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13. Jahrgang / Februar 2017 / Nr. 1

Das aktuelle Interview Benedikt Kommenda spricht mit Dr. Josef Fritz

Rechtsfragen für den Aufsichtsrat Nachhaltigkeitsberichterstattung: Verantwortung des Aufsichtsrats Director’s Dealings: Welche Pflichten Aufsichtsräte treffen Vereinfachte GmbH-Gründung nach dem Deregulierungsgesetz 2017

Aktuelles für den Stiftungsvorstand Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2016

Rechtsprechung Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses durch Kleinstaktionär

Literaturrundschau

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REFERENTEN

WP/StB DDr. Klaus Wiedermann Geschäftsführer/Tax director bei deloitte

Termin Mittwoch, 29. März 2017 13:00 bis 17:00 Uhr, Wien

WP/StB Dr. Christian Wilplinger Geschäftsführer/Tax Partner bei deloitte

Teilnahmegebühr EUR EUR EUR

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Editorial

Editorial Die EU-Kommission erachtet die Intensivierung eines fairen europäischen Binnenmarktes als eines ihrer 10 wichtigsten Ziele. In diesem Zusammenhang wird die EU-Kommission im Rahmen der sogenannten „Gegenseitigen Evaluierung“ („Mutual Evaluation“) sowie der „Single Market Strategy“ Empfehlungen zur Reform von Berufsregulierungen an die einzelnen Mitgliedstaaten aussenden bzw sie hat dies teilweise schon getan (KOM [2016] 820 endgültig). Die EU-Kommission betont dabei, dass die uneinheitlichen Regulierungsformen innerhalb der EU nicht als Problem betrachtet werden. Die Empfehlungen haben folglich nicht zum Ziel, ein einheitliches Regulationsmodell für die gesamte EU zu entwickeln. Vielmehr sollen die Empfehlungen den Mitgliedstaaten dabei helfen, regulatorische Rahmenbedingungen zu schaffen, die vorhandenen Potenziale in den Bereichen Produktivität, Innovationen, Arbeitsplatzschaffung und Wettbewerbsfähigkeit besser ausschöpfen. Zahlreiche Studien bestätigen dieses vorhandene, durch Regulierungen gehemmte Wachstumspotenzial. Die EU-Kommission wird die Umsetzung der Empfehlungen überwachen, respektiert aber die Souveränität der einzelnen Mitgliedstaaten im Bereich der Berufsregulierung, sofern EU-Recht (Verhältnismäßigkeit, Diskriminierungsverbot) nicht verletzt wird. Die Empfehlungen lassen sich grob in vier Punkten zusammenfassen: yyein Dienstleistungspass; yyein verbessertes Nostrifizierungsverfahren; yyReformempfehlungen im Bereich Berufsregulierung für jeden Mitgliedstaat und die entsprechenden Berufe; yydie Entwicklung eines methodischen Rahmens zur Analyse von Verhältnismäßigkeit im Bereich Regulierung (Verhältnismäßigkeitstest). Für diese Beschreibung wurde ein Indikator, der restrictiveness indicator entwickelt, der das Ausmaß der Regulierung zwischen den Mitgliedstaaten vergleichbar machen soll. Dieser Indikator setzt sich aus vier Teilen zusammen: 1.) System der Regulierung, 2.) Qualifikationsvoraussetzungen, 3.) andere Eintrittsbarrieren und 4.) Berufsausübungsregulierungen (Rechtsform, Unvereinbarkeit etc). Empfehlungen für Österreich: yyArchitekten: –– Reduzierung der hohen Anzahl an Aktivitäten, die nur von Architekten ausgeführt werden dürfen; –– Überprüfung der restriktiven Regeln zur Rechtsform und zu Anteilseignern; –– Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der starken Restriktionen bezüglich der Multidiszipliniarität. yyIngenieurkonsulenten: –– Reduzierung der hohen Anzahl an Aktivitäten, die nur von Architekten ausgeführt werden dürfen; –– Überprüfung der restriktiven Regeln zu Anteilseignern; –– Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der starken Restriktionen bezüglich der Multidiszipliniarität. yyWirtschaftstreuhänder: –– Überprüfung, ob einfache Tätigkeiten wie die Vorbereitung von Steuererklärungen oder Gehaltsabrechnungen tatsächlich Wirtschaftstreuhändern vorbehalten sein müssen. yyRechtsanwälte: –– Klarstellung, welche Tätigkeiten Rechtsanwälten vorbehalten sind, um die Inanspruchnahme von juristischen Dienstleistungen für Kunden zu erleichtern – gilt insbesondere für Online-Services; –– Überprüfung der Regelungen in Bezug auf Rechtsformen, Voraussetzungen zur Kanzleibeteiligung und Multidiszipliniarität im Kontext der Verhältnismäßigkeit. yyPatentanwälte: –– Überprüfung der restriktiven Regeln zur Erwerbung der Berufsbefähigung; –– Reduzierung der Anzahl an Aktivitäten, die nur von Patentanwälten ausgeführt werden dürfen; –– Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der starken Restriktionen bezüglich der Multidisziplinarität; –– Überprüfung der restriktiven Regeln zu Anteilseignern. Das eben paktierte Arbeitsprogramm der österreichischen Bundesregierung für 2017/2018 sieht unter Punkt 4.7. eine verpflichtende Frauenquote in Aufsichtsräten von Großunternehmen vor: „Nach Vorbild der deutschen Rechtslage wird ab 1. 1. 2018 in Aufsichtsräten von börsennotierten Unternehmen sowie von Unternehmen mit mehr als 1.000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern eine Frauenquote von 30 % festgelegt, die bei Neubestellungen verpflichtend einzuhalten ist.“ Leo Chini

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Benedikt Kommenda................................................................................................................ 4 „Jeder Portier wird nach strengeren Kriterien aufgenommen als ein Aufsichtsrat“ Interview mit Dr. Josef Fritz Brigitte Frey / Josef Baumüller............................................................................................... 7 Nachhaltigkeitsberichterstattung rückt in die Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat Gernot Wilfling........................................................................................................................... 16 Director’s Dealings: Welche Pflichten Aufsichtsräte treffen Markus Taufner / Markus Reinfeld........................................................................................ 20 Zur vereinfachten GmbH-Gründung nach dem Deregulierungsgesetz 2017 Johannes Peter Gruber............................................................................................................. 25 Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2016 Johannes Peter Gruber............................................................................................................. 29 Auch ein mit 0,00009 % beteiligter Aktionär kann einen Beschluss der Hauptversammlung erfolgreich anfechten Michael Barnert......................................................................................................................... 31 Literaturrundschau Aus dem Firmenbuch – Veränderungen bei Aufsichtsratsmandaten............................ 32

Impressum Fachinformation für die verantwortungsvolle Kontrolle und Beratung von Unternehmen und Stiftungen

Ausgabe 1/2017 Redaktion Hon.-Prof. Dr. Leo Chini E-Mail: ARaktuell@lindeverlag.at Redaktionsbeirat RA Dr. Nikolaus Arnold, Dr. Josef Fritz, Dr. Erhard Grossnigg, RA Dr. Herbert Hochegger, Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie, Telefax: 01/24 630-23 DW, E-Mail: office@lindeverlag.at; http://www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges. m. b. H., Sitz: Wien

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Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien, ARA-Lizenz-Nr. 3991 Gesellschafter: Axel Jentzsch, Mag. Andreas Jentzsch Geschäftsführer: Mag. Klaus Kornherr Erscheinungsweise Erscheint sechsmal jährlich. Bezugspreise Jahresabonnement 2017 (Print und online) 170,– € zuzüglich MwSt. und Versandkosten. Einzelheft 2017 33,18 € zuzüglich MwSt. und Versandkosten. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch zu den jeweils gültigen Konditionen ein Jahr weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spä­tes­­tens 30. November schriftlich erfolgen. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Re­dak­tion oder der Autoren ausgeschlossen ist.

Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werk­nutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesonders über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG ­erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at ISSN 1813-6923

Druckerei Hans Jentzsch & Co. GmbH 1210 Wien, Scheydgasse 31, Tel.: 01/2784216-0; office@jentzsch.at; mehrfach umweltzertifiziert – www.jentzsch.at 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Aktuelles Interview Benedikt Kommenda

„Jeder Portier wird nach strengeren ­Kriterien aufgenommen als ein Aufsichtsrat“ Dr. Josef Fritz, Geschäftsführer des Headhunters BOARD SEARCH, im Gespräch über die vielfältigen, aber oft nicht berücksichtigten Anforderungen an Aufsichtsräte, über die Aufgabe des Vorsitzenden, die Kommunikation zu erwirken und zu führen, und über die großen Vorteile der Mitwirkung von Frauen im Aufsichtsrat. Kommenda: Sie beschäftigen sich mit der Suche nach geeigneten Mitgliedern für Aufsichtsräte. Fritz: Auch. Ja, wir kommen dann noch zu anderen Funktionen. Zunächst aber: Wie bringt man vernunftbegabte Menschen dazu, für relativ wenig Geld eine relativ hohe Verantwortung zu übernehmen? Das ist eine äußerst treffliche Frage, die ich mir am Anfang auch gestellt habe. Die völlig überraschende Antwort ist: Es gibt ein unglaublich großes Reservoir an Menschen, die bereit sind, sich trotz gestiegener Anforderungen und trotz verschärfter Haftungsbestimmungen ein Aufsichtsratsmandat „anzutun“.

Foto: Clemens Fabry

Mag. Benedikt Kommenda ist Chef vom Dienst und Leiter des Rechtspanoramas in der „Presse“. 4

Warum? Weil es natürlich auch die Faszination Aufsichtsrat gibt, weil es meist die Eintrittskarte in einen elitären Klub ist und weil das Thema „Aufsichtsrat“ zu einer ganz, ganz großen Herausforderung geworden ist. Man merkt nämlich auch in der breiteren Öffentlichkeit, dass man dort etwas bewirken kann. Es ist nicht mehr das alte Ehrenamt, das Abnicken und Durchwinken. Zumindest in der Theorie hat der Gesetzgeber die Macht dem Vorstand genommen und dem Aufsichtsrat übertragen. Dass es nicht immer so gelebt wird, steht auf einem anderen Blatt Papier. Aber dieses gestalterische Element Aufsichtsrat aktuell 1/2017

übt schon eine gewisse Faszination aus, insbesondere auf solche Menschen, die bisher eine Managementverantwortung hatten und sagen: Ich möchte das jetzt gerne einmal von der anderen Seite des Tisches kennenlernen. Sie sagen, die Macht ist dem Vorstand genommen worden. Im Prinzip ist es schon noch der Vorstand, der die Entscheidungen trifft, und der Aufsichtsrat kontrolliert ihn. Ja und nein. „Macht genommen“ ist vielleicht ein bisschen überspitzt. Aber, was ich damit sagen will: Wenn Sie die Regelungen anschauen, wer wofür zuständig ist, dann darf heute – wieder ein bisschen überspitzt formuliert – ein Vorstand ohne einen Aufsichtsrat nichts mehr machen. Er braucht für Grundsatzfragen, für Budgetfragen, für Investitionsfragen, für Personalfragen – für alles braucht er die Zustimmung des Aufsichtsrats. Das ist der große Unterschied zu der Zeit, als ich noch im Aufsichtsrat groß geworden bin: Da waren diese Dinge informationspflichtig. Heute sind sie genehmigungspflichtig. Das heißt, die Genehmigungsmacht liegt beim Aufsichtsrat. Sie haben von diesem großen Reservoir an Persönlichkeiten gesprochen. Welchen Personenkreis hat man sich da vorzustellen? Mich hat selbst in ganz hohem Maß überrascht, dass sich mehr als 1.000 Persönlichkeiten über die Homepage von BOARD SEARCH gemeldet haben und gesagt haben, sie sind bereit, wenn ein Bedarf besteht. Das sind Persönlichkeiten nicht nur aus Wien, sondern vom Neusiedler See bis zum Bodensee, aber auch aus Deutschland, aus Holland, aus Frankreich, aus Italien, aus den osteuropäischen Nachbarländern, zu meiner völligen Überraschung aus Hongkong, Singapur, Kanada, den USA. Diese Leute haben auch ein anderes, ein professionelles Verständnis des Wortes „Aufsichtsrat“, kein enges, sondern eines mit einer internationalen Prägung. Sie sind bereit, drei Dimensionen einzubringen: ihr Know-how, ihr Know-who, also ihr Kontakt- und Beziehungsnetzwerk, und ihre eigenen, zumeist wertebasierten Erfahrungen. Das ist ein neuer Typus von Aufsichtsratsqualität: Man sagt nicht: Ich bin dort Aufsichtsrat


Aktuelles Interview und das ist wie ein Federl am Hut, das ist meine Auszeichnung. Sondern man geht von einem anderen Denkansatz aus: Womit kann ich ein Unternehmen, eine Organisation, eine Institution bereichern? Das ist eine völlige Umkehr. Was meinen Sie mit „wertebasierten Erfahrungen“? Wertebasiert meint vor allem „Anstand und Hausverstand“. In einem durchschnittlichen Aufsichtsrat österreichischer Prägung haben Sie keine Know-how-Vielfalt. Meist sitzen die Gleichen drinnen. Erlauben Sie mir einen Vergleich: Denken Sie an die Wiener Philharmoniker. Die bestehen nicht aus ein paar Primgeigern, sondern das Orchester hat alle Arten von Streichinstrumenten, alle Arten von Blasinstrumenten, von Schlagwerken plus plus plus. Jeder Einzelne von ihnen ist ein absoluter Meister auf seinem Instrument. Aber erst das Zusammenspiel macht die Vielfalt und den tollen wohltuenden Klang des Orchesters aus. Das können Sie 1:1 auf den Aufsichtsrat übertragen. Österreichische Aufsichtsräte haben meist eine Armut an verschiedenen Qualifikationen. Ich nenne 12 Kompetenzfelder, die in einem Aufsichtsrat präsent sein sollten. Und in Österreich finden Sie fast immer nur drei dieser Kompetenzen: den Finanzexperten, der verpflichtend vorgeschrieben ist, den Juristen und den Betriebswirt. Und meine anderen neun Kompetenzfelder kommen in der Praxis kaum vor. Die da wären? Personalkompetenz, Marketing/Vertrieb, Know-how über Technik, Produktion, Logistik oder Dienstleistungen, Managementerfahrung und -kompetenz, Unternehmenskenntnis aus der Innenperspektive, Branchenkenntnis, „Realwirt“, Kommunikation und Internationalität. Sprechen wir über die Personalkompetenz. Ja, ein typischer Fall in Österreich. Ich hatte mit vielen hier eine Diskussion und alle sagen mir: Bitte, wir brauchen doch keinen HR-Experten im Aufsichtsrat. Dann darf ich die Frage anschließen, was die wichtigste Aufgabe des Aufsichtsrats ist. Manche sagen: die Feststellung des Jahresabschlusses. Ja, das ist eine Aufgabe. Aber die wichtigste ist aus meiner Sicht die Bestellung und Abberufung des Vorstands. Denn damit entscheiden Sie über die Zukunft und über das Wohl des Unternehmens in ganz vordringlichem Ausmaß. Was sagt man Ihnen darauf? Personal kann doch jeder! Aber das ist genau die Arroganz und Fehleinschätzung, die im Management zu Hause ist. Fast niemand hat eine systematische HR-Ausbildung. Aber wenn das eine der wichtigsten Aufgaben ist und kein Spezialist im Aufsichtsrat ist, dann gehen die Vorstandsbestellungen genau so aus, wie ich es in der Praxis sehe. Ich behaupte einmal: Je-

der Portier und jeder Sachbearbeiter wird nach strengeren Kriterien aufgenommen als ein Aufsichtsrat. Und manchmal sogar als Vorstandsmitglieder. So? Wenn Sie sich die Stellenausschreibungen für Vorstandsmitglieder anschauen, auch in Tageszeitungen: Es ist hanebüchen. Es strotzt vor Allgemeinplätzen – jemand muss soziale Kompetenzen mitbringen, Erfahrung haben, gut ausgebildet und stressresistent sowie teamfähig sein. Wenn Sie das in Österreich anwenden, trifft es vielleicht auf 7,5 Millionen Menschen zu. Das ist kein Anforderungsprofil. Ich habe in Österreich 468 Unternehmen besucht: Kein Einziges konnte mir beim ersten Besuch ein schriftliches Anforderungsprofil für einen Aufsichtsrat geben. Das heißt: Diejenigen, die selbst durch keinen Selektionsprozess gegangen sind, bestimmen jetzt, wer Vorstand wird. Natürlich gibt es nicht nur unfähige Vorstände; ganz im Gegenteil, wir haben tolle, qualifizierte Vorstände. Empfehlungen/Netzwerk, Zufall, Glück, aktuelle Verfügbarkeit – aber auch zunehmend eine professionelle Suche. Nach der wichtigsten Qualifikation eines Aufsichtsratsmitglieds zu fragen ist nach dem bisher Gesagten unsinnig, weil es gibt das ideale Mitglied nicht, sondern nur einen gut zusammengesetzten Aufsichtsrat. Ein Team, ja. Es ist wie beim Orchester, wo der Klang erst durch das Zusammenspiel entsteht. Ein Aufsichtsrat ist dann stark, wenn er die unterschiedlichsten Fähigkeiten einbringt. Ein Beispiel: Ich saß in Deutschland in einem Aufsichtsrat, und es wechselte der Vorsitz. Der neue Vorsitzende war ein Universitätsprofessor. Das Hauptgeschäft des Unternehmens waren sicher nicht seine Kernkompetenzen. Also habe ich mir gedacht: Ob das gescheit ist? Ich habe dann schwere Abbitte geleistet. Es war der effizienteste und beste Aufsichtsrat, dem ich je angehören durfte. Weil der Vorsitzende hat es ähnlich dem Dirigenten der Wiener Philharmoniker perfekt verstanden, nicht mit vorgefassten Meinungen hineinzugehen, sondern er hat die einzelnen Meinungen zu einem Vorschlag des Vorstands abgefragt: Wie ist Ihre Marketingsicht, wie ist Ihre betriebswirtschaftKurzbiografie Dr. Josef Fritz, Wiener des Jahrgangs 1954, hat in Wien Jus studiert. Fritz ist gelernter Bankier und hat 20 Jahre im Top-Management nicht nur im Bankwesen, sondern unter anderem auch in der Bauindustrie, im Tourismus und im Immobilienwesen gearbeitet. Fritz blickt auf 33 Jahre Erfahrung in Aufsichtsräten zurück. Er ist geschäftsführender Gesellschafter der BOARD SEARCH GmbH in Wien sowie Fachautor und Vortragender.

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Aktuelles Interview liche Sicht, wie ist Ihre steuerliche Einschätzung, wie ist Ihre Markteinschätzung, wie sieht man das im Ausland? Und dann hat er uns diskutieren lassen. Zum Schluss hat er das zusammengefasst und daraus eine Gesamtmeinung gebildet. Die Qualität dieser Entscheidungen war um ein Vielfaches besser als in anderen Prozessen, die ich von vielen anderen Aufsichtsräten kenne. Das klingt nach einer Moderatorenfunktion. Ja. Ein Aufsichtsrat produziert nicht, ein Aufsichtsrat dienstleistet nicht, ein Aufsichtsrat ist ein Kommunikationsorgan. Nun sitzen dort auch Alphatiere auf der Aufsichtsratsseite und auf der Vorstandsseite, die in den verschiedensten Dingen exzellent sind, aber nicht gut sind im Zuhören-Können, in der Kommunikation. Der Vorsitzende muss diese Kommunikation erwirken und führen mit dem Ziel, dass hochwertige Entscheidungen herauskommen. Gibt es Differenzierungen je nach Branche, Größe oder Eigentümerschaft des Unternehmens, zum Beispiel Familienunternehmen oder börsenotiert mit breiter Streuung? Ja, definitiv. Es gibt keinen Aufsichtsrat von der Stange. Der Aufsichtsrat ist eine höchst spezielle Maßanfertigung. Diesem Umstand wird in Österreich noch zu wenig Bedeutung zugemessen. Abgesehen von den ganz unterschiedlichen Qualifikationen muss auch die Chemie zwischen Vorstand und Aufsichtsrat oder zwischen Eigentümer und Aufsichtsrat stimmen. Darauf muss der Headhunter achten. Dazu kommt die Werteebene. Wenn mich ein Herr Glock einlädt, bei ihm im Aufsichtsrat zu sein, dann sage ich: Sorry, ich bin vielleicht ein technisch guter Aufsichtsrat, aber ich habe mit Waffen nichts am Hut. Ich würde Ihr Geschäftsmodell nicht mittragen können. Man braucht aber einen Aufsichtsrat mit Passion, Leidenschaft, Affinität zu dem, was das Unternehmen macht. Für wie wichtig halten Sie die Diversität der Geschlechter? Aus meiner Erfahrung für sehr, sehr wichtig. Jede Frau, die neu in ein Aufsichtsratsgremium gekommen ist, hat das Gremium am Ende des Tages bereichert. Frauen haben eine andere Art des Andenkens; ich habe in Deutschland in einem rein männlich besetzten Aufsichtsrat erlebt, wie wir eine Frau hereinbekommen haben. Die Tür geht auf, und das Verhalten aller Männer hat sich geändert. In der Beratung ist die Frau tipptopp vorbereitet, sie macht ihre Mappe auf und stellt fünf Fragen. Die Blicksprache zwischen den Männern war: Warum haben wir diese Fragen nicht schon längst gestellt? Das ist eine Fähigkeit, die sehr viele Frauen erstklassig mitbringen – der andere Zugang. Die 6

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Frauen, die ich im Aufsichtsrat erlebt habe, haben immer auch risikobewusster agiert. Frauen sind den Männern auch in der Kommunikation überlegen. Gibt es strukturelle Unterschiede bei Aufsichtsräten in Deutschland und Österreich? Ja. Ein ganz wichtiger Teil ist die Professionalisierung. Da ist Deutschland weiter, und Österreich hinkt sehr nach. In Österreich ist die Verhaberungskomponente anders als Deutschland nicht überwunden, sondern geht eher in die Gegenrichtung: Proporzüberlegungen, die Politik gewinnt wieder an Einfluss – dagegen wird in Deutschland der Ruf der Öffentlichkeit viel lauter. Auch an der Aufsichtsratstantieme erkennt man, dass die Tätigkeit in Deutschland viel mehr wertgeschätzt wird. Auch die Internationalität der deutschen Gremien ist höher. Mit der Frauenquote ist uns Deutschland ebenfalls voraus. Kommen wir weg vom Aufsichtsrat. Sie machen auch Stiftungsbeiräte ausfindig. Was ist der Unterschied? So groß sind die Unterschiede gar nicht. Fast hinter jeder Stiftung steckt ein tolles österreichisches Unternehmen. Ein Beispiel: Ein Herr kommt zu mir, er sucht einen Stiftungsvorstand. Ich habe mir das angesehen, dahinter steckt ein großes operatives Unternehmen. Ich habe mit dem Geschäftsführer gesprochen. Nach zwei Tagen hatte ich ein Konzept mit vier Namen fertig. Darauf sagt mir mein Klient: Was soll ich mit dem Kindergarten? Dazu muss ich sagen: Der Stiftungsvorstand bestand nur aus Herren, der jüngste 67. Ich habe für das Vorstandsmandat vorgeschlagen: eine 28-Jährige, eine 31-Jährige, einen 34-Jährigen, einen 36-Jährigen. Ich habe gesagt: Schauen Sie nicht nur aufs Geburtsdatum. Und: Was brauchen Sie an Kompetenzen? Es ging um ein Großhandelsunternehmen vor knapp zweieinhalb Jahren. Die hatten noch keine Online-Plattform. Deshalb sage ich: Was Sie brauchen, ist das Thema „Digitalisierung, Online-Auftritt“. Ausgegangen ist es so, dass er alle vier haben wollte, was aber die Stiftungsurkunde nicht zugelassen hat. Die letzte Sorge war dann: Was mache ich mit der Person, wenn der Internetauftritt fertig ist? Und? Absolut leicht. Jedes Auflösen eines Lehrlingsverhältnisses, eines Dienstverhältnisses mit einer Angestellten oder mit einem Geschäftsführer ist schwierig im Vergleich zu jenem eines Aufsichtsrats- oder eines Stiftungsbeiratsmandats. Warum? Man braucht den Betreffenden nur auffordern: Legen Sie Ihr Mandat nieder. Ich habe auch international noch nie jemanden erlebt, der sich so einer Bitte widersetzt hätte.


Nachhaltigkeitsberichterstattung Brigitte Frey/Josef Baumüller

Nachhaltigkeitsberichterstattung rückt in die Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat Die bisherige Kür der Nachhaltigkeitsberichterstattung wird zur Pflicht: Ab 2017 wird die jährliche Berichterstattung für bestimmte Unternehmen von öffentlichem Interesse (public interest entities) um ein weiteres Stück anspruchsvoller. Der Vorstand hat über Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange sowie über Maßnahmen zur Achtung der Menschenrechte sowie zur Bekämpfung von Korruption und Bestechung zu berichten. Gleichgültig, ob die Informationen im (Konzern-)Lagebericht oder in einem gesonderten (konsolidierten) nichtfinanziellen Bericht offengelegt werden: In jedem Fall ist der Aufsichtsrat damit zu befassen. Hintergrund und Auswirkungen auf die Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder werden in diesem Beitrag beleuchtet. 1. Einleitung Bereits in der Vergangenheit mussten große Kapitalgesellschaften EU-weit in ihren Lage­ berichten über die wichtigsten nichtfinanziellen Leistungsindikatoren einschließlich Informationen über Umwelt- und Arbeitnehmerbelange berichten; für Konzernlageberichte gilt diese Vorgabe sogar unabhängig von Größenklassen. Die Umsetzung in der Praxis war aus Sicht der Europäischen Kommission aber noch zu dürftig.(1) Nach einem umfangreichen StakeholderDialog wurden die Anforderungen mit der Richtlinie 2014/95/EU(2) erweitert. Die Angaben nichtfinanzieller Informationen werden dabei als ein wesentliches Element zur Bewältigung des Übergangs zu einer nachhaltigen globalen Wirtschaft gesehen, indem langfristige Rentabilität mit sozialer Gerechtigkeit und Umweltschutz verbunden werden.(3) Die Umsetzung der Richtlinie 2014/95/EU in österreichisches Recht erfolgte im Rahmen des Nachhaltigkeits- und Diversitätsverbesserungsgesetz (NaDiVeG), das am 17. 1. 2017 im BGBl I 2017/20 veröffentlicht wurde. Als Da-

tum seines Inkrafttretens wurde rückwirkend der 6. 12. 2016 festgelegt; die Bestimmungen des Gesetzes sind erstmalig für Geschäftsjahre anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2016 beginnen,(4) somit auch schon für das in vielen Unternehmen bereits laufende Geschäftsjahr 2017. Geschätzte 125 Unternehmen sind unmittelbar betroffen.(5) Die Auswirkungen der neuen Vorschriften sind allerdings nicht zu unterschätzen: Der Anwendungsbereich der Bestimmungen des NaDiVeG umfasst insbesondere die größten Konzerne, Banken und Versicherungen Österreichs mit all ihren Tochterunternehmen. Über diesen unmittelbaren Anwenderkreis müssen sich darüber hinaus auch KMU mit den neu geregelten Berichtspflichten auseinandersetzen, unter anderem wenn sie Teil des Vollkonsolidierungskreises solcher Unternehmen gemäß § 243b UGB bzw Konzerne gemäß § 267a UGB sind.(6) Die neuen Anforderungen verlangen mehr harte Fakten in der Nachhaltigkeitsberichterstattung und stellen diese auf einen kritischen Prüfstand: Ähnlich wie beim Jahresabschluss müssen die neuen Berichtsinhalte vom Vor-

(1) Vgl hierzu unter anderem Europäische Kommission, Improving corporate governance: Europe’s largest companies will have to be more transparent about how they operate (2014), online abrufbar unter http://europa.eu/ rapid/press-release_STATEMENT-14-124_de.htm. Wichtige Grundlagen bildeten die Erkenntisse in Centre for Strategy & Evaluation Services, Disclosure of Non-Financial Information by Companies (2011); Europäische Kommission, Summary Report of the Responses Received to the Public Consultation on Disclosure of ­Non-Financial Information by Companies (2011), online abrufbar unter http://ec.europa.eu/finance/con sultations/2010/non-financial-reporting/docs/summary_report_en.pdf; für Österreich kritisch Schönbauer/ Wieser, Nicht finanzielle Erklärung nach der Richtlinie 2014/95/EU: Gelingt die Wende in der österreichischen Nachhaltigkeitsberichterstattung? Aufsichtsrat aktuell 2/2016, 18. (2) Richtlinie 2014/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 10. 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, ABl L 330 vom 15. 11. 2014, S 1. (3) Vgl Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2014/95/EU. (4) Vgl § 906 Abs 44 UGB. (5) Vgl Vorblatt und WFA zur RV 1355 BlgNR 25. GP, 4. (6) Vgl zu dieser Problematik grundlegend auch Kirsch/Köhrmann/Huter in Böcking/Castan/Heymann/Pfitzer/ Scheffler, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, B 510 Rz 303. 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

Mag. Brigitte Frey ist Steuerberaterin und Wirtschaftsprüferin in Wien sowie Partnerin einer großen österreichischen international tätigen Wirtschaftsprüfungsund Steuerberatungsgesellschaft. Sie leitet dort den Bereich „Climate Change and Sustainability Services“. Mag. (FH) Josef Baumüller ist Senior Advisor am Controller Institut in Wien und Tulln an der Donau. Er lehrt weiters an der Universität Wien und anderen Hochschulen. 7


Nachhaltigkeitsberichterstattung stand unterzeichnet, vom Aufsichtsrat geprüft und beim Firmenbuchgericht hinterlegt werden. 2. Das Nachhaltigkeits- und ­Diversitätsverbesserungsgesetz im Überblick 2.1. Anwendungsbereich und Gesetzes­ inhalt

Bereits in der Vergangenheit mussten große ­Kapitalgesellschaften EU-weit in ihren Lageberichten über die wichtigsten nicht­ finanziellen Leistungs­ indikatoren einschließlich Informationen über Umwelt- und ­Arbeitnehmerbelange berichten.

Durch das NaDiVeG werden die Vorgaben der Richtlinie 2014/95/EU in das nationale Bilanzrecht umgesetzt. Hierfür wurde ein neu geschaffener § 243b UGB unmittelbar nach den bereits bestehenden Bestimmungen zum Lagebericht in §§ 243 und 243a UGB eingeschoben (für den Konzernabschluss: § 267a UGB, unmittelbar nach § 267 UGB zum Konzernlagebericht). Dies folgt der Systematik der europarechtlichen Grundlagen, machte es aber erforderlich, dass die Bestimmungen über den Corporate-Governance-Bericht (bisher: § 243b UGB) und über den Bericht über Zahlungen an staatliche Stellen (bisher: § 243c UGB) um eine Stelle nach hinten gerückt werden mussten (nunmehr als neue §§ 243c und 243d UGB).(7) Analog erfolgte die Platzierung der neuen Bestimmungen für den Konzernabschluss mit entsprechendem Anpassungsbedarf.(8) Die Berichtspflicht trifft nur public interest entities in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die als groß im Sinne des § 221 Abs 3 UGB zu qualifizieren sind und im Durchschnitt des berichteten Geschäftsjahres mehr als 500 Mitarbeiter beschäftigt haben. Hinsichtlich der Public-interest-entity-Definition wird auf § 189a Z 1 UGB verwiesen; umfasst sind somit kapitalmarktorientierte Unternehmen, Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen. Ähnlich findet sich die Berichtspflicht für den Konzernabschluss geregelt: Anstelle des Ausgangstatbestands einer großen Kapitalgesellschaft wird hier auf die Eigenschaft als Mutterunternehmen im Sinne des § 189a Z 6 UGB abgestellt; größenabhängig greift die Berichtspflicht nur dann, sofern dieses Mutterunternehmen nicht von der Pflicht zur Erstellung eines Konzernabschlusses nach § 246 Abs 1 UGB befreit ist.(9)

§ 243b Abs 6 bzw § 267a Abs 6 UGB regeln die für die Praxis bedeutsame Unterscheidung in eine nichtfinanzielle Erklärung bzw einen nichtfinanziellen Bericht. Grundsätzlich sind Unternehmen verpflichtet, die Berichtsinhalte des § 243b bzw des § 267a UGB als Teil des (Konzern-)Lageberichts unter der Bezeichnung „(konsolidierte) nichtfinanzielle Erklärung“ aufzunehmen. Stattdessen ist es den Unternehmen jedoch möglich, einen gesonderten „(konsolidierten) nichtfinanziellen Bericht“ zu erstellen, sofern dieser den Anforderungen der Abs 2 bis 5 entspricht. „Dieser ist von den gesetzlichen Vertretern aufzustellen, von sämtlichen gesetzlichen Vertretern zu unterzeichnen, den Mitgliedern des Aufsichtsrats vorzulegen, von diesem zu prüfen und gemeinsam mit dem [Konzern-]Lagebericht nach § 277 [bzw § 280 UGB] offenzulegen.“ Ausnahmen von der Berichtspflicht finden sich ebenso normiert. § 243b Abs 7 UGB befreit Tochterunternehmen, die in den Anwendungsbereich des § 243b UGB fallen, von der Abgabe einer nichtfinanziellen Erklärung bzw eines nichtfinanziellen Berichts, „sofern sie und ihre Tochterunternehmen in den Konzernlagebericht oder gesonderten konsolidierten nichtfinanziellen Bericht eines anderen (auch ausländischen) Unternehmens einbezogen werden, der im Einklang mit den Anforderungen der [EU-Bilanz-]Richtlinie steht.“(10) Dies kommt gemäß § 267a Abs 7 UGB gleichermaßen für Mutterunternehmen zur Anwendung, unabhängig von einer Pflicht zur Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen. Einzelne Angaben einer (konsolidierten) nichtfinanziellen Erklärung bzw eines (konsolidierten) nichtfinanziellen Berichts können darüber hinaus gemäß § 243b Abs 4 bzw § 267a Abs 4 UGB unterbleiben, wenn sie nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet sind, der Geschäftslage der Gesellschaft bzw des Konzerns ernsthaft zu schaden, sofern dieses Unterlassen nicht dem gesamten Berichtszweck zuwiderläuft. Anders als für den (Konzern-)Lagebericht ist für die Berichterstattung gemäß § 243b bzw § 267a UGB somit eine explizite Schutzklausel vorgesehen; ihre stark einschränkende Formulierung im Kontext des gesamten Normeninhalts wird ihre Ausübung allerdings wohl – wie auch im Gesetzestext selbst ausdrücklich festgehalten – auf Ausnahmefälle beschränken.(11)

(7) Vgl ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 2. (8) Vgl ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 4. (9) Vgl ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 4. (10) ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 4. (11) Vgl zum Thema der Schutzklauseln grundlegend Baumüller/Nguyen, Möglichkeiten und Grenzen des Geheimnisschutzes in der IFRS-Rechnungslegung, PiR 2/2017 (in Druck); zu den sehr restriktiven Anforderungen an die Ausübung bereits existierender vergleichbarer Schutzklauseln für den Anhang siehe nur Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen II6 (1995) § 286 HGB Rz 22 ff, insbesondere Rz 28 ff; vgl bereits Flämig, Erhebliche Nachteile, in Leffson/Rückle/Großfeld, Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (1986) 141 (152). 8

Aufsichtsrat aktuell 1/2017


Nachhaltigkeitsberichterstattung Zielsetzung und Umfang der Berichtspflichten finden sich in § 243b Abs 2 und 3 bzw § 267a Abs 2 und 3 UGB dargelegt. Abs 5 beider Paragrafen gibt die Möglichkeit, sich bei der Berichterstattung auf nationale, unionsbasierte oder internationale Rahmenwerke zu stützen; die Erläuterungen führen hierzu zahlreiche Beispiele für solche Rahmenwerke an, wobei insbesondere die G4-Standards der Global Reporting Initiative (GRI) hervorgehoben werden.(12) Selbst bei Bezugnahme auf ein solches Rahmenwerk müssen aber die in den Abs 2 und 3 leg cit dargelegten Anforderungen vollständig erfüllt werden, was gegebenenfalls zur Notwendigkeit einer dahin gehenden Ergänzung der Berichterstattung führt. Die Betonung der GRI-Standards trägt deren dominierenden Bedeutung in der bisherigen Praxis der Nachhaltigkeitsberichterstattung Rechnung.(13) Während die GRI ein Dokument veröffentlicht hat, das die von der Richtlinie 2014/95/EU adressierten Angabepflichten in der geforderten Tiefe den entsprechenden G4Angaben gegenüberstellt,(14) sind die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Auslegung der Angabepflichten des nunmehrigen §  243b Abs 2 und 3 bzw § 267a Abs 2 und 3 UGB noch ausständig.(15) 2.2. Zentrale inhaltliche Anforderungen an die Rechnungslegung Die Generalnorm für die Erstellung einer nichtfinanziellen Erklärung bzw eines nichtfinanziellen Berichts enthält § 243b Abs 2 UGB (analog aus Konzernsicht: § 267a Abs 2 UGB):

„Die nichtfinanzielle Erklärung hat diejenigen Angaben zu enthalten, die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses, der Lage der Gesellschaft sowie der Auswirkungen ihrer Tätigkeit erforderlich sind“; als Mindestanforderung hat man sich hierbei „auf Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, auf die Achtung der Menschenrechte und auf die Bekämpfung von Korruption und Bestechung“ (sogenannte Belange) zu beziehen, was deutlich über die in § 243 Abs 5 UGB geforderten nichtfinanziellen Leistungsindikatoren hinausgeht;(16) ähnlich wie für diese sind aber auch die Angaben nach § 243b bzw § 267a UGB unter Bezugnahme auf die im Abschluss ausgewiesenen Beträge und Angaben zu erläutern.(17) § 243b Abs 3 und § 267a Abs 3 UGB konkretisieren die Berichtspflichten. Ausgehend von einer Darstellung des verfolgten Geschäftsmodells sind für alle gemäß Abs 2 leg cit geforderten Belange die verfolgten Konzepte und deren Ergebnisse in Form von Zielen und Maßnahmen zu nennen. Zur Herleitung der darzustellenden Themen ist eine Wesentlichkeitsanalyse unumgänglich und bildet die Grundlage für die weiteren Angabepflichten.(18) Im Einzelnen bedeutet dies, dass für jeden dieser Belange Konzepte und deren Umsetzung durch Maßnahmen darzustellen sind. Mangels gesetzlicher Konkretisierung können in der Praxis interne Richtlinien, Managementkonzepte (Zuständigkeit, Planung, Prozesse, Kontrolle) und Zielprogramme unter den Begriff des Konzepts subsumiert werden.(19) Darüber

Durch das NaDiVeG werden die ­Vorgaben der Richtlinie 2014/95/EU in das nationale Bilanzrecht umgesetzt.

(12) Vgl ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 3. (13) Dazu statt vieler EY, Nachhaltigkeitsberichterstattung österreichischer Top-Unternehmen (2016) 14, online abrufbar unter http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY_Studie_%C3%96sterreich_zur_Nachhaltigk eitsberichtserstattung_2016/$FILE/EY-Studie-zur-Nachhaltigkeitsberichterstattung-2016-AT-sec.pdf; Roloff, Nachhaltigkeitsberichterstattung entsprechend der GRI G4, KoR 2014, 203 (207 f). (14) GRI, Making Headway in Europe, online abrufbar unter https://www.globalreporting.org/resourcelibrary/GRIG4_EU%20Directive_Linkage_New%20Logo.pdf. (15) Als Zeitpunkt für die Veröffentlichung ist nunmehr das Frühjahr 2017 angekündigt, was wohl für viele der hiervon betroffenen Unternehmen zu spät kommt, um entsprechende Prozesse aufzusetzen; vgl Europäische Kommission, Offenlegung nichtfinanzieller Informationen, online abrufbar unter http://ec.europa.eu/finance/ company-reporting/non-financial_reporting/index_de.htm#news. (16) Dazu AFRAC-Stellungnahme 9 Lageberichterstattung (UGB) (2016) Rz 45, online abrufbar unter http://www. afrac.at/wp-content/uploads/AFRAC-Stellungnahme_9_Lageberichterstattung_UGB.pdf. (17) In Anlehnung an die bisherigen Auslegungen zur gleichlautenden Forderung in § 243 Abs 2 UGB bedeutet dies, dass die Angaben „anhand der Daten des Jahresabschlusses zu plausibilisieren sind“ (Maresch in Hirschler, Bilanzrecht [2010] § 243 UGB Rz 22). Dem Wesen nichtfinanzieller Leistungsindikatoren wird es häufig entsprechen, hier eine Werttreiber-Logik zugrunde zu legen; dazu Baumüller, Nichtfinanzielle Erklärungen, Nachhaltigkeitsberichte und Integrated Reports, BÖB 3/2016, 67. Im Hinblick auf den breiten Berichtsfokus des § 243b Abs 2 UGB wird dies allerdings nicht immer problemlos und aussagekräftig möglich sein, wenn beispielsweise das berichtende Unternehmen nicht primär von den Auswirkungen betroffen ist. (18) Die Materialien (ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 3) verweisen auf die Maßgabe der Wesentlichkeitsprüfung gemäß GRI-Standards. Demnach können zur Herleitung der wesentlichen Themen die GRI-Standards herangezogen werden; siehe dazu GRI 101: Foundation, 2016, online abrufbar unter https://www.globalreporting.org/stan dards/media/1036/gri-101-foundation-2016.pdf, dort die „Reporting Principles for defining report content“ und hierbei im Speziellen „Materiality“. (19) So etwa auch Gesetzesentwurf zum (deutschen) CSR-Richtlinien-Umsetzungsgesetz, 55 f, online abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_CSR-Richtlinie.pdf;jsessionid= A0C49C277A12186841B9FABAF268EFE0.1_cid297?__blob=publicationFile&v=1. 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Nachhaltigkeitsberichterstattung

Die Berichtspflicht trifft nur public interest ­entities in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die als groß im Sinne des § 221 Abs 3 UGB zu qualifizieren sind und im Durchschnitt des berichteten Geschäftsjahres mehr als 500 Mitarbeiter beschäftigt haben.

hinaus fordert die Richtlinie 2014/95/EU, die entsprechenden Due-Diligence-Prozesse für die Belange darzustellen. So soll die Berichterstattung Mechanismen aufzeigen, mit denen sich negative Auswirkungen, die von einem Unternehmen ausgehen, identifizieren und managen lassen. Aber auch der Umgang mit Lieferketten und vor allem Subunternehmern wird hiervon mitumfasst.(20) Weiters einzugehen ist schließlich auf „die wesentlichen Risiken, die wahrscheinlich negative Auswirkungen auf diese Belange haben werden, und die Handhabung dieser Risiken“ (gleichlautend § 243b Abs 3 Z 5 und § 267a Abs 3 Z 5 UGB) – unter Berücksichtigung der Lieferkette und der Kette von Subunternehmen(21) – sowie „die wichtigsten nichtfinanziellen Leistungsindikatoren, die für die konkrete Geschäftstätigkeit von Bedeutung sind“ (gleichlautend § 243b Abs 3 Z 6 und § 267a Abs 3 Z 6 UGB). Damit wird neuerlich der Bezug zu einer grundlegenden Wesentlichkeitsanalyse hergestellt, um die zentralen Kennzahlen zu berichten. Sofern für einen oder mehrere der Belange kein Konzept verfolgt wird, ist dies ebenso anzugeben und zu begründen. Die Unternehmen sind also nicht verpflichtet, ein Konzept für alle Belange einzuführen; vielmehr basiert die Berichterstattung in der (konsolidierten) nicht­ finanziellen Erklärung bzw im (konsolidierten) nichtfinanziellen Bericht gleichermaßen auf dem Comply-or-explain-Ansatz, wie er für den Österreichischen Corporate Governance Kodex (ÖCGK) bekannt ist.(22) Im Rahmen des ­NaDiVeG wird dieser im Speziellen auf den Ergebnissen einer Wesentlichkeitsanalyse beruhen. 2.3. Prüfung und Offenlegung Betreffend den Umfang der Prüfung der (konsolidierten) nichtfinanziellen Erklärung bzw des (konsolidierten) nichtfinanziellen Be-

richts wurde § 269 Abs 3 Satz 2 UGB dahin gehend novelliert, dass der Abschlussprüfer zu prüfen hat, ob „eine nach § 243b oder § 267a erforderliche nichtfinanzielle Erklärung oder ein solcher Bericht ... aufgestellt worden sind“. Analog hat er hierauf auch in seinem Prüfungsbericht gemäß § 273 Abs 1 UGB einzugehen (nicht jedoch im Bestätigungsvermerk).(23) Dies entspricht einer Gleichbehandlung mit dem (konsolidierten) Corporate-Governance-Bericht. Eine inhaltliche Prüfung – im Zuge des Konsultationsverfahrens zur Umsetzung der Richtlinie 2014/95/EU ins nationale Recht ein wesentlicher Streitpunkt – hat somit nicht zu erfolgen. Hierbei ist allerdings zu beachten: yyFür große Kapitalgesellschaften, die gemäß § 243 Abs 5 UGB nichtfinanzielle Leistungsindikatoren in ihre Lageberichte aufzunehmen haben, aber nicht der Berichtspflicht nach § 243b UGB unterliegen, sind diese Informationen weiterhin prüfungspflichtig.(24) Hieraus resultiert eine sachlich nur schwer zu rechtfertigende Unterscheidung, die dem Umfang der Berichtspflicht diametral entgegensteht.(25) Im Hinblick auf die formale Gestaltung des Lageberichts im Falle der Erstellung einer nichtfinanziellen Erklärung bedeutet dies auch, dass diese entweder – systematisch wenig schlüssig(26) – in einem gesonderten Kapitel abgebildet sein muss oder auf andere Art und Weise deutlich im Lagebericht auf diese Unterschiede hinsichtlich ihrer Prüfung hinzuweisen ist.(27) yyZumindest unter Berücksichtigung der Anforderungen des ISA 720(28) wird sich der Abschlussprüfer im dort geforderten Maße mit den Inhalten einer nichtfinanziellen Erklärung befassen und eine Widerspruchsfreiheit zum Jahresabschluss sicherstellen müssen.(29) Unklar ist demgegenüber, inwieweit dies für einen nichtfinanziellen Be-

(20) Vgl ausführlich Gesetzesentwurf zum (deutschen) CSR-Richtlinien-Umsetzungsgesetz, 33 f. (21) Vgl ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 3, wobei dort für den Regelfall eine Einschränkung auf die direkten Abnehmer und Lieferanten erfolgt. (22) Vgl ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 3. (23) Hierzu in Analogie zum Corporate-Governance-Bericht auch Fachgutachten KFS/PG 3, Rz 10, online abrufbar unter http://www.iwp.or.at/index.php?id=pgpe. (24) Hierzu Fachgutachten KFS/PG 10, insbesondere Rz 22, online abrufbar unter http://www.iwp.or.at/index. php?id=pgpe. (25) Dazu auch Blazek/Maukner/Baumüller, Prüfung des Lageberichts nach dem RÄG 2014, in iwp, Wirtschaftsprüfer-Jahrbuch 2017 (in Druck); Lanfermann, EU-Richtlinie zur Angabe von nichtfinanziellen Informationen, WPg 2015, 322 (325). (26) Vgl Wulf/Niemöller, Offenlegung nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen im Lage­ bericht, PiR 2015, 104 (111). (27) Vgl Kajüter, Die nichtfinanzielle Erklärung nach dem Regierungsentwurf zum CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, IRZ 2016, 507 (512). (28) International Standard on Auditing (ISA) 720 (Revised), The Auditor’s Responsibilities Relating to Other Information and Related Conforming Amendments (2015), online abrufbar unter https://www.ifac.org/publicationsresources/international-standard-auditing-isa-720-revised-auditor-s-responsibilities--0. (29) Dazu grundlegend Baumüller, Der Geschäftsbericht im Rahmen einer Abschlussprüfung, WT 1/2017 (in Druck). 10

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Nachhaltigkeitsberichterstattung richt zutrifft, sofern dieser auch nicht als Teil des Geschäftsberichts aufgenommen wird – dem stehen die Abwägungen in ISA 720.A5 entgegen,(30) allerdings würde auch hier die Bezugnahme des § 243b Abs 2 UGB auf den Jahresabschluss für eine Gleichbehandlung im Sinne des Normenzwecks sprechen. In beiden Punkten würde die Ausübung des Wahlrechts, einen nichtfinanziellen Bericht zu veröffentlichen, eine Erleichterung im Hinblick auf die durch den Abschlussprüfer zu setzenden Handlungen bedeuten. Dass dies gewünscht wäre, lässt sich den Erläuterungen zum NaDiVeG nicht entnehmen; und auch in den Erwägungen zur Richtlinie 2014/95/EU ist dieser Gedanke nicht enthalten. Im Hinblick auf die Schlüssigkeit der Regelungsinhalte des ­NaDiVeG stellt dies somit einen der wesentlichen Kritikpunkte dar. Die dargestellten Abwägungen gelten natürlich gleichermaßen im Kontext des § 267a UGB. Von Gesetzes wegen trägt der Aufsichtsrat die Verantwortung für die inhaltliche Prüfung der Berichtsinhalte des § 243b bzw des § 267a UGB. Für den (konsolidierten) nichtfinanziellen Bericht halten dies die Abs 6 beider Bestimmungen ausdrücklich fest; korrespondierend wurde auch § 96 Abs 1 bis 3 AktG klarstellend erweitert.(31) Für eine (konsolidierte) nichtfinanzielle Erklärung ist eine solche gesonderte gesetzliche Regelung demgegenüber nicht erforderlich, da diese als Teil des (Konzern-) Lageberichts unter die bereits zuvor schon in § 96 AktG normierte und somit gleichlautende Prüfungspflicht fällt; anders als für die weiteren Inhalte des (Konzern-)Lageberichts kann sich der Aufsichtsrat aber hier zunächst nicht auf ein Prüfungsurteil des Abschlussprüfers beziehen. Für die GmbH erfolgte gleichermaßen eine Anpassung der korrespondierenden gesetzlichen Bestimmungen in § 30k Abs 1 bis 3 GmbHG. In Unternehmen, die der Berichtspflicht nach § 243b bzw § 267a UGB unterliegen, wird typischerweise ein Prüfungsausschuss zu bilden sein. Es überrascht, dass eine Aufnahme der Prüfung des (konsolidierten) nichtfinanziellen Berichts nicht als Aufgabe eines solchen nach § 92 Abs 4a Z 4 lit f und g AktG ergänzt wurde, während die (konsolidierte) nichtfinanzielle Erklärung unzweifelhaft auch hierunterfällt. Es wird daher für die Praxis zumindest empfehlenswert sein, wenn sich der Prüfungsausschuss

auch eines (konsolidierten) nichtfinanziellen Berichts nach § 243b bzw § 267a UGB annimmt. Hinsichtlich der Frage, inwieweit eine (konsolidierte) nichtfinanzielle Erklärung bzw ein (konsolidierter) nichtfinanzieller Bericht unter den Anwendungsbereich des Enforcements fallen, zeigt sich ein differenziertes Bild: Durch das NaDiVeG wurde weder das RL-KG noch eine hiervon referenzierte Norm des BörseG novelliert. Das heißt, dass eine (konsolidierte) nichtfinanzielle Erklärung gemäß § 2 Abs 1 RL-KG iVm § 81a Abs 1 Z 9 BörseG ein möglicher Prüfungsgegenstand ist.(32) Da ein (konsolidierter) nichtfinanzieller Bericht demgegenüber nicht erwähnt wird, ließe sich daraus schließen, dass ein solcher nicht zu prüfen ist, was für einzelne Unternehmen möglicherweise ein Grund sein kann, sich für diese Ausgestaltungsoption zu entscheiden. Allerdings wird abzuwarten bleiben, inwieweit diese sachlogisch nur schwer zu rechtfertigende Ungleichbehandlung tatsächlich umgesetzt wird oder ob noch eine Reaktion seitens des Gesetzgebers folgt. Jedenfalls sehen sich hier auch FMA und OePR mit neuen Herausforderungen konfrontiert. Hohe praktische Bedeutung kommt schließlich den Anpassungen in § 277 Abs 1 bzw § 280 Abs 1 UGB zur Offenlegung des gesonderten (konsolidierten) nichtfinanziellen Berichts zu. Sofern Unternehmen vom entsprechenden Wahlrecht Gebrauch machen, muss ein solcher Bericht lediglich innerhalb derselben Frist wie der Jahres- bzw Konzernabschluss offengelegt werden. Als Besonderheit ist hinsichtlich der Offenlegung allerdings zu berücksichtigen, dass § 243b Abs 6 bzw § 267a Abs 6 UGB als leges speciales fordern, dass ein (konsolidierter) nichtfinanzieller Bericht gemeinsam (wohl im Sinne von zeitgleich) mit dem (konsolidierten) Lagebericht gemäß § 277 bzw § 280 UGB offenzulegen ist. Beide Normen stehen somit in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander, wobei der Spezielleren naturgemäß Vorrang zukommt. Bezweckt wird wohl, dass hinsichtlich der Offenlegung die (konsolidierte) nichtfinanzielle Erklärung und der (konsolidierte) nichtfinanzielle Bericht gleich behandelt werden. Für Unternehmen, die unter § 82 Abs 4 BörseG fallen, ist dies jedoch wohl ohne praktische Konsequenz, da der dort geforderte Jahresfinanzbericht dann ohnedies innerhalb von vier Monaten zu veröffentlichen ist, die

Von Gesetzes wegen trägt der Aufsichtsrat die Verantwortung für die inhaltliche Prüfung der Berichtsinhalte des § 243b bzw des § 267a UGB.

(30) Als Grund für die Nicht-Berücksichtigung bestimmter Berichte wird dort ausgeführt: „An annual report is different in nature, purpose and content from other reports, such as a report prepared to meet the information needs of a specific stakeholder group or a report prepared to comply with a specific regulatory reporting objective.“ Ob ein solcher abweichender Berichtszweck den Inhalten des § 243b UGB zugrunde liegt, das scheint fragwürdig. (31) Vgl ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 6. (32) Anders die Auffassung in Deutschland; dazu Seibt, CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz: Berichterstattung über nichtfinanzielle Aspekte der Geschäftstätigkeit, DB 2016, 2707 (2715). 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Nachhaltigkeitsberichterstattung

Ein Sonderthema, welches durch das NaDiVeG ebenso Umsetzung fand, betrifft die erweiterten Angabepflichten zum verfolgten Diversitätskonzept.

Offenlegung dieser Unterlagen beim Firmenbuchgericht gemeinsam mit einem (konsolidierten) nichtfinanziellen Bericht in der Folge allerdings die gesetzlichen Fristen des § 277 bzw des § 280 UGB voll ausschöpfen kann: Da zwar die (konsolidierte) nichtfinanzielle Erklärung, nicht aber ein (konsolidierter) nichtfinanzieller Bericht von § 82 Abs 4 BörseG mitumfasst ist, profitieren folglich besonders Unternehmen, die einen gesonderten (konsolidierten) nichtfinanziellen Bericht erstellen, von einem größeren Zeitfenster, um die benötigten Informationen zusammenzutragen und in einen Bericht zu fassen.(33) Hinsichtlich der Finanzinformation sollte den Stakeholdern daraus kein Nachteil erwachsen, da diese ohnedies schon vorab (leichter zugänglich) veröffentlicht wird. Lediglich für die (wenigen) Unternehmen, die nicht unter § 82 Abs 4 BörseG fallen, lässt sich ein Anreiz zu einer möglichst späten Offenlegung auch der Finanzinformation zu Ungunsten der Stakeholder ableiten. 2.4. Sanktionen Verbunden mit den neu in die §§ 277 und 280 UGB aufgenommenen Offenlegungsbestimmungen kommen auch die in § 283 UGB geregelten Zwangsstrafen für den Fall einer nicht fristgerechten Offenlegung zum Tragen. Diese adressieren gemäß § 283 Abs 1 UGB die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft, also insbesondere Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglieder.(34) In Anbetracht des Anwendungsbereichs des § 243b UGB wird in der Regel das erhöhte Strafmaß nach § 283 Abs 5 UGB maßgeblich sein. Von gravierenderer Bedeutung ist allerdings der Umstand, dass sowohl die (konsolidierte) nichtfinanzielle Erklärung (als Teil des Lageberichts) als auch der (konsolidierte) nichtfinanzielle Bericht unter den Anwendungsbereich des in den §§ 163a ff StGB geregelten Bilanzstrafrechts fallen.(35) Entscheidungsträger eines Unternehmens – gemäß § 163a Abs 1 StGB iVm § 2 Abs 1 VbVG wie zuvor Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder, ebenso aber auch Mit-

glieder eines Aufsichtsrats oder Verwaltungsrats – können mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren belangt werden, so sie „eine die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Verbandes betreffende oder für die Beurteilung der künftigen Entwicklung der Vermögens-, Finanzoder Ertragslage bedeutsame wesentliche Information ... in unvertretbarer Weise falsch oder unvollständig [darstellen], wenn dies geeignet ist, einen erheblichen Schaden für den Verband, dessen Gesellschafter, Mitglieder oder Gläubiger oder für Anleger herbeizuführen“ (§ 163a Abs 1 StGB). Die grundsätzliche Möglichkeit einer solchen Schadenseignung ergibt sich bereits aus den genannten Zielsetzungen in § 243b Abs 2 bzw § 267a Abs  2 UGB;(36) die erforderlichen konkreten weiteren Beurteilungen im Einzelfall werden demgegenüber komplexere sein, mit denen sich Gerichte beschäftigen werden. 2.5. Angaben zu Diversitätskonzepten Ein Sonderthema, welches durch das ­ aDiVeG ebenso Umsetzung fand, betrifft die N erweiterten Angabepflichten zum verfolgten Diversitätskonzept. Diese leiten sich aus Art 1 Abs 2 der Richtlinie 2014/95/EU ab und waren dahin gehend ebenso in das nationale Recht zu übernehmen. Inhaltlich adressiert dies die Praktiken des Unternehmens hinsichtlich der „Besetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft in Bezug auf Aspekte wie Alter, Geschlecht, Bildungs- und Berufshintergrund“ (§  243c Abs 2 Z 2a UGB); insbesondere sind Ziel, Umsetzung und Ergebnisse dieser Konzepte anzugeben. Die Bestimmung ist im Kontext des Diversitätsgebots nach § 87 Abs  2a AktG betreffend die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie der bereits seit dem Geschäftsjahr 2010 geltenden Angabepflicht nach § 243c Abs 2 Z 2 UGB betreffend „Maßnahmen zur Förderung von Frauen im Vorstand, im Aufsichtsrat und in leitenden Stellungen“ zu sehen; beiden Bestimmungen wurde bisher nur sehr geringer Erfolg im Hinblick auf ihre Zwecke beschieden.(37) Insofern erweitern die neuen Bestimmungen nunmehr die Angabepflichten,

(33) So etwa auch Maniora, Die neue EU-Richtlinie zur Offenlegung nichtfinanzieller Informationen: Verum oder Placebo? KoR 2015, 153 (166); weiterführend zur angesprochenen Komplexität zB Krause, Ganzheitliches Reporting als Management-Instrument (2016) 39. (34) Vgl Zib in Zib/Dellinger, UGB III/2 (2015) § 283 Rz 28. (35) Dies ergibt sich unzweifelhaft bereits aus dem Wortlaut des § 163a Abs 1 Z 1 StGB. (36) Enthalten sein müssen (!) schließlich Angaben, „die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses, der Lage der Gesellschaft [bzw des Konzerns]“ erforderlich sind; zur Bedeutung dieser – weitgehend aus den Bestimmungen zum (Konzern-)Lagebericht entnommenen – Formulierung im Hinblick auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage AFRAC-Stellungnahme 9, Rz 45. (37) Vgl zB Hanappi­-Egger/Mensi­-Klarbach, Diversität in Aufsichtsräten, Aufsichtsrat aktuell 6/2014, 5; Schenz/M. Eberhartinger, Der Österreichische Corporate Governance Kodex in der Fassung Jänner 2012, ÖBA 2012, 207 (208 f); Oberrauter/Wieser, Kodex 2010: Corporate Governance und Frauenförderung am Prüfstand, Aufsichtsrat aktuell 4/2011, 11; grundlegend auch Kalss, Frauen im Aufsichtsrat – mehr als nur ein Schlagwort, Aufsichtsrat aktuell 1/2011, 5. 12

Aufsichtsrat aktuell 1/2017


Nachhaltigkeitsberichterstattung nicht zuletzt durch ein Diversitätsverständnis, das über den Aspekt der Förderung von Frauen in den bereits bisher genannten Positionen hinausgeht. Die Berichtspflicht trifft allerdings nur große AGs, die zur Aufstellung eines CorporateGovernance-Berichts verpflichtet sind.(38) Wird kein solches Konzept verfolgt, muss dies ebenso angegeben werden. Hinsichtlich des Verständnisses des Begriffs des Konzepts gilt das bereits zu § 243b Abs 3 bzw § 267a Abs 3 UGB Festgehaltene sinngemäß. Über die solchermaßen erweiterte Berichtspflicht hinaus sind mit dieser Neuerung durch das NaDiVeG jedoch keine materiellen Konsequenzen hinsichtlich Berichtsform, Prüfung, Offenlegung und Sanktionen verbunden – hier kann auf das einschlägige Schrifttum verwiesen werden.(39) Die folgenden Ausführungen dieses Beitrags gehen deswegen auf diese Novellierung nicht weiter ein. 3. Neue Aufgaben des Aufsichtsrats 3.1. Betreffend die Prüfung der Berichtsinhalte Wie dargelegt, liegt die Verantwortung für die inhaltliche Prüfung der (konsolidierten) nichtfinanziellen Erklärung bzw des (konsolidierten) nichtfinanziellen Berichts beim Aufsichtsrat. § 96 AktG verpflichtet den Aufsichtsrat zu einer zweifachen Prüfung: nämlich der Ordnungsmäßigkeit sowie der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit. Ersteres stellt auf ein Entsprechen der (konsolidierten) nichtfinanziellen Erklärung bzw des (konsolidierten) nichtfinanziellen Berichts vor allem mit den gesetzlichen Anforderungen ab. Im Rahmen einer Abschlussprüfung handelt es sich hierbei um

eine Nachprüfung, da sich der Aufsichtsrat im Regelfall auf ein Prüfungsurteil durch den Abschlussprüfer berufen kann.(40) Dies ist insbesondere hinsichtlich möglicher Haftungsfragen von Bedeutung, fordert dem Aufsichtsrat aber ebenso Fachkenntnisse zur zugrunde liegenden Materie ab.(41) Im Hinblick auf seine Zweckmäßigkeitsprüfung hat er ergänzend zu beurteilen, ob sich die für Rechnungslegungszwecke getroffenen Ermessensentscheidungen an den Zielen der Gesellschaft orientieren,(42) was abseits der Prüfung des (Jahres-)Abschlusses allerdings von vergleichsweise geringer Bedeutung sein wird. In der bereits erschienenen Literatur wird daher diese erweiterte Verantwortung des Aufsichtsrats im Kontext des § 243b bzw des § 267a UGB besonders häufig thematisiert: Insbesondere im Hinblick auf die greifenden Sanktionen wird eine Erweiterung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer oder einen anderen Dienstleister von verschiedenen Seiten vorgeschlagen.(43) Damit soll auch die Glaubwürdigkeit der Berichterstattung gesteigert werden.(44) Hierbei kann die angestrebte Prüfungsintensität frei gewählt werden und folglich eine bloße prüferische Durchsicht veranlasst werden; es obliegt dem beauftragenden Unternehmen, diesfalls darüber zu befinden, ob es das Ergebnis der Prüfung ähnlich dem Bestätigungsvermerk zugänglich machen möchte.(45) Die bisherige Prüfungspraxis zeigt, dass eine freiwillige Prüfung im weit überwiegenden Teil der Fälle auf Grundlage von Standards wie dem ISAE 3000(46) mit lediglich begrenzter Prüfungssicherheit erfolgte. Ausschlaggebend hierfür waren wohl primär Zeit-, Kosten- und Haftungsgründe.(47) Im Vergleich zu einer

§ 96 AktG verpflichtet den Aufsichtsrat zu einer zweifachen ­Prüfung: nämlich der Ordnungsmäßigkeit sowie der Wirtschaftlichkeit und Zweck­ mäßigkeit.

(38) Dazu ErlRV 1355 BlgNR 25. GP, 4. (39) Anzumerken ist an dieser Stelle jedoch, dass die Einarbeitung dieser aus dem NaDiVeG entstammenden Novellierung des Corporate-Governance-Berichts in den ÖCGK noch offen ist. Die konkrete Umsetzung bleibt – auch im Hinblick etwaiger weiterführender Umsetzungsempfehlungen – abzuwarten. (40) Vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5 (2011) § 97 Rz 55. (41) Dazu OGH 22. 5. 2003, 8 Ob 262/02s. (42) Dazu ausführlich E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 96 Rz 40. (43) Vgl zB Kajüter, IRZ 2016, 512; Nonnenmacher/Wemmer/v. Werder, Anforderungen an Prüfungsausschüsse, DB 2016, 2826 (2830). (44) Vgl Fabian/Pittroff, Die freiwillige Prüfung von Nachhaltigkeitsberichten aus legitimationstheoretischer Perspektive, KoR 2016, 134; ähnlich Kreipl/St. Müller, Ausweitung der Pflichtpublizität um eine nichtfinanzielle Erklärung, DB 2016, 2425 (2427); Engert, Die CSR-Berichterstattung als Geschäftschance für Wirtschaftstreuhänder, WT 2015, 278. (45) Vgl dazu, wenngleich zu abweichender Rechtslage zum letzten Punkt, Kajüter, Neuerungen in der Lageberichterstattung nach dem Referentenentwurf des CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes, KoR 2016, 230 (237). (46) International Standard on Assurance Engagements (ISAE) 3000 (Revised), Assurance Engagements Other than Audits or Reviews of Historical Financial Information (2013), online abrufbar unter https://www.ifac.org/­ publications-resources/international-standard-assurance-engagements-isae-3000-revised-assurance-enga. (47) Vgl Haller/Durchschein, Entwicklung und Ausgestaltung der Prüfung von nach GRI-Normen erstellten Nachhaltigkeitsberichten in Deutschland, KoR 2016, 188 (194 f); ebenso Steinmeier/Stich, Nachhaltigkeitsberichterstattung in Deutschland – in puncto assurance alles andere als „weltmeisterlich“! WPg 2015, 413. Internationale Befunde dazu bieten Haller/Durchschein/Hacker/K. Mayer, Ausgestaltung der Prüfung von nach GRI-Normen erstellen Nachhaltigkeitsberichten in Großbritannien, Schweden und Südafrika, KoR 2016, 509. 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Nachhaltigkeitsberichterstattung Abschlussprüfung, die auf eine darüber hinausgehende, hinreichende Prüfungssicherheit abstellt, (48) ist dies eine wesentliche Einschränkung der Aussagekraft dieser Prüfungsleistungen.(49) Es erscheint daher fraglich, inwieweit eine solche Prüfung unter den nunmehrigen gesetzlichen Rahmenbedingungen dafür ausreicht, dass sich der Aufsichtsrat im Rahmen der gebotenen Sorgfalt seiner inhaltlichen Prüfung gemäß § 96 AktG hierauf gleich wie auf eine Abschlussprüfung berufen kann.(50) 3.2. Betreffend die laufende Kontrolle Dies alles macht es erforderlich, dass sich der Aufsichtsrat seiner Überwachungspflichten im Hinblick auf nichtfinanzielle Informationen bewusst ist und hier als Treiber der erforderlichen Entwicklungen im Unter­ nehmen wirkt.

Darüber hinaus treffen den Aufsichtsrat allerdings auch laufende Prüfungspflichten, die hinsichtlich der Neuerungen durch das ­NaDiVeG zu beachten sind. Im Hinblick auf die Aufgaben des Prüfungsausschusses ist dies insbesondere die in § 92 Abs 4a Z 4 lit a und b AktG festgehaltene Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, des internen Kontrollsystems und des Risikomanagements; darüber hinaus ist auch die Überwachung der Geschäftsführung gemäß § 95 Abs 1 AktG bedeutsam. Dem üblichen Verständnis des Begriffs der Rechnungslegung zufolge lassen sich § 243b bzw § 267a UGB den Überwachungspflichten nach § 92 Abs 4a Z 4 lit a AktG zuordnen. Gefordert ist somit eine Prozesskontrolle dahin gehend, „ob der Vorstand im Unternehmen Systeme der Rechnungslegung eingerichtet hat und ob diese Systeme wirksam und funktionsfähig sind und sie die Richtigkeit und Vollständigkeit des Rechnungswesens und damit der Finanzinformation in der Gesellschaft gewährleisten können. ... Im Einzelnen ist insbesondere zu prüfen, ob die Organisation für die konkreten Anforderungen angemessen und ausreichend dokumentiert (Organigramme, klare Kompetenzverteilung, Stellvertretungsregelungen) ist sowie bei Bedarf angepasst wird, ob die Abläufe und Prozesse angemessen sind und regelmäßig evaluiert und angepasst werden, sowie ob fachlich geeignete Mitarbeiter in ausreichender Zahl und geeignete IT-Infrastruktur vorhanden sind.“(51) Faktisch bedeutet dies, dass der Aufsichtsrat dafür Sorge zu tragen hat, dass ein den konkreten Rahmenbedingungen angemessenes

Nachhaltigkeitsmanagement zB in Form einer eigenständigen Abteilung mit entsprechenden Ressourcen eingerichtet ist und dass dessen Ergebnisse den Anforderungen des § 243b bzw des § 267a UGB bzw dem Unternehmensinteresse entsprechen. Gleichermaßen ist die Integration nachhaltigkeitsbezogener Risiken (§ 243b Abs 3 Z 5 bzw § 267a Abs 3 Z 5 UGB) in das Risikomanagementsystem gemäß § 92 Abs 4a Z 4 lit b AktG zu überwachen. Entsprechend der Grundnorm in § 95 Abs 1 AktG sind Ordnungsmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit des Handelns des Vorstands nicht nur anlässlich der Prüfung gemäß § 96 AktG, sondern laufend zu kontrollieren. Über eine retroaktive Rolle hinaus kommt dem Aufsichtsrat hier die Aufgabe einer strategischen Begleitung und Beratung des Vorstands zu.(52) Aus dem bereits Gesagten lässt sich ableiten, dass er dahin gehend darauf hinzuwirken hat, dass dem Thema der Nachhaltigkeit in allen Facetten ihres Managements und der nunmehr gesetzlich geforderten Berichterstattung in angemessenem Maße Rechnung getragen wird. Hierbei ist nicht zuletzt die Zielvorgabe des §  70 Abs  1 AktG in Erinnerung zu rufen: „Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so zu leiten, wie das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses es erfordert.“ Insbesondere der letztere Punkt legt auch nahe, sich mit der Integration von nichtfinanziellen Leistungskennzahlen in die Zielvorgaben für den Vorstand zu befassen.(53) Dies ist im besonderen Maße geeignet, den Anforderungen des § 78 Abs 1 AktG zu entsprechen, um langfristige Anreize zur nachhaltigen Unternehmensentwicklung zu setzen.(54) 4. Schlüsselfragen Zusammenfassend sind es die folgenden Fragen, mit denen sich die obersten Leitungsund Kontrollorgane in Unternehmen zeitnahe befassen müssen, um den umfassenden Anforderungen aus dem NaDiVeG bereits für das laufende Geschäftsjahr entsprechen zu können:(55)

(48) Vgl zu den Begriffsabgrenzungen Fachgutachten KFS/PE 1, Anlage 2, online abrufbar unter http://www.iwp.or.at/ index.php?id=pgpe. (49) Dahin gehend kritisch auch Schmitz, Prüfung von Nachhaltigkeitsberichten, IRZ 2014, 161 (167). (50) Kritisch zu einer solchen Gleichwertigkeit wohl die Abwägungen in OGH 22. 5. 2003, 8 Ob 262/02s. (51) Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 92 Rz 146. (52) Vgl Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 6. (53) Vgl EY, Board Agenda 2017 (2016) 19, online abrufbar unter http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ ey-board-agenda-2017-deutsch/$FILE/board-agenda-2017-german.pdf. (54) Vgl in diesem Sinn die C-Regel 27 des ÖCGK; ebenso die Befunde bei Sopp, Nachhaltige Managementvergütungssysteme und Berichterstattung im Vergleich zwischen Österreich und Deutschland unter Gegenüberstellung der ATX-Unternehmen mit den DAX-Unternehmen, RWZ 2012, 70. (55) Siehe dazu auch EY, Das Nachhaltigkeits- und Diversitätsverbesserungsgesetz (2017) 7. 14

Aufsichtsrat aktuell 1/2017


Nachhaltigkeitsberichterstattung yyWurde die Wesentlichkeit der einzelnen

nichtfinanziellen Belange im Hinblick auf das Kerngeschäft analysiert? yyWurden bei der Einschätzung der Wesentlichkeit die Anliegen externer Stakeholder berücksichtigt? yyWurden die Risiken hinsichtlich der wesentlichen nichtfinanziellen Belange analysiert? yyGibt es für die wesentlichen nichtfinanziellen Belange interne Richtlinien, Managementsysteme bzw Verfahrensanweisungen? yyGibt es für die Berichterstattung bereits eine festgelegte Strategie hinsichtlich der Anwendung unterstützender Rahmenwerke (zB der GRI-Standards)? yyWurden für die wesentlichen nichtfinanziellen Belange Kennzahlen festgelegt und Informationssysteme eingerichtet? yyGibt es einen klaren Prozess für das nichtfinanzielle Reporting? yySind Rollen und Verantwortlichkeiten für die nichtfinanzielle Berichterstattung definiert? Dies alles macht es erforderlich, dass sich der Aufsichtsrat seiner Überwachungspflichten im Hinblick auf nichtfinanzielle Informationen bewusst ist und hier als Treiber der erforderlichen Entwicklungen im Unternehmen wirkt. 5. Fazit Zusammenfassend lässt sich das NaDiVeG als Novelle insbesondere des Bilanzrechts resümieren, die in Umsetzung der europarecht-

lichen Vorgaben wesentliche Themen einer zeitgemäßen Unternehmensführung und Rechenschaft gegenüber den Stakeholdern adressiert. Gleichzeitig liegt ein problematischer ­Aspekt darin, dass es in den Details viele Fragen offenlässt und die Unternehmen hinsichtlich der gebotenen Umsetzung in Jahresfrist vor nicht unbeachtliche Herausforderungen stellt, was vor allem im Hinblick auf die greifenden Sanktionsbestimmungen schwer wiegt. In praktischer Hinsicht spricht viel dafür, dass Unternehmen die Option wählen werden, einen (konsolidierten) nichtfinanziellen Bericht zu erstellen – mangels vorliegender Leitlinien seitens der Europäischen Kommission wohl zumindest in Orientierung an den Bestimmungen der GRI-Standards. Manche Unternehmen können hier bereits auf Berichtsstrukturen aufbauen, die sie in der Vergangenheit schufen; so dies nicht der Fall ist, blicken sie einem umfassenden und auch kostspieligen Aufholbedarf im Geschäftsjahr 2017 entgegen. Das NaDiVeG lässt keinen Zweifel daran, dass das Thema der Nachhaltigkeit vom Gesetzgeber in die Verantwortung des Vorstands bzw des Aufsichtsrats gerückt wird. Insbesondere Letzterer ist aufgefordert, eine proaktive Rolle einzunehmen, um Haftungsfragen vorzubeugen, aber auch um einen Beitrag zum nachhaltigen Unternehmenserfolg zu leisten. Vor diesem Hintergrund ist die Gesetzesreform auch als Impuls zu begreifen, dem Thema der nachhaltigen Unternehmensführung in der Praxis den Stellenwert einzuräumen, der ihr auch zusteht.

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Directors’ Dealings: Welche Pflichten Aufsichtsräte treffen Gernot Wilfling

Directors’ Dealings: Welche Pflichten ­Aufsichtsräte treffen Besonders Aufsichtsräte von börsenotierten AGs sahen sich zuletzt zunehmend mit neuen Pflichten konfrontiert. Im Bereich directors’ dealings wurden die meldepflichtigen Geschäfte deutlich ausgeweitet. Zudem bestehen seit Sommer 2016 Aufsichtsräte unmittelbar treffende Belehrungs- und Aufbewahrungspflichten sowie gesetzlich normierte Handelsverbote. In diesem Beitrag erfahren Sie, welche Pflichten in Zusammenhang mit dem neuen Directors’ dealings-Regime zu beachten sind. 1. Einleitung Seit dem 3. 7. 2016 ist die Marktmissbrauchsverordnung(1) in den EU-Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar. Sie enthält wichtige, früher im BörseG geregelte Bestimmungen, wie etwa das Verbot von Insidergeschäften und Marktmanipulation, die Verpflichtung zum Veröffentlichen von Insider-Informationen (Ad-hoc-Publizität), das Führen von Insiderlisten und die Meldepflicht von Eigengeschäften (directors’ dealings). Die Marktmissbrauchsverordnung gilt über geregelte Märkte wie den Amtlichen Handel und den Geregelten Freiverkehr der Wiener Börse hinaus auch für Emittenten von Finanzinstrumenten in ungeregelten Märkten. Ihre Vorgaben sind daher auch für Aufsichtsräte(2) von Unternehmen relevant, die lediglich ein Finanzinstrument (Aktie, Anleihe, Genussschein etc) in den Dritten Markt der Wiener Börse einbezogen haben. Die wesentlichen Vorgaben für Aufsichtsräte in Zusammenhang mit directors’ dealings enthält Art 19 der Marktmissbrauchsverordnung. Sie können in drei große Blöcke untergliedert werden: yydie Meldung von Eigengeschäften,(3) yyBelehrungs- und Aufbewahrungspflichten(4) und yyHandelsverbote.(5)

Mag. Gernot Wilfling ist Rechtsanwalt in Wien und berät hauptsächlich im Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht. 16

2. Meldung von Eigengeschäften 2.1. Wer ist meldepflichtig? Zur Meldung von Eigengeschäften sind zwei Gruppen von Personen verpflichtet, nämlich 1.) Personen, die bei Emittenten von Finanzinstrumenten Führungsaufgaben wahrnehmen (zu diesen Führungskräften gehören auch Aufsichtsräte), und 2.) mit Führungskräften in enger Beziehung stehende Personen. In enger Beziehung zu einem Aufsichtsrat stehen zunächst Ehepartner und Partner, die nach nationalem Recht Ehepartnern gleichgestellt sind (Art 3 Abs 1 Z 26 lit a der Marktmissbrauchsverordnung), was in Österreich für eingetragene Lebenspartner, nicht aber für sonstige nicht eheliche Lebenspartner gilt.(6) Außerdem gelten unterhaltsberechtigte Kinder generell sowie andere Verwandte, die zum Zeitpunkt der Tätigung des Geschäfts seit mindestens einem Jahr mit einem Aufsichtsrat im Haushalt leben, als in enger Beziehung zum Aufsichtsrat stehend (Art 3 Abs 1 Z 26 lit b und c der Marktmissbrauchsverordnung). Darüber hinaus ist eine „eng verbundene Person“ nach der Definition gemäß Marktmissbrauchsverordnung eine juristische Person, Treuhand oder Personengesellschaft (gemeinsam im Folgenden kurz: juristische Person), 1.) deren Führungsaufgaben durch den Aufsichts-

(1) Verordnung (EU) Nr 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 4. 2014 über Marktmissbrauch (Markmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl L 173 vom 12. 6. 2014, S 1. (2) Aus Gründen der leichteren Lesbarkeit wird hier ausschließlich die männliche Form verwendet. Alle in diesem Beitrag verwendeten personenbezogenen Formulierungen beziehen sich aber selbstverständlich gleichermaßen auf Frauen und Männer. (3) Siehe Punkt 2. (4) Siehe Punkt 3. (5) Siehe Punkt 5. (6) Wilfling, Praxishandbuch Börserecht (2017) 222; Lechner/Temmel in Temmel, BörseG (2011) § 48d Rz 148; Kalss/Zollner, Zurechnungsfragen beim Directors’ Dealings – erste Anwendungsprobleme beim neuen § 48d Abs 4 BörseG, GES 2005, 197 (198); Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 19 Rz 42 ff; anderer Ansicht Ch. Schrank, Directors’ Dealings: Wann darf das Management mit Aktien handeln? CFO aktuell 2011, 107 (108). Aufsichtsrat aktuell 1/2017


Directors’ Dealings: Welche Pflichten Aufsichtsräte treffen rat oder eine eng mit diesem verbundene (natürliche) Person wahrgenommen werden, 2.) die direkt oder indirekt von einer solchen Person kontrolliert wird, 3.) die zugunsten einer solchen Person gegründet wurde oder 4.) deren wirtschaftliche Interessen weitgehend denen einer solchen Person entsprechen (Art 3 Abs 1 Z 26 lit d der Marktmissbrauchsverordnung). Diese Definition würde neben anderen Gesellschaften, bei denen ein Aufsichtsrat ebenfalls Organmitglied ist, auch jede Gesellschaft umfassen, bei der etwa die Frau oder der seit einem Jahr im gleichen Haus lebende Bruder des Aufsichtsrats eine Organfunktion ausübt. Das wäre ausufernd weit und die FMA legt die Bestimmung daher nach derzeitiger Verwaltungspraxis einschränkend aus. Juristische Personen sollen demnach nur meldepflichtig sein, wenn (mindestens) einer der vier beschriebenen Zurechnungstatbestände des Art 3 Abs 1 Z 26 lit  d der Marktmissbrauchsverordnung erfüllt ist und zusätzlich die Führungskraft, aufgrund derer der Zurechnungstatbestand erfüllt ist, einen nennenswerten wirtschaftlichen Vorteil aus der Transaktion hat.(7) Ein solcher Vorteil liegt insbesondere vor, wenn die Führungskraft mit mindestens 50 % an der Gesellschaft beteiligt ist, ihr die Ausübung von mindestens 50 % der Stimmrechte möglich ist oder ihr wenigstens 50 % der Gewinne zugeordnet werden.(8) Meldepflichtig wären demnach beispielsweise die im Alleineigentum des Aufsichtsrats stehende Managementgesellschaft und das Joint Venture, an dem der Aufsichtsrat zu 50 % beteiligt ist und eine Geschäftsführerposition ausübt, nicht aber die vier anderen AGs, in denen er ohne wesentliche Beteiligung eine Aufsichtsratsfunktion ausübt.(9)

2.2. Welche Geschäfte sind meldepflichtig? Meldepflichtig sind alle entgeltlichen und unentgeltlichen(10) Eigengeschäfte mit Anteilen oder Schuldtiteln des betroffenen Emittenten oder damit verbundenen Derivaten oder anderen damit verbundenen Finanzinstrumenten (Art 19 Abs 1 lit a der Marktmissbrauchsverordnung). Meldepflichtig sind auch das Verpfänden und Verleihen meldepflichtiger Finanzinstrumente durch Aufsichtsräte. Weiters Geschäfte von Vermögensverwaltern des Aufsichtsrats in dessen Auftrag, sogar wenn sie dabei im eigenen Ermessen handeln (Art 19 Abs 7 lit b der Marktmissbrauchsverordnung). Meldepflichtig sind unter Umständen auch Geschäfte im Rahmen einer Lebensversicherung (insbesondere wenn der Aufsichtsrat oder eine eng verbundene Person Versicherungsnehmer ist und die Investitionsentscheidung trifft; siehe Art 19 Abs 7 lit c der Marktmissbrauchsverordnung). Neu ist seit Sommer auch, dass Aktienoptionen bereits mit der Zuteilung – und nicht erst bei Ausübung – meldepflichtig sind.(11) Eine Konkretisierung der meldepflichtigen Geschäfte enthält Art 10 Abs 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/522.(12)

Die wesentlichen Vorgaben für Aufsichtsräte in Zusammenhang mit directors’ dealings enthält Art 19 der Marktmissbrauchs­ verordnung.

2.3. Ab welcher Schwelle sind Geschäfte meldepflichtig? Directors’ dealings sind, bis der Gesamtbetrag aller Geschäfte in einem Kalenderjahr 5.000 € erreicht, nicht meldepflichtig (Art 19 Abs 1 letzter Satz iVm Abs  8 der Marktmissbrauchsverordnung). Diese Schwelle wird in Kürze auf 20.000 € angehoben.(13) Der Schwellenwert errechnet sich aus einer Addition aller nach Art 19 Abs 1 der Marktmissbrauchsverordnung meldepflichtigen Geschäfte ohne net-

(7) Siehe FMA-Information vom 15. 7. 2016 zur Meldepflicht nach Art 19 der Marktmissbrauchsverordnung, online abrufbar unter https://www.fma.gv.at/meldepflicht-nach-art-19-mar. (8) Zur Rechtslage vor der Marktmissbrauchsverordnung in diesem Sinn auch BaFin-Emittentenleitfaden in der Fassung vom 22. 7. 2013, S 75, online abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/ Leitfaden/WA/dl_emittentenleitfaden_2013.html; ähnlich auch Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 19 Rz 50; Sethe in Assmann/Schneider, WpHG6 (2012) § 15a Rz 56; Pfüller in A. Fuchs, WPHG2 (2016) § 15a Rz 106a. (9) Für weitere Beispiele siehe Wilfling, Börserecht, 225. (10) Neben Käufen und Verkäufen etwa auch Schenkungen und Erbschaften; siehe ESMA, Final Report: ESMA’s technical advice on possible delegated acts concerning the Market Abuse Regulation, ESMA/2015/224, Punkt 5.2 Rz 105, 132 und Punkt 5.4 Rz 2 lit m, online abrufbar unter https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/ library/2015/11/2015-224.pdf; Wilfling, Eigengeschäfte von Aufsichtsräten nach der Marktmissbrauchsverordnung, Aufsichtsrat aktuell 3/2015, 10 (12); anderer Ansicht wohl Hartlieb/Simonishvili, Directors’ Dealings nach der Marktmissbrauchsverordnung, ZFR 2015, 61 (63). (11) Siehe weiterführend Wilfling, Börserecht, 231 f. (12) Delegierte Verordnung (EU) 2016/522 der Kommission vom 17. 12. 2015 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf eine Ausnahme für bestimmte öffentliche Stellen und Zentralbanken von Drittstaaten, die Indikatoren für Marktmanipulation, die Schwellenwerte für die Offenlegung, die zuständige Behörde, der ein Aufschub zu melden ist, die Erlaubnis zum Handel während eines geschlossenen Zeitraums und die Arten meldepflichtiger Eigengeschäfte von Führungskräften, ABl L 88 vom 5. 4. 2016, S 1. (13) Die FMA arbeitet gerade an einer diesbezüglichen Änderung ihrer Veröffentlichungs- und Meldeverordnung. 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Directors’ Dealings: Welche Pflichten Aufsichtsräte treffen

Die Marktmissbrauchsverordnung enthält ­generelle Handelsverbote für Aufsichtsräte und sonstige Führungskräfte (etwa Vorstände).

ting. Was das bedeutet, war lange nicht restlos klar. Fraglich war insbesondere, ob für Zwecke der Berechnung der Schwelle Geschäfte von Führungskräften und Geschäfte von in enger Beziehung mit ihnen stehenden Personen zusammenzurechnen sind. Dem Vernehmen nach vertrat die FMA auch unter der Marktmissbrauchsverordnung weiterhin eine Zusammenrechnung. Die deutsche BaFin war dagegen von Beginn an der Ansicht, dass Geschäfte von Führungskräften und in enger Beziehung stehenden Personen bei der Berechnung der Meldeschwelle nicht zusammenzurechnen sind.(14) Seit Kurzem hat die ESMA, deren Ansicht die FMA in der Regel folgt, Klarheit geschaffen: Keine Zusammenrechnung!(15) Meldungen haben binnen drei Geschäftstagen an den Emittenten und die FMA(16) unter Verwendung der zwingend vorgeschriebenen, auf der Website der FMA abrufbaren Meldevorlage zu erfolgen. Die Veröffentlichungspflicht trifft nach der Marktmissbrauchsverordnung den Emittenten. 3. Belehrungs- und Aufbewahrungspflicht Art 19 Abs 5 der Marktmissbrauchsverordnung enthält seit Sommer 2016 eine Belehrungspflicht, die sich auf zwei Ebenen abspielt. Zum einen müssen Emittenten ihre Führungskräfte, also auch die Mitglieder des Aufsichtsrats, über die Pflichten im Zusammenhang mit directors’ dealings schriftlich in Kenntnis setzen. Eine solche Belehrung sollten Aufsichtsräte von Emittenten, deren Aktien oder Schuldtitel zum Handel im Amtlichen Handel oder Geregelten Freiverkehr der Wiener Börse zugelassen sind oder in den Dritten Markt der Wiener Börse einbezogen wurden, bereits erhalten haben. Unabhängig davon trifft Aufsichtsräte eine eigene Pflicht, sämtliche zu ihnen in enger Beziehung stehende Personen schriftlich über ihre Pflichten im Zusammenhang mit directors’ dealings in Kenntnis zu setzen und eine Kopie der Belehrung aufzubewahren. Der Umfang der Belehrungspflicht ist nicht näher geregelt. Es reicht daher wohl, die relevanten Gesetzestexte zu übermitteln. Enthält die Compliance-Richt-

linie des Emittenten Ausführungen zu directors’ dealings, reicht es meines Erachtens auch, den in enger Beziehung stehenden Personen die Compliance-Richtlinie zu übermitteln. In der Praxis werden Belehrungen jedoch regelmäßig ausführlicher und verständlicher gestaltet und Emittenten stellen den Führungskräften meist eine Vorlage zur Verfügung, mit welcher sie ihrer Belehrungspflicht nachkommen können.(17) Schriftliches In-Kenntnis-Setzen verlangt keine Gegenfertigung durch die zu belehrenden Personen. Es reicht daher etwa auch, die Belehrung auf irgendeine Art zu übermitteln. Wichtig ist freilich, die Übermittlung belegen zu können. Dazu reicht es meines Erachtens, wenn das Organmitglied den Versand an die von seinen in enger Beziehung stehenden Personen genutzten E-Mail-Adressen belegen kann. Lesebestätigungen anzufordern ist zwar sinnvoll, ihr vollständiges Vorliegen aber keine Voraussetzung für das Erfüllen der Belehrungspflicht; ebenso wenig sind eine ausdrückliche Bestätigung bzw Kenntnisnahme der zu Belehrenden erforderlich. Rein mündliche Belehrungen sind dagegen unzureichend. Laut Marktmissbrauchsverordnung ist eine Kopie der Belehrung aufzubewahren(18) (etwa Ausdruck der elektronisch versandten Belehrungen samt Übermittlungsnachweis und Ablage in einem Ordner; vieles spricht aber meines Erachtens dafür, auch eine elek­tronische Verwahrung anzuerkennen). Durch die Belehrungspflicht rückt mit der oben beschriebenen Einstufung von Personen als in enger Beziehung stehend ein vor der Neuregelung nicht besonders beachtetes Thema in den Vordergrund. Will man als Aufsichtsrat seiner Belehrungspflicht ordnungsgemäß nachkommen, muss man unabhängig von einer konkreten Transaktionsabsicht einer möglicherweise in enger Beziehung stehenden Person evaluieren, wer diesem Kreis eigentlich genau angehört. Emittenten stellen Aufsichtsräten dafür in der Regel einen Evaluierungsfragebogen zur Verfügung.(19) Das Ergebnis der Evaluierung ist auch dem Emittenten zur Verfügung zu stellen (dieser hat eine Liste der Meldepflichtigen zu führen und ist dabei auf die entsprechenden Informationen durch die Aufsichtsräte angewiesen).(20)

(14) BaFin, FAQ zu Eigengeschäften von Führungskräften nach Art 19 Marktmissbrauchsverordnung, 5, online abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/FAQ/dl_faq_mar_art_19_DD.pdf?__ blob=publicationFile&v=1. (15) ESMA, Questions and Answers on the Market Abuse Regulation (2017) 8, online abrufbar unter https://www. esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-21038340-40_qa_on_market_abuse_regulation.pdf. (16) E-Mail: marktaufsicht@fma.gv.at. (17) Wilfling, Börserecht, 226. (18) Wilfling, Börserecht, 226 f. (19) Eine kompakt gestaltete Variante eines solchen Evaluierungsbogens ist bei Wilfling, Börserecht, als Anlage 12 abgedruckt. (20) Wilfling, Börserecht, 227. 18

Aufsichtsrat aktuell 1/2017


Directors’ Dealings: Welche Pflichten Aufsichtsräte treffen Die hier beschriebenen Belehrungs- und Aufzeichnungspflichten sollten von Aufsichtsräten sehr ernst genommen werden. Die hohen Strafdrohungen für Verstöße gegen Art 19 der Marktmissbrauchsverordnung (bis zu 500.000 € Verwaltungsstrafe für natürliche Personen) gelten nämlich nicht nur für Verletzungen der unter Punkt 2. beschriebenen Meldepflicht oder von Handelsverboten,(21) sondern auch für Verletzungen der Belehrungs- und Aufzeichnungspflicht.(22) 4. Handelsverbot Die Marktmissbrauchsverordnung enthält generelle Handelsverbote für Aufsichtsräte und sonstige Führungskräfte (etwa Vorstände). Sie dürfen 30 Kalendertage vor der Ankündigung eines Zwischenberichts oder eines Jahresabschlussberichts weder direkt noch indirekt ­Eigengeschäfte oder Geschäfte für Dritte im Zusammenhang mit den Anteilen (Aktien) oder Schuldtiteln des Emittenten oder Derivaten oder anderen mit diesen in Zusammenhang stehenden Finanzinstrumenten tätigen. Voraussetzung ist, dass der jeweilige Bericht entweder aufgrund der Vorschriften des Handelsplatzes, auf dem die Anteile des Emittenten zugelassen sind, oder aufgrund nationalen Rechts veröffentlicht werden muss (Art 19 Abs 11 der Marktmiss-

brauchsverordnung). Hiervon können nur unter sehr eingeschränkten Umständen Ausnahmen gewährt werden (praktisch selten).(23) 5. Ausblick Die Änderungen bei den directors’ dealings haben rund um die Anwendbarkeit der Marktmissbrauchsverordnung viel Staub aufgewirbelt. Mittlerweile hat die Praxis – wie gezeigt – durchaus praktikable Wege gefunden, mit den neuen Vorgaben von Art 19 der Marktmissbrauchsverordnung umzugehen. Die hier beschriebenen, neuen Vorgaben im Bereich directors’ dealings sind nur ein kleiner Auszug der jüngsten, primär durch europäische Vorgaben vorangetriebenen Änderungen im Börserecht. In diesem nicht ganz einfachen Umfeld soll mein kürzlich im Linde Verlag erschienenes „Praxishandbuch Börserecht“ den Rechtsunterworfenen als Hilfestellung dienen. Neben einer umfassenden Erläuterung der Marktmissbrauchsverordnung enthält das Werk etwa Ausführungen zum Gang an die Börse, zu Zulassungsfolgepflichten, zur Beteiligungspublizität, zum Übernahmerecht, zum delisting und zum Verwaltungsverfahren im Börserecht. Der Fokus liegt dabei auf einer kompakten, praxisnahen Darstellung mit zahlreichen Beispielen, Meldemustern und Vorlagen.

(21) Siehe Punkt 4. (22) Zu den Details siehe Wilfling, Börserecht, 228. (23) Zu den Details zum Handelsverbot siehe auch Wilfling, Aufsichtsrat aktuell 3/2015, 14. Eine umfassende Beschreibung des Handelsverbots und der Ausnahmen findet man außerdem bei Wilfling, Börserecht, 237 ff.

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Zur vereinfachten GmbH-Gründung nach dem Deregulierungsgesetz 2017 Markus Taufner/Markus Reinfeld

Zur vereinfachten GmbH-Gründung nach dem Deregulierungsgesetz 2017 Die Regierungsvorlage zum Deregulierungsgesetz 2017 sieht gravierende Änderungen im GmbHG vor, insbesondere zur Formpflicht der Gründungsdokumentation. Die geplanten Änderungen des GmbHG sollen zum Anlass genommen werden, die Formpflicht des Gesellschaftsvertrages in Österreich sowie in anderen ausgewählten Ländern näher zu beleuchten. 1. Einführung Unter dem Banner der Entbürokratisierung wurde kurz vor dem Jahreswechsel 2017 das parlamentarische Verfahren für das Deregulierungsgesetz 2017, ein als Regierungsvorlage eingebrachtes Sammelgesetz, eingeleitet.(1) Nach den Gesetzesmaterialien ist es unter anderem ein erklärtes Ziel dieses Gesetzesvorschlags, eine Beschleunigung und Verbilligung der Gründung einer Standard-GmbH zu erreichen. Als solchen Standardfall einer vereinfachten Gründung sieht der neue § 9a Abs 1 GmbHG die Gründung einer GmbH unter Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel vor, sofern es sich um eine Gründung durch eine einzige natürliche Person als Gesellschafter und zugleich Geschäftsführer handelt.(2) Einziger Anwendungsfall ist daher die (Bar-)Gründung einer Einpersonen-GmbH. Als wesentliche Neuerung sieht § 9a Abs 4 GmbHG vor, dass für die Errichtungserklärung der Gesellschaft nicht die Notariatsaktsform einzuhalten ist, sondern diese lediglich in elek­ tronischer Form an das Firmenbuch zu übermitteln ist. Ebenso bedarf der Firmenbuchantrag auf Eintragung der Gesellschaft gemäß § 9a Abs  5 GmbHG nicht der beglaubigten Form, sondern hat in elektronischer Form zu erfolgen. Nach dem Gesetzesentwurf soll der Inhalt der standardisierten Errichtungserklärung sowie der Anmeldung zum Firmenbuch durch Verordnung des Justizministers näher geregelt werden. Diese Dokumente sollen wohl – ähnlich wie nach dem deutschen Vorbild(3) – als öffentlich zugängliche Muster zur Verfügung gestellt werden.

Dr. Markus Taufner und Mag. Markus Reinfeld, LL.M., LL.M. sind Rechtsanwaltsanwärter in Wien. 20

Erste Anlaufstelle eines zukünftigen Gründers soll nach den Materialien das Kreditinstitut sein: Aus praktischer Sicht hat der Gesellschafter-Geschäftsführer zuerst die Stammeinlage auf ein neu zu eröffnendes Konto des Gesellschafter-Geschäftsführers zu leisten (was nach dem neuen § 10 Abs 2 GmbHG ausdrücklich zulässig sein soll).(4) Anschließend hat er sich bei dem die Bankbestätigung nach § 10 Abs 3 GmbHG ausstellenden Kreditinstitut(5) unter Vorlage eines Lichtbildausweises und Leistung einer Musterzeichnung (in einfacher Schriftform) physisch zu identifizieren.(6) Als weiteren Schritt im Gründungsprozess übermittelt das Kreditinstitut diese Identifizierungsdaten und die Bankbestätigung elek­ tronisch an das Firmenbuch und diese werden dort unter einem Ordnungsbegriff (zB IBAN des Kontos, auf welches die Stammeinlage eingezahlt wurde) abgelegt.(7) Danach identifiziert sich der Gründer mittels eines elektronischen Kommunikationsmittels (zB das Unternehmensserviceportal oder das Webportal der Justiz), womit eine doppelte Identifizierung sichergestellt ist, und kann dann in einem einheitlichen Vorgang sowohl die Errichtungserklärung der Gesellschaft abgeben als auch den Firmenbuchantrag auf Eintragung der Gesellschaft stellen.(8) Gemäß § 9a Abs 8 GmbHG gelten sämtliche in elektronischer Form übermittelte Dokumente als Originalurkunden. Die beschriebenen Änderungen sollen gemäß § 127 Abs 22 GmbHG auf jene StandardGmbHs Anwendung finden, die nach dem 30. 6. 2017 zur Eintragung im Firmenbuch angemeldet werden.

(1) RV 1457 BlgNR 25. GP, online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/I/I_01457/ index.shtml. (2) ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 15. (3) Vgl § 2 Abs 1a Satz 2 deutsches GmbHG. (4) ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 16 f. (5) Alternativ sollen auch die Zahlung auf ein Anderkonto eines Notars sowie die Ausstellung einer Bestätigung durch diesen zulässig sein. (6) Dies soll auch dann gelten, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer bereits Kunde dieser Bank ist. (7) ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 15. (8) ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 15 f. Aufsichtsrat aktuell 1/2017


Zur vereinfachten GmbH-Gründung nach dem Deregulierungsgesetz 2017 Die geplanten Änderungen des GmbHG sollen zum Anlass genommen werden, die Formpflicht des Gesellschaftsvertrages in Österreich sowie in anderen ausgewählten Ländern näher zu beleuchten. Der vorliegende Beitrag beschränkt sich hierbei ausschließlich auf die gesellschaftsrechtliche Perspektive.

schaftsvertrages beauftragt und mittels Spezialvollmacht zu dessen Abschluss vor dem Notar autorisiert wird, ist ihres Erachtens zu überlegen, ob der Notariatsakt in diesem konkreten Fall nicht durch eine – weniger kostspielige und auch weniger zeitaufwendige – notarielle Beurkundung (§ 76 NO) ersetzt werden könnte.(16)

2. Formpflicht in Österreich

3. Rechtsvergleich

Gemäß der zwingenden Norm des § 4 Abs 3 GmbHG in der geltenden Fassung bedarf der Gesellschaftsvertrag(9) einer GmbH der Notariatsaktsform.(10) Ausweislich der Gesetzesmaterialien erschien die Errichtung in einer „mit den Vorzügen einer öffentlichen Urkunde ausgestatteten Form eines Notariatsaktes unabweisbar.“(11) Nach herrschender Ansicht(12) bezweckt diese Vorschrift den Schutz jedes Gesellschafters durch die Beratungs- und Belehrungspflicht des Notars sowie den Schutz der Allgemeinheit durch die Form der öffentlichen Urkunde und der damit verbundenen Rechtssicherheit.(13) Der Gesetzgeber hat daher bei der Errichtung einer GmbH eine verpflichtende Kontrolle vorgesehen, durch die Identität und Geschäftsfähigkeit der Gesellschafter überprüft werden. Zudem sollen den Gründern auch Inhalt und Folgen des Geschäfts begreiflich gemacht werden.(14) Die rechtspolitische Diskussion zum Notariatsaktszwang ist allerdings nicht neu. Bereits 2002 vertrat Ch. Nowotny für den Fall der Bargründung mit vollständiger Leistung der Stammeinlage die Ansicht, dass die einfache Schriftform für den Gesellschaftsvertrag ausreiche. Es müsste jedoch zusätzlich eine Maßnahme zur Überprüfung der Identität und Geschäftsfähigkeit der Gründer vorgesehen werden.(15) Auch nach der Ansicht von Aicher/Feltl ist die aktuelle Formpflicht diskutierbar. Unter Berücksichtigung der verbreiteten Praxis, dass ein Rechtsanwalt mit der Formulierung des Gesell-

Im Rahmen der Diskussion zur Formpflicht lohnt ein rechtsvergleichender Blick über die Grenze, insbesondere nach Deutschland und in ausgewählte CEE-Länder. In Deutschland bedarf der Gesellschaftsvertrag einer GmbH der notariellen Beurkundung (§ 2 Abs 1 deutsches GmbHG). Auch hier gelten Rechtssicherheit und rechtliche Beratung der Gründer als Zwecke der Formpflicht.(17) Die Deregulierung der GmbH stand bereits vor einigen Jahren im Fokus des deutschen Gesetzgebers.(18) Der legistische Vorstoß durch den Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), der einen Verzicht auf das Beurkundungserfordernis vorsah, mündete letztlich in einem beurkundungspflichtigen „Musterprotokoll“ (§ 2 Abs 1a deutsches GmbHG).(19) Dieses Protokoll besteht aus Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste(20) und ist dem deutschen GmbHG als Anlage beigeschlossen. Voraussetzung für die Nutzung des Musterprotokolls ist, dass die Gesellschaft nicht mehr als drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat. Durch dieses „vereinfachte Verfahren“ nach § 2 Abs 1a deutsches GmbHG soll das Ziel erreicht werden, in Standardfällen die Möglichkeit einer einfacheren GmbH-Gründung zu eröffnen. Die praktische Bedeutung des Musterprotokolls liegt eindeutig bei der Einpersonengründung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Unter dem Banner der Entbürokratisierung wurde kurz vor ­dem Jahreswechsel 2017 das parlamentarische Verfahren für das Deregulierungsgesetz 2017, ein als Regierungsvorlage eingebrachtes Sammelgesetz, eingeleitet.

(9) Vgl § 3 Abs 2 GmbHG zur Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft durch nur eine Person. (10) Vgl auch §§ 52 ff NO. (11) ErlRV 236 BlgHH 17. Session, 57. (12) Vgl nur OGH 13. 12. 1988, 4 Ob 631/88; Ch. Nowotny, Zweck und Sinnhaftigkeit des Notariatsakts bei der GmbH-Gründung, AnwBl 2002, 255; Fitz/G. H. Roth, Der Notar im Kapitalgesellschaftsrecht, JBl 2004, 205. (13) Vgl hierzu insbesondere die Pflichten des Notars gemäß § 52 NO. (14) Vgl Ch. Nowotny, AnwBl 2002, 255 ff. (15) Ch. Nowotny, AnwBl 2002, 255 ff; diesen Zugang befürwortend Enzinger, Qualitative Deregulierung des Gesellschaftsrechts, JBl 2004, 334; kritisch Krejci, Formgebote im Gesellschafsrecht, in Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit (2002) 25 (47 ff); Fitz/G. H. Roth, JBl 2004, 205 ff. (16) Aicher/Feltl in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 4 Rz 52. (17) Vgl nur Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG19 (2016) § 2 Rz 15. (18) Vgl hierzu Karsten, Deregulierung der GmbH-Gründung, GmbHR 2006, 57, sowie die lesenswerten Stellungnahmen zum Entwurf des MoMiG von Götte (Präsident der Bundesnotarkammer) und Lutter, jeweils vom 17. 1. 2008, online abrufbar unter http://www.kapitalmarktrecht-im-internet.eu/de/Rechtsgebiete/Gesellschafts recht/Artikelgesetze/80/MoMiG.htm. (19) BT-Drucksache 16/9737, S 52. (20) Vgl § 40 deutsches GmbHG. 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Zur vereinfachten GmbH-Gründung nach dem Deregulierungsgesetz 2017

Nach den Gesetzes­ materialien ist es unter anderem ein erklärtes Ziel dieses Gesetzes­ vorschlags, eine Beschleunigung und Verbilligung der G­ründung einer Standard-GmbH zu erreichen.

nach § 5a deutsches GmbHG.(21) Im deutschen Schrifttum wurde auch vorgeschlagen, Einpersonen-GmbHs explizit von der – noch immer bestehenden – Beurkundungspflicht auszunehmen.(22) In den CEE-Staaten finden sich unterschiedliche Formgebote für den Gesellschaftsvertrag einer GmbH (bzw einer dieser vergleichbaren Gesellschaftsform). Das Spektrum reicht dabei von einfacher Schriftform(23) über die Gegenzeichnung durch einen lokalen Rechtsanwalt,(24) eine Online-Anmeldung unter Verwendung eines speziellen Formulars,(25) die notarielle Beglaubigung der Unterschriften der Gründer(26) bis hin zur Notariatsaktspflicht.(27) Diese Regelungsvielfalt verdeutlicht den Diskussionsbedarf zur Formpflicht in Österreich und veranschaulicht den Wettbewerb zur Steigerung der Attraktivität als Wirtschaftsstandort innerhalb Europas. 4. Stellungnahme 4.1. Allgemeines Der Gesetzesvorschlag zur Änderung des GmbHG ist auf den ersten Blick zu begrüßen. Schlagworte wie „Entbürokratisierung“, „Beschleunigung“ und „Verbilligung“ sind sicherlich Musik in den Ohren angehender Gründer. Allerdings stellt sich die Frage, ob der Gesetzesentwurf dieser Zielsetzung tatsächlich gerecht werden kann oder ob hiermit nicht andere Risiken verbunden sein könnten. 4.2. Unionsrechtlicher Rahmen Grundsätzlich gibt bereits der Unionsgesetzgeber den Rahmen für die Notwendigkeit

einer öffentlichen Beurkundung in Art 10 der Publizitätsrichtlinie(28) vor: In allen Mitgliedstaaten, nach deren Rechtsvorschriften die Gesellschaftsgründung keiner vorbeugenden Verwaltungs- oder gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist, müssen der Errichtungsakt und die Satzung der Gesellschaft sowie Änderungen dieser Akte öffentlich beurkundet werden. Im Lichte der umfangreichen formellen und materiellen Prüfungskompetenzen der österreichischen Firmenbuchgerichte bedarf es keiner besonderen Formpflicht nach der Publizitätsrichtlinie. 4.3. Vertretbarkeit des notariellen ­Beratungs- und Prüfungsdefizits Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist es bei Einpersonen-GmbHs unter dem Aspekt des Gesellschafterschutzes vertretbar, auf rechtliche Beratungsleistungen durch einen Notar zu verzichten. Vereinfachend könnte man sagen, dass sich die natürliche Person durch die Gründung einer GmbH nicht mehr (Haftungs-)Risiken aussetzt als durch die – jederzeit formlos mögliche – Aufnahme eines Einzelunternehmens.(29) Der Gesetzgeber hatte hierbei wohl insbesondere die immer wieder im Zusammenhang mit der Formpflicht diskutierte Ausfallshaftung vor Augen, die bei der Gründung durch einen Gesellschafter insbesondere erst durch eine nachfolgende Anteilsübertragung schlagend werden kann. Da die Übertragung weiterhin einen Notariatsakt erfordert, ist eine entsprechende rechtliche Beratung durch den Notar sichergestellt. Indes bestehen weitere „versteckte“ Risiken, die unseres Erachtens eine Rechtsberatung er-

(21) Vgl Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG19, § 2 Rz 59. (22) So etwa Karsten, GmbHR 2006, 65. (23) So die geltende Rechtslage in Albanien, Bulgarien, Rumänien (soweit keine Sacheinlage erfolgt), der Slowakei und der Ukraine. (24) Vgl Art 3:95 Abs 2 ungarisches Gesetz V aus 2013 zum ungarischen BGB. (25) Dies gilt für Polen (vgl Art 157 § 1 polnisches Gesetzbuch für Handelsgesellschaften), wobei die Online-Anmeldung mit einer elektronischen Signatur zu versehen und ein Modell-Gesellschaftsvertragstext zu verwenden ist, und Slowenien (vgl Art 474 Abs 1 slowenisches Gesetz über Wirtschaftsgesellschaften), wobei die Anmeldung über das e-VEM-Portal erfolgt und die Unterschriften sämtlicher Gründer durch einen Notar oder den zuständigen Beamten einer Verwaltungseinheit beglaubigt werden müssen. (26) Dies gilt für Serbien (vgl Art 11 serbisches Unternehmensgesetz; Abschnitt I und II serbisches Gesetz über die Beglaubigung von Unterschriften, Ab- und Niederschriften) und Slowenien (sofern es sich um eine Gründung einer Einpersonen-GmbH handelt oder eine elektronische Anmeldung über das e-VEM-Portal erfolgt). (27) Generelle Notariatsaktspflicht besteht in Kroatien (vgl Art 387 kroatisches Gesetz über Handelsgesellschaften) und der Tschechischen Republik (vgl § 8 tschechisches Gesetz Nr 90/2012 Coll über Handelsgesellschaften). Ungeachtet der beschriebenen Ausnahmen besteht eine (alternative) Notariatsaktspflicht auch in Polen (vgl Art 157 § 2 polnisches Gesetzbuch für Handelsgesellschaften), Slowenien (vgl Art 474 Abs 1 slowenisches Gesetz über Wirtschaftsgesellschaften) und Ungarn (vgl Art 3:95 Abs 2 ungarisches Gesetz V aus 2013 zum ungarischen BGB). (28) Erste Richtlinie 68/151/EWG des Rates vom 9. 3. 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl L 65 vom 14. 3. 1968, S 8. (29) ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 15. 22

Aufsichtsrat aktuell 1/2017


Zur vereinfachten GmbH-Gründung nach dem Deregulierungsgesetz 2017 forderlich machen. Hierzu zählt insbesondere das Risiko einer – entgegen dem Firmenwortlaut der Gesellschaft – unbeschränkten bzw persönlichen Haftung, die gerade im zeitlichen Konnex zur Gründung relevant ist. Hierzu zählen etwa die Handelndenhaftung,(30) die Haftung im Zusammenhang mit einer verdeckten Sacheinlage(31) oder auch Fälle des Haftungsdurchgriffs.(32) Neben derartigen „Haftungsfallen“ führt die mangelnde Beratung in der Praxis wohl auch häufiger zur Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten sowie zur Verhängung allfälliger Strafen. Wie schon in den Gesetzesmaterialien hervorgehoben wird, könnte das notarielle Beratungsdefizit auch bewirken, dass der vom Gründer gewählte Firmenwortlaut häufiger als bisher nicht den gesetzlichen Vorgaben(33) entspricht.(34) Entgegen der Annahme in den Gesetzesmaterialien dürften in dieser Hinsicht ergehende Verbesserungsaufträge durch die Firmenbuchgerichte unseres Erachtens zu einer Verzögerung des Gründungsprozesses führen, was auch nicht durch eine einfachere Prüfung der Standard-Errichtungserklärung kompensiert werden kann.(35) In solchen Konstellationen wäre jedenfalls die Zielrichtung des Gesetzesvorschlags hin zu einer Beschleunigung des Gründungsprozesses ausgehebelt. Denn lediglich ein „problembewusster“ Gründer wird vorab eine gesetzeskonforme Auswahl der Firma – unter Umständen unter Inanspruchnahme alternativer Beratungsstellen (zB Gründerservice der Wirtschaftskammer Österreich) – sicherstellen. Einzuräumen ist, dass in der Praxis derartige Probleme nicht unbedingt im Rahmen e­ ines jeden Beratungsgesprächs zur Gründung einer GmbH thematisiert werden. Jedoch wird rechtlich unerfahrenen Gründern der verpflichtende Weg zum Notar erspart, der diese im Bedarfsfall zu derartigen rechtlichen Risiken aufklären kann. Die Frage, ob das evidente Beratungsdefizit, das mit der vereinfachten Gründung einhergehen kann, zugunsten einer bloßen „Beschleunigung“ vertretbar ist, ist unseres Erachtens wohl zu verneinen. Festzuhalten ist, dass die Rechtsberatung jedoch nicht zwingend an die Form des Notariatsaktes zu knüpfen ist. Als Alternativen könnte man auch eine notari-

elle Beurkundung(36) oder eine verpflichtende Rechtsberatung, die durch Unterfertigung eines Rechtsanwalts(37) bestätigt wird, vorsehen. Zudem ist fragwürdig, ob die erforderliche Prüfung der Geschäftsfähigkeit, zu der ein Notar gemäß § 52 NO verpflichtet ist, durch die Kreditinstitute – als primärer Anlaufstelle eines GmbH-Gründers im Zuge einer vereinfachten Gründung – hinreichend wahrgenommen werden kann. Es ist zu befürchten, dass die Rechtssicherheit in dieser Hinsicht geschwächt wird. Inwieweit sich das Versprechen der Verbilligung des vereinfachten Gründungsprozesses verwirklichen lässt, wird unseres Erachtens erst die Praxis zeigen können. Denn den Kreditinstituten steht es freilich offen, „ein gesondertes Entgelt“ für ihre Dienstleistungen zu verlangen.(38) 4.4. Nachfolgende Änderungen Auch in einer vereinfacht gegründeten GmbH sind spätere Änderungen (wie etwa die Hinzunahme weiterer Gesellschafter oder ein Wechsel des Geschäftsführers) möglich. Diese müssen aber entsprechend den allgemeinen formellen und materiellen Vorschriften erfolgen.(39) Die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers ist unseres Erachtens unproblematisch. Da Bestimmungen zur Geschäftsführung nicht zum gemäß § 4 Abs 1 GmbHG zwingenden Inhalt eines Gesellschaftsvertrages gehören, bewirkt die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers in Ermangelung einer entsprechenden Bestimmung in der Mustersatzung der GmbH eine Gesamtvertretungsbefugnis (§ 18 Abs 2 GmbHG). Die Erweiterung im Gesellschafterstand ist jederzeit möglich, unseres Erachtens auch unmittelbar nach Gründung der Gesellschaft. Die Änderung kann allerdings konfliktträchtig sein. Denn hieraus ergibt sich unseres Erachtens das Risiko, dass auf eine Anpassung des Gesellschaftsvertrages (zB aus Kostengründen) verzichtet wird. Eine Nennung des neuen Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag ist nicht erforderlich, sodass auch kein zwingender Anpassungsbedarf besteht. Die für eine Einpersonen-GmbH zugeschnittene Organisationsverfassung ist zweifelsfrei für mehrere

Inwieweit sich das ­Versprechen der Ver­billigung des vereinfachten Gründungs­prozesses verwirklichen lässt, wird erst die Praxis zeigen.

(30) RIS-Justiz RS0059628; RS0059525. (31) RIS-Justiz RS0114160; RS0114159. (32) RIS-Justiz RS0009107. (33) Vgl §§ 18 ff UGB. (34) ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 16. (35) Vgl ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 16. (36) Vgl auch Aicher/Feltl in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 4 Rz 52. (37) Wie zB bei Errichtung einer Vorsorgevollmacht oder Patientenverfügung. (38) So ausdrücklich ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 16. (39) ErlRV 1457 BlgNR 25. GP, 16. 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Zur vereinfachten GmbH-Gründung nach dem Deregulierungsgesetz 2017 Gesellschafter unzureichend. Demgegenüber sehen individuell angefertigte Errichtungserklärungen oftmals bereits Regelungen vor, die im Falle der Aufnahme zusätzlicher Gesellschafter Anwendung finden. Derartige Bestimmungen werden in der standardisierten Mustersatzung wohl nicht zu finden sein. Eine etwaige mangelnde Anpassung des Gesellschaftsvertrages ist jedoch zweifelsfrei von den Gesellschaftern zu vertreten, sodass insofern wohl kein Schutzbedürfnis oder gesetzlicher Anpassungsbedarf besteht. 5. Zusammenfassung Durch § 9a GmbHG in der Fassung des Deregulierungsgesetzes 2017 sollen insbesondere die Notariatsaktspflicht der Satzung sowie die notarielle Beglaubigung der Musterzeichnung und der Firmenbucheingabe im Falle der Gründung einer Einpersonen-GmbH abgeschafft werden. Die Funktion des Notars soll durch die Verwendung von Mustern, die verstärkte Einschaltung eines Kreditinstituts sowie den Einsatz elektronischer Übermittlungsformen ersetzt werden. Damit reagiert der Gesetzgeber unter anderem auf bereits vorgenommene „Deregulierungen“ der GmbH-Gründung in weiten Teilen Europas. Das Regelungsspektrum zur Formpflicht

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Aufsichtsrat aktuell 1/2017

der Satzung reicht dabei von einfacher Schriftform über die Gegenzeichnung durch einen lokalen Rechtsanwalt, eine Online-Anmeldung unter Verwendung eines speziellen Formulars, die notarielle Beglaubigung der Unterschriften der Gründer bis hin zur Notariatsaktspflicht. Der Notariatsaktszwang für den Gesellschaftsvertrag bezweckt die Sicherstellung der Rechtsberatung für die Gründer sowie die Rechtssicherheit für die Allgemeinheit. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob die proklamierte „Entbürokratisierung“ und „Beschleunigung“ das mit der vereinfachten Gründung verbundene Beratungs- und Prüfungsdefizit vertretbar erscheinen lässt. Festzuhalten ist, dass die Rechtsberatung unseres Erachtens nicht zwingend an die Form des Notariatsaktes zu knüpfen ist. Als Alternativen könnte man auch eine notarielle Beurkundung oder eine verpflichtende Rechtsberatung, die durch Unterfertigung eines Rechtsanwalts bestätigt wird, vorsehen. Inwieweit sich das Versprechen der Verbilligung des vereinfachten Gründungsprozesses verwirklichen lässt, wird erst die Praxis zeigen. Denn nach den Materialien steht es den Kreditinstituten – als primärer Anlaufstelle der vereinfachten Gründung – freilich offen, „ein gesondertes Entgelt“ für ihre Dienstleistungen zu verlangen.


Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2016 Johannes Peter Gruber

Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2016 Der vorliegende Beitrag gibt einen kompakten Überblick über die zu diversen Rechtsfragen der Privatstiftung ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidungen des vergangenen Jahres und fasst diese thematisch geordnet in Leitsatzform zusammen. 1. Allgemeines 1.1. Kontrolldefizit Antragsrechte: Bei Privatstiftungen besteht ein strukturelles Kontrolldefizit (zB OGH 24. 2. 2011, 6 Ob 195/10k; 15. 10. 2012, 6 Ob 157/12z; 19. 11. 2014, 6 Ob 140/14b). Dem ist auf der Ebene des Verfahrensrechts insbesondere durch Erweiterung der gerichtlichen Prüfungsbefugnisse und durch rechtsschutzfreundliche Auslegung jener Bestimmungen zu begegnen, die einzelnen Personen die Legitimation zur Stellung von Anträgen an das Gericht einräumen. Nur auf diese Weise kann nach Ansicht der Judikatur (OGH 19. 11. 2014, 6 Ob 140/14b) das tendenziell bestehende Kontrolldefizit durch eine umfassende Prüfung und Beurteilung durch ein unabhängiges Gericht ausgeglichen werden (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 243/15a). 1.2. Zustiftung Zustimmung I: Wenn am selben Tag sowohl die Stiftungsurkunde als auch ein weiterer Notariatsakt, der eine Zuwendung von Vermögenswerten vorsieht, unterfertigt werden, dann ist diese weitere Zuwendung von der Stiftungsurkunde nicht umfasst. Es handelt sich um eine sogenannte Zustiftung (§ 3 Abs 4 PSG). Die Zustiftung ist ein zweiseitig verbindlicher Vertrag. Dieser Vertrag ist nach der Rechtsprechung (OGH 13. 9. 2001, 6 Ob 189/01i; 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13b) nur gültig, wenn die Privatstiftung zustimmt (OGH 30. 3. 2016, 4 Ob 18/16z). Zustimmung II: Die Zustiftung ist unwirksam, wenn sie von den Stiftungsorgangen nicht mit Zustimmungserklärung angenommen wird. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Privatstiftung als juristische Person erst mit ihrer Eintragung ins Firmenbuch nach dem Ableben des Stifters entsteht. Nach Errichtung einer Privatstiftung (durch Unterfertigung der Stiftungserklärung in Form eines Notariatsaktes; vgl § 7 Abs 1 und § 39 Abs 1 PSG) besteht bis zur Eintragung ins Firmenbuch eine rechtsfähige Vorstiftung. Der Vorstiftung kann Vermögen zugewendet werden; die Stiftungsorgane können – wie bereits höchstgerichtlich festgehalten wurde (OGH 13. 9. 2001, 6 Ob 189/01i) – für sie handeln (OGH 30. 3. 2016, 4 Ob 18/16z).

1.3. Substiftung Stiftungszweck: Der Vorstand der Privatstiftung ist bei der Errichtung einer Substiftung an den ursprünglichen Stiftungszweck gebunden; der Stiftungszweck muss daher kongruent sein (OGH 21. 12. 2015, 6 Ob 108/15y). Es ist problematisch, wenn bei der Substiftung weitere Mitstifter auftreten, denen ein Änderungsoder Widerrufsrecht zukommt. Dies führt zu einer deutlichen Schwächung des Vorstands der Hauptstiftung. Damit wäre nach Ansicht der Judikatur (OGH 21. 12. 2015, 6 Ob 108/15y) der Zweck der Hauptstiftung gefährdet (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 237/15v). 1.4. Eintragung ins Firmenbuch Plausibilitätsprüfung: Die Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts beschränkt sich in der Regel auf eine Plausibilitätsprüfung. Das Gericht prüft, ob die begehrte Eintragung schlüssig dargelegt und nach der Lebens- und Praxiserfahrung des Entscheidungsorgans glaubwürdig ist (OGH 24. 2. 2011, 6 Ob 195/10k; 12. 1. 2012, 6 Ob 101/11p). Wenn das Firmenbuchgericht aber aufgrund eigener Erhebungen oder aufgrund anderer Umstände Kenntnis von der Eintragung entgegenstehenden Umständen hat, sind diese bei der Entscheidung über das Eintragungsbegehren zu berücksichtigen (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 237/15v). 2. Vorstand 2.1. Allgemeines Unterschrift: Die Mitglieder des Stiftungsvorstands zeichnen die Privatstiftung, indem sie dem Namen der Privatstiftung ihre Unterschrift beifügen. Diese gesetzliche Anordnung des § 16 PSG ist eine bloße Ordnungsvorschrift, von deren Einhaltung die Wirksamkeit einer Vertretungshandlung nicht abhängt (RIS-Justiz RS0014561). Dass das Vorstandsmitglied für die Stiftung handelte, ist im konkreten Fall angesichts der Beifügung der Worte „Vorstand der L. Privatstiftung“ zu seinem Namen nicht zweifelhaft (OGH 14. 1. 2016, 6 Ob 244/15y). 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

Dr. Johannes Peter Gruber ist Rechtsanwalt in Wien. 25


Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2016 2.2. Bestellung Antragslegitimation: Im Verfahren zur Bestellung oder Abberufung von Stiftungsorganen (§ 27 PSG) kommt auch einzelnen Organmitgliedern Antragslegitimation zu. Diese Judikatur wurde ursprünglich zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern entwickelt. Sie ist aber auch auf die Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu übertragen; das Gesetz differenziert insoweit nicht. Einem Mitglied des Stiftungsbeirats stehen daher auch in diesem Fall Antrags- und Rekurslegitimation zu. Die bloße Stellung als Stifter wäre nach der Rechtsprechung (OGH 31. 1. 2002, 6 Ob 305/01y) demgegenüber nicht ausreichend (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 243/15a). Ermessen des Gerichts: Die Auswahl der für die Funktion eines Vorstandsmitglieds geeigneten Person steht im Ermessen des Gerichts. Das gilt auch für die Festlegung der Funktionsperiode, wenn diese in der Stiftungserklärung nicht fix vorgegeben ist (OGH 6. 6. 2013, 6 Ob 164/12d). Demgemäß ist das Rechtsmittelverfahren auf die Überprüfung allfälliger Ermessensfehler beschränkt (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 243/15a). Erhebliche Bedeutung: Die Eignung einer zum Mitglied eines Stiftungsorgans bestellten Person kann naturgemäß nur aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Die Entscheidung des Gerichts beinhaltet in der Regel keine Rechtsfragen, denen zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (§ 62 Abs 1 AußStrG). Sie kann dann nicht beim OGH angefochten werden (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 243/15a). 2.3. Haftung Allgemeines: Jedes Vorstandsmitglied haftet dafür, dass der Stiftungsvorstand für die Erfüllung des Stiftungszwecks sorgt und die Bestimmungen der Stiftungserklärung einhält. Organinterne Kontrolle bedeutet nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0115133; RS0115137) eine wechselseitige Überwachungspflicht (OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s). Business Judgment Rule I: Unter der im angloamerikanischen Rechtsbereich herausgebildeten Business Judgment Rule (britische Schreibweise: Business Judgement Rule) wird – vereinfacht ausgedrückt – der Grundsatz verstanden, dass ein Manager, der das Wagnis einer unternehmerischen Entscheidung eingeht, nicht dafür haften soll, wenn sich seine Entscheidung zwar als Irrtum herausstellt und Schaden daraus resultiert, er aber bestrebt war, auf einer informierten Grundlage und frei von Interessenkonflikten das Beste für das Unternehmen zu bewirken (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 160/15w). 26

Aufsichtsrat aktuell 1/2017

Business Judgment Rule II: Bei unternehmerischen Entscheidungen darf sich der Geschäftsleiter nicht von sachfremden Interessen leiten lassen, die Entscheidung muss auf Grundlage angemessener Information (zB schlüssige Expertengutachten) getroffen werden, sie muss ex ante betrachtet offenkundig dem Wohle der juristischen Person dienen und der Geschäftsleiter muss (vernünftigerweise) annehmen dürfen, dass er zum Wohle der juristischen Person handelt (er muss also hinsichtlich der übrigen Kriterien gutgläubig sein). Sind diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt, so befindet sich der Vorstand im safe harbor und ist haftungsfrei (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 160/15w; vgl zu diesen Voraussetzungen kritisch J. P. Gruber, Haftung für unternehmerische Fehlentscheidungen (Business Judgment Rule), Aufsichtsrat aktuell 5/2016, 33). Business Judgment Rule III: Der Tatbestand der Business Judgment Rule ist in Österreich, Deutschland und Liechtenstein grundsätzlich gleich formuliert; damit spricht alles dafür, Literatur und Rechtsprechung aus Deutschland und Liechtenstein hierzu auch für den österreichischen Rechtsbereich fruchtbar zu machen. Es ist allgemein anerkannt, dass das Prinzip der Business Judgment Rule dem Grunde nach auch auf die Vertretungsorgane von Privatstiftungen anzuwenden ist (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 160/15w). Haftung und Abberufung: Die Haftung einerseits und die Abberufung andererseits haben unterschiedliche Zielrichtungen. Während die Haftung ein in der Vergangenheit gesetztes Fehlverhalten sanktioniert, dient die Abberufung der Organträger dem Schutz der Stiftung vor Fehlverhalten in der Zukunft. Dass den Stiftungsvorstand eine Haftung für vergangenes Fehlverhalten trifft, bedeutet noch nicht zwangsläufig, dass eine Enthebung erforderlich bzw zulässig ist (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 160/15w). 2.4. Abberufung Wichtiger Grund: Das Firmenbuchgericht hat ein Mitglied eines Stiftungsorgans auf Antrag oder von Amts wegen aus wichtigem Grund abzuberufen; ein wichtiger Grund ist (unter anderem) eine grobe Pflichtverletzung (§ 27 Abs 2 PSG). Die Entscheidung des Rekursgerichts über die Abberufung eines Organmitglieds einer Privatstiftung wegen grober Pflichtverletzung bildet im Lichte der Judikatur (OGH 16. 6. 2011, 6 Ob 82/11v; 24. 11. 2011, 6 Ob 58/11i; 15. 10. 2012, 6 Ob 187/12m) (nur) dann eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (§ 62 Abs 1 AußStrG), wenn dem Rekursgericht eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen ist (OGH 14. 1. 2016, 6 Ob 244/15y; vgl zu dieser


Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2016 Entscheidung auch J. P. Gruber, Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds, Aufsichtsrat aktuell 3/2016, 26). Kein strenger Maßstab: Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist immer unter dem Gesichtspunkt des Funktionierens der Privatstiftung danach zu entscheiden, ob die Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit in der Zukunft gewährleistet ist (RIS-Justiz RS0112248 [T1]). Mit Rücksicht auf die bei der Privatstiftung fehlenden Kontrollmechanismen ist der Beurteilung, ob ein Abberufungsgrund vorliegt, nach der Judikatur (RIS-Justiz RS0112248 [T2]) kein strenger Maßstab zugrunde zu legen (OGH 14. 1. 2016, 6 Ob 244/15y). Grobe Pflichtverletzung: Eine einzelne Pflichtverletzung, die nicht grob ist, ist kein Abberufungsgrund. Die gegenteilige Lehrmeinung widerspricht dem klaren und eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 27 Abs 2 Z 1 PSG, der eine „grobe Pflichtverletzung“ verlangt (RISJustiz RS0042656). Mehrere einzelne, nicht grobe Pflichtverletzungen können nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0111894) aber in ihrer Gesamtheit als grobe Pflichtverletzung anzusehen sein und eine Abberufung rechtfertigen (OGH 14. 1. 2016, 6 Ob 244/15y). Nichteinholung der gerichtlichen Geneh­ migung: Nach ständiger Rechtsprechung ist die Nichteinholung der gerichtlichen Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zwischen einer Privatstiftung und einem ihrer Vorstandsmitglieder (§ 17 Abs 5 PSG) regelmäßig (auch für sich allein) eine grobe Pflichtverletzung (OGH 17. 12. 2009, 6 Ob 233/09x; 24. 11. 2011, 6 Ob 58/11i; 15. 10. 2012, 6 Ob 187/12m). Ein derartiges Rechtsgeschäft ist zudem ohne gerichtliche Genehmigung unwirksam (OGH 14. 1. 2016, 6 Ob 244/15y). Verrechnung überhöhter Honorare: Wichtige Gründe sind unter anderem alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Stiftung gefährden oder ihr die Beibehaltung des Geschäftsführers bzw des Vorstands unzumutbar machen (RIS-Justiz RS0059403). Das ist etwa dann der Fall, wenn genehmigungspflichtige Geschäfte (§ 17 Abs 5 PSG) ohne Einschaltung des Gerichts abgeschlossen werden (OGH 17. 12. 2009, 6 Ob 233/09x; 15. 10. 2012, 6 Ob 187/12m; 14. 1. 2016, 6 Ob 244/15y). Auch die Verrechnung überhöhter Honorare kann nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0112928) ein wichtiger Grund für die Abberufung sein (OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s). Nicht nachvollziehbare Personalkosten: Die Mitglieder des Stiftungsvorstands haben beträchtliche Vermögenswerte aus der Stiftung in eine Tochtergesellschaft ausgegliedert. Diese Tochtergesellschaft besorgt deren Verwertung. Sie erzielt zwar namhafte Einnahmen, diese Einnahmen werden aber fast zur Gänze durch hohe

und nicht näher nachvollziehbare Personalkosten aufgezehrt. Sie kommen weder der Stiftung noch deren Begünstigten zugute. Das spricht „offenkundig“ gegen eine Vereinbarkeit mit der Stellung als Vorstandsmitglied (OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s; vgl zu dieser Entscheidung auch J. P. Gruber, Die Privatstiftung des Künstlers F. W., Aufsichtsrat aktuell 6/2016, 34). Auskunftsverweigerung: Ein Begünstigter kann von der Privatstiftung die Erteilung von Auskünften über die Erfüllung des Stiftungszwecks sowie die Einsichtnahme in den Jahresabschluss, den Lagebericht, den Prüfungsbericht, die Bücher, in die Stiftungsurkunde und in die Stiftungszusatzurkunde verlangen (§ 30 Abs 1 PSG). Die Business Judgment Rule ist in diesem Fall nicht anwendbar. Eine zu Unrecht nicht gewährte Einsicht oder Auskunft kann – entsprechende Gravität vorausgesetzt – nach der Judikatur (OGH 16. 6. 2011, 6 Ob 82/11v) eine Abberufung rechtfertigen (OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s). 3. Begünstigter Antragsberechtigung: Die Einleitung eines Verfahrens auf Bestellung oder Abberufung von Organmitgliedern (§ 27 PSG) erfolgt auf Antrag oder von Amts wegen. Die Antragslegitimation ist im PSG nicht gesondert geregelt. Deshalb gelten die Grundsätze des außerstreitigen Verfahrens (§ 40 PSG). Antragslegitimiert sind nur Personen, denen ein rechtliches Interesse zukommt. Dazu zählen – so der OGH unter Verweis auf die Materialien (ErlRV 1132 BlgNR 18. GP, 30) und frühere Rechtsprechung (OGH 15. 10. 2012, 6 Ob 157/12z) – (unter anderem) aktuell Begünstigte, denen ein rechtliches Inter­ esse zuzuerkennen ist (OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s). Höchstpersönliches Recht: Die Begünstigtenstellung ist grundsätzlich höchstpersönlich. Dies ergibt sich daraus, dass Begünstigte entweder in der Stiftungserklärung namentlich oder individualisierbar genannt werden müssen oder (gleichfalls persönlich) durch die Entscheidung einer hierzu berufenen Stelle festgestellt werden. Die Stellung als Begünstigter ist daher nicht vererblich (OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s). Verlassenschaft: Die Verlassenschaft eines Begünstigten ist nicht antragslegitimiert; sie könnte nur ein amtswegiges Einschreiten des Gerichts anregen. Dass im konkreten Fall Parteistellung und Antragslegitimation erst während des Rekursverfahrens wegfielen, ändert daran nichts. Die Antragslegitimation muss nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0041770) zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen, andernfalls ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen (OGH 27. 9. 2016, 6 Ob 145/16s). 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2016 4. Stiftungsprüfer Sparkassen-Privatstiftung I: Nach § 27a Abs 4 Z 7 Sparkassengesetz (SpG) ist die Prüfungsstelle des Sparkassen-Prüfungsverbands Stiftungsprüfer aller österreichischen Sparkassen-Privatstiftungen. Eine gesonderte Bestellung des Stiftungsprüfers durch das Gericht ist nicht erforderlich. Ein anderer Stiftungsprüfer kann – selbst wenn ein Aufsichtsrat eingerichtet ist – nicht bestellt werden. Für Sparkassen ist – so die Materialien (ErlRV 1392 BlgNR 20. GP, 11) – die Bankprüfung durch den SparkassenPrüfungsverband gesetzlich normiert (OGH 20. 7. 2016, 6 Ob 119/16t). Sparkassen-Privatstiftung II: Im Hinblick auf diese gesetzliche Sonderstellung des Stiftungsprüfers bei Sparkassen-Privatstiftungen ist die Parteistellung des Stiftungsprüfers jedenfalls dann zu bejahen, wenn es sich um grundlegende Änderungen der Ausrichtung der Privatstiftung handelt. Eine grundlegende Änderung liegt vor, wenn der Vorstand die Sparkassen-Privatstiftung in eine „normale“ Privatstiftung umwandeln will (OGH 20. 7. 2016, 6 Ob 119/16t). 5. Änderung der Stiftungserklärung 5.1. Änderung durch den Stifter Umfassendes Änderungsrecht: Der Stifter kann sich die Änderung der Stiftungserklärung vorbehalten (§ 33 Abs 2 PSG). Bei einem umfassenden Änderungsrecht ist grundsätzlich jede Änderung der Stiftungsurkunde zulässig. Die Änderungsbefugnis des Stifters umfasst nach der Judikatur (OGH 26. 4. 2006, 3 Ob 217/05s; 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09s; 15. 12. 2014, 6 Ob 210/14x) auch Änderungen des Stiftungszwecks, der Zahl und der Personen der Begünstigten und Letztbegünstigten sowie auch der Höhe und der Fälligkeit und des Gesamtausmaßes der Zuwendungen (OGH 23. 2. 2016, 6 Ob 237/15v). Sparkassen-Privatstiftung: Für Sparkassen-Privatstiftungen bestehen umfangreiche gesetzliche Sonderregeln. Eine Privatstiftung, die aus einer formwechselnden Umwandlung einer Gemeindesparkasse hervorgegangen ist, hat keinen Stifter (weil die Sparkasse als Sparkassen-Privatstiftung fortbesteht [§ 27b Abs 1 Halbsatz 1 SpG] und daher nicht ihr eigener Stifter sein kann). Die Sparkasse kann sich das Recht auf Änderung der Stiftungserklärung, auf Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde und auf Widerruf der Privatstiftung sowie sonstige Gestaltungsrechte nicht vorbehalten (OGH 20. 7. 2016, 6 Ob 119/16t). 28

Aufsichtsrat aktuell 1/2017

5.2. Änderung durch den Vorstand Anpassung an geänderte Verhältnisse: Der Stiftungsvorstand kann unter bestimmten Voraussetzungen Änderungen der Stiftungserklärung zur Anpassung an eine „grundlegende und nachhaltige Änderung der Verhältnisse“ vornehmen. Die Änderung der Stiftungserklärung bedarf der Genehmigung des Gerichts (§ 33 Abs  2 PSG). Die Parteistellung im Genehmigungsverfahren richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Außerstreitverfahrens (OGH 20. 7. 2016, 6 Ob 119/16t; Anmerkung: Die Parteistellung im firmenbuchrechtlichen Verfahren über die Eintragung der vom Vorstand beschlossenen und vom Gericht genehmigten Änderung der Stiftungsurkunde ist hingegen nach den Grundsätzen des Firmenbuchverfahrens zu beurteilen). Änderung der Wirtschaftslage: Eine Änderung der Wirtschaftslage kann nach der Rechtsprechung (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 57/13w) niemals ausgeschlossen werden. Gerade bei einem auf Dauer errichteten Rechtsträger ist geradezu zwingend davon auszugehen, dass es im Zuge der Existenz des Rechtsträgers einmal auch zu einer Verschlechterung der Wirtschaftslage kommt. Eine grundlegende und nachhaltige Änderung der Verhältnisse liegt in diesem Fall nicht vor. Auch dann nicht, wenn aufgrund der aktuellen Ertragslage keine Ausschüttungen möglich wären (OGH 20. 7. 2016, 6 Ob 119/16t). Gerichtliche Genehmigung: Die Änderung hat unter Wahrung des Stiftungszwecks (und des darin festgelegten Stifterwillens) zu erfolgen (§ 33 Abs 2 PSG). Die Genehmigung des Gerichts soll sicherstellen, dass der Wille des Stifters nicht verändert oder verfälscht wird (RISJustiz RS0129739). Die Privatstiftung soll in der vom Stifter vorgenommenen Prägung bzw Ausgestaltung geschützt werden (OGH 20. 7. 2016, 6 Ob 119/16t). 6. Beendigung Sparkassen-Privatstiftung: Eine Sparkassen-Privatstiftung darf nur auf unbestimmte Zeit errichtet werden (§ 27a Abs 4 Z 2 SpG). Sparkassen sind auf Dauer angelegte Rechtsträger mit gebundener Vermögenssubstanz. Diese Merkmale sollen ausdrücklich auch bei der Privatstiftung erhalten bleiben. Daher kommt bei der Sparkassen-Privatstiftung auch eine Auflösung nach 100 Jahren (§ 35 Abs 2 Z 3 PSG) nicht in Betracht, weil die Sparkassen-Privatstiftung grundsätzlich als gemeinnützig zu qualifizieren ist. Eine Änderung der Stiftungserklärung, mit der diese Regelung unterlaufen werden soll, ist unzulässig (OGH 20. 7. 2016, 6 Ob 119/16t).


Rechtsprechung Johannes Peter Gruber

Auch ein mit 0,00009 % beteiligter ­Aktionär kann einen Beschluss der ­Hauptversammlung erfolgreich anfechten Die AG hat ihren Jahresgewinn an die Aktionäre zu verteilen, wenn die Satzung nichts anderes vorsieht. Ein Hauptversammlungsbeschluss, der gegen diese Anordnung des AktG verstößt, ist nichtig und kann von jedem Aktionär angefochten werden. Es reicht, dass der Aktionär mit 0,00009 % am Grundkapital der AG beteiligt ist und sein Gewinnanteil nur 7,42 € beträgt. Das Anfechtungsrecht steht jedem Aktionär zu. Eine sehr geringe Beteiligung alleine führt noch nicht zum Rechtsmissbrauch. 1. Klare und einfache Rechtslage

3. Kein Rechtsmissbrauch

Der Vorstand hat den Jahresabschluss aufzustellen. Die Hauptversammlung ist an den vom Vorstand – mit Billigung des Aufsichtsrats – aufgestellten Jahresabschluss gebunden, wenn sie den Beschluss über die Verwendung des jährlichen Gewinns (sogenannter Bilanzgewinn) fasst. Sie kann den Gewinn nur dann ganz oder teilweise von der Verteilung ausschließen, wenn die Satzung der AG eine ausdrückliche Ermächtigung enthält. Enthält die Satzung keine Ermächtigung, muss der Gewinn immer an die Aktionäre verteilt werden.

Das Recht auf Gewinnausschüttung gehört, so der OGH, – neben der Beteiligung am Liquidationserlös – zu den „klassischen Vermögenspositionen“ des Aktionärs. Dieses Recht motiviert ihn, sich an der AG zu beteiligen. Der Aktionär ist nicht verpflichtet, dieses Recht den Interessen der AG unterzuordnen. Der Aktionär hat seine Einlage zu leisten (und allfällige in der Satzung vorgesehene Nebenverpflichtungen zu erfüllen). Es besteht keine Pflicht zu weiteren „Vermögensopfern“. Darüber hinaus besteht auch ein allgemeines Interesse an der Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Daher könnte sich ein Aktionär zB Unternehmen mit „problematischen“ Satzungsbestimmungen als „Ziele“ aussuchen und wiederholt Anfechtungsklagen einbringen. Auch das wäre an sich nicht rechtsmissbräuchlich. Der OGH hat bereits vor rund 10 Jahren klargestellt, dass eine Gewinnthesaurierung nur aufgrund einer Ermächtigung in der Satzung vorgenommen werden darf.(1) Es ist Sache der AG, ihre Satzung an die geltende Rechtslage anzupassen. Rechtsmissbrauch (sogenannte Schikane) liegt dagegen nur vor, wenn eine Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet oder wenn zwischen den eigenen Interessen und den dadurch beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht.(2) Das ist hier nicht der Fall. Ein typischer Fall von Rechtsmissbrauch im Aktienrecht liegt zB vor, wenn ein Aktionär eine Klage in der Absicht erhebt, sich den „Lästigkeitswert“ der Klage ablösen zu lassen. Einen solchen Fall hat es in der österreichischen Rechtsprechung bisher nicht gegeben.

2. Gewinnanspruch auf 7,42 € Im konkreten Fall hatte die Hauptversammlung der AG – ein Familienunternehmen mit nur 5,25 % Streubesitz – trotz fehlender Ermächtigung in der Satzung beschlossen, den Gewinn „zu thesaurieren“, also in der Gesellschaft zu belassen. Die Thesaurierung erfolgte auf Empfehlung des Vorstands. Weitere Investitionen seien notwendig, die Verteilung an die Aktionäre sei wirtschaftlich nicht sinnvoll. Ein Aktionär hat diesen Beschluss angefochten. Das Erstgericht wies die Klage ab. Es sei schikanös und rechtsmissbräuchlich, wegen eines Gewinnanspruchs von bloß 7,42 € die AG zur Ausschüttung eines Jahresgewinns (hier: 10,2 Mio €) zu zwingen. Sowohl das Berufungsgericht als auch der OGH waren anderer Meinung und gaben dem Aktionär Recht. Jeder Aktionär, mag er auch noch so einen kleinen Anteil an der Gesellschaft haben, hat Anspruch darauf, dass die Gesetze eingehalten werden.

(1) OGH 23. 5. 2007, 3 Ob 59/07h. (2) Ständige Rechtsprechung, vgl RIS-Justiz RS0026265; RS0026271 (T20).

Dr. Johannes Peter Gruber ist Rechtsanwalt in Wien. 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

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Rechtsprechung 4. Stellungnahme Die Entscheidung ist grundsätzlich richtig; sie schafft klare Verhältnisse (Rechtssicherheit). Jeder Aktionär, mag seine Beteiligung auch noch so klein sein, kann die ihm kraft Gesetzes zustehenden Rechte ausüben. Die Geringfügigkeit der Beteiligung reicht für sich nicht aus, um einem Aktionär Rechtsmissbrauch vorzuwerfen. Dazu müsste ein außergewöhnlicher, zusätzlicher Umstand vorliegen. Genau das ist aber der springende Punkt: Wenn man den Fall mit etwas Hausverstand liest, fragt man sich unwillkürlich, warum jemand einen beträchtlichen Aufwand an Zeit und ein Prozesskostenrisiko von (grob geschätzten) 10.000 € auf sich nimmt, um letztlich 7,42 € zu bekommen. Das macht man sicher nicht, um eine „ordnungsgemäße Rechtspflege“ sicherzustellen. Man macht es, weil man ein besonderes, zusätzliches Motiv hat.

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Aufsichtsrat aktuell 1/2017

Für das „wahre Motiv“ der Anfechtung gibt es in der Entscheidung keine Anhaltspunkte. Vermutlich deshalb, weil es die Parteien – womöglich einvernehmlich – nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht haben. Das ist aber auch schwer vorstellbar, sodass hier durchaus Fragen offenbleiben. So richtig die Entscheidung vom gesellschaftsrechtlichen Standpunkt auch ist, so sehr muss auch darauf hingewiesen werden, dass offensichtlich nicht die ganze Wahrheit hervorgekommen ist. Es muss ein zusätzliches Motiv für das Vorgehen gegeben haben. Dieses Motiv könnte wiederum ein außergewöhnlicher Umstand sein, der die Prüfung eines Rechtsmissbrauchs nahelegen könnte. 5. Die Entscheidung OGH 24. 10. 2016, 6 Ob 169/16w.


Literaturrundschau Michael Barnert

Literaturrundschau § 91 Abs 2 GewO: Die Entfernung des „unzuverlässigen“ GmbH-­ Gesellschafters nach Gewerbeund ­Gesellschaftsrecht Langt bei einer gewerbetreibenden Gesellschaft vonseiten der zuständigen Behörde der Auftrag ein, eine Person, die „maßgeblichen Einfluss“ auf die Gesellschaft hat und einen in §§ 87 und 88 GewO genannten Entziehungsgrund verwirklicht hat, im Sinne des § 91 Abs 2 GewO zu „entfernen“, ist rasches Handeln gefragt. Oftmals stößt man dabei jedoch an gesellschaftsrechtliche Grenzen. Florian Thelen zeigt diese Grenzen in seinem Beitrag in RdW 2016, 239 auf und versucht, mögliche Lösungen, insbesondere auf gesellschaftsvertraglicher Ebene, dafür zu finden. Durch die Bestimmung des § 91 Abs 2 GewO soll gewährleistet werden, dass in qualifizierter Weise unzuverlässige Personen von der weiteren Ausübung einer Gewerbeberechtigung durch den ihnen zukommenden maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft ausgeschlossen werden. Die Problematik dieser Bestimmung ist, 1.) dass sie einen gravierenden Eingriff in das Gesellschaftsverhältnis aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften darstellt und 2.) dass die Entfernungsaufforderung unabhängig davon ergeht, ob und wie es dem Gewerbetreibenden bzw den übrigen Gesellschaftern überhaupt rechtlich möglich ist, die betroffene Person zu „entfernen“ – das heißt, sie von der Position mit maßgeblichem Einfluss auf den Geschäftsbetrieb zu entheben. Thelen beschäftigt sich zunächst damit, was unter einem „maßgeblichen Einfluss“ zu verstehen ist, und erörtert, dass dabei auf die finanzielle, wirtschaftliche, unternehmerische und unternehmensrechtliche Verantwortung im Unternehmen bzw in der Gesellschaf abzustellen sei. Im Allgemeinen sei ein maßgebender Einfluss einer Person auf den Geschäftsbetrieb dann anzunehmen, wenn dieser mehr als die Hälfte der Gesellschaftsanteile einer Gesellschaft zu-

kommen oder wenn es sich bei der Person um ein vertretungsbefugtes Organ handelt. Ein maßgeblicher Einfluss eines nicht mit der Geschäftsführung betrauten Minderheitsgesellschafters sei dann anzunehmen, wenn dieser etwa durch Syndikatsverträge oder Sonderrechte über einen maßgeblichen Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte verfügt. Unter „Entfernen“ im Sinne des § 91 Abs 2 GewO sei jedwede Beseitigung des maßgeblichen Einflusses der unzuverlässigen Person zu verstehen, wobei es nicht darauf ankommt, die Person an sich aus der Gesellschaft zu „entfernen“, sondern ihre Stellung im Unternehmen – insbesondere in zivil- und gesellschaftsrechtlicher Sicht – so zu verändern, dass ihr kein maßgeblicher Einfluss mehr zukommt. In weiterer Folge geht Thelen auf die gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten des „Entfernens“ einer unzuverlässigen Person gemäß § 91 Abs 2 GewO bei der GmbH ein. Bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer kommt insbesondere eine Abberufung gemäß § 16 GmbHG in Betracht, wobei sich hier das Problem stellt, dass die erforderliche Stimmmehrheit nicht erreicht wird. Als Alternative käme eine gerichtliche Abberufung in Betracht, wobei zu beachten ist, dass das Urteil auf Abberufung typischerweise nicht innerhalb der von der Behörde für die „Entfernung“ gesetzten Frist ergeht. Soll ein Mehrheitsgesellschafter „entfernt“ werden, stellt sich die in Literatur und Rechtsprechung heftig umstrittene Frage, ob ein Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. Nach der Rechtsprechung des OGH ist ein Ausschluss – neben den gesetzlich geregelten Fällen – nur zulässig, wenn dies im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festgelegt ist. Thelen empfiehlt daher die Aufnahme einer Klausel in den Gesellschaftsvertrag, wonach ein Ausschluss eines Gesellschafters bei wichtigem Grund zulässig ist. Weiters empfiehlt er, eine „Entfernung“ gemäß § 91 Abs 2 GewO ausdrücklich als wichtigen Grund zu definieren, der einen Ausschluss eines Gesellschafters rechtfertigt. 1/2017 Aufsichtsrat aktuell

Dr. Michael Barnert, LL.M. ist Rechtsanwalt in Wien. 31


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FRANZISKUS SPITAL GMBH Niederle Bruno, Univ.-Prof. Dr., gelöscht; Kuhn Johannes, Dr., geändert; Kaplinger Raimund, Mag., neu.

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Großglockner-Hochalpenstraßen-­ Aktiengesellschaft Lechner Josef, gelöscht; Wallner Roland, neu.

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Vöhl Peter, gelöscht; Egg Jakob, Mag., neu.

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