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10. Jahrgang / Februar 2014 / Nr. 1

Aufsichtsrat aktuell Fachinformation für die verantwortungsvolle Kontrolle und Beratung von Unternehmen und Stiftungen

Das aktuelle Interview •• Benedikt Kommenda spricht mit DDr. Regina Prehofer

Rechtsfragen für den Aufsichtsrat •• Juristische Personen als Beiratsmitglieder in der AG/GmbH •• Die Wirkung der Entlastung bei der Aktiengesellschaft •• Die Neuordnung des Bankenrechts

Aktuelles für den Stiftungsvorstand •• Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2013 •• Undankbare Privatstiftung

Betriebswirtschaft •• Faszination Aufsichtsrat •• Der erfolgreiche Strategieprozess des Aufsichtsrats mit dem Vorstand •• Einfluss immaterieller Vermögenswerte auf die Eigenkapitalquote •• Aufsichtsratsstudie – aktuelle Themen mit Handlungsbedarf

Aufsichtsratslounge – nach der Sitzung •• Wer prüft die Prüfer? – Das FRC!

Literaturrundschau

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Im Themenpaket „Gesellschaftsrecht“ finden Sie alle Online-Produkte des Linde Verlags, die dem Themenbereich Gesellschaftsrecht zugeordnet sind. Die Bibliothek Gesellschaftsrecht enthält umfangreiche Literatur zu allen Gesellschaftsformen, Kommentare, Fachbücher und Spezials. Die Bibliothek GmbH-Recht umfasst die Publikationen, die sich schwerpunktmäßig mit GmbHs beschäftigen. Zusammen mit den Fachzeitschriften „Der Gesellschafter“ und „Aufsichtsrat aktuell“ sowie der umfangreichen Sammlung an Gesetzen, Judikatur und Richtlinien finden Sie in diesem Themenpaket alle Inhalte, die Sie für Ihre tägliche Praxis benötigen. Nicht mehr und nicht weniger. Hon.-Prof. Dr. Georg Schima Kunz Schima Wallentin, Rechtsanwälte OG

www.lindeverlag.at/gesellschaftsrecht www.lindeonline.at/gesellschaftsrecht

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Editorial Benedikt Kommenda...................................... 2

Editorial Die Mitglieder von Aufsichtsräten, Vorständen und Stiftungsvorständen werden in zunehmendem Maße mit dem Wirtschaftsstrafrecht und den damit zusammenhängenden Strafverfahren konfrontiert. Besonders auffallend sind in diesem Zusammenhang jüngste Entscheidungen des OGH, die nicht nur bei den Vertretern der Rechtswissenschaft, sondern auch bei den Vertretern der Wirtschaftswissenschaften Diskussionen, um nicht zu sagen: Kritik, ausgelöst haben:

yydie Beurteilung von Management-Entscheidungen aus einer Expost-Betrachtung statt aus der einzig zulässigen Ex-ante-Betrachtung; yydas Postulat einer „risikofreien Kreditvergabe“; yyunzureichende Kenntnisse von Buchhaltung und Bilanzierung; yyFehlinterpretationen der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“, insbesondere im Strafrecht. Dies alles bei dem Anspruch an den OGH, als höchste Instanz weitgehend fehlerfrei zu agieren, insbesondere dort, wo es nicht um rechtliche Beurteilungen, sondern um Befunde (Tatsachen) geht. So ist etwa aus der Sicht der Wirtschaftswissenschaft unbestritten, dass eine Management-Entscheidung nur aus dem Informationsstand zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung (ex ante) beurteilt werden kann – und nicht aus dem Wissensstand oft mehr als 10 Jahre später, unter Kenntnis der Entscheidungsergebnisse. Insofern sind auch die die Entscheidungen abbildenden tatsächlichen Zahlungsströme zur Beurteilung heranzuziehen und nicht nachträglich entwickelte fiktive Zahlungsströme. Die Gerichtssachverständigen sollten daher verstärkt zu einer fehlerfreien und umfassenden Befundaufnahme eingesetzt werden. Die Befundaufnahme darf nur von solchen gerichtlichen Sachverständigen vorgenommen werden, die nachweislich Wissen, Kenntnisse und Erfahrung in diesen Bereichen haben. Schon der Begriff „Wirtschaftsstrafrecht“ impliziert, dass ein Lösungsansatz über einen interdisziplinären Zugang erzielbar ist. Dies setzt aber auch interdisziplinäres Wissen voraus. Bei der im Strafrecht immer stärker in den Vordergrund tretenden „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ sollten die Damen und Herren der Gerichtshöfe auch über das dazu erforderliche wirtschaftliche Wissen verfügen, um zu erkennen, dass jede Management-Entscheidung eine Entscheidung unter Unsicherheit, Ungenauigkeit und vor allem unter hohem Zeitdruck ist. Wenn im Rahmen der Gerichtsbarkeit ex post nach vielen Jahren und nach Kenntnis der Entscheidungsauswirkungen diese Ergebnisse an zeitpunktbezogenen Normen gemessen werden, beinhaltet diese Vorgangsweise ein hohes Risiko zu Fehlentscheidungen. Das interdisziplinäre Wissen ist auch dafür erforderlich, Gutachten gerichtlicher Sachverständiger zu verstehen und kritisch zu hinterfragen. Und insbesondere auch, um zu beurteilen, ob die Damen und Herren, die diese Sachverständigenfunktion übernehmen, über die entsprechenden Qualifikationen verfügen.

„Manchmal sind die Frauen auch zu ­bescheiden“ Interview mit DDr. Regina Prehofer Wolfgang Sindelar / Patrick Mandl............... 4

Juristische Personen als Beiratsmitglieder in der AG/GmbH Jürgen Kittel / Adolf Peter.............................. 8

Die Wirkung der Entlastung bei der ­Aktiengesellschaft Leo W. Chini.................................................... 15

Die Neuordnung des Bankenrechts (Teil I) Johannes Peter Gruber................................... 20

Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2013 Josef Fritz........................................................ 22

Faszination Aufsichtsrat Helmut Kern.................................................... 26

Aufsichtsratslounge: Wer prüft die Prüfer? – Das FRC! Michael Hirt.................................................... 28

Der erfolgreiche Strategieprozess des ­Aufsichtsrats mit dem Vorstand Wilhelm Rasinger........................................... 30

Der Einfluss der immateriellen ­Vermögenswerte auf die Eigenkapitalquote Josef Fritz / Andreas Frischherz / Roman Pongrácz......................................... 32

Aufsichtsratsstudie – aktuelle Themen mit ­Handlungsbedarf Johannes Peter Gruber................................... 33

Undankbare Privatstiftung Michael Barnert.............................................. 35

Literaturrundschau Aus dem Firmenbuch – Veränderungen bei Aufsichtsratsmandaten.............................. 36 Impressum...................................................... 34

Stärkeres interdisziplinäres Wissen und Denken im Bereich der Rechtsprechung könnte zu einer Steigerung der Ergebnisqualität im Wirtschaftsstrafrecht beitragen. Leo Chini 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Aktuelles Interview Benedikt Kommenda

„Manchmal sind die Frauen auch zu ­bescheiden“ DDr. Regina Prehofer, Vizerektorin der Wirtschaftsuniversität Wien und seit Kurzem Aufsichtsratsvorsitzende bei Wienerberger, im Gespräch über Frauenkarrieren und über den ihrer Ansicht nach bestehenden Bedarf nach Frauenquoten. Prehofer sitzt in fünf Aufsichtsräten und in drei Stiftungsvorständen. Im Moment sei sie damit „sozusagen ausgelastet“, sagt sie. Kommenda: Die Wienerberger-Aktie war 2013 mit deutlichen Gewinnen ein positiver Ausreißer an der Wiener Börse. Was ist der Grund dafür? Prehofer: Im Vergleich zu anderen ATXTiteln zählt Wienerberger sicher zu den konjunkturabhängigeren und zyklischeren Werten. Und diese werden im Falle einer nachhaltigen Konjunkturerholung am stärksten profitieren. Der zunehmende Optimismus der Anleger, dass Europa mit 2014 die Rezession endgültig hinter sich lassen wird, hat zu einer verstärkten Nachfrage nach konjunkturabhängigeren und zy­ klischeren Titeln im vergangenen Jahr geführt. Und die Wienerberger-Aktie ist im ATX sicherlich die erste Wahl, insbesondere auch weil das

Foto: Clemens Fabry

Mag. Benedikt Kommenda ist Chef vom Dienst und Leiter des Rechtspanoramas in der „Presse“. 2

Unternehmen aufgrund der in den letzten Jahren umgesetzten Maßnahmen heute sehr gut aufgestellt ist. Im Gegensatz zu anderen Indizes ist der ATX voriges Jahr mit nur 5 % Plus nicht wirklich vom Fleck gekommen. Was macht es den Aktien in ­Österreich schwerer zuzulegen? Im Jahr 2013 haben Anleger aufgrund der noch immer vorherrschenden Unsicherheit vor allem in Aktien mit großer Marktkapitalisierung und hoher Liquidität investiert. Dies hat dazu geführt, dass Börsenplätze mit kleineren Unternehmen und geringerer Liquidität – und dazu zählt die Wiener Börse im internationalen Vergleich – nicht so nachgefragt wurden. Aufsichtsrat aktuell 1/2014

Wie wird sich Ihrer Einschätzung nach die Wirtschaft heuer entwickeln? Wirtschaftsprognosen möchte ich lieber den Experten überlassen. Aber ich hoffe, dass die derzeitigen Prognosen, die von einem moderaten Wachstum ausgehen, eintreten werden und wir in Europa in den nächsten Jahren eine nachhaltige Erholung sehen werden. Geht es der Realwirtschaft besser als der Finanzwirtschaft? Die Finanzwirtschaft hatte Ende des letzten Jahrtausends und Anfang der 2000er-Jahre eine absolute Boom-Phase, die auch durch viel lockerere Vorschriften zur Kapitalisierung und Liquidität geprägt war. Das ist definitiv vorbei, und das ist aus Risikosicht gut so. Die Realwirtschaft ist – natürlich unterschiedlich nach Branchen – immer schon viel mehr durch Konjunktur- und Marktthemen dominiert und näher am Kunden. WIFO-Chef Karl Aiginger hat im Interview mit der „Presse am Sonntag“ gesagt, dass wir uns trotz Erholung der Wirtschaft von Wachstums­ raten in Höhe von 3 % verabschieden müssen. Halten auch Sie 2 % für das höchste der Gefühle? Wie gesagt: Ich überlasse Prognosen lieber den Experten. Für mich ist es auch nicht entscheidend, ob die Wirtschaft um 2 oder 3 % pro Jahr wächst. Viel wesentlicher ist eine kontinuierliche, positive Entwicklung, die den Menschen wieder das Vertrauen in die Zukunft gibt. Wie viele Aufsichtsratspositionen haben Sie aktuell inne? Ich habe fünf Aufsichtsratspositionen – bei Wienerberger, der AT&S, bei SPAR, bauMAX und in der 6B47 Beteiligungs AG. Und in wie vielen Stiftungsvorständen sitzen Sie? Ich bin in drei Stiftungen: in der Quester Privatstiftung und in zwei Stiftungen der Familie Essl. Wie schaffen Sie das alles neben Ihrer Arbeit an der WU? Das ist eigentlich mehr eine Frage von Organisation und Zeiteinteilung. Was die Sitzungstermine betrifft, da hilft, dass ich in meinem Vertrag als Vizerektorin die Möglichkeit habe, eine gewisse Anzahl an Tagen für andere Aufgaben und Aktivitäten zu verwenden. Die Vor-


Aktuelles Interview bereitung, Lektüre et cetera, die findet ohnehin eher abends oder am Wochenende statt. Mir hilft auch sicher, dass ich die Unternehmen, in denen ich in Funktionen aktiv bin, schon viele Jahre lang kenne. Das heißt, ich musste mich da nicht erst „einlesen“. Ich schätze es auch sehr, dass die Arbeit an der WU ein großes Maß an Freiheit und Eigenständigkeit beinhaltet. Das gilt natürlich in erster Linie für Forschung und Lehre, spiegelt sich aber auch im Management und in den Dienstleistungsbereichen der Universität wider. Sie sind die erste Frau an der Spitze des Aufsichtsrats von Wienerberger, Sie waren eine der wenigen Frauen in führenden Positionen von Banken. Können Sie sich der Anfragen wegen zusätzlicher Aufsichtsratsmandate erwehren? Im Moment plane ich nicht, zusätzliche Aufsichtsratsmandate zu übernehmen. Das sage ich auch, wenn mich jemand fragt. Das kann sich künftig natürlich ändern, aber ich bin sozusagen ausgelastet. Gibt es Ihrer Einschätzung nach in Österreich genug Frauen mit einem beruflichen Profil wie dem Ihren? Ja, ganz sicher. Ich kenne sehr viele ausgezeichnet qualifizierte Frauen: Anwältinnen, Wirtschaftsprüferinnen, Managerinnen, Selbständige und Wissenschaftlerinnen, die zum Beispiel bei Neubesetzungen von Aufsichtsräten in Frage kommen. Es gibt auch genug Frauen in der Wirtschaft, allerdings ist die Verteilung in den einzelnen Branchen und auf den verschiedenen Führungsebenen sehr unterschiedlich. Wir haben auf der WU mittlerweile exakt 50 % Absolventinnen, und zu Beginn dominieren bei den Studierenden sogar die Frauen. Die weiblichen Vorstände in den 200 größten heimischen Unternehmen bewegen sich im einstelligen Prozentbereich, in den Aufsichtsräten sitzen weniger als 15 % Frauen. Warum ist das so? Das hängt viel mit gesellschaftlicher Tradition und unserem Rollenverständnis zusammen, Familienbetreuung ist meist immer noch Frauensache. Wir hinken bei den Themen „Kinderbetreuung“ und „Vereinbarkeit von Karriere und Familie“ nach. Manchmal sind die Frauen selbst auch zu bescheiden. Es ist eine ganz wichtige Aufgabe der Unternehmen, Hindernisse zu eliminieren, die im eigenen Unternehmen Frauenkarrieren behindern. Man muss in Führungskräfteprogrammen und auf den Ebenen unterhalb der Geschäftsführung ansetzen. Das geht auch nicht von einem Tag auf den anderen. Sind Sie dafür, eine verbindliche Frauenquote für Aufsichtsräte festzulegen? Bis vor einigen Jahren war ich keine Anhängerin von Quoten. Das hat sich mittlerweile geändert, da ich sehe, dass es sonst viel zu lange dauert, bis Frauen entsprechend repräsentiert

sind. Quotenregelungen brauchen aber jedenfalls ausreichende Übergangsfristen und sind langund mittelfristig zu sehen. Es geht mir aber nicht nur um das Thema Aufsichtsrat, sondern ganz generell um Chancengerechtigkeit – von gleicher Bezahlung bis zu Frauen im Management. Was hielten Sie von einem verbindlichen Fit & Proper-Test für alle Aufsichtsratsmitglieder? Ich sehe das abhängig von der Branche, und man muss auch unterscheiden, ob ein Unternehmen börsenotiert ist, wie groß es ist, ob es Teil eines Konzerns ist und wie reglementiert generell die Branche dieses Unternehmens ist. Von einem ganz allgemeinen Fit & Proper-Test halte ich eigentlich wenig. Aufsichtsräte sollen meines Erachtens ein Spektrum an Kompetenzen und Eigenschaften abdecken. Natürlich sind die Themen Finanzund Betriebswirtschaft wichtig. Ebenso wichtig ist aber, dass im Aufsichtsrat ausreichend Wissen über die Branche, den Markt und die Kundenbedürfnisse vorhanden sind. Außerdem gibt es ohnehin einiges an Erfordernissen, etwa für die Mitglieder eines Prüfungsausschusses. Das halte ich für gut. Der Neubau der Wirtschaftsuniversität Wien ist als ein „Wunder“ bezeichnet worden, weil Termin- und Kostenpläne eingehalten wurden. Was war das Erfolgsgeheimnis? Wir haben ein straffes Projektmanagement mit begleitender externer und interner Kontrolle praktiziert. Der Bau wurde ja über eine Trägergesellschaft realisiert, an der die BIG 51 % und die Wirtschaftsuniversität 49 % halten. Wir haben mit der BIG wirklich sehr gut zusammengearbeitet und – wann immer Probleme aufgetreten sind, und die gibt’s logischerweise – immer gemeinsam nach Lösungen gesucht. Keine Zeitverzögerungen zuzulassen, das ist fast das Wichtigste. Wichtig war meines Erachtens aber auch, die WU-internen Nutzerinnen und Nutzer über Baubeauftragte und ein sogenanntes Sounding Board einzubinden. Kurzbiografie DDr. Regina Prehofer, 1956 im oberösterreichischen Timelkam geboren, ist Vizerektorin für Finanzen und Infrastruktur der Wirtschaftsuniversität Wien. Prehofer hat Handelswissenschaften an der Hochschule für Welthandel in Wien und Jus an der Universität Wien studiert. Ihre berufliche Laufbahn startete sie 1981 in der Oesterreichischen Kontrollbank AG. 1987 wechselte sie in die Creditanstalt, wo sie im Jahr 2000 zum Bereichsvorstand Internationale Konzerne, Corporate Finance und Außenhandel ernannt wurde. Von Jänner 2004 bis Mai 2006 war Prehofer im Vorstand der Bank Austria Creditanstalt AG für Zentral- und Osteuropa (CEE), einen der beiden Kernmärkte der Bank, sowie für das internationale Firmenkundengeschäft zuständig. Ab Mai 2006 war sie unter anderem als CEO von UniCredit Global Leasing für das Leasinggeschäft der gesamten UniCredit Group zuständig. Im September 2008 trat Prehofer in den Vorstand der BAWAG P.S.K. ein. Seit Mai 2011 bekleidet sie das Amt der Vizerektorin für Infrastruktur an der WU Wien und seit Oktober 2011 auch das Amt der Vizerektorin für Finanzen. Im Dezember 2013 übernahm sie nach dem Tod von Friedrich Kadrnoska den Vorsitz im Aufsichtsrat der Wienerberger AG.

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Juristische Personen als Beiratsmitglieder in der AG/GmbH Wolfgang Sindelar/Patrick Mandl

Juristische Personen als Beiratsmitglieder in der AG/GmbH Nach herrschender Lehre kann ein Beirat sowohl in der GmbH als auch in der AG rechtswirksam eingerichtet werden. Soweit überblickbar, musste sich der OGH bis dato noch nicht mit der Rechtsfrage beschäftigen, ob ein Beirat auch mit juristischen Personen, insbesondere mit Gesellschaftern, besetzt werden kann. Weitgehend offen blieb diese Frage bislang auch in der österreichischen und deutschen Literatur. Dieser Beitrag widmet sich daher der Frage der Zulässigkeit der Besetzung eines Beirats mit juristischen Personen unter eingehender, kritischer Auseinandersetzung mit den positiven bzw. negativen Stimmen in der österreichischen und deutschen Literatur zu diesem Thema. 1. Zulässigkeit eines Beirats in der AG und GmbH Weder das AktG noch das GmbHG erwähnen mit irgendeinem Wort die Möglichkeit der Installierung eines Beirats. Soweit überblickbar, wird die Zulässigkeit von Beiräten fast immer im Zusammenhang mit der GmbH diskutiert, wobei es dabei meist um Konstellationen geht, in denen eine nicht aufsichtsratspflichtige GmbH einen solchen errichtet, und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage auftaucht, welche Aufgaben ein solcher Beirat haben darf und was die Konsequenzen sind, wenn er aufsichtsratsähnlich gestaltet wird.(1) Zulässig ist die Errichtung eines Beirats grundsätzlich sowohl in der AG(2) als auch in der GmbH.(3) Bei der AG, die einen Aufsichtsrat haben muss, ist von vornherein klar, dass der Beirat in Zuständigkeiten des Aufsichtsrats, die das Gesetz zwingend festlegt, nicht eingreifen darf. Insofern stellt sich auch im Falle einer GmbH nicht jenes Problem, das den OGH(4) schon vor ein paar Jahren beschäftigte, nämlich dass bei einem Beirat, der mit aufsichtsratsähnlichen Kompetenzen ausgestattet wird, eine unzulässige Umgehung der Mitbestimmungsregeln in § 110 ArbVG vorliegt, ein solcher „Pseudo-Beirat“ – sofern es einen Betriebsrat gibt – daher Belegschaftsvertreter haben muss. In der GmbH ist freilich die Abgrenzung zwischen Aufsichtsrats- und Beiratszuständigkeiten insofern keine so klare Sache, als nach herrschender Lehre die Gesellschafter z. B. auch den Aufsichtsrat mit zusätzlichen Kompetenzen, wie z. B. einem Weisungsrecht gegenüber

Dr. Wolfgang Sindelar ist Rechtsanwalt in Wien. Mag. Patrick Mandl ist Rechtsanwalt in Wien. 4

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den Geschäftsführern, ausstatten können(5) und es daher insofern naheliegt, die Einräumung eines Weisungsrechts auch gegenüber einem Beirat rechtlich anzuerkennen. Ebenso könnten freilich die Gesellschafter dem Beirat weitere Kompetenzen, wie z. B. das Recht auf Zustimmung oder Ablehnung bestimmter Geschäfte, übertragen.(6) Dabei muss indes der Charakter der Generalversammlung als oberstes Willensbildungsorgans gewahrt bleiben. 2. Juristische Personen als ­Beiratsmitglieder? Weitgehend offen blieb bislang in der Literatur die Frage, ob ein Beirat auch mit juristischen Personen, insbesondere mit Gesellschaftern, besetzt werden könnte. Eine solche Besetzung des Beirats könnte in Bezug auf die Gestaltung von Beratungsverträgen bzw. die Entlohnung von Beiratsmitgliedern Vorteile mit sich bringen, weil 1.) dann kein Wechsel in der Beiratsmitgliedschaft erforderlich wäre, wenn Repräsentanten von Gesellschaftern bei diesen keine Funktion mehr hätten, das heißt ausschieden, 2.) natürliche Personen als Beiratsmitglieder, die Repräsentanten eines als juristische Person organisierten Gesellschafters sind, Beiratsvergütungen ebenso wie Aufsichtsratsvergütungen an ihren Arbeitgeber (Gesellschafter) abführen müssen und weil 3.) bei einer Beiratsmitgliedschaft einer juristischen Person höhere Beiratsvergütungen argumentierbar und auch im Ergebnis durchsetzbar wären; dies vor dem Hintergrund, dass – in bestimmten Konstellationen – eine juristische Person der Gesellschaft ungleich mehr Beratungskapazität zur Verfü-

Vgl. zur Diskussion Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 35 Rz. 52. Vgl. Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) Rz. 3/456. Vgl. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 35 Rz. 53. Vgl. OGH 27. 9. 2006, 9 ObA 130/05s. Vgl. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 (1997) Rz. 4/506. Vgl. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2, Rz. 4/501 f. und 4/505.

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Juristische Personen als Beiratsmitglieder in der AG/GmbH gung stellen kann als ein einzelner Repräsentant eines solchen Gesellschafters. Die Frage der Zulässigkeit juristischer Personen als Beiratsmitglieder wurde bereits ansatzweise im österreichischen bzw. detaillierter und daher aussagekräftiger im deutschen Schrifttum thematisiert. Die wesentlichen Erkenntnisse werden nachstehend kurz aufgearbeitet.

tische Person, die einen jederzeitigen Wechsel der im Beirat handelnden Personen veranlassen könne, sei nicht vereinbar mit der höchstpersönlichen Tätigkeit eines Beirats, die eigenverantwortlich zu erbringen sei.(10)

2.1. Juristische Personen als Mitglieder von Beiräten mit Organfunktion?

Nach Kalss/Probst müssen Beiratsmitglieder „naturgemäß natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen sein.“(11) Eine weitere Begründung dafür findet sich – abgesehen von den durch ein Beiratsmitglied zu erfüllenden Qualifikationen – nicht. Kalss verweist dazu darauf, dass Aufsichtsratsmitglieder deshalb natürliche Personen sein müssten, weil das Aufsichtsratsgremium nur aus individuell bestimmten Personen zusammengesetzt werden solle. Die Berechtigung für eine juristische Person oder eine Personengesellschaft würde dazu führen, dass nicht die wählende Hauptversammlung die Individualauswahl träfe, sondern letztlich die juristische Person oder die Personengesellschaft selbst.(12) In der Praxis spielen bei der AG Beiräte gelegentlich in der Form einer „erweiterten Konzerngeschäftsführung“ eine Rolle, der die Führungskräfte der wesentlichen Tochtergesellschaften angehören, um damit die Koordination bei der Strategieentwicklung sowie die persönliche Zusammenarbeit zu verbessern.(13) Diese Vorgehensweise bei der Besetzung des Beirats begründet – so Kalss mit ihrem Verweis auf die Rechtslage für die Besetzung des Aufsichtsrats überhaupt meinte, dass auch AG-„Beiräte“ nur durch natürliche Personen besetzt werden können – eine Ausnahme vom Prinzip, wonach ein Beirat bloß aus natürlichen Personen bestehen kann. Das Ziel der Wahrung des Nominierungsrechts wird nämlich nicht erreicht, wenn die Führungskräfte der wesentlichen Tochtergesellschaften automatisch kraft ihrer Funktion zu Mitgliedern eines beratenden Beiratsgremiums werden können: Wer in den bei der Konzern­ obergesellschaft (Konzernmutter) eingerichteten Beirat einzieht, entscheidet letztlich der jeweilige Aufsichtsrat der Tochterunternehmen

Die (spärliche) österreichische und die wohl weitaus überwiegende deutsche Lehre verneinen die Zulässigkeit juristischer Personen als Beiratsmitglieder bei der GmbH, wenn diese Organfunktion einnehmen („gesellschaftsrechtliche Beiräte“). Bei den gesellschaftsrechtlichen Beiräten handelt es sich um Gesellschaftsorgane, die einer Verankerung im Gesellschaftsvertrag bedürfen. Die Einrichtung eines Beirats und dessen wesentlichen Aufgaben müssen daher im Gesellschaftsvertrag festgelegt oder nachträglich durch dessen Änderung eingeführt werden, wenn der Beirat organschaftliche Befugnisse (Überwachung der Geschäftsführung, Erteilung von Weisungen) erhalten soll; zumindest muss der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Ermächtigung an die Generalversammlung enthalten.(7) Gesellschaftsrechtlichen Beiräten mit Organqualität muss mehr als bloß beratende Funktion zukommen.(8) Spindler und Marsch-Barner/Diekmann kommen zum Ergebnis der Zulässigkeit einer Beiratsmitgliedschaft bloß für natürliche Personen und begründen dies wie folgt: „Nach allgemeinen Grundsätzen des Körperschaftsrechts kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person Beiratsmitglied sein. Das Beiratsamt ist höchstpersönlicher Natur und kann von einer juristischen Person aufgrund der Austauschbarkeit der Organmitglieder auch im Hinblick auf die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht wahrgenommen werden.“(9) H. Huber nimmt ausdrücklich Bezug auf die Problematik der Nominierungsbefugnis durch die juristische Person als Beiratsmitglied: Die Ausübung des Beiratsamtes durch eine juris-

2.2. Zweifel an der strikten Ablehnung juristischer Personen als Beiratsmitglieder

Die Mehrheit der (spärlichen) Stimmen im österreichischen und deutschen Schrifttum spricht sich gegen die Zulässigkeit juristischer Personen in solchen Beiräten von Kapitalgesellschaften aus, die durch Gesellschaftsvertrag/Satzung errichtet werden und damit Organqualität besitzen.

(7) Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 (2012) § 52 Rz. 63. (8) Vgl. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 35 Rz. 52. (9) Vgl. Spindler in Münchener Kommentar zum GmbHG II (2012) § 52 Rz. 658; Marsch-Barner/Diekmann in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts III4 (2012) § 49 Rz. 8. (10) Vgl. H. Huber, Der Beirat (2004) 63 Rz. 116. Dass diese Begründung ein bloßer Zirkelschluss ist, erkennt man leicht. Denn es wäre eben zuerst zu begründen, warum das (im Gesetz nicht geregelte) Beiratsamt „höchstpersönlicher Natur“ ist. (11) Vgl. Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) Rz. 13/173 mit Verweis auf Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 86 Rz. 47 (und damit einem Verweis auf die für den Aufsichtsrat maßgebliche Vorschrift) und Kalss/ Schimka in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 2 Rz. 4. (12) Vgl. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 86 Rz. 47. (13) Vgl. Ch. Nowotny, Beirat – Aufsichtsrat – Ausschuss, RdW 2008, 699 (700). 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Juristische Personen als Beiratsmitglieder in der AG/GmbH

Die ablehnende Haltung der Literatur vermag nicht wirklich zu ­überzeugen.

und de facto ist damit das Nominierungsrecht der Gesellschaft selbst ausgeschaltet. Die Zusammensetzung des Beirats ist damit in beiden Konstellationen – Beiratsmitgliedschaft des jeweiligen Geschäftsführers/Vorstands oder Beiratsmitgliedschaft der juristischen Person – allein vom auswählenden bzw. bestellenden Organ der Tochtergesellschaft abhängig. Dass in Konzernkonstellationen mit bloß AGs in der Gruppe freilich die Konzernobergesellschaft die Aufsichtsräte der Tochtergesellschaften wählt und damit indirekt auf die Besetzung der Vorstände Einfluss nimmt, kann keinesfalls als Argument dafür herangezogen werden, dass die Entscheidungen der Konzernobergesellschaft auf die Beiratsbesetzung durchschlagen (können) und damit das Nominierungsrecht der Tochtergesellschaften ausgehöhlt wird; schließlich handelt es sich bei den Aufsichtsräten um weisungsfreie Organe. Im Ergebnis wäre es daher widersprüchlich, die Beiratsmitgliedschaft des jeweiligen Vertretungsorgans einer Konzerngesellschaft zuzulassen, die der Konzerngesellschaft selbst jedoch nicht! Auch nach Lutter/Hommelhoff kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person Mitglied eines Beirats einer GmbH sein. Jedoch können auch nach diesen Autoren Geschäftsführer und gesetzliche Vertreter von abhängigen Unternehmen Beiratsmitglied werden. Die Aufgaben eines Beirats umfassen – im Gegensatz zum Aufsichtsrat – nicht notwendig die Überwachung der Geschäftsführung, „sodass es einer generellen Unvereinbarkeitsregelung nicht bedarf.“(14) Auch daran zeigt sich die bereits oben aufgezeigte Inkonsequenz: Denn wenn z. B. die Nominierungsregel für den Beirat vorsieht, dass Beiratsmitglied der jeweilige Geschäftsführer eines abhängigen Unternehmens ist, so ergibt sich im Ergebnis kein Unterschied zu einer Regelung, nach der die abhängige Gesellschaft selbst Mitglied im Beirat wird: Sie wird ja auch immer durch ihre Geschäftsführer vertreten. Dies gilt hier unter der Prämisse, dass die „Mutter“ nicht allein den Geschäftsführer bestellen kann. Wenn auch in den zitierten Literaturstellen nicht ausdrücklich die jeweiligen Geschäftsführer der wesentlichen Tochtergesellschaften als Beiratsmitglieder genannt werden, so wäre doch eine anderslautende Regelung unter Treuepflichtgesichtspunkten problematisch: Die Muttergesell-

schaft könnte dann – Konzerninteressen folgend – bloß ihr zu Gesicht stehende Leitungsorgane der Tochtergesellschaften zu Beiratsmitgliedern machen. 3. Österreichische ­Literaturstimmen pro Zulässigkeit juristischer ­Personen als Beiratsmitglieder für Privatstiftungen In der österreichischen Literatur finden sich die Zulässigkeit juristischer Personen als Beiratsmitglieder befürwortende Stimmen nur für das Privatstiftungsrecht. Aus dem Erfordernis der vollen Handlungsfähigkeit kann nach Stimmen in der Literatur nicht geschlossen werden, dass juristische Personen von der Ausübung des Beiratsamtes in einer Privatstiftung ausgeschlossen sind. Das Erfordernis der vollen Handlungsfähigkeit beziehe sich hier nur auf die Organwalter.(15) Es bestehe kein Grund zu der Annahme, dass Mitglieder eines weiteren Organs(16) natürliche Personen sein müssen. Gerade im beratenden Bereich wird es nach N. Arnold sinnvoll sein, auch auf andere Rechtsträger zurückzugreifen.(17) Das ist insofern interessant, als auch den „weiteren Organen“ im Sinne des § 14 Abs. 2 PSG eben explizit Organstellung zukommt und das PSG in § 9 Abs. 2 Z 4 zwischen weiteren Organen und der „Benennung von Personen, denen besondere Aufgaben zukommen“, differenziert.(18) Gäbe es den im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum angesprochenen „allgemeinen Grundsatz“, wonach bloß natürliche Personen Beiratsmitglieder sein können, tatsächlich, dann wäre es an sich naheliegend, auch für den Beirat als Organ einer Privatstiftung – auch wenn diese rechtlich keine Gesellschaft bzw. Körperschaft ist – die Zulässigkeit juristischer Personen als Beiratsmitglieder auszuschließen. 4. Deutsche Literaturstimmen pro Zulässigkeit juristischer ­Personen als Beiratsmitglieder Es gibt im deutschen Schrifttum freilich auch Stimmen, die juristische Personen als Beiratsmitglieder zulassen wollen. Nach Heyder unter Bezugnahme auf Härer(19) können auch juristische Personen zu Beiratsmitgliedern bestellt werden. Dazu sei aber eine Grundlage im

(14) Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG18, § 52 Rz. 114. (15) Vgl. Schimka, Zur Voraussetzung der vollen Handlungsfähigkeit von Beiratsmitgliedern einer Privatstiftung, NZ 2009, 193 (195). (16) Vgl. § 14 Abs. 2 PSG. (17) Vgl. N. Arnold, PSG3 (2013) § 14 Rz. 77. (18) Vgl. N. Arnold, PSG3, § 9 Rz. 19. (19) Siehe dazu sogleich unten. 6

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Juristische Personen als Beiratsmitglieder in der AG/GmbH Gesellschaftsvertrag notwendig, weil sonst wegen der grundsätzlichen Orientierung an den allgemeinen Grundlagen für Organe bloß natürliche und unbeschränkt geschäftsfähige Personen bestellt werden könnten.(20) Härer bejaht ebenfalls die Zulässigkeit der Beiratsmitgliedschaft für juristische Personen.(21) Der Beirat leite seine Existenz und Befugnisse von der Gesellschafterversammlung ab. Wenn aber das übergeordnete Organ aus juristischen Personen bestehen könne und gleichzeitig so umfangreiche Kontrollen ausüben dürfe wie die Gesellschafterversammlung der GmbH, so sei nicht recht einzusehen, weshalb dies nicht auch für Beiräte gelten solle. Eine juristische Person – so Härer – könne demnach Mitglied eines Beirats sein und sich durch Vertreter repräsentieren lassen. Dieser Ansicht ist – jedenfalls für die GmbH – zu folgen, denn sie hat die besseren Argumente für sich. Für die GmbH überzeugt auch nicht die Differenzierung zwischen Beiräten, die Organqualität haben und z. B. Weisungs- und Überwachungsrechte gegenüber der Geschäftsführung von den Gesellschaftern übertragen bekamen, einerseits und solchen Beiräten, die rein beratende Funktion ausüben bzw. „schuldrechtlichen“ Charakter haben, andererseits. Auch bei Beiräten mit Organcharakter sollten juristische Personen als Mitglieder zugelassen werden. 5. Juristische ­Personen als ­Mitglieder eines ­schuldrechtlichen Beirats Mitglieder eines schuldrechtlichen Beirats k��nnen nach Ansicht von Vertretern der deutschen Literatur auch juristische Personen sein, die in einem solchen Fall durch ihr geschäftsführendes Organ vertreten werden.(22) Auf solche „sonstige Weise“ könnten Beiräte durch einfachen Gesellschafterbeschluss ohne Ermächtigung durch den Gesellschaftsvertrag, Vereinbarung mit der Geschäftsführung oder einzelnen Gesellschaftern eingerichtet werden.(23) Auch Heyder bezeichnet Beiräte, die nicht im Gesellschaftsvertrag verankert sind, bloß als „schuldrechtlich vereinbarte Gremien“ und sieht diese als von den Begriffen „Organ“ und „Beirat“ nicht erfasst. Ein Größenschluss kann daher zum Ergebnis führen, dass ein rein schuldrechtlich – also außerhalb des Gesellschaftsvertrages – eingerichteter „Beirat“

jedenfalls mit juristischen Personen besetzt werden kann. Auch nach österreichischem Recht ist der im Gesellschaftsvertrag verankerte Beirat – im Gegensatz zu dem außerhalb des Gesellschaftsvertrages, also bloß schuldrechtlich vereinbarten – Organ der Gesellschaft.(24) Freilich ist die Verankerung im Gesellschaftsvertrag – zumindest in Form einer Ermächtigung an die Gesellschafter, einen Beirat zu errichten – bloß eine notwendige, aber keine ausreichende Voraussetzung dafür, dass ein Beirat Organqualität hat. Dafür sind vielmehr – siehe oben – auch bestimmte Befugnisse, wie Weisungs- und Überwachungsrechte gegenüber der Geschäftsführung, erforderlich. In Österreich gibt es zur Frage der Mitgliedschaft juristischer Personen in „schuldrechtlichen“ Beiräten, soweit überblickbar, keine Literaturstimmen. An der Zulässigkeit einer solchen Vorgangsweise kann aber auch in Österreich kaum ein Zweifel bestehen.

Wir vertreten die Auffassung, dass juristische Personen nicht nur als Mitglieder von schuldrechtlichen, sondern gerade auch von organschaftlichen Beiräten in Frage kommen.

6. Fazit Die Mehrheit der (spärlichen) Stimmen im österreichischen und deutschen Schrifttum spricht sich gegen die Zulässigkeit juristischer Personen in solchen Beiräten von Kapitalgesellschaften aus, die durch Gesellschaftsvertrag/Satzung errichtet werden und damit Organqualität besitzen. Diese Stimmen können jedoch nicht wirklich überzeugen, weil der von ihnen vertretene „allgemeine Grundsatz“, wonach bloß eine „natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person Beiratsmitglied sein kann“, einerseits weder im AktG noch im GmbHG festgeschrieben ist und andererseits – was das Beispiel der Bestellung von Führungskräften von Konzerntochtergesellschaften zu Beiratsmitgliedern in dem bei der Konzernobergesellschaft eingerichteten Beirat hinreichend zeigt – dieser allgemeine Grundsatz nicht konsequent angewendet werden kann. Schließlich spricht nicht zuletzt der Umstand, dass nach der herrschenden Lehre juristische Personen in der Privatstiftung das Beiratsmandat ausüben dürfen, für die Zulässigkeit juristischer Personen als Beiratsmitglieder auch in der AG bzw. GmbH. Die Autoren vertreten daher die Auffassung, dass juristische Personen nicht nur als Mitglieder von schuldrechtlichen, sondern gerade auch von organschaftlichen Beiräten in Frage kommen.

(20) Vgl. Heyder in Michalski, GmbHG2 (2010) § 52 Rz. 406 mit Verweis auf Härer, Erscheinungsformen und ­Kompetenzen des Beirats in der GmbH (1991) 175. (21) Vgl. Härer, Erscheinungsformen, 175. (22) Vgl. U. H. Schneider in Scholz, GmbHG II10 (2007) § 52 Rz. 50. (23) Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG18, § 52 Rz. 111. (24) Vgl. Enzinger in Straube, GmbHG, § 35 Rz. 119. 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Die Wirkung der Entlastung bei der Aktiengesellschaft Jürgen Kittel/Adolf Peter

Die Wirkung der Entlastung bei der ­Aktiengesellschaft Der Beschluss über die Erteilung der Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zählt alljährlich zu den Hauptaufgaben der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft. Die Autoren zeigen die Bedeutung der Entlastung auf und gehen in Bezug auf die Entlastung insbesondere auf die Unterschiede bei börsenotierten und nicht börsenotierten Aktiengesellschaften ein. 1. Allgemeines zur Entlastung 1.1. Begriff und Verfahren Gemäß § 104 Abs. 2 Z 3 AktG hat die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft mittels Beschlusses über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates zu entscheiden. Hinsichtlich des Aufsichtsrates werden vom Entlastungsbeschluss sowohl die Kapitalvertreter als auch die Arbeitnehmervertreter erfasst. Mit der Entlastung billigt die Hauptversammlung die Verwaltung für die Vergangenheit und bezeugt gleichzeitig auch das Vertrauen für die Zukunft.(1) In Bezug auf die Kompetenz gemäß § 104 Abs. 2 Z 3 AktG handelt es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit der Hauptversammlung, die unter keinen Umständen auf ein anderes Organ delegiert werden kann. Gemäß § 121 Abs. 2 i. V. m. § 104 Abs. 2 Z 3 AktG bedarf der Entlastungsbeschluss der einfachen Stimmenmehrheit. Die Satzung kann auch eine höhere Mehrheit festlegen. Wird die notwendige Mehrheit für die Entlastung nicht erreicht, gilt das als Verweigerung der Entlastung. Der Hauptversammlung ist es auch möglich, ihre Unzufriedenheit bezüglich der Tätigkeit der betreffenden Organe derart zum Ausdruck zu bringen, indem sie von der Beschlussfassung gänzlich absieht.(2) Die Aktionäre sind frei in ihrer Entscheidung, das heißt, sie können die Entlastung auch dann verweigern, wenn keine Pflichtverstöße der jeweiligen Vorstands- und Aufsichtsratsmit-

Dr. Jürgen Kittel, LL.M. (NYU), Attorney at Law (New York), ist Partner einer RechtsanwälteGmbH in Wien. Mag. DDr. Adolf Peter, LL.M., MA (Graz) ist Rechts­ anwaltsanwärter in Wien. 8

glieder auszumachen sind. Schon allein deshalb ist es klar, dass der Aufsichtsrat im Falle einer Entlastungsverweigerung nicht verpflichtet sein kann, eine Abberufung des betreffenden Vorstandsmitgliedes (aus wichtigem Grund) zu veranlassen. In der Entlastungsverweigerung an sich kann noch kein Misstrauensvotum gemäß § 75 Abs. 4 AktG erblickt werden. Da der Aufsichtsrat nicht an die Evaluierung der Hauptversammlung gebunden ist, darf er bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch ein bereits von der Hauptversammlung entlastetes Vorstandsmitglied abberufen. Das Gleiche gilt auch in Bezug auf entsandte Aufsichtsratsmitglieder. Die Verweigerung der Entlastung rechtfertigt nicht automatisch die gerichtliche Abberufung gemäß § 88 Abs. 4 AktG. Die vorzeitige Abberufung eines gewählten Aufsichtsratsmitgliedes bedarf keines wichtigen Grundes.(3) Der Hauptversammlung steht es grundsätzlich auch frei, selbst bei Pflichtverstößen der Verwaltungs- oder Kontrollorgane eine Entlastung zu erteilen. Allerdings greift bei erheblichen Verstößen gegen das Gesetz (wenn kein vernünftiger Aktionär die betreffenden Organe entlasten würde) oder im Falle von kriminellen Handlungen der betreffenden Organmitglieder die Treuepflicht der Gesellschafter (Mehrheit gegenüber überstimmter Minderheit) ein und steht einem Entlastungsbeschluss entgegen. Wird in dieser Konstellation dennoch entlastet, wird den überstimmten Aktionären die Möglichkeit einer Anfechtung des Entlastungsbeschlusses wegen Gesetzwidrigkeit eingeräumt.(4)

(1) E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 104 Rz. 59 f.; Schlosser, Die Organhaftung der Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft (2002) 124; Altenburger in Goette/Habersack, Münchener Kommentar zum AktG III3 (2013) § 120 Rz. 65; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG2 (2010) § 120 Rz. 13; Pichler/Weninger, Der Vorstand der AG (2004) 144; Hausmaninger/Gratzl/Justich, Handbuch zur Aktiengesellschaft (2012) Rz. 309; Kittel, Handbuch für Aufsichtsratsmitglieder (2006) 381. (2) S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5 (2011) § 104 Rz. 29; Altenburger in Münchener Kommentar zum AktG III3, § 120 Rz. 65; E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 62; Hausmaninger/Gratzl/Justich, Handbuch, Rz. 311; Hüffer, AktG10 (2012) § 120 Rz. 5 ff.; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG2, § 120 Rz. 13. (3) E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 69; Hausmaninger/Gratzl/Justich, Handbuch, Rz. 313; Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen in Österreich3 (2007) Rz. 3764; S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz. 32; K. Schmidt, Entlastung, Entlastungsrecht und Entlastungsklage des Geschäftsführers einer GmbH – Versuch einer Neuorientierung, ZGR 1978, 425 (438). (4) Gurmann/Eberhardt, Organhaftung und Rechtsfolgen der Entlastung, GES 2012, 119 (120); E. Gruber in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 64; Hausmaninger/Gratzl/Justich, Handbuch, Rz. 313. Aufsichtsrat aktuell 1/2014


Die Wirkung der Entlastung bei der Aktiengesellschaft In Deutschland hat diesbezüglich der Bundesgerichtshof (BGH) im Fall Kirch/Deutsche Bank(5) erkannt, dass Entlastungsbeschlüsse aufgrund unrichtiger oder unvollständiger Organerklärungen gemäß § 161 des deutschen AktG anfechtbar sind. Im konkreten Fall entsprach die Erklärung in Bezug auf die Einhaltung des Deutschen Corporate Governance Kodex nicht der tatsächlichen Praxis der Gesellschaft. Die jeweiligen Mitglieder der Verwaltungsorgane einer Aktiengesellschaft haben keinen klagbaren Anspruch auf Entlastung.(6)

Dadurch offenbart sich ein sinnvoller Konnex zwischen Jahresabschluss (inklusive Bilanz und Gewinn-und-Verlust-Rechnung), Lagebericht, Gewinnverteilung und Entlastung. Der Gesetzgeber bezweckt damit unter anderem, dass ausreichend informierte Aktionäre über die Entlastung beschließen sollen. Ausreichend sind Aktionäre nur dann informiert, wenn ihnen ein möglichst vollständiges Abbild des Zustandes der Aktiengesellschaft gegeben bzw. ihnen gegenüber die Lage des Unternehmens umfassend dargestellt wird.(10) 1.4. Stimmverbote

1.2. Zeitraum der Entlastung Der Entlastungsbeschluss wird in der Praxis für das abgelaufene Geschäftsjahr gefasst.(7) In den folgenden Fällen kann sich der Entlastungsbeschluss auch auf einen früheren Zeitraum beziehen: yyFür den früheren Zeitraum existiert noch kein Entlastungsbeschluss. yyDie Entlastung wurde für den früheren Zeitraum verweigert. yyDie Entlastung wurde zwar erteilt, aber 1.) der betreffende Entlastungsbeschluss wurde erfolgreich angefochten oder 2.) es existiert diesbezüglich eine Nichtigkeitserklärung.(8) 1.3. Entscheidungsgrundlagen für den Entlastungsbeschluss § 104 AktG sieht vor, dass die Verhandlung über die Unterlagen gemäß Abs. 1 (unter anderem Jahresabschluss, Lagebericht, CorporateGovernance-Bericht, Konzernabschluss und Konzernlagebericht) bzw. die Feststellung des Jahresabschlusses, die Gewinnverwendung und die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder in derselben Hauptversammlung vollzogen werden müssen (diese Tagesordnungspunkte bilden den Kern der ordentlichen Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft).(9)

Gemäß § 125 AktG ist es Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, die gleichzeitig auch Aktionäre der Aktiengesellschaft sind, nicht erlaubt, über ihre eigene Entlastung abzustimmen. Sowohl bei Einzelabstimmung (über die Entlastung jedes Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedes wird gesondert abgestimmt) als auch bei gemeinsamer Abstimmung (alle Mitglieder des betreffenden Organs werden im selben Beschluss entlastet) kommt es zu diesem Stimmverbot.(11) Laut herrschender Lehre(12) besteht für Aktionäre, die gleichzeitig Mitglieder im Vorstand oder Aufsichtsrat sind, kein Stimmverbot, wenn sie im Rahmen einer Einzelabstimmung über die Entlastung ihrer Organkollegen entscheiden. Die Inhaber von Vorzugsaktien sind nicht stimmberechtigt. Bei eigenen Aktien darf das Stimmrecht nicht ausgeübt werden.(13)

Entlastung bedeutet Billigung der Verwaltungs- und Kontrolltätigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat sowie Vertrauenskundgebung für die Zukunft.

1.5. Einzel- oder Gesamtentlastung § 104 Abs. 2 Z 3 AktG verlangt explizit „die Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und der Mitglieder des Aufsichtsrats“. Die herrschende Lehre(14) meint, dass der Einzelentlastung(15) der Vorzug zu geben sei, geht aber gleichzeitig auch von der Möglichkeit einer Gesamtentlastung aus, inso-

(5) BGH 16. 2. 2009, II ZR 185/07, NZG 2009, 342 (346). (6) S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz. 28; Hüffer, AktG10, § 120 Rz. 18; E. Gruber in Doralt/­ Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 70; Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen3, Rz. 3817. (7) Bruzek, Die Entlastung bei GmbH und AG (2009) 45; E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 61; S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz. 31. (8) E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 61; Hausmaninger/Gratzl/Justich, Handbuch, Rz. 310. (9) ErlRV 208 BlgNR 24. GP, 19. (10) Bruzek, Entlastung, 32 f. (11) S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 125 Rz. 3; Schmidt-Pachinger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 125 Rz. 9 f.; Bruzek, Entlastung, 44 f. (12) S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 125 Rz. 3; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 (2006) § 114 Rz. 21; Hüffer, AktG10, § 120 Rz. 7. (13) Bruzek, Entlastung, 44. (14) E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 63; S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz. 33; Altenburger in Münchener Kommentar zum AktG III3, § 120 Rz. 66; Bachner/Dokalik, Das neue Recht der Hauptversammlung (2010) § 104 Rz. 6. (15) Für jedes Organmitglied wird separat abgestimmt. 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Die Wirkung der Entlastung bei der Aktiengesellschaft fern die Abstimmungen bezüglich der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates getrennt vollzogen werden.(16) 2. Wirkung der Entlastung 2.1. Das Verhältnis von Verzicht und ­Verjährung (§ 84 Abs. 4 Satz 3 und Abs. 6 AktG)

Die Hauptversammlung entscheidet über die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft.

Gemäß § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst nach fünf Jahren seit der Entstehung eines Schadenersatzanspruches auf diesen verzichten, wenn 1.) die Hauptversammlung zustimmt und 2.) nicht eine Minderheit im Ausmaß von 20 % des Grundkapitals widerspricht. § 84 Abs. 6 AktG normiert, dass die Schadenersatzansprüche in fünf Jahren verjähren. Hinter diesen Regelungen verbirgt sich keinesfalls ein Widerspruch, da es sich bei der Verjährungsfrist von § 84 Abs. 6 AktG um eine subjektive handelt, was bedeutet, dass die Verjährungsfrist erst mit der Kenntnis von Schaden und Schädiger durch die Aktiengesellschaft beginnt.(17) Dahingegen kann gemäß § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG die Aktiengesellschaft nach fünf Jahren ab Entstehung des Anspruches verzichten. Der Anspruch entsteht somit nicht erst durch die Kenntnis der Aktiengesellschaft, sondern schon früher. Damit kann die Gesellschaft

de facto auf Schadenersatzansprüche verzichten, bevor die Verjährungsfrist abläuft.(18) 2.2. Die Rechtsnatur und die Rechtsfolgen des Entlastungsbeschlusses 2.2.1. Präklusionswirkung des Entlastungsbeschlusses? Der Entlastungsbeschluss wird als organschaftliche Erklärung, als ein Beschluss eigener Art (Spindler(19) spricht von einem „gesellschaftsrechtlichen Institut sui generis“) qualifiziert,(20) der grundsätzlich nur die Billigung der Geschäftsführung enthält bzw. als Vertrauenskundgebung der Hauptversammlung einzustufen ist.(21) Zur Präklusionswirkung(22) kommt man über den Umweg des Gutglaubensschutzes. Aufgrund des Hauptversammlungsbeschlusses vertraut der Entlastete darauf, dass von der Aktiengesellschaft hinkünftig keine Ansprüche mehr geltend gemacht werden.(23) Jedenfalls kommt es zu keiner Präklusionswirkung, wenn trotz sorgfältiger Prüfung Ansprüche nicht erkannt werden. In diesem Fall muss es freilich immer möglich sein, die Ansprüche trotz beschlossener Entlastung geltend zu machen. Einen Gutglaubensschutz kann es diesbezüglich nicht geben.(24) Eine Präklusionswirkung(25) kann nur dann eintreten, wenn alle Aktionäre der Ent-

(16) ErlRV 208 BlgNR 24. GP, 19. In der Praxis ist die Gesamtentlastung (auch Blockabstimmung oder Entlastung en bloc) häufiger anzutreffen. Bereits der Antrag eines Aktionärs (hinsichtlich Einzelabstimmung) genügt, um die Blockabstimmung zu verhindern. Eine sachliche Begründung dieses Antrages ist nicht erforderlich; siehe S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz. 33; E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 63; Bruzek, Entlastung, 39 ff.; Altenburger in Münchener Kommentar zum AktG III3, § 120 Rz. 66; Brix, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft (2009) Rz. 248; Abram/Stelzel, Die Vorbereitung der Hauptversammlung aus rechtlicher Sicht, in Abram/Oberlechner/Stelzel, Handbuch Hauptversammlung (2010) 59 (104). (17) Ginthör/Brodey, Der AG-/SE-Vorstand (2008) 130; Pichler/Weninger, Vorstand, 143; Schlosser, Organhaftung, 126 ff. (18) Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 84 Rz. 34 und 39; Ginthör/Brodey, AG-/SE-Vorstand, 130. (19) Spindler in Schmidt/Lutter, AktG2, § 120 Rz. 11. (20) Weitemeyer, Die Entlastung im Aktienrecht – neueste Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung, ZGR 2005, 280 (287). (21) Ginthör/Brodey, AG-/SE-Vorstand, 130; Schlosser, Organhaftung, 124; Kittel, Handbuch, 381. (22) Anstatt von „Verzicht“ zu sprechen, ist es präziser, den Begriff „Präklusion“ zu verwenden (Bruzek, Entlastung, 118.). Unter Präklusion versteht man das Erlöschen eines Rechts (M. Bydlinski in Rummel, ABGB3, § 1451 Rz. 5; Mader/Janisch in Schwimann, ABGB3, § 1451 Rz. 12). Der Verzicht benötigt schließlich ein Zutun (Zustimmung des Schuldners), was bei der Entlastung nicht der Fall ist, da die intendierte Rechtsfolge beim Entlastungs­ beschluss schon ipso iure eintritt (Bruzek, Entlastung, 118). Auch in der Literatur (vgl. unter anderem Enzinger in Straube, GmbHG, § 35 Rz. 39 f.; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [2007] § 35 Rz. 19; Gurmann/Eberhardt, GES 2012, 120 f.) und Rechtsprechung (vgl. unter anderem OGH 14. 1. 1998, 3 Ob 323/97i; 20. 12. 2005, 5 Ob 238/05v) wird der Begriff „Präklusion“ bereits verwendet. (23) Mader, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung (1994) 299; E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 67; Enzinger in Straube, GmbHG, § 35 Rz. 33; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 35 Rz. 19; K. Schmidt, ZGR 1978, 433 f.; Altenburger in Münchener Kommentar zum AktG III3, § 120 Rz. 71. (24) E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 67; Altenburger in Münchener Kommentar zum AktG III3, § 120 Rz. 71; Heidinger/Schneider, AktG (2007) § 104 Rz. 8; Pichler/Weninger, Vorstand, 143. (25) Im Unterschied zur Aktiengesellschaft kommt es nach einem Mehrheitsbeschluss (siehe E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 66; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG2, § 120 Rz. 31; Hüffer, AktG10, § 120 Rz. 13; Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht [2009] 502; Drinhausen in Hölters, AktG [2011] § 120 Rz. 26) der Gesellschafter einer GmbH (Entlastungsbeschluss in Bezug auf Geschäftsführer oder Aufsichtsratsmitglieder) zu einer Präklusionswirkung. Diese Präklusionswirkung tritt aber nur hinsichtlich jener Tatsachen ein, die aus den 10

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Die Wirkung der Entlastung bei der Aktiengesellschaft lastung zustimmen(26) (dann aber auch vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist gemäß § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG). Mehrheitsbeschlüsse sind aufgrund von § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG keinesfalls ausreichend.(27) 2.2.2. Die OGH-Entscheidungen 2 Ob 356/74 und 6 Ob 28/08y Nach einer Entscheidung des OGH aus dem Jahre 1975(28) könne der Entlastung aufgrund von § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG nicht die Wirkung eines Verzichtes auf Schadenersatzansprüche oder des Anerkenntnisses des Nichtbestehens derartiger Ansprüche zukommen, weil diese Norm die Bedeutung der Entlastung im Bereich des Aktienrechts einschränken würde. Die Entlastung würde demnach derart eingeschränkt, dass sie nur noch als Billigung der Geschäftsführung bzw. als Ausdruck des Vertrauens in die Geschäftsführung betrachtet werden könne. Der OGH führte aber auch folgende Ausnahme an: „Wenn jedoch die Entlastung von allen Aktionären erteilt wird, so kann § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG ... nicht als Grund dafür hinreichen, der Entlastung im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Vorstand die Wirkung eines Anspruchsverzichtes auf Ersatzleistung aus pflichtwidriger Geschäftsführung vorzuenthalten.“(29) Laut OGH diene der mit fünf Jahren befristete Verzichtsausschluss gemäß § 84 Abs. 4

Satz 3 AktG dem Schutz der Minderheitsaktionäre, wodurch ein einstimmiger Beschluss, bei dem alle Aktionäre zustimmen (also auch alle Minderheitsaktionäre), den Schutzzweck überflüssig mache, weil es schließlich nicht erforderlich erscheine, die Minderheitsaktionäre vor sich selbst zu schützen. Der OGH sieht also in der Entlastung bei der Aktiengesellschaft nur dann eine Verzichtserklärung, wenn alle Aktionäre der Entlastung zustimmen. Dabei könne aber laut OGH nicht von einer Verzichtswirkung ausgegangen werden, wenn die Schadenersatzansprüche „bei sorgfältiger Prüfung aller ihnen [den Aktionären](30) offen gewesenen Unterlagen und ihnen erstatteter Berichte nicht erkennbar waren.“(31) In einer zweiten Entscheidung aus dem Jahre 2008(32) bestätigte der OGH seine Ansicht von 1975 und betonte, dass nur dann eine Verzichtswirkung (der Gesellschaft auf Ersatzansprüche gegen die entlasteten Verwaltungsmitglieder) zuzuerkennen sei, wenn die Entlastung von allen Aktionären beschlossen werden würde. Dann würde nämlich der Schutzzweck (der Schutz der Minderheitsgesellschafter) der Bestimmung des § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG nicht mehr Platz greifen.

Die Entlastung hat sowohl bei der börsenotierten als auch bei der nicht börsenotierten Aktiengesellschaft grundsätzlich keine Präklusionswirkung.

2.2.3. Gesetzliche Regelung in Deutschland Die Anführung der deutschen Rechtslage ist deshalb von Relevanz, weil die OGH-Rechtspre-

von den Geschäftsführern vorgelegten Unterlagen erkennbar sind, über die berichtet wurde oder die den Gesellschaftern auf andere Weise bekannt geworden sind. Eine Sperrfrist, die mit § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG vergleichbar wäre, kennt das GmbHG nicht. § 25 Abs. 7 GmbHG weist nur auf § 10 Abs. 6 GmbHG hin: Danach haben Vergleiche und Verzichtsleistungen keine rechtlichen Wirkungen, soweit der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung notwendig ist; siehe Enzinger in Straube, GmbHG, § 35 Rz. 39; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 35 Rz. 19; Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht2 (2011) 346; Artmann, GesRZ 2010, 56; K. Schmidt, ZGR 1978, 433 ff.; Bollenberger, Geschäftsführerhaftung5 (2012) 12; Fritz, Der GmbH-Geschäftsführer und andere Leitungsfunktionen von Kapitalgesellschaften2 (SWK-Spezial, Oktober 2008) Rz. 777 f.; Rauter/Ratka in Ratka/Rauter, Handbuch Geschäftsführerhaftung2 (2011) Rz. 2/288 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG17 (2009) § 46 Rz. 26. In Bezug auf die GmbH anerkennt der OGH (13. 1. 1982, 1 Ob 775/81) einen Minderheitenschutz und folglich eine damit verbundene Abschwächung der Präklusionswirkung der Entlastung, indem er gemäß § 48 Abs. 1 GmbHG die Geltendmachung der Ansprüche durch eine 10%ige Minderheit oder durch Gesellschafter, die zumindest über ein Stammkapital von 700.000 Euro (durch den Gesellschaftsvertrag kann ein geringerer Betrag festgesetzt werden) verfügen, zulässt, insofern diese Ansprüche vor dem Entlastungsbeschluss durch die Mehrheitsgesellschafter geltend gemacht werden. (26) Gegen eine Präklusionswirkung des Entlastungsbeschlusses (auch wenn alle Aktionäre zustimmen) sind unter anderem Bruzek, Entlastung, 105 ff.; Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 503 f.; G. Schima, Enthaftung des Vorstandes (Aufsichtsrates) durch Entlastungsbeschluß sämtlicher Aktionäre? GesRZ 1991, 185 (188 ff.). Kalss (in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz. 3/419) hält eine Präklusionswirkung nur dann für möglich, wenn der Verzicht vom Aufsichtsrat als vertretungsbefugtes Organ erklärt wird, die Hauptversammlung darüber beschließt, die Fünfjahresfrist gemäß § 84 Abs. 4 AktG eingehalten wird und kein Widerspruch einer 20-%-Mehrheit vorliegt. (27) Heidinger/Schneider, AktG, § 104 Rz. 6; E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 67; Altenburger in Münchener Kommentar zum AktG III3, § 120 Rz. 72; S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz. 31; Gurmann/Eberhardt, GES 2012, 121; Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen3, Rz. 3817; Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht2, 346; Pichler/Weninger, Vorstand, 143. (28) OGH 3. 7. 1975, 2 Ob 356/74. (29) OGH 3. 7. 1975, 2 Ob 356/74. (30) Anmerkung der Verfasser. (31) OGH 3. 7. 1975, 2 Ob 356/74. (32) OGH 8. 5. 2008, 6 Ob 28/08y, GesRZ 2008, 304 (S. Schmidt). 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Die Wirkung der Entlastung bei der Aktiengesellschaft

Nach der Rechtsprechung des OGH besteht in Bezug auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft ausnahmsweise dann eine Präklusionswirkung, wenn der Entlastung alle Aktionäre (das heißt, alle Aktionäre sind in der Hauptversammlung anwesend oder vertreten) zustimmen.

chung zur Entlastung(33) im Wesentlichen auf einer Entscheidung des deutschen BGH basiert. In seiner Entscheidung aus dem Jahre 1959 kam der BGH(34) zum Schluss, dass die von allen Aktionären einstimmig erteilte Entlastung auch vor dem Ablauf der Sperrfrist eine Anspruchsverzichtswirkung habe. Im Jahre 1965 legte schließlich der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich in § 120 Abs. 2 des deutschen AktG fest, dass die Entlastung keinen Verzicht auf Schadenersatzansprüche beinhaltet. Laut der deutschen herrschenden Lehre ist ein Verzicht auch nach Ablauf der Sperrfrist nicht zulässig. Auch ein einstimmiger Hauptversammlungsbeschluss ändert nichts an der Tatsache, dass kein Verzicht möglich ist. In Österreich unterblieb eine vergleichbare gesetzliche Regelung bis heute.(35) 3. Unterschiede zwischen börsenotierten und nicht börsenotierten Aktiengesellschaften 3.1. Allgemeines Bei den österreichischen Firmenbuchgerichten waren mit Stand Februar 2011 1.641 österreichische Aktiengesellschaften und 319 Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften eingetragen. Davon waren 72 inländische Unternehmen börsenotiert.(36) Das entspricht einer Quote von 4,37 %. 3.2. Börsenotierte Aktiengesellschaften Da ein Beschluss durch alle Aktionäre unrealistisch bzw. faktisch so gut wie unmöglich ist, hat der Entlastungsbeschluss einer börsenotierten Aktiengesellschaft de facto wie in Deutschland, wo die Präklusionswirkung ausdrücklich ausgeschlossen ist,(37) nur die Funktion der Billigung der bisherigen Geschäftsführung sowie der Vertrauenskundgebung für die Zukunft.(38) Sollte einmal wirklich der äußerst unrealistische Fall eintreten, dass auch bei einer börsenotierten Aktiengesellschaft alle Aktionäre beim Ent-

lastungsbeschluss mitwirken (das heißt, anwesend oder vertreten sind und für die Entlastung stimmen), so gilt auch hier, dass eine Präklusion nur dann anzunehmen ist, wenn alle Aktionäre für die Entlastung stimmen. Entgegen dem Wortlaut von § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG ist – wie bereits unter Punkt 2.2.2. dargestellt – ein wirksamer Verzicht laut OGH(39) auch innerhalb dieser Sperrfrist möglich. Präklusionswirkung werde aber auch in diesem Fall nur für Ersatzansprüche eintreten, die den Aktionären nach sorgfältiger Prüfung der ihnen zugänglichen Unterlagen und der ihnen erstatteten Berichte erkennbar waren.(40) In Bezug auf börsenotierte Aktiengesellschaften stellt sich aber noch die Frage des Schutzes der neu hinzugekommenen Aktionäre: Hinsichtlich dieser Thematik beschreibt G. Schima(41) den Fall, in welchem eine Familien-Aktiengesellschaft mit fünf Aktionären noch kurz vor der Börsenotierung ein Vorstandsmitglied trotz mangelhafter Geschäftsführung entlastet (alle Aktionäre stimmen trotz ihrer Kenntnis über die Machenschaften des betreffenden Vorstandsmitgliedes zu, womit Präklusionswirkung eintritt), weil die Verweigerung der Entlastung für den geplanten Börsegang äußerst negative Konsequenzen haben würde. Eineinhalb Jahre nach dem Börsegang wollen die neuen Aktionäre Ansprüche gegen das Vorstandsmitglied geltend machen, doch das zuständige Gericht verweigert diese Möglichkeit mit dem Hinweis auf die Entlastung. Das Schutzbedürfnis der neu hinzugekommenen Aktionäre kann nicht geleugnet werden, jedoch steht den neuen Aktionären die Möglichkeit einer Sonderprüfung zu: Mit der Erteilung der Entlastung billigt die Hauptversammlung für eine abgelaufene Periode pauschal die Verwaltung. Da es sich bei der Entlastung nur um eine pauschale Genehmigung handelt, werden einzelne Fehlleistungen der Verwaltung nicht ausgeschlossen. Das bedeutet, dass trotz Entlastung eine Sonderprüfung (§§ 130 ff. AktG) für einzelne Geschäftsvorgänge zulässig ist.(42)

(33) Siehe Punkt 2.2.2. (34) BGH 12. 3. 1959, II ZR 180/57, NJW 1959, 1082 (1083). (35) E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 66; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG2, § 120 Rz. 31; Hüffer, AktG10, § 120 Rz. 13; Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 502; Drinhausen in Hölters, AktG, § 120 Rz. 26. (36) Reich-Rohrwig, Analyse der Satzungen von Aktiengesellschaften in Österreich, in FS Aicher (2012) 605 (606); derselbe, Ausschluss von Aktionären durch Zwangseinziehung ihrer Aktien, GesRZ 2011, 137 (137); Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, Allgemeine Einleitung, Rz. 30. (37) Siehe Punkt 2.2.3. (38) Weitemeyer, ZGR 2005, 286; Drinhausen in Hölters, AktG, § 120 Rz. 26; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG2, § 120 Rz. 12; Hüffer, AktG10, § 120 Rz. 7. (39) OGH 3. 7. 1975, 2 Ob 356/74; 8. 5. 2008, 6 Ob 28/08y. (40) OGH 3. 7. 1975, 2 Ob 356/74; 8. 5. 2008, 6 Ob 28/08y. (41) G. Schima, GesRZ 1991, 185 ff. (42) OGH 8. 5. 2008, 6 Ob 28/08y; S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz. 32; E. Gruber in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 68; Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht2, 346; Gurmann/Eberhardt, GES 2012, 120. 12

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Die Wirkung der Entlastung bei der Aktiengesellschaft Wird die Sonderprüfung durch die Hauptversammlung beschlossen, spielt es keine Rolle, wie lange der Vorgang zurückliegt, welcher der Sonderprüfung unterzogen werden soll. Dahingegen kann eine Sonderprüfung, die auf einem Minderheitsantrag gemäß § 130 Abs. 2 AktG beruht, nur für Vorgänge angeordnet werden, die nicht weiter als zwei Jahre zurückliegen bzw. zumindest noch in diesen Zweijahreszeitraum hineinreichen.(43) Aus rechtspolitischer Sicht wäre zum Schutz der neu hinzugekommenen Aktionäre eine gesetzliche Regelung dahingehend zu empfehlen, dass die Hauptversammlung der noch nicht börsenotierten Aktiengesellschaft nicht auch für neu dazugekommene Aktionäre nach der Börsenotierung verzichten kann. Bei einer börsenotierten Aktiengesellschaft stellt sich die Frage einer Präklusionswirkung der Entlastung in der Praxis kaum, da aufgrund des hohen Streubesitzes die Zustimmung zur Entlastung durch alle Aktionäre unwahrscheinlich ist. Es wäre aber dennoch nach deutschem Vorbild eine gesetzliche Klarstellung in Bezug auf die Präklusionswirkung wünschenswert. 3.3. Nicht börsenotierte Aktiengesell­schaften Eine Präklusionswirkung der Entlastung bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften ist in der Praxis wesentlich realistischer, da gerade in Familien-Aktiengesellschaften die Eigentümerstruktur jener von GmbHs sehr ähnelt und somit eine Zustimmung aller Aktionäre wesentlich einfacher zu verwirklichen ist. Bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften ist zudem die Fluktuation im Hinblick auf die Aktionärs-

struktur wesentlich geringer. Hinzu kommt, dass bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften mittlerweile nur noch Namensaktien(44) zulässig sind (§ 9 AktG), was zu einer weiteren Personalisierung geführt hat. Darüber hinaus sind die Namensaktien bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften manchmal vinkuliert(45) (§ 62 Abs. 2 AktG), was die Übertragung erschwert. Nach einer Studie von Reich-Rohrwig(46) aus dem Jahre 2011 verfügen 29 % der Aktiengesellschaften nur über jeweils einen Gesellschafter und bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften ist die durchschnittliche Anwesenheit des Grundkapitals bei den Hauptversammlungen mit 90,1 % wesentlich höher als bei börsenotierten Aktiengesellschaften (nur 68,5 %).(47) 3.4. Gläubigerschutz Sowohl bei börsenotierten als auch bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften werden die Gläubiger im Falle einer grob fahrlässigen Handlung durch Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder dahingehend geschützt, dass ihnen § 84 Abs. 5 AktG die Möglichkeit einräumt, Ersatzansprüche der Gesellschaft direkt selbst im eigenen Namen geltend zu machen (auch dann, wenn alle Aktionäre einer Entlastung zugestimmt haben). Hinsichtlich der rechtswidrigen Verhaltensweisen gemäß § 84 Abs. 3 AktG (dabei geht es vor allem um den Erhalt der Kapitalgrundlage und des Vermögensbestandes der Gesellschaft) lässt der Gesetzgeber bereits leichte Fahrlässigkeit genügen, wenn die Gläubiger keine Befriedigung von der Gesellschaft erlangen können (§ 84 Abs. 5 Satz 1 und 2 AktG).(48) Eine Präklusion (durch Entlastungsbeschluss

Aufgrund des Streu­ besitzes ist eine Präklusionswirkung des Entlastungsbeschlusses bei börsenotierten Aktiengesellschaften faktisch nicht möglich.

(43) Schmidt-Pachinger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 130 Rz. 29. (44) Mit der Ausgabe von Namensaktien ist die Führung eines Aktienbuches (§ 61 AktG) verbunden. Im Aktienbuch sind folgende Informationen anzugeben: Name, Geburtsdatum, Anschrift, Kontoverbindung sowie eine etwaige Firmenbuchnummer des Aktionärs. Mehr zu Namensaktien siehe Rieder/Schopper, Namensnennung bei Aktiengesellschaften, Der Standard vom 8. 2. 2011, online abrufbar unter http://derstandard.at/1296696655239/ Wirtschaft--Recht-Namensnennung-bei-Aktiengesellschaften (21. 10. 2013); H. Foglar-Deinhardstein/Trettnak, Ausgewählte Fragen zum Recht der Namensaktie nach dem GesRÄG 2011, GES 2013, 180; Bachner, Namensaktie und Inhaberaktie nach dem GesRÄG 2011, RdW 2011, 511; Schimka/Schörghofer, Was bringt das GesRÄG 2011 Neues? RWZ 2011, 257. (45) Vinkulierte Namensaktien sind in etwa 24 % der Aktiengesellschaften vorzufinden; siehe Reich-Rohrwig, Ana­ lyse der Satzungen, 607. (46) Reich-Rohrwig, Analyse der Satzungen, 606. (47) Rechtspolitisch erwägenswert wäre – im Hinblick auf die Entlastung – die gesetzliche Angleichung der nicht börsenotierten Aktiengesellschaft an die GmbH. Bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften wäre es vorstellbar, wie bei GmbHs bereits bei Mehrheitsentscheidungen eine Präklusionswirkung zuzulassen. Zur Wahrung des Minderheitenschutzes könnte – wie bei der GmbH, wo Minderheitsgesellschafter Ersatzansprüche gemäß § 48 Abs. 1 GmbHG trotz Entlastung durch die Mehrheit vor dem Entlastungsbeschluss geltend machen können (siehe Fußnote 25) – bei der nicht börsenotierten Aktiengesellschaft die Anwendung von § 134 Abs. 1 AktG in Betracht kommen, wonach eine Minderheit von 10 % Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend machen kann. Überdies hat der OGH – wie bereits unter Punkt 3.2. erwähnt – die Zulassung einer Sonderprüfung trotz des Vorliegens einer Entlastung bejaht. So wie bei der GmbH könnte auch bei der Aktiengesellschaft eine Präklusionswirkung nur für Ersatzansprüche eintreten, die den Aktionären nach sorgfältiger Prüfung der ihnen zugänglichen Unterlagen und der ihnen erstatteten Berichte erkennbar waren. (48) E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz. 67; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5, §§ 77 – 84 Rz. 122; Hausmaninger/Gratzl/Justich, Handbuch, Rz. 335 ff.; Pichler/Weninger, Vorstand, 144. 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Die Wirkung der Entlastung bei der Aktiengesellschaft aller Gesellschafter) würde gegenüber den Gläubigern im Hinblick auf die rechtswidrigen Verhaltensweisen gemäß § 84 Abs. 3 AktG auch bei bloß leichter Fahrlässigkeit nicht wirksam sein. 4. Zusammenfassung Entlastung bedeutet Billigung der Verwaltungs- und Kontrolltätigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat sowie Vertrauenskundgebung für die Zukunft. Die Hauptversammlung entscheidet über die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Die Entlastung hat sowohl bei der börsenotierten als auch bei der nicht börsenotierten Aktiengesellschaft grundsätzlich keine Präklusionswirkung. Entgegen dem Wortlaut von § 84 Abs. 4 Satz 3 AktG besteht laut den OGH-Entschei-

dungen vom 3. 7. 1975, 2 Ob 356/74, und vom 8. 5. 2008, 6 Ob 28/08y, in Bezug auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft ausnahmsweise dann eine Präklusionswirkung, wenn der Entlastung alle Aktionäre (das heißt, alle Aktionäre sind in der Hauptversammlung anwesend oder vertreten) zustimmen. Auch in diesem Fall tritt die Präklusionswirkung aber nur für Ersatzansprüche ein, die den Aktionären nach sorgfältiger Prüfung der ihnen zugänglichen Unterlagen und der ihnen erstatteten Berichte erkennbar waren. Aufgrund des Streubesitzes ist eine Präklusionswirkung des Entlastungsbeschlusses bei börsenotierten Aktiengesellschaften faktisch nicht möglich. In Deutschland wird eine etwaige Präklusionswirkung gesetzlich ausdrücklich ausgeschlossen.

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Die Neuordnung des Bankenrechts (Teil I) Leo W. Chini

Die Neuordnung des Bankenrechts (Teil I) Umsetzung von Basel III Nach der Umstellung vom KWG auf das BWG im Jahre 1993 stellt die Umsetzung von Basel III einen massiven Eingriff in die nationale Gesetzgebung dar. 1. Einleitung Während 1993 noch nationale Gestaltungsmöglichkeiten, insbesondere im regulatorischen Bereich, bestanden, nimmt die unmittelbare Anwendung des EU-Rechts durch die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (CRR I) dem nationalen Gesetzgeber eines Mitgliedstaates jede Möglichkeit zur Anpassung der rechtlichen Grundlagen an die spezielle Struktur seiner Kredit- und Finanzinstitute. Dadurch geht auch die Möglichkeit zur Harmonisierung der Terminologie und der Normen zwischen dem BWG (Fassung 2013), verkleinert vorwiegend auf Organisationsnormen, und den nun in der Verordnung vorhandenen regulatorischen Vorschriften verloren. Ein weiterer entscheidender Eingriff besteht darin, dass ein Großteil der nationalen Verordnungen, wie z. B. die Solvabilitätsverordnung, ohne nationale Anpassungen durch die EU-Verordnung ersetzt werden. Dadurch werden in dem ganz entscheidenden Bereich der regulatorischen Bestimmungen mit ungenügenden Übergangsfristen die nationalen Verordnungen durch die EU-Verordnung ersetzt. Die Übergangsbestimmungen sind in der CRR-Begleitverordnung der FMA vom 11. 12. 2013 mit Inkrafttreten am 1. 1. 2014 festgehalten.(1) Die im bisherigen BWG vorhandenen Organisationsnormen werden durch Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU vom 26. 6. 2013 adaptiert. Um die Komplexität und die Unübersichtlichkeit weiter zu steigern, wird in der EU-Verordnung an zahlreichen Stellen der europäischen Bankenaufsicht aufgetragen, bis zum 1. 2. 2015 Entwürfe technischer Regulierungsstandards zu übermitteln. Der Kommission wird gleichzeitig die Befugnis übertragen, danach die technischen Regulierungsstandards zu erlassen. Dies bedeutet, dass im Jahr 2015

weitere, bisher nicht bekannte Regelungen zu erwarten sind, die noch dazu jeder demokratischen Kontrolle entzogen sind. Die EU geht dabei von der völlig verfehlten Annahme aus, dass es möglich sei, zentrale Regelungswerke auf deutlich unterschiedliche Kredit- und Finanzinstitutsstrukturen in den einzelnen Mitgliedstaaten anzuwenden. Um einen Eindruck über den Regelungsumfang, zumindest hinsichtlich dessen Quantität, zu geben, wird die Seitenzahl der Regelungen, wie sie Ende 2013 publiziert wurden, wie folgt angeführt: Verordnung (EU) Nr. 575/2013

337 Seiten

Richtlinie 2013/36/EU

99 Seiten

BWG (Stand 31. 12. 2013) 171 Seiten Summe

607 Seiten ohne nationale ­Verordnungen

Es ist daher ausdrücklich festzuhalten, dass eine qualitativ hochwertige Umsetzung in den gegebenen Zeitstrukturen unzumutbar und unmöglich ist. 2. Zielsetzung Die folgenden Darstellungen versuchen einen ersten Überblick über die legistische Neugestaltung dieses Teils des Bankrechts zu verschaffen, ohne auf die Veränderungen der nationalen Verordnungen im Detail einzugehen. Ausgangspunk der Darstellung ist die Gliederung des BWG (31. 12. 2012). Nicht dargestellt werden die Überleitungen und Aufhebungen der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG in die Richtlinie 2013/36/EU, da diese im Anhang II der Richtlinie 2013/36/EU in Form einer Entsprechungstabelle dargestellt sind.(2) Prof. Mag. Dr. Leo W. Chini ist mehrfacher Aufsichtsrat, Unternehmer und Honorarprofessor am Institut für KMU-Management sowie Leiter des Forschungsinstitutes für Freie Berufe an der WU Wien.

(1) BGBl. II Nr. 425/2013. (2) Richtlinie 2013/36/EU, S. 426 bis 436.

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Die Neuordnung des Bankenrechts (Teil I) 3. Übersicht über die Inhalte der Richtlinie 2013/36/EU Titel Kapitel Abschnitt Unterabschnitt Artikel Text I GEGENSTAND, ANWENDUNGSBEREICH UND BEGRIFFSBESTIMMUNGEN I 1 Gegenstand I 2 Anwendungsbereich I 3 Begriffsbestimmungen II ZUSTÄNDIGE BEHÖRDEN II 4 Benennung und Befugnisse der zuständigen Behörden II 5 Koordinierung innerhalb der Mitgliedstaaten II 6 Zusammenarbeit im Rahmen des Europäischen Finanzaufsichtssystems II 7 Unionsweite Dimension der Aufsicht III VORAUSSETZUNGEN FÜR DEN ZUGANG ZUR TÄTIGKEIT VON KREDITINSTITUTEN III 1 Allgemeine Voraussetzungen für den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten III 1 8 Zulassung III 1 9 Verbot der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des ­Publikums durch Personen oder Unternehmen, die keine Kreditinstiute sind III 1 10 Geschäftsplan und organisatorischer Aufbau III 1 11 Wirtschaftliche Bedürfnisse III 1 12 Anfangskapital III 1 13 Tatsächliche Geschäftsleitung und Ort der Hauptverwaltung III 1 14 Anteilseigner und Gesellschafter III 1 15 Verweigerung der Zulassung III 1 16 Vorherige Konsultation der zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten III 1 17 Zweigstellen von in einem anderen Mitgliedstaat zugelassenen Kreditinstituten III 1 18 Entzug der Zulassung III 1 19 Firma von Kreditinstituten III 1 20 Anzeige der Zulassung und des Entzugs der Zulassung III 1 21 Befreiung für Kreditinstitute, die ständig einer Zentralorganisation zugeordnet sind III 2 Qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut III 2 22 Anzeige und Beurteilung eines geplanten Erwerbs III 2 23 Beurteilungskriterien III 2 24 Zusammenarbeit der zuständigen Behörden III 2 25 Anzeige einer Veräußerung III 2 26 Informationspflichten und Sanktionen III 2 27 Kriterien für qualifizierte Beteiligungen IV ANFANGSKAPITAL VON WERTPAPIERFIRMEN IV 28 Anfangskapital von Wertpapierfirmen IV 29 Anfangskapital bestimmter Arten von Wertpapierfirmen IV 30 Anfangskapital lokaler Firmen IV 31 Firmen, die keine Kundengelder oder -wertpapiere halten dürfen IV 32 Besitzstandsklausel V BESTIMMUNGEN ÜBER DIE FREIE NIEDERLASSUNG UND DEN FREIEN ­DIENSTLEISTUNGSVERKEHR 1 Allgemeine Grundsätze V V 1 33 Kreditinstitute V 1 34 Finanzinstitute V 2 Niederlassungsrecht von Kreditinstituten V 2 35 Mitteilungspflicht und Zusammenarbeit der zuständigen Behörden V 2 36 Aufnahme der Tätigkeit V 2 37 Information über Ablehnungen V 2 38 Zusammenrechnung von Zweigstellen V 3 Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs V 3 39 Anzeigeverfahren V 4 Befugnisse der zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaats V 4 40 Berichtspflichten 16

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Die Neuordnung des Bankenrechts (Teil I) V

4

41

V V V V V VI VI

4 4 4 4 4

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VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII

1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

I I I I I II II II II II II II

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1 1 1 1 1

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59 60 61 62

VII

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III

63

VII VII VII VII

1 1 1 1

IV IV IV IV

64 65 66

VII VII VII

1 1 1

IV IV IV

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VII

1

IV

70

VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII

1 1 2 2 2 2 2 2 2 2 2

IV IV

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I I II II II II II II

49 50 51 52 53 54 55 56 57 58

73 1 1 1 2 2

74 75 76

Maßnahmen der zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats im Zusammenhang mit im Aufnahmemitgliedsaat ausgeüben Tätigkeiten Begründung und Mitteilung bestimmter Maßnahmen Sicherungsmaßnahmen Befugnisse der Aufnahmemitgliedstaaten Maßnahmen nach dem Entzug einer Zulassung Werbung BEZIEHUNGEN ZU DRITTLÄNDERN Anzeigen in Bezug auf Zweigstellen von in Drittländern ansässigen Kreditinstiutten und Zugangsbedingungen für Kreditinstitute mit entsprechenden Zweigstellen Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden von Drittländern im Bereich der Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis BEAUFSICHTIGUNG Grundsätze der Beaufsichtigung Befugnisse und Pflichten von Herkunfts- und Aufnahmemitgliedstaaten Befugnisse der zuständigen Behörden der Herkunfts- und Aufnahmemitgliedstaaten Zusammenarbeit der Aufsicht Bedeutende Zweigstellen Nachprüfung von Ort und Inspektion von Zweigstellen in einem anderen Mitgliedstaat Informationsaustausch und Geheimhaltungspflicht Geheimhaltungspflicht Verwendung vertraulicher Informationen Kooperationsvereinbarungen Informationsaustausch zwischen Behörden Austausch von Informatioen mit Aufsichtsstellen Übermittlung von Informationen betreffend geldpolitische, einlagensicherungsbezogene, systembezogene und zahlungsrelevante Aspekte Übermittlung von Informationen an andere Einrichtungen Weitergabe von durch Nachprüfungen vor Ort und Ispektionen erlangter Informationen Weitergabe von Inforamtionen über Clearing- und Abwicklungsdienstleistungen Verarbeitung personenbezogener Daten Pflichten der Personen, die für die Pflichtprüfung des Jahresabschlusses und des ­konsolidierten Abschlusses zuständig sind Pflichten der Personen, die für die Pflichtprüfung des Jahresabschlusses und des ­konsolidierten Abschlusses zuständig sind Aufsichtsbefugnisse, Sanktionsbefugnisse und Rechtsmittel Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse Verwaltungssanktionen und andere Verwaltungsmaßnahmen Sanktionen und andere Verwaltungsmaßnahmen bei Verstößen gegen Zulassungs­ anforderungen und Anforderungen beim Erwerb qualifizierter Beteiligungen Sonstige Bestimmungen Öffentliche Bekanntmachung von Verwaltungssanktionen Austausch von Informationen über Sanktionen und Betrieb einer zentralen Datenbank durch die EBA Wirksame Verhängung von Sanktionen und Wahrnehmung der Sanktionsbefugnisse durch die zuständigen Behörden Meldung von Verstößen Rechtsmittel Überprüfungsverfahren Beurteilung der Angemessenheit des internen Kapitals Internes Kapital Regelungen, Verfahren und Mechanismen der Institute Allgemeine Grundästze Interne Unternehmensführung und Kontrolle und Sanierungs- und Abwicklungspläne Überwachung der Vergütungspolitik Technische Kriterien für die Organisation und Behandlung von Risiken Behandlung von Risiken 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Die Neuordnung des Bankenrechts (Teil I) VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII

2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3

II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II III III III III III III IV IV IV IV IV IV IV V V V V

2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3

77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87

I I I I I I I I I II

111 112 113 114 115 116 117 118

VII VII VII VII VII VII VII

3 3 3 3 3 3 3

II II II II II II II

119 120 121 122 123 124 125

88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110

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Interne Ansätze zur Berechnung der Eigenmittelanforderungen Aufsichtlicher Vergleich interner Ansätze zur Berechnung der Eigenmittelanforderungen Kreditrisiko und Gegenparteiausfall Restrisiko Konzentrationsrisiko Verbriefungsrisiko Marktrisiko Zinsänderungsrisiko bei Geschäften des Anlagebuchs Operationelles Risiko Liquiditätsrisiko Risiko einer übermäßigen Verschuldung Unternehmensführung Unternehmensführung und -kontrolle Länderspezifische Berichterstattung Offenlegung der Kapitalrendite Leitungsorgan Vergütungspolitik Institute, die staatliche Unterstützung erhalten Variable Vergütungsbestandteile Vergütungsausschuss Betrieb einer Website über die Unternehmensführung und -kontrolle und die Vergütung Prozess der aufsichtlichen Überprüfung und Bewertung Aufsichtliche Überprüfung und Bewertung Technische Kriterien für die aufsichtliche Überprüfung und Bewertung Aufsichtliche Prüfungsprogramme Aufsichtliche Stresstests Laufende Überprüfung der Erlaubnis zur Verwendung interner Ansätze Aufsichtsmaßnahmen und -befugnisse Aufsichtsmaßnahmen Anwendungen von Aufsichtsmaßnahmen auf Institute mit ähnlichen Risikoprofilen Aufsichtsbefugnisse Besondere Liquiditätsanforderungen Spezielle Publizitätsanforderungen Angleichung der aufsichtlichen Überprüfung, Bewertungen und Aufsichtsmaßnahmen Anwendungsebene Beurteilung der Angemessenheit des internen Kapitals Regeln, Verfahren und Mechanismen der Institute Überprüfung und Bewertung und Aufsichtsmaßnahmen Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis Grundsätze für die Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis Bestimmung der konsolidierenden Aufsichtsbehörde Koordinierung der Aufsichtstätigkeiten durch die konsolidierende Aufsichtsbehörde Gemeinsame Entscheidungen über institutsspezifische Aufsichtsanforderungen Informationspflichten in Krisensituationen Koordinierungs- und Kooperationsvereinbarungen Aufsichtskollegien Pflicht zur Zusammenarbeit Nachprüfung von Informationen über Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten Finanzholdinggesellschaften, gemischte Finanzholdinggesellschaften und gemischte ­Holdinggesellschaften Einbeziehung von Holdinggesellschaften in die Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis Beaufsichtigung gemischter Finanzholdinggesellschaften Eignung der Mitglieder der Geschäftsleitung Ersuchen um Informationen und Insptektionen Aufsicht Informationsaustausch Zusammenarbeit

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Die Neuordnung des Bankenrechts (Teil I) VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII VII

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II II

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I I I I I I I I II II II II II II

VII VII VII VII VIII VIII VIII IX IX IX IX IX IX X X XI XI

4 4 4 4

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XI XI XI

1 1 1

151 152 153

XI XI XI XI XI XI XI XI XI XI XI XI XI XI

1 1 1 1 1 1 2 2 3 3 3 3 3 3

154 155 156 157 158 159

128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150

160 161 162 163 164 165

Sanktionen Bewertung der Gleichwertigkeit Kapitalpuffer Kapitalpuffer Begriffsbestimmungen Pflicht zum Vorhalten eines Kapitalerhaltungspuffers Pflicht zum Vorhalten eines institutsspezifischen antizyklischen Kapitalpuffers Global systemrelevante Institute und andere systemrelevante Institute Berichterstattung Pflicht zum Vorhalten eines Systemrisikopuffers Anerkennung einer Systemrisikopufferquote Festlegung und Berechnung der antizyklischen Kapitalpuffer Orientierungen des ESRB zur Festlegung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer Festlegung der Quoten des antizyklischen Kapitalpuffers Anerkennung von Quoten des antizyklischen Kapitalpuffers über 2,5 % Empfehlung des ESRB zu den Quoten antizyklischer Kapitalpuffer in Drittländern Entscheidung der benannten Behörden über die Quoten antizyklischer Kapitalpuffer in Drittländern Berechnung der Quote des institutsspezifischen antizyklischen Kapitalpuffers Kapitalerhaltungsmaßnahmen Ausschüttungsbeschränkungen Kapitalerhaltungsplan BEKANNTMACHUNGSPFLICHTEN DER ZUSTÄNDIGEN BEHÖRDEN Allgemeine Bekanntmachungspflichten Spezielle Bekanntmachungspflichten DELEGIERTE RECHTSAKTE UND DURCHFÜHRUNGSRECHTSAKTE Delegierte Rechtsakte Durchführungsrechtsakte Europäischer Bankenausschuss Ausübung der Befugnisübertragung Einwände gegen technische Regulierungsstandards ÄNDERUNG DER RICHTLINIE 2002/87/EG Änderung der Richtlinie 2002/87/EG ÜBERGANGS- UND SCHLUSSBESTIMMUNGEN Übergangsbestimmungen für die Beaufsichtigung von Instituten bei der Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit und beim freien Dienstleistungsverkehr Anwendungsbereich Berichtspflichten Maßnahmen der zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats im Zusammenhang mit im Aufnahmemitgliedsaat ausgeüben Tätigkeiten Sicherungsmaßnahmen Zuständigkeiten Überwachung der Liquidität Zusammenarbeit bei der Aufsicht Bedeutende Zweigstellen Nachprüfung vor Ort Übergangsbestimmungen für Kapitalpuffer Übergangsbestimmungen für Kapitalpuffer Schlussbestimmungen Überprüfung und Bericht Umsetzung Aufgehobene Rechtsakte Inkrafttreten Adressaten

Die Fortsetzung dieses Beitrags finden Sie im nächsten Heft.

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Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2013 Johannes Peter Gruber

Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2013 Der vorliegende Beitrag gibt einen kompakten Überblick über die zu diversen Rechtsfragen der Privatstiftung ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidungen des vergangenen Jahres und fasst diese thematisch geordnet in Leitsatzform zusammen. 1. Allgemeines Nachstiftung I: Der Stifter kann der Stiftung auch nach der Gründung Vermögen zukommen lassen („Nachstiftung“). Eine solche Nachstiftung muss von der Privatstiftung angenommen werden. Die Nachstiftung beinhaltet ein altruistisches Element, weil der Stifter von der Stiftung keine Gegenleistung erhält. Sie ist zivilrechtlich ein Schenkungsvertrag, für den die schenkungsrechtlichen Bestimmungen des ABGB (§§ 938 ff. leg. cit.) gelten. Nachstiftungen können – wie Schenkungen – in besonderen Einzelfällen widerrufen werden. (OGH 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13b; Anmerkung: Eine ausführliche Besprechung dieser Entscheidung finden Sie in diesem Heft auf Seite 33). Nachstiftung II: Die Widerrufsgründe sind im Gesetz abschließend aufgezählt (§§ 947 ff. ABGB); ein Widerrufsgrund ist z. B. „grober Undank“ des Beschenkten. Grober Undank liegt allerdings nur dann vor, wenn der Beschenkte eine gerichtlich strafbare Handlung begangen hat, die zu einer Verletzung des Beschenkten an Leib, Ehre, Freiheit oder Vermögen geführt hat. Es ist dabei eine Gesamtbeurteilung aller Umstände erforderlich. Dem Beschenkten muss bewusst sein, dass er den Schenker kränkt (OGH 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13b; Anmerkung: Eine ausführliche Besprechung dieser Entscheidung finden Sie in diesem Heft auf Seite 33). Insolvenz-Entgelt: Geschäftsführer, die gleichzeitig als Gesellschafter einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben, haben keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt. Das gilt auch dann, wenn dieser Einfluss über einen Treuhänder ausgeübt wird oder wenn der Gesellschafter seinen Geschäftsanteil einer Privatstiftung überträgt, deren einziger Zweck es ist, ihn zu versorgen (OGH 29. 4. 2013, 8 ObS 3/13v; 29. 4. 2013, 8 ObS 2/13x). 2. Stiftungserklärung

Dr. Johannes Peter Gruber ist Rechtsanwalt in Wien. 20

Änderung: Der Stiftungsvorstand kann die Stiftungserklärung unter Wahrung des Stiftungszwecks an „geänderte Verhältnisse“ anpassen (§ 33 PSG). Dazu müssen sich die Verhältnisse allerdings grundlegend – im Sinne der Aufsichtsrat aktuell 1/2014

Lehre von der Geschäftsgrundlage – geändert haben. Diese Voraussetzung ist bei einer allgemeinen Finanz- und Wirtschaftskrise noch nicht erfüllt, auch wenn dadurch Ausschüttungen an die Begünstigten zeitweise unmöglich werden (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 57/13w). 3. Stiftungsvorstand Kooptierungsrecht I: Nach der Stiftungsurkunde ist der Vorstand zur Bestellung eines Nachfolgers für ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied zuständig, wenn eine Bestellung durch den Stifter (oder ein sonst vorgesehenes Organ) „nicht möglich“ ist. Daraus ergibt sich, dass der Vorstand kein Bestellungsrecht hat, wenn der Stifter (oder das sonst vorgesehene Organ) bloß säumig ist. In diesem Fall hat das Gericht das Vorstandsmitglied zu bestellen (§ 27 PSG) (OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 130/13f). Kooptierungsrecht II: Wenn laut Stiftungsurkunde „den Vorstandsmitgliedern“ ein Kooptierungsrecht zusteht, dürfen alle Vorstandsmitglieder über die Bestellung des neuen Vorstandsmitglieds abstimmen. Dass die Funktionsperiode eines Mitglieds in Kürze abläuft und damit über dessen Nachfolger abgestimmt wird, ändert nichts daran, dass sie im Zeitpunkt der Abstimmung noch „Vorstandsmitglieder“ sind (OGH 6. 6. 2013, 6 Ob 164/12d). Wiederbestellung I: Die Wiederbestellung eines bisherigen Vorstandsmitglieds muss zu einem Zeitpunkt erfolgen, der dem Ablauf seiner Funktionsperiode nahe ist. Diese Einschränkung gibt es auch im Aktienrecht: Die gesetzliche Höchstdauer von fünf Jahren würde umgangen, wenn ein Vorstandsmitglied bereits am Beginn seiner ersten Funktionsperiode für weitere fünf Jahre – und damit im Ergebnis für (fast) 10 Jahre im Voraus – bestellt werden würde (OGH 6. 6. 2013, 6 Ob 164/12d). Wiederbestellung II: Auch die Vorstandsmitglieder, die wiederbestellt werden sollen, dürfen selbst mitstimmen, wenn in der Stiftungsurkunde nichts anderes festgelegt ist. Nach Auffassung des OGH enthält das PSG keine diesem Ergebnis widersprechende Regelung (OGH 6. 6. 2013, 6 Ob 164/12d; Anmerkung: Beide


Die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des OGH im Jahr 2013 Untergerichte hatten übereinstimmend das Gegenteil vertreten). Vergütung I: Die Höhe der Vergütung des Stiftungsvorstands ist, wenn in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen (§ 19 PSG). Es bestehen keine Bedenken, darüber hinaus auch ehemaligen Vorstandsmitgliedern – insbesondere für die sie selbst betreffenden Vergütungsansprüche – eine Antragsberechtigung zuzugestehen (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13d). Vergütung II: Solange das Gericht die Vorstandsvergütung nicht bestimmt hat, besteht kein Anspruch auf Auszahlung. Die gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vergütung ist aufschiebende Bedingung für den Anspruch. Dieser bedingte Vergütungsanspruch kann abgetreten werden – nicht jedoch das gegenüber dem Gericht bestehende Antragsrecht (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13d). Umgehungsgeschäft: Wenn nach der Stiftungsurkunde „Rechtsgeschäfte der Privatstiftung mit Mitgliedern des Vorstandes oder deren Angehörigen“ vom Stiftungsbeirat genehmigt werden müssen, dann gilt das auch für Verträge, die eine 100%ige Tochtergesellschaft der Privatstiftung abschließt. Es liegt (objektiv) ein Umgehungsgeschäft vor, das als Rechtsgeschäft der Privatstiftung zu werten ist. Eine (böswillige) Umgehungsabsicht der beteiligten Personen ist nicht erforderlich (OGH 27. 2. 2013, 6 Ob 135/12i).

vorstand bestehen. Der Stifter kann einem – ausschließlich aus Begünstigten bestehenden – Beirat nicht das Recht einräumen, die Höhe der Auszahlungen an die Begünstigten von seiner Zustimmung abhängig zu machen. Eine solche Regelung ist ein „geradezu eklatanter“ Verstoß gegen das PSG (OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13d). Anzahl der Mitglieder: Ein Beirat kann auch nur aus einer Person bestehen (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 42/13i).

4. Beirat

6. Stiftungsprüfer

Aufsichtsrat I: Wenn der Stifter dem Beirat Rechte und Pflichten einräumt, die mit denen eines Aufsichtsrates vergleichbar sind, darf er nicht mit einer Mehrheit von Begünstigten besetzt werden. Die 2011 eingeführte Sonderregelung über die Abberufung von Vorstandsmitgliedern durch einen Beirat, der überwiegend mit Begünstigten besetzt ist, ändert daran nichts. Es handelt sich dabei nur um eine „punktuelle Regelung“, die ausschließlich für die Abberufung gilt (OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13d). Aufsichtsrat II: Der Beirat ist vor allem dann mit einem Aufsichtsrat vergleichbar, wenn er – wie der Aufsichtsrat im Aktienrecht – zu wichtigen Geschäften (z. B. Aufnahme von Krediten, Veräußerung oder Belastung des Stiftungsvermögens, Kauf von Unternehmensanteilen) zustimmen muss und das Recht hat, (hier: nach Ableben des Stifters) die Vergütung der Vorstandsmitglieder festzulegen (OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13d). Begünstigte: Es muss eine klare Trennlinie zwischen den Begünstigten und dem Stiftungs-

Meinungsverschiedenheiten I: Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Stiftungsprüfer und dem Stiftungsvorstand über die Auslegung der Stiftungserklärung entscheidet auf Antrag eines Stiftungsorgans das Gericht (§ 21 Abs. 4 PSG). Eine derartige Entscheidung ermöglicht es dem Stiftungsprüfer überhaupt erst, seine generelle Prüfungsbefugnis als Kontrollorgan wahrzunehmen (OGH 27. 2. 2013, 6 Ob 135/12i). Meinungsverschiedenheiten II: Die Meinungsverschiedenheit muss sich auf einen konkreten Sachverhalt bei einer bestimmten Prüfung oder Prüfungshandlung beziehen. Es darf sich nicht bloß um eine von einem konkreten Sachverhalt losgelöste, rein abstrakte Rechtsfrage handeln. Dass unterschiedliche Meinungen vom Stiftungsprüfer einerseits und von Organen der Stiftung andererseits informell geäußert werden, ohne dass sich die Divergenz konkret auf die Prüfung auswirkt, genügt ebenfalls nicht (OGH 27. 2. 2013, 6 Ob 135/12i).

5. Begünstigte der Privatstiftung Begünstigte: Ein Beirat kann auch mit Begünstigten besetzt werden. Als Begünstigte gelten auch – im Gesetz näher umschriebene – nahe Verwandte des Begünstigten und alle zur „Wahrnehmung seiner Interessen beauftragten Personen“ (§ 15 PSG). Jede Person, die ein Begünstigter in den Beirat bestellt, ist eine zur „Wahrnehmung seiner Interessen beauftragte Person“. Räumt sich also ein begünstigter Stifter das Recht ein, den Beirat zu besetzen, gelten alle Mitglieder als Begünstigte (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 42/13i; Anmerkung: Die Folge davon ist ein klassisches Eigentor. Der Beirat kann den Vorstand nicht mehr abberufen, weil die notwendige Anzahl an unabhängigen Organmitgliedern fehlt. Er kann nur die Abberufung bei Gericht aus „wichtigem Grund“ beantragen. Ein wichtiger Grund kommt in der Praxis sehr selten vor).

1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Faszination Aufsichtsrat Josef Fritz

Faszination Aufsichtsrat Ein paar Tage Urlaub bieten die Möglichkeit, Unterlagen zu ordnen, und es fällt mir der Geschäftsbericht eines renommierten österreichischen Anlagenbau-Unternehmens Anfang der 80er-Jahre in die Hand. Gleich zu Beginn findet sich ein Foto aus einer Aufsichtsratssitzung, das mich im Kreise sehr honoriger Herren und Persönlichkeiten zeigt. Verglichen mit der heutigen Kameratechnologie erscheint das Bild eher wie ein Gemälde und Marketingleute würden es wohl als „abgesoftet“ bezeichnen. Das Foto und sein Gemäldecharakter inspirieren und führen meine Gedanken „zurück“ in die faszinierende Aufsichtsratswelt. 1. Einleitung

Dr. Josef Fritz ist Managing Partner eines auf die Suche nach qualifizierten Aufsichtsorganen im deutschsprachigen Raum spezialisierten österreichischen Dienstleistungsunternehmens. 22

Oft sind es nur einzelne Tage und da nur Augenblicke, die ein Leben beeinflussen und ihm eine neue Richtung geben. So war es 1981, als die Personalabteilung der zweitgrößten österreichischen Bank mich – einen gerade das einjährige Trainee-Programm absolviert habenden Mitarbeiter im Marketing – anrief und mir mitteilte, dass ich morgen Früh in die Generaldirektion kommen soll. Der nächste Tag war ein – nicht nur für mich, sondern für die Bank – denkwürdiger Tag. Mein erster Arbeitstag dauerte bis 00:45 Uhr, da es galt, für die unmittelbar bevorstehende Hauptversammlung noch kritische Aktionärsanfragen samt möglichen Antworten vorherzusehen und vorzubereiten. Es kam anders und noch viel dramatischer: Erstmals in der österreichischen Wirtschaftsgeschichte wurde der gesamte Vorstand einer Großbank abberufen. Das war auch der Headliner aller österreichischen Tageszeitungen am darauffolgenden Tag und das Thema beschäftigte Politik, Wirtschaft und Gesellschaft. Auch die großen Wirtschaftsmagazine hatten eine neue Titelstory. Für den neuen Generaldirektor war ich von Beginn an im Beteiligungsmanagement der Generaldirektion im kleinen Team tätig. Eine völlig neue Welt eröffnete sich mir, in der man weder vom physischen Alter, seinen Erfahrungen noch vom Standing ein adäquater Gesprächsund Sparringspartner für die Generaldirektoren und Vorstandsmitglieder der zahlreichen Beteiligungsunternehmen sein konnte. Der Bank gehörten die Crème de la Crème der österreichischen Industrie-, Handels- und Dienstleistungsunternehmen und zwei traditionsreiche Theater. Diese renommierten Gesellschaften galt es für den Eigentümer Bank bestmöglich zu betreuen, zu beaufsichtigen und Risiken abzuwehren. Rasch war mir klar, dass der „geborgte Eigentümer-Schutzschild“ äußerst hilfreich war, ich jedoch erst durch besonders viel Engagement, Lernen und Weiterbilden zu einem halbwegs akzeptierten Gesprächspartner werden konnte. Aufsichtsrat aktuell 1/2014

Nach den Anfängen beim Studium der Unternehmensgeschichte, der Geschäftsmodelle, der Stärken und Schwächen sowie Chancen und Risiken, der Branchenentwicklung, der vertraulichen Unternehmensberichte und beim Reporting, Erstellen von Bilanzanalysen etc. kam endlich der mit Spannung erwartete Tag meiner ersten Aufsichtsratssitzung, die mir auch in der Vorbereitung und Schriftführung oblag. Meine Zurückhaltung wich rasch der materiellen Aufgabenstellung. Plötzlich verwandelten sich die mir bisher nur aus Unterlagen bekannten prominenten Namen in „physische Nadelstreif-Persönlichkeiten“. Die Sitzung verlief äußerst spannend und ich schrieb mir die Finger wund, um über möglichst viel Material für das nachfolgend zu verfassende Protokoll zu verfügen. Mittlerweile habe ich an mehr als 1.000 Aufsichtsrats-, Beirats-, Stiftungs-, Vorstandsund Syndikatssitzungen sowie Hauptversammlungen, Generalversammlungen und Board ­Meetings als Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglied bzw. CEO teilgenommen. 2. Worin besteht die AufsichtsratsFaszination? 2.1. Die Eintrittskarte in den „Club“ Plötzlich war ich mitten im „Club der Mächtigen“. Ich lernte im Laufe der Zeit TopManager aus einer Vielzahl von Branchen und deren Agieren samt Tops und Flops kennen. Auch wenn in jenen Zeiten vieles bereits vorab in vorbereitenden Sitzungen von wenigen Eingeweihten oder in Syndikatssitzungen „vorbeschlossen“ wurde und der Aufsichtsratssitzung mehr formeller, ritualer Charakter innewohnte, so war es doch spannend, ob es tatsächlich so kommt, ob Änderungen erfolgen oder die durch Diskussionen ausgelöste, „gefürchtete“ Eigendynamik andere Lösungen bringt oder gar zu Rückweisungen und Verwerfungen führt. Viele der damals an den Aufsichtsrat herangetragenen Sachverhalte und Berichte dienten der Kenntnisnahme, die nachfolgenden Diskus-


Faszination Aufsichtsrat sionen waren von einem hohen Niveau geprägt. Es überwog eine ganzheitliche Betrachtung, Themen wurden interdisziplinär erörtert, man dachte über Unternehmensgrenzen hinweg und volkswirtschaftliche Zusammenhänge wurden hergestellt. Es war faszinierend, das mitzuverfolgen und Wissen zu mehren. 2.2. Die Persönlichkeiten Es war eine ausschließliche Männergesellschaft und es waren „gestandene Persönlichkeiten“, die über Ansehen verfügten und auf viel Erlebtes und Erreichtes verweisen konnten. In der bunten Schar faszinierten mich am meisten Unternehmerpersönlichkeiten, die den Erfahrungsaustausch aktiv bewirkten und den Dialog einforderten. Viele von ihnen beeindruckten ob ihres Wissens und ihrer Erfolge und vor allem ob des Understatements, wie sie ihr Know-how einbrachten. Mir fiel die chinesische Weisheit ein: „Nicht wissen, aber Wissen vortäuschen, ist eine Untugend. Wissen, aber sich dem Unwissenden gegenüber ebenbürtig verhalten, ist Weisheit.“ Viele Aufsichtsräte waren sprachgewandt und brachten ihr Wissen punktgenau ein. Auch die Art des Vortrags – mit selbstbewusster und markanter Stimme – verstärkte kluge Inhalte. Manche von ihnen formulierten druckreif, sodass jedes Wort passte. Vertraut wird dem Aufsichtsrat, der erkennen lässt, wer er ist, was ihn als Persönlichkeit ausmacht, wofür er steht, was ihn antreibt, welche Werthaltung erkennbar und erlebbar ist. Je klarer das Bild ist, das er vermittelt, desto wirkungsvoller ist er für das Unternehmen. 2.3. Aufsichtsratsvorsitzführung Formell betrachtet ist der Aufsichtsrat ein sogenanntes Kollegialorgan. Die Aufsichtsratsvorsitzenden der bedeutenden Unternehmen lernte ich als ausgeprägte Persönlichkeiten kennen, die dem Gremium ihren maßgeblichen Stempel aufdrückten. Vom Typus unterschiedlich einte sie die Art der Vorsitzführung. Sie verstanden es, – unabhängig von der Tagesordnung – Sitzungsverläufe abzuändern, Prioritäten zu setzen und mit viel Feingespür zu agieren. Das zeigte sich insbesondere darin, dass sie Themen, die von zentraler Bedeutung waren, ausreichend und von vielen Blickwinkeln aus diskutieren ließen. Zum gegebenen Zeitpunkt verstanden sie es, abzubrechen und zu einem Entschluss zu kommen. Themen, die zwar auch interessant waren, aber denen mehr Informationscharakter innewohnte, wussten sie zeitangemessen zu beenden.

In den Hauptversammlungen waren sie hervorragende Moderatoren, die mit ihrer Persönlichkeit und ihrem Geschick souverän durch die Sitzung führten, interessierten Aktionären ausreichend Spielraum gaben, wo es um die Sache ging, und jene Aktionäre kurz hielten, die sich selbst inszenierten oder nicht dem Unternehmenszweck dienende Fragen stellten. 2.4. Macht Vorstand und Aufsichtsrat sind Zentren der Macht. Als Top-Unternehmensorgane entscheiden sie über das Wohl und Gedeih von Unternehmen und abertausenden von Mitarbeitern samt Familien und Schicksalen. Je größer und dominanter Konzerne sind, umso mehr sind auch Lieferanten und Stakeholder an der Unternehmensentwicklung interessiert. Worin besteht die Macht? Formal aus der vom Gesetz und den Statuten zukommenden Bedeutung und Entscheidungskompetenz. Faszinierend sind jene Persönlichkeiten, die ihre Verantwortung aktiv und zum Unternehmenswohl ausüben. Sie stellen Eigeninteressen hintan und Statussymbole sind ihnen nicht wichtig. Sie sind in der Praxis handverlesen. Das, was in Worte so einfach zu kleiden ist, fällt im tatsächlichen „Macht-Leben“ schwer. Das Dienende in großen Aufgaben zu sehen und zu finden, überlebt meist nicht den Tag der Angelobung in der Politik bzw. den formellen Akt der Mandatsannahme in der Haupt- oder Generalversammlung. Die zahlreichen Verführungen, nicht zwischen der Aufgabe, dem Mandat und Unternehmensinter­essen einerseits und Eigeninteressen andererseits zu unterscheiden, nehmen von Quartal zu Quartal zu. Spätestens beim Ausscheiden und dem dann wieder gegebenen Auseinanderfallen von Macht und „Privatperson“ wissen manche den Unterschied.

Das Thema „Aufsichtsrat“ fasziniert immer mehr Menschen wie auch Medien.

2.5. Aufsichtsrat und Politik Schon seit der Antike lässt sich der Zusammenhang zwischen Politik, Macht und Wirtschaft – und somit auch Aufsichtsgremien – verfolgen. Die Verflechtungen bestehen bis zum heutigen Tage und sind wechselseitig verlockend. Politik ohne Wirtschaft ist nicht denkbar. Wirtschaft braucht vernünftige Rahmenbedingungen und da gibt es noch viele andere Schnittstellen. Schnittstelle ist auch aus meiner Erfahrung das maßgebliche Wort. In meinem beruflichen Leben habe ich Interventionen von der einen wie von der anderen Seite erlebt. Trefflich bringt es der Vorstandsvorsitzende des Pirelli-Konzerns Marco Tronchetti Provera 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Faszination Aufsichtsrat

Mit dem Eintritt in den „Club“ besteht die Möglichkeit, interessante Menschen und Persönlichkeiten kennen zu lernen sowie Wissen zu mehren.

im F.A.Z.-Gespräch in der Ausgabe vom 9. 1. 2014 im Interview zum Ausdruck: „Bei den großen Unternehmen wurde oft die Grenze zwischen legitimem Interesse und politischer Einmischung klar überschritten.“ So wurde beispielsweise eine aussichtsreiche Markteinführung eines einzigen Telefongeräts für Festnetz und Mobilfunk bei der Telekom Italia gestoppt, weil die Konkurrenten nicht über diese Technik verfügten. Zu den Aussichten befragt, meint der Magnat: „Unternehmerisch zu arbeiten ist in unserem Land zu teuer und zu kompliziert geworden. Es gibt zu viele Hindernisse, zu viel Bürokratie. Viele Strukturen und viele Denkweisen in der Politik, in den Gewerkschaften, manchmal auch beim Unternehmerverband, sind inzwischen obsolet.“ 2.6. Ansehen – gesellschaftliche Bedeutung Wurden früher Aufsichtsräte mit honorigen Herren und mit Würde in Verbindung gebracht, so kratzen heute die Verfehlungen einiger am Ansehen. Über aktuelle Fälle von Untreue in der Wirtschaft und das kriminelle Verhalten so mancher Manager und Aufsichtsräte befinden Gerichte. Ein Aufsichtsratsmandat wird weiterhin als Ehre und Auszeichnung gesehen. 2.7. Aufsichtsrats-Tantieme Verdienen Aufsichtsräte zu wenig, angemessen oder doch viel? Darüber lässt sich diskutieren und es kommt auch darauf an, in welchem Land die Betrachtungen angestellt werden und ob es die Aufsichtsräte bzw. Verwaltungsräte von börsenotierten, mittelständischen oder Familienunternehmen, Stiftungen bzw. Non­ Profit-Organisationen sind. Von einer signifikanten Einkommenssteigerung können viele Angestellte in Deutschland nur träumen. Bei den Aufsichtsräten der 30 DAX-Konzerne sieht das anders aus. Die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz (DSW) hat in ihrer Aufsichtsratsstudie 2012 errechnet, dass Aufsichtsräte rund 5 Mio. Euro bzw. um 7,6 % mehr als im Jahr zuvor verdienten. Insgesamt erhielten sie rund 70 Mio. Euro. Gemäß der Analyse „Aufsichtsratsvergütung DAX 2012“ der Unternehmensberatung ­Hostettler, Kramarsch & Partner zeigt sich folgendes Ranking der Aufsichtsratsvorsitzenden: 2012 betrug die durchschnittliche Jahresvergütung eines DAX-Aufsichtsratsvorsitzenden rund 347.000 Euro, die eines stellvertretenden Vorsitzenden 206.000 Euro und eines ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds zirka 135.000 Euro. Spitzenreiter unter den Aufsichtsräten war Ferdinand Piëch, der dem Gremium bei Volkswagen vorsteht und dafür rund 1,1 Mio. Euro

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Aufsichtsrat aktuell 1/2014

erhielt. Noch nie ist ein Aufsichtsrat in Deutschland für ein einzelnes Mandat in dieser Dimension vergütet worden. Gerhard Cromme nimmt mit 608.000 Euro als Aufsichtsratsvorsitzender bei Siemens den Platz 2 ein (zusätzlich bekommt er als Aufsichtsratsvorsitzender bei ThyssenKrupp 210.500 Euro). Wie schon 2011 ist Henkel das einzige DAX-Unternehmen, in dem der Aufsichtsratsvorsitz von einer Frau ausgeübt wird. Die Bezüge von Simone BagelTrah für ihre Tätigkeit als Vorsitzende des Aufsichts- und Gesellschafterrats von 584.000 Euro entsprechen Rang 3. Volkswagen und Siemens zahlten insgesamt die höchsten Tantiemen für ihre jeweils 20 Aufsichtsräte. Volkswagen schüttete 7,4 Mio. Euro an seine Mandatsträger aus (+ 38 %). Interessant ist jedoch die Aufteilung zwischen fixen und variablen Bestandteilen. Von den 7,4 Mio. Euro entfallen lediglich 140.000 Euro auf fixe Vergütungen. Bei Siemens stiegen die Bezüge der Aufsichtsräte um rund 19 % auf knapp 4,8 Mio. Euro, wobei Siemens weder eine kurzfristige noch eine langfristig variable Vergütung zahlt. In Österreich betrugen – gemäß der IVAAnalyse 2012 – die höchsten Vergütungen für die Aufsichtsratsvorsitzenden 110.000 Euro (Conwert), 100.000 Euro (Erste Group) und 80.000 Euro (voestalpine). Im Schnitt erhielten ordentliche Aufsichtsratsmitglieder im Jahr 2012 rund 30.000 Euro brutto (+ 6 % gegenüber dem Vorjahr). 2.8. Internationalität Fasziniert haben mich auch jene Unternehmen, die eine internationale Eigentümerstruktur kennzeichnete. Im Aufsichtsrat wirkte die gemischte Zusammensetzung aus nationalen und internationalen Vertretern bereichernd. Noch lange vor der „Globalisierung“ zeigte sich, dass der Blick über den Tellerrand und die Betrachtungen aus unterschiedlichen Ländern vorteilhaft waren. Mir persönlich bleiben jene Aufsichtsratssitzungen, die an den ausländischen Produktionsstandorten oder internationalen Niederlassungen abgehalten wurden, in besonderer Erinnerung. 2.9. Das Thema „Aufsichtsrat“ fasziniert auch Medien Die geänderte Stellung und Bedeutung des Aufsichtsrats zeigt sich auch in der medialen Berichterstattung. Es vergeht keine Woche, in der nicht mindestens ein Mal das Thema „Aufsichtsrat“ in österreichischen Medien präsent ist.


Faszination Aufsichtsrat Beispiele sind zahlreich. So berichtet „Die Presse“ vom 12. 11. 2013 sogar auf der Titelseite über das Aufsichtsratsgremium der Hypo AlpeAdria. Berichte über den Aufsichtsrat finden sich nicht nur in den Wirtschaftsteilen der österreichischen Qualitätszeitungen, sondern auch in den politischen Berichterstattungen, Kulturteilen, Feuilletons und Sportberichten. 2.9.1. Politik Die Medien waren voll über das Versagen der Aufsichtsorgane in den diversen Finanzskandalen sowie über die gerichtliche Auseinandersetzung zwischen der Stadt Linz und der BAWAG oder zuletzt über das Multiversum in Schwechat. 2.9.2. Kultur Beispiele, wo der Aufsichtsrat Thema der Berichterstattungen auf den Kulturseiten der Gazetten ist, betreffen das Museum für angewandte Kunst (MAK), wo über das Versagen von Aufsichtsorganen bei den aufklärungswürdigen Umständen des MAK berichtet wurde. Ähnliches wurde auch über die Vorgänge bei der Kunsthalle Wien im Zusammenhang mit der Abberufung des Leiters medial berichtet. Aktuelles Beispiel ist das Burgtheater. Der Eklat um die entlassene Vizedirektorin zieht weite Kreise. Diese klagt gegen ihre Entlassung, die der Burgtheater-Direktor auf Weisung des Aufsichtsratsvorsitzenden Georg Springer jüngst im Dezember 2013 ausgesprochen hat. Es wird geprüft und das Ergebnis soll dem Aufsichtsrat bald vorgelegt werden. Georg Springers Verantwortung als Aufsichtsratsvorsitzender des Burgtheaters wie auch als Chef der BundestheaterHolding sowie die Verantwortung der anderen Aufsichtsratsmitglieder werden im Bericht der „Salzburger Nachrichten“ vom 9. 1. 2014 hinterfragt bzw. eingefordert. Auch „Der Standard“ vom 13. 1. 2014 informiert in einer ausführ­ lichen betriebswirtschaftlich-gesellschaftsrechtlichen Analyse im Kulturteil darüber. 2.9.3. Feuilleton „Der Standard“ berichtete im Oktober 2013 im Feuilleton-Teil über den ORF-Stiftungsrat und Reformbestrebungen für dieses Aufsichtsgremium. 2.9.4. Gesellschaft

ßen öffentlichen Drucks von ihren Aufsichtsratsfunktionen zurücktreten mussten. Beispiele dafür sind Josef Ackermann bei Mannesmann, Heinrich von Pierers Ausscheiden als „Mister Siemens“ bei Siemens oder jenes von Gerhard Cromme bei ThyssenKrupp. Die Causa um Monika Lindners Nationalratsmandat war für mich ein Beispiel, dass der Journalismus in Österreich erstmals dem Thema „Fehlverhalten“ intensiv und Wochen verhaftet blieb und so den Rücktritt bewirkte. Sogar in einem Boulevard-Medium wurde der Rücktritt Lindners auch aus dem Aufsichtsrat der Fachhochschule Wiener Neustadt – das Bundesland Niederösterreich hält als Eigentümer 26 % der Anteile – gefordert. 2.9.5. Sport Interessant ist, dass sich auch in der Boulevard-Presse regelmäßig Berichte über den Aufsichtsrat finden – und das ebenfalls nicht nur auf der einen Wirtschaftsseite, sondern auch in den Szeneberichten und im Sportteil. So findet man in der Ausgabe eines GratisBlatts vom 12. 11. 2013 im Sportteil die Meldung, dass der Aufsichtsratsvorsitzende des FC Bayern München Uli Hoeneß nicht nur dem Ansehen des prominenten Fußballvereins schadet, sondern die Vereinigung VARD, der Berufsverband für Aufsichtsräte in Deutschland, fordert den Bayern-Aufsichtsratsvorsitzenden zum Rücktritt auf, da er dem Ansehen aller Aufsichtsräte in Deutschland schade. Ein weiteres Beispiel enthält der Sportteil der „Kronen Zeitung“ vom 18. 10. 2013 mit einer Vorschau auf die Olympischen Winterspiele in Sotschi und dem Interview mit Sigi Wolf als Aufsichtsratsvorsitzenden der Russian Machines/Basic Element Group. Früher wäre der Hinweis auf die Aufsichtsratsfunktion in einem Sportteil unterblieben.

Durch eigenes Engagement kann man Nutzen stiften, Zukunft gestalten und die Prosperität des Unternehmens fördern.

3. Faszinierendes an Aufsichtsratsmandaten

yyEinblicke in das Innenleben von Unternehmen aus der Vogelperspektive;

yyKennenlernen von interessanten Personen und Persönlichkeiten;

yyKnow-how-Erwerb; yy„Mittendrinnen im Geschehen sein“; yyZusammenhänge erkennen und verstehen; yyan den Schalthebeln der Macht sein; yyBranchengeheimnisse erfahren; yy„Unternehmen – wie Kinder – auf ihrem ­Lebensweg ein Stück begleiten“;

In Deutschland ist es keine Seltenheit, dass mächtige Manager nach einer wochen- und monatelangen Medienkritik aufgrund des gro-

yyWirtschaft verstehen; yyaktuelle Geschehnisse aus erster Hand mitbekommen; 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Aufsichtsratslounge – nach der Sitzung yyMitgestalten können; yyRichtung geben können; yyAnstöße geben können; yybereichernd wirken; yyVielfalt der Wissensgebiete aktiv verbinden und durch Zusammenwirken aller Aufsichtsratsmitglieder bereichernd tätig sein; yyTeamgeist; yygemeinsam etwas bewirken; yyZusammenschweißen – besonders in schwierigen Situationen; yyNutzen stiften; yyVerbindungen herstellen; yydem Unternehmen Gutes tun; yyRat geben können; yySparringspartner für den Vorstand sein; yydurch Sparring gemeinsam wachsen; yyUnternehmensförderer sein; yyLeidenschaft einbringen; yyFreude erleben und teilen; yyErfolge gemeinsam feiern; yyVerbundenheit erleben; yyZukunft gestalten.

4. Resümee Das Thema „Aufsichtsrat“ fasziniert immer mehr Menschen wie auch Medien. Das Inter­ esse an Aufsichtsratsmandaten war noch nie so groß. Die Faszination besteht in dem Eintauchen in eine „facettenreiche Welt“, die vielen verborgen bleibt. Mit dem Eintritt in den „Club“ besteht die Möglichkeit, interessante Menschen und Persönlichkeiten kennen zu lernen sowie Wissen zu mehren. Es ist spannend, Unternehmen, Organisationen oder Institutionen samt ihrem Innenleben und ihren Geheimnissen auf der Spur zu sein, Zusammenhänge zu erkennen und zu verstehen – und das top-aktuell und an den Schalthebeln der Macht zu erleben. Durch eigenes Engagement kann man Nutzen stiften, Zukunft gestalten und die Prosperität des Unternehmens fördern. Erfolgt dies im Team, führt eine erfüllte Aufsichtsratstätigkeit zu einer unglaublichen Verbundenheit und Bereicherung.

Helmut Kern

Wer prüft die Prüfer? – Das FRC! Wie gewohnt sitzen mein schwedischer Kollege P. und ich nach unserem Board Meeting in der Flughafenlounge und warten, darauf, dass unsere Flüge aufgerufen werden. P. sieht, wie ich in einer Broschüre mit hellgrünem Umschlag lese und öfters zustimmend nicke. Er sieht das Logo des FRC (Financial Reporting Council) und den Namen unseres Jahresabschlussprüfers. Das weckt sein Interesse. 1. Das FRC

Mag. Helmut Kern verfügt über jahrelange Erfahrung als Aufsichtsrat bei privaten und börsenotierten österreichischen Gesellschaften und ist derzeit auch Nonexecutive Director und Chairman of the Audit Committee eines im FTSEIndex an der Londoner Börse notierten Unternehmens. 26

„Was liest Du da?“, fragt mich P., der schon wittert, dass es hier um einen Tagesordnungspunkt für unseren nächsten Prüfungsausschuss geht. Ich zeige ihm die Broschüre. Es ist der Bericht des FRC über die audit quality inspection, welche das FRC regelmäßig bei allen größeren Wirtschaftsprüfungsgesellschaften durchführt. Das FRC ist die englische Aufsichtsbehörde für Rechnungslegungsangelegenheiten. Das FRC informiert auf seiner Website(1) an prominenter Stelle über sein „Mission Statement“, wie man Neudeutsch sagen würde: „The FRC is the UK’s independent regulator responsible for promoting high quality corporate governance and reporting to foster investment.

The FRC sets the framework of codes and standards for the accounting, auditing, actuarial and investor communities and oversees the conduct of the professionals involved. The FRC is the UK’s lead audit regulator. We work to promote high standards in accounting, auditing and actuarial practice. The FRC is accountable to Parliament and its wide range of stakeholders. The FRC is funded through non-statutory arrangements and adheres to the principles of better regulation, especially wide public consultation. The FRC’s culture is open and collaborative. Its goal is to ensure that the capital markets ­benefit from timely and relevant information about company performance and board behaviour.“ Klingt nicht nur gut, ist auch gut!

(1) Siehe http://www.frc.org.uk/; vgl. hierzu etwa das mission statement der FMA: http://www.fma.gv.at/de/ueberdie-fma/mission-statement.html. Aufsichtsrat aktuell 1/2014


Aufsichtsratslounge – nach der Sitzung 2. RegelmäSSige Berichte über die Wirtschaftsprüfungs­ gesellschaften

yydie Prüfungsmethoden und diesbezügliches

Das FRC setzt also Standards und überwacht deren Einhaltung. Es ist nicht weiter verwunderlich, dass diese Aufsichtsbehörde sich marktorientiert darstellt (und auch tatsächlich ist!): Das FRC ist ein wichtiger Bestandteil der Strukturen, die London als Finanzplatz attraktiv halten sollen. Teil der Überwachungstätigkeit des FRC ist auch die „Prüfung der Prüfer“. Über diese Prüfungen werden standardisierte Berichte erstellt. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses jedes an der Londoner Börse notierten Unternehmens erhält als Service des FRC zwei Berichte: den Gesamtbericht über die audit qual­ity inspections und den Detailbericht über die Prüfung des eigenen Jahresabschlussprüfers. Und so einen halte ich gerade in Händen. „Wie kommen unsere Prüfer dabei weg?“, möchte P. gleich zum Punkt kommen. „Sie kommen gut weg“, beruhige ich ihn. Aber ich möchte ihm gerne noch erläutern, was das FRC eigentlich bei diesen Inspektionen der Jahresabschlussprüfer tut: „Höre dir einmal an, was bei diesen Inspektionen alles geprüft wird. Das klingt nach einer Menge vernünftiger Dinge!“ Und tatsächlich: Die höchst professionellen Prüferteams des FRC nehmen sich rund fünf Monate Zeit, um bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht nur einige Jahresabschlussprüfungen börsenotierter Gesellschaften detailliert unter die Lupe zu nehmen, sondern auch die Organisation und Abläufe der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft selbst. Neben Schwerpunkten wie z. B. Firmenwertabschreibungen oder Umsatzabgrenzung wird auch die Qualität der Berichterstattung an den Prüfungsausschuss untersucht. Betreffend die Unternehmenspolitik und -prozesse werden unter anderem geprüft:

yydas Monitoring der Prüfqualität.

Training und Führung;

yydie Methoden zur Prüfung des Klienten­ risikos;

yyder Ton an der Spitze und die interne Kommunikation; yyTransparenzberichte; yyUnabhängigkeit und Ethik; yyPerformance-Messung für Mitarbeiter (und z. B. auch Bonusvereinbarungen);

Selbst Preisstrategien oder Ambitionen, Prüfungsklienten auch andere Leistungen als die Jahresabschlussprüfung zu verkaufen, und deren Einfluss auf die Unabhängigkeit des Prüfers stehen auf dem Prüfstand. Die Prüfungsfeststellungen und auch die Antwort der geprüften Unternehmen sind ebenfalls öffentlich und im Bericht erfasst. Die Prüfungsergebnisse der einzelnen Bereiche werden im Vergleich zur peer group dargestellt. Der 16-seitige Bericht ist eine hervorragende Informationsquelle und hilft uns bei der Gestaltung unserer Zusammenarbeit mit den Prüfern. Im Begleitbrief, den das FRC mit den Berichten übersendet, weist das FRC darauf hin, dass der Bericht über den eigenen Jahresabschlussprüfer im Prüfungsausschuss (bei dem der Wirtschaftsprüfer anwesend ist) besprochen werden sollte. Das wäre Teil von good governance. Aber auch ohne diesen Hinweis hätten wir diesen wertvollen Bericht auf die Tagesordnung gesetzt und unseren Jahresabschlussprüfer um Stellungnahme gebeten. Für unsern Prüfer ist das Routine und sogar eine willkommene Gelegenheit, ein wenig Eigenmarketing zu betreiben.

Das FRC ist ein wichtiger Bestandteil der Strukturen, die London als Finanzplatz attraktiv halten sollen.

3. Verpasste Chance P. und ich gehen den Bericht gemeinsam durch. „Kein Wunder, dass London einen besseren Ruf als Finanzplatz hat, als so manch andere Städte auf dem Kontinent“, stellt P. fest. Meint er damit etwa auch Wien? Eigentlich schade, dass eine solche Prüfung und Berichterstattung, wie sie das FRC durchführt, nicht auch von der FMA oder der Österreichischen Prüfstelle für Rechnungslegung durchgeführt wird. Da hat der Gesetzgeber tatsächlich eine Chance verpasst. Die Personen und Dialoge in der „Aufsichtsratslounge“ sind fiktiv, aber nicht unwahrscheinlich. Fragen, Anregungen, Kritik, Themenvorschläge und Diskussion bitte per E-Mail an den Autor (hkern@beyond.at).

1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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Der erfolgreiche Strategieprozess des Aufsichtsrats mit dem Vorstand Michael Hirt

Der erfolgreiche Strategieprozess des Aufsichtsrats mit dem Vorstand Sicherzustellen, dass das Unternehmen über eine tragfähige Strategie verfügt, ist eine der Schlüsselaufgaben des Aufsichtsrats. Der vorliegende Beitrag konzentriert sich darauf, wie der Prozess der Zusammenarbeit des Aufsichtsrats mit dem Vorstand dabei gestaltet wird. 1. Einleitung

© 2012 HIRT&FRIENDS GmbH – Fotograf: Philipp Grausam

In der Praxis finden wir eine Reihe von Modellen, wie der Strategieprozess des Aufsichtsrats mit dem Vorstand abläuft. Welcher Strategieprozess in einem bestimmten Unternehmen zur Anwendung kommt, hängt letztendlich maßgeblich von seiner Governance-Kultur ab, die stark davon beeinflusst wird, wie seine Eigentümerschaft strukturiert ist, ob es an der Börse notiert und wie kompetent und durchsetzungsstark die handelnden Personen sind. Vor Beginn des Strategieprozesses sind die strategischen Rahmenvorgaben mit dem Aufsichtsrat zu klären. Dabei geht es um die Ziele der Strategie („Was?“) und um eventuelle Rahmenvorgaben in Bezug auf die Wege („Wie?“) zur Erreichung dieser Ziele.(1) Diese Abstimmung findet oft nicht abschließend zu Beginn des Strategieprozesses statt, sondern ist in vielen Fällen selbst ein wesentliches Ergebnis des Strategieprozesses. 2. Strategieprozesse Es gibt vier typische Modelle(2), wie Strategieprozesse des Aufsichtsrats mit dem Vorstand ablaufen: 2.1. „Entscheiden und Bekanntgeben“

Dr. Michael Hirt ist ­ eschäftsführer eines interG national tätigen österreichischen Beratungsunternehmens, davor war er bei einer globalen Consulting-Gruppe tätig. Er ist spezialisiert auf die Strategieberatung internationaler Groß­unternehmen und führender Mittelständler auf Management- und Eigentümerebene. 28

In diesem Modell entscheidet sich der Vorstand für eine Strategie, setzt den Aufsichtsrat darüber in Kenntnis und der Aufsichtsrat beschließt diese Strategie auf der Basis einer minimalen bzw. formalen Diskussion. Dieses Modell ist in der Praxis gar nicht so selten zu beobachten, z. B. bei nicht börsenotierten Unternehmen, die einen dominanten Aktionär haben, der die Zusammensetzung des Aufsichtsrats entscheidend beeinflussen kann oder der auch selbst im Vorstand sitzt bzw. im Vorstand entscheidend repräsentiert ist.

2.2. „Entscheiden und Verkaufen“ Der Vorstand entwickelt die Strategie, informiert den Aufsichtsrat, typischerweise im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung, über die Ergebnisse und strebt an, den Aufsichtsrat davon zu überzeugen, die Entscheidung des Vorstands zu akzeptieren und ihr zuzustimmen. Der Kommunikationsprozess zwischen Vorstand und Aufsichtsrat im Zuge der Strategieentwicklung durch den Vorstand wird dabei bewusst auf das absolut notwendige Minimum reduziert. Das Ziel des Vorstands ist es, eine so überzeugende und inhaltlich dicht abgesicherte Strategie zu entwickeln und zu präsentieren, dass die Entscheidung klar und ohne größere Diskussionen im Sinne des Vorstands getroffen wird. Dieses Modell ist in der Praxis recht häufig zu finden, auch deshalb, weil der Vorstand typischerweise gegenüber dem Aufsichtsrat über einen beträchtlichen Informationsvorsprung und auch die Zeit sowie die internen und externen Ressourcen verfügt, um eine (zumindest argumentativ) „wasserfeste“ Strategie zu entwickeln. Dieses Modell ist auch dann häufiger zu finden, wenn sich im Vorstand, insbesondere in der Position des Vorstandsvorsitzenden, charismatische und emotional überzeugende Persönlichkeiten finden, die den Aufsichtsrat stark beeindrucken. 2.3. „Präsentieren und Diskutieren“ Dieses Modell beruht auf dem Grundablauf des vorhergehenden Modells „Entscheiden und Verkaufen“, lässt aber mehr Raum für eine Diskussion und Reflexion im Aufsichtsrat. Der Vorstand möchte, dass der Aufsichtsrat ein volles Verständnis für die Logik und Begründung der Strategie bekommt. Fragen und kritisches Feedback des Aufsichtsrats sind willkommen, die Diskussion ist erwünscht und kann die Sichtweise und Vorschläge des Vorstands beeinflussen.

(1) Siehe Hirt, Wie ein Aufsichtsrat strategische Rahmenvorgaben setzt, Aufsichtsrat aktuell 5/2013, 11. (2) Das allgemeine Konzept der Entscheidungsmodelle beruht auf Arbeiten von Schmidt und Tannenbaum. Aufsichtsrat aktuell 1/2014


Der erfolgreiche Strategieprozess des Aufsichtsrats mit dem Vorstand

2.4. „Gemeinsamer Entwicklungsprozess“ Ein weiteres Modell ist es, den Strategieprozess als einen laufenden Dialog und gemeinsamen Entwicklungsprozess zwischen Aufsichtsrat und Vorstand zu gestalten. Eine besondere Rolle kommt dabei dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu, der typischerweise beim Strategieprozess mit dem Vorstand die Hauptrolle innerhalb des Aufsichtsrats einnimmt und sich dabei insbesondere mit dem Vorstandsvorsitzenden regelmäßig austauscht und abstimmt. Das kann z. B. dadurch stattfinden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende laufend durch den Vorstandsvorsitzenden über die Schritte und Zwischenergebnisse des Strategieprozesses informiert wird. Wenn man einen offeneren und dynamischeren Strategieprozess umsetzen möchte, kann es darüber hinaus sinnvoll sein, den Aufsichtsratsvorsitzenden (oder einen anderen Vertreter des Aufsichtsrats) bereits in den „in-

ternen“ Strategieprozess des Vorstands als Beobachter oder Begleiter einzubinden, indem der Vertreter des Aufsichtsrats persönlich an den „internen“ Arbeitssitzungen des Vorstands mit seinen Mitarbeitern, die zur Entwicklung der Strategie dienen, teilnimmt bzw. mitarbeitet. Bei größeren Aufsichtsräten kann es sich auch als sinnvoll erweisen, einen eigenen Ausschuss, typischerweise unter der Leitung des Aufsichtsratsvorsitzenden oder eines Strategieexperten aus dem Aufsichtsrat, zu bilden, der die laufende Strategiearbeit mit dem Vorstand begleitet, dem Gesamtaufsichtsrat regelmäßig berichtet und eine Empfehlung zur Verabschiedung der Strategie abgibt. 3. Fazit Entscheidend für den Erfolg einer Strategie ist nicht nur, dass diese gut durchdacht und ­realitätsrobust ist, sondern auch, dass sie im gesamten Unternehmen konsequent umgesetzt wird. Daher ist es eine wesentliche Anforderung an einen erfolgreichen Strategieprozess, dass er nicht nur zu inhaltlich tragfähigen Ergebnissen führt, sondern auch der für die Umsetzung der Strategie verantwortliche Vorstand und seine Führungskräfte, aber auch der Aufsichtsrat von der Strategie überzeugt sind und durch den Strategieprozess bei allen Beteiligten die notwendige Selbstverpflichtung („Commitment“) geschaffen wird, die erforderlich ist, damit die Strategie auch unter den typischerweise schwierigen und oft widrigen Marktbedingungen erfolgreich umgesetzt werden kann.

Entscheidend für den Erfolg einer Strategie ist nicht nur, dass diese gut durchdacht und ­realitätsrobust ist, sondern auch, dass sie im gesamten Unternehmen konsequent umgesetzt wird.

4. Weiterführende Literatur

yyHirt, Das CEO-Handbuch (2012); yyHirt, Anleitung zur Management-Revolu­ tion (2013);

yyOetinger, Das Boston Consulting Group-

Die wichtigsten Strategie-Instrumente Mit vielen praxisorientierten Anwendungsbeispielen

Strategiebuch7 (2000).

Auch Als E-Book Erhältlich

Das Modell ist typischerweise auch mit einer zeitlichen Entzerrung verbunden, das heißt, dass der Strategieprozess des Aufsichtsrats mit dem Vorstand z. B. über mehrere Aufsichtsratssitzungen, bzw. Strategieklausuren des Aufsichtsrats mit dem Vorstand, verteilt stattfindet. Es hat sich in vielen Situationen als sinnvoll erwiesen, bereits die Ergebnisse der Analysephase des Strategieprozesses im Aufsichtsrat zu präsentieren und zu diskutieren und die formulierte Strategie bzw. Zwischenstufen auf dem Weg dorthin in folgenden Workshops oder Sitzungen vorzustellen bzw. zu bearbeiten. Das hat den Vorteil, dass Zeit besteht, damit die Erkenntnisse der Vorphasen „einsickern“ können und auch Sichtweisen und Inputs der Aufsichtsratsmitglieder angemessen in die Strategiearbeit des Vorstands eingehen können. Dieses Modell ist insbesondere dort zu beobachten, wo sich sowohl im Aufsichtsrat als auch im Vorstand unabhängige, kompetente und selbstbewusste Persönlichkeiten befinden.

Strategisches Management Matzler/Müller/Mooradian 2., akt. Aufl. 2013 192 Seiten, kart. ISBN 978-3-7143-0251-6 EUR 35,–

Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Preise Bücher inkl. 10% MwSt. aufsichtsrat2014_01_Inserat_183x56.indd 1

1/2014 Aufsichtsrat aktuell

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31.01.2014 12:24:49


Der Einfluss der immateriellen Vermögenswerte auf die Eigenkapitalquote Wilhelm Rasinger

Der Einfluss der immateriellen ­Vermögenswerte auf die Eigenkapitalquote Österreichische Unternehmen haben in den letzten Jahren, vor allem in Zentral- und Osteuropa, kräftig investiert und Unternehmen erworben. In Erwartung einer günstigen Wirtschaftsentwicklung und infolge des gegebenen Nachholbedarfs wurden hohe Preise gezahlt. Die internationalen Rechnungslegungsvorschriften sehen vor, dass bei der purchase price allocation stille Reserven aufgedeckt werden, das Eigenkapital entsprechend erhöht wird und ein Firmenwert sich aus dem Kaufpreis minus dem korrigierten Eigenkapital errechnet. Dieser Firmenwert wird nicht abgeschrieben, obwohl dies aus Gründen der Vorsicht sinnvoll wäre, sondern durch einen jährlichen impairment test auf Werthaltigkeit überprüft. Der impairment test ist eine Unternehmensbewertung auf Basis der vom Vorstand approbierten Unternehmensplanung, die vom Abschlussprüfer auf Plausibilität überprüft wird. Bei dieser nachträglichen Überprüfung stellt sich oft heraus, dass die unterstellten Prämissen nicht eingehalten werden konnten. Daher werden bei einer kritischen Jahresabschlussanalyse die immateriellen Vermögenswerte wie Patente, Rechte, Lizenzen, Kundenbeziehungen und vor allem der Firmenwert wertberichtigt und gegen das Eigenkapital verrechnet. Die Berechtigung für diese Vorgangsweise wird auch aus dem Umstand abgeleitet, dass eine Veräußerung der immateriellen Vermögenswerte sehr schwer möglich ist und – wenn überhaupt – nur mit entsprechend hohen Abschlägen. Vorbemerkung

Dr. Wilhelm Rasinger ist geschäftsführender ­Gesellschafter einer Unternehmensberatung sowie Privataktionärsvertreter. An dieser Analyse hat Mag. Irene Heher mitgearbeitet. 30

In dieser Analyse wurden die börsenotierten Unternehmen des prime market in vier Gruppen unterteilt. Die Gruppe „Industrie“ umfasst 26 Unternehmen, die Gruppe „Immobilienunternehmen“ 5, die Gruppen „Banken“ und „Versicherungen“ umfassen jeweils 2. Die Eigenkapitalquote I wurde berechnet aus dem Quotient aus Eigenkapital zur Bilanzsumme, ausgedrückt in Prozent. Die Eigenkapitalquote II wurde ermittelt aus dem Quotient des um den ausgewiesenen Firmenwert verminderten Eigenkapitals zur um den Firmenwert reduzierten Bilanzsumme. Die Eigenkapitalquote III wurde ermittelt aus dem Quotient des um die gesamten immateriellen Vermögenswerte verminderten Eigenkapitals zur um die immateriellen Vermögenswerte reduzierten Bilanzsumme. Bei vier Unternehmen, nämlich OMV (741 MEUR), voestalpine (993 MEUR), Vienna Insurance Group (496 MEUR) und Wienerberger (493 MEUR) ist das Hybridkapital, wie in der veröffentlichten Bilanz ausgewiesen, beim Eigenkapital erfasst. Die Zahlen wurden den letzten veröffentlichten Geschäftsberichten (überwiegend aus dem Jahr 2012) entnommen. Die Abschreibungen der immateriellen Vermögenswerte betrugen 2012 bei OMV 384 MEUR, bei Telekom 313 MEUR, bei Conwert 115 MEUR, bei Erste Group 738 MEUR, Raiffeisen Bank International 218 MEUR, Uniqa 297 MEUR und Vienna Insurance Group 129 MEUR. Ergebnisse Die Auswirkungen sind bei den einzelnen Unternehmen sehr unterschiedlich. Die durchAufsichtsrat aktuell 1/2014

schnittliche Eigenkapitalquote verringert sich in der Industriegruppe von 40,2 % (I), auf 35,9 % (II) bzw. 32,5 % (III). Die stärkste Auswirkung war bei der Telekom feststellbar, deren geringe Eigenkapitalquote I von nur 11,5 % bei der Berechnungsart II auf –7,6 % bzw. bei Berechnungsart III auf –44,5 % fiel, somit errechnet sich eine Differenz von 56,0 Prozentpunkten. Große Differenzen von I zu III wurden auch bei Zumtobel mit 20,7 Prozentpunkten, bei Palfinger mit 14,0 Prozentpunkten und bei Wienerberger mit 11,6 Prozentpunkten festgestellt. Bei den Immobiliengesellschaften sind die Auswirkungen nur minimal. Bei den Banken ist die Differenz von I zu III bei Erste Group mit 1,2 Prozentpunkten höher als bei Raiffeisen Bank International, bei den Versicherungen bei der Vienna Insurance Group mit 5,2 Prozentpunkten etwas höher als bei Uniqa. Schlussbemerkung Akquisitionen mit einem hohen Firmenwert haben eine starke Auswirkung auf die Bilanzstruktur. Es wäre im Interesse einer aussagekräftigen Bilanzanalyse, wenn die Firmenwerte mit dem Eigenkapital verrechnet werden, genauso wie ein bad will, das heißt eine Akquisition zu einem Preis unter dem ausgewiesenen Eigenkapital, sich sofort in der Gewinn-und-VerlustRechnung und damit im Eigenkapital niederschlägt. Auf jeden Fall sollten die Firmenwerte jährlich auf 10 bis maximal 20 Jahre regelmäßig abgeschrieben werden, um die starken Verzerrungen, die sich durch Änderungen von Prämissen, wie Zinssätzen und Planungswerten, durch den impairment test ergeben, zu vermeiden.


Der Einfluss der immateriellen Vermögenswerte auf die Eigenkapitalquote Konzernabschluss

Bilanz­ Immat. davon summe ­Vermögen ­Firmenwert

Eigen­ EK - Immat. kapital EK-Quote I EK - FW EK-Quote II Vermögen EK-Quote III

in MEUR in MEUR

in % in MEUR

in %

in MEUR

in %

in MEUR

in MEUR

2.578

249

228

1.212

47,0

984

41,9

963

41,3

880

2

0

544

61,8

544

61,8

542

61,8

5.161

419

318

1.034

20,0

716

14,8

615

13,0

Industrie Agrana Beteiligungs-AG AMAG Austria Metall AG Andritz AG AT&S Austria Technologie & Systemtechnik AG

727

2

0

312

43,0

312

43,0

311

42,8

DO & CO AG

352

16

6

195

55,5

190

54,7

180

53,4

EVN AG

7.102

398

210

3.067

43,2

2.857

41,4

2.669

39,8

Flughafen Wien AG

2.062

16

0

852

41,3

852

41,3

835

40,8

Frauenthal Holding AG

340

38

22

127

37,4

106

33,2

89

29,6

Kapsch TrafficCom AG

567

79

51

241

42,4

189

36,7

162

33,1

Lenzing AG

2.633

91

82

1.131

42,9

1.049

41,1

1.040

40,9

Mayr-Melnhof Karton AG

1.627

88

66

1.089

66,9

1.023

65,5

1.000

65,0

30.519

3.480

1.296

14.530

47,6

13.234

45,3

11.050

40,9

1.701

250

184

709

41,7

525

34,6

459

31,6

814

165

107

365

44,8

258

36,5

199

30,8

OMV AG Österreichische Post AG Palfinger AG Polytec Holding AG RHI AG

260

20

19

134

51,4

114

47,6

114

47,4

1.850

79

20

481

26,0

461

25,2

402

22,7

Rosenbauer International AG

431

2

1

172

39,9

171

39,8

170

39,6

Schoeller Bleckmann AG

698

127

66

363

52,0

298

47,0

236

41,4

Semperit AG Holding Strabag SE

824

113

98

428

51,9

330

45,4

315

44,3

10.138

530

472

3.163

31,2

2.691

27,8

2.632

27,4

7.252

2.812

1.290

836

11,5

-453

-7,6

-1.976

-44,5

Verbund AG

12.387

662

606

5.099

41,2

4.494

38,1

4.437

37,8

voestalpine AG

13.079

1.791

1.470

5.075

38,8

3.605

31,1

3.284

29,1

4.140

882

647

2.364

57,1

1.717

49,2

1.482

45,5

Telekom Austria AG

Wienerberger AG Wolford AG

142

11

1

78

54,9

77

54,5

67

51,2

Zumtobel AG

995

243

190

357

35,9

167

20,8

115

15,2

109.261

12.564

7.448

43.957

40,2

36.509

35,9

31.393

32,5

CA Immobilien Anlagen AG

5.888

37

36

1.816

30,8

1.779

30,4

1.779

30,4

Conwert Immobilien Invest SE

2.850

1

0

1.025

36,0

1.025

36,0

1.024

35,9

12.581

275

272

5.327

42,3

5.055

41,1

5.052

41,1

2.014

0

0

509

25,3

509

25,3

509

25,3

416

1

1

89

21,4

88

21,2

88

21,2

23.749

315

309

8.766

36,9

8.457

36,1

8.451

36,1

Erste Group Bank AG

213.824

2.894

1.626

16.339

7,6

14.713

6,9

13.445

6,4

Raiffeisen Bank International AG

136.116

1.321

558

10.873

8,0

10.315

7,6

9.552

7,1

Summe

349.940

4.215

2.184

27.211

7,8

25.028

7,2

22.996

6,7

30.037

1.414

520

2.018

6,7

1.497

5,1

603

2,1

Summe Immobiliengesellschaften

Immofinanz AG S Immo AG Warimpex Finanz- und ­Beteiligungs AG Summe Banken

Versicherungen Uniqa Versicherungen AG Vienna Insurance Group AG

42.336

2.410

1.723

5.752

13,6

4.029

9,9

3.342

8,4

Summe

72.374

3.824

2.244

7.769

10,7

5.526

7,9

3.945

5,8

1/2014 Aufsichtsrat aktuell

31


Aufsichtsratsstudie – aktuelle Themen mit Handlungsbedarf Josef Fritz/Andreas Frischherz/Roman Pongrácz

Aufsichtsratsstudie – aktuelle Themen mit ­Handlungsbedarf Der Linde Verlag, Board Search und GCI Management haben in einer gemeinsamen Initiative untersucht, wie Österreichs Führungskräfte die Rolle des Aufsichtsrats, seine Bedeutung, die Zusammenarbeit im Gremium wie auch mit anderen, die geänderten Rahmenbedingungen sowie einige aktuell sehr intensiv diskutierte Themen wahrnehmen.

Dr. Josef Fritz ist Managing Partner eines auf die Suche nach qualifizierten Aufsichtsorganen im deutschsprachigen Raum spezialisierten österreichischen Dienstleistungsunternehmens. Mag. Andreas Frischherz ist Managing Partner eines Beratungsunternehmens für Unternehmer und Manager im Mittelstand und in Konzerneinheiten.

Insgesamt war das Echo der Umfrage, die Anfang Januar abgeschlossen wurde, überwältigend. Sowohl hinsichtlich der Teilnehmer als auch der Offenheit und Intensität, mit der die Fragestellungen diskutiert und beantwortet wurden, wurden unsere Ziele weit übertroffen. Knapp 300 Personen mit Verantwortung in Wirtschaft und Gesellschaft haben teilgenommen; die Teilnehmer repräsentieren ein Geschäftsvolumen von über 65 Mrd. Euro und sind für über 400.000 Mitarbeiter verantwortlich. Der Themenkreis ist hochaktuell, Defizite können eindeutig identifiziert werden und der Handlungsbedarf ist hoch. Eine höhere Professionalisierung im Aufsichtsrat ist dringend geboten – zum Wohle der Unternehmen, im Sinne der Eigentümer und der Mitarbeiter. Über 90 % der Befragten sehen diese zunehmende Bedeutung und wollen sich dieser auch aktiv stellen. Aus den vielen interessanten und auch brisanten Themen werden zwei Ergebnisse schon vorweggenommen: Nur ein Viertel der Befragten meint, dass in österreichischen Aufsichtsräten alle relevanten Kompetenzen vertreten wären – beinahe 40 % sind hier skeptisch! In der Detaillierung erkennt man, dass operativ Verantwortliche (also Vorstände, Geschäftsführer etc.) an dieser Stelle besonders kritisch sind, aber auch aktive Aufsichtsräte klare Mängel wahrnehmen. In ähnlicher Weise laden die Ergebnisse dazu ein, die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats im Sinne der Neutralität von äußeren Einflüssen und Interessenkonflikten vertieft zu diskutieren. In der Wahrnehmung seiner Agenden billigen weniger als 10 % der Teilnehmer dem Aufsichtsrat eine vom Eigentümer unabhängige Mandatsausübung zu und knapp ein Viertel meint, dass mit Interessenkonflikten nicht offen umgegangen wird.

MMag. Roman Pongrácz ist Managing Partner eines Beratungsunternehmens für Unternehmer und Manager im Mittelstand und in Konzerneinheiten. 32

Aufsichtsrat aktuell 1/2014

Im Rahmen der Studie werden die Qualitätskriterien, Kompetenzdefizite, Besetzungsfragen ebenso diskutiert wie die Aufgaben und Themenbereiche in der gelebten Praxis. Ein ­Aspekt beschäftigt sich mit der Relevanz von Krisensituationen für die Arbeit im Aufsichtsratsgremium. Auch zur Frage einer angemessenen Tantieme gibt es klare Aussagen. In der April-Ausgabe von Aufsichtsrat aktuell werden wir Ihnen die Ergebnisse im Detail vorstellen. In den kommenden Wochen und Monaten werden die Initiatoren der Studie auf Veranstaltungen die Kernergebnisse präsentieren und zur Diskussion einladen. Wir wollen auch die Gelegenheit wahrnehmen, um uns bei allen Teilnehmern für ihr engagiertes Mitwirken und Einbringen ihres wertvollen Know-hows herzlich zu bedanken! Sind in österreichischen AR alle relevanten Kompetenzen vertreten? ∑ 39 % Ablehnung

∑ 26 % Zustimmung 35%

29% 25%

10%

1% stimme völlig zu

stimme zu

alle Befragten

neutral

stimme stimme gar eher nicht nicht zu zu


Rechtsprechung Johannes Peter Gruber

Undankbare Privatstiftung Eine nachträgliche Vermögenszuwendung an die Privatstiftung ist zivilrechtlich eine Schenkung. Schenkungen können „wegen Undanks“ widerrufen werden. Voraussetzung ist allerdings eine gerichtlich strafbare Handlung, die der Privatstiftung zugerechnet werden kann und die zu einem Vermögensnachteil beim Schenker geführt oder ihn auf eine bestimmte andere Weise geschädigt hat. Im konkreten, vom OGH entschiedenen Fall hatte die Klägerin in allen Instanzen keinen Erfolg. 1. Nachträgliche Vermögens­ zuwendung

3. Verbandsverantwortlichkeits­ gesetz

Der Stifter kann der Stiftung auch nach der Gründung noch Vermögen zukommen lassen („Nachstiftungen“). Eine solche Nachstiftung muss von der Privatstiftung angenommen werden.(1) Die Nachstiftung beinhaltet grundsätzlich ein altruistisches Element, weil der Stifter von der Stiftung keine Gegenleistung erhält.(2) Sie ist zivilrechtlich ein Schenkungsvertrag, für den die schenkungsrechtlichen Bestimmungen(3) gelten. Nachstiftungen können wie Schenkungen in besonderen Einzelfällen widerrufen werden.

Das seit 1. 1. 2006 geltende Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG)(10) regelt, unter welchen Voraussetzungen „Verbände“ für Straftaten verantwortlich gemacht werden können. Verbände im Sinne dieses Gesetzes sind juristische Personen, eingetragene Personengesellschaften und Europäische wirtschaftliche Inter­ essenvereinigungen.(11) Die Privatstiftung ist eine juristische Person und damit ein Verband nach dem VbVG. Die Privatstiftung ist für eine gerichtlich strafbare Tat verantwortlich, wenn die Tat zu ihren Gunsten begangen wurde oder durch die Tat Pflichten verletzt wurden, die die Privatstiftung treffen. Die Tat muss ein „Entscheidungsträger“ rechtswidrig und schuldhaft begangen haben. Zu den Entscheidungsträgern zählen – so der OGH – bei der Privatstiftung die Mitglieder des Stiftungsvorstands und alle übrigen Personen, die maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbands ausüben (somit unter Umständen auch der Stifter).

2. Undank Die Gründe für den Widerruf einer Schenkung sind im ABGB(4) abschließend aufgezählt. Einer der Widerrufsgründe ist „grober Undank“ des Beschenkten.(5) Grober Undank liegt allerdings nur dann vor, wenn der Beschenkte eine gerichtlich strafbare Handlung begangen hat, mit der er Leib, Ehre, Freiheit oder Vermögen des Schenkers schuldhaft verletzt hat.(6) Es ist dabei eine Gesamtbeurteilung aller Umstände erforderlich.(7) Dem Beschenkten muss bewusst sein, dass er den Schenker kränkt. Das Fehlverhalten muss eine beachtliche Störung der durch den Schenkungsakt entstandenen inneren Verbundenheit darstellen.(8) Wenn keine strafrechtliche Verurteilung vorliegt, ist im Zivilverfahren als Vorfrage zu prüfen, ob ein strafbarer Tatbestand verwirklicht wurde.(9)

4. Strafbare Handlungen Als strafbare Handlung der Privatstiftung ist vor allem Untreue denkbar.(12) Untreue wird verwirklicht, wenn jemand die Berechtigung hat, über das Vermögen anderer Personen zu verfügen,(13) und diese Berechtigung bewusst („wissentlich“) missbraucht; es muss dadurch zu einem Vermögensnachteil bei der ande-

(1) RIS-Justiz RS0115635. (2) Dieses altruistische Element fehlt, wenn sich ein Stifter umfassende Einwirkungsmöglichkeiten (z. B. ein Widerrufs- und Änderungsrecht) vorbehalten hat und Letztbegünstigter ist. (3) §§ 938 ff. ABGB. (4) §§ 947 ff. ABGB. (5) § 948 Satz 1 ABGB. (6) RIS-Justiz RS0079367. (7) RIS-Justiz RS0079367 [T1]. (8) RIS-Justiz RS0079373. (9) RIS-Justiz RS0018970; RS0079468. (10) BGBl. I Nr. 151/2005 i. d. F. BGBl. I Nr. 112/2007. (11) § 1 Abs. 2 VbVG. (12) Vgl. § 153 StGB. (13) Wie z. B. der Vorstand einer AG oder die Geschäftsführer einer GmbH. 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

Dr. Johannes Peter Gruber ist Rechtsanwalt in Wien. 33


Rechtsprechung ren Person kommen. Untreue wäre etwa die Auszahlung von Stiftungsgeldern an nicht begünstigte Personen oder die Inanspruchnahme überhöhter Vergütungen oder Spesen durch den Stiftungsvorstand. Der Vermögensnachteil muss direkt bei der Privatstiftung eintreten. Mittelbare Auswirkungen auf das Vermögen eines Begünstigten reichen nicht. Der Vorstand der Privatstiftung verwaltet nicht das Vermögen des Stifters/Nachstifters, sondern das Vermögen der Privatstiftung. Im vorliegenden Fall hat die Nachstifterin und Begünstigte nur behauptet, dass ihr wegen der Verringerung des Stiftungsvermögens und die dadurch erfolgte Kürzung der Auszahlungen im Jahr 2011 ein Schaden entstanden sei. Ein

solcher mittelbarer Schaden reicht nicht. Ein Widerruf der Schenkung wegen Undanks käme nur dann in Frage, wenn sie – abgesehen von den anderen Voraussetzungen – einen unmittelbaren Schaden der Privatstiftung behauptet und bewiesen hätte. 5. Stellungnahme Die Entscheidung ist schlüssig und nicht zu beanstanden. Die Klage wurde zutreffend in allen drei Instanzen abgewiesen. 6. Die Entscheidung OGH 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13b.

Impressum Aufsichtsrat aktuell Fachinformation für die verantwortungsvolle Kontrolle und Beratung von Unternehmen und Stiftungen Ausgabe 1/2014

Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien, ARA-Lizenz-Nr. 3991 Gesellschafter: Axel Jentzsch, Mag. Andreas Jentzsch Geschäftsführer: Mag. Andreas Jentzsch, Dr. Oskar Mennel, Dipl.-Kfm. Eduard Müller Erscheinungsweise Erscheint sechsmal jährlich.

Redaktion Hon.-Prof. Dr. Leo Chini E-Mail: ARaktuell@lindeverlag.at

Bezugspreise Jahresabonnement 2014 139,– E zuzüglich MwSt. und Versandkosten. Einzelheft 2014 24,45 E zuzüglich MwSt. und Versandkosten.

Redaktionsbeirat RA Dr. Nikolaus Arnold, Dr. Erhard Grossnigg, RA Dr. Herbert Hochegger, Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss

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Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen LINDE VERLAG Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie, Telefax: 01/24 630-23 DW, E-Mail: office@lindeverlag.at; http://www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges. m. b. H., Sitz: Wien

Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Re­dak­ tion oder der Autoren ausgeschlossen ist.

Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werk­ nutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesonders über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG ­erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at Martin Bauer, Tel.: 01/513 38 07, E-Mail: 14cmartinbauer@aon.at ISSN 1813-6923

Herstellung Druckerei Hans Jentzsch & Co. GmbH 1210 Wien, Scheydgasse 31, Tel.: 01/2784216-0; office@jentzsch.at – www.jentzsch.at 34

Aufsichtsrat aktuell 1/2014


Literaturrundschau Michael Barnert

Literaturrundschau Der neue § 36 Abs. 2 GmbHG Im Zuge des GesRÄG 2013 wurde in § 36 Abs. 2 GmbHG normiert, dass nicht nur im Fall des Verlustes des halben Stammkapitals, sondern auch bei Unterschreiten der Eigenmittelquote (§ 23 URG) von 8 % und bei Überschreiten der fiktiven Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) von 15 Jahren unverzüglich eine Generalversammlung (im Folgenden: GV) einzuberufen ist. Gerald Moser beschäftigt sich in seinem Beitrag in GES 2013, 488 mit Besonderheiten und Zweifelsfragen des neuen Tatbestands, die trotz der Anknüpfung an bereits existierende Rechtsnormen bestehen. Im ersten Teil des Artikels befasst sich der Autor mit der Frage, wie der Verlust der Hälfte des Stammkapitals und die URG-Kennzahlen zu ermitteln sind. Er geht hier insb. darauf ein, dass im Hinblick auf die Ermittlung des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals strittig sei, ob stille Reserven in die Berechnung einzubeziehen sind, wohingegen für die Eigenmittelquote sowie die fiktive Schuldentilgungsdauer eine Legaldefinition bestehe, wie diese zu ermitteln seien. Nach den amtlichen Erläuterungen müsse eine GV i. S. d. § 36 Abs. 2 GmbHG nur einmalig stattfinden, und zwar, wenn die URG-Kennzahlen erreicht werden. Wie Moser ausführt, sind die Gesellschafter ab diesem Zeitpunkt in Kenntnis der Krise und fortan verpflichtet, die Entwicklung der Gesellschaft genau zu verfolgen. Im Folgenden vergleicht der Autor die beiden Sonderregelungen des § 36 Abs. 2 GmbHG. Er führt dazu aus, dass der Grundsatz, wonach nur bei erstmaligem Erreichen der URG-Kennzahlen eine GV einzuberufen sei, trotz Fehlens einer expliziten Aussage zur Periodizität auch für den Tatbestand des Verlustes des halben Stammkapitals anzuwenden sei. Ferner würden beide Sondertatbestände des § 36 Abs. 2 GmbHG nicht bloß an das Vorliegen eines Jahresabschlusses anknüpfen, sodass sich die Geschäftsführer nach Ansicht des Autors auch unterjährig durch die Führung eines geeigneten Rechnungswesens und eines geeigneten internen Kontrollsystems zeitnah über die Lage der Gesellschaft zu informieren haben. Die Pflicht der Geschäftsführer beschränke sich nicht auf eine bloße Anzeige des Verlustes des halben Stammkapitals oder des Erreichens der URG-Kennzahlen, sondern umfasse auch die Unterbreitung von Vorschlägen im Hinblick auf die weitere Vorgehensweise. Die Gesellschafter treffe keine Pflicht, Beschlüsse zu fassen. Fassen die Gesellschafter dennoch Beschlüsse, so

habe eine Mitteilung an das Firmenbuchgericht zu erfolgen. Der Autor schließt sich folglich der h. M. an, nach der aus den Sondertatbeständen des § 36 Abs. 2 GmbHG weder zwingende Sanierungsmaßnahmen noch Beschlusspflichten abzuleiten seien. Sowohl im Fall des Verlustes des halben Stammkapitals als auch bei Erreichen der URGKennzahlen haben die Geschäftsführer die Pflicht, unverzüglich eine GV einzuberufen. Unverzüglich bedeute nach Ansicht des Autors, dass die GV ohne unnötigen Aufschub, längstens jedoch innerhalb einer Frist von sechs Wochen, anzuberaumen sei, wobei den Geschäftsführern eine angemessene Überlegungs-, Nachforschungs- und Einberufungsfrist eingeräumt werden müsse. Verstoßen die Geschäftsführer gegen ihre Einberufungspflicht, so haften sie gem. § 25 GmbHG für den der Gesellschaft aus ihrer Pflichtverletzung entstandenen Schaden. Die schriftliche Abstimmung anstelle der Abhaltung einer GV erachtet Moser für nicht zulässig. Im Fall einer Einmanngesellschaft werde eine förmliche Einberufung jedoch entfallen können, wenn der Gesellschafter über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft informiert ist. Da in diesem Fall eine Gesellschafterversammlung aus tatsächlichen Gründen nicht möglich sei, könne auch eine Telefon- und Videokonferenz zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer stattfinden, um den Anforderungen des § 36 Abs. 2 GmbHG gerecht zu werden. Eine Einschränkung der Einberufungstatbestände des § 36 Abs. 2 GmbHG durch den Gesellschaftsvertrag sieht der Autor als unzulässig an, der Gesellschaftsvertrag könne jedoch zusätzliche, über § 36 Abs. 2 GmbHG hinausgehende Einberufungsgründe normieren. Moser kommt letztlich zum Ergebnis, dass die beiden Tatbestände des § 36 Abs. 2 GmbHG ähnliche rechtliche Konsequenzen haben und bei der Auslegung der im Zuge des GesRÄG 2013 eingeführten Bestimmung daher auf die bestehende Regelung zum Verlust der Hälfte des Stammkapitals zurückgegriffen werden könne. Für Gesellschaften, die lediglich eine Mindestkapitalausstattung aufweisen, führe die Neuregelung nach Ansicht des Autors zu einer häufigeren Verwirklichung der Einberufungstatbestände. Insgesamt stelle die Regelung jedoch aufgrund der fehlenden Beschluss- und Sanierungspflicht einen reinen Formalismus dar, sodass Geschäftsführern oftmals keine andere Möglichkeit bliebe, als die Geschäftsführerfunktion zurückzulegen, wenn die Gesellschafter der Krise tatenlos zusehen. 1/2014 Aufsichtsrat aktuell

Dr. Michael Barnert, LL.M. ist Rechtsanwalt in Wien. 35


Aus dem Firmenbuch

Aus dem Firmenbuch Veränderungen bei Aufsichtsratsmandaten A1 Telekom Austria Aktiengesellschaft

Lenzing Technik GmbH

Ottendorfer Günther, Dipl.-Ing., neu.

Winkler Thomas, Mag., LL.M., gelöscht.

ALPENLAND Wohnbau- und Wohnbetreuungs­ gesellschaft m.b.H.

LIEBHERR-WERK TELFS GMBH

Ludwig Mathias, gelöscht.

APK Vorsorgekasse AG Fugger Wolfgang, Mag., geändert; Reisetbauer Martin, Mag., geändert.

Ars Electronica Linz GmbH Watzl Erich, Dr., gelöscht; Baier Bernhard, Mag., neu.

AT & S Austria Technologie & Systemtechnik Aktiengesellschaft Fuchs Johann, gelöscht; Katzbeck Franz, neu.

Autobahnen- und Schnellstraßen-FinanzierungsAktiengesellschaft Zimmermann Franz, gelöscht; Zechner Ursula, Mag., gelöscht.

Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Steinacker Michaela, Mag., gelöscht; Marek Christine, neu.

BUWOG AG Zehetner Eduard, Dr., neu; Eckert Vitus, Mag., neu; Noggler Birgit, Mag., neu.

card complete Service Bank AG Kadrnoska Friedrich, Mag., gelöscht.

Casinos Austria International Holding GmbH Rothensteiner Walter, Dr., gelöscht; Bablik Maria Theresia, Dr., gelöscht; Stoss Karl, Dr., geändert; Hoscher Dietmar, Mag., geändert; Starsich Gerhard, Mag., gelöscht; GlatzKremsner Bettina, Mag., geändert; Stefan Johanna, Mag., gelöscht.

Constantia Flexibles GmbH Peter Johann-Melchior von, geändert; Stahl Heinrich, Dr., gelöscht; Kesteren Gerardus van, gelöscht; Homan Jan, Mag., neu; Hlubek Mathias, neu.

Energie AG Oberösterreich Gasselsberger Franz, Dr., gelöscht; Niss Maria Theresia, Dr., MBA, gelöscht; Hagenauer Florian, Mag., MBA, neu; Kühtreiber-Leitner Kathrin, Mag., MBA, neu.

EVN AG Steinacker Michaela, Mag., gelöscht.

fair-finance Holding AG Schiff Erich, Mag. Dr., gelöscht.

Forstinger Österreich GmbH Kozanoglu Aykut, neu.

H & M Hennes & Mauritz GesmbH Hieß Monika, gelöscht; Krammer Elke, neu.

Hartmannspital GmbH Dorfmair Barbara (Sr. M. Birgit), neu; Niederle Bruno, Univ.Prof. Dr., neu; Oers Martin van, Mag., neu; Kuhn Johannes, Dr., neu.

36

Zosso Denis, lic. iur., geändert; Böhm Andreas, geändert.

Merkur International Holding Aktiengesellschaft Sundl Alois, gelöscht; Kogler Gerald, Mag., geändert; ­Kladiva Christian, geändert.

Messezentrum Salzburg GmbH Kreibich Florian, Dr., geändert.

Nestle Österreich GmbH Hammer Lothar, gelöscht; Svoboda Heidelinde, neu.

NÜRNBERGER Versicherung Aktiengesellschaft Österreich Zitzmann Armin, Dkfm. Dr., gelöscht.

PALFINGER AG Palfinger Hubert, Ing., geändert; Doujak Alexander, Dr., gelöscht; Palfinger Hannes, Ing. Mag., geändert.

Philips Austria GmbH Bauer Willibald, gelöscht; Wissik Wolfgang, Ing., neu.

Raiffeisen Bausparkasse Gesellschaft m.b.H. Arzberger Gabriele, gelöscht; Herzog Gerlinde, gelöscht; Keplinger-Mitterlehner Michaela, Mag., gelöscht; Kraft-Kinz Georg, Dr., gelöscht; Mayr Reinhard, MMag., gelöscht; Könighofer Rudolf, Dr., gelöscht; Schinwald Johann, Mag., gelöscht; Färber Bernd, Mag., gelöscht; Messner Georg, Mag., gelöscht; Schaller Martin, MMag., gelöscht; Wanisch Sandra, Dipl.-Ing., gelöscht; Kafesie Michael, Mag., neu; Höllerer Michael, Mag., neu; Wildner Georg, Mag., neu.

Raiffeisen Zentralbank Österreich ­Aktiengesellschaft Mair Markus, Mag., gelöscht; Schaller Martin, MMag., neu.

Sberbank Europe AG Buxbaum Georg, Mag., gelöscht; Ilic Natasa, neu.

Schirnhofer Familien Unternehmen Holding GmbH Schirnhofer Karl, gelöscht; Töglhofer Josef, Mag., geändert; Schirnhofer Stephanie, neu.

Siemens Aktiengesellschaft Österreich Russwurm Siegfried, Dipl.-Ing. Dr.-Ing., geändert.

Siemens Personaldienstleistungen GmbH Zwickl-Bernhard Christian, Ing. MMag., gelöscht; Palffy Andreas, Mag., neu.

„Theater in der Josefstadt“ Betriebsgesellschaft m.b.H. Wagner-Pinter Michael, Univ.-Prof. Dr., gelöscht; Rieder Sepp, Dr., neu.

Triumph International Aktiengesellschaft Engelen Javier van, gelöscht; Teeffelen Cornelis van, geändert; Pichler Andreas, gelöscht; Siede Kai, neu.

VakifBank International AG

Hewlett-Packard Gesellschaft mbH

Kenanoglu Zehra, gelöscht.

Deschuyffeleer Johan, gelöscht; Staber Christoph, neu.

VAMED Aktiengesellschaft

HYPO TIROL BANK AG

Platzer Reinhard, Dr., gelöscht.

Pummerer Erich, Dr., neu.

Wienerberger AG

Kunsthistorisches Museum mit Museum für ­Völkerkunde und österreichischem ­Theatermuseum

Kadrnoska Friedrich, Mag., gelöscht; Prehofer Regina, DDr., geändert.

Püspök Peter, Dkfm., gelöscht; Ertl Rudolf, Dr., geändert.

Sepp Thomas, Dr., gelöscht.

Aufsichtsrat aktuell 1/2014

Zürich Versicherungs-Aktiengesellschaft


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Aufsichtsrat aktuell - Heft 1/2014