gelder“ nichts zu ändern. Wie das BVwG zutreffend festhält, ist das mögliche Schicksal der Forderung im Insolvenz- oder Exekutionsfall für die Qualifikation eines Rechtsgeschäfts als Einlagengeschäft iSd BWG nicht alleine ausschlaggebend. Es ist weiters weder dem Vorbringen des Revisionswerbers noch den Akten des Verfahrens zu entnehmen, dass dieser Sonderfall im vorliegenden Fall eingetreten wäre, weshalb dieser Umstand auch aus diesem Grund nicht von Relevanz war. […] 8.  In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. […]

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EuGH C-304/17 Europäischer Gerichtshof (EuGH) und Gericht 1. Instanz (EuG) Bearbeitet von Univ.-Prof. Mag. Dr. Brigitta Lurger, LL.M. (Harvard) Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Graz

EuGH-Entscheidungen 85. Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 „Vorlage zur Vorabentscheidung – Verordnung (EG) Nr 44/2001 – Gerichtliche Zuständigkeit in Zivil- und Handels­ sachen – Besondere Zuständigkeiten – Art 5 Nr 3 – Zuständigkeit für Klagen aus unerlaubter Handlung oder einer ihr gleichgestellten Handlung – Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht – Verbraucher mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, der über Vermittlung einer Bank mit Sitz in diesem Mitgliedstaat von einer Bank mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat ausgegebene Papiere erworben hat – Zuständigkeit für die von diesem Verbraucher erhobene Klage wegen Haftung dieser Bank aus unerlaubter Handlung“ (mit Anm. von J. Schacherreiter) Art 5 Nr 3 der Verordnung (EG) Nr 44/ 2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der ein Anleger eine Klage auf Haftung aus unerlaubter Handlung gegen eine Bank, die ein Zertifikat ausgegeben hat, in das er investiert hat, wegen des Prospekts zu diesem Zertifikat erhoben hat, die Gerichte des Wohnsitzes dieses Anlegers als Gerichte des Orts, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, im Sinne dieser Bestimmung für die Entscheidung über diese Klage zuständig sind, wenn sich der behauptete Schaden, der in einem finanziellen Verlust besteht, unmittelbar auf einem Bankkonto dieses Anlegers bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirklicht hat und die anderen spezifischen Gegebenheiten dieser Situation ebenfalls zur Zuweisung der Zuständigkeit an diese Gerichte beitragen. EuGH 12. 9. 2018, C-304/17 Aus der Begründung:

1.  Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art 5 Nr 3 der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates

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vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl 2001, L 12, S. 1). 2.  Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Frau Helga Löber und der Barclays Bank plc wegen einer gegen diese Bank gerichteten Klage auf Haftung aus unerlaubter Handlung. Rechtlicher Rahmen 3.  Die Erwägungsgründe 11 und 12 der Verordnung Nr 44/2001 lauten: „(11)  Die Zuständigkeitsvorschriften müssen in hohem Maße vorhersehbar sein und sich grundsätzlich nach dem Wohnsitz des Beklagten richten, und diese Zuständigkeit muss stets gegeben sein ­außer in einigen genau festgelegten Fällen, in denen aufgrund des Streitgegenstands oder der Vertragsfreiheit der Parteien ein anderes Anknüpfungskriterium gerechtfertigt ist. Der Sitz juristischer Personen muss in der Verordnung selbst definiert sein, um die Transparenz der gemeinsamen Vorschriften zu stärken und Kompetenzkonflikte zu vermeiden. (12) Der Gerichtsstand des Wohn­ sitzes des Beklagten muss durch alternative Gerichtsstände ergänzt werden, die entweder aufgrund der engen Verbindung zwischen Gericht und Rechtsstreit oder im Interesse einer geordneten Rechtspflege zuzulassen sind.“ 4.  Art 2 Abs 1 der Verordnung bestimmt: „Vorbehaltlich der Vorschriften dieser Verordnung sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats zu verklagen.“ 5.  Art 5 Nrn 1 und 3 der Verordnung sieht vor: „Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden: 1.a)  wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; […] 3. wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht“. Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage 6.  Barclays Bank ist eine Bank mit Sitz in London (Vereinigtes Königreich) und

einer Zweigniederlassung in Frankfurt am Main (Deutschland). 7.  Sie gab X1 Global EUR Index Zertifikate (im Folgenden: Zertifikate) in Form von Inhaberschuldverschreibungen aus, die institutionelle Investoren zeichneten und danach am Sekundärmarkt u. a. an Verbraucher in Österreich weiterverkauften. 8.  Die Emission der Zertifikate erfolgte auf Grundlage eines deutschen Basis­ prospekts vom 22.9.2005, der bei der Österreichischen Kontrollbank notifiziert wurde, und eines Konditionenblatts vom 20.12.2005. Das öffentliche Angebot zur Zeichnung lief vom 20.12.2005 bis zum 24.2.2006. Die Zertifikate wurden am 31.3.2006 emittiert. 9.  Der Rückzahlungsbetrag und damit der Wert der Zertifikate richtete sich nach einem Index, der aus einem Portfolio mehrerer Zielfonds gebildet wurde, so dass dieser Wert unmittelbar mit diesem Portfolio verknüpft war. Dieses Portfolio sollte von der X1 Fund Allocation GmbH mit Sitz in Deutschland errichtet und verwaltet werden. Da aber das in die Zertifikate investierte Geld für ein SchneeballBetrugssystem verwendet worden war, gingen die Gelder weitgehend verloren und die Zertifikate wurden wertlos. 10.  Frau Löber mit Wohnsitz in Wien (Österreich) investierte über zwei verschiedene österreichische Banken mit Sitz in Salzburg (Österreich) bzw. in Graz (Österreich) einen Gesamtbetrag von € 28.648,43 in diese Zertifikate. 11.  Als geschädigte Anlegerin reichte Frau Löber beim Handelsgericht Wien (Österreich) gegen Barclays Bank Klage auf Zahlung von € 34.459,06, Fest­ stellung der vertraglichen und deliktischen Haftung von Barclays Bank und Rechnungslegung ein. Zur Stützung ihres Vorbringens macht sie insbesondere geltend, dass die Prospektangaben über die Zertifikate mangelhaft gewesen seien. 12.  Mit Beschluss vom 18.7.2016 erklärte sich das Handelsgericht Wien für unzuständig und wies die Klage ua mit der Begründung zurück, dass Frau Löber in Bezug auf den Tatbestand von Art 5 Nr 3 der Verordnung Nr 44/2001 nicht vorgebracht habe, dass sich der fragliche Schaden unmittelbar auf einem ihr zuzuordnenden Bankkonto bei einer Bank in Wien (Österreich) verwirklicht hätte. Frau Löber habe die Zertifikate über Banken mit Sitz in Graz bzw. in Salzburg erworben, daher sei dieser Schaden an diesen Orten und nicht im Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichts Wien eingetreten. 13.  Frau Löber legte gegen diesen Beschluss Rechtsmittel beim Oberlandesgericht Wien (Österreich) ein, das mit Beschluss vom 6.12.2016 die Entscheidung bestätigte und zu dem Ergebnis kam,

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EuGH C-304/17 dass Art 5 Nr 1 Buchst. a der Verordnung Nr 44/2001 anzuwenden sei und die österreichischen Gerichte unzuständig seien. 14.  Frau Löber legte gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien beim vorlegenden Gericht Revisionsrekurs ein und beantragte, die Zuständigkeit des Handelsgerichts Wien namentlich aufgrund von Art 5 Nr 3 der Verordnung Nr 44/2001 festzustellen. 15.  Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof (Österreich) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Ist nach Art 5 Nr 3 der Verordnung Nr 44/2001 für außervertragliche An­ sprüche wegen Prospekthaftung dann, wenn – der Anleger seine durch den mangelhaften Prospekt verursachte Anlageentscheidung an seinem Wohnsitz getroffen hat – und er aufgrund dieser Entscheidung den Kaufpreis für das am Sekundärmarkt erworbene Wertpapier von seinem Konto bei einer österreichischen Bank auf ein Verrechnungskonto bei einer anderen österreichischen Bank überwiesen hat, von wo der Kaufpreis in der Folge im Auftrag des Klägers an den Verkäufer überwiesen wurde, a) jenes Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Anleger seinen Wohnsitz hat, b) jenes Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Sitz/ die kontoführende Filiale jener Bank liegt, bei der der Kläger sein Bankkonto hat, von dem er den investierten Betrag auf das Verrechnungskonto überwiesen hat, c) jenes Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Sitz/die kontoführende Filiale der Bank liegt, bei der sich das Verrechnungskonto befindet, d) nach Wahl des Klägers eines dieser Gerichte zuständig, e) keines dieser Gerichte zuständig? Zur Vorlagefrage

16.  Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, wie Art 5 Nr 3 der Verordnung Nr 44/2001 bei der Entscheidung über eine von einem Anleger, der in einem Mitgliedstaat wohnhaft ist und in diesem investiert hat, eingereichte Klage auf Haftung aus unerlaubter Handlung wegen der Mangelhaftigkeit der ein Zertifikat betreffenden Prospektangaben gegen die Bank, die dieses Zertifikat emittiert hat und ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, für die Zwecke der Bestimmung der zuständigen Gerichte eines Mitgliedstaats als Gerichte des Orts,

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an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, im Sinne dieser Bestimmung auszulegen ist, wenn der von diesem Anleger geltend gemachte Schaden in einem finanziellen Verlust besteht, der auf einem Bankkonto bei einer Bank mit Sitz im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem er wohnhaft ist, eingetreten ist. 17.  Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die besondere Zuständigkeitsregel in Art 5 Nr 3 dieser Verordnung autonom und eng auszulegen ist (Urteile vom 28.1.2015, Kolassa, C‑375/13, EU:C:2015:37, Rn 43; vom 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide, C‑352/13, EU:C:2015:335, Rn 37; und vom 21.4.2016, AustroMechana, C‑572/14, EU:C:2016:286, Rn 29). 18.  Die nach Art 2 dieser Verordnung vorgesehene Zuständigkeit, dh die Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, stellt die allgemeine Regel dar. Diese Verordnung sieht besondere oder ausschließliche Zuständigkeitsregeln nur als Ausnahme von dieser Regel für abschließend aufgeführte Fälle vor, in denen eine Person vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats – je nach Lage des Falles – verklagt werden kann oder muss (Urteile vom 13.7.2006, Reisch Mon­ tage, C‑103/05, EU:C:2006:471, Rn 22; und vom 12.5.2011, BVG, C‑144/10, EU:C:2011:300, Rn 30). 19.  Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs bezieht sich die Wendung „unerlaubte Handlung oder … Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder … Ansprüche aus einer solchen Handlung“ auf jede Klage, mit der eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht werden soll und die nicht an einen „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ im Sinne von Art 5 Nr 1 Buchst. a der Verordnung Nr 44/2001 anknüpft (Urteile vom 27.9.1988, Kalfelis, 189/87, EU:C:1988:459, Rn 17 und 18; vom 13.3.2014, Brogsitter, C‑548/12, EU:C:2014:148, Rn 20; vom 21.4.2016, Austro-Mechana, C‑572/14, EU:C:2016: 286, Rn 32; und vom 16.6.2016, Universal Music International Holding, C‑12/15, EU:C:2016:449, Rn 24). 20.  Im Einzelnen hat der Gerichtshof festgestellt, dass Art 5 Nr 3 dieser Verordnung für eine Klage, mit der der Emittent eines Zertifikats aus Prospekthaftung und wegen Verletzung sonstiger ihm obliegender Informationspflichten in Anspruch genommen wird, gilt, sofern diese Haftung keine Vertragsangelegenheit im Sinne von Art 5 Nr 1 Buchst. a dieser Verordnung ist (Urteil vom 28.1.2015, Kolassa, C‑375/13, EU:C:2015:37, Rn 57). 21.  Was den Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens angeht, genügt die Fest­ stellung, dass zum einen das vorlegende Gericht darauf hinweist, dass die Haftung

wegen des Prospekts, die vor ihm geltend gemacht wurde, keine Vertragsangelegenheit sei, und zum anderen Frau Löber mit ihrer Klage im Ausgangsverfahren insbesondere die Haftung von Barclays Bank aus unerlaubter Handlung anspricht. 22.  In Bezug auf die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht“ in Art 5 Nr 3 der Verordnung Nr 44/2001 ist darauf hinzuweisen, dass sowohl der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch der Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens gemeint ist, so dass der Beklagte nach Wahl des Klägers vor dem Gericht eines dieser beiden Orte verklagt werden kann (Urteile vom 10.6.2004, Kronhofer, C‑168/02, EU:C:2004:364, Rn 16; vom 28.1.2015, Kolassa, C‑375/13, EU:C:2015:37, Rn 45; vom 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide, C‑352/13, EU:C:2015:335, Rn 38; und vom 16.6.2016, Universal Music International Holding, C‑12/15, EU:C:2016:449, Rn 28). 23.  In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof entschieden, dass die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“, nicht so weit ausgelegt werden darf, dass sie jeden Ort erfasst, an dem die nachteiligen Folgen eines Umstands spürbar sind, der bereits einen tatsächlich an einem anderen Ort eingetretenen Schaden verursacht hat (Urteile vom 19.9.1995, Marinari, C‑364/93, EU:C:1995:289, Rn 14; vom 10.6.2004, Kronhofer, C‑168/02, EU:C:2004:364, Rn 19; und vom 16.6.2016, Universal Music International Holding, C‑12/15, EU:C:2016:449, Rn 34), und dass sich diese Wendung nicht schon deshalb auf den Ort des Klägerwohnsitzes – als Ort des Mittelpunkts seines Vermögens – bezieht, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist (Urteile vom 10.6.2004, Kronhofer, C‑168/02, EU:C:2004:364, Rn 21; und vom 16.6.2016, Universal Music International Holding, C‑12/15, EU:C:2016:449, Rn 35). 24.  Somit rechtfertigt allein die Tatsache, dass den Kläger finanzielle Konsequenzen treffen, nicht die Zuweisung der Zuständigkeit an die Gerichte seines Wohnsitzes, wenn sowohl das ursächliche Geschehen als auch die Verwirklichung des Schadenserfolgs im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats anzusiedeln sind (Urteil vom 28.1.2015, Kolassa, C‑375/13, EU:C:2015:37, Rn 49). 25.  Dagegen ist eine solche Zuständigkeitszuweisung gerechtfertigt, soweit der Wohnsitz des Klägers tatsächlich der Ort des ursächlichen Geschehens oder der Verwirklichung des Schadenserfolgs ist (Urteil vom 28.1.2015, Kolassa, C 375/13, EU:C:2015:37, Rn 50).

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EuGH C-304/17 26.  Im vorliegenden Fall betrifft der Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens die Bestimmung des Orts der Verwirklichung des Schadenserfolgs.

27.  Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist dieser Ort der Ort, an dem sich der behauptete Schaden konkret zeigt (Urteil vom 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide, C‑352/13, EU:C:2015:335, Rn 52).

28.  Zudem hat der Gerichtshof festgestellt, dass nach Art 5 Nr 3 der Verordnung Nr 44/2001 die Gerichte am Wohnsitz des Klägers in Anknüpfung an die Verwirklichung des Schadenserfolgs für eine Klage, mit der der Emittent eines Zertifikats aus Prospekthaftung und wegen Verletzung sonstiger ihm obliegender Informationspflichten in Anspruch genommen wird, insbesondere dann zuständig sind, wenn sich der behauptete Schaden unmittelbar auf einem Bankkonto des Klägers bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirklicht (Urteil vom 28.1.2015, Kolassa, C‑375/13, EU:C:2015:37, Rn 57). 29.  In seinem Urteil vom 16.6.2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449), hat der Gerichtshof erläutert, dass sich dieser Befund in einen besonderen Zusammenhang eingefügt hat, der von Umständen geprägt war, die zur Zuweisung der Zuständigkeit an diese Gerichte beigetragen haben (Urteil vom 16.6.2016, Universal Music International Holding, C‑12/15, EU:C:2016:449, Rn 37).

30.  So hat der Gerichtshof entschieden, dass Art 5 Nr 3 der Verordnung Nr 44/2001 dahin auszulegen ist, dass als „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“, in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte nicht der Ort in einem Mitgliedstaat angesehen werden kann, an dem ein Schaden eingetreten ist, wenn dieser Schaden ausschließlich in einem finanziellen Verlust besteht, der sich unmittelbar auf dem Bankkonto des Klägers verwirklicht und der die unmittelbare Folge eines unerlaubten Verhaltens ist, das sich in einem anderen Mitglied*

Für Diskussion der Entscheidung und Anregungen danke ich Dr. Thomas Thiede. 1) VO 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl Nr L 351/1. Die vorliegende Entscheidung bezieht sich noch auf Art 5 der Vorgängerverordnung (EuGVVO 2001), was in der Sache keinen Unterschied macht. 2) Davor schon EuGH 10.6.2004, C-168/02, Kronhofer/Maier; EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/Barclays; 3 Ob 28/ 17i = ÖBA 2017, 706 (Schacherrei­ ter); OGH 6 Ob 18/17s = ÖBA 2018, 50 (Schacherreiter), zu dieser E auch Oberhammer, VW-Aktionäre vor öster­

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staat ereignet hat (Urteil vom 16.6.2016, Universal Music International Holding, C‑12/15, EU:C:2016:449, Rn 40). 31.  Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass die spezifischen Gegebenheiten des Ausgangsverfahrens insgesamt zur Zuweisung der Zuständigkeit an die österreichischen Gerichte beitragen. 32.  Wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, hat Frau Löber nämlich ihren Wohnsitz in Österreich, und alle Zahlungen für den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Investitionsvorgang sind von österreichischen Bankkonten, dh von ihrem persönlichen Bankkonto und den speziell der Durchführung dieses Vorgangs gewidmeten Verrechnungskonten, aus durchgeführt worden. 33.  Im Übrigen geht außer dem Umstand, dass Frau Löber im Rahmen dieses Vorgangs nur mit österreichischen Banken zu tun hatte, aus der Vorlageentscheidung auch hervor, dass sie die Zertifikate auf dem österreichischen Sekundärmarkt erworben hat, dass die Angaben, die ihr zu diesen Zertifikaten übermittelt wurden, die Prospektangaben sind, wie sie der Österreichischen Kontrollbank notifiziert wurden, und dass sie die ihr Vermögen endgültig belastende Verpflichtung, die Anlage zu tätigen, auf der Grundlage dieser Angaben in Österreich eingegangen ist. 34.  Außerdem steht unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die Zuweisung der Zuständigkeit an die österreichischen Gerichte im Einklang mit den in den Erwägungsgründen 11 und 12 der Verordnung Nr 44/2001 angeführten Zielen der Vorhersehbarkeit der in dieser Verordnung vorgesehenen Zuständigkeitsregeln, der Nähe der durch diese Regeln bezeichneten Gerichte zu dem Rechtsstreit sowie der geordneten Rechtspflege. 35.  Den Ort, an dem die Bank, die das Konto der Klägers führt, auf dem sich dieser Schaden unmittelbar verwirklicht hat, ihren Sitz hat, als Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs anzusehen, wird insoweit dem Ziel der Verordnung

Nr 44/2001, den Rechtsschutz der in der Union ansässigen Personen zu stärken, indem dem Kläger eine leichte Identifizierung des Gerichts, das er anrufen kann, und zugleich dem Beklagten eine angemessene Vorhersehbarkeit des Gerichts, vor dem er verklagt werden kann, ermöglicht wird, gerecht, da sich der Emittent eines Zertifikats, der seinen gesetzlichen Pflichten in Bezug auf den Prospekt nicht nachkommt, wenn er beschließt, den Prospekt zu diesem Zertifikat in anderen Mitgliedstaaten notifizieren zu lassen, darauf einstellen muss, dass nicht hinreichend informierte Wirtschaftsteilnehmer, die in diesen Mitgliedstaaten ansässig sind, in dieses Zertifikat investieren und den Schaden erleiden (vgl in diesem Sinne Urteil vom 28.1.2015, Kolassa, C‑375/13, EU:C:2015:37, Rn 56). 36.  Unter diesen Umständen ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art 5 Nr 3 der Verordnung Nr 44/2001 dahin auszulegen ist, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der ein Anleger eine Klage auf Haftung aus unerlaubter Handlung gegen eine Bank, die ein Zertifikat ausgegeben hat, in das er investiert hat, wegen des Prospekts zu diesem Zertifikat erhoben hat, die Gerichte des Wohnsitzes dieses Anlegers als Gerichte des Orts, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, im Sinne dieser Bestimmung für die Entscheidung über diese Klage zuständig sind, wenn sich der behauptete Schaden, der in einem finanziellen Verlust besteht, unmittelbar auf einem Bankkonto dieses Anlegers bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirklicht hat und die anderen spezifischen Gegebenheiten dieser Situation ebenfalls zur Zuweisung der Zuständigkeit an diese Gerichte beitragen.

reichischen Gerichten, ecolex 2017, 314 und Schacherreiter, Klägergerichtsstand für Privatanleger bei fehlerhafter Kapital­marktinformation?, VbR 2017, 193; ­Kodek, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht bei arbeitsteiligem Vertrieb von Finanzprodukten, in Heindler/Verschraegen, Internationale Bankgeschäfte mit Verbrauchern (2017) 75; Schacherreiter, Die internationale Zuständigkeit für Prospekthaftungs­ klagen nach der EuGVVO, FS Danzl 2017, 645; Rott, VW-Aktionärsklagen – Internationale Zuständigkeit bei reinen Ver­mögensschäden, in Leupold (Hrsg), Forum Verbraucherrecht 2017 (2017) 45; Kiener/Neumayr, Deliktsgerichtsstand

für internationale Prospekthaftung, ZFR 2015, 505; Pimmer/­Nikolai, Internationale Zuständigkeit nach der EuGVVO in Prospekthaftungsfällen und bei Verletzung der Ad-hoc-Publizität, Zak 2016, 224; Thiede/Sommer, Vorsätzliche Schädigung von Anlegern im europaweiten arbeitsteiligen Wertpapiervertrieb: der internationale Gerichtsstand nach der ­EuGVVO, ÖBA 2015, 175; Bachmann, Die internationale Zuständigkeit für Klagen wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformation, IPRax 2007, 77; Huber, Ausländische Broker vor deutschen Gerichten, IPRax 2009.

Anmerkung* In der vorliegenden Entscheidung beschäftigt sich der EuGH wieder einmal mit der umstrittenen Frage, wo bei Schäden aus fehlerhafter Kapitalmarktinformation der sogenannte Erfolgsort iSd Art 7 Abs 2 EuGVVO1) liegt.2)

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EuGH C-304/17 Hintergrund dieser Frage ist, dass bei grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkeiten nach Art 4 Abs 1 EuGVVO grundsätzlich die Gerichte am Beklagtensitz zuständig sind, Schadenersatzansprüche aber nach Art 7 Abs 2 EuGVVO wahlweise am Schadensort geltend gemacht werden können, wobei der Kläger bei sogenannten Distanzdelikten3) ein Wahlrecht zwischen dem Ort des schadensursächlichen Verhaltens (Handlungsort) und dem Ort des Schadenseintritts (Erfolgsort) hat.4) Wer einen Schadenersatzanspruch gegen einen ausländischen Beklagten geltend macht, kann daher versuchen, mit dem Vorbringen, der Erfolgsort liege in seinem Heimatland, einen Klägergerichtsstand zu begründen. Diesen Versuch unternehmen ua viele Anleger.5) Bei diesen Anlegern handelt es sich häufig um Verbraucher iSd Art 17 ff EuGVVO, denen der Verbrauchergerichtsstand nicht offen steht, weil dieser eine direkte vertragliche Beziehung zwischen klagendem Verbraucher und beklagtem Unternehmer voraussetzt6) und eine solche Beziehung wegen des arbeitsteiligen Vertriebs von Wertpapieren nicht vorliegt.7) Dies trifft auch auf die vorliegende Sache Löber zu. Allerdings ist die Bestimmung des Erfolgsorts bei Anlegerschäden mit besonderen Schwierigkeiten verbunden. Diese Schwierigkeiten hängen damit zusammen, dass Anlegerschäden als ­bloße Vermögensschäden ohne Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts herbeigeführt werden8), das Konzept des Erfolgsorts aber auf physische Schädigungen zugeschnitten ist, wie sie nur bei bestimmten Verletzungen bestimmter absoluter Rechtsgüter eintreten.9) Physische Schädigungen finden naturgemäß an ei-

nem geographischen Ort statt, der regelmäßig auch den Erfolgsort indiziert. Man denke an die Verletzung des Eigentumsrechts an körperlichen Sachen, wie etwa die Beschädigung eines Autos bei einem Verkehrsunfall oder einer Gartenanlage durch einen verunreinigten Fluss.10) In diesen Fällen liegt der Erfolgsort auf der Hand: Es ist der Unfallsort bzw der Ort des Gartens. Bloße Vermögensschäden haben hingegen typischerweise keine solchen natürlichen Nahebeziehungen zu einem physischen Ort.11) Dies gilt gerade auch für Anlegerschäden, die sich primär in Buchungsvorgängen realisieren. Das erste Vorlageverfahren zur Bestimmung des Erfolgsorts bei Anlageschäden war die Sache Kronhofer.12) Der Kläger (mit Sitz in Österreich) war von den Beklagten (mit Sitz in Deutschland) telefonisch zum Erwerb von Wertpapieren veranlasst, aber nicht ausreichend über die damit verbundenen Risiken aufgeklärt worden. Er hatte für den Erwerb Geld auf ein deutsches Konto überwiesen, das in der Folge für hochspekulative Geschäfte an der Londoner Börse verwendet wurde. Zur Zuständigkeit österreichischer Gerichte brachte der Kläger vor, der Erfolgsort befinde sich an seinem Wohnsitz, weil hier auch sein Vermögensschwerpunkt liege. Die Frage, ob der Erfolgsort in diesem Sinne zu verstehen sei, beantwortete der EuGH dahingehend, dass der Wohnsitz allein – und sei er auch die Vermögenszentrale des Klägers – keinen Erfolgsort begründet. In der nächsten einschlägigen Entscheidung Kolassa/Barclays13) bestätigte der EuGH diesen Grundsatz. In Frage stand wie bei Löber die Zuständigkeit für einen Prospekthaftungsanspruch. Auch

der Ausgangsrechtsstreit war ähnlich. So war in beiden Fällen die klagende Partei ein österreichischer Verbraucher bzw eine österreichische Verbraucherin, die beklagte Partei die im englischen Handelsregister eingetragene Barclays Bank und streitgegenständlich die von der beklagten Partei emittierten und von der klagenden Partei erworbenen Zertifikate sowie der von der beklagten Partei bei der Österreichischen Kontrollbank notifizierte Prospekt. Unterschiedlich waren hingegen die Erwerbsstrukturen. Für Herrn Kolassa erwarb die öster­ reichische direktanlage.at die Zertifikate über ihre deutsche Muttergesellschaft am deutschen Markt. Sie führte seinen Auftrag „in Wertpapierrechnung“ durch, was bedeutet, dass sie die Zertifikate im eigenen Namen auf seine Rechnung als Deckungsbestand erwarb, auf einem deutschen Konto hielt und Herrn Kolassa einen Anspruch auf einen entsprechenden Anteil des Deckungsbestands einräumte. Die Zertifikate selbst wurden ihm jedoch nicht übertragen.14) Frau Löber hingegen erwarb die Zertifikate selbst über zwei österreichische Banken am österreichischen Sekundärmarkt und die für den Investitionsvorgang relevanten Zahlungen erfolgten nur von österreichischen Bankkonten aus.15)

3) Ein Distanzdelikt liegt vor, wenn das schadensursächliche Ereignis in einem, der Schadenseintritt in einem anderen Mitgliedstaat erfolgt. 4) Sh die Grundsatzentscheidung EuGH 30.11.1976, C-21/76, Bier/Mines de Po­ tasse. 5) Sh ua die Entscheidungen in Fn 2. 6) EuGH 11.7.2002, C-96/00, Gabriel, Rn 48; EuGH 20.1.2005, C-27/02, Engler/Janus Versand, Rn 36 f: EuGH 14.5.2009, C-180/06, Ilsinger/Dreschers, Rn 54; EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/Barclays, Rn 25 ff; Wilfinger, RdW 2017, 414 (417); Oberhammer, ecolex 2017, 314 (316); Rott in Leupold, Forum Verbraucherrecht 45 (49). 7) EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/ Barclays, Rn 30; Kodek, in Heindler/Verschraegen (2017) 75; Wilfinger, EuGVVO-Verbrauchergerichtsstand bei Aktionärsklagen, RdW 2017, 414; Schacherreiter, Klägergerichtsstand für Privatanleger bei fehlerhafter Kapital­ marktinformation?, Reflexionen zu 6 Ob 18/17s aus Verbrauchersicht, VbR 2018,

193 mwN. 8) Definition bloßer Vermögensschäden bei Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts (2009) 6/47; Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, JBl 2004, 273 (273). 9) So auch Thiede/Sommer, ÖBA 2015, 175 (179 f). 10) Zu diesem Bsp sh EuGH 30.11.1976, C-21/76, Bier/Mines de Potasse. Nicht alle Schädigungen absolut geschützter Rechtsgüter implizieren physische Schäden. Daher kann die Erfolgsortbestimmung auch bei der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter schwierig sein. Dies gilt etwa für manche Persönlichkeitsrechte, sh EuGH 7.3.1995, C-68/93, Shevill ua/Presse Alliance; Thiede, Inter­ nationale Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Massenmedien. Eine kollisionsrechtliche Interessenanalyse unter Berücksichtigung des deutschen, englischen, französischen und europäischen Rechts (2010); Czernich in Czernich/Kodek/Mayr, Euro­päisches Gerichtsstandsund Vollstreckungsrecht4 Art 7 Rn 141 ff.

11) Abseits der Anlageschäden sh zB EuGH 19.9.1995, C-364/93, Marinari/Lloyd’s Bank; EuGH 11.1.1990, C-220/88, Dumez France/Hessische Landesbank; EuGH 16.6.2016, C-12/15, Universal Music/Michael Tétreault Schilling ua; ­ Huber/Geier-Thieme, Der Deliktsgerichtsstand im europäischen Zuständigkeitsrecht bei sogenannten „unmittelbaren Vermögensschäden“, IPRax 2018, 155; Melcher, Reine Vermögensschäden im interna­tionalen Zuständigkeits- und Privatrecht, VbR 2017, 126. 12) EuGH 10.6.2004, C-168/02, Kronhofer/ Maier. 13) EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/ Barclays. 14) EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/ Barclays, Rn 15. 15) EuGH 15.9.2018, C-304/17, Löber/­ Barclays, Rn 10, 32 f. 16) EuGH 10.6.2004, C-168/02, Kronhofer/ Maier. 17) EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/ Barclays, Rn 49.

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In Kolassa beantwortete der EuGH die Vorlagefrage, ob der Erfolgsort am Wohnsitz des geschädigten Anlegers liege, erwartungsgemäß unter Verweis auf Kronhofer16) dahingehend, dass „allein die Tatsache, dass den Kläger finanzielle Konsequenzen treffen, nicht die Zuweisung der Zuständigkeit an die Gerichte seines Wohnsitzes [rechtfertigt].“17) Ein Erfolgsort am Klägerwohnsitz sei aber

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EuGH C-304/17 auch nicht ausgeschlossen.18) So seien „[d]ie Gerichte am Wohnsitz des Klägers in Anknüpfung an die Verwirklichung des Schadenserfolgs für eine solche Klage insbesondere dann zuständig, wenn sich der besagte Schaden unmittelbar auf einem Bankkonto des Klägers bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirklicht.“19) Offen blieb, auf welches Konto es ankommt (etwa wenn persön­ liches Konto und Verrechnungskonto nicht im selben Mitgliedstaat liegen), wie ein Konto lokalisiert wird (Sitz der Bank oder der kontoführenden Filiale) und wie der Erfolgsort zu bestimmen ist, wenn Lageort des relevanten Kontos und Wohnsitz nicht zusammenfallen. Zudem relativierte der EuGH die Bedeutung der Kolassa-Entscheidung, als er in Universal Music festhielt, dass deren Ergebnis von den spezifischen Umständen des dortigen Ausgangsrechtsstreits geprägt war.20) Vor diesem Hintergrund zielten die Vorlagefragen des OGH im Fall Löber auf die Präzisierung der in Kolassa angesprochenen Anknüpfungspunkte ab, wobei insbesondere die Bedeutung von Wohnsitz und relevantem Konto geklärt werden sollte. Vermutlich stand dahinter auch das Bestreben, dass der EuGH (endlich) allgemeine Anknüpfungspunkte für Anlegerschäden festlegen und damit mehr Rechtssicherheit schaffen möge.21) Eine allgemeine Anknüpfungsregel mit strikten Anknüpfungspunkten hat der EuGH in Löber nicht formuliert. Im Unterschied zu früheren Entscheidungen,22) die lediglich klärten, welche Gerichte nicht zuständig sind und welche An­knüpfungspunkte nicht genügen, bejaht der EuGH zwar in der vorliegenden Sache die Zuständigkeit und stützt sich dabei auf bestimmte Umstände. Aller­ dings legt er bewusst keine strikten An­ knüpfungspunkte fest, die telquel

auch auf künftige Rechtstreitigkeiten angewendet werden könnten. Vielmehr begründet er die Zuständigkeit explizit mit einer Gesamtabwägung der „spezifischen Gegebenheiten des Ausgangsverfahrens“.23) Die Vielfalt und Komplexität der Sachverhaltskonstellationen rechtfertigen es wohl auch, für Anlegerschäden nicht eine strikte Anknüpfungsregel mit starren Anknüpfungspunkten festzulegen, sondern auf eine Gesamtabwägung im Einzelfall abzustellen. Um trotzdem ein Mindestmaß an Rechtssicherheit zu ge­ währ­leisten, muss aber diese Gesamtabwägung in nachvollziehbarer und transparenter Weise bestimmten Wertungen und Prinzipien folgen. In diesem Sinne verweist der EuGH in Löber wie schon in früheren Entscheidungen auf die Ziele, die gemäß den Erwägungsgründen der EuGVVO bei der Bestimmung des Erfolgsorts zu berücksichtigen sind. Danach soll – erstens – zwischen der Streitigkeit und den Gerichten eine besonders enge Verbindung bestehen, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und einer sachgerechten Prozessgestaltung eine vom Beklagtensitz abweichende Zuständigkeit rechtfertigt. Die Gerichte sollen die Haftung objektiv am besten beurteilen können.24) Zudem sei – zweitens – zu berücksichtigen, dass der Gerichtsstand für den Kläger leicht identifizierbar und für den Beklagten vorhersehbar ist.25) Die Verweise auf das erste Kriterium, die Sachnähe, blieben bisher eher knapp und teilweise formelhaft. Der Vergleich zwischen Kolassa und Löber ermöglicht aber nun eine Präzisierung. Danach kommt es beim Wertpapiererwerb aufgrund einer fehlerhaften Kapitalmarktinformation auf die Nähe zum Erwerbsprozess bzw. den einzelnen Er­

18) Auch dies ergibt sich schon aus EuGH 24) Sh Erwägungsgrund 16 EuGVVO bzw 10.6.2004, C-168/02, Kronhofer/Maier, 12 EuGVVO 2001; EuGH 12.9.2018, Rn 21: Der Erfolgsort bezieht sich „nicht C-304/17, Löber/Barclays, Rn 34; EuGH schon deshalb auf den Ort des Kläger­ 16.6.2016, C-12/15, Universal Music/ wohnsitzes — als Ort des Mittelpunkts sei­ Michael Tétreault Schilling ua, Rn 26 f; nes Vermögens — […], weil dem Kläger EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/­ nach seinem Vorbringen durch Verlust von Barclays, Rn 46 f; EuGH 10.6.2004, Vermögensbestandteilen in einem anderen C-168/02, Kronhofer/Maier, Rn 15; ebenso schon EuGH 30.11.1976, Rs 21/76, Vertragsstaat ein finanzieller Schaden Bier/Mines de Potasse, Rn 8/12. entstanden ist.“ 25) Sh Erwägungsgrund 15 EuGVVO bzw 19) EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/ 11 EuGVVO 2001; EuGH 12.9.2018, Barclays, Rn 55. C-304/17, Löber/Barclays, Rn 34 f; EuGH 20) EuGH 16.6.2016, C-12/15, Universal 16.6.2016, C-12/15, Universal Music/­ Music/Michael Tétreault Schilling ua, Michael Tétreault Schilling ua, Rn 33; Rn 36 f. EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/­ 21) Vorlageentscheidung 3 Ob 28/17i = ÖBA Barclays, Rn 56; EuGH 10.6.2004, 2017/2390 (Schacherreiter). C-168/02, Kronhofer/Maier, Rn 20. 22) Sh EuGH 10.6.2004, C-168/02, Kronhofer/Maier und EuGH 28.1.2015, 26) Ähnlich bei Abschluss von Krediten oder C-375/13, Kolassa/Barclays. Wertpapiererwerb bei fehlerhafter Aufklärung sh OGH 6 Ob 153/15s = ÖBA 2016, 23) EuGH 12.9.2018, C-304/17, Löber/­ 755; 6 Ob 103/08b = ÖBA 2009, 144 Barclays, Rn 31.

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werbshandlungen an. Aufgrund der Natur des Schadens (der im Erwerb der unerwünschten Papiere liegt)26) ist dies mE auch sachgemäß.27) In Löber war konkret ausschlaggebend, dass nicht nur der Wohnsitz der Klägerin in Österreich lag, sondern – anders als bei Kolassa – darüber hinaus die Klägerin bei der Investition nur mit österreichischen Banken zu tun hatte, alle für den Investitionsvorgang relevanten Zahlungen von österreichischen Bankkonten aus erfolgten und die Wertpapiere auf dem österreichischen Sekundärmarkt erworben wurden.28) Das zweite Kriterium, die Vorhersehbarkeit, konkretisiert der EuGH in Löber wie schon zuvor in Kolassa dahingehend, dass die beklagte Emittentin den streitgegenständlichen Prospekt am jeweiligen Markt notifizieren ließ und sie daher damit rechnen musste, in diesem Staat ansässige Wirtschaftsteilnehmer durch Falschinformation zu schädigen.29) Dem EuGH ist auch in dieser Hinsicht zuzustimmen. Seine Beurteilung der Vorhersehbarkeit entspricht den Wertungen der situativen Anwendungsvoraussetzungen des Verbrauchergerichtsstands (insbesondere dem Ausrichten der Tätigkeit)30), die mE auch im Rahmen des Deliktsgerichtsstands herangezogen werden können. Fraglich bleibt für künftige Fälle, wie Teilaspekte des Erwerbsprozesses zu gewichten sind, wenn sie in verschiedenen Mitgliedstaaten liegen. ME wäre es sachgemäß im Sinne eines beweglichen Systems31) abzuwägen: Umso vorhersehbarer der Gerichtsstand ist, desto weniger Sachnähe genügt und umso weniger vorhersehbar der Gerichtsstand ist, desto mehr Sachnähe ist erforderlich. Priv.-Doz. Dr.in Judith Schacherreiter, Wien

(P. Bydlinski); 5 Ob 246/10b = ÖBA 2011, 887; 10 Ob 11/07a = ÖBA 2008, 79 sowie BGH 26.2.2013, XI ZR 498/11; 8.3.2005, XI ZR 170/04; 13.11.2012, XI ZR 334/11; zum Zusammenhang zwischen Erfolgsort und materiellrechtlichem Schadensbegriff sh auch Thiede/Sommer, ÖBA 2015, 175 (179 f). 27) Sh parallel zur Bedeutung des Erwerbs bei der Bestimmung des Erfolgsorts im IPR Schacherreiter, ÖBA 2016, 530. 28) EuGH 12.9.2018, C-304/17, Löber/­ Barclays, Rn 32 f. 29) EuGH 12.9.2018, C-304/17, Löber/­ Barclays, Rn 35; EuGH 28.1.2015, C-375/13, Kolassa/Barclays, Rn 56. 30) Sh Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO. 31) Koziol, Das bewegliche System. Die goldene Mitte für Gesetzgebung und Dogmatik, ALJ 2017, 160 mwN.

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Fachliteratur

◆B

uchbesprechung

The Law of Good People. Challenging States’ Ability To Regulate Human Behavior Von Yuval Feldman, Cambridge University Press, 2018. 254 Seiten, € 106,15 / GBP 85,–. ISBN 9781107137103. Die Globale Finanzkrise (GFC), die die Welt vor rund zehn Jahren erschütterte, führte zweifellos zu einem massiven Anstieg von Regulierungsmaßnahmen, insbesondere im Finanzbereich. Setzt man sich mit dem Begriff „Regulierung“ ein wenig auseinander, so findet man dazu, abgesehen von den konzeptionell-dogmatischen Darlegungen, in der Regulierungstheorie einen erhellenden definitorischen Ansatz, demzufolge ist Regulierung allgemein die „[…] Verhaltensbeeinflussung von Unternehmen und Konsumenten durch gesetzgeberische, meist markt­spezifische Maßnahmen mit dem Ziel der Korrektur bzw. Vermeidung von vermutetem Marktversagen […] ist.“1) Diese Verhaltensbeeinflussung ist unterschiedlichen Regulierungszwecken geschuldet, etwa – aus dem Blickwinkel der Finanzindustrie – primär dem Anlegerschutz sowie der Finanzmarktstabilität. Um diese Zwecke mittels Verhaltensbeeinflussungen durch Regulierungsmaßnahmen zu erreichen, werden Normen, Vorschriften oder Verbote typischerweise mit Sanktionsandrohungen verknüpft. Zudem werden die zuständigen Behörden mit teils weitreichenden Kompetenzen (Enforcement-Maßnahmen) ausgestattet, um sicherzustellen, dass die Regulierungsmaßnahmen auch durchgesetzt werden können. Dieser bekannte konzeptionelle Zugang zu Regulierung wird durch ein neues, bahnbrechendes Werk von Prof. Yuval Feldman von der Bar-Ilan University in Israel in erfrischender und fundierter Weise in Frage gestellt. In seinem neuen Buch „The Law of Good People“ weist Prof. Feldman auf die grundlegende konzeptionelle Diskrepanz zwischen diesem allgemeinen Regulierungsansatz, der auf „bad people“ abstellt, und die Verhaltens­ ethik hin, die ihrerseits postuliert, dass „good people“ durch kognitive Prozesse und Wahrnehmungsverzerrungen in der Lage sind, Gesetze zu beugen und dies auch mit ihrem Gewissen vereinbaren können. Das vorliegende Buch von Yuval Feld­ man gliedert sich in elf Kapitel, die klar strukturiert und ausgewogenen Umfangs sind. In diesem Zusammenhang stellt

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der Autor in einer umfangreichen, als Kapitel 1 strukturierten Einleitung den konzeptionellen Zugang seines Buches vor, wobei die erwähnte Diskrepanz zwischen allgemeinem Regulierungsansatz und Verhaltensethik als Auslöser für seinen neuen kritisch-dogmatischen Ansatz fungiert, der den traditionellen Zugang zu Regulierung und Regulierungsdurch­ setzung hinterfragt.

In Kapitel 2 werden in diesem Sinn die dogmatischen Grundlagen der Verhaltensethik sowie des Verständnisses von „good people“ im Rahmen der Rechtsdurchsetzung aufgearbeitet, wobei vor ­allem der Frage nachgegangen wird, wie gut „good people“ wirklich sind und dies in Perspektive mit der Frage, ob jedermann grundsätzlich in die Kategorie von „bad people“ fällt, gestellt wird. Dieser komplexe Zusammenhang wird in Form einer umfangreichen Literaturanalyse vorgenommen, um so ein solides Fundament für die weiteren Überlegungen zu schaffen.

Diese Überlegungen basieren auf zwei weiteren Erläuterungskapiteln. Das erste dieser beiden ist Kapitel 3, welches sich den traditionellen Rechtsdurchsetzungsmaßnahmen widmet und diesbezüglich nicht nur die vorhandenen Werkzeuge wie Strafen, Anreize oder andere Maßnahmen, sondern auch Aspekte betreffend Fairness, Legitimität sowie die Rolle des Rechts selbst analysiert. Komplementär dazu widmet sich Kapitel 4 den nicht-formalen Rechtsdurchsetzungsmaßnahmen, wobei vor allem die verhaltensethischen Konzepte in diesem Kontext vorgestellt werden und deren praktische Implikationen analysiert werden. Kapitel 5 widmet sich sozialen Normen und Compliance, wobei vor a­ llem herausgearbeitet wird, dass soziale Normen per se nicht als Rechtfertigung von schlechten Verhaltensweisen herangezogen werden können und dabei die praktische Bedeutung von Compliance mit Regulierungsmaßnahmen betont wird.

Die in den Kapiteln 2–5 vorgenommenen Analysen kulminieren in einer weiteren dogmatischen Ausbaustufe in Form von Kapitel 6, in dem der Frage nachgegangen wird, ob alle Menschen gleich gut sind. Diese Frage ist wesentlich, denn nur deren Beantwortung hilft dem Verständnis, welche Regulierungsmaßnahmen als hilfreiche Verhaltensbeeinflussungen zu betrachten sind. Dies wird vor allem mit dem individuellen als auch konzeptio­ nellen Verständnis im Hinblick auf Moral und die guten Sitten erörtert.

Direkt anknüpfend an diese Ausführungen nimmt Kapitel 7 eine pluralistische Darstellung der Auswirkungen des Rechts auf Verhaltensweisen vor, die zentral für das Verständnis der weiteren Überlegungen sind, denn erst dieses Verständnis bietet die zentrale Grundlage dafür, Regulierungen in ihrem Kern als Maßnahmen der Verhaltensbeeinflussung sinnvoll zu kalibrieren und durchzusetzen. Konsequenterweise adressiert Kapitel 8 die Dilemmata der Rechtsdurch­ setzung sowie die daraus entstehenden Zielkonflikte aus verhaltensethischer Sicht, weshalb gerade mit diesen Ausführungen die zentralen Schwächen des traditionellen Regulierungsansatzes sowie der damit verbundenen Rechtsdurch­ setzungsmaßnahmen erhellend aufgezeigt werden. Anschließend an diese Erkenntnisse unterstreichen zwei weitere Erläuterungskapitel die Notwendigkeit eines neuen konzeptionellen Ansatzes hinsichtlich Regulierung per se, in dem einerseits die Korrumpierung von „good people“ und andererseits die Diskriminierung durch gute Unternehmer erläutert werden. Auf Basis der vorgestellten Kapitel hat Yuval Feldman einen neuen Rahmen konzipiert, der es ermöglicht, mensch­liches Verhalten besser in der Rechtstheorie sowie der Rechtspraxis abzubilden. Dies wird in der umfangreichen Conclusio herausgearbeitet und konzeptionell untermauert, wobei holistisch ein neuer Ansatz im Sinne eines „law of good people“ vorgeschlagen wird. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es Yuval Feldman gelingt, mit dem vorliegenden Buch einen neuen erhellenden Zugang zum Thema Regulierung zu schaffen, der deshalb als bahnbrechend zu bezeichnen ist, da alte, verkrustete Regulierungsansätze aufgebrochen und durch zentrale Erkenntnisse der Verhaltensethik in verständlicher Art und Weise substituiert werden. Somit bietet das Werk mannigfaltig Grundlagen und Gründe über Neukalibrierungen und Neukonzeptionen von Regulierung nachzudenken, weshalb das Buch „The Law of Good People“ in keiner gut sortierten Fachbibliothek fehlen darf. Prof. (FH) Dr. Armin J. Kammel, LL.M. (London), MBA (CLU), Wien

1) Vgl. das Gabler Wirtschaftslexikon auf https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/regulierung-46038.

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BankArchiv ÖBA Heft 1 | 2019  

BankArchiv - Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen ist die wissenschaftliche Fachzeitschrift für Bankmanagement, Bankrecht und K...

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