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14. Jahrgang / Dezember 2018 / Nr. 6

Das aktuelle Interview Benedikt Kommenda spricht mit Mag. Hannes Schneller

Rechtsfragen für den Aufsichtsrat Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder Anforderungen für den Zugang zu reglementierten Berufen Zustimmung des Aufsichtsrats zu Rechtsgeschäften

Betriebswirtschaft Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichterstattung Überwachung von Investitionsvorhaben durch den Aufsichtsrat

Aufsichts-Gala 2018 Die AREX-Preisträger 2018

Aktuelles für den Stiftungsvorstand Stiftungsvorstand – wirklich nur ein Ehrenamt?

Literaturrundschau

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Editorial

Editorial Der Gesetzgeber erhöht ständig die Verantwortung der Stiftungsvorstände. Damit steigt auch das Haftungspotenzial beim Abschluss von Rechtsgeschäften erheblich. Die Anzahl der Rechtsstreitigkeiten von Begünstigten und Stiftern mit den Stiftungsvorständen nimmt überproportional zu. Das PSG stellt ein Schutzgesetz dar und räumt den Gläubigern bei Verstoß einen Direktanspruch gegen die Stiftungsvorstände ein. Es ist daher erforderlich, dass Stiftungsvorstände eine D&OVersicherung abschließen. Es ist darauf hinzuweisen, dass die meisten Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen für Unternehmer, leitende Angestellte und vor allem für freie Berufe das Mandat als Stiftungsvorstand bei einer Privatstiftung nicht abdecken. Es ist daher erforderlich, eine zusätzliche D&O-Versicherung für das Mandat als Stiftungsvorstand abzuschließen. Dabei sind die Versicherungssummen in Relation zu den zu erwartenden Risiken festzulegen. Der Versicherungsschutz besteht für die Tätigkeit des Versicherungsnehmers in seiner Funktion als Stiftungsvorstand einer Privatstiftung. Versicherte Schäden sind Vermögensschäden, das sind solche Schäden, die weder Personenschäden noch Sachschäden umfassen. Versichert sind Schäden, die aus einem Personen- oder Sachschaden folgen, für die die Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers ursächlich war, jedoch nicht diese Personen- oder Sachschäden, sondern ausschließlich die damit im Zusammenhang stehenden Vermögensschäden. Versichert sind Schäden, die aus Personen- und Sachschäden Dritter folgen, wobei es sich jedoch nicht um deren Ersatz, sondern um den dem Versicherungsnehmer daraus entstehenden eigenen Schaden handelt. Der Versicherungsfall ist der Verstoß, der Haftpflichtansprüche eines Dritten gegenüber dem Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte. Dabei ist darauf zu achten, inwieweit Schäden im Rahmen einer Vorwärts- und Rückwärtsversicherung gedeckt sind. Ausgeschlossen vom Versicherungsschutz sind Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch ein wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzungen durch den Versicherungsnehmer. Der Versicherer übernimmt neben der Prüfung der Haftpflichtfrage

yydie Kosten für die gerichtliche und außergerichtliche Abwehr unbegründeter Schadenersatzansprüche und

yydie Freistellung von berechtigten Schadenersatzverpflichtungen. Es ist daher erforderlich, die Versicherungsbedingungen, vor allem auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung, umfassend dahin gehend zu prüfen, ob diese tatsächlich in der Lage sind, die Risiken eines Mitglieds eines Stiftungsvorstands zumindest bis zur Versicherungssumme abzudecken. Es ist davon auszugehen, dass die Kosten der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung durch die Stiftung übernommen werden. Dies muss allerdings vereinbart werden. Leo Chini

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Benedikt Kommenda................................................................................................................ 4 „Ein Informationsgefälle gibt es in beide Richtungen“ Interview mit Mag. Hannes Schneller Johannes Reich-Rohrwig / Arno Zimmermann.................................................................... 8 Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder Nikola Leitner-Bommer / Wolfgang Lackner....................................................................... 11 Stiftungsvorstand – wirklich nur ein Ehrenamt? Leo W. Chini / Andreas Minichberger / Michael Schwingsmehl..................................... 16 Verhältnismäßigkeitsprüfung hinsichtlich der Anforderungen für den Zugang zu reglementierten Berufen, insbesondere freien Berufen Josef Baumüller......................................................................................................................... 19 Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichterstattung auf die Aufsichtsratstätigkeit Kurt Zischg.................................................................................................................................. 27 Überwachung von Investitionsvorhaben durch den Aufsichtsrat Josef Fritz.................................................................................................................................... 31 Exzellenz im Aufsichtsrat Johannes Peter Gruber............................................................................................................. 34 Zustimmung des Aufsichtsrats zu Rechtsgeschäften Michael Barnert......................................................................................................................... 36 Literaturrundschau

Impressum Fachinformation für die verantwortungsvolle Kontrolle und Beratung von Unternehmen und Stiftungen

Ausgabe 6/2018 Redaktion Hon.-Prof. Dr. Leo Chini E-Mail: ARaktuell@lindeverlag.at Redaktionsbeirat RA Dr. Nikolaus Arnold, Dr. Josef Fritz, Dr. Erhard Grossnigg, RA Dr. Herbert Hochegger, Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie, Telefax: 01/24 630-23 DW, E-Mail: office@lindeverlag.at; http://www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges. m. b. H., Sitz: Wien

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Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien, ARA-Lizenz-Nr. 3991 Gesellschafter: Die Verlassenschaft nach Herrn Axel Jentzsch (mit 99 %) und Mag. A ­ ndreas Jentzsch (mit 1 %). Geschäftsführer: Mag. Klaus Kornherr Erscheinungsweise Erscheint sechsmal jährlich. Bezugspreise Jahresabonnement 2018 (Print und online) 178,– € zuzüglich MwSt. und Versandkosten. Einzelheft 2018 33,18 € zuzüglich MwSt. und Versandkosten. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch zu den jeweils gültigen Konditionen ein Jahr weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spä­tes­­tens 30. November schriftlich erfolgen. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Re­dak­tion oder der Autoren ausgeschlossen ist.

Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werk­nutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesonders über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG ­erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at ISSN 1813-6923

Druckerei Hans Jentzsch & Co. GmbH 1210 Wien, Scheydgasse 31, Tel.: 01/2784216-0; office@jentzsch.at; mehrfach umweltzertifiziert – www.jentzsch.at 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Aktuelles Interview Benedikt Kommenda

„Ein Informationsgefälle gibt es in beide Richtungen“ Mag. Hannes Schneller, Experte für Arbeitsrecht und für Aufsichtsratsrecht in der Arbeiterkam­ mer Wien/Bundesarbeitskammer, erklärt im Interview, warum es von Vorteil ist, wenn in Auf­ sichtsräten neben Kapitalvertretern auch Belegschaftsvertreter sitzen. „Kurzsichtige“ Arbeit­ nehmervertreter, denen es nur um die Erhöhung der Gehälter gehe, kenne er in Österreich nicht. Kommenda: Worin sehen Sie die wichtigste Aufgabe der Belegschaftsvertretung im Aufsichtsrat? Schneller: Die wichtigste Aufgabe ist schwer zu definieren, denn es gibt im Prinzip genau die gleichen Aufgaben, wie sie auch die Eigentümer- beziehungsweise die Kapitalvertreterinnen und -vertreter haben: das Wohl des Unternehmens, ganz klar. Aber natürlich haben wir durch § 70 Aktiengesetz auch die sonstigen Stakeholder und insbesondere die Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter vorgegeben. Ich würde sagen, die Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter haben genauso eine Unternehmenszukunftsperspektive vor Augen, aber sicher mit einem stärkeren Fokus auf die Arbeitsplätze (des konkreten Unternehmens und dann auch im Konzern).

Foto: Clemens Fabry

Mag. Benedikt Kommenda ist Chef vom Dienst und Leiter des Rechtspanoramas in der „Presse“. 4

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Die Interessen von Kapital- und Belegschaftsvertretern können zusammenfallen, müssen es aber nicht. Wie weit darf der Belegschaftsvertreter gewissermaßen Eigeninteressen verfolgen? Das sind keine Eigeninteressen, das sind solidarische Interessen für die Belegschaft. Aber aus meiner Sicht und nach meiner Erfahrung gibt es diese Divergenz, dass etwas nur für die Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter gut, aber für das Unternehmen schlecht ist, nur ganz, ganz selten. Wir haben zumindest in Österreich

diese Betriebsräte nur ganz selten, die sagen, die Personalkostentangente ist für mich das Einzige, was zählt, die soll steigen, und wie es dem Unternehmen geht, ist mir egal. So kurzsichtige Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter kenne ich gar nicht. Man liest in der Geschichte, dass die verstaatlichte Industrie in den 1980erJahren solche Betriebsräte hatte. Aber das ist lang vorbei. Speziell im Gefolge der Finanz- und Wirtschaftskrise 2009/2010 ist unheimlich viel geleistet worden, um Unternehmen wieder auf Schiene zu bringen. Sie machen Schulungen für Aufsichtsräte. Unterrichten Sie auch, dass das Wohl des Unternehmens oberstes Ziel des Aufsichtsrats ist? Das ist das, womit wir einsteigen. Das Unternehmensinteresse steht weit oben, aber wir müssen es schaffen, die Arbeitnehmerinnenund Arbeitnehmerinteressen damit unter einen Hut zu bringen. Aber noch einmal: Nur auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu schauen und die sonstigen Interessen aus den Augen zu verlieren, das wäre kurzsichtig. Sind Allianzen zwischen Kapital- und Belegschaftsvertretern möglich und sinnvoll? Ja, es gibt spektakuläre Allianzen. Ich darf Ihnen zwar keine Namen und Unternehmen nennen. Aber Betriebsräte sind sehr gute Netzwerker. Natürlich gibt es die Allianzen. In den staatsnahen Unternehmen, die man ohnehin kennt, aber auch in privaten Unternehmen, wo überhaupt kein politischer Einfluss vorhanden ist. Jedes Mal, wenn ein Investor auftritt, macht man sich halt schlau: Was hat der im Ausland investiert, wie hat er mit der dortigen Gewerkschaft zusammengearbeitet, war es möglich, Kontakte herzustellen? Wir orientieren uns – allein schon wegen der Sprache – häufig an Deutschland. Das heißt, dass auch die Belegschaftsvertretung Zusatzinformationen in den Aufsichtsrat einbringen kann? Ja, in der laufenden Sitzung oder auch schon in der Vorbesprechung einer Sitzung. Oft hat man als Betriebsrat Informationen, die die Geschäftsführung nicht hat, vertrauliche Informationen aus Belegschaftskreisen zum

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Aktuelles Interview Beispiel. Andererseits weiß man aus der Sitzung auch Dinge, die die Belegschaft nicht erfahren darf. Wie geht der Betriebsrat mit dieser doppelten Bindung an die Vertraulichkeit um? Also dass der Betriebsrat gegenüber dem Aufsichtsrat und dessen Vorsitzendem Dinge vertraulich bewahrt, die aus der Belegschaft kommen (zum Beispiel Motivationsprobleme oder häufige Krankenstände), das ist ganz selbstverständlich im Rollenbild eines Belegschaftsvertreters. Umgekehrt fällt es manchen Betriebsräten schon schwer, etwas sehr Brisantes geheim zu halten, was in einer Aufsichtsratssitzung über die Arbeitsplätze gesagt wurde. Ich kann nur sagen: Sowohl der ÖGB als auch die Fachgewerkschaften und wir von der Arbeiterkammer, wir bremsen da manches Mal die Betriebsräte schon ein bisschen ein. Wann? Sie kommen auch vor einer Betriebsversammlung zu uns und fragen: Was dürfen wir sagen, wenn wir von Hunderten Leuten gefragt werden? Da haben wir einen Stehsatz: Keine exakten Zahlen, Daten, Fakten sagen, sondern Richtwerte und Tendenzen. Das darf man schon sagen. Wenn zum Beispiel das Investitionsvolumen um einen bestimmten Prozentsatz heruntergeschraubt wird, sagt man halt „maßgebliche Investitionszurücknahme“ oder so. Da kann sich ohnehin schon jeder ausmalen, was das für seinen Arbeitsplatz bedeutet. Werden Belegschaftsvertreter oft zu Unrecht verdächtigt, Informationen hinausgespielt zu haben? Der Verdacht liegt ja nahe. Der liegt nahe. Vor allem ältere Aufsichtsratsvorsitzende haben da oft Vorbehalte und machen zum Beispiel Vorbesprechungen nur mit der Kapitalseite; da wird alles durchdiskutiert, und die eigentliche Aufsichtsratssitzung ist eine Formalveranstaltung, wo gar nicht mehr viel gesprochen wird. Das haben wir schon wiederholt mit relativ scharfen Schreiben und Gutachten zurechtzurücken versucht, indem wir gesagt haben: In der Aufsichtsratssitzung muss das alles genau diskutiert und Punkt für Punkt durchbesprochen werden. Die Vorbesprechung hat rechtlich keine Bedeutung. Es gab aber schon Indiskretionen. Es gab leider ein paar Sündenfälle in den 1980er- und 1990er-Jahren, wo Betriebsräte mit Originaldokumenten aus einer Aufsichtsratssitzung hinausgegangen sind. Dann kommt vielleicht noch jemand anderer Ungeschickter aus dem Beraterbereich dazu, der das an einen Medienvertreter weitergibt. Und das soll nicht sein. Das ist uns schon bewusst. Wir vom IfAMTeam [Anmerkung der Redaktion: Institut für Aufsichtsrat-Mitbestimmung] schulen das sehr genau, dass Originaldokumente und exakte Zahlen oder die Nennung von Namen für die

nächste Vorstandsbestellung in einer Betriebsversammlung nichts verloren haben. Das kann man mit einem gewerkschaftlichen Berater diskutieren oder in der Arbeiterkammer. Die Auslagerung von Entscheidungen aus der eigentlichen Aufsichtsratssitzung kann aber nicht der Sinn der Sitzung sein. Der Belegschaftsvertreter ist ja ebenfalls ein vollwertiges Mitglied des Aufsichtsrats mit allen Pflichten. Ja, bis auf ein oder zwei Punkte, wo sie nicht dabei sein dürfen, wie bei den Vorstandsgehältern. Oder bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern und der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden: Da gibt es die doppelte Mehrheit, wo die Kapitalseite nochmals ausgezählt wird. Aber ansonsten sind sie völlig gleichwertig, wie es auch in § 110 Absatz 3 Arbeitsverfassungsgesetz für alle Gesellschaftsformen verankert ist, wo Arbeitnehmermitbestimmung vorhanden ist. Also nicht nur in AG und GmbH, sondern auch Genossenschaften et cetera. Aber kann ein Aufsichtsrat überhaupt seine Aufgaben wahrnehmen, wenn er bei der entscheidenden Vorbesprechung nicht dabei ist? Nein, wie gesagt. Da sind wir als Arbeiterkammer mit Gutachten, die dann zum Beispiel vom Zentralbetriebsratsvorsitzenden direkt an den Aufsichtsratsvorsitzenden weitergeleitet wurden, vorgegangen und haben das eingemahnt, dass alle Berichts- und Kontrolltätigkeiten in der Sitzung selbst laufen müssen. Und nicht in einer Vorbesprechung, sodass die Sitzung alles nur noch grob durchwinkt. Das darf nicht sein. Da zitieren wir aus dem Corporate Governance Kodex, bei Finanzinstituten haben wir eine ganze Menge europäischer Richtlinien, FMA-Vorgaben und so weiter. Das muss alles in der Sitzung mit einer Diskussion mit ausreichender Diskussionskultur besprochen werden, ohne dass jemandem das Wort abgeschnitten wird oder jemand auch psychologisch in die Schranken gewiesen wird. Kommt das vor? Das beobachten wir leider schon auch: Da kommen ein sehr prominenter Aufsichtsratsvorsitzender und prominente Kapitalvertreter, und die Betriebsräte, die zum Teil von der Werkbank kommen und Arbeiterinnen und ArKurzbiografie Mag. Hannes Schneller (56) hat in Wien Jus studiert. Nach dem Gerichtsjahr an drei Wiener Gerichten ist er in den Dienst der Arbeiterkammer Wien eingetreten, wo er zunächst in der Abteilung Arbeitsrecht gearbeitet und Beratung und Rechtsvertretung im Individualarbeitsrecht geleistet hat. Seit 1. 11. 1997 ist er Experte für kollektives Arbeitsrecht und Aufsichtsratsrecht in der Abteilung Sozialpolitik der Arbeiterkammer Wien/Bundesarbeitskammer. Schneller ist Lehrbeauftragter der Fachhochschule Campus Wien und des Instituts für Aufsichtsrat-Mitbestimmung (IfAM).

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Aktuelles Interview beiter sind, werden verbal oder atmosphärisch eingeschüchtert oder fast mundtot gemacht. Es ist uns in den letzten Jahren ein großes Anliegen, dass wir ihnen den Rücken stärken und mit Gutachten zu verstehen geben: Das lassen wir uns nicht bieten. Wie geht man psychologisch damit um, wenn man als Mensch von der Werkbank arrivierten Managern und Beratern gegenübersteht? Da besteht ein riesiger Kultur-Gap, auch von der Sprache her. Wir haben zum Beispiel eine dreitägige Schulung. Da machen wir ein Aufsichtsrats-Planspiel, eine Simulation vor laufender Kamera mit eineinhalb Tagen Vorbereitung davor, und da wird eine Sitzung durchgespielt. Dabei wird rhetorisch geschult, auch in Fit & Proper-Anforderungen ist Rhetorik ein Thema. Aber ob sich der Arbeitnehmervertreter dann traut, das Wort zu ergreifen, eine andere Meinung zu vertreten, Bedenken einzubringen, das ist eine reine Persönlichkeitsfrage. Ich kann Ihnen nur sagen: Wir haben in unserem Team zum Beispiel eine Wirtschaftspsychologin, die gemeinsam mit weiteren Expertinnen und Experten eine einschlägige Broschüre über Psychologie im Aufsichtsrat geschrieben hat: mehr als 100 Seiten über Psychologie im Aufsichtsrat, die man auch im Netz herunterladen kann [Anmerkung der Redaktion: https://epaper.apa. at/epaper-voegb/issue.act?issueId=214395]. Das sind auch die beiden Kolleginnen, die gemeinsam mit mir und anderen die Aufsichtsratssimulationen durchspielen mit jenen Arbeitnehmervertreterinnen und -vertretern, die es sich noch nicht zutrauen. Unser Motto ist: Auf Augenhöhe mit dem beziehungsweise der Vorsitzenden des Aufsichtsrats und mit allen anderen Mitgliedern. Die Psychologie ist das eine. Das andere ist das Informationsgefälle. Gibt es das auch, dass einem Informationen vorenthalten werden? Ja, das gibt es, und zwar in beide Richtungen. Einmal in die vielleicht angenommene Richtung: Die Kapitalvertreter haben viel mehr Wissen, weil sie von den großen Investoren, Kapitalvertretern, Eigentümervertretern, also von dort, wo das Kapital ist, entsandt sind. Das ist richtig, und es gibt vielleicht einen gewissen Vorsprung im Wissen. Denn es geht letztlich immer um Investitionen, darum, was man vorhat mit dem Unternehmen. Umgekehrt gibt es aber einen genauso großen Wissensvorsprung der Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter, die natürlich die täglichen Abläufe im Unternehmen ganz anders kennen als ein Kapitalvertreter. Selbst wenn der mit dem Controlling ständig im Austausch ist: Das Wissen, wie es wirklich zugeht an den Arbeitsplätzen, wo es vielleicht auch Probleme gibt und wo Sand im Getriebe ist, wo es Qualitätsmängel gibt oder 6

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vielleicht auch Personalmangel (das ist ja eine große Aufgabe der Betriebsräte, dafür zu sorgen, dass ausreichend Personal da ist, letztlich auch, dass dieses Personal motiviert ist), da haben die Betriebsräte mehr Wissen als die andere Seite. Darum ist es auch gut, dass wir beide Seiten im Aufsichtsrat haben. Sie haben vorhin Sprachprobleme erwähnt. Worin bestehen die? Manager-Sprech, Fachausdrücke? Und wo? Die gibt es im Finance-Sektor, in Banken und Kreditinstituten und vor allem Kapitalanlagegesellschaften oder Wertpapiergesellschaften. Das ist ohnehin alles aufgearbeitet worden ab 2008 mit über 100 verschiedenen neuen Finanzprodukten mit den absurdesten Bezeichnungen. Aber in der Industrie gibt es die Sprachbarriere meines Wissens überhaupt nicht, schon deshalb, weil der Arbeitnehmervertreter in aller Regel kein Hilfsarbeiter ist. Der ist zumindest ein sehr gut ausgebildeter Facharbeiter oder eine solche Facharbeiterin, mit viel Erfahrung und mit der technischen Betriebsleitung im täglichen Austausch. Das heißt, was an rein technischem Fachwissen da sein muss, das haben die Betriebsräte allemal. Probleme bestehen vielleicht ein bisschen im Wohnbau- und Immobilienbereich, aber auch da gibt es einen Tipp nach dem Märchen über des Kaisers neue Kleider: Wenn jemand mit fürchterlich tollen PowerPoint-Präsentationen und hochtrabenden Formulierungen ein unbedingtes Muss für die Firma präsentiert, dann soll man das noch einmal hinterfragen: Was ist denn das eigentlich, was steckt da dahinter? Ist es nicht eigentlich eine ganz simple Sache, die nur einfach aufgeblasen ist? Oft gibt es den Appell an Aufsichtsratsmitglieder, bei Bedarf externes Wissen abzurufen. Haben auch Belegschaftsvertreter diese Möglichkeit? Man kann ja nicht alles wissen. Ja, alternative Sachverständigengutachten. Das wird immer wieder gemacht, wenn es zum Beispiel um wirklich große Umstrukturierungen geht oder um die Aufnahme eines neuen Geschäftsfelds, das mit einem hohen Risiko verbunden ist. Da präsentieren Vorstand oder Geschäftsleitung etwas, der Aufsichtsratsvorsitzende hat vielleicht auch irgendeinen Sachverständigen, der die Sache überprüft hat. Dann können sich die Belegschaftsvertreter noch einmal Expertise holen, entweder kostenlos bei der Gewerkschaft oder der Arbeiterkammer, oder wir engagieren externe Expertinnen und Experten. Oder manche Betriebsräte, zum Beispiel bei der Ex-Verstaatlichten, holen sich ihre eigenen Gutachten. Das wird dann entweder aus dem Betriebsratsfonds bezahlt, manchmal gibt es sogar eine Kostenteilung zwischen Unternehmen und Betriebsratsfonds. Das ist uns

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Aktuelles Interview auch ganz wichtig: Nicht nur ein Gutachten zu haben, wenn es um etwas Riskantes geht, sondern mindestens ein alternatives und vielleicht sogar noch ein drittes. Es geht ja im Aufsichtsrat um etwas. Spielt die Vorstellung von einer Haftung auch für Belegschaftsvertreter einer Rolle? Das spielt eine Rolle, und zwar ganz konkret im Bankensektor und mittlerweile auch bei Versicherungen. Da rufen uns die Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter, die in den Aufsichtsräten sitzen, oft einen Tag vor der Sitzung noch an, geben noch einmal die Tagesordnung und Unterlagen durch. Das schauen wir uns sehr genau an, bis hin zur Frage, ob man eine Stimmenthaltung erwägen soll, wenn es darum geht, etwas besonders Heikles zu beschließen. Da spielt die Haftung schon eine große Rolle. Das ist auch ein Riesenproblem für uns, weil es schwieriger wird, Leute zu finden, die bereit sind, in den Aufsichtsrat zu gehen. Es ist ohnehin schon schwieriger als in den 1970er- und 1980er-Jahren, jemanden für die Funktion als Betriebsrat oder Betriebsrätin zu gewinnen. Und dann noch einmal den Schritt in den Aufsichtsrat zu wagen, ist gerade im Finance-Sektor mit Risiko verbunden. Das wissen wir. Es gibt eine Haftpflichtversicherung, die der ÖGB für sämtliche 2.850 Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter, die derzeit in österreichischen Aufsichtsräten sitzen, abgeschlossen hat. Für die alle besteht eine riesige Gruppenversicherung mit einer halbwegs guten D&O-Versicherungssumme. Und zusätzlich gibt es den Rechtsschutz der Arbeiterkammer und der Gewerkschaften. Wir haben einige Wirtschaftsanwälte unter Vertrag, die, wenn angeblich etwas passiert ist, dann schauen: Wie hoch ist das Verschulden des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, wo könnten die

Rechtswidrigkeit und die Sorgfaltswidrigkeit gelegen sein? Das schauen wir uns dann schon an, aber es kommt ganz, ganz selten vor. Es ist, soweit uns bekannt ist, noch nie eine Arbeitnehmervertreterin oder ein Arbeitnehmervertreter zu Schadenersatz verurteilt worden. Und ich glaube, uns wäre das bekannt geworden. Es ist auch dem Versicherer nicht bekannt geworden. Also bis jetzt ist alles gut gelaufen. Ist die Arbeitnehmermitbestimmung in Summe ein Problem für das Unternehmen oder ein Vorteil? Also wir vertreten klarerweise, dass sie auch vorteilhaft wirken kann. Das sagen wir nicht so ins Blaue hinein, sondern da liegen Studien und empirische Erhebungen dazu vor allem aus Deutschland vor. Dort gibt es die Hans-Böckler-Stiftung, für uns diesbezüglich die vorrangige Quelle für Aufsichtsratsempirie, und die hat Studien, wonach mitbestimmte Unternehmen erfolgreicher sind. Man muss allerdings dazusagen, dass das oft auch die Leading Companies ihrer Branche sind. Zweitens verdient das Personal dort natürlich mehr. Keine Welten, aber so 10 bis 15 Prozent an Pro-Kopf-Einkommen mehr haben die mit Arbeitnehmervertretern mitbestimmten Unternehmen mehr als der Mitbewerber. Wie sieht das Management das? Es gibt viele Stimmen von Managerinnen und Managern, also Vorständen und so weiter, die sagen, dass es ein Vorteil ist und dass es gut funktioniert. Das hören wir auch in Österreich immer wieder. Wir reden natürlich auch mit der Kapitalseite und laden Aufsichtsratsvorsitzende ein. Wir kennen viele, die es positiv sehen, dass die Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter Sach- und Fachwissen aus dem tagtäglichen Betriebsablauf miteinbringen.

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Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder Johannes Reich-Rohrwig/Arno Zimmermann

Die Geltendmachung von Ansprüchen ­gegen Vorstandsmitglieder Eine Prüfungsanleitung Die intensive Debatte der letzten Jahre über die Organhaftung hat weit über die Fachkreise hin­ aus zur Sinnesschärfung beigetragen. Klar ist mittlerweile: Steht der Verdacht einer Pflichtwid­ rigkeit des Vorstands im Raum, muss der Aufsichtsrat handeln. Wie der Aufsichtsrat zu handeln hat, um sich nicht selbst dem Vorwurf einer Pflichtwidrigkeit auszusetzen, entzieht sich simpler Antworten. Nachfolgend eine Richtschnur im Lichte der noch jungen Business Judgment Rule.(1) 1. Handlungspflicht

yyWer ist für die Handlung, sei es durch Tun

Spätestens seit der landmark decision des deutschen BGH in der Rechtssache ARAG/ Garmenbeck(2) ist die Pflicht des Aufsichtsrats, mögliche Pflichtverletzungen des Vorstands zu prüfen und allfällige Schadenersatzansprüche geltend zu machen, anerkannt.(3) Der Aufsichtsrat ist gut beraten, dieser Pflicht nachzukommen: Lässt er beispielsweise Ansprüche gegen ein Vorstandsmitglied durch Untätigkeit verjähren, könnte er selbst zum Ersatz herangezogen werden. Im Extremfall müssen einzelne Aufsichtsratsmitglieder sogar gegen einen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats klagen, wenn die übrigen Mitglieder ihrer Pflicht zur Anspruchsverfolgung nicht nachkommen. So weit muss es nicht kommen, wenn der Aufsichtsrat die nachfolgend skizzierten Schritte einhält.(4)

yyWelcher Schaden ist eingetreten oder droht

2. Ermittlung des Sachverhalts Erstes Gebot ist es, den Sachverhalt möglichst umfassend zu ermitteln und folgende Fragen zu beantworten: yyHat der Vorstand (ein Mitglied) eine Handlung gesetzt, die möglicherweise als Sorgfaltsverstoß zu betrachten ist?

Univ.-Prof. Dr. Johannes Reich-Rohrwig ist Rechtsanwalt in Wien und lehrt am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien. Arno Zimmermann, LL.M. ist Rechtsanwalt in Wien. 8

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oder Unterlassen, verantwortlich?

durch die Handlung einzutreten? Je nach Schwere des in Verdacht stehenden Verstoßes können schon im Anfangsstadium vorläufige Maßnahmen geboten sein (beispielswiese Suspendierungen und/oder börserechtliche Ad-hoc-Mitteilungen, sei es über einen drohenden Schaden oder die Personalmaßnahmen an sich).(5) In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder im Laufe der Ermittlungen verjähren. Der Aufsichtsrat sollte daher bereits zu Beginn der Ermittlung auf den Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist achten und gegebenenfalls auf die Abgabe von Verjährungsverzichten durch die Vorstandsmitglieder drängen. Mit einer sorgfaltswidrigen Handlung von Vorstandsmitgliedern gehen vielfach auch mögliche Haftungen externer Berater und des Abschlussprüfers einher. Diese Ansprüche verjähren teils früher als Ansprüche gegen den Vorstand und der Aufsichtsrat sollte auf die Wahrung dieses ergänzenden Deckungsfonds drängen. Hierfür hat er mit (unbefangenen) Mitgliedern des Vorstands zu kooperieren, die zur Geltendmachung dieser Ansprüche gegen Dritte zuständig sind.

(1) Die Autoren sind regelmäßig mit der Prüfung sowie Geltendmachung bzw Abwehr von Schadenersatz­ ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder befasst und haben die Sorgfaltspflicht des Vorstands (§ 84 AktG) in der Neuauflage des AktG-Kommentars von Jabornegg/Strasser, nämlich Artmann/Karollus, AktG II6 (2018), ­kommentiert. (2) BGH 21. 4. 1997, II ZR 175/95, BGHZ 135, 244; vgl hierzu Reich-Rohrwig/Grossmayer in Artmann/Karollus, AktG II6, § 84 Rz 423. (3) Reich-Rohrwig/Grossmayer in Artmann/Karollus, AktG II6, § 84 Rz 42; Kalss, Die Handlungs- und Entscheidungspflichten des Aufsichtsrats bei einem Fehlverhalten von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, in FS W. Jud (2012) 285 (303 ff); Spindler in Spindler/Stilz, AktG3 (2015) § 116 Rz 59; Krieger/Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG3 (2015) § 93 Rz 46; Habersack in Münchener Kommentar zum AktG4, § 111 Rz 38. (4) Siehe umfassend hierzu insbesondere Eichner/Höller, Anforderungen an das Tätigwerden des Aufsichtsrats bei Verdacht einer Sorgfaltspflichtverletzung des Vorstands, AG 2011, 885; Goette, Zur ARAG/GARMENBECKDoktrin, in GedS M. Winter (2011) 153. (5) Vgl Rüffler, Probleme der börserechtlichen ad-hoc-Publizität bei personellen Veränderungen im Vorstand, ÖBA 2009, 724 (726 ff). Aufsichtsrat aktuell 6/2018

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Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder Der Aufsichtsrat hat die Ermittlung des Sachverhalts objektiv zu leiten. Dabei ist für die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Vorstands vorliegt, nicht primär auf das Resultat seiner Handlungen abzustellen, sondern auf die Entscheidungsfindung (Ex-ante-Betrachtung). Bei der Prüfung von Ansprüchen kann der Aufsichtsrat externe Berater hinzuziehen. Ein reines Outsourcing seiner Tätigkeit an Berater ist aber nicht zulässig.(6) Verbleiben – wie so oft – Unklarheiten im Sachverhalt, hat der Aufsichtsrat im eigenen Ermessen den Sachverhalt zu beurteilen und gegebenenfalls Annahmen zu treffen. 3. Rechtliche Würdigung des ­Sachverhalts Nach der Ermittlung des Sachverhalts hat die rechtliche Würdigung zu erfolgen. Die rechtliche Würdigung steht im Zeichen der Business Judgment Rule als haftungsfreier „sicheren Hafen“ des Vorstands.(7) Innerhalb der Business Judgment Rule haftet der Vorstand nur für geradezu unvertretbare Handlungen. Außerhalb ihres Schutzbereichs ist der Maßstab deutlich strenger. Die Voraussetzungen für den „sicheren Hafen“ der Business Judgment Rule sind: yyHandeln auf angemessener Informationsgrundlage; yyHandeln ohne sachfremde Interessen (einschließlich Interessenkollisionen); yyAnnehmen-Dürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Beim Handeln auf Grundlager angemessener Informationen kommt es auf die Sicht des jeweiligen Vorstandsmitglieds an.(8) Ist das einzelne Vorstandsmitglied daher der begründeten Überzeugung, dass die Gesellschaft alle wesentlichen Informationen ermittelt hat, kommt die Business Judgment Rule zur Anwendung. Es ist daher nicht verlangt, dass die Gesellschaft jede erdenkliche Information erhebt und alle Risiken erkennt und zutreffend einschätzt. Verlässt sich der Vorstand daher beispielsweise auf nicht augenscheinlich unzureichende Fachexpertise erfahrener Mitarbeiter oder Berater, wird ihm in der Regel kein Vorwurf gemacht werden können, selbst wenn die Expertise sich als mangelhaft herausstellt. Deutlich strenger ist die

Rechtsprechung allerdings bei Rechtsirrtümern. Verstößt der Vorstand bei seinem Handeln gegen Gesetze, greift die Business Judgment Rule nicht unmittelbar: Ein, wenngleich für den Laien plausibles Rechtsgutachten entlastet den Vorstand nicht jedenfalls.(9) Handelt der Vorstand auf Grundlage angemessener Information und unterliegt er keinem Interessenkonflikt, sind nur schlechthin unvertretbare Entscheidungen dennoch nicht von der Business Judgment Rule geschützt. Bei derartigen Entscheidungen (wie beispielsweise beim Eingehen völlig unverhältnismäßiger Risiken) darf der Vorstand nicht annehmen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Sind die Voraussetzungen der Business Judgment Rule hingegen nicht erfüllt, steht eine Pflichtverletzung des Vorstands nicht gleichsam fest. Vielmehr ist außerhalb der Business Judgment Rule nach dem strengeren, allgemeinen Sorgfaltsmaßstab zu prüfen, ob die jeweilige Handlung als sorgfaltswidrig anzusehen ist. Dies richtet sich nach der Maßfigur des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, wobei bereits leichte Fahrlässigkeit haftungsbegründend ist. Kommt die Prüfung zum Ergebnis, dass der Vorstand seine Pflichten verletzt hat und der Gesellschaft hierdurch ein Schaden entstanden ist, folgt die sogenannte Prozessrisikoanalyse.

Die Überwachung der Tätigkeit des Vorstands ist die zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats. Hierzu gehört auch die Prüfung von Ansprüchen gegen den Vorstand aus einer sorgfaltswidrigen ­Geschäftsführung.

4. Prozessrisikoanalyse In der Prozessrisikoanalyse ist zu prüfen, ob der Anspruch gegen den Vorstand voraussichtlich gerichtlich durchsetzbar ist. Hierfür ist zu untersuchen, ob der vom Aufsichtsrat ermittelte Sachverhalt (einschließlich des entstandenen Schadens) bewiesen werden kann, ob der Anspruch von ungeklärten Rechtsfragen abhängt und ob der Vorstand dem Anspruch aussichtsreiche Einwendungen (Gegenforderungen, Verjährung etc) entgegenstellen kann. Eine solche Prüfung kommt in der Regel zu keinem definitiven Ergebnis, sodass der Prozessausgang vom Aufsichtsrat mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu bewerten ist.(10) Als letzter Schritt ist die Betreibbarkeit der Forderung zu prüfen, also zu fragen, ob die beklagten Organmitglieder den Anspruch der Gesellschaft zumindest zum Teil befriedigen können.

(6) Eichner/Höller, AG 2011, 888; J. Wagner, „Internal Investigations“ und ihre Verankerung im Recht der AG, CCZ 2009, 8 (17). (7) Siehe ausführlich Reich-Rohrwig/Zimmermann in Artmann/Karollus, AktG II6, § 84 Rz 158 f. (8) BGH 12. 10. 2016, 5 StR 134/15, ecolex 2017/231 (Reich-Rohrwig); Reich-Rohrwig/Zimmermann in Artmann/ Karollus, AktG II6, § 84 Rz 188. (9) Eingehend hierzu OGH 30. 8. 2016, 6 Ob 198/15h, NZ 2016/149 (Brugger). (10) Eichner/Höller, AG 2011, 890; BGH 21. 4. 1997, II ZR 175/95. 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder

Der Aufsichtsrat ist gut beraten, mögliche Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder strukturiert zu prüfen und dies zu ­dokumentieren.

Hierbei sind alle bei der Anspruchsverfolgung anfallenden Kosten (Gerichtsgebühren, Vertretungskosten etc) zu berücksichtigen und in Anschlag zu bringen.(11) Nach der Prozessrisikoanalyse ist schließlich noch zu prüfen, ob die Forderung gegen den Vorstand auch einbringlich ist. Es ist daher zu untersuchen, ob eine (hinreichende) Deckung einer D&O-Versicherung besteht bzw der Vorstand selbst über hinreichendes Privatvermögen verfügt, um den Anspruch der Gesellschaft zu decken. Berücksichtigt werden kann auch, dass eine jahrelange Prozessführung in der Regel das Vermögen der Beklagten schmälert, wenn nicht aufbraucht. Auch voraussichtliche Hindernisse in einem Exekutionsverfahren (beispielsweise im Ausland) sind zu berücksichtigen. Sollten die beklagten Organmitglieder voraussichtlich nicht einmal in der Lage sein, im Falle ihres Unterliegens den Prozesskostenersatz der AG zu decken, ist die Abstandnahme von einer Anspruchsverfolgung wohl sogar zwingend im Sinne des Unternehmenswohls geboten.(12)

Wie weit das Ermessen des Aufsichtsrats geht, von einer Anspruchsverfolgung gegen den Vorstand abzusehen, ist im Einzelnen umstritten. Der BGH lässt eine strenge Linie erkennen und sieht in der Geltendmachung solcher Ansprüche keine „gewöhnliche“ unternehmerische Entscheidung, sondern eine Pflicht des Aufsichtsrats.(14) Für Österreich ist dem unseres Erachtens nicht beizutreten und der Aufsichtsrat ist daher bei der Entscheidung über die Anspruchsverfolgung vollumfänglich durch die Business Judgment Rule geschützt.(15) Er hat daher ein breites Ermessen, das insbesondere auch die Bewertung betrifft, ob die möglichen Nachteile der Anspruchsverfolgung (beispielsweise Verlust eines verdienstvollen Vorstandsmitglieds, Imageschäden der Gesellschaft) die Vorteile übersteigen. Ein Verzicht auf Ansprüche oder ein Vergleich mit dem Vorstandsmitglied sind jedenfalls erst nach fünf Jahren ab Entstehen des Anspruchs und nur mit Genehmigung der Hauptversammlung zulässig (§ 84 Abs 4 AktG).(16)

5. Ausnahmsweises Absehen von einer Anspruchsverfolgung

6. Fazit

Ergibt die Prozessrisikoanalyse, dass ein Anspruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durchgesetzt werden kann und auch einbringlich ist, ist der Aufsichtsrat grundsätzlich verpflichtet, im Wohle der Gesellschaft den Vorstand in Anspruch zu nehmen. Anerkannt ist aber auch, dass unter berücksichtigungswürdigen Gründen von der Anspruchsverfolgung – ausnahmsweise – abgesehen werden kann. Als ausnahmsweise zu berücksichtigende Gründe sind 1.) negative Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, 2.) die Behinderung der Vorstandsarbeit und 3.) die Beeinträchtigung des Betriebsklimas anerkannt.(13)

Die Überwachung der Tätigkeit des Vorstands ist die zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats. Hierzu gehört auch die Prüfung von Ansprüchen gegen den Vorstand aus einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung. Handelt der Aufsichtsrat nicht entsprechend, läuft er Gefahr, dass aus der Sorgfaltswidrigkeit der von ihm überwachten Personen seine eigene wird. Der Aufsichtsrat ist daher gut beraten, mögliche Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder strukturiert zu prüfen und dies zu dokumentieren. Tut er das, kommt ihm nach der Business Judgment Rule ein weites Ermessen zu, ob der Ansprüche tatsächlich verfolgt oder hiervon absieht.

(11) Reich-Rohrwig/Grossmayer in Artmann/Karollus, AktG II6, § 84 Rz 423 f. (12) Eichner/Höller, AG 2011, 888. (13) BGH 21. 4. 1997, II ZR 175/95. (14) BGH 21. 4. 1997, II ZR 175/95; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG3, § 93 Rz 291. (15) Kalss, Handlungs- und Entscheidungspflichten, 303 ff; Spindler in Spindler/Stilz, AktG3, § 116 Rz 59; Krieger/ Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG3, § 93 Rz 46; Habersack in Münchener Kommentar zum AktG4, § 111 Rz 38. (16) Reich-Rohrwig/Grossmayer in Artmann/Karollus, AktG II6, § 84 Rz 477 f.

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Stiftungsvorstand – wirklich nur ein Ehrenamt? Nikola Leitner-Bommer/Wolfgang Lackner

Stiftungsvorstand – wirklich nur ein ­Ehrenamt? Die Mitglieder des Stiftungsvorstands verwalten das Stiftungsvermögen, vertreten die Privat­ stiftung nach außen und haben für die Erfüllung des Stiftungszwecks zu sorgen (§ 17 Abs 1 PSG). Die Aufgaben des Stiftungsvorstands werden regelmäßig durch zahlreiche zusätzliche Anforderungen in der Stiftungserklärung verschärft. Als Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung kommen einerseits die Abberufung des Stiftungsvorstandsmitglieds (als Prävention für die Zu­ kunft) und andererseits die Haftung des Stiftungsvorstands (als Sanktion für die Vergangen­ heit) in Betracht. In der Rechtsprechung ist die Haftung des Stiftungsvorstands insbesondere im Zusammenhang mit der Vergütung(1) sowie dem Abschluss von Rechtsgeschäften(2) be­ handelt worden. Wo lauern nun die konkreten Risiken in der Praxis und wie kann man sich als Stiftungsvorstandsmitglied schützen? Einige konkrete diesbezügliche Fragen sind bis dato un­ beantwortet, beispielsweise ob und unter welchen Voraussetzungen das Haftungsrisiko in der Praxis mit einer Ressortverteilung reduziert werden kann, oder jene hinsichtlich Bedeutung bzw Wirksamkeit der Entlastung des Stiftungsvorstands. Vor diesem Hintergrund soll abschließend eine Checkliste einen Überblick darüber geben, wie das Haftungsrisiko zumindest eingedämmt werden kann. 1. Haftung beim Abschluss von Rechtsgeschäften Der Stiftungsvorstand hat die Besorgung seiner Aufgaben sparsam nach den Bestimmungen der Stiftungserklärung (insbesondere des Stiftungszwecks) und unter Beachtung der Ansprüche von Gläubigern vorzunehmen.(3) Beim Abschluss von Rechtsgeschäften wird die Privatstiftung durch sämtliche Mitglieder des Stiftungsvorstands vertreten, wobei die Stiftungsurkunde die gesetzliche Gesamtvertretung „in jede Richtung“ abändern kann.(4) Im Zweifel sind auch sämtliche Geschäftsführungsentscheidungen durch alle Mitglieder des Stiftungsvorstands zu treffen, wobei auch dies in der Stiftungserklärung abweichend normiert werden kann.(5) Schließt daher ein Mitglied des Stiftungsvorstands ein Rechtsgeschäft ab und findet die Vertretungshandlung keine Deckung in einem einstimmigen Beschluss des Stiftungsvorstands,(6) haftet der Stiftungsvorstand gegenüber der Privatstiftung gemäß § 29 PSG und

es liegt unter Umständen ein wichtiger Grund zur Abberufung vor.(7) Wird das Rechtsgeschäft mit einem Mitglied des Stiftungsvorstands abgeschlossen, ist gemäß § 17 Abs 5 PSG neben der Zustimmung der übrigen Mitglieder des Stiftungsvorstands auch die Genehmigung des Gerichts einzuholen, sofern kein Aufsichtsrat eingerichtet ist. Wird die gerichtliche Genehmigung nicht eingeholt, ist das Rechtsgeschäft nach der Rechtsprechung schwebend unwirksam.(8) Eine Genehmigung kann daher auch nachträglich erfolgen. Das Unterlassen der Einholung der Genehmigung gemäß § 17 Abs 5 PSG wurde zudem bereits als grobe Pflichtverletzung beurteilt und kann zur Haftung und auch Abberufung des Stiftungsvorstands führen.(9) Der OGH hat den Anwendungsbereich von § 17 Abs 5 PSG zuletzt ausgedehnt, sodass nunmehr nicht nur Rechtsgeschäfte mit Mitgliedern des Stiftungsvorstands, sondern auch Rechtgeschäfte mit einer GmbH, bei der ein Mitglied des Stiftungsvorstands geschäftsführender Alleingesellschafter ist, der Genehmigung bedürfen.(10) Hinzuwei-

(1) (2) (3) (4)

OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09s; 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s. OGH 24. 11. 2011, 6 Ob 58/11i; 14. 1. 2016, 6 Ob 244/15y; 27. 4. 2017, 2 Ob 52/16k. Siehe dazu auch N. Arnold, PSG3 (2013) § 17 Rz 42. Ch. Nowotny, Die Organisation der Privatstiftung, in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum Privatstiftungsgesetz (1994) 145 (160). (5) Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG (1995) § 17 Rz 10. (6) Mangels abweichender Regelung in der Stiftungserklärung. (7) OGH 14. 1. 2016, 6 Ob 244/15y. (8) OGH 27. 4. 2017, 2 Ob 52/16k; siehe auch Saurer in K. Müller, Handbuch Stiftungsmanagement (2014) Rz 208; Schereda, Insichgeschäfte des Stiftungsvorstands, RWZ 2015, 72. (9) OGH 24. 11. 2011, 6 Ob 58/11i; RIS-Justiz RS0115136. (10) OGH 27. 4. 2017, 2 Ob 52/16k; siehe dazu auch Leitner-Bommer/Lackner, Privatstiftung und In-sich-Geschäft, Aufsichtsrat aktuell 2/2018, 13 (16). 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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MMag. Dr. Nikola Leitner-Bommer ist Rechtsanwältin in Linz. Mag. Wolfgang ­Lackner ist Rechtsanwalts­ anwärter in Linz. 11

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Stiftungsvorstand – wirklich nur ein Ehrenamt? sen ist darauf, dass unabhängig von einer Verletzung der Genehmigungspflicht gemäß § 17 Abs 5 PSG bei einer Interessenkollision eine Abberufung wegen sonstiger wichtiger Gründe in Betracht kommen kann.(11) Schon ein „­eigenwirtschaftliches Interesse“ des Vorstandsmitglieds kann zur Abberufung führen,(12) sofern das Funktionieren der Privatstiftung gefährdet und die „Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit“ nicht sichergestellt ist.(13) 2. Direkthaftung des Stiftungs­ vorstands? Der Stiftungsvorstand hat die Besorgung seiner Aufgaben sparsam nach den Bestimmungen der Stiftungs­erklärung (insbesondere des Stiftungszwecks) und unter Beachtung der Ansprüche von Gläubigern vorzunehmen.

Nach § 17 Abs 2 Satz 2 PSG darf der Stiftungsvorstand „Leistungen an Begünstigte zur Erfüllung des Stiftungszwecks nur dann und soweit vornehmen, wenn dadurch Ansprüche von Gläubigern der Privatstiftung nicht geschmälert werden.“ Nach den Materialen handelt es sich bei dieser Kapitalerhaltungsvorschrift nicht nur um eine Verpflichtung gegenüber der Privatstiftung, sondern auch um ein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB.(14) Da Kapitalerhaltungsvorschriften primär den Schutz der Gesellschaft bezwecken, konterkariert der Direktanspruch der Gläubiger den Schutzzweck der Kapitalerhaltung.(15) Aus diesem Grund wird auch vertreten, dass es „zweifelhaft“ ist, ob § 17 Abs 2 Satz 2 PSG ein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger der Privatstiftung ist.(16) Nach dem klaren Wortlaut der Materialien wird § 17 Abs 2 Satz 2 PSG aber der Charakter als Schutzgesetz zuzusprechen sein und Gläubigern bei Verstoß ein Direktanspruch gegen den Stiftungsvorstand zustehen.(17) Unklar ist, ob nur aktuelle oder auch künftige Ansprüche von Gläubigern vom Stiftungsvorstand bei Vornahme der Begünstigung berücksichtigt werden müssen. Vertreten

wird, dass Gläubiger, die „aller Voraussicht nach“ Ansprüche erwerben, vom Stiftungsvorstand zu berücksichtigen sind.(18) Diese Auffassung findet unseres Erachtens keine Deckung im Wortlaut des § 17 Abs 2 PSG, der nur einen Schutz bestehender Gläubiger regelt. Außerdem sollte ein Ausufern des Haftungsrisikos vermieden werden.(19) Künftige Gläubiger, die den Stiftungsvorstand nicht direkt in Anspruch nehmen können, sind aber wie bei der GmbH zur Pfändung und Überweisung des Anspruchs auf Rückersatz der Zuwendung gegen die Begünstigten berechtigt.(20) Kommt es bei Vornahme der Begünstigung zu einer Schmälerung der Gläubiger, sind Leistungen an Begünstigte nämlich gesetzwidrig und nichtig. Begünstigte sind deshalb zum Rückersatz an die Privatstiftung verpflichtet.(21) 3. Vergütung der Mitglieder des ­Stiftungsvorstands Primär richtet sich die Vergütung des Stiftungsvorstands gemäß § 19 Abs 1 PSG nach den Regelungen der Stiftungserklärung. Lässt sich die Höhe der Vergütung nach der Stiftungserklärung bestimmen, ist davon auszugehen, dass eine eigenständige Festlegung der Höhe der Vergütung durch die Mitglieder des Stiftungsvorstands zulässig(22) und keine Genehmigung durch das Gericht gemäß § 17 Abs 5 PSG erforderlich ist.(23) Zwar wird in den Materialen ausdrücklich der Anstellungsvertrag als ein Fall des § 17 Abs 5 PSG genannt, jedoch enthält der Anstellungsvertrag nicht nur die Vergütungsregelung, sondern umfassende Regelungen zu den Rechten und Pflichten des Stiftungsvorstands und kann deshalb nicht mit der Vergütung gleichgesetzt werden.(24)

(11) N. Arnold, PSG3, § 27 Rz 24. (12) OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s. (13) RIS-Justiz RS0112248. (14) ErlRV 1132 BlgNR 18. GP, 27. (15) Siehe zur GmbH Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 83 Rz 24; Auer in Gruber/Harrer, GmbHG (2014) § 83 Rz 9; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 83 Rz 4. (16) Karollus, Gläubigerschutz bei der Privatstiftung, in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen (2000) 37 (46). (17) Saria, Nichtigkeit und Rückabwicklung von gegen § 17 Abs 2 S 2 PSG verstoßenden Leistungen, GES 2013, 116; Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 17 Rz 35; Csoklich, Anwendungsbereich und Gründung einer Privatstiftung, in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum Privatstiftungsgesetz (1994) 13 (40); derselbe, Haftung des Vorstandes einer Privatstiftung, RdW 1999, 253 (261); H. Torggler, Verantwortung und Haftung der Mit­ glieder von Stiftungsvorständen, ecolex 1998, 130. (18) Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 17 Rz 33; Csoklich, RdW 1999, 261. (19) Dazu ausführlich Karollus, Gläubigerschutz, 44 f. (20) Zur GmbH Auer in Gruber/Harrer, GmbHG, § 83 Rz 8. (21) Dazu ausführlich Saria, GES 2013, 116 ff; R. Briem, Die rechtliche Stellung des Begünstigten einer Privatstiftung, in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen (2000) 77 (92); zum Rückersatz gutgläubiger Begünstigter siehe Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 17 Rz 40; Karollus, Gläubigerschutz, 46 f. (22) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99z. (23) OGH 28. 2. 2018, 6 Ob 35/18t, GesRZ 2018, 187 (Csoklich); so noch Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 19 Rz 4; Ch. Nowotny, Organisation, 157. (24) ErlRV 1132 BlgNR 18. GP, 27. 12

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Stiftungsvorstand – wirklich nur ein Ehrenamt? Die Festsetzung der Vergütung richtet sich somit nach § 19 PSG, der als lex specialis zu § 17 Abs 5 PSG zu betrachten ist.(25) Aus diesem Grund kann der Stiftungsvorstand die Höhe der Vergütung selbst bestimmen, sofern die Regelungen der Stiftungserklärung eine Objektivierung der Vergütung etwa durch Festlegung von Stundensätzen vorsehen.(26) Die Festsetzung der Vergütung kann alternativ auch einer Stelle übertragen werden (als Kompetenz ist sie nach Rechtsprechung des OGH in der Stiftungsurkunde aufzunehmen).(27) Zu beachten ist in diesem Fall, dass mit der Bestimmung des Entgelts erheblicher Einfluss auf den Stiftungsvorstand ausgeübt werden kann.(28) Wird die Festsetzung des Entgelts nach freiem Ermessen einem mit Begünstigten besetzten Beirat übertragen, wird eine unzulässige Umgehung der zwingenden Unvereinbarkeitsbestimmung des § 15 Abs 2 PSG vorliegen.(29) Auch eine Übertragung der Kompetenz auf den Stiftungsprüfer ist wegen dessen Kontrollfunktion kritisch zu beurteilen.(30) Finden sich in der Stiftungserklärung keine (oder unwirksame) Regelungen zur Vergütung des Stiftungsvorstands, erfolgt die Festsetzung der Vergütung durch das Gericht. Die Festsetzung der Höhe liegt im gebundenen Ermessen des Gerichts und hat mit den „Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung im Einklang“ zu stehen (§ 19 Abs 1 PSG).(31) Fasst der Stiftungsvorstand dennoch einen Beschluss auf Auszahlung einer Vergütung, stellt dieser keine ausreichende Grundlage für eine Auszahlung dar, selbst wenn die Höhe der im Beschluss festgesetzten Vergütung „völlig unbedenklich“ ist. Die erhaltene Vergütung ist daher vom Stiftungsvorstand an die Privatstiftung zurückzuzahlen.(32) Zudem kann die Verrechnung überhöhter Honorare einen wichtigen Grund zur Abberufung darstellen.(33)

Als Teil der Vergütung wurde in der Rechtsprechung auch der Abschluss einer (in der Praxis unbedingt abzuschließenden) D&OVersicherung qualifiziert.(34) Damit muss der Abschluss einer D&O-Versicherung entweder Deckung in der Stiftungserklärung finden oder einer Stelle die Festlegung übertragen werden. Da die Höhe der Vergütung – wie dargestellt – in der Stiftungserklärung objektiviert werden muss, reicht unter Umständen eine pauschale Ermächtigung des Stiftungsvorstands zum Abschluss eine D&O-Versicherung nicht. Die Stiftungserklärung hat zumindest den Deckungsumfang oder die Versicherungssumme zu enthalten, um eine Objektivierung der Prämienhöhe zu ermöglichen.(35) 4. Kontroll- und Überwachungs­ pflichten trotz Ressortverteilung Der Stiftungsvorstand ist ein „sich selbst kontrollierendes Organ“.(36) Jedes Mitglied des Stiftungsvorstands trägt gemäß § 17 PSG gesondert die Verantwortung dafür, dass der Stiftungszweck und die Vorgaben der Stiftungserklärung eingehalten werden.(37) Den Mitgliedern des Stiftungsvorstands kommen daher wechselseitig Überwachungs- und Kontrollaufgaben zu.(38) Außerdem trifft jedes Vorstandsmitglied die Pflicht „zur Offenheit und zum Informationsaustausch“ gegenüber den anderen Mitgliedern des Stiftungsvorstands.(39) Auch wenn § 17 PSG dem § 25 GmbHG und dem § 84 AktG nachgebildet ist,(40) muss die Übertragung der entwickelten Grundätze zur Geschäftsführung der GmbH bzw zum Vorstand der AG auf den Stiftungsvorstand der Privatstiftung im Einzelfall geprüft werden. Der Gesetzgeber erachtet einen besonderen Schutz der Privatstiftung als notwendig, der durch ein „mehrfaches Kontrollsystem“ sichergestellt werden soll.(41)

Jedes Mitglied des Stiftungsvorstands trägt gemäß § 17 PSG gesondert die Verantwortung dafür, dass der Stiftungszweck und die Vorgaben der Stiftungserklärung eingehalten werden.

(25) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09s; siehe auch N. Arnold, PSG3, § 19 Rz 18. (26) RIS-Justiz RS0112927. (27) OGH 29. 6. 2015, 6 Ob 95/15m; siehe auch Ch. Nowotny, Organisation, 157. (28) N. Arnold, PSG3, § 19 Rz 1. (29) OGH 12. 5. 1997, 6 Ob 39/97x; RIS-Justiz RS0107655; siehe auch Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/ Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) § 27 Rz 19 ff. (30) Ch. Nowotny, Organisation, 157. (31) Siehe dazu näher Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht, § 27 Rz 22 ff. (32) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09s. (33) OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s. (34) OGH 28. 2. 2018, 6 Ob 35/18t. (35) Csoklich, GesRZ 2018, 190 (191); M. Hafner, OGH 6 Ob 35/18t: Entgeltcharakter einer D&O-Versicherung nach § 19 PSG, ZFR 2018, 411 (412). (36) Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 17 Rz 10. (37) H. Torggler, Zur Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstands einer Privatstiftung, GesRZ 1997, 140 (147). (38) RIS-Justiz RS0115133. (39) OGH 26. 3. 2009, 6 Ob 255/08f. (40) N. Arnold, PSG3, § 17 PSG Rz 50. (41) H. Torggler, GesRZ 1997, 147. 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Stiftungsvorstand – wirklich nur ein Ehrenamt?

Da die Ressortverteilung eine Abschwächung des Kontrollsystems zur Folge hat, ist die Zulässigkeit und Wirksamkeit einer Ressortverteilung im Stiftungsvorstand kritisch zu betrachten.

Da die Ressortverteilung eine Abschwächung des Kontrollsystems zur Folge hat, ist die Zulässigkeit und Wirksamkeit einer Ressortverteilung im Stiftungsvorstand kritisch zu betrachten. Unseres Erachtens kann daher nicht wie bei der GmbH(42) ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass eine Ressortverteilung auch tatsächlich die Gesamtverantwortung und Haftung einzelner Mitglieder des Stiftungsvorstands abschwächt.(43) Beim Vorstand der AG ändert sich die Gesamtverantwortung nur bei Anordnung in der Satzung oder durch den Aufsichtsrat, nicht aber bei eigenmächtiger Geschäftsverteilung.(44) Eine die Haftung reduzierende Ressortverteilung wäre unseres Erachtens demnach auch für den Stiftungsvorstand zulässig und wirksam, bedarf aber einer Ermächtigung in der Stiftungserklärung. Alternativ kann unseres Erachtens einem Organ die Kompetenz der Anordnung einer Ressortverteilung übertragen werden (eine Aufnahme ist unseres Erachtens nur in der Stiftungsurkunde wirksam). Hinzuweisen ist darauf, dass auch eine wirksame Ressortverteilung keine gänzliche Befreiung von der Überwachung des ressortzuständigen Mitglieds nach sich zieht.(45) Spätestens nach Bekanntwerden des Verdachts von Pflichtverletzungen des ressortzuständigen Mitglieds des Stiftungsvorstands sind Maßnahmen zu setzen (etwa Verständigung anderer Organe oder Sonderprüfung nach § 31 PSG); eine Verletzung dieser Pflicht kann einen Abberufungsgrund darstellen.(46) Besonders bei aufrechter Ressortverteilung trifft die Mitglieder des Stiftungsvorstands eine wechselseitige Informationspflicht, deren Verletzung ebenso zur Abberufung führen kann.(47) Sind durch die Pflichtverletzung Schäden entstanden, kommt zudem eine Haftung des Stiftungsvorstands gemäß § 29 PSG in Betracht.

5. Entlastung des Stiftungsvorstands Da eine gesetzliche Regelung zur Entlastung des Stiftungsvorstands fehlt, wird vertreten, dass eine Entlastung des Stiftungsvorstands mit Verzichtswirkung auch dann nicht möglich ist, wenn die Entlastung ausdrücklich in der Stiftungsurkunde vorgesehen wird.(48) Begründend werden insbesondere die Eigentümerlosigkeit der Privatstiftung sowie die zwingende Bestimmung des § 29 PSG angeführt.(49) Die Eigentümerlosigkeit der Privatstiftung kann unseres Erachtens nicht die Zulässigkeit der Entlastung ausschließen, wenn diese dem Stifterwillen entspricht. Vielmehr ist aufgrund der Eigentümerlosigkeit davon auszugehen, dass der Gesetzgeber an eine Regelung zur Entlastung nicht gedacht hat und deshalb eine planwidrige Lücke vorliegt. Auch § 29 PSG kann einer Entlastung nicht entgegenstehen. Die zwingenden Parallelbestimmungen zu § 29 PSG, nämlich §  25 Abs 2 GmbHG und § 84 AktG, schließen eine Entlastung der Geschäftsführung bzw des Vorstands ebenso nicht aus.(50) Die Entlastung darf allerdings nicht zu einer Schädigung der Gläubiger der Privatstiftung führen.(51) Wird dem Aufsichtsrat oder einem Beirat in der Stiftungsurkunde die Kompetenz der Entlastung des Stiftungsvorstands eingeräumt, sind unseres Erachtens keine gegenläufigen Interessen erkennbar, die gegen die Zulässigkeit der Entlastung mit Verzichtswirkung sprechen, sofern dadurch nicht „Ansprüche von Gläubigern verkürzt“ werden.(52) Die Entlastungswirkung erstreckt sich jedoch nur auf erkennbare Ansprüche.(53) Voraussetzung für die Übertragung der Kompetenz auf den Beirat ist daher, dass diesem umfassende Kontroll- und Auskunftsrechte eingeräumt werden.(54) Freilich muss der Beirat damit unseres Erachtens noch nicht aufsichtsratsähnlich sein, weil dafür ein über Kontroll- und Informationsrechte hinausgehender „maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung des

(42) Siehe zur GmbH N. Arnold/Babinek in Gruber/Harrer, GmbHG, § 21 Rz 28. (43) So auch Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 17 Rz 10; H. Torggler, GesRZ 1997, 147; wohl anders Csoklich, RdW 1999, 253 ff. (44) Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5 (2011) § 70 Rz 42 und §§ 77 – 84 Rz 104. (45) Csoklich, RdW 1999, 253 ff. (46) OGH 16. 5. 2001, 6 Ob 85/01w. (47) OGH 26. 3. 2009, 6 Ob 255/08f. (48) N. Arnold, PSG3, § 17 Rz 85; so auch Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 29 Rz 4; Hartlieb/Zollner, Entlastung des Stiftungsvorstands, PSR 2012, 159 (166); H. Torggler, ecolex 1998, 130 ff; Csoklich, RdW 1999, 253 ff. (49) Siehe nur Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 29 Rz 4. (50) Hartlieb/Zollner, PSR 2012, 165. (51) Gellis, GmbHG7 (2009) § 25 Rz 33. (52) Karollus, Gläubigerschutz, 45; so auch K. Wessely in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 25 Rz 32; Ch. Nowotny, Organisation, 170. (53) RIS-Justiz RS0060000. (54) R. Briem, Die Entlastung des Stiftungsvorstandes, in GedS Helbich (2014) 31 (42). 14

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Stiftungsvorstand – wirklich nur ein Ehrenamt? Stiftungsvorstands“ erforderlich ist.(55) Allein die Kompetenz der Entlastung überschreitet unseres Erachtens nicht das Maß der zulässigen Einflussnahme auf den Stiftungsvorstand durch den mehrheitlich mit Begünstigten besetzten Beirat. 6. Checkliste zur Begrenzung des ­Haftungsrisikos Vor Übernahme eines Stiftungsvorstandsmandats empfiehlt es sich unter anderem, die Stiftungserklärung zur Hand zu nehmen und folgende Punkte zu hinterfragen: yyIst der Stiftungszweck als wesentliche Leitlinie für das Handeln des Stiftungsvorstands klar und deutlich formuliert? Sind die Wertigkeiten verschiedener Zwecke durch eine eindeutige Rangordnung untermauert? yySind die Mittel für die Zweckerreichung verständlich dargelegt? Ist ausreichend Flexibilität für die Zukunft gegeben (Stichwort: Substiftung und Substanzverwendung)? yyIst die Umschreibung des Begünstigtenkreises widerspruchsfrei? yyIn welchen Bereichen wird dem Stiftungsvorstand Ermessensspielraum eingeräumt (Vermögensverwaltung)? Hier gilt es, die Business Judgment Rule zu beachten, und die Entscheidungsfindung ist ausreichend zu dokumentieren (Nachweisbarkeit):(56) –– Der Stiftungsvorstand darf sich nicht von sachfremden Interessen leiten lassen.

–– Entscheidungen sind auf Grundlage angemessener Information zu treffen. –– Diese müssen ex ante betrachtet offenkundig dem Wohle der Privatstiftung dienen. –– Der Stiftungsvorstand muss (vernünftigerweise) annehmen dürfen, zum Wohle der Privatstiftung zu handeln. –– Keine Kompetenzüberschreitung; keine Missachtung der Stiftungserklärung (Zweck); kein In-sich-Geschäft. yySind Leitlinien zur Vermögensverwaltung enthalten und sind diese umsetzbar (ausreichend Flexibilität für die Zukunft)? yyGibt es eine klare Regelung zur Vergütung des Stiftungsvorstands? Gibt es eine Grundlage für die Tragung der Kosten einer D&OVersicherung durch die Privatstiftung? yyEntspricht die Stiftungserklärung der aktuellen Judikatur (Stichwort: geheime Organe, nichtige Kompetenzen)? yyFinden sich in der Stiftungserklärung Bestimmungen zu Geschäftsführungsentscheidungen des Stiftungsvorstands und zur Vertretung der Privatstiftung? yyWurden in der Vergangenheit In-sich-Geschäfte abgeschlossen und auch genehmigt? yyIst in der Stiftungserklärung eine Ressortverteilung vorgesehen bzw eine Ermächtigung zu deren Erlassung? yyIst in der Stiftungserklärung die Entlastung des Stiftungsvorstands vorgesehen?

Die Eigentümerlosigkeit der Privatstiftung kann unseres Erachtens nicht die Zulässigkeit der Entlastung ausschließen, wenn diese dem Stifterwillen entspricht.

(55) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13d; so aber R. Briem, Entlastung, 42. (56) Siehe OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 160/15w, wonach die Business Judgment Rule auch im Privatstiftungsrecht ­anwendbar ist.

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Anforderungen für den Zugang zu reglementierten Berufen Leo W. Chini/Andreas Minichberger/Michael Schwingsmehl

Verhältnismäßigkeitsprüfung hinsichtlich der Anforderungen für den Zugang zu reglementierten Berufen, ­insbesondere freien Berufen Der vorliegende Beitrag behandelt die vor Kurzem erlassene Richtlinie (EU) 2018/958 des ­Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. 6. 2018 über eine Verhältnismäßigkeits­ prüfung vor Erlass neuer Berufsreglementierungen, ABl L 173 vom 9. 7. 2018, S 25. 1. Einleitung

Prof. Mag. Dr. Leo W. Chini ist Unternehmer und Honorarprofessor am Institut für KMU-Management sowie Leiter des Forschungsinstituts für Freie Berufe an der Wirtschaftsuniversität Wien. Andreas Minichberger, MSc. ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Forschungsinstitut für Freie Berufe der Wirtschaftsuniversität Wien. Michael Schwingsmehl, MSc. ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Forschungsinstitut für Freie Berufe der Wirtschaftsuniversität Wien. 16

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Am 10. 1. 2017 hat die Europäische Kommission das Dienstleistungspaket präsentiert. Die neuen Maßnahmen umfassten yyReformempfehlungen bei bestimmten regulierten Berufen,(1) yyeinen Richtlinienvorschlag für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung bei zukünftigen Berufsregulierungen,(2) yyeinen Verordnungs- und einen Richtlinienvorschlag zur Einführung einer Elektronischen Europäischen Dienstleistungskarte(3) sowie yyeinen Richtlinienvorschlag zur Reform des Notifizierungsverfahrens.(4) Die Bundeskammer der ZiviltechnikerInnen hat dazu 2017 eine eindeutige Stellungnahme abgegeben: „Mit dem ‚Dienstleistungspaket‘, das die EUKommission im Jänner 2017 vorgestellt hat, versucht diese, den Spielraum der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gestaltung ihrer nationalen Berufsregelungen zu minimieren. Die EU-Kommission greift nationale gesetzliche Bestimmungen, die den Zugang und die Ausübung von Berufen regeln, auch in mehreren Vertragsverletzungsverfahren an. Die EU-Kommission geht davon aus, dass Deregulierung – z.B. von Berufszugangsregeln – zu mehr Wirtschaftswachstum führt. Dieser Glaube wird von manchen WirtschaftswissenschafterInnen geteilt, von anderen – unter Hinweis auf Deutschland, dessen Berufszugangsre-

geln stark reguliert sind und welches ‚dennoch‘ beständig ein sehr hohes Wirtschaftswachstum aufweist – bestritten. Gewiss ist demgegenüber, dass Deregulierung wirtschaftliche Konzen­ trationsprozesse zum Nachteil von Klein- und Mittelbetrieben (KMU) befördert und bewährte Qualitätsstandards, die der Sicherheit und dem Konsumentenschutz dienen, in Frage stellt. Das bewährte System der Berufszugangserfordernisse für ZiviltechnikerInnen garantiert derzeit, dass ZiviltechnikerInnen über das notwendige Knowhow verfügen, um ihre hochkomplexen Dienstleistungen zu erbringen. Diese Dienstleistungen haben direkte Auswirkungen auf Sicherheit und Qualität der gebauten Umwelt.“(5) Eine umfangreiche politische, auf wissenschaftlichen Grundlagen fundierte Diskussion eines von der Europäischen Kommission im Jahre 2017 beschlossenen Dienstleistungspakets, bestehend aus yyeiner neuen Elektronischen Europäischen Dienstleistungskarte, yyeiner Verhältnismäßigkeitsprüfung der nationalen Vorschriften für reglementierte Berufe, yyLeitlinien für nationale Reformen bei der Reglementierung freier Berufe sowie yyeinem verbesserten Meldeverfahren für Entwürfe nationaler Rechtsvorschriften für Dienstleistungen, ist seit 28. 6. 2018, dem Tag der Erlassung der Richtlinie (EU) 2018/958, für die Verhältnismäßigkeitsprüfung beendet.

(1) KOM (2016) 820 endgültig, online abrufbar unter https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/DE/ COM-2016-820-F1-DE-MAIN-PART-1.PDF. (2) KOM (2016) 822 endgültig, online abrufbar unter https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/DE/ COM-2016-822-F1-DE-MAIN-PART-1.PDF. (3) KOM (2016) 823 endgültig, online abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:a67ce9c1d80c-11e6-ad7c-01aa75ed71a1.0020.02/DOC_1&format=PDF; KOM (2016) 824 endgültig, online abrufbar unter https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/DE/COM-2016-824-F1-DE-MAIN-PART-1.PDF. (4) KOM (2016) 821 endgültig, online abrufbar unter https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/DE/ COM-2016-821-F1-DE-MAIN-PART-1.PDF. (5) Siehe https://www.arching.at/aktuelles/parteien_im_check.html. Aufsichtsrat aktuell 6/2018

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Anforderungen für den Zugang zu reglementierten Berufen Der federführende Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz des Europäischen Parlaments hat keine Berichte zur Dienstleistungskarte angenommen. Die Reformen des Nostrifizierungsverfahrens sind noch in Verhandlung. Das Ergebnis der Verhältnismäßigkeitsprüfung unterscheidet sich fundamental vom Richtlinienvorschlag. Damit wurde ein wesentlicher Bereich der Deregulierungsdiskussion dahin gehend beendet, dass Regulatorien dann zulässig sind, wenn sie verhältnismäßig und nicht diskriminierend sind. Nationale Vorschriften für reglementierte Berufe, zu denen auch die freien Berufe zählen, sind somit, sofern sie verhältnismäßig sind, zulässig. Statt der ursprünglich geplanten Kompetenz der Europäischen Kommission zur Prüfung der Regulierungen wurden folgende Regelungen getroffen: yyDie Mitgliedstaaten haben innerhalb von zwei Jahren zu prüfen, ob die bestehenden Regelungen mit der Richtlinie (EU) 2018/958 übereinstimmen. yyEs sind die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit einzuhalten. yyDie Bewertung dafür liegt in der Zuständigkeit des Mitgliedstaates. Er legt fest, welche Berufe wie zu reglementieren sind. yyDer Mitgliedstaat hat die Einhaltung der Verhältnismäßigkeit bei der Einführung und Änderung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu prüfen und zu begründen. yyDie Ergebnisse der Prüfungen können sowohl positiv als auch negativ sein. yyDie Beurteilungen können sich für einzelne Mitgliedsstaaten unterschiedlich darstellen. yyBesondere Bedeutung haben die Gesundheitsberufe. 2. Rechtfertigung durch Ziele des ­Allgemeininteresses Der Zielkatalog, an dem die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist, ist in Art 6 der Richtlinie (EU) 2018/958 enthalten. Im Rahmen des Prüfungsprozesses ist zu prüfen, welche Auswirkungen die Regulatorien auf die folgenden Zielsetzungen haben: yyGründe der öffentlichen Ordnung; yyGründe der öffentlichen Sicherheit; yyGründe der öffentlichen Gesundheit; yysonstige zwingende Gründe des Allgemeininteresses; hierzu zählen etwa die Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts der Systeme der sozialen Sicherung, der Schutz der Verbraucher, der Dienstleistungsempfänger und der Arbeitnehmer, die Wahrung der ge-

ordneten Rechtspflege, die Gewährleistung der Lauterkeit des Handelsverkehrs, die Betrugsbekämpfung und die Verhinderung von Steuerhinterziehung und Steuervermeidung sowie die Sicherstellung einer wirksamen Steueraufsicht, die Verkehrssicherheit, der Schutz der Umwelt und der städtischen Umwelt, die Tiergesundheit, das geistige Eigentum, der Schutz und die Erhaltung des nationalen historischen und künstlerischen Erbes, Ziele der Sozialpolitik und Ziele der Kulturpolitik. 3. Grundsätze Regulatorien sind nur zulässig, wenn sie nicht diskriminierend aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes sind, für die Verwirklichung des angestrebten Ziels geeignet sind und nicht über das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgehen. 4. Prüfungsverfahren Das Prüfungsverfahren ist in Art 4 der Richtlinie (EU) 2018/958 festgelegt und definiert, wie bei der Prüfung vorzugehen ist und welche Kriterien dabei einzuhalten sind: yyDer Umfang der Prüfung steht im Verhältnis zu der Art, dem Inhalt und den Auswirkungen der Vorschrift. yyJede Vorschrift wird von einer Erläuterung begleitet, die so ausführlich ist, dass eine Bewertung der Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ermöglicht wird. yyDie Gründe für die Betrachtung einer Vorschrift als gerechtfertigt und verhältnismäßig werden durch qualitative und – soweit möglich und relevant – quantitative Elemente substanziiert. yyDie Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die Prüfung objektiv und unabhängig durchgeführt wird. yyDie Mitgliedstaaten überwachen nach deren Erlass die Übereinstimmung von neuen oder geänderten Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die den Zugang zu reglementierten Berufen oder deren Ausübung beschränken, mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und tragen Entwicklungen, die nach dem Erlass der betreffenden Vorschriften eingetreten sind, gebührend Rechnung. Im Erwägungsgrund 27 der Richtlinie (EU) 2018/958 sind die dafür erforderlichen Bewertungskriterien angeführt: yyRegelungen in Bezug auf die Organisation des Berufs, 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Nationale Vorschriften für reglementierte Berufe, zu denen auch die freien Berufe zählen, sind, sofern sie verhältnismäßig sind, zulässig.

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Anforderungen für den Zugang zu reglementierten Berufen yydie Pflichtmitgliedschaft in einer Berufsor-

Regulatorien sind nur zulässig, wenn sie nicht diskriminierend aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes sind, für die Verwirklichung des angestrebten Ziels geeignet sind und nicht über das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgehen.

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ganisation, yydie Berufsethik, yydie Überwachung und Haftung, yykontinuierliche Weiterbildung, yyRegistrierungs- oder Genehmigungsregelungen, yyquantitative Beschränkungen, yyspezifische Rechts- und Beteiligungsformen, yygeografische Beschränkungen, yymultidisziplinäre Beschränkungen, yyUnvereinbarkeitsvorschriften, yyAnforderungen an Versicherungsschutz, yyAnforderungen an Sprachkenntnisse, soweit diese zur Ausübung des Berufs notwendig sind, yyfestgesetzte Mindest- und/oder Höchstpreise und yyAnforderungen für die Werbung. Besonders auffallend sind diese Kriterien, die sich an der bisherigen Struktur der Regulatorien orientieren und diese auch ausdrücklich zulassen. 5. Prüffelder der VerhältnismäSSigkeit Die Richtlinie (EU) 2018/958 umfasst zahlreiche Prüffelder, die im Rahmen der Prüfung abzuarbeiten sind. Diese sind in Art 7 der Richtlinie (EU) 2018/958 angeführt: yydie Eigenart der mit den angestrebten Zielen des Allgemeininteresses verbundenen Risiken, insbesondere der Risiken für Dienstleistungsempfänger, einschließlich Verbrauchen, Berufsangehörigen und Dritten; yyob bestehende Regelungen spezifischer oder allgemeiner Art, etwa die Regelungen in Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Produktsicherheit oder des Verbraucherschutzes, nicht ausreichen, um das angestrebte Ziel zu erreichen; yydie Eignung der Vorschriften hinsichtlich ihrer Angemessenheit zur Erreichung des angestrebten Ziels, und ob sie diesem Ziel tatsächlich in kohärenter und systematischer Weise gerecht werden und somit den Risiken entgegenwirken, die bei vergleichbaren Tätigkeiten in ähnlicher Weise identifiziert wurden; yydie Auswirkungen auf den freien Personenund Dienstleistungsverkehr innerhalb der EU, die Wahlmöglichkeiten für die Verbraucher und die Qualität der bereitgestellten Dienstleistungen; yydie Möglichkeit des Rückgriffs auf gelindere Mittel zur Erreichung des im Allgemeininteresse liegenden Ziels; wenn die Vorschriften nur durch den Verbraucherschutz gerechtfertigt sind und sich die identifizierten Risiken auf das Verhältnis

zwischen dem Berufsangehörigen und dem Verbraucher beschränken und sich deshalb nicht negativ auf Dritte auswirken, prüfen die Mitgliedstaaten insbesondere, ob das Ziel durch Maßnahmen erreicht werden kann, die gelinder sind, als die Tätigkeiten vorzubehalten; yydie Wirkung der neuen oder geänderten Vorschriften, wenn sie mit anderen Vorschriften, die den Zugang zu reglementierten Berufen oder deren Ausübung beschränken, kombiniert werden, und insbesondere, wie die neuen oder geänderten Vorschriften kombiniert mit anderen Anforderungen zum Erreichen desselben im Allgemeininteresse liegenden Ziels beitragen und ob sie hierfür notwendig sind; yyder Zusammenhang zwischen dem Umfang der von einem Beruf erfassten oder einem Beruf vorbehaltenen Tätigkeiten und der erforderlichen Berufsqualifikation; yyder Zusammenhang zwischen der Komplexität der betreffenden Aufgaben und der Notwendigkeit, dass diejenigen, die sie wahrnehmen, im Besitz einer bestimmten Berufsqualifikation sind, insbesondere in Bezug auf Niveau, Eigenart und Dauer der erforderlichen Ausbildung oder Erfahrung; yydie Möglichkeit zum Erlangen der beruflichen Qualifikation auf alternativen Wegen; yyob und warum die bestimmten Berufen vorbehaltenen Tätigkeiten mit anderen Berufen geteilt oder nicht geteilt werden können; yyder Grad an Autonomie bei der Ausübung eines reglementierten Berufs und die Auswirkungen von Organisations- und Überwachungsmodalitäten auf die Erreichung des angestrebten Ziels, insbesondere wenn die mit einem reglementierten Beruf zusammenhängenden Tätigkeiten unter der Kon­ trolle und Verantwortung einer ordnungsgemäß qualifizierten Fachkraft stehen; yydie wissenschaftlichen und technologischen Entwicklungen, die die Informationsasymmetrie zwischen Berufsangehörigen und Verbrauchern tatsächlich abbauen oder verstärken können. Diese Prüffelder sind komplex abgehandelt. Es entsteht damit die Frage, inwieweit eine qualitative und quantitative Bewertung des einzelnen Prüffeldes überhaupt möglich ist. Die Komplexität wird jedenfalls dazu beitragen, dass ein internationaler Vergleich zwischen den Mitgliedstaaten nur bedingt möglich ist. Dadurch, dass der einzelne Mitgliedstaat selbst das angemessene Regulierungsniveau bestimmt, werden manche weniger strenge Bestimmungen erlassen als andere. In der Richtlinie (EU) 2018/958 ist allerdings deutlich ausgeführt, dass unterschiedlich strenge Bestimmungen nicht dazu

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Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichtspflichten führen, dass strengere Bestimmungen unverhältnismäßig und daher mit dem Unionsrecht unvereinbar sind. 6. Umsetzung Die Mitgliedstaaten nehmen die Prüfungen spätestens bis zum 30. 7. 2020 vor. Dabei ist zu beachten, dass die Prüfungsergebnisse zu begründen sind. Die Mitgliedstaaten informieren die Europäische Kommission über wichtige nationale Maßnahmen im Zusammenhang mit der Richtlinie (EU) 2018/958. Die Europäische Kommission legt dem Europäischen Parlament und dem Rat zunächst bis zum 18. 1. 2024 einen Bericht über Durchführung und Wirksamkeit der Richtlinie (EU) 2018/958 vor. Danach ist alle fünf Jahre ein Bericht zu erstellen.

7. Zusammenfassung Die umfassende Diskussion hat gezeigt, dass reine Deregulierungsmaßnahmen von der Europäischen Kommission nicht durchsetzbar waren, weil zahlreiche empirische Untersuchungen, darunter auch die des Forschungsinstituts für Freie Berufe an der Wirtschaftsuniversität Wien, gezeigt haben, dass Regulierungen zen­ trale positive Effekte für die Konsumenten aufweisen.(6) Daher wurde auch in der Richtlinie (EU) 2018/958 die hohe Bedeutung der Regulierung der Gesundheitsberufe ausdrücklich hervorgehoben. Die Deregulierungsdiskussion wurde somit richtigerweise in den Bereich der Diskussion einer optimalen Regulierung verlagert. Es wird nun die Aufgabe, insbesondere auch der freien Berufe, sein, ihre Regulatorien hinsichtlich des Kriteriums der Verhältnismäßigkeit zu prüfen und zu argumentieren.

(6) Siehe http://ec.europa.eu/growth/content/effects-reforms-regulatory-requirements-access-professions-countrybased-case-studies-0_en.

Josef Baumüller

Auswirkungen der nichtfinanziellen ­Berichtspflichten auf die Aufsichtsrats­ tätigkeit Ausgewählte Fragestellungen von bislang unterschätzter Bedeutung Die Bedeutung des Ende 2016 in Kraft getretenen Nachhaltigkeits- und Diversitätsverbesse­ rungsgesetzes (NaDiVeG), BGBl I 2017/20, reicht weit über jene Berichtspflichten hinaus, die nunmehr in Form von nichtfinanziellen Erklärungen bzw nichtfinanziellen Berichten von Unter­ nehmen zu erfüllen sind. Weitergehend wurden dadurch grundlegende Fragen der Corporate Governance adressiert und teilweise einer Neubeurteilung unterzogen.(1) Hiervon ist insbeson­ dere der Aufsichtsrat in puncto seiner Rolle und Aufgaben betroffen. Nachdem im Schrifttum bisher das Augenmerk auf seine aus dem NaDiVeG folgenden (auch: laufenden) Prüf- und Be­ richtspflichten gegenüber der Hauptversammlung gelegen war,(2) betrachtet der nun folgen­ de Beitrag solche Aspekte, die bisher weniger Aufmerksamkeit erhalten haben, die aber von potenziell gleich weitreichender Bedeutung für die Praxis sind. Diese erfahren durch jüngste Regulierungsbestrebungen seitens der Europäischen Kommission zum Teil einen weiteren Be­ deutungsgewinn. 1. Einführung Das Thema der Nachhaltigkeit in all ihren Ausprägungen (auch als sustainability, corporate social responsibility, environmental social

and governance factors management oder tripple bottom line)(3) hat in den vergangenen 50 Jahren einen beträchtlichen Bedeutungsgewinn erfahren. Innerhalb der EU lässt sich dies besonders deutlich seit der Jahrtausendwende be-

(1) ZB Baumüller, Aufstellungs- und Offenlegungsfristen für den nichtfinanziellen Bericht, RWZ 2017, 299 (302). (2) Dazu ausführlich Baumüller, Prüfung der nichtfinanziellen Berichterstattung durch den Aufsichtsrat, Aufsichtsrat aktuell 3/2018, 7. (3) Grundlegend Baumüller, Corporate Social Responsibility (CSR), SWK 20/21/2015, 983. 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Mag. (FH) Josef ­Baumüller ist Mitarbeiter an der Wirtschaftsuniversität Wien und am Controller Institut in Wien und Tulln an der Donau. Er lehrt zudem an der Universität Wien und weiteren Hochschulen. 19

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Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichtspflichten

Das Thema der Nachhaltigkeit in all ihren Ausprägungen hat in den vergangenen 50 Jahren einen beträchtlichen Bedeutungsgewinn erfahren.

obachten, nach der die Europäische Kommission zahlreiche Diskussions- und Strategiepapiere zu diesem Thema veröffentlichte. Im Nachgang der sogenannten Finanz- bzw Wirtschaftskrise 2008/2009 hat diese Entwicklung sogar noch an Nachdruck gewonnen und die Bemühungen wurden intensiviert, mit einem vorläufigen Höhepunkt in Form der 2014 beschlossenen Richtlinie 2014/95/EU,(4) deren Umsetzung in Form des NaDiVeG zuletzt zahlreiche Unternehmen intensiv beschäftigte. Doch steht diese Regulierung nicht für sich alleine. Erst in Verbindung mit einer Vielzahl an weiteren Regulierungsvorhaben der jüngeren Vergangenheit offenbart sich die gesamthafte Bedeutung dieser Entwicklung hin zu einer nachhaltigeren Wirtschaftsordnung.(5) Hiervon mittelbar oder unmittelbar betroffen ist der größte Teil der Unternehmen innerhalb der EU, von denen ein entsprechendes Umdenken gefordert wird. Und auch die diese umschließenden Kapitalmärkte wie die Zivilgesellschaft im weiteren Sinn spielen hierbei eine wichtige Rolle. Dies baut nicht zuletzt Druck auf eine Vielzahl an Akteuren in diesen Unternehmen und Systemen auf. Die Richtlinie 2014/95/EU, die dennoch unzweifelhaft das gegenwärtige Herzstück dieser Entwicklung darstellt, verfolgt den Ansatz, die Verantwortung für nachhaltiges Handeln bei den Unternehmen selbst zu verorten und innerhalb dieser die Rolle des Aufsichtsrats zu betonen. Deutlich tritt dies in puncto Prüfpflichten für die nichtfinanzielle Berichterstattung zutage, die (fast)(6) zur Gänze bei diesem verankert wurden. Selbst auf freiwilliger Basis hinzugezogene Prüfungsdienstleister vermögen es gegenwärtig nicht, auf Grundlage der vorherrschenden Prüfungsmethoden ein Abwälzen dieser Verantwortlichkeiten zu ermöglichen.(7) Und weitergehend machen es seine laufenden Kontrollpflichten bereits unabdinglich, dass sich der Aufsichtsrat intensiv mit den relevanten Berichts- und (noch viel wichtiger) den Managementprozessen zu Nachhaltigkeitsbelangen befasst. Dies verändert nicht zuletzt das Rollenprofil für Aufsichtsratsmitglieder.(8)

Abseits davon wirkt sich jedoch noch eine Vielzahl an weiteren Aspekten dieser Entwicklung auf die gegenwärtigen und zukünftigen Aufgaben des Aufsichtsrats aus. Auch wenn sie im Schrifttum bisher vergleichsweise wenig Beachtung erfahren haben, sind sie für die hiervon Betroffenen keinesfalls von geringerer Bedeutung. Dies betrifft einerseits Fragen in Verbindung mit der Entlastung des Aufsichtsrats und damit der Beurteilung, inwieweit er seinen Verantwortlichkeiten im Hinblick auf die nichtfinanzielle Leistung des Unternehmens und alle begleitenden (Berichts-)Pflichten entsprochen hat. Andererseits steht insbesondere eine seiner Kernaufgaben im Fokus zukünftiger regulatorischer Entwicklungen, nämlich die Ausgestaltung angemessener(9) Vorstandsvergütungssysteme. Dies soll daher im Folgenden näher betrachtet werden. 2. Zu Fragen betreffend die ­Entlastung des Aufsichtsrats Besondere Aufmerksamkeit haben im Schrifttum bisher die Bestimmungen zu die nichtfinanziellen Berichtspflichten begleitenden Haftungs- und Strafbestimmungen, mit denen sich Vorstand und Aufsichtsrat konfrontiert sehen, erhalten.(10) Jedoch gestaltet sich dieses Drohpotenzial abseits der Sanktionen im Falle einer verspäteten Offenlegung (§ 283 UGB) äußerst abstrakt. Gerade die Anforderungen, die an eine bilanzstrafrechtliche Sanktionierung im Sinne der §§ 163a ff StGB zu legen sind, werden im Kontext der nichtfinanziellen Berichterstattung praktisch schwer zum Greifen kommen. Mit größerer Sorge scheint demgegenüber in der Praxis für viele Aufsichtsratsmitglieder die Frage verbunden zu sein, welche Konsequenzen sich aus den nichtfinanziellen Berichtspflichten für die Entlastung des Vorstands und auch ihre eigene Entlastung ergeben können. Die wohl wichtigste Rahmenbedingung, die hierbei zu berücksichtigen ist, ist jene des weitreichenden Ermessensspielraums, der den Eigentümern des Unternehmens dabei offensteht. Dazu resümiert E. Gruber: „Bei der Entscheidung über die Ertei-

(4) Richtlinie 2014/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 10. 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, ABl L 330 vom 15. 11. 2014, S 1. (5) Ebenso Böcking/Bundle/Althoff/Hanke/Wirth/Schmid/Hönsch/Fischer/Kaspar/Meier/Reich/Stüwe, Vorstands­ vergütung im Dax, MDax, SDax und TecDax 2014 – 2016, Der Konzern 2017, 524 (531). (6) Siehe zu dieser Einschränkung weiterführend Baumüller/Follert, Fragen zur nichtfinanziellen Berichterstattung aus Sicht des Abschlussprüfers, WPg 2018, 1205. (7) Weiterführend bereits Baumüller, Aufsichtsrat aktuell 3/2018, 9. (8) Ausführlich Frey/Baumüller, Nachhaltigkeitsberichterstattung rückt in die Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat, Aufsichtsrat aktuell 1/2017, 7 (13 ff). (9) Zur generellen Problematik in Verbindung mit dieser Wertung nur Lücke, Die Angemessenheit von Vorstandsbezügen, NZG 2005, 692. (10) ZB Baumüller, Nichtfinanzielle Berichterstattung und Bilanzstrafrecht, GesRZ 2017, 243. 20

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Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichtspflichten lung oder Verweigerung der Entlastung kommt der Hauptversammlung ein weitgehendes ... Ermessen zu ... Die Entlastung kann auch dann verweigert werden, wenn Vorstand und Aufsichtsrat in jeder Hinsicht pflichtgemäß gehandelt haben, aber die Aktionäre mit dem wirtschaftlichen Erfolg der Verwaltung nicht zufrieden sind. Umgekehrt steht der Entlastung nicht entgegen, dass der Vorstand oder der Aufsichtsrat einzelne Pflichtverstöße zu verantworten haben. Die Hauptversammlung urteilt hier nicht über Gesetzes- und Satzungskonformität der Verwaltung, sondern billigt diese als ‚im Großen und Ganzen‘ rechtmäßig. Nur bei besonders gravierenden Vorwürfen, angesichts deren kein vernünftiger Aktionär die Verwaltung entlasten würde, etwa bei Verstößen gegen gesetzliche Kardinalpflichten oder bei kriminellen Handlungen von Verwaltungsmitgliedern, ist eine Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit anzunehmen, die einer Entlastung entgegensteht.“(11) Hieraus ist zunächst jener Fall ableitbar, der gegenwärtig das größte Gefahrenpotenzial für den Aufsichtsrat in puncto Entlastung in sich trägt: Es werden eine nichtfinanzielle Erklärung bzw ein nichtfinanzieller Bericht vorgelegt, deren bzw dessen Inhalte oder darin ausgewiesenen erzielten Ergebnisse von den Eigentümern des Unternehmens als nicht adäquat erachtet werden, beispielsweise weil wichtige Belange aus Sicht der Eigentümer nur unzureichend beleuchtet werden, der Kreis der einbezogenen Unternehmen(steile) unvollständig ist oder die sachgerechten Darstellungen ein Bild über die Unternehmensleistung offenbaren, das nicht im Einklang mit den Vorstellungen der Eigentümer ist. In diesen Fällen hat der Aufsichtsrat hinsichtlich seiner (auch laufenden) Kontrollpflichten versagt. Um dies zu verhindern, ist er gut beraten, sich des Herzstückes der nichtfinanziellen Berichterstattung im besonderen Maß anzunehmen, das heißt des Stakeholder-Dialogs, der letztlich die Relevanz der Berichtsinhalte und eine entsprechende Lenkung der Aufmerksamkeit von Vorstand und Aufsichtsrat bezweckt.(12) Dies gilt für den Prozess der Aufstellung gleichermaßen wie für die Berichterstattung hierüber,

um ihn auch den Berichtsadressaten gegenüber entsprechend nachvollziehbar zu belegen. Nicht erforderlich ist es – prima facie überraschenderweise –, dass die Berichterstattung selbst bis zur auf das abgeschlossene Geschäftsjahr folgenden Hauptversammlung bereits vorliegt. Bei Ausübung des Wahlrechts in § 243b Abs 6 bzw § 267a Abs 6 UGB steht dem berichtspflichtigen Unternehmen eine erweiterte Aufstellungsfrist offen. Wird hiervon Gebrauch gemacht, liegt eben kein Verstoß gegen die Verpflichtungen von Vorstand und Aufsichtsrat zum Zeitpunkt des Entlastungsbeschlusses vor. Vielmehr kann es im Sinne der gesetzgeberischen Intention, die dem Wahlrecht zugrunde liegt, sogar eine sorgfaltsmäßige Entscheidung der Unternehmensorgane sein, entsprechend Zeit in die Qualität der Berichterstattung zu investieren, um die Erfüllung aller (weitreichenden) gesetzlichen Anforderungen sicherzustellen.(13) Dies ist insofern zu betonen, als dieser Aspekt zuletzt in der Literatur besonders umstritten war.(14) Eine ausreichende Basis für die notwendige (!) Verwehrung einer Entlastung im Rahmen der Hauptversammlung aufgrund einer Nichtvorlage einer nichtfinanziellen Berichterstattung ist damit praktisch nur in der (unwahrscheinlich wirkenden) Konstellation gegeben, wenn der Lagebericht keine nichtfinanzielle Erklärung enthält und die Unternehmensvertreter auch deutlich zu erkennen geben, dass sie ihren Berichtspflichten im Folgenden nicht nachkommen werden.(15) Freilich, und dies bleibt aus Sicht von Vorstand und Aufsichtsrat gleichermaßen das zentrale Risiko: Es bleibt den Eigentümern dennoch unbenommen, trotzdem von einer Entlastung Abstand zu nehmen, da sie beispielsweise auf die inhaltlichen Ergebnisse der nichtfinanziellen Berichterstattung warten wollen. Dies ist jedoch ein Problem, das mehr faktischen denn rechtlichen Problemen geschuldet ist und somit allenfalls im Einzelfall eine sorgfältige Abwägung der Handlungsoptionen in puncto Berichterstattung sowie eine klare Kommunikation bereits im Hinblick auf den Jahresfinanzkalender des Unternehmens bedingt.(16)

Besondere Aufmerksamkeit haben im Schrifttum bisher die Bestimmungen zu die nichtfinanziellen Berichtspflichten begleitenden Haftungs- und Strafbestimmungen, mit denen sich Vorstand und Aufsichtsrat konfrontiert sehen, erhalten.

(11) E. Gruber in Doralt/Novotny/Kalss, AktG2 (2012) § 104 Rz 64; gleichsinnig S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG5 (2011) § 104 Rz 28. (12) Dazu weiterführend Baumüller/Nguyen, Zur Operationalisierung des Wesentlichkeitsgrundsatzes im Rahmen der nichtfinanziellen Berichterstattung, PiR 2018, 197. (13) Dazu weiterführend Baumüller, RWZ 2017, 299 ff. (14) Zusammenfassend Baumüller, Nochmals: Aufstellungs- und Offenlegungspflichten für den nichtfinanziellen Bericht, ecolex 2018, 477; kontrovers, im Ergebnis aber als nicht stimmig bzw schlüssig abzulehnen demgegenüber Lindbauer, Auslegungsfragen zur nichtfinanziellen Berichterstattung nach dem NaDiVeG, RWZ 2018, 12; Ziskovsky, Neunmonatige Aufstellungsfrist für den nichtfinanziellen Bericht? RWZ 2018, 206. (15) Als weiteres Risiko ist allerdings auch darauf hinzuweisen, dass selbst der Kreis der berichtspflichtigen Unternehmen durch § 243b Abs 1 bzw § 267a Abs 1 UGB nicht vollends schlüssig abgegrenzt ist und Auffassungsunterschiede möglich sind, ob bzw wann eine Berichtspflicht überhaupt vorliegt; dazu Baumüller, Zum Anwendungsbereich der nichtfinanziellen Berichterstattung, SWK 9/2018, 461; siehe hierzu aber bereits die Ausführungen zu inhaltlichen Kritikpunkten an der Berichterstattung. (16) Dazu bereits Baumüller, Nichtfinanzieller Bericht, SWK 35/2017, 1512. 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichtspflichten

Die Ausgestaltung angemessener Vergütungssysteme für die Remuneration des Vorstands zählt zweifellos zu den wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrats, dies in rechtlicher wie schon in betriebswirtschaft­ licher Hinsicht.

Für die hieran knüpfende Anfechtung eines einmal gefassten Entlastungsbeschlusses bietet sich in den Grenzen des § 195 AktG nur wenig Anwendungsgebiet. Als wichtigste Anwendungsfälle erscheinen: yyEin berichtspflichtiges Unternehmen kommt seiner Pflicht nicht nach, eine nichtfinanzielle Erklärung bzw einen nichtfinanziellen Bericht zu erstellen. Wird ein solcher Bericht für das vergangene Geschäftsjahr nicht bis zur darauffolgenden Jahreshauptversammlung vorgelegt, kann sich das Unternehmen aber noch immer auf die aus dem Gesetzestext ableitbare Aufstellungsfrist von bis zu neun Monaten berufen. Eine Anfechtung ist dann allerdings möglich bzw sogar geboten, wenn diese Aufstellung nicht innerhalb dieser Frist erfolgt. Das heißt, eine endgültige Beurteilung, ob ein solcher Anfechtungsgrund vorliegt, wird mitunter erst mit großer zeitlicher Verzögerung möglich sein. yyDie vorgelegte nichtfinanzielle Erklärung bzw der nichtfinanzielle Bericht erweisen sich (im Falle der späteren Vorlage bzw aufgrund eines veränderten Wissensstands im Nachhinein) als unrichtig. Dies kann insbesondere dann bedeutsam sein, wenn sich diese Unrichtigkeit auf eine Unvollständigkeit, das heißt auf das Fehlen wesentlicher Inhalte zurückführen lässt. Da diese Beurteilung, welche Inhalte potenziell berichtsrelevant sind, jedoch letztlich auf einer weitreichenden Ermessensentscheidung fußt, die vom Vorstand auszuüben und vom Aufsichtsrat zu prüfen ist,(17) kann sich hier der notwendige Nachweis eines entsprechend gravierenden Gesetzesverstoßes als besonders schwierig erweisen.(18) Dies zeigt wieder für den dargestellten Diskussionspunkt der angemessenen Aufstellungsfrist für den nichtfinanziellen Bericht: Es ist für den Aufsichtsrat im Hinblick auf seine Entlas-

tung sogar risikominimierend, diesen erst nach der auf den Berichtsstichtag unmittelbar folgenden Jahreshauptversammlung vorzulegen, dafür in einer entsprechend fundierten Qualität. Ein überhastet abgeschlossener Bericht, mit dem Vorstand und letztlich auch Aufsichtsrat ihren Berichtspflichten vermeintlich bestmöglich nachzukommen trachten, der dafür aber inhaltliche Lücken oder sonstige Unrichtigkeiten in Kauf nimmt, macht diese demgegenüber angreifbar. Dies ist insofern zu betonen, als die Rückschau auf die erste NaDiVeG-Berichtssaison den Schluss nahelegt, dass dahin gehend wenig ratsame Priorisierungen von Unternehmen bzw ihren Führungs- und Aufsichtsorganen häufig vorgenommen wurden.(19) Wie schon zuvor dargelegt, ist auch diesfalls die Beauftragung eines externen Dienstleisters mit der Durchführung einer Prüfung der Inhalte der nichtfinanziellen Berichterstattung, zumindest in der gegenwärtig vorherrschenden Form,(20) keine Lösung, um Anfechtungsrisiken zu minimieren. Hierfür wären nämlich strenge Maßstäbe an Umfang und Tiefgang der vorzunehmenden Prüfungshandlungen zu stellen, die im Moment von der Praxis nicht erfüllt werden (können).(21) Der Aufsichtsrat ist in diesem Punkt also primär aufgefordert, selbst den notwendigen Aufbau von Kapazität und Know-how vorzunehmen,(22) um seinen Pflichten nachweislich zu entsprechen.(23) 3. Zu Fragen betreffend die ­Ausgestaltung der Vorstands­ vergütung 3.1. Nachhaltigkeit in der Vorstands­ vergütung de lege lata Die Ausgestaltung angemessener Vergütungssysteme für die Remuneration des Vorstands zählt zweifellos zu den wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrats, dies in rechtlicher wie

(17) Hinzuweisen ist hier etwa auch auf die mögliche Rolle des – für sich genommen bereits reichlich unklaren – Wahlrechts zur Unterlassung von Angaben in § 243b Abs 4 bzw § 267a Abs 4 UGB; dazu Baumüller in Bertl/ Fröhlich/Mandl, Handbuch Rechnungslegung I (2018) § 243b UGB Rz 66 ff. (18) Hecker/Bröcker, Die CSR-Berichtspflicht in der Hauptversammlungssaison 2018, AG 2017, 761 (770); weiters E. Gruber in Doralt/Novotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz 64. (19) Zu diesbezüglichen Befunden Baumüller/Wala, Erste Befunde zur Umsetzung der nichtfinanziellen Berichterstattung in Österreich, CFO aktuell 2018, 157 (158). (20) Baumüller/Wala, CFO aktuell 2018, 159; Kotz/Graschitz, Internationale und nationale Standards zur Durchführung von Nachhaltigkeitsberichtsprüfungen, RWZ 2018, 372. (21) Weiterführend Baumüller, Aufsichtsrat aktuell 3/2018, 13 f; zu grundlegenden Problemen weiters Baumüller, Zur Entwicklung berufsständischer Leitlinien für die Prüfung von „Nachhaltigkeitsberichten“, VWT 2018, 300; Baumüller/Follert, Neue Leitlinien für die Prüfung der nichtfinanziellen Berichterstattung in Österreich, IRZ 2018, 549. (22) Für Beispiele hierzu A. Haller/St. Gruber, Aufnahme nichtfinanzieller Informationen in die Lageberichterstattung, KoR 2018, 474 (481 ff). (23) Dies gilt auch hinsichtlich des differenzierten Umgangs mit Leitlinien und ähnlichen Verlautbarungen, die – nicht frei von eigenen Interessen – von dritter Seite zur Verfügung gestellt werden; dazu bereits Baumüller, Wer profitiert von der Neufassung der AFRAC-Stellungnahme zur UGB-Lageberichterstattung? VWT 2018, 54. 22

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Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichtspflichten schon in betriebswirtschaftlicher Hinsicht.(24) Ob der Schwierigkeiten, mit denen sich dieser dabei konfrontiert sieht, wird hier in der Literatur allerdings auch von einer „Dauerbaustelle“ gesprochen.(25) Dazu trug die Vielzahl an Normierungen und vor allem Restriktionen bei, die in der jüngeren Vergangenheit erlassen wurden. Neben der Festlegung der Höhe, der Zusammensetzung sowie der Variabilität der Bezüge kommt im letztgenannten Fall insbesondere der Wahl angemessener Bemessungsgrößen für die Vergütungshöhe entscheidende Bedeutung zu. Hierbei ist eine Kombination finanzieller und nichtfinanzieller, qualitativer Aspekte denkbar. Die Leitlinie für die konkrete Ausgestaltung enthält § 78 Abs 1 Satz 1 AktG: „Der Aufsichtsrat hat dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder ... langfristige Verhaltensanreize zur nachhaltigen Unternehmensentwicklung setzen.“ In diesem Sinn weiter präzisiert wird die Passage durch C-Regel 27 des Österreichischen Corporate Governance Kodex. Das Wort „nachhaltig“ ist in diesem Kontext jedoch nach der bisherigen herrschenden Meinung nicht im Sinne von corporate social responsibility verstanden worden, sondern adressiert die (zukünftige) wirtschaftliche Lage des Unternehmens. Es impliziert damit primär die Verwendung von Mechanismen wie mehrjährigen Bemessungsgrundlagen. Diese werden zumeist finanziell orientiert verstanden oder aber sie umfassen solche nichtfinanziellen Belange, die (als Vorsteuerungsgrößen) unmittelbar damit in Verbindung zu bringen sind (zB Marktanteile, Kundenzahlen).(26) Freilich steht dies aber auch nicht einer Heranziehung weitergehender Bemessungsgrundlagen entgegen, die stärker im Einklang mit dem Verständnis von Nachhaltigkeit im Sinne von corporate social responsibility stehen.(27) Dies wird insbesondere dann umso relevanter,

je klarer hier ein Zusammenhang mit der (zukünftigen) Vermögens-, Finanz- und Ertragslage eines Unternehmens gesehen wird, wie es eine Leitidee hinter dem NaDiVeG darstellt.(28) Durch das NaDiVeG wurde in diese gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht eingegriffen. Dennoch fanden sich in der Literatur bereits früh Empfehlungen, die ein diesbezügliches Handeln nahelegten. ZB nannte EY als damit verbundene „Kernfrage für den Aufsichtsrat“: „Enthalten die Zielvorgaben des Vorstands nichtfinanzielle [im Sinne des NaDiVeG-Verständnisses] Leistungskennzahlen und werden diese bei der Vergütung berücksichtigt?“(29) Diese vergleichsweise weitreichende Forderung liegt zunächst im Umstand begründet, dass durch das NaDiVeG sehr wohl die gesetzlichen Sorgfaltspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat erweitert wurden und diese zu einer stärkeren Betonung von Nachhaltigkeitsagenden führten.(30) Die Notwendigkeit einer aktiven Auseinandersetzung im Sinne von Steuerung der damit verbundenen Belange unterstreichen insbesondere auch die Berichtspflichten in § 243b Abs 3 bzw § 267a Abs 3 UGB, welche die eingerichteten (oder erst einzurichtenden) Managementkonzepte adressieren.(31) Diese entsprechend in den Vergütungssystemen zu reflektieren trägt zu deren Wirksamkeit nach innen wie zur Glaubwürdigkeit in der Kommunikation nach außen bei.

Die Generalnorm für die (zukünftige) Ausgestaltung der Vergütungspolitik enthält Art 9a Abs 6 Unterabs 1 Satz 1 der geänderten Aktionärsrechte-Richtlinie.

3.2. Nachhaltigkeit in der Vorstands­ vergütung de lege ferenda Diesbezüglich sind es aber weiterführende Regulierungen auf EU-Ebene, die dem Thema Nachdruck und Handlungsbedarf verleihen.(32) Im Mai 2017 beschlossen das Europäische Parlament und der Rat die Änderung der sogenannten Aktionärsrechte-Richtlinie,(33) deren Umsetzung

(24) Bereits Baumüller/Sopp, Ausgestaltung von Vorstandsvergütungssystemen – Herausforderungen für den Aufsichtsrat, Aufsichtsrat aktuell 5/2011, 20. (25) So G. Schima, Vorstandsvergütung als Corporate-Governance-Dauerbaustelle, in Schenz/Eberhartinger, ­Corporate Governance in Österreich (2012) 246. (26) Für Deutschland zusammenfassend Velte, Aktionärsvotum zur Vergütung (Say on Pay), StuB 2017, 489 (491); für Österreich ausführlich Sopp, Nachhaltige Managementvergütungssysteme und Berichterstattung im Vergleich zwischen Österreich und Deutschland unter Gegenüberstellung der ATX-Unternehmen mit den DAXUnternehmen, RWZ 2012, 70 (74). (27) Siehe etwa auch Wendt in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat2 (2016) § 20 Rz 46 ff. (28) Dazu bereits deutlich Rz 71 der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 6. 2 2013 zur sozialen Ver­ antwortung der Unternehmen: Förderung der Interessen der Gesellschaft und ein Weg zu einem nachhaltigen und integrativen Wiederaufschwung (2012/2097(INI)), ABl C 24 vom 22. 1. 2016, S 33. (29) EY, Board Agenda 2017 (2016) 15, online abrufbar unter https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY_ Board_Agenda_2017/$FILE/Board%20Agenda%202017_WEB.pdf. (30) Siehe auch Thurnher/Meusburger-Hammerer, Soziale Verantwortung der Unternehmen durch Bilanzrecht? GesRZ 2017, 167. (31) Frey/Baumüller, Aufsichtsrat aktuell 1/2017, 9. (32) Dazu bereits Wendt in Kalss/Kunz, Handbuch2, § 20 Rz 69. (33) Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 5. 2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl L 132 vom 20. 5. 2017, S 1. 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichtspflichten

Der Richtlinie 2014/95/EU, welche die europarecht­ liche Grundlage des ­NaDiVeG darstellt, und der zuvor in ihrem Licht behandelten geänderten Aktionärsrechte-Richtlinie folgte zwischenzeitlich eine Vielzahl an weiteren Bemühungen vonseiten der Europäischen Kommission.

bis Mitte 2019 vorgesehen ist. Ein wesentliches Ziel dieser Richtlinie ist es, „die finanzielle und nicht-finanzielle Leistung von Gesellschaften zu verbessern“, Letzteres – in klarer Anknüpfung an die Zielsetzungen, die bereits der Richtlinie 2014/95/EU zugrunde lagen – „einschließlich hinsichtlich ökologischer, sozialer und GovernanceFaktoren, insbesondere nach Maßgabe der von den Vereinten Nationen unterstützten Grundsätze für verantwortungsvolle Investitionen.“(34) Als wichtiges Instrument dafür erachtete der europäische Gesetzgeber eine weitergehende Regulierung der Vergütungspolitik von Unternehmen. Den Leitgedanken dieser Neuregelung enthalten die Erwägungsgründe: „Die Vergütungspolitik sollte zu der Geschäftsstrategie, den langfristigen Interessen und der Tragfähigkeit der Gesellschaft beitragen und nicht gänzlich oder hauptsächlich an kurzfristige Ziele geknüpft sein. Die Leistung von Mitgliedern der Unternehmensleitung sollte anhand sowohl finanzieller als auch nicht-finanzieller Kriterien, gegebenenfalls einschließlich ökologischer, sozialer und GovernanceFaktoren, bewertet werden.“(35) Hier sticht freilich die Vagheit der verwendeten Begrifflichkeiten heraus und wie schon im nationalen Rahmen scheint primär an die wirtschaftliche Lage des berichtenden Unternehmens gedacht zu sein. Das Wort „gegebenenfalls“ legt weiters prima facie eine Abschwächung nahe. Dennoch: Im Lichte der zuvor zitierten Ausführungen in den Erwägungsgründen und der dort hergestellten Nachhaltigkeitsbezüge ist letztlich eine abweichende Auslegung denkbar bzw sogar zweckmäßig. Hierauf weisen erste Stimmen aus der Literatur hin, die aus dem Richtlinientext zumindest eine faktische Verpflichtung zur Integration nichtfinanzieller Belange im Sinne des NaDiVeG in die Vergütungssysteme ableiten (zumindest für die Unternehmen, die vom N ­ aDiVeG betroffen sind, unmittelbar oder auch in wesentlichem Umfang mittelbar).(36) Dies kann beispielsweise in Form konkreter Zielgrößen für die Bemessung variabler Vergütungsbestandteile geschehen (zB Zielwerte im Bereich Personalfluktuation, Reduktion von CO2-Emissionen). Ebenso sind aber auch Bezugsgrößen denkbar, die stärker qualitativ orientiert auf die Umsetzung von Projekten und Prozessen im Nachhaltigkeitsbereich zielen. Die Generalnorm für die (zukünftige) Ausgestaltung der Vergütungspolitik enthält Art 9a Abs 6 Unterabs 1 Satz 1 der geänderten Aktionärsrechte-Richtlinie: „Die Vergütungspolitik

fördert die Geschäftsstrategie, die langfristigen Interessen und die langfristige Tragfähigkeit der Gesellschaft und erläutert, wie sie das tut.“ Konkrete Anforderungen, welche die Verbindung zu den nichtfinanziellen Belangen im Sinne des NaDiVeG weiter betonen, enthalten die folgenden Unterabsätze: yy„In der Vergütungspolitik wird erläutert, wie die Vergütungs- und Beschäftigungsbedingungen der Beschäftigten der Gesellschaft in die Festlegung der Vergütungspolitik eingeflossen sind.“ yy„In der Politik werden die finanziellen und die nicht finanziellen Leistungskriterien, einschließlich gegebenenfalls der Kriterien im Zusammenhang mit der sozialen Verantwortung der Gesellschaften, angegeben, und es wird erläutert, inwiefern sie die Ziele nach Unterabsatz 1 [der Generalnorm] fördern und mit welchen Methoden festgestellt werden soll, inwieweit die Leistungskriterien erfüllt wurden.“ Begleitend dazu sieht Art 9b der geänderten Aktionärsrechte-Richtlinie erweiterte Berichtspflichten in Verbindung mit der Vergütungspolitik vor, die wiederum Implikationen für die materielle Ausgestaltung von Vergütungssystemen in sich tragen. Dies umschließt gemäß Abs 1 lit a leg cit „eine Erläuterung, wie die Gesamtvergütung der angenommenen Vergütungspolitik entspricht, einschließlich der Frage, wie sie die langfristige Leistung der Gesellschaft fördert, und Angaben dazu, wie die Leistungskriterien angewendet wurden“. Hier wird also ebenso die Auseinandersetzung mit nichtfinanziellen Belangen im Sinne des NaDiVeG (hinsichtlich der zu fördernden Leistung wie der angewandten Leistungskriterien) Relevanz und damit Nachdruck für die berichtspflichtigen Unternehmen erlangen. Sowohl hinsichtlich der materiellen Ausgestaltung der Vergütungspolitik als auch der Berichterstattung hierüber gewinnt darüber hinaus ein Aspekt für die Aufsichtsratstätigkeit an weiterer Bedeutung, nämlich jener der inhaltlichen Konsistenz mit den Berichtsinhalten der nichtfinanziellen Erklärungen bzw der nichtfinanziellen Berichte, die von Unternehmen nunmehr nach dem NaDiVeG veröffentlicht werden müssen. Werden dort nichtfinanzielle Belange als wesentlich dargestellt und mit entsprechenden Managementansätzen unterlegt, scheint eine entsprechende Verankerung dieser Belange in der Vergütungspolitik naheliegend. Inkonsistenzen in der Vergütungsberichterstattung kön-

(34) So Erwägungsgrund 14 der Richtlinie (EU) 2017/828. (35) So Erwägungsgrund 29 der Richtlinie (EU) 2017/828. (36) ZB (obschon nicht frei von eigenen Interessen, so doch zutreffend) AK, Vorstandsvergütung in den ATX Unternehmen (2017) 6; Speich/Tüngler, Impulse und Forderungen in Sachen Vorstandsvergütung, Audit Committee Quarterly 3/2017, 19 (21). 24

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Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichtspflichten nen hier zu kritischen Nachfragen seitens der Berichtsadressaten, praktisch wohl insbesondere der Eigentümer im Rahmen der Jahreshauptversammlung sowie des Betriebsrats und von NGOs, und letztlich bis hin zu Vorwürfen eines sorgfaltswidrigen Verhaltens der Aufsichtsräte führen. Es ist nun nicht davon auszugehen, dass das Inkrafttreten der österreichischen Rechtstransformation der diesbezüglichen Vorgaben der geänderten Aktionärsrechte-Richtlinie mit einer Pflicht verbunden sein wird, in bereits abgeschlossene Vorstandsverträge einzugreifen, um eine Anpassung in den relevanten Vertragsbestandteilen zu erreichen. Dies entbindet den Aufsichtsrat jedoch nicht davon, sich bereits mit den absehbaren Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen und deren Implikationen zu befassen, sind diese doch zum jetzigen Zeitpunkt schon absehbar und können sie daher vorausschauend in neu abzuschließende Verträge aufgenommen werden. So wird an der NaDiVeG-Erstanwendung, die zahlreiche De­ fizite in der Qualität der erstmaligen Berichterstattung offenbarte, kritisiert, dass sehr viele Unternehmen zu zögerlich an die neuen Herausforderungen herangingen und die verhältnismäßig lange Zeit zwischen Beschluss der Richtlinie 2014/95/EU und österreichischer Richtlinienumsetzung nicht nützten, die gebotenen Vorbereitungsarbeiten zu initiieren.(37) Auch im Kontext der nunmehr anstehenden Rechtswerdung ist mit ähnlichen Problematiken und damit einhergehendem Raum für Kritik zu rechnen. 4. Ausblick: Weitere ­Regulierungsbestrebungen seitens der E­ uropäischen Kommission und mögliche Auswirkungen Der Richtlinie 2014/95/EU, welche die europarechtliche Grundlage des NaDiVeG darstellt, und der zuvor in ihrem Licht behandelten geänderten Aktionärsrechte-Richtlinie folgte zwischenzeitlich eine Vielzahl an weiteren Bemühungen vonseiten der Europäischen Kommission. Diese unterstreichen die weiterhin hohe Priorität, die das Thema auch für kommende Reformvorhaben einnimmt. Entwicklungslinien, wie es darüber hinaus in etwas fernerer Zukunft weitergehen kann,

bietet der im Jänner 2018 veröffentlichte Endbericht der High-Level Expert Group on Sustain­ able Finance, den die Europäische Kommission im Nachgang an die Veröffentlichung der Richtlinie 2014/95/EU ins Leben gerufen hatte.(38) Als wesentlichen Treiber einer verbesserten Nachhaltigkeit in der europäischen Wirtschaftsordnung identifizierte diese auch die Rolle der Unternehmensaufsicht von Finanzinstituten. Ihr Endbericht formulierte dazu klare Vorschläge.(39) Diese umfassten: yyeine Erweiterung des Fit & Proper-Testes bei Finanzinstituten um die Beurteilung der Fähigkeit von Board-Mitgliedern, Nachhaltigkeitsrisiken adäquat zu adressieren, die diesbezüglichen Stakeholder-Bedürfnisse einzuschätzen und die Nachhaltigkeitspräferenzen von Kunden in den Entscheidungsprozessen zu berücksichtigen; yyverpflichtende Berichts- und Offenlegungsverpflichtungen gegenüber Eigentümern, Kunden und anderen Stakeholder-Gruppen in puncto Nachhaltigkeitsbelange; darüber hinaus sollen die Anreizsysteme für BoardMitglieder (insbesondere die Vergütungssysteme) noch stärker Nachhaltigkeitsaspekten (diesfalls ausdrücklich im Sinne von corporate social responsibility) Rechnung tragen; yydie Erhöhung der Verantwortlichkeit von Board-Mitgliedern in Sachen Nachhaltigkeit im Allgemeinen, was unter anderem entsprechende Weiterqualifikationsverpflichtungen umfasst. Die Rolle des Aufsichtsrats wird hier im Besonderen angesprochen, als es diesem obliegen soll, eine entsprechende Verankerung von Nachhaltigkeitsbelangen in der Unternehmensstrategie und den Vergütungssystemen des Vorstandes sicherzustellen. Darüber hinaus ist diesen Überlegungen bereits im Zuge von Nominierungsprozessen Rechnung zu tragen. Und schließlich sind auch die Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat um Soll-Ist-Analysen hinsichtlich der Nachhaltigkeitszielsetzungen zu erweitern. Die auf diesen Bericht folgenden Umsetzungsvorschläge der Europäischen Kommission vom März 2018 griffen diese weitreichenden Forderungen noch nicht in allen Punkten auf.(40) Dieser „Aktionsplan: Finanzierung nachhaltigen Wachstums“(41) thematisiert jedoch bereits

Nachhaltigkeit ist in den vergangenen Jahren zu einem Thema geworden, das auf den Agenden von Vorstand und Aufsichtsrat einen hohen Stellenwert einnimmt (bzw einnehmen sollte).

(37) Statt vieler Baumüller, Nachhaltig ist nur die Geschäftemacherei, Wiener Zeitung vom 14. 9. 2018, S 13. (38) Zusammenfassend dazu Lanfermann, Sustainable Finance als neues Leitmotiv der Unternehmensberichterstattung, BB 2018, 490. (39) High-Level Expert Group on Sustainable Finance, Financing a Sustainable European Economy (2018) 39, online abrufbar unter https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/180131-sustainable-finance-final-report_en.pdf. (40) Für einen ausführlichen Überblick R. Schmidt/Schmotz, Aktuelle EU-Aktivitäten: Änderung der Vorgaben zur Unternehmensberichterstattung (in Sicht), DB 2018, 1033. (41) KOM (2018) 97 endgültig, online abrufbar unter https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/DE/ COM-2018-97-F1-DE-MAIN-PART-1.PDF. 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Auswirkungen der nichtfinanziellen Berichtspflichten

Über seinen e ­ igenen Erfolg in diesen Punkten hat der Aufsichtsrat nunmehr ebenso transparent Rechnung zu legen. Der Rahmen hierfür ist vor allem die Jahreshaupt­ versammlung, wo über dessen Entlastung ­abzustimmen ist.

konkret Maßnahmen wie die Schaffung von Verpflichtungen für Unternehmen, eine Nachhaltigkeitsstrategie und Nachhaltigkeitsziele auszuarbeiten. Darüber hinaus liegt besonderes Augenmerk auf Vorschlägen zur Einbettung von Nachhaltigkeitsbelangen in den Risikomanagementprozess und in den aufsichtsrechtlichen Rahmen von Finanzinstituten.(42) Die Europäische Kommission signalisiert dabei großen Nachdruck, mit dem sie diese Unterfangen angehen möchte: Bis Mitte 2019 sollen die entsprechenden Konsultationen und Verhandlungen abgeschlossen sein. Inwieweit dies realistisch ist, lässt sich freilich noch nicht absehen und wird nicht zuletzt vom Ergebnis der EU-Parlamentswahlen 2019 abhängig sein. Dennoch illustriert dies ein hohes Maß an Entschlossenheit vonseiten des europäischen Gesetzgebers, sodass mit einem weiteren Bedeutungsgewinn des Themas in der Zukunft zu rechnen ist. Und selbst wenn die soeben skizzierten Vorschläge primär auf den Kontext von Finanz­institute abstellen, so kann man doch davon ausgehen, dass andere Unternehmen davon gleichermaßen betroffen sein können. Dies kann in Form von legistischen bzw rein faktischen Ausstrahlungswirkungen geschehen, indem sich etwa entsprechende best practices etablieren, die zB von den Investoren zunehmend eingefordert werden (müssen). Und auch mit entsprechenden, gegebenenfalls kritischen Nachfragen vonseiten der Eigentümer oder NGOs wird zu rechnen sein. Wenn die Nachhaltigkeitsleistung von Unternehmen auf Kapitalmärkten immer mehr an Bedeutung gewinnt und somit vermeintliche soft facts aus den Bereichen Umwelt oder Soziales zunehmend mit materiellen Konsequenzen für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage von Unternehmen verbunden werden, werden diese Themen bereits im eigenen Interesse dieser Unternehmen an Stellenwert innerhalb der Unternehmensführung und -aufsicht gewinnen. Mitunter ändern sich ganze Finanzierungs- bzw sogar Geschäftsmodelle in einzelnen Branchen. Die bereits in der jüngeren Vergangenheit materialisierten Entwicklungen werden also weiter voranschreiten. Dies entspricht der schon lange diskutierten Idee des business case for sustainability. Und es spricht einiges dafür, dass diese der Europäischen Kommission leitend über alle Regulierungsvorstöße hinweg vor Augen ist.(43) Viele der diskutierten Vorschläge könnten somit sogar ganz ohne regulatorischen Zwang Durchsetzung finden.

5. Fazit Nachhaltigkeit ist in den vergangenen Jahren zu einem Thema geworden, das auf den Agenden von Vorstand und Aufsichtsrat einen hohen Stellenwert einnimmt (bzw einnehmen sollte). Gerade die Anforderungen an die Unternehmensaufsicht werden immer weiter erhöht und der Aufsichtsrat wird mit Handlungsbedarf konfrontiert. Davon umfasst ist letztlich, dass von ihm eine aktive Rolle eingefordert wird, dies zur Sicherstellung der adäquaten Umsetzung der neuen gesetzlichen Vorgaben im Unternehmen, aber darüber hinaus auch zur Entwicklung eines Erfolgsverständnisses für dessen Führung, das nicht mehr rein finanziell geprägt ist, sondern der Bedeutung nichtfinanzieller Belange für die (langfristige) wirtschaftliche Lage des Unternehmens Rechnung trägt. Die Entwicklung zu einem nachhaltigeren Wirtschaften von Unternehmen muss somit von innen (konkret: von den Unternehmensspitzen) getrieben werden. Über seinen eigenen Erfolg in diesen Punkten hat der Aufsichtsrat nunmehr ebenso transparent Rechnung zu legen. Der Rahmen hierfür ist vor allem die Jahreshauptversammlung, wo über dessen Entlastung abzustimmen ist. Ebenso wurden seine erweiterten Pflichten in puncto Bemessung der Vorstandsvergütung dargestellt. Daraus leitet sich nicht zuletzt ein neues Kompetenzprofil für die einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats ab. Und dieses wird wohl ebenso Niederschlag in der Vergütung für den Aufsichtsrat selbst (§ 98 AktG) finden (müssen), Letzteres abseits der Frage, ob auch für diesen nichtfinanzielle im Sinne von nachhaltigkeitsbezogenen Bezugsgrößen sinnvoll sind, bereits durch die weitere Betonung, welche die Rolle des Aufsichtsrats für die Sicherung des (nachhaltigen) Unternehmenserfolgs erfährt (wie die Komplexität sowie Multidimensionalität der damit verbundenen Aufgaben). Was abschließend zu betonen ist: Die im vorliegenden Beitrag behandelten Rahmenbedingungen der Aufsichtsratstätigkeit, die diese dergestalt verändern, stellen gleichzeitig nur eine Momentaufnahme dar. Viele Reformvorhaben sind noch in Entwicklung begriffen und es zeichnet sich darüber hinaus nicht ab, dass damit der Reformeifer der Europäischen Kommission in Sachen Förderung von Nachhaltigkeit im unternehmerischen Tun zu einem Ende käme. Auch aus diesem Grund erscheint es ratsam, möglichst frühzeitig und proaktiv die Schlüsse hieraus für eine verantwortungsvolle Unternehmensaufsicht zu ziehen.

(42) Für einen Überblick Baumüller, Neue Ansatzpunkte der EU-Kommission zur Weiterentwicklung der Unternehmensberichterstattung, PiR 2018, 249; Lanfermann, Künftige Ausrichtung der EU-Unternehmensberichterstattung: Gesetzgebungspaket zu Sustainable Finance und „Fitness Check“, BB 2018, 1643. (43) Baumüller, Ziele und Inhalte der nichtfinanziellen Berichterstattung, DJA 2018, 94. 26

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Überwachung von Investitionsvorhaben durch den Aufsichtsrat Kurt Zischg

Überwachung von Investitionsvorhaben durch den Aufsichtsrat Zum Aufgabengebiet des Aufsichtsrats gehört die Überwachung des executive board und damit verbunden die Beurteilung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems. Die Investitionspla­ nung und -entscheidung ist ein Teilgebiet des internen Kontrollsystems und daher auch Bestand­ teil seiner Tätigkeit. Bei Großvorhaben sollte der Aufsichtsrat jene Rahmenbedingungen prüfen, die für die strategische Ausrichtung des Unternehmens, die Zahlungsfähigkeit und die geforderte Mindestrentabilität von Bedeutung sind. Dazu gehört auch eine Risikobewertung der Investition. 1. Überwachungsaufgaben des ­Aufsichtsrats Die Überwachung bestimmter Investitionsvorhaben zählt sowohl nach dem Aktienrecht (§ 95 AktG) als auch nach dem GmbH-Recht (§ 30j GmbHG) zu den Aufgaben eines Aufsichtsrats. Unter Z 4 der in Abs 5 dieser Bestimmungen aufgezählten zustimmungspflichtigen Maßnahmen ist im jeweiligen Gesetz der Hinweis zu finden. Der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen demnach „Investitionen, die bestimmte Anschaffungskosten im einzelnen und insgesamt in einem Geschäftsjahr übersteigen“. In Ergänzung dazu können wertmäßige Grenzen festgesetzt werden (Gesellschaftsvertrag bzw Geschäftsordnung). Sich mit Investitionsvorhaben zu befassen ist daher für den Aufsichtsrat eine unabdingbare Tätigkeit, bei der es um das Wohl der Gesellschaft geht. Für das Wohl der Gesellschaft muss die Wirtschaftlichkeit einer Investition ermittelt werden. Der Aufsichtsrat sollte jedenfalls prüfen (auszugsweise Aufzählung), yyob ein Investitionsplanungsprozess bis hin zur Investitionsentscheidung eingerichtet ist; yywelche Alternativen im Einzelfall bestehen; yywas die Konsequenzen bei Nichtrealisierung des Investitionsvorhabens sind; yyob die Wirtschaftlichkeit und Finanzierung des Vorhabens sichergestellt sind und die Liquidität nicht gefährdet ist; yyob die Prämissen bzw Rahmenbedingungen realistisch sind; yydass die Umsetzung des Vorhabens zu keiner existenzgefährdenden Situation führt; yyob die Mindeststandards durch das Vorhaben erfüllt werden (Amortisationszeit, Mindestrendite etc); yyob eine ausreichende Risikoanalyse vorliegt; yyob geeignete Verfahrenstechniken (Investitionsrechnungsverfahren, Risikoanalysemethoden etc) angewandt wurden;

yyob betrieblichen Regelungen (Budgetbe-

schluss, Geschäftsordnung etc) und/oder gesetzliche Vorschriften (zB behördliche Bewilligungen) eingehalten wurden. Besondere Aufmerksamkeit sollte der Aufsichtsrat bei strategisch bzw existenziell bedeutsamen Investitionsvorhaben walten lassen. Dazu zählen insbesondere auch Finanzinvestitionen (Beteiligungen, Betriebsübernahmen etc). Damit die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Vorstand bzw Geschäftsführung bestens funktioniert, ist die (gemeinsame) Erstellung einer Investitionsrichtlinie vorteilhaft, in welcher der gesamte Investitionsplanungsprozess geregelt wird. Dies dient der Steigerung der Effizienz des Investitionsprozesses und der organisatorischen Sicherheit. Eine sachlich kritische Analyse mit den Verantwortlichen (gegebenenfalls Initiatoren des Vorhabens) soll dazu beitragen, Vermögensverluste durch Investitionen zu verhindern und das Investitionsplanungssystem ständig zu verbessern. Aus § 82 AktG ist zu entnehmen, dass der Vorstand für ein internes Kontrollsystem zu sorgen hat, das den Anforderungen des Unternehmens entspricht. Die Investitionsplanung und -analyse ist als Teil des internen Kontrollsystems zu sehen. Das interne Kontrollsystem ist vom Aufsichtsrat zu überwachen, um sowohl die Wirtschaftlichkeit als auch die Funktionsfähigkeit desselben sicherzustellen. 2. Anwendung der Investitions­ rechnungsverfahren in der Praxis Eine aktuelle Studie belegt, dass sich in den letzten rund zwei Dekaden in der betrieblichen Praxis hinsichtlich der Anwendung der Investitionsrechnung kaum Veränderungen ergeben haben.(1) An der Umfrage teilgenommen haben insgesamt 261 Unternehmen.

(1) Vgl Zischg, Investitionsrechnung in erwerbswirtschaftlichen Unternehmen2 (2018) 63 (insbesondere 70 f). 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Prof. Dr. Kurt Zischg, PhD lehrt an der Universität Liechtenstein und ist hauptberuflich in einem Vorarlberger Privatkonzern als Geschäftsführer für die Bereiche Finanzen/Controlling und Personal verantwortlich. 27

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Überwachung von Investitionsvorhaben durch den Aufsichtsrat Knapp 40 % der Befragten führen überhaupt keine Investitionsrechnungen durch. Sowohl kleine, mittlere als auch Großunternehmen verzichten gleichermaßen auf die Anwendung von Investitionsrechnungsverfahren, wenngleich bei Großunternehmen der Prozentsatz etwas niedriger ist. Wie kann ein Aufsichtsrat aber seinen Überwachungsaufgaben bei Investitionsvorhaben nachkommen, wenn zum Teil gar keine Investitionsrechnung durchgeführt wird? Es gibt offensichtlich Entwicklungsbedarf auf dem Gebiet der betrieblichen Investitionswirtschaft. Besonders bemerkenswert ist, dass lediglich 3 von 261 Unternehmen moderne und zugleich praxistaugliche Verfahren (wie zB die BaldwinMethode oder die VOFI-Methode)(2) anwenden. Von denjenigen Unternehmen, die Investitionsrechnungen durchführen, liegt die in Abbildung 1 dargestellte Verbreitung vor. Unter die dynamischen Methoden wurden die Kapitalwertmethode, die Annuitätenmethode, die interne Zinsfußmethode, die Baldwin-Methode sowie die VOFI-Methode subsumiert. Bei den statischen Verfahren sind es die Kostenvergleichsrechnung, die Gewinnvergleichsrechnung sowie die statische Rentabilitätsrechnung. Die Amortisationsrechnung ist nicht enthalten, da es sich bei dieser Methode nicht um ein Investitionsrechnungsverfahren handelt, sondern um ein Verfahren zur Risikobeurteilung. Unter sonstige Verfahren wurden vor allem operations research sowie die Monte-Carlo-Simulation genannt. Erwähnenswert ist auch, dass nach eigenen Angaben 20,4 % der Probanden einen niedrigen, 54,2 % einen mittleren und 25,4 % einen hohen Ausbaugrad der Investitionswirtschaft aufweisen. Nach Auffassung des Autors liegt hier ein gewisser Anteil an Selbstüberschätzung vor, da beispielsweise Unternehmen, die nur eine statische Rentabilitätsrechnung durchführen, ihren Ausbaugrad der Investitionsrechnung als „hoch“ angegeben haben. Angesichts einer hohen Anlagenintensität kann dies wohl keineswegs derart eingestuft werden. Dabei würde ein höherer Kenntnisstand (Ausbildungsstand) eine Verbesserung des Ausbaugrades der Investitionswirtschaft begünstigen. Die Hypothese hat sich bestätigt: Je höhere facheinschlägige Ausbildung der Entscheidungsträger vorliegt, desto eher werden dynamische

Z Verfahren

Abbildung 1: ­Verbreitung der ­Investitionsrechnungs­verfahren

1 Dynamisch

total ­Antworten 252

2001 in % total

Investitionsrechnungsverfahren angewandt. Der Testwert der biserialen Rangkorrelation rs(bis) beträgt 0,251, die Signifikanz 0,0045. Bei Unternehmen mit über 75 Mio € Umsatz (nach UGB) zeigt sich folgendes Bild: 50 % der befragten Unternehmen gaben an, einen hohen Ausbaugrad ihrer betrieblichen Investitionswirtschaft zu haben, 14,6 % einen niedrigen. Vorherrschende Verfahrenstechnik ist die Kapitalwertmethode. 70,8 % wenden dieses Instrumentarium an (Basis: Anzahl der Antworten, wegen Mehrfachnennung). An zweiter Stelle rangiert die Kostenvergleichsrechnung mit 14,6 % und an dritter Stelle die interne Zinsfußmethode mit 8,3 %. 3. Anwendungsbeispiel eines ­Investitionsvorhabens Ein gut organisierter Planungsprozess mit standardisierten Formularen hat sich in der Praxis als besonders hilfreich erwiesen. Eine derart aufbereitete Investitionsanalyse vermittelt den Entscheidungsträgern sowie dem Aufsichtsrat einen fundierten Einblick bezüglich der Prämissen und des Zahlenmaterials. Diese Vorgangsweise sichert Transparenz, schafft Vertrauen und ist als Kommunikationsmittel bestens geeignet. Wichtig ist, dass sowohl quantitative als auch qualitative Merkmale des Vorhabens für die Investitionsentscheidung aufbereitet werden. Für eine bedeutsame Investition sind nebst der eigentlichen Investitionsrechnung zusätzlich noch umfassende Sensitivitätsanalysen, gegebenenfalls Nutzwertanalysen sowie kritische Werterechnungen durchzuführen. Schließlich ist im Rahmen der Überwachung durch den Aufsichtsrat noch auf die Investitionskontrolle Bedacht zu nehmen. Mit der Investitionskon­ trolle werden folgende Ziele verfolgt: yysystematische Auswertung der Einflussfaktoren und der Ergebnisse (Leistungen, Termine, Zahlungsströme bzw Kosten, Zeitplan, Prämissen etc); yyVerbesserung künftiger Investitionsplanungen und -entscheidungen (Lernprozess); yyEinleitung von Verbesserungs- bzw Ergänzungsmaßnahmen (vor allem bei Abweichungen).

in % der Probanden 45,1 %

total ­Antworten 173

2018 in % total

in % der Probanden 47,8 %

2 Statisch

288

51,5 %

173

47,8 %

3 Sonstige Verfahren

19

3,4 %

16

4,4 %

(2) VOFI steht für visualization of financial implications (deutsch vollständiger Finanzplan). 28

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Überwachung von Investitionsvorhaben durch den Aufsichtsrat

In Abbildung 2 bis 4 werden auszugsweise drei Formulare zur Aufbereitung einer Investitionsentscheidung vorgestellt, welche vom Autor entwickelt(3) und in der Praxis verwendet werden. Es handelt sich dabei um yyeinen Investitionsantrag, yyeine Investitionsbeschreibung (operativ) sowie yyeine Investitionsrechnung. 4. Zusammenfassung und Ausblick Ein geordneter umfassender Investitionsplanungsprozess erbringt in der Regel ein möglichst realistisches (unabhängiges und/oder verobjektiviertes) Ergebnis, welches darauf ausgerichtet ist, das Unternehmen vor Risiken zu schützen sowie die Rentabilität und Liquidität des Investitionsvorhabens sicherzustellen. Der Prozess der Investitionsplanung unterstützt das Unternehmen bei der Erreichung seiner Ziele. Ein hoher Standardisierungsgrad erleichtert sowohl den Prozess der Investitionsentscheidung als auch die Überwachungsaufgaben durch den Aufsichtsrat. Er sollte sich aber keinesfalls damit begnügen, Investitionsvorhaben lediglich aufgrund von Aussagen einzelner Personen des Vorstands bzw der Geschäftsführung und/oder einer oberflächlichen Plausibilitätsprüfung zu genehmigen bzw zuzustimmen. Ein professionelles In-

vestitionsmanagement ist eine conditio sine qua non für das Wohl des Unternehmens. Der Aufsichtsrat kann im Rahmen der Investitionsprüfung durch gezielte Fragestellungen auch dazu beitragen, dass der Bereich der betrieblichen Investitionswirtschaft im eigenen Unternehmen stets verbessert wird. Für größere Investitionsvorhaben eignet sich zur begleitenden Investitionskontrolle durch den Aufsichtsrat ein gut praktiziertes Projektmanagement mit Soll-Ist-Vergleichen hinsichtlich Leistungsfortschritt, Terminplan bzw Zeit, Mitarbeiterkapazität, Kosten etc.(4) Wichtig ist an dieser Stelle der Hinweis, dass dem Autor in der Regel die Einschränkung auf alleinige mathematische (zahlenorientierte) Entscheidungsgrößen grundsätzlich nicht ausreicht, um professionelle nachhaltige Investitionsentscheidungen treffen zu können, da praktische Entscheidungssituationen stets mehrdimensional sind und auch qualitative menschliche Aspekte beinhalten, welche auf der Grundlage mathematischer Skalen nicht abgebildet werden können.(5) Auch Sinnfragen liegen außerhalb des zahlenorientierten Erfassungsbereichs. Daher ist es ebenso wichtig, als Aufsichtsrat(smitglied) einen Dialog über die zu entscheidenden Fragestellungen, Strategien, Prämissen etc zu führen und die Konsequenzen solcher Entscheidungen (oder auch Unterlassungen) ausreichend abzuwägen.

Abbildung 2: Formular Investitionsantrag

(3) Siehe dazu Zischg, Investitionsrechnung2, 96 ff; derselbe, Praxishandbuch Investition2 (2013) 98. (4) Vgl Schreckeneder, Projektcontrolling2 (2005). (5) Siehe dazu Zischg, Praxishandbuch Investition2; 187. Dort wird Bezug genommen auf Haeseler/Hörmann, ­Unternehmensbewertung auf dem Prüfstand2 (2010). 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Ăœberwachung von Investitionsvorhaben durch den Aufsichtsrat

Abbildung 3: Formular Investitionsbeschreibung

Abbildung 4: Formular Investitionsrechnung

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Aufsichtsrats-Gala 2018 Josef Fritz

Exzellenz im Aufsichtsrat Bericht zur Aufsichtsrats-Gala am 15. 11. 2018 im Grand Hotel Wien Mehr als 300 handverlesene Gäste aus Österreich, Deutschland, der Schweiz, Liechtenstein, Tschechien, Rumänien, Russland, Holland, Belgien, Frankreich, Großbritannien, Ungarn, Schweden und sogar aus Äthiopien, Uganda sowie Japan und den USA, somit aus vier Kon­ tinenten, waren Mitte November 2018 zum vierten Mal der Einladung zur Aufsichtsrats-Gala gefolgt. Es wurden die Vorreiter unter den Aufsichtsräten in insgesamt fünf Kategorien mit dem AREX ausgezeichnet. Die Auszeichnung wurde 2015 weltweit erstmals vergeben und ist nach wie vor einzigartig. Mit der Verleihung soll ein Beitrag zur Professionalisierung des Aufsichts­ ratswesens geleistet werden. 1. Einleitung Im Jahr 2018 verschärfte sich der Druck auf Aufsichtsräte, professionell zu agieren, zunehmend. Internationale Regularien, verschärfte Compliance-Bestimmungen, effektive Whistle­blowing-Systeme, das Wirken der Bilanzpolizei sowie vor allem auch die Themen der Diversität und (neu!) Unabhängigkeit in Gremien ändern die Rolle, Aufgabe und Bedeutung des Aufsichtsrats nachhaltig. Last but not least hat die Rechtsprechung Aufsichtsräten das Haftungsthema nicht nur stärker bewusst gemacht, sondern auch mit zivilrechtlichen und sogar strafrechtlichen Verurteilungen eine neue Periode eingeleitet. Das klassische Verständnis eines Aufsichtsrats als Ehrenamt hat ausgedient. Auch wenn die Besetzungen nach wie vor sehr stark von der Beziehungsebene bestimmt sind, habe sich eine neue Maxime durchgesetzt: „Das Können soll der wesentliche Faktor sein, nicht das Kennen!“, bemerkte Moderator Dr. ­Josef Fritz, geschäftsführender Gesellschafter bei BOARD SEARCH, zur Einleitung. In diesem Sinn zeichneten BOARD SEARCH und Brainloop am 15. 11. 2018 im Grand Hotel Wien im Rahmen der Aufsichtsrats-Gala Vorreiter in Österreich in den Kategorien „Familienunternehmen“, „Stiftungen“, „Börsenotierte Unternehmen“, „Investigativer Journalismus“ und „Non-Profit-Organisationen“ aus. Auch heuer haben sich dafür wieder 15 fachlich top-versierte Persönlichkeiten als Jurymitglieder eingebracht und die diesjährigen Preisträger ermittelt. 2. Die AREX 2018-Preisträger 2.1. Kategorie „Familienunternehmen“ Preisträger: Dkfm. Erich Gebhardt, Aufsichtsratsvorsitzender der Greiner AG.

Aus der Jurybegründung: Besonders hervorzuheben sind die Entscheidung und der Mut der Familie, nach rund 140-jährigem Bestand erstmals in der Unternehmensgeschichte einen aus externen Managern bestehenden, familienfremden Vorstand mit der Unternehmensverantwortung zu betrauen. Die Aufsichtsratsvorsitzführung kennzeichnen Kompetenz, hohe Sachlichkeit, das Eingehen auf die Meinungen und Beiträge der einzelnen Aufsichtsräte, die Konsensorientierung sowie die Entscheidungsfindung, die immer auf das Wohl des Unternehmens abstellt. Der Aufsichtsrat wird als besonders engagiert wahrgenommen. Seine Mitglieder bringen sich zu aktuellen Themen auch außerhalb der Sitzungen aktiv ein und stoßen Themen an. Auch die Belegschaftsvertreter im Aufsichtsrat agieren interessewahrend. Ausdruck dafür sind das Mitwirken während der Sitzung, aber auch schon in vorbereitenden Treffen und Gesprächen für die Aufsichtsratssitzung. Die Betriebsratsmitglieder nehmen ihre Aus- und Weiterbildung zielorientiert wahr. Zu den Aufsichtsratssitzungen werden auch regelmäßig Verantwortliche aus den Geschäftsbereichen geladen. Dieses Interesse des Aufsichtsrats am Unternehmensgeschehen geht weit über die tourlichen, berichtspflichtigen Agenden hinaus. Die Zukunftsorientierung des Unternehmens wird gelebt. Beispiele sind eigene, mehrtägige Klausurtagungen zwischen dem Aufsichtsrat und dem Vorstand, regelmäßige Strategiemeetings des Aufsichtsratsvorsitzenden mit dem Vorstandsvorsitzenden sowie die Strategieausschusssitzungen des Aufsichtsrats. 2.2. Kategorie „Stiftungen“ Preisträger: Mag. Samira Rauter, Stiftungsvorständin der People Share Privatstiftung. Aus der Jurybegründung: Die professionelle Umsetzung des Stiftungszwecks sowie eine 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Dr. Josef Fritz ist Managing Partner eines auf die Suche nach qualifizierten Aufsichtsorganen im deutschsprachigen Raum spezialisierten österreichischen Dienstleistungsunternehmens. 31

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Aufsichtsrats-Gala 2018 auf die Zukunft ausgerichtete Stiftungsurkunde, die Governance-Regeln vorgibt, sind vorbildhaft. Familie Rauter hat die Privatstiftung mit einem ausschließlich gemeinnützigen Zweck gegründet und entsprechend dotiert. Der Bedeutung des Gremiums „Vorstand“ Rechnung tragend wurde in der Stiftungsurkunde vorgesehen, dass nur Personen mit entsprechenden Qualifikationen in den Vorstand berufen werden dürfen. Im Sinne einer zielgerichteten Governance ist diese ausdrückliche Vorgabe, auf die Fähigkeiten der Vorstände größtes Augenmerk zu legen, essenziell. Weiters hat die People Share Privatstiftung zusätzlich ein eigenständiges Gremium auf freiwilliger Basis etabliert, nämlich einen Beirat. Der Vorstand hat damit erkannt, dass zur Verfolgung des Stiftungszwecks zusätzliches flexibles Know-how opportun ist. So werden Menschen, die selbst flüchten mussten, regelmäßig gebeten, das Kinderflüchtlingsprojekt mit ihrem Wissen und ihren Erfahrungen zu begleiten und zu bereichern. Vorbildhaft ist die hohe Motivation der Stifterfamilie, die ohne Eigennutzen agiert und vom Wunsch beseelt ist, helfend und unterstützend tätig zu sein. Mit diesem Engagement und vor allem der gelungenen Umsetzung ist die People Share Privatstiftung im Bereich der Gemeinnützigkeit in Österreich auszeichnungswürdig. 2.3. Kategorie „Börsenotierte ­Unternehmen“ Preisträger: Prof. Dipl.-Ing. Mag. Friedrich Rödler, Aufsichtsratsvorsitzender der Erste Group Bank AG. Aus der Jurybegründung: Das Engagement des Aufsichtsrats ist intensiv und hervorhebenswert: über 40 formelle Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen, davon 17 allein des Risikoausschusses. Aufsichtsratsmitglieder der Erste Group Bank AG sind auch in den Aufsichtsräten wesentlicher Tochterbanken vertreten. Das Aufsichtsratsengagement beinhaltet den Dialog mit dem Joint-supervisory-Team der Aufsichtsbehörden und den Austausch mit Aktionären auch außerhalb der Hauptversammlung. Die Erfüllung der aufsichtsrechtlichen Diversitätsanforderung in Hinblick auf Alter, Geschlecht, geografische Herkunft sowie Ausbildungs- und Berufshintergrund wurde in den letzten Jahren kontinuierlich verbessert: Es gelang, international tätige Banker mit sowohl praktischem als auch wissenschaftlichem Background zu gewinnen. Im Bedarfsfall werden zusätzlich zu den sechs ständigen Ausschüssen Adhoc-Ausschüsse gebildet und die Vorbereitung auf komplexe Themen wird durch Zuziehung von Spezialisten (beispielsweise im IT-Bereich) 32

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unterstützt. Hervorzuheben sind die hohen spezifischen Fachkenntnisse der vom Betriebsrat entsandten Mitglieder und deren damit verbundene aktive Mitarbeit in den Ausschüssen sowie die proaktive Übernahme einzelner Aufgabenstellungen. Alle Aufsichtsratsmitglieder haben sich als unabhängig erklärt. Der Österreichische Corporate Governance Kodex wird seit 2003 – mit plausibel erläuterten Ausnahmen von zwei C-Regeln – angewendet, 2015 wurde ein statement of purpose beschlossen, das Orientierung für die Lösung von Zielkonflikten zwischen Profitabilität und ökologischen und sozialen Auswirkungen der Geschäftstätigkeit geben soll. Ihre Verantwortung gegenüber der Gesellschaft nehmen Aufsichtsrat und Vorstand aktiv wahr. Projekte im Bildungs- und Sozialengagement, in Wirtschafts- und Finanzbildung oder social banking (Mikrokredite, Stärkung der finanziellen Unabhängigkeit sozialer Organisationen) belegen dies. 2.4. Kategorie „Investigativer ­Journalismus“ Preisträger: Michael Nikbakhsh, Ressortleiter der profil-Wirtschaftsredaktion. Aus der Jurybegründung: Wenn es um investigativen Journalismus geht, kommt man an Michael Nikbakhsh nur schwer vorbei. Es gibt kaum einen Skandal oder ein Aufregerthema, mit dem sich der profil-Journalist nicht aus­ einandergesetzt hat. Penible Recherche, die gut lesbare Aufarbeitung der Fakten, fundierte Analysen, erhellende Kommentare und hintergründige Interviews machen die „Marke“ Nikbakhsh aus. Seine Berufslaufbahn begann Anfang der 1990er-Jahre bei den Salzburger Nachrichten. Weitere Stationen waren Die Presse, WirtschaftsWoche, Trend, Format und ab 1999 das Nachrichtenmagazin profil, wo Nikbakhsh 2004 die Ressortleitung Wirtschaft übernahm. Für seine Arbeit wurde Nikbakhsh mehrmals zum Wirtschaftsjournalisten des Jahres gekürt, mit dem Prof. Horst Knapp-Preis und dem Walther Rode-Preis ausgezeichnet. Ein Ausdruck besonderer Wertschätzung war die 2018 erfolgte Aufnahme als Vollmitglied in das Internationale Netzwerk investigativer Journalisten (International Consortium of Investigative Journalists) des Center for Public Integrity. Bei der Aufdeckung von Korruption, Machtmissbrauch und diverser Skandale kommt bei Michael Nikbakhsh selbstverständlich auch der Hinweis auf die große Verantwortung der Aufsichtsräte nicht zu kurz. Deren sorgfältige Auswahl nach entsprechenden Qualifikationskriterien wird regelmäßig eingemahnt.

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Aufsichtsrats-Gala 2018 2.5. Kategorie „Non-Profit-­ Organisationen“ Preisträger: Dr. Karin Krobath, Vorstandsvorsitzende von Licht für die Welt. Aus der Jurybegründung: Aus einem österreichischen Verein wurde eine erfolgreiche internationale Organisation gegründet. Vorbildhaft wurde dabei auf ein ausgewogenes Verhältnis der Vertretung der Partnerländer, auf Experten sowie gender balance Wert gelegt. Um Vielfalt und faire Vertretung sicherzustellen, haben im Vorstand mindestens eine Person des globalen Südens sowie eine Person mit einer Behinderung und/oder aus der Behindertenbewegung einen Sitz. Der Vorstand ist nicht nur für die Bestellung des internationalen Managementteams verantwortlich, sondern auch für die Entwicklung und Überwachung internationaler policies: So verfügt die Organisation über eine anti-corruption and transparency policy, eine anti-sexual harassment and child protection policy und eine zu den Rechten von Menschen mit Behinderungen. Licht für die Welt ist auch die erste internationale Organisation, die mit dem österreichischen Spendengütesiegel ausgezeichnet wurde. Sie ist auch die erste SocialProfit-Organisation, die einen eigenen AntiKorruptions-Report veröffentlicht hat. Klare Anforderungen an die Vorstandsmitglieder, Rotations- und Compliance-Regeln sowie eine detaillierte Rechtsbasis runden die Governance des auszuzeichnenden Vereins ab. Mit diesem neuen Modell konnte sich Licht für die Welt vis-à-vis internationaler Organisationen wie den Vereinten Nationen oder der EU neu positionieren, Partner in der Entwicklungszusammenarbeit finden und aktives Mitglied in globalen Behindertenorganisationen werden.

sichtsräten, zu Compliance, zur D&O-Versicherung, zu digitaler Kompetenz an der Unternehmensspitze, zu Interessenkonflikte sowie zum zunehmenden Softwareeinsatz in der Kommunikation zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ein. Velvet Pulse umrahmte die Veranstaltung musikalisch. Das eigens für die Gala produzierte, 352 Seiten umfassende AREX-Buch 2018 beinhaltet neben allen bisher ausgezeichneten AREX-Preisträgern 30 Fachartikel renommierter internationaler Autoren, sechs Glossare sowie wertvolle Informationen und Tipps sowohl für aktive als auch für zukünftige Aufsichtsräte. Aus den zahlreichen schriftlichen FeedbackMeldungen darf eine beispielhaft zitiert werden: „Zur Gala möchte ich Ihnen im Besonderen gratulieren: Sie haben das Unmögliche möglich gemacht und eine an sich schon in jeder Weise bemerkenswerte Veranstaltung eine weitere Stufe emporgehoben. Ihre Verdienste um eine adäquate Würdigung exzellenter Leistungen im Aufsichtsrat sind groß; behalten Sie den kritischen Blick und die – ich möchte es so formulieren – herzliche Distanz bei, es ist eine wahrhafte Bereicherung und nach wie vor von immenser Bedeutung. Die Versammlung illustrer Gäste aus dem In- und Ausland sowie die Auswahl und Auszeichnung von Vorreitern gelebter Exzellenz im Aufsichtsrat sprechen für sich und legen damit ein beredtes Zeugnis eines Kulturwandels im besten Sinne ab. Der AREX ist längst zu einer nicht mehr wegzudenkenden Institution geworden (man muss bei solchen Begriffen vorsichtig sein; ich meine es ausschließlich positiv!); ich weiß um die Mühen, die dahinterstehen. Bitte richten Sie insbesondere Frau Ipsmiller und Frau Hofbauer meine Glückwünsche und Bewunderung für die perfekte Organisation aus. Kurzum: Chapeau!“

In „Speed Interviews“ sprachen Mag. Bettina Glatz-Kremsner (Vorstandsdirektorin der Casinos Austria AG und Aufsichtsratsvorsitzende der EVN AG), Dipl.-Ing. Dr. Sabine Herlitschka, MBA (Vorstandsvorsitzende der Infineon Technologies Austria AG) und Prof. Dr. Sita Mazumder (Hochschule Luzern, Verwaltungsrätin, Unternehmerin) über steigende Anforderungen an Aufsichtsräte, die Erwartungen des Vorstands, Frauen als asset und das Thema „Digitalisierung“. Am „Round Table“ brachten internationale Experten, namentlich Mag. Samuel Brandstätter (Gründer und CEO der avedos GRC GmbH), Gerald Gregor (Chubb European Group Limited SE), Mag. Helmut Pöllinger (Brainloop), DDr. Bernd Schneiderbauer (Binder Grösswang Rechtsanwälte) ihre Sicht zur Haftung von Auf-

© leadersnet/Christian Mikes

3. Rahmenprogramm

Die AREX-Preisträger 2018: Erich Gebhardt, Friedrich Rödler, ­Karin Krobath, Samira Rauter und Michael Nikbakhsh 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Rechtsprechung Johannes Peter Gruber

Zustimmung des Aufsichtsrats zu ­Rechtsgeschäften Der Vorstand einer AG muss die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen, wenn das im Gesetz oder in der Satzung der AG vorgesehen ist. Ohne Zustimmung handelt er rechtswidrig und hat bei einem Schaden Schadenersatz zu leisten. Allerdings kann der Vorstand gegen eine Scha­ denersatzklage einwenden, dass der Aufsichtsrat ohnehin zugestimmt hätte (wenn er gefragt worden wäre). Das hat der deutsche BGH jetzt klargestellt. 1. Deutsches und österreichisches Aktienrecht Das deutsche und das österreichische Aktienrecht sind zwar nicht völlig ident. Es gelten aber jedenfalls im Großen und Ganzen die gleichen Grundsätze. Der OGH folgt nicht immer der deutschen Rechtsprechung, die Meinung des BGH hat aber beträchtliches Gewicht und wird ernst genommen. Da es erheblich mehr Entscheidungen zum deutschen Recht gibt, ist die deutsche Rechtsprechung in vielen Fällen eine gute Orientierungshilfe. Das gilt vor allem im Gesellschaftsrecht, in dem sich der OGH nur relativ selten mit wegweisenden Fragen auseinanderzusetzen hat.

2. Gesetz und Satzung Wenn der Vorstand besonders wichtige Rechtsgeschäfte abschließen will, muss er die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen. Diese Rechtsgeschäfte sind einerseits im AktG aufgelistet; dazu gehören zB der Erwerb und die Veräußerung von Liegenschaften und Beteiligungen, die Errichtung und die Schließung von Zweigniederlassungen, die Aufnahme und das Gewähren von Darlehen, wenn bestimmte Betragsgrenzen überschritten werden.(1) Andererseits können aber auch der Gesellschaftsvertrag, also die „Satzung“ der AG, oder der Aufsichtsrat anordnen, dass bestimmte Rechtsgeschäfte nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats zulässig sind. Die betreffenden Rechtsgeschäfte sind zwar auch ohne Zustimmung des Aufsichtsrats gültig, der Vorstand hat aber (Schaden-)Ersatz zu leisten, wenn der Gesellschaft dadurch ein Vermögensnachteil entsteht. Darüber hinaus wird bei Missachtung der Genehmigungspflicht regelmäßig ein ausreichender Grund gegeben sein, um den ganzen Vorstand oder zumindest einzelne Vorstandsmitglieder abzuberufen.

Dr. Johannes Peter Gruber ist Rechtsanwalt in Wien. 34

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3. Schlossrenovierung Im konkreten Fall ging es um die Renovierung eines Schlosses und des dazugehörenden Wirtschaftshofs, beide im Eigentum einer deutschen Gemeinde. Der Vorstand hat sich zunächst die geplanten Kosten von rund 3,9 Mio  € ordnungsgemäß vom Aufsichtsrat genehmigen lassen. Bei einer genaueren Untersuchung der Gebäude durch die Mitarbeiter der Denkmalpflegebehörden stellte sich aber heraus, dass sich die Renovierungs­kosten auf 6,4 Mio € erhöhen werden. Der Vorstand hat die Erhöhung daraufhin mit dem Oberbürgermeister der Gemeinde, der sowohl Vorsitzender des Aufsichtsrats als auch Vertreter der Gemeinde, des einzigen Aktionärs, war, besprochen. Beide einigten sich, die Kosten geheim zu halten, weil die Erhöhung aus politischen Gründen wahrscheinlich nicht durchsetzbar war. Auch die höheren Kosten reichten schließlich nur, das Schloss zu renovieren. Das Wirtschaftsgebäude blieb unverändert und konnte daher auch nicht – wie versprochen – gewinnbringend verwertet werden. Die Einnahmen aus der Vermietung des Schlosses und der Verkauf des Wirtschaftshofs sollten der Gemeinde zusätzliche Einnahmen sichern. Letztlich reichten die Einnahmen nicht einmal aus, um die Finanzierungszinsen zu decken.

4. Zustimmung vor Durchführung Der BGH hat einleitend klargestellt, dass die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich immer vor der Durchführung des Rechtsgeschäfts einzuholen ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn es in der Satzung ausdrücklich so vorgesehen ist, aber auch dann, wenn die Satzung insoweit keine Aussage macht.(2) Zustimmungsvorbehalte dienen der vorbeugenden Kontrolle. Sie sollen Maßnahmen des Vorstands, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein verhindern. Der BGH deutet an, dass es in dringenden Fällen eine Ausnahme geben könnte.(3) Im konkreten Fall spielte die Frage aber keine Rolle.

(1) In diesen Fällen haben die Satzung oder der Aufsichtsrat jeweils Betragsgrenzen festzusetzen; vgl § 95 Abs 5 österreichisches AktG. (2) Ob und wann die Satzung eine nachträgliche Zustimmung festlegen kann, lässt der BGH ausdrücklich offen. (3) Zu denken wäre vor allem die Abwendung eines unwiederbringlichen Schadens für die Gesellschaft. Aufsichtsrat aktuell 6/2018

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Rechtsprechung 5. Zustimmung des Aufsichtsrats­ vorsitzenden? Es ist ein Beschluss des Aufsichtsrats erforderlich. Dieser Beschluss kann nicht durch die Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden. Das Gesetz sieht eine einheitliche Willensbildung einer Personenmehrheit und eine ausdrückliche Entscheidung dieser Personenmehrheit vor. Die Zustimmung einer einzelnen Person reicht nicht. Eine Sonderregelung ist nur insoweit möglich, als der Aufsichtsrat die Entscheidung einem Ausschuss übertragen kann. Das war aber hier nicht der Fall.

6. Zustimmung der ­Hauptversammlung? Die Schadenersatzplicht des Vorstands entfällt nach der ausdrücklichen Anordnung des AktG, wenn eine Maßnahme des Vorstands auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht.(4) Der Oberbürgermeister war nicht nur Vorsitzender des Aufsichtsrats, sondern auch Vertreter des einzigen Aktionärs. Im konkreten Fall hatte der Vorstand die erhöhten Kosten mit dem Oberbürgermeister „bis ins Detail“ besprochen. Insoweit könnte man, argumentierte der Vorstand, von einer Zustimmung der Hauptversammlung ausgehen. Dem BGH reicht das nicht. Das deutsche AktG fordert (wie das österreichische AktG) einen „förmlichen Beschluss“ der Hauptversammlung. Ein Schadenersatzanspruch scheidet nur dann aus, wenn die Hauptversammlung den Vorstand zur Durchführung eines bestimmten Rechtsgeschäfts verpflichtet hat. Der Vorstand soll nicht dafür haften, dass er seine Pflichten gegenüber der Hauptversammlung erfüllt. Meinungsäußerungen oder die konkludente Einwilligung der Hauptversammlung oder einzelner Aktionäre sind nicht ausreichend, auch nicht, wenn es sich um „Bekundungen des Alleinaktionärs“ handelt.

7. Mögliches Gegenargument Der Vorstand kann aber einwenden, dass der Aufsichtsrat den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt hätte, wenn er ihn gefragt hätte. Den beklagten Vorstand trifft die Behauptungs- und Beweislast. Wenn der Vorstand beweisen kann, dass der Aufsichtsrat bei Beachtung der Genehmigungspflicht in die betreffende Maßnahme (mehrheitlich) eingewilligt hätte, kann ihm grundsätzlich der dadurch entstandene Schaden nicht zugerechnet werden. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Maßnahme des Vorstands auch aus anderen Gründen rechtswidrig sein

kann. Der Vorstand kann (aus anderen Gründen) selbst dann zum Schadenersatz verpflichtet sein, wenn die Zustimmung des Aufsichtsrats vorliegt.

8. „Formalfehler“ Die Entscheidung ist meines Erachtens in Ordnung. Nicht ganz glücklich ist allenfalls, dass der BGH ausdrücklich einen „förmlichen Beschluss“ der Hauptversammlung fordert und diesen Umstand besonders betont. Das erinnert mich an immer wieder auftauchende Medienberichte, nach denen Urteile wegen eines „Formalfehlers“ aufgehoben oder „eigentlich schuldig Angeklagte“ wegen eines „Formalfehlers“ freigesprochen werden. Dabei handelt es sich – zumindest in unserem Rechtsbereich – um juristische Mythen. In den USA mag das anders sein. Formerfordernisse haben immer einen bestimmten Zweck. So soll zB durch eine notarielle Beurkundung eines Vertrages eine klare Beweislage geschaffen werden, die erforderlichen Testamentszeugen sollen sicherstellen, dass das Testament vom Erblasser stammt, und die gesetzliche Frist zwischen der Ladung zu einer Verhandlung und der Verhandlung selbst soll den betroffenen Parteien eine ausreichende Vorbereitung ermöglichen. Es geht dabei nicht um die Form an sich: Wenn der Zweck einer Formvorschrift in einem konkreten Fall ausnahmsweise auch ohne Einhaltung einer Form erreicht ist, besteht kein Grund, auch die Einhaltung der Form zu verlangen. Die Form ist kein Selbstzweck. Im konkreten Fall verlangt der BGH zwar einen „förmlichen“ Beschluss des Oberbürgermeisters, tatsächlich war aber nicht ganz klar, ob überhaupt eine Zustimmung des Oberbürgermeisters vorlag und – wenn ja – ob er diese als Vertreter der Gemeinde abgegeben hat. Zwar hatte der Vorstand offenbar die wesentlichen Punkte der Sanierung mit dem Oberbürgermeister besprochen. Beiden war aber bewusst, dass das Vorhaben politisch nicht durchsetzbar sein würde. Deshalb hat man Stillschweigen vereinbart. Eine Zustimmung, die politisch nicht durchsetzbar war und von der niemand wissen durfte, ist meines Erachtens keine ernst gemeinte Zustimmung, auf die sich der Vorstand verlassen durfte. Das – und nicht das fehlende Einhalten einer Formvorschrift – war der entscheidende Punkt. So lässt sich auch der – falsche – Eindruck erklären, dass der BGH beim Aufsichtsrat einen hypothetischen Beschluss genügen lässt, während bei der Hauptversammlung immer ein „förmlicher Beschluss“ notwendig zu sein scheint.

9. Die Entscheidung BGH 10. 7. 2018, II ZR 24/17.

(4) § 84 Abs 4 Satz 1 österreichisches AktG und § 93 Abs 4 Satz 1 deutsches AktG bestimmen: „Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht.“ 6/2018 Aufsichtsrat aktuell

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Literaturrundschau Michael Barnert

Literaturrundschau Die AuSSenkommunikation des ­ ufsichtsrats mit Investoren A

Dr. Michael Barnert, LL.M. ist Rechtsanwalt in Wien.

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Alexander Wimmer beschäftigt sich in seinem Beitrag in RdW 2017, 139 mit den Möglichkeiten und Grenzen der Kommunikation des Aufsichtsrats mit Investoren. Der Autor beschäftigt sich eingangs mit der gesetzlichen Aufgabenverteilung von Vorstand und Aufsichtsrat und widmet sich in weiterer Folge der Zulässigkeit und den Grenzen des Dialogs zwischen Investoren und Aufsichtsrat und prüft abschließend, ob der Aufsichtsrat als gesamtes Organ oder doch nur der Aufsichtsratsvorsitzende zu solchen Gesprächen berechtigt ist. Kennzeichnend für das in Österreich und Deutschland vorherrschende dualistische System ist, dass die Verwaltungsaufgaben von zwei organisatorisch vollkommen getrennten Organen vollzogen werden: Dem Vorstand kommt demnach das Vertretungsmonopol der Gesellschaft zu und er hat die Geschäfte der Gesellschaft unabhängig zu führen. Dieses Vertretungsmonopol kann grundsätzlich weder dem Aufsichtsrat noch Dritten übertragen werden. Zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats ist demgegenüber, die Geschäftsführungstätigkeit des Vorstands auf ihre Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu überwachen. Daneben übt der Aufsichtsrat auch eine Beratungsfunktion gegenüber dem Vorstand aus. Betreffend die Frage der Zulässigkeit und der Grenzen des Dialogs zwischen Investoren und Aufsichtsrat führt Wimmer zunächst an, dass weder das AktG noch der Österreichische Corporate Governance Kodex ein ausdrückliches Verbot jeglicher Außenkommunikation durch den Aufsichtsrat kennen. Dennoch vertritt die herrschende Meinung die Ansicht, dass die Außenkommunikation der Gesellschaft allein dem Vorstand zukomme und der Aufsichtsrat gemäß seiner Überwachungsfunktion ein reines Innenorgan sei. In der Praxis kann es aus unterschiedlichen Gründen jedoch manchmal vorteilhaft und im Interesse des Unternehmenswohls sein, wenn der Aufsichtsrat die ­Außenkommunikation übernimmt (man denke zB daran, dass einzelne Aufsichtsratsmitglieder besondere Verbindungen zu Investoren

haben). Wimmer gibt hierbei zu bedenken, dass in solchen Fällen der Verlust der Distanz zur Geschäftsführung zu befürchten sei und dass Gespräche über Tätigkeiten, die von Gesetzes wegen ausschließlich dem Vorstand vorbehalten sind, nicht an den Aufsichtsrat delegiert werden sollten. Dies entspricht auch der herrschenden Meinung in Deutschland, welche zudem die Ansicht vertritt, dass die Außenkommunikation des Aufsichtsrats mit Investoren nur bezüglich Themen stattfinden soll, die in den eigenen Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrats fallen. In einem nächsten Schritt widmet sich Wimmer der Frage der vom Aufsichtsrat bei der ­ Außenkommunikation zu beachtenden Schranken und nennt hier insbesondere die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre. Aus kapitalmarktrechtlicher Sicht ist außerdem zu beachten, dass der Aufsichtsrat innerhalb der Grenzen des allgemeinen Insiderrechts besonders das Verbot der Weitergabe von Insider-Informationen zu beachten hat. Abschließend erörtert Wimmer die Frage, ob der Gesamtaufsichtsrat oder bloß der Aufsichtsratsvorsitzende zu Gesprächen mit Investoren berechtigt ist, und beantwortet dies dahin gehend, dass es sich beim Aufsichtsrat um ein Kollegialorgan handle, welches grundsätzlich auch nur gemeinsam durch sämtliche Mitglieder handeln könne. Beim Aufsichtsratsvorsitzenden handelt es sich nicht um ein eigenes Organ der Gesellschaft, welchem autonome Befugnisse zukommen. Auch wenn dem Aufsichtsratsvorsitzenden in der Praxis oftmals eine gewichtige Stellung zukommt, kann er sich nicht autonom zu aufsichtsratsspezifischen Themen äußern, sondern hat vielmehr vorab einen legitimierenden Beschluss des gesamten Aufsichtsrats einzuholen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine Außenkommunikation des Aufsichtsrats zwar nicht gänzlich ausgeschlossen ist, dem Aufsichtsrat aber letztlich aufgrund der zwingenden Kompetenzverteilung des AktG sowie der einzuhaltenden Schranken nur ein sehr beschränkter Spielraum zur Außenkommunikation verbleibt.

Aufsichtsrat aktuell 6/2018

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