__MAIN_TEXT__

Page 1

23. Jahrgang / J채nner 2019 / Nr. 1

Topthema Urlaubsrechtliche Fragen Johannes Edthaler/Christina Traxler EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsanspr체chen

Thomas Rauch Zuwachs von Urlaub w채hrend entgeltfreier Zeiten

Christoph Wiesinger Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping

Werner Wagnest Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverh채ltnis

Andreas Gerhartl Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds

Praxisinformationen Neues aus der Gesetzgebung News aus SV-, LSt- und Arbeitsrecht Judikatur der Arbeits- und Sozialgerichte

asok_umschlag_2019_01.indd 1

20.12.2018 15:14:54


Webinar-Reihe

PERSONALVERRECHNUNG Aktuelle Neuerungen und klassische Fehler & Fallen in der Praxis – in 90 Minuten Modul:

Atypische Beschäftigungsverhältnisse, 31.1.2019

Modul:

Typische Fehler & Fallen bei Sachbezügen, 28.2.2019

Modul:

Dokumentative Verpflichtungen zur GPLA-Vorsorge, 14.3.2019

Modul:

Fallstricke bei der Endabrechnung, 9.4.2019

Modul:

Jahresprämien & Co: Abrechnung von Sonderzahlungen, 7.5.2019

Modul:

Grenzüberschreitende Personalverrechnung, 4.6.2019

Modul:

Steueroptimierte Abrechnung von Managergehältern, 27.6.2019

Module auch einzeln buchbar. Bei Buchung der gesamten Webinar-Reihe erhalten Sie den günstigen Kombipreis!

Störertext 1

Termin jeweils von 10:00 bis 11:30 Uhr Veranstaltungsort ist Ihr PC

oder Störertext 2 Teilnahmegebühr

EUR 110,— pro Modul/Person EUR 756,— Webinar-Reihe/Person ab 2 Personen 20 % Ermäßigung

Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Preise zzgl. 20 % MwSt.

www.lindecampus.at asok_umschlag_2019_01.indd 2

20.12.2018 15:14:55


asok_2019_h01.fm Seite 1 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

ARBEITS- UND SOZIALRECHTSKARTEI Redaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Marhold, Dr. Roman Krammer 1210 Wien, Scheydgasse 24, Telefon: 01/24 630, Fax: 01/24 630/51, E-Mail Redaktion: redaktion@lindeverlag.at

INHALTSVERZEICHNIS JOHANNES EDTHALER / CHRISTINA TRAXLER ................................................... Topthema: EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen

2

THOMAS RAUCH ....................................................................................................... Topthema: Zuwachs von Urlaub während entgeltfreier Zeiten

8

EuGH: Anspruch auf Arbeitsentgelt während des Mindesturlaubs .....................

11

VwGH zur Dienstnehmereigenschaft von Vertretungsärztinnen ..........................

11

EuGH bejaht Vererbbarkeit von Urlaubsansprüchen .............................................

11

CHRISTOPH WIESINGER .......................................................................................... Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping

12

WERNER WAGNEST ................................................................................................. Die Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverhältnis

18

ANDREAS GERHARTL .............................................................................................. Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds

23

GERDA ERCHER-LEDERER / JULIA DUJMOVITS ................................................. Neues aus der Gesetzgebung  Reform der Rot-Weiß-Rot-Karte  Arbeitsrechtliche Anpassungen aufgrund des SV-OG  Maßnahmen im Bereich der Landarbeiter

31

ALFRED SHUBSHIZKY .............................................................................................. Praxis-News aus Sozialversicherungs-, Lohnsteuer- und Arbeitsrecht in Kurzform

34

EDITH MARHOLD-WEINMEIER ............................................................................... Aus der aktuellen Rechtsprechung  OGH: Urlaubsverjährung bei laufendem  OGH: Übermittlung formell voll-

37

Kündigungsanfechtungsverfahren

 OGH: Wesentliche Interessenbeeinträchtigung/Absicherung der Wohnsituation

 OGH: Abfertigung bei „Inanspruchnahme“ einer Pension

ständiger Lohnabrechnung

 OGH: Abfertigungsberechnung nach § 14 Abs 4 AVRAG

 OGH: Kündigungsfrühwarnsystem/ beabsichtigte einvernehmliche Auflösung

Impressum .................................................................................................................

40

Sozialversicherungswerte 2019 ............................................................................... I-VIII


asok_2019_h01.fm Seite 2 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen

EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen Auswirkungen auf die österreichische Rechtslage? Topthema: EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen

JOHANNES EDTHALER UND CHRISTINA TRAXLER*) Im Rahmen von zwei Urteilen vom 6. 11. 2018 hat der EuGH wesentliche Aussagen zur Auslegung von Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie1) getroffen.2) Der EuGH hat entschieden, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht automatisch deshalb verfallen darf, weil der Arbeitnehmer keinen Urlaub beantragt hat. Ein Verfall des Urlaubsanspruchs darf nach Ansicht des EuGH nur dann eintreten, wenn der Arbeitgeber nachweisen könne, dass er seine Arbeitnehmer angemessen aufgeklärt und in die Lage versetzt habe, den Urlaub zu konsumieren. Ob diese Entscheidungen Auswirkungen auf das nationale Recht und die bisherige Rechtsprechung des OGH (insbesondere zum Thema der Aliquotierung von Urlaubsansprüchen bei Wechsel von Vollauf Teilzeit) haben, wird nachstehend untersucht. 1. Vorgaben der Arbeitszeit-Richtlinie Hinsichtlich des Urlaubsanspruchs normiert Art 7 Abs 1 der Arbeitszeit-Richtlinie, dass die Mitgliedstaaten erforderliche Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften bzw nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Nach Art 7 Abs 2 der Arbeitszeit-Richtlinie darf der bezahlte Mindesturlaub außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden. Abweichungen von diesen Vorgaben in Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie sind nur dann zulässig, wenn es sich um günstigere Vorschriften handelt. Art 15 der ArbeitszeitRichtlinie lässt Abweichungen durch günstigere Vorschriften nur dann zu, wenn sie einen wirksamen Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer gewährleisten.3) 2. EuGH 6. 11. 2018, Rs C-619/16, Kreuziger Dieses Vorabentscheidungsverfahren betraf die Auslegung von Art 7 der ArbeitszeitRichtlinie. Ihm lag ein deutscher Rechtsstreit zwischen einem Arbeitnehmer und dem Land Berlin (Hoheitsträger) als Arbeitgeber zugrunde. Die hier anwendbare Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamten und Richter (Erholungsurlaubsverordnung) des Landes Berlin enthält in § 9 Abs 2 eine Verfallsbestimmung für Urlaubsansprüche, die nicht innerhalb von 12 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres konsumiert werden. Die Erholungsurlaubsverordnung enthält keine Vorschrift über die Gewährung einer finanziellen Vergütung, für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub. Im gegenständlichen Fall entschied sich der Arbeitnehmer, in einem gewissen Zeitraum bis zur Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses keinen Urlaub in Anspruch *)

MMMag. Dr. Johannes Edthaler ist Rechtsanwalt in Linz und Wien. Mag. Christina Traxler ist Rechtsanwaltsanwärterin in Linz. ) Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 11. 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl L 299 vom 18. 11. 2003, S 9. 2) EuGH 6. 11. 2018, Rs C-619/16, Kreuziger; 6. 11. 2018, Rs C-684/16, Shimizu. 3 ) EuGH 5. 10. 2004, verb Rs C-397/01 bis C-403/01, Pfeiffer ua, Rn 77 und 96; 14. 10. 2010, Rs C-243/09, Fuß, Rn 34. 1

2

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 3 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen zu nehmen. Nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses (und somit auch des Arbeitsverhältnisses) beantragte er für den nicht genommen bezahlten Jahresurlaub eine finanzielle Abgeltung. Dieser Antrag wurde vom Arbeitgeber abgelehnt, da die Erholungsurlaubsverordnung einen solchen Abgeltungsanspruch nicht vorsehe. Zudem würde der Anspruch auf finanzielle Vergütung nach der Arbeitszeit-Richtlinie voraussetzten, dass der Urlaub aus vom Arbeitnehmer nicht zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen werden könnte. In zweiter Instanz wies auch das Verwaltungsgericht Berlin darauf hin, dass die Erholungsurlaubsverordnung keinen Anspruch auf finanzielle Abgeltung des bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen bezahlten Jahresurlaubs vorsehe. Der Arbeitnehmer sei nach § 9 Erholungsurlaubsverordnung verpflichtet, seinen Urlaub zu nehmen und zu beantragen. Diese nationale Regelung sehe Modalitäten für die Wahrnehmung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub vor und sei daher mit Art 7 Abs 1 der Arbeitszeit-Richtlinie vereinbar. Da der Arbeitnehmer freiwillig davon abgesehen habe, einen Urlaubsantrag zu stellen, obwohl für ihn absehbar war, dass sein Arbeitsverhältnis kurz darauf enden werde, sei sein Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub mit dem Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen. Seitens des EuGH wurde festgehalten, dass dem Antrag des Arbeitnehmers auf Gewährung einer Vergütung basierend auf der Arbeitszeit-Richtlinie nur stattgegeben werden könne, wenn sich ein entsprechender Anspruch für ihn unmittelbar aus Art 7 Abs 1 der Arbeitszeit-Richtlinie ergäbe. Er verwies auf seine ständige Rechtsprechung, wonach sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau konkretisiert sind, vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen kann, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt hat.4) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH fordert Art 7 Abs 2 der Arbeitszeit-Richtlinie für die finanzielle Vergütung, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer nicht den gesamten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustehenden Jahresurlaub in Anspruch genommen hat. Dieser Anspruch ergibt sich unmittelbar aus der Arbeitszeit-Richtlinie und kann nicht von anderen Voraussetzungen, als den in ihr ausdrücklich vorgesehenen abhängen.5) Der EuGH stellte in diesem Zusammenhang ausdrücklich fest, dass Art 7 Abs 2 der Arbeitszeit-Richtlinie die Kriterien der Unbedingtheit und hinreichenden Genauigkeit erfüllt und damit unmittelbare Wirkung entfaltet. Nachdem es sich im gegenständlichen Fall beim Arbeitgeber um das Land Berlin (und somit einen Hoheitsträger) handelt, bestand die Möglichkeit der direkten Berufung auf Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie seitens des Arbeitnehmers. Sofern das Arbeitsverhältnis beendet ist, ist die tatsächliche Inanspruchnahme des dem Arbeitnehmer zustehenden bezahlten Jahresurlaubs nicht mehr möglich. Um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen dieser Unmöglichkeit die Konsumation dieses Anspruchs, selbst in finanzieller Form, vorenthalten wird, sieht Art 7 Abs 2 der ArbeitszeitRichtlinie vor, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für die nicht genommenen Urlaubstage hat.6) Art 7 Abs 2 der Arbeitszeit-Richtlinie steht einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegen, nach denen dem Arbeitnehmer am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub gewährt wird, weil es ihm nicht möglich war, den gesamten bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Als Gründe der Unmöglichkeit für die Konsumation führt der EuGH beispielsweise Kran4

) EuGH 24. 1. 2012, Rs C-282/10, Dominguez, Rn 38 und die dort angeführte Rechtsprechung. ) EuGH 12. 6. 2014, Rs C-118/13, Bollacke, Rn 23 und 28; 20. 7. 2016, Rs C-341/15, Maschek, Rn 27. EuGH 12. 6. 2014, Rs C-118/13, Bollacke, Rn 17.

5

6)

ASoK 2019

3


asok_2019_h01.fm Seite 4 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen kenstände während des ganzen Bezugs- oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon ins Treffen.7) Der Anspruch auf Vergütung steht nach Ansicht des EuGH dem Arbeitnehmer jedoch nicht völlig unabhängig von den Umständen zu, die dazu geführt haben, dass der Arbeitnehmer den bezahlten Jahresurlaub nicht genommen hat. Es ist Sache der Mitgliedstaaten, konkrete Umstände zu bezeichnen, unter denen Arbeitnehmer diesen Ruhezeitanspruch geltend machen können. Regelungen hinsichtlich des Verlustes des Anspruchs am Ende des Bezugszeitraums sind dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Arbeitszeit-Richtlinie verliehenen Anspruch wahrzunehmen und sohin den Urlaub zu konsumieren.8) Unzulässig sind somit Regelungen, die zum Erlöschen der vom Arbeitnehmer erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub führen, wenn es dem Arbeitnehmer tatsächlich nicht möglich war, diese Ansprüche zu konsumieren. Im Anlassfall erfolgte keine Prüfung, ob der Arbeitnehmer tatsächlich in die Lage versetzt wurde, den Urlaubsanspruch wahrzunehmen. Der Arbeitnehmer ist als die schwächere Partei des Arbeitsvertrages anzusehen, weshalb verhindert werden muss, dass der Arbeitgeber ihm eine Beschränkung seiner Rechte einseitig auferlegen kann. Der Arbeitgeber hat zu gewährleisten und ist verpflichtet, konkret und in völliger Transparenz dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage versetzt wird, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Der Arbeitgeber hat – erforderlichenfalls förmlich – den Arbeitnehmer aufzufordern, den Urlaub zu konsumieren, damit sichergestellt ist, dass der Urlaub ihm Erholung und Entspannung bieten kann. Zudem ist klar und rechtzeitig mitzuteilen, dass der Urlaub, wenn er nicht konsumiert wird, am Ende des Bezugszeitraums bzw am Ende des Arbeitsverhältnisses verfallen wird. Die Beweislast diesbezüglich trägt der Arbeitgeber. Kommt er dieser Beweispflicht nicht nach und kann er nicht nachweisen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in die Lage versetzt wurde, den ausstehenden Urlaubsanspruch zu konsumieren, verstieße das Erlöschen des Urlaubsanspruchs ohne entsprechende Zahlung einer finanziellen Vergütung gegen Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie. Aus diesen Gründen hat der EuGH zu Recht erkannt: Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der fraglichen deutschen Regelung entgegensteht, sofern sie dazu führt, dass der Arbeitnehmer, der vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Antrag auf Wahrnehmung seines Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub gestellt hat, die ihm nach dem Unionsrecht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustehenden Urlaubstage und seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für diesen nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub verliert, und zwar automatisch und ohne vorherige Prüfung, ob er vom Arbeitgeber zB durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, diesen Anspruch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses wahrzunehmen. 3. EuGH 6. 11. 2018, Rs C-684/16, Shimizu Auch diese Entscheidung betraf die Auslegung von Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie und einen deutschen Anlassfall zum deutschen Bundesurlaubsgesetz. Strittig war eine Verfallsregelung in § 7 Abs 3 deutsches Bundesurlaubsgesetz, wonach der im Urlaubsjahr nicht genommene Urlaub verfalle, es sei denn, die Übertragungsvoraussetzungen nach dieser Bestimmung lägen vor. Das Bundearbeitsgericht bejahte den Verfall, da der Arbeitnehmer in der Lage gewesen war, seinen Urlaub im Urlaubsjahr zu nehmen. 7

) EuGH 20. 1. 2009, verb Rs C-350/06 und C-520/06, Schultz-Hoff ua, Rn 62. EuGH 20. 1. 2009, verb Rs C-350/06 und C-520/06, Schultz-Hoff ua, Rn 28.

8)

4

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 5 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen Anderes würde nur gelten, wenn der Arbeitgeber trotz eines rechtzeitig geltend gemachten Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers diesem keinen Urlaub gewährt hätte. § 7 deutsches Bundesurlaubsgesetz könne nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, den Arbeitnehmer zur Konsumation des offenen Urlaubsanspruchs zu zwingen. Auch im vorliegenden Urteil verweist der EuGH umfassend auf seine bisherige Rechtsprechung, vergleichbar zur Entscheidung in der Rechtssache Kreuziger. Um Wiederholungen zu vermeiden, erfolgt nunmehr lediglich eine Darstellung der abweichenden Argumentation: Die Verpflichtung des Arbeitgebers aus Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie verlangt vom Arbeitgeber nicht, den Arbeitnehmer zu zwingen, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich zu konsumieren.9) Er muss den Arbeitnehmer jedoch in die Lage versetzen, den Anspruch wahrzunehmen.10) Gelingt dem Arbeitgeber dieser Nachweis und war der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage, den Urlaub zu konsumieren, und ergibt sich, dass er aus freien Stücken und in voller Kenntnis der sich daraus ergebenden Konsequenzen auf die Konsumation verzichtet hat, steht Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie einem Wegfall der finanziellen Vergütung nicht entgegen. Hinsichtlich der ersten Vorlagefrage wurde daher festgehalten, dass eine Verfallsregelung dann gegen Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie verstößt, wenn diese automatisch und ohne vorherige Prüfung der Konsumationsmöglichkeit, zum Verfall führt. Hinsichtlich der zweiten Vorlagefrage verneinte der EuGH eine unmittelbare Wirkung von Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie hinsichtlich eines finanziellen Ersatzanspruchs gegenüber dem Arbeitgeber als Privatperson. Selbst eine klare, genaue und nicht von Bedingungen abhängige Bestimmung einer Richtlinie, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, kann im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich ausschließlich Private gegenüberstehen, keine Anwendung finden.11) Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie kann in einem Rechtsstreit zwischen Privaten nicht erfolgreich dahin gehend geltend gemacht werden, dass aus dieser Bestimmung ein Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub abgeleitet wird. Ein derartiger Anspruch ist jedoch aus Art 31 Abs 2 GRC abzuleiten. Aus Art 31 Abs 2 GRC ergibt sich, dass nationale Gerichte eine nationale Regelung unangewendet lassen müssen und dafür Sorge zu tragen haben, dass der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber diesem eben nicht die Möglichkeit des Urlaubsverbrauchs gegeben hat, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub und die finanzielle Vergütung im Falle der Beendigung nicht verlieren kann. 4. Anmerkungen zu den Auswirkungen der vorliegenden EuGH-Rechtsprechung auf das österreichische Recht Das österreichische Urlaubsrecht enthält Verjährungsbestimmungen zum Urlaubsanspruch. § 4 Abs 5 UrlG normiert, dass der Urlaubsanspruch nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist, verjährt. § 10 UrlG sieht im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Ersatzleistung als Abgeltung für noch bestehende Urlaubsansprüche vor. Es kommt im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einer Abgeltung des durch den Arbeitnehmer nicht konsumierten Urlaubs durch die sogenannte Urlaubsersatzleistung. Der nicht verbrauchte Urlaub des laufenden Urlaubsjahres wird dabei aliquot (entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses im Urlaubsjahr) ausbezahlt. Für nicht konsumierten Urlaub aus ver9

) EuGH 7. 9. 2006, Rs C-484/04, Kommission/Vereinigtes Königreich, Rn 43. ) EuGH 29. 11. 2017, Rs C-214/16, King, Rn 63. EuGH 7. 8. 2018, Rs C-122/17, Smith, Rn 43.

10

11)

ASoK 2019

5


asok_2019_h01.fm Seite 6 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen gangenen Jahren steht dem Arbeitnehmer eine Ersatzleistung im Ausmaß des noch ausständigen Urlaubsentgelts zu, sofern der Urlaubsanspruch nicht verjährt ist (§ 10 Abs 2 UrlG). Zu berücksichtigen wären darüber hinaus noch allgemeine kollektivvertragliche oder einzelvertragliche Verfallsfristen, die eine Geltendmachung sämtlicher aus dem Arbeitsverhältnis resultierender Ansprüche binnen einer gewissen Zeit bei sonstigem Verfall vorsehen. Hinsichtlich derartiger Verfallsfristen wird davon auszugehen sein, dass die aktuelle Rechtsprechung des EuGH vom November 2018 zukünftig zu berücksichtigen ist. Kommt es – aus welchen Gründen auch immer – nicht zu einer Auszahlung der Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird der Anspruch seitens des Arbeitnehmers erst nach Ablauf der Verfallsfrist geltend gemacht, wird zu prüfen sein, ob die vom EuGH entwickelten Kriterien hinsichtlich der Möglichkeit der Konsumation des Urlaubsanspruchs vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingehalten wurden, sofern der Verfall seitens des Arbeitgebers eingewandt wird. Abgesehen von der Verfallsthematik stellt sich jedoch noch eine weitere Frage, nämlich jene, ob diese beiden EuGH-Entscheidungen auch Auswirkungen auf sonstige urlaubsrechtliche Thematiken in Österreich haben. Seitens der Arbeiterkammer wurde diesbezüglich vertreten, dass Österreich seit 2010 EuGH-Urteile zum Urlaubsrecht nicht in das UrlG umsetzt und die beiden EuGH-Urteile vom November 2018 nunmehr bisher in Österreich gefällte Urteile überholen würden. Als Beispiel wurde die Rechtsprechung des OGH zur Aliquotierung des Urlaubsanspruchs beim Wechsel von Vollzeit auf Teilzeit ins Treffen geführt. Der OGH vertritt diesbezüglich – trotz teilweiser Kritik in der Lehre – wohl in ständiger Rechtsprechung, dass eine ausmaßneutrale Umrechnung der fünf bzw sechs Urlaubswochen entsprechend der Reduktion der vereinbarten Arbeitstagesanzahl zulässig ist.12) Das gesetzliche Urlaubsausmaß darf nicht aufgrund der Teilzeit gekürzt werden. Reduzierte sich die Arbeitszeit beispielsweise von fünf auf drei Arbeitstage und besteht im Zeitpunkt der Reduktion der Normalarbeitszeit ein offenes Urlaubsguthaben von 10 Tagen, sohin zwei Kalenderwochen, war eine Aliquotierung des Urlaubsanspruchs auf sechs Urlaubstage, sohin weiterhin zwei Kalenderwochen, möglich. Der OGH begründet diese Vorgehensweise mit dem Wesensgehalt des UrlG, welches von einem grundsätzlich in ganzen Wochen zu verbrauchenden „kalendarischen“ Urlaubsanspruch im Sinne eines Erholungszeitraums ausgeht. Dieser Erholungszeitraum ist völlig unabhängig vom jeweiligen Beschäftigungsausmaß, sodass einerseits bei einem geringeren Beschäftigungsausmaß der Urlaubsanspruch auch nicht aliquot, sondern zu Gänze entsteht und sich andererseits bei einer Veränderung des Beschäftigungsausmaßes auch nichts am Urlaubsanspruch ändert. Zudem seien die österreichischen Regelungen für die Arbeitnehmer günstiger als die Arbeitszeit-Richtlinie,13) da diese nur einen vierwöchigen Urlaubsanspruch vorsehe. Nach Ansicht des OGH ist die Arbeitszeit-Richtlinie nicht unmittelbar anwendbar, weshalb das österreichische Gesetz und dessen Grenzen der Interpretation der maßgebliche Ausgangspunkt bleiben und der vom Gesetzgeber gewollte kalendarische Urlaubsbegriff der Auslegung zugrunde gelegt werden kann.14) In der Literatur wird diesbezüglich – relativ aktuell – vertreten, dass im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH die Berechnung des Urlaubsanspruchs unionsrechtskonform im Falle einer Reduktion des Arbeitszeitausmaßes nur für den Zeitraum der Teilzeitarbeit entsprechend dem Pro-rata-temporis-Grundsatz erfolgen darf. Der durch Ar12

) OGH 26. 2. 2003, 9 ObA 221/02v; 24. 10. 2012, 8 ObA 35/12y; zuletzt OGH 22. 7. 2014, 9 ObA 20/14b. ) Vgl die Verankerung des Günstigkeitsprinzips in Art 23 der Arbeitszeit-Richtlinie. OGH 22. 7. 2014, 9 ObA 20/14b.

13

14)

6

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 7 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: EuGH: Kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen beitsleistungen mit erhöhtem Arbeitszeitausmaß erworbene Urlaubsanspruch muss nach dieser Ansicht zumindest dann in entsprechend höherem Ausmaß erhalten bleiben, wenn dem Dienstnehmer ein Urlaubsverbrauch in der Vollzeitperiode nicht möglich war.15) Wesentliches Argument des OGH in seiner bisherigen Rechtsprechung war dessen ablehnende Haltung gegenüber einer unmittelbaren Anwendung der Ansprüche aus der Arbeitszeit-Richtlinie. Bisher kamen wohl lediglich Staatshaftungsansprüche bei tatsächlicher Unionswidrigkeit der österreichischen Vorgehensweise, nicht jedoch Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber in Betracht.16) Aufgrund der aktuellen Judikatur des EuGH zum Urlaubsanspruch ergeben sich jedoch an dieser Betrachtungsweise wesentliche Änderungen. Seitens des EuGH wurde in der Rechtssache Shimizu ausdrücklich klargestellt, dass zwar kein Anspruch aus der Arbeitszeit-Richtlinie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ableitbar ist, sich dieser jedoch aus Art 31 Abs 2 GRC ergibt. Aus Art 31 Abs 2 GRC folgt, dass nationale Gerichte eine nationale Regelung unangewendet lassen müssen und dafür Sorge zu tragen haben, dass der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber diesem keine Möglichkeit der Urlaubskonsumation gewährt hat, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub und die finanzielle Vergütung im Falle der Beendigung nicht verlieren kann. Im Hinblick auf die Umstellung bei Teilzeitmitarbeitern kommt es zwar streng genommen nicht zu einem Verlust des kalendarischen Urlaubsausmaßes, jedoch rechnerisch gesehen jedenfalls zu einem Verlust von Urlaubstagen. Es ist davon auszugehen, dass eine Aliquotierung des Urlaubsmaßes – bis zu einer Änderung der Rechtsprechung oder einer gesetzlichen Anpassung – wohl weiterhin zulässig sein wird, nachdem tatsächlich gesehen kein Verlust des Erholungsausmaßes erfolgt. Um etwaige Risiken hintanzustellen, empfiehlt es sich jedoch in der Praxis für Arbeitgeber, vor einer Aliquotierung bei Teilzeitbeschäftigten diesen die Möglichkeit der Konsumation von Urlaub zu geben. Abschließend ist somit festzuhalten, dass sowohl bei der Verjährung als auch beim Einwand des Verfalls von Urlaubsansprüchen zukünftig darauf Rücksicht genommen werden sollte, dass der Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses zumindest in die Lage versetzt wird, den Urlaubsanspruch zu konsumieren. Bestenfalls existiert diesbezüglich im Unternehmen eine Dokumentation (beispielsweise mittels Informationsschreiben).

Auf den Punkt gebracht Der EuGH hat im Rahmen seiner im November 2018 ergangenen Urteile Kreuziger und Shimizu festgestellt, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht automatisch deshalb verfallen darf, weil der Arbeitnehmer keinen Urlaub beantragt hat. Ein Verfall des Urlaubsanspruchs darf nach Ansicht des EuGH nur dann eintreten, wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, dass er seine Arbeitnehmer angemessen aufgeklärt und in die Lage versetzt hat, den Urlaub zu konsumieren. Es ist nicht auszuschließen, dass die beiden angeführten EuGH-Entscheidungen auch Auswirkungen auf das nationale österreichische Recht haben. Aus diesem Grund empfiehlt es sich, zukünftig bei Einschränkungen des Urlaubsanspruchs (Verjährung, Verfall oder Aliquotierung bei Teilzeit) darauf Rücksicht zu nehmen, dass der Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses zumindest in die Lage versetzt wird, den Urlaubsanspruch zu konsumieren.

15

) Auer-Mayer , Unionsrechtliche Auswirkungen auf das Urlaubsrecht, ZAS 2018, 12 (14). ) Auer-Mayer , ZAS 2018, 15; Gahleitner , Staatshaftung bei rechtswidriger Nichtvorlage an den EuGH, in Kozak , EuGH und Arbeitsrecht (2015) 33.

16

ASoK 2019

7


asok_2019_h01.fm Seite 8 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: Zuwachs von Urlaub während entgeltfreier Zeiten

Zuwachs von Urlaub während entgeltfreier Zeiten Für entgeltfreie Zeiten wegen unentschuldigten Fernbleibens wächst kein Urlaub zu Topthema: Zuwachs von Urlaub während entgeltfreier Zeiten

THOMAS RAUCH*) Nach § 2 Abs 2 letzter Satz UrlG wird der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers durch Zeiten, in denen kein Anspruch auf Entgelt besteht, nicht verkürzt, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt wird. Diese mit BGBl 1995/832 in das UrlG eingeführte Bestimmung ist mit 1. 12. 1995 in Kraft getreten. Damit wurde die gegenteilige Judikatur, die eine Urlaubskürzung für die Dauer entgeltfreier Krankenstände vorgesehen hat,1) korrigiert. Die Neuregelung ab dem Urlaubsjahr anzuwenden, welches im Jahr 1994 begonnen hat (§ 19 Abs 3 UrlG). Wie bereits vor dieser Ergänzung des § 2 Abs 2 UrlG wird daher in den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen (zB Karenz nach § 15 Abs 3 MSchG und § 7c VKG) der Urlaub gekürzt. Da mit der Neuregelung nur die Verkürzung des Urlaubs bei entgeltfreien Krankenständen verhindert werden sollte, ist es aber nicht auszuschließen, dass im Arbeitsverhältnis entgeltfreie Zeiten eintreten, die (im Gegensatz zu einem langen Krankenstand) keinen besonderen Schutz- oder Besserstellungsbedarf des Arbeitnehmers nahelegen und daher den Arbeitgeber zur Kürzung des Urlaubs berechtigen. Im Folgenden wird ein Überblick zu den Kürzungsmöglichkeiten nach der aktuellen Gesetzeslage und Rechtsprechung vermittelt. 1. Die gesetzlichen Kürzungsmöglichkeiten Während einer Karenzierung des Arbeitsverhältnisses ruhen die wechselseitigen Hauptpflichten, also die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung des Arbeitsentgelts und die Pflicht des Arbeitnehmers zur Erbringung der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsleistungen. Dementsprechend stehen für die Dauer der Karenzierung keine Sonderzahlungen und kein Urlaub zu. Dies ist gesetzlich bezüglich der Urlaubskürzung für folgende Fälle ausdrücklich festgelegt:

• • • • • • •

Karenz nach MSchG und VKG (§ 15f Abs 2 MSchG; 7c VKG); Präsenz-, Zivil- oder Ausbildungsdienst (§ 9 Abs 1 APSG); Bildungskarenz (§ 11 Abs 2 AVRAG); Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts (§ 12 AVRAG); Familienhospizkarenz (§ 14a Abs 5 AVRAG); Begleitung von schwersterkrankten Kindern (§ 14b AVRAG); Pflegekarenz (§ 14c Abs 5 AVRAG).

Während den Zeiten einer erweiterten Bildungsfreistellung eines Mitglieds des Betriebsrats gebührt hingegen nach der ausdrücklichen Anordnung des § 119 Abs 2 ArbVG der volle Urlaub. Das Urlaubsentgelt gebührt aber nur in dem Ausmaß, das dem um die Dauer einer Bildungsfreistellung verkürzten Arbeitsjahr entspricht. Das Urlaubsentgelt kann somit aliquotiert werden. 2. Weitere Kürzungsmöglichkeiten? 2.1. Allgemeines Die eingangs erwähnte, mit 1. 12. 1995 in Kraft getretene Änderung des § 2 Abs 2 UrlG wurde vorgenommen, um die Auswirkungen der Judikatur des OGH zu beseitigen, wo*)

Dr. Thomas Rauch ist Mitarbeiter der Sozialpolitischen Abteilung der Wirtschaftskammer Wien, Fachbuchautor, Seminartrainer und Parteienvertreter in arbeitsgerichtlichen Verfahren. ) OGH 25. 5. 1994, 9 ObA 38/94; 16. 6. 1994, 8 ObA 264/94 ua; 27. 10. 1994, 8 ObA 279/94.

1

8

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 9 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: Zuwachs von Urlaub während entgeltfreier Zeiten nach während entgeltfreier Zeiten kein Urlaub zuwächst.2) Diese Novellierung des § 2 Abs 2 UrlG beruht somit auf dem Gedanken, dass der Arbeitnehmer während eines langen Krankenstands (insbesondere nach dem Entfall des Arbeitsentgelts) besonders schutzbedürftig ist. Dabei wurde aber nicht bedacht bzw angesprochen, dass entgeltfreie Zeiten auch durch Umstände eintreten können, bei denen für einen besonderen Schutz- oder Besserstellungsbedarf des Arbeitnehmers keine Grundlage erkennbar ist. Dementsprechend hat die Judikatur insbesondere aus diesem Grund – zutreffenderweise – für bestimmte derartige Fälle ebenso die Kürzbarkeit des Urlaubsanspruchs festgehalten. 2.2. Karenzierung auf Wunsch des Arbeitnehmers Die Karenzierung eines Arbeitsverhältnisses (und damit das Ruhen der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag) kann auch durch Vereinbarung erfolgen. Hierzu ist eine gesetzliche Regelung im Arbeitsrecht nicht vorhanden. Sozialversicherungsrechtlich ist geregelt, dass der Arbeitnehmer von der Sozialversicherung abzumelden ist, wenn die Karenzierung (sogenannter „unbezahlter Urlaub“) länger als einen Monat dauert (§ 11 Abs 3 lit a und § 47 ASVG).3) Zur Frage, ob während eines solchen unbezahlten Urlaubs auf Wunsch des Arbeitnehmers der Urlaub gekürzt werden kann, hat der OGH festgehalten, dass während Zeiten der Karenzierung kein Urlaubsanspruch entsteht, weil sich der sachliche Geltungsbereich des UrlG nicht auf Karenzierungen bezieht.4) Anders kann dies nur bei gegenteiliger ausdrücklicher Vereinbarung oder bei einer Karenzierung im Interesse des Arbeitgebers sein. Dieses Ergebnis entspricht aber auch dem Gedanken, dass kein besonderes Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers anzunehmen ist, wenn er eine gesetzlich nicht vorgesehene Karenzierung seines Arbeitsverhältnisses wünscht und der Arbeitgeber diesen Wunsch freiwillig erfüllt. 2.3. Unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit In seiner Entscheidung vom 26. 1. 2018, 13 Ra 41/17b,5) war das OLG Innsbruck mit folgendem Fall befasst: Der Kläger war beim beklagten Arbeitgeber als Koch beschäftigt, das Arbeitsverhältnis hat durch Arbeitgeberkündigung zum 12. 7. 2016 geendet. Im Zeitraum zwischen Kündigungsausspruch (27. 6. 2016) und Ende des Arbeitsverhältnisses (12. 7. 2016) blieb der Kläger an acht Tagen unentschuldigt der Arbeit fern. Der Kläger hat während des Arbeitsverhältnisses (121 Tage) keinen Urlaub konsumiert. Aufgrund des unentschuldigten Fernbleibens des Klägers ging der Arbeitgeber von einem unberechtigten vorzeitigen Austritt aus und zahlte dem Kläger weder eine Urlaubsersatzleistung noch Sonderzahlungen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren insoweit Folge, als es dem Kläger die geltend gemachten Sonderzahlungen sowie die geforderte Urlaubsersatzleistung in voller Höhe zugesprochen hat, während es den offenen Lohnanspruch um die acht Tage, an denen der Kläger unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben ist, gekürzt hat. Gegen die Auszahlung von Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung auch für die acht Tage des unentschuldigten Fernbleibens hat sich die Berufung des Arbeitgebers 2)

Siehe Fußnote 1. ) Der Arbeitnehmer hat diesfalls die Möglichkeit, eine Weiterversicherung abzuschließen. ) OGH 9. 6. 2005, 9 ObA 67/05a, ARD 5617/6/2005 (Adamovic ). 5) ARD 6609/7/2018. 3 4

ASoK 2019

9


asok_2019_h01.fm Seite 10 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: Zuwachs von Urlaub während entgeltfreier Zeiten gerichtet. Da es sich um ein unentschuldigtes Fernbleiben handelte, war der Berufung des Arbeitgebers Folge zu leisten.6) Dieses Ergebnis wurde unter anderem wie folgt begründet: Für den Fall entgeltfortzahlungsfreier Zeiten trifft das Entgeltrisiko nach der erklärten Absicht des Gesetzgebers den Arbeitgeber, soweit nicht in abweichenden besonderen Bestimmungen die Risikoverteilung ausdrücklich zum Nachteil des Arbeitnehmers vorgenommen wurde (wie zB in den unter Punkt 1. genannten Fällen). Bei diesen sondergesetzlich geregelten entgeltfortzahlungsfreien Zeiten, in denen ausdrücklich die Aliquotierung des Urlaubs angeordnet wird, handelt es sich einerseits um Sachverhalte, die in die Risikosphäre des Arbeitnehmers fallen (Karenz, Präsenz- oder Zivildienstpflicht), sodass der Arbeitgeber zumindest teilweise zu entlasten ist. Darüber hinaus ist der Urlaubsanspruch grundsätzlich nicht in das Synallagma Arbeitsleistung – Entgelt eingebunden, weil eine Wurzel die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers darstellt und der Urlaub den Zweck verfolgt, die Wiederherstellung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers, seine körperliche und geistige Erholung und die Aufrechterhaltung seiner Gesundheit zu gewährleisten sowie dem Arbeitnehmer die Selbstbestimmung zu ermöglichen und zur Entfaltung der Persönlichkeit, zu seiner Weiterbildung und zu seiner Lebensbereicherung beizutragen. Die in § 2 Abs 2 letzter Satz UrlG angesprochenen entgeltfreien Zeiten beruhen jeweils auf einer Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers. Der Gesetzgeber wollte damit verhindern, dass entsprechend der damaligen Judikatur während entgeltfreier Zeiten aufgrund langfristiger Krankenstände kein Urlaub zuwächst.7) Um eine urlaubsrechtliche Besserstellung von Zeiten des unentschuldigten Fernbleibens ist es jedenfalls nicht gegangen und im hier erörterten konkreten Fall sind weder ein Besserstellungs- noch ein Schutzbedarf des Arbeitnehmers erkennbar. 2.4. Gefängnisaufenthalt Der Gefängnisaufenthalt des Arbeitnehmers im aufrechten Arbeitsverhältnis stellt kein unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit im engeren Sinn dar, weil im Regelfall der verhaftete Arbeitnehmer seine Abwesenheit nicht melden bzw ankündigen kann. Die Zeit der Inhaftierung ist arbeitsrechtlich als entgeltfreie Zeit zu betrachten, weil kein Rechtstitel zur Fortzahlung des Entgelts gegeben ist. Wird ein Arbeiter „durch länger als vierzehn Tage gefänglich angehalten“, so stellt dies einen Entlassungsgrund dar (§ 82 lit i GewO 1859). Im Falle eines Arbeitsverhältnisses eines Angestellten ist davon auszugehen, dass der Entlassungsgrund der „längeren Freiheitsstrafe“ oder einer „Abwesenheit während einer den Umständen nach erheblichen Zeit, ausgenommen wegen Krankheit oder Unglücksfalls“, nach § 27 Z 5 AngG durch eine mehr als 14 Tage andauernde Haft (Untersuchungshaft oder Freiheitsstrafe sowie auch Ersatzfreiheitsstrafe) gegeben ist.8) Abgesehen davon, kann auch das strafrechtlich relevante Fehlverhalten einen Entlassungsgrund darstellen. Da der Gesetzgeber (naheliegenderweise) die Haft entgeltfrei stellt und sie darüber hinaus nach der Überschreitung von 14 Tagen einen Entlassungsgrund darstellt, besteht kein Anlass, während dieser Zeit dem Arbeitnehmer einen Urlaubszuwachs zu gewähren. Dies ergibt sich daraus, dass für den Zeitraum einer Haft kein Grund besteht, einen Schutzoder Besserstellungsbedarf des Arbeitnehmers anzunehmen.9) 6)

Zu den Sonderzahlungen wurde auf die bisherige Judikatur verwiesen, wonach diese für entgeltfreie Zeiten nicht zustehen, wenn der Kollektivvertrag nichts Abweichendes regelt; vgl zB OGH 3. 3. 2010, 9 ObA 151/09k. 7) Drs , Neues aus dem Arbeits- und Sozialrecht, RdW 1996, 65. 8 ) OGH 31. 8. 1994, 8 ObA 268/94. 9 ) Sollte die Haft verhängt worden sein, obwohl den Arbeitnehmer kein Verschulden trifft, so werden Schadenersatzansprüche gegen den Bund zu prüfen sein.

10

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 11 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Topthema: Zuwachs von Urlaub während entgeltfreier Zeiten

Auf den Punkt gebracht Nach § 2 Abs 2 letzter Satz UrlG wird der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers durch Zeiten, in denen kein Anspruch auf Entgelt besteht, nicht verkürzt, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird. Der Wortlaut dieser Bestimmung legt nahe, dass abgesehen von den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen (zB Karenz nach MSchG und VKG, Präsenz- bzw Zivildienst) eine Kürzung des Urlaubs nicht in Frage kommt. Die Rechtsprechung hat jedoch festgehalten, dass bei einer Karenzierung auf Wunsch des Arbeitnehmers sowie bei einem unentschuldigten Fernbleiben eine Kürzung zulässig ist. Meines Erachtens hat dies auch für die Zeit eines Gefängnisaufenthalts während des Arbeitsverhältnisses zu gelten.

EuGH: Anspruch auf Arbeitsentgelt während des Mindestjahresurlaubs Während seines unionsrechtlich garantierten Mindestjahresurlaubs hat ein Arbeitnehmer ungeachtet früherer Kurzarbeitszeiten Anspruch auf sein normales Arbeitsentgelt. Allerdings hängt die Dauer dieses Mindestjahresurlaubs von der tatsächlichen Arbeitsleistung ab, die im Referenzzeitraum erbracht wurde, sodass Kurzarbeitszeiten dazu führen können, dass der Mindesturlaub weniger als vier Wochen beträgt (EuGH 13. 12. 2018, Rs C-385/17, Hein).

VwGH zur Dienstnehmereigenschaft von Vertretungsärztinnen Wenn es zutrifft, dass die Vertretungsärztinnen eigene Behandlungsverträge mit den Patienten schlossen, was ihre volle vertragliche Haftung gegenüber den Patienten begründete, dann wären die im vorliegenden Fall für ein Dienstverhältnis sprechenden Gesichtspunkte (etwa die Entlohnung der Vertretungsärztinnen mit einem Pauschalbetrag) in den Hintergrund getreten, sodass die Vertretungsärztinnen als selbständig tätig zu beurteilen wäre. Die Tatsache, dass die Abrechnung des Honorars über den Ordinationsinhaber erfolgte, steht als solches einer Selbständigkeit der Tätigkeit nicht entgegen (VwGH 12. 9. 2018, Ra 2017/13/0041).

EuGH bejaht Vererbbarkeit von Urlaubsansprüchen Die Erben eines verstorbenen Arbeitnehmers können von dessen ehemaligem Arbeitgeber eine finanzielle Vergütung für den von dem Arbeitnehmer nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub verlangen. Der Anspruch des verstorbenen Arbeitnehmers auf eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub kann nämlich im Wege der Erbfolge auf seine Erben übergehen (EuGH 6. 11. 2018, verb Rs C-569/16 und C-570/16, Bauer ua).

ASoK 2019

11


asok_2019_h01.fm Seite 12 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping

Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping Die Sicherheitsleistung nach dem LSD-BG im Lichte des EuGH-Urteils Čepelnik Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping

CHRISTOPH WIESINGER*) Mit dem Zahlungsstopp und der Sicherheitsleistung hat der Gesetzgeber ein Instrument geschaffen, das die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen gegen Betriebe ohne Sitz in Österreich wegen Lohn- und Sozialdumpings sicherstellen soll. Nachdem sich die nationalen Höchstgerichte bereits mehrfach mit dieser Bestimmung beschäftigt haben, liegt nunmehr auch eine Entscheidung des EuGH vor. 1. Entwicklung und Zweck des § 34 LSD-BG 1.1. Sicherheitsleistung nach § 7k AVRAG in der Fassung des LSDB-G Bereits das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSDB-G), BGBl I 2011/24, enthielten eine Bestimmung zur Sicherheitsleistung (§ 7k AVRAG in der Fassung des LSDB-G). Während sich die Regelung des Begutachtungsentwurfs1) ziemlich an §§ 37 und 37a VStG anlehnte, sah die Regierungsvorlage2) ein neues Modell vor,3) dessen Grundstruktur auch jene des geltenden § 34 LSD-BG ist. Demnach konnte die Sicherheitsleistung unter folgenden Voraussetzungen aufgetragen werden:

• Verdacht auf Unterentlohnung (damals nach § 7i Abs 3 AVRAG in der Fassung des LSDB-G verwaltungsstrafbewehrt);

• Annahme, dass die Strafverfolgung aus in der Person des Arbeitgebers gelegenen Gründen unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird. Die Sicherheitsleistung richtete sich allerdings nicht gegen den Arbeitgeber selbst, sondern gegen seinen Auftraggeber. Dieser hatte jenes Entgelt, das er dem Arbeitgeber (als seinem Auftragnehmer) schuldete, aufgrund eines nach § 7k Abs 1 AVRAG in der Fassung des LSDB-G erlassenen Bescheids nicht an den Auftragnehmer, sondern an die Bezirksverwaltungsbehörde zu leisten. Kühteubl/Wieder hielten die Bestimmung für „europa- und verfassungsrechtlich nicht unbedenklich“. Die Vorbehalte gründeten auf Überlegungen, dass ausschließlich Arbeitgeber mit Sitz im Ausland betroffen seien und darüber hinaus auch nur deren (wohl inländische) Auftraggeber in die Verantwortung genommen werden würden.4) Gegen diese Bedenken wandte Resch ein, dass der ausländische Sitz per se noch zu keiner Anwendbarkeit des § 7k AVRAG in der Fassung des LSDB-G führe, sondern nur dann, wenn die Verfolgung im Ausland erschwert sei, was entsprechend zu prüfen sei.5) Firlei hielt einen anderen Aspekt für rechtlich bedenklich, nämlich die Möglichkeit, bereits bei einem Verdacht auf Unterentlohnung die Sicherheitsleitung anordnen zu können. Seiner Meinung nach sollte dies erst bei Vorliegen eines Strafbescheides zulässig sein.6) *) 1

)

2

) )

3

4) 5

)

6

)

12

MMag. Dr. Christoph Wiesinger , LL.M. ist Mitarbeiter der Geschäftsstelle Bau der Wirtschaftskammer Österreich in Wien. 181/ME 24. GP, online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/ME/ME_00181/ index.shtml. RV 1076 BlgNR 24. GP. Firlei , Die im LSDB-G vorgesehenen öffentlichrechtlichen Instrumentarien gegen Lohndumping, in Resch , Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (2012) 59 (111 f). Kühteubl/Wieder , Das neue Lohn- und SozialdumpingbekämpfungsG, ZAS 2011, 208 (214). Resch , Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber bei Lohndumping, RdW 2011, 672 (673). Dazu kann ergänzt werden, dass die Vollstreckung von entsprechenden Strafen im Ausland in der Praxis bisher nur in wenigen Fällen erfolgt ist; siehe dazu Anfrage 13321/J 25. GP, online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/J/J_13321/index.shtml. Firlei , Instrumentarien, 116 f.

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 13 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping 1.2. Änderungen der Sicherheitsleistung und Einführung eines Zahlungsstopps durch das ASRÄG 2014 Mit der grundlegenden Überarbeitung der lohnschutzrechtlichen Bestimmungen durch das Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 2014 (ASRÄG 2014), BGBl I 2014/94, führte der Gesetzgeber die gegen den Arbeitgeber gerichtete vorläufige Sicherheit (§ 7l AVRAG in der Fassung des ASRÄG 2014; nunmehr § 33 LSD-BG) als weiteres Sicherungsmittel ein. Auch die Bestimmungen zur Sicherheitsleistung wurden überarbeitet. Eine wesentliche Änderung war die Einführung des Zahlungsstopps (§ 7m Abs 1 AVRAG in der Fassung des ASRÄG 2014), der bei der Kontrollhandlung vom Kontrollorgan verhängt werden kann und verhindern soll, dass der Auftraggeber rasch noch Zahlungen an den Auftragnehmer tätigt, ehe die Behörde eine Sicherheitsleistung erlassen hat.7) Die Frist für die Behörde wurde mit drei Tagen festgesetzt, erwies sich aber in der Praxis schon bald als viel zu kurz, sodass die Novelle BGBl I 2015/113 eine Verlängerung auf 10 Tage brachte.8) Das ASRÄG 2014 sah überdies vor, eine Sicherheitsleitung nicht nur bei einem Verdacht auf Unterentlohnung vorschreiben zu können, sondern weitete den Anwendungsbereich auf jene Fälle aus, die unter Verwaltungsstrafandrohung stehen, weil wegen Vereitelungshandlungen oder fehlenden Unterlagen der Verdacht auf Lohndumping nicht nachweisbar ist. Auch die Bestimmungen zur Höhe der Sicherheitsleistung wurden nun klarer gefasst.9) 1.3. Regelung im LSD-BG Die derzeit geltende Regelung ist in § 34 LSD-BG zu finden und enthält keine grundlegenden Neuerungen im Vergleich zum ASRÄG 2014. Lediglich die 10-tägige Frist wurde auf vier Wochen erweitert.10) 2. Die Sicherheitsleistung im Spiegel der nationalen Judikatur 2.1. Höhe der Sicherheitsleistung Die österreichischen Gerichte hatten sich bereits mehrfach mit der Frage der Höhe der Sicherheitsleistung zu beschäftigen. Die Frage resultierte aus der Tatsache, dass die Auftraggeber in der Diktion des LSD-BG zivilrechtlich in aller Regel als Werkbesteller zu qualifizieren sind. Zur Fälligkeit der Werklohnschuld sieht § 1170 ABGB zwar grundsätzlich vor, dass diese nach Vollendung des Werks zu entrichten ist, doch sieht sie periodische Teilzahlungen vor, wenn das Werk „in gewissen Abteilungen verrichtet“ wird. Zu Recht weist M. Bydlinski darauf hin, dass aufgrund der letztlich unklaren Regelung die meisten Verträge entsprechende Bestimmungen zur Fälligkeit enthalten.11) Wie die Fälligkeit zivilrechtlich genau zu bestimmen ist, kann an dieser Stelle offenbleiben. Festzuhalten ist für die hier zu behandelnde Problematik nur, dass der Werklohn in der Praxis oftmals nicht nach der Erbringung der gesamten Leistung fällig wird, sondern in Teilbeträgen im Zuge der Leistungserbringung (und im unter Punkt 3. zu besprechenden Fall Čepelnik sogar teilweise noch vor Beginn der Leistungserbringung als Anzahlung). Für die Sicherheitsleistung bestehen somit zwei Schranken, von denen die niedrigere die entscheidende ist. Die eine Schranke stellt die höchstzulässige Geldstrafe dar, die andere ist der noch aushaftende Werklohn. Strittig war in diesen Fällen die Frage, ob nur der bereits fällige Werklohn an die Bezirksverwaltungsbehörde zu leisten ist oder 7

) ErlRV 319 BlgNR 25. GP, 15. ErlRV 692 BlgNR 25. GP, 12. ) ErlRV 319 BlgNR 25. GP, 15 f. 10 ) ErlRV 1111 BlgNR 25. GP, 25 bis 27. 11) M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB5 (2017) § 1170 Rz 1. 8) 9

ASoK 2019

13


asok_2019_h01.fm Seite 14 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping ob dies den gesamten ausstehenden (also auch den noch nicht fälligen) Werklohn betrifft. Der VfGH hat entschieden, dass sich die Sicherheitsleistung nur auf den fälligen Werklohn beziehen kann.12) Auch ein Vertragsrücktritt und damit der Untergang der Schuld führen dazu, dass keine Sicherheitsleistung verhängt werden kann.13) Daher muss die Behörde im Verfahren die Höhe des noch ausstehenden, aber bereits fälligen Werklohns prüfen.14) 2.2. Rechtsnatur Mit der zweiten Frage, nämlich jener, ob das Verfahren zur Verhängung der Sicherheitsleistung ein administratives Verfahren ist (mit der Folge, dass es nur nach den Bestimmungen des AVG zu führen ist) oder ob es als Verwaltungsstrafverfahren zu qualifizieren ist (mit der Folge, dass vorrangig das VStG anzuwenden ist), hat sich der VwGH nur einmal zu beschäftigen gehabt, ohne sich dabei aber mit dem eigentlichen Problem grundlegend auseinanderzusetzen. Verfahrensgegenständlich war primär die Frage, ob das Landesverwaltungsgericht eine Entscheidungspflicht bei einem Rechtsmittel über eine Sicherheitsleistung nach dem damaligen § 7m AVRAG (der insoweit inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 34 LSD-BG) trifft. Der VwGH bejahte dies unter Berufung auf § 50 VwGVG. Die vom VwGH damit festgestellte Rechtsfolge ist aus der herangezogenen Bestimmung in der Tat abzuleiten, doch wich der VwGH damit der Frage der Rechtsnatur des Verfahrens aus, indem er dieses ohne nähere Begründung als Verwaltungsstrafverfahren qualifizierte. Zwar zitierte der VwGH ausführlich seine Vorjudikatur zur Verhängung einer Sicherheitsleistung nach dem VStG, doch übersah er dabei, dass in diesen Fällen gegen den Beschuldigten selbst eine Maßnahme verhängt worden war, die die Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens sichern sollte. Ein solcher Sachverhalt liegt aber bei § 34 LSD-BG eben nicht vor, weil hier die Sicherheitsleistung von einem Dritten zu erbringen ist. Im Ergebnis ist dem VwGH allerdings zuzustimmen, weil zwischen der Sicherheitsleistung und dem Verwaltungsübertretung ein enger Zusammenhang besteht.15) 3. EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik 3.1. Der Anlassfall 3.1.1. Sachverhalt Čepelnik ist eine in Slowenien ansässige GmbH. Sie schloss mit Herrn Vavti einen Werkvertrag über die Durchführung von Bauarbeiten in seinem Haus in Österreich. Der Werklohn belief sich auf 12.200 Euro. Die Parteien vereinbarten eine Anzahlung in Höhe von 7.000 Euro, die von Herrn Vavti geleistet wurde.16) Die Finanzpolizei stellte bei einer Kontrolle fest, dass Čepelnik bei zwei Arbeitnehmern keine ZKO3-Meldung erstattet hatte und für vier Arbeitnehmern keine Lohnunterlagen vorhielt. Beides stand unter Verwaltungsstrafandrohung (damals nach dem AVRAG, mittlerweile nach dem LSD-BG). Die Finanzpolizei verhängte einen Zahlungsstopp und die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde trug Herrn Vavti eine Sicherheitsleistung in Höhe des noch ausstehenden Werklohns von 5.200 Euro auf. Dieser zahlte den Betrag an die Bezirksverwaltungsbehörde. 12

) VfGH 13. 12. 2016, G 283/2016 ua, VfSlg 20.132/2016. ) VwGH 27. 4. 2017, Ra 2016/11/0123. VwGH 11. 4. 2018, Ro 2017/11/0012 ua. 15 ) VwGH 30. 6. 2016, Ra 2016/11/0024, ZAS 2018/14 (Wiesinger ). 16 ) Eine Anzahlung von rund 57 % der Gesamtsumme ist nach der Erfahrung des Verfassers außergewöhnlich hoch und keinesfalls branchenüblich. 13

14)

14

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 15 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping Nach Beendigung der Arbeiten verlangte Čepelnik von Herrn Vavti die Zahlung eines Betrags von 5.000 Euro. Da Herr Vavti diesen Betrag unter Hinweis auf die Sicherheitsleistung nicht zahlte, brachte Čepelnik beim zuständigen Bezirksgericht Klage ein. 3.1.2. Rechtliche Beurteilung des EuGH Da sich der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens im März 2016 ereignet hat, erachtet der EuGH die Durchsetzungsrichtlinie zur Entsende-Richtlinie17) auf diesen Fall für nicht anwendbar.18) Der EuGH hielt auch die Dienstleistungsrichtlinie19) für auf diesen Fall nicht anwendbar. Grund dafür ist, dass diese Richtlinie nach ihrem Art 1 Abs 6 „nicht das Arbeitsrecht [berührt]“, wobei der Begriff „Arbeitsrecht“ im Licht des Erwägungsgrundes 14 dieser Richtlinie weit zu definieren ist. Sie unterscheidet nicht zwischen Vorschriften des materiellen Arbeitsrechts und Vorschriften, die die Maßnahmen zur Durchsetzung des materiellen Arbeitsrechts regeln oder die die Wirksamkeit von Sanktionen im Falle seiner Nichtbeachtung gewährleisten sollen. Enthält eine nationale Regelung wie damals jene des AVRAG (nunmehr LSD-BG) abschreckende Maßnahmen zur Durchsetzung von materiellem Arbeitsrecht sowie Vorschriften zur Gewährleistung der Wirksamkeit von Sanktionen im Falle seiner Nichtbeachtung, trägt dies zu einem hohen Niveau des Schutzes des im Allgemeininteresse liegenden Ziels der Einhaltung des Arbeitsrechts bei. Eine solche nationale Regelung wird somit vom Begriff „Arbeitsrecht“ im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie erfasst.20) Folglich ist die Dienstleistungsrichtlinie auf Maßnahmen wie die Sicherheitsleistung nicht anwendbar, wohl aber ist die Vereinbarkeit einer solchen Regelung mit Art 56 AEUV zu prüfen.21) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind alle Maßnahmen, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit untersagen, behindern oder weniger attraktiv machen, als Beschränkungen dieser Freiheit zu verstehen.22) Ferner verleiht Art 56 AEUV nicht nur dem Erbringer von Dienstleistungen selbst, sondern auch ihrem Empfänger Rechte. Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren fraglichen, wonach ein Auftraggeber die Zahlungen an seinen Vertragspartner zu stoppen und eine Sicherheitsleistung in Höhe des noch ausstehenden Werklohns zu zahlen hat, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Dienstleistungserbringer eine Verwaltungsübertretung in Bezug auf nationales Arbeitsrecht begangen hat, können sowohl Auftraggeber aus dem betreffenden Mitgliedstaat davon abhalten, in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Dienstleistungserbringer heranzuziehen, als auch diese davon abhalten, den genannten Auftraggebern ihre Dienste anzubieten. Durch solche Maßnahmen kann nämlich zum einen der Zeitpunkt, zu dem der betreffende Dienstleistungsempfänger den noch ausstehenden Werklohn zu zahlen hat, vorverlegt und dem Dienstleistungsempfänger damit die Möglichkeit genommen werden, wie in der einschlägigen nationalen Regelung üblicherweise vorgesehen einen Teil dieses Betrags als Ausgleich für eine mangelhafte oder verspätete Fertigstellung des Werks zurückzubehalten. Zum anderen verlieren in anderen Mitgliedstaaten ansässige Dienstleistungserbringer durch diese Maßnahmen 17)

18

) )

19 20

) )

21

22)

ASoK 2019

Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. 5. 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems („IMI-Verordnung“), ABl L 159 vom 28. 5. 2014, S 11. EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 27. Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 12. 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl L 376 vom 27. 12. 2006, S 36. EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 28 bis 35. EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 36. EuGH 4. 5. 2017, Rs C-339/15, Vanderborght, Rn 61 und die dort angeführte Rechtsprechung.

15


asok_2019_h01.fm Seite 16 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping das Recht, von ihren österreichischen Kunden die Zahlung des noch ausstehenden Werklohns zu verlangen, und sind damit dem Risiko von Zahlungsverzögerungen ausgesetzt. Folglich wird durch Maßnahmen, wie sie in der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung vorgesehen sind, der freie Dienstleistungsverkehr beschränkt.23) Allerdings können solche Eingriffe dennoch zulässig sein, wenn sie zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.24) Im vorliegenden Fall ist die österreichische Regierung der Auffassung, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs durch die Ziele des sozialen Schutzes der Arbeitnehmer sowie der Bekämpfung von Betrug, insbesondere Sozialbetrug, und der Verhinderung von Missbräuchen gerechtfertigt sei. Das ist dem Grunde nach zu bejahen, doch sind sie nur zulässig, wenn sie verhältnismäßig sind.25) Letztlich hat der EuGH diese Verhältnismäßigkeit nicht gesehen und dies mit drei Punkten begründet:

• Zur Frage, ob eine solche Regelung im Hinblick auf die genannten Ziele verhältnismäßig ist, ist erstens festzustellen, dass die zuständigen Behörden dem Auftragnehmer nach dieser Regelung auferlegen können, seine Zahlungen an den Dienstleistungserbringer zu stoppen und eine Sicherheitsleistung in Höhe des noch ausstehenden Werklohns zu zahlen, wenn der „begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung“ in Bezug auf nationales Arbeitsrecht vorliegt. Nach dieser Regelung dürfen derartige Maßnahmen somit erlassen werden, noch bevor die zuständige Behörde eine Verwaltungsübertretung festgestellt hat, die auf einen Betrug, insbesondere einen Sozialbetrug, einen Missbrauch oder eine den Schutz der Arbeitnehmer beeinträchtigende Praktik hinweisen würde.26)

• Zweitens hat der Dienstleistungserbringer, gegen den der begründete Verdacht besteht, nach dieser Regelung nicht die Möglichkeit, vor dem Erlass der betreffenden Maßnahmen Stellung zu dem ihm vorgeworfenen Sachverhalt zu nehmen.27)

• Drittens entspricht die Höhe der Sicherheitsleistung, die dem betreffenden Dienstleistungsempfänger auferlegt werden kann, nach der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung der Höhe des bei Erlass dieser Maßnahme noch ausstehenden Werklohns. Da die zuständigen Behörden die Höhe der Sicherheitsleistung somit festlegen können, ohne etwaige Baumängel oder andere Vertragsverstöße des Dienstleistungserbringers bei der Erfüllung des Werkvertrages zu berücksichtigen, könnte die Sicherheitsleistung gegebenenfalls erheblich über dem Betrag liegen, den der Auftraggeber an und für sich nach Beendigung der Arbeiten zahlen müsste.28) 3.2. Kritik Der Entscheidung des EuGH ist mit Ausnahme der Verhältnismäßigkeitsprüfung zuzustimmen. Letztere ist allerdings zum Großteil nicht überzeugend. Dies umso mehr, als der EuGH die damalige Regelung des AVRAG in manchen Punkten anders interpretiert als die österreichischen Höchstgerichte. 23

) EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 37 bis 41. ) EuGH 18. 5. 2017, Rs C-99/16, Lahorgue, Rn 31 und die dort angeführte Rechtsprechung. EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 42 bis 45. 26 ) EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 46. 27 ) EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 47. 28) EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 48. 24

25)

16

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 17 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Dienstleistungsfreiheit und Lohn- und Sozialdumping Erfreulich ist die Klarstellung des EuGH, dass der Begriff „Arbeitsrecht“ im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie weit zu interpretieren ist und daher auch Maßnahmen umfasst, die der Einhaltung von arbeitsrechtlichen Bestimmungen dienen sollen. Alle Bestimmungen zum Entsenderecht greifen in die Dienstleistungsfreizügigkeit ein und so ist dem EuGH zuzustimmen, wenn er solche Eingriffe zulässt, solange sie eben verhältnismäßig sind. Im konkreten Anlassfall überzeugt die Verhältnismäßigkeitsprüfung aber nicht. An der Spitze der Kritik stehen meines Erachtens die Ausführungen zu den Gegenansprüchen des Auftraggebers,29) denn sie verkennen die Rechtslage. Wie bereits unter Punkt 2.1. gezeigt, bezieht sich die Sicherheitsleistung auf fällige Werklohnforderungen, was die österreichischen Höchstgerichte auch hinreichend klargestellt hatten. Warum der EuGH dennoch davon ausgeht, dass die Sicherheitsleistung auch noch nicht fälliges Entgelt erfasst, ist nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich der Parteienstellung gilt dasselbe. Auch hier verkennt der EuGH die Parteienstellung des Beschuldigten, wobei fairerweise zuzugeben ist, dass hier die Rechtslage in der Literatur umstritten ist und der VwGH sich mit der Parteistellung nicht direkt befasst hat.30) Auch bei der Frage des bloßen Verdachts, um eine Sicherheitsleistung zu verhängen, liegt der EuGH meines Erachtens falsch. Das Gesetz ordnet ja keinen Verfall der Sicherheitsleistung an, sondern diese ist an den Beschuldigten auszuzahlen, wenn die verhängte Strafe geringer ist als die Sicherheitsleistung. Das gilt auch dann, wenn letztlich gar keine Strafe verhängt werden sollte. 3.3. Bedeutung für weitere Fälle Auch nach dieser Entscheidung bleibt § 34 LSD-BG grundsätzlich anwendbar. Die Bezirksverwaltungsbehörde muss bei der Verhängung der Sicherheitsleistung lediglich die Bedenken des EuGH berücksichtigen, was – angesichts der Tatsache, dass auch die bestehende Judikatur des VfGH und des VwGH beachtlich sind – im Ergebnis relativ wenig bedeutet. Im Wesentlichen ist dem Beschuldigten die Parteistellung zu gewähren und die Sicherheitsleistung darf sich nur auf den fälligen Werklohn beziehen. Dennoch wäre eine Korrektur durch den Gesetzgeber wünschenswert.

Auf den Punkt gebracht Mit der Schaffung von Strafbestimmungen zum Lohn- und Sozialdumping hat der Gesetzgeber zur Sicherung der Strafvollstreckung die Sicherheitsleistung eingeführt. Der EuGH bewertet ein solches Mittel als grundsätzlich zulässig, jedoch darf es nicht unverhältnismäßig sein. Die konkrete damalige Regelung im AVRAG, die im Wesentlichen inhaltsgleich in § 34 LSD-BG enthalten ist, hat er jedoch als unverhältnismäßig gewertet. Die langfristige Bedeutung dieser Entscheidung darf aber nicht überschätzt werden, denn zur Herstellung der Konformität mit dem Unionsrecht sind nur wenige Änderungen erforderlich.

29

) EuGH 13. 11. 2018, Rs C-33/17, Čepelnik, Rn 48. Siehe Punkt 2.2.

30)

ASoK 2019

17


asok_2019_h01.fm Seite 18 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Die Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverhältnis

Die Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverhältnis Was gilt beim Tod des Arbeitnehmers, was beim Tod des Arbeitgebers? Die Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverhältnis

WERNER WAGNEST*) Ein Todesfall bei laufendem Arbeitsverhältnis führt neben der Trauer über den Verlust des Mitarbeiters, Kollegen oder Vorgesetzten zu zahlreichen rechtlichen Fragestellungen. Zum einen geht es natürlich um den Bestand bzw die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Andererseits sind die sich aus dem Tod des Arbeitsvertragspartners ergebenden Ansprüche zu beachten bzw richtig abzurechnen. Für den Rechtsanwender besteht die Herausforderung darin, dass neben den arbeitsrechtlichen Bestimmungen auch die Normen des Erbrechts und des Außerstreitrechts zu beachten sind und somit also insbesondere Folgendes zu klären ist: Wer tritt an die Stelle des Verstorbenen? Wem gegenüber bestehen allfällige Ansprüche? Wie können diese geltend gemacht bzw ausgezahlt werden? Auch darauf soll im vorliegenden Beitrag eingegangen werden. 1. Tod des Arbeitnehmers Durch den Tod des Arbeitnehmers wird das Arbeitsverhältnis ex lege beendet. Dies gilt für alle Arbeitsverhältnisse (auch im Bereich des öffentlichen Dienstrechts) und wird ausdrücklich zB in § 83 Abs 1 GewO 1859, § 14 Abs 2 lit a BAG, § 30 Abs 1 Z 1 VBG und § 20 Abs 1 Z 7 BDG geregelt. Sämtliche bereits vor dem Tod bestehenden, bereits fälligen Entgeltansprüche des Arbeitnehmers (Lohn bzw Gehalt, Überstunden, fällige Sonderzahlungen etc) als auch Entgeltansprüche, die mit dem Tod entstehen (Lohn bzw Gehalt für den laufenden Monat, anteilige Sonderzahlungen etc), fallen in den Nachlass1) und stehen nach der Einantwortung den Erben zu. Bei offenem Zeitguthaben ist zu beachten, dass dieses im Falle der Beendigung durch den Tod des Arbeitnehmers mit einem Zuschlag von 50 % auszuzahlen ist (§ 19e Abs 2 AZG). Dies gilt insbesondere auch für Zeitguthaben aus einer Altersteilzeitvereinbarung, wenn eine geblockte Altersteilzeit in Anspruch genommen wurde. Die Sonderzahlungen gebühren bis zum Todestag aliquot.2) Eine Rückverrechnung von zB anteilig zu viel bezahltem Urlaubsgeld ist nur nach den Bestimmungen im Kollektivvertrag möglich. Die Urlaubsersatzleistung gebührt nach § 10 Abs 5 UrlG den Erben. Dies bedeutet, dass sie nicht in den Nachlass fällt und die Erben unmittelbar anspruchsberechtigt sind.3) Auch eine Erbsentschlagung nimmt den Erben den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung nicht.4) Der Anspruch der Erben auf die Urlaubsersatzleistung unterliegt auch nicht mehr einem allfälligen kollektivvertraglichen Verfall, sondern zumindest der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB.5) Auch die gesetzliche Abfertigung alt fällt nicht in den Nachlass, sondern gebührt den gesetzlichen Erben, zu deren Erhaltung der Erblasser gesetzlich verpflichtet war, jedoch *) 1

) )

2

3) 4

)

5)

18

Dr. Werner Wagnest ist Jurist und bei der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich beschäftigt. Näheres zur Abwicklung des erbrechtlichen Verfahrens unter Punkt 2. Vgl § 16 AngG bzw die jeweils geltenden kollektivvertraglichen Bestimmungen. Reissner in Neumayr/Reissner , Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht3 (2018) § 10 UrlG Rz 29; Geiger , Arbeitsrechtliche Folgen beim Tod eines Dienstnehmers, ASoK 2010, 446 (449). OGH 15. 5. 1996, 9 ObA 2012/96i. Cerny , Urlaubsrecht10 (2011) 242.

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 19 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Die Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverhältnis nur im halben Ausmaß (sogenannte Todfallsabfertigung gemäß § 23 Abs 6 AngG). Die berechtigten Erben können die Abfertigung daher kraft eigenen Rechts und nicht als Rechtsnachfolger direkt vom Arbeitgeber fordern.6) Achtung: Hier ist zu beachten, dass nur den unterhaltsberechtigten Erben die Todfallsabfertigung zusteht. Ob eine Unterhaltspflicht des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt des Todes vorlag, ist nach den im ABGB enthaltenen familienrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen.7) In manchen Kollektivverträgen sind günstigere Regelungen zur Todfallsabfertigung enthalten, zumeist in der Form, dass anstatt der halben Abfertigung die volle Abfertigung zusteht.8) Manche Kollektivverträge sehen aber auch zusätzliche Ansprüche für den Sterbefall vor, die – wenn sie an die Erben zu bezahlen sind – ebenfalls nicht in den Nachlass fallen, also direkt den Hinterbliebenen gebühren.9) Hinsichtlich der Abfertigung neu hat sich der Gesetzgeber eine differenziertere Lösung einfallen lassen. Nach § 14 Abs 5 BMSVG gebührt die Abfertigung dem Ehegatten bzw dem eingetragenen Partner sowie den Kindern, für die im Zeitpunkt des Todes Familienbeihilfe bezogen wird, zu gleichen Teilen. Diese müssen den Anspruch innerhalb von drei Monaten schriftlich gegenüber der Mitarbeitervorsorgekasse geltend machen. Meldet sich bei der Mitarbeitervorsorgekasse innerhalb der Frist kein Berechtigter, dann fällt der Abfertigungsanspruch in die Verlassenschaft. Melden sich nicht alle Berechtigten, dann hat die Mitarbeitervorsorgekasse die gesamte Abfertigung an den oder die Antragsteller zu gleichen Teilen auszuzahlen und diejenigen, die nicht berücksichtigt wurden, haben einen internen Ausgleichsanspruch. Ansprüche von Bauarbeitern im Todesfall sind seit 1. 1. 2018 in § 3c BUAG einheitlich geregelt. Sämtliche Ansprüche (Abfindung, Abfertigung, Abgeltung Winterfeiertage, Überbrückungsabgeltung) gebühren dem Ehegatten bzw dem eingetragenen Partner sowie den Kindern (Wahl-, Pflege- und Stiefkindern) zu gleichen Teilen. Die anspruchsberechtigten Personen haben den Auszahlungsanspruch innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt des Todes gegenüber der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse geltend zu machen. Wird innerhalb dieser Frist kein Antrag gestellt, dann fallen die Ansprüche in die Verlassenschaft. § 24 AngG regelt den Fall, dass dem verstorbenen Arbeitnehmer aufgrund des Dienstvertrages Wohnräume überlassen wurden.10) 2. Tod des Arbeitgebers Ist der Arbeitgeber eine natürliche Person, dann wird durch dessen Tod das Arbeitsverhältnis im Allgemeinen nicht beendet.11) Nur bei Arbeitsleistungen, die vom Arbeitnehmer ausschließlich und unmittelbar für die Person des Arbeitgebers zu erbringen sind (zB persönlicher Krankenpfleger, Privatsekretär), beendet der Tod das Arbeitsverhältnis.12) Eine Sonderregelung gibt es für Arbeitsverhältnisse im Rahmen der Betreuung von Personen 6

) Zuletzt OGH 25. 5. 2016, 9 ObA 15/16w; ebenso OGH 9. 7. 1999, 9 ObA 102/99m, ZAS 2001/9 (Trost ); siehe auch RIS-Justiz RS0028721. Vgl dazu zB K. Mayr in ZellKomm3, § 23 AngG Rz 37; Holzer in Marhold/Burgstaller/Preyer , AngG, § 23 Rz 45. 8 ) ZB Art XIX des Kollektivvertrages für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie; Art IX des Kollektivvertrages für Arbeiter der chemischen Industrie. 9 ) ZB § 10 des Rahmenkollektivvertrages Industrie für Angestellte des Metallbereichs (Gehaltszahlung im Todesfall); Art IX des Kollektivvertrages für Arbeiter der chemischen Industrie (zusätzliches Entgelt); § 12 Z 6 des Kollektivvertrages für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe (Weihnachtsgeld). 10 ) Näheres dazu zB bei K. Mayr in ZellKomm3, § 24 AngG Rz 1 ff; Bernat in Löschnigg , AngG10 (2016) § 24 Rz 6 ff. 11) Löschnigg , Arbeitsrecht13 (2017) Rz 8/429; Engelbrecht in Mazal/Risak , Das Arbeitsrecht, Kapitel XVI Rz 29; Jabornegg/Resch , Das rechtliche Schicksal von Arbeitsverhältnissen zwischen nahen Angehörigen beim Tod des Arbeitgebers, DRdA 1995, 220 (220 f); OGH 19. 3. 2003, 9 ObA 28/03p. 12) OGH 12. 7. 1977, 4 Ob 91/77. 7)

ASoK 2019

19


asok_2019_h01.fm Seite 20 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Die Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverhältnis in deren Privathaushalten, die dem HBeG unterliegen. Nach § 3 Abs 6 HBeG endet das Arbeitsverhältnis mit dem Tod der zu betreuenden Person selbst dann, wenn ein Angehöriger der zu betreuenden Person der Arbeitgeber ist. Für Lehrverhältnisse sieht § 14 Abs 2 lit b BAG die Ex-lege-Beendigung vor, wenn der Lehrberechtigte stirbt und kein Ausbilder vorhanden ist, es sei denn, dass dieser ohne Verzug bestellt wird. Von diesen Sonderfällen abgesehen, gehen die Arbeitsverhältnisse beim Tod des Arbeitgebers zuerst auf die Verlassenschaft (§ 531 ABGB) und in weiterer Folge nach der Einantwortung auf die Erben im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge über (§ 547 ABGB). Der Nachlass bzw danach die Erben treten mit allen Rechten und Pflichten an die Stelle des Arbeitgebers.13) Es gelten aber auch die Bestimmungen der §§ 3 ff AVRAG.14) Der Nachlass ist eine juristische Person. Er ist bis zur Einantwortung parteifähig und kann klagen und geklagt werden.15) Das AußStrG regelt die formalen Abläufe: Im Rahmen eines Vorverfahrens hat der Gerichtskommissär die Todfallaufnahme zu errichten und alle Umstände zu erheben, die für die Verlassenschaftsabhandlung maßgeblich sind. Dazu gehört unter anderem auch die Aufnahme der Verbindlichkeiten (§ 145 AußStrG; § 1 GKG). Gerichtskommissar in Verlassenschaftssachen ist jener Notar, dessen Zuständigkeit sich aus der Verteilungsordnung ergibt (§§ 2 und 4 GKG). Der Notar wird vom Gericht überwacht und das Gericht kann ihm Aufträge erteilen und Fristen setzen. Welcher Notar in concreto der Gerichtskommissär ist, kann am besten beim zuständigen Bezirksgericht erfragt werden. Das Sterbedatum sollte bei einer entsprechenden Anfrage angegeben werden können. Zuständig ist jenes Bezirksgericht, in dessen Sprengel der Verstorbene seinen allgemeinen Gerichtsstand, also im Regelfall seinen Wohnsitz bzw gewöhnlichen Aufenthalt hatte (§§ 104a und 105 iVm §§ 66 ff JN). Ob eine weitere Verlassenschaftsabhandlung stattfindet, hängt vom Wert der Aktiven des Nachlasses ab bzw davon, ob die Verlassenschaft überschuldet ist. Unter 5.000 Euro an Aktiven unterbleibt eine Abhandlung, sofern nicht eine solche beantragt wird (§ 153 AußStrG). Ebenso bei der überschuldeten Verlassenschaft. In diesem Fall erfolgt eine Überlassung an Zahlungs statt an die Gläubiger und ist das Vermögen quotenmäßig zu verteilen (§ 154 AußStrG). Beide Fälle sind Tatbestände nach § 1 Abs 1 IESG, sodass den Arbeitnehmern Insolvenz-Ausfallgeld gebührt. In diesen Fällen kommt es auch zu keiner Einantwortung und damit auch zu keiner Gesamtrechtsnachfolge samt Ex-lege-Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die Erben.16) Ansonsten haben im Rahmen der Verlassenschaftsabhandlung die Erben eine Erbantrittserklärung abzugeben (§ 799 ABGB; § 157 AußStrG) und dies führt letztlich zur Einantwortung des Nachlasses an die Erben (§ 819 ABGB; §§ 177 ff AußStrG). Mit diesem Zeitpunkt kommt es zur Universalsukzession (also zur Gesamtrechtsnachfolge) des oder der Erben und damit auch zum Übergang der Arbeitsverhältnisse vom Nachlass auf die Erben.17) Noch während des Verlassenschaftsverfahrens kann der Nachlass durch den Erben, der die Erbschaft angenommen hat, verwaltet werden. Der Erbe vertritt den Nachlass dann auch nach außen (§ 810 ABGB). 13) 14

)

15

) )

16

17)

20

Welser in Rummel/Lukas , ABGB4, § 532 Rz 3; Löschnigg , Arbeitsrecht13, Rz 9/053 f; Jabornegg/Resch , DRdA 1995, 220 ff; Geiger, ASoK 2010, 446 ff. Gahleitner in ZellKomm3, § 3 AVRAG Rz 27; Wagnest , Die Haftung bei Übergang eines Unternehmens oder Betriebes (1997) 82. Welser in Rummel/Lukas , ABGB4, § 547 Rz 2 ff. Sailer in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG (2013) § 154 Rz 2 ff. Siehe auch die Hinweise in Fußnote 13.

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 21 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Die Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverhältnis In manchen Fällen hat das Gericht einen Verlassenschaftskurator zu bestellen, etwa wenn der Erbe die Verwaltung nicht übernehmen will, wenn Erben unbekannt sind oder von ihrem Erbrecht keinen Gebrauch machen oder wenn sich die Miterben nicht über die Verwaltung einigen können (§§ 156 und 173 AußStrG). Auch während der Verlassenschaftsabhandlung und vor der Einantwortung kann es zu einer Insolvenz des Nachlasses kommen. Die Ansprüche der Arbeitnehmer sind durch § 1 IESG gesichert. 3. Was bedeutet dies nun für die zum Verstorbenen zum Zeitpunkt des Todes bestehenden Arbeitsverhältnisse? Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers sowie die Entgeltpflicht des Nachlasses bzw in weiterer Folge der Erben bestehen uneingeschränkt fort. Bleibt der Geschäftsbetrieb aufgrund des Todesfalles geschlossen oder wird der Arbeitnehmer vorübergehend nicht zur Arbeit eingesetzt, dann hat er meist auch Anspruch auf Entgeltzahlung nach § 1155 ABGB, da es sich hier (Naturkatastrophen größeren Ausmaßes ausgenommen) um ein Ereignis handelt, das in der Sphäre des Arbeitgebers selbst liegt.18) Allerdings muss der Arbeitnehmer auch eine entsprechende Arbeitsbereitschaft erklären. Selbstverständlich kann für diese Zeit auch formlos eine Urlaubs- oder Zeitausgleichsvereinbarung getroffen werden. Sowohl der Arbeitnehmer als auch die mit der Vertretung des Nachlasses beauftragte Person können das Arbeitsverhältnis durch Kündigung zur Auflösung bringen. Eine Austrittserklärung durch den Arbeitnehmer ist dann möglich, wenn das Entgelt trotz Fälligkeit nicht mehr bezahlt wird (§ 26 Z 2 AngG; § 82a lit d GewO 1859). Allerdings empfiehlt es sich aufgrund der außergewöhnlichen Umstände, kurzfristige Zahlungsverzögerungen in Kauf zu nehmen.19) Einen über mehrere Wochen oder gar Monate dauernden Zahlungsverzug muss der Arbeitnehmer aber nicht hinnehmen. Wird der Gewerbebetrieb auf Dauer geschlossen, dann kommt eventuell die Ex-legeBeendigung der Arbeitsverhältnisse nach § 83 GewO 1859 (Aufhören des Gewerbebetriebs) in Betracht. Diese Bestimmung mutet etwas systemfremd an, fällt die Einstellung des Gewerbebetriebs doch überwiegend in die alleinige Sphäre des Arbeitgebers. Auch findet sich in den anderen arbeitsrechtlichen Sondergesetzen wenig Vergleichbares.20) Insbesondere das AngG enthält keine korrespondierende Regelung, sodass Arbeitsverhältnisse von Angestellten jedenfalls in diesem Fall weiterhin aufrechtbleiben und nur jene Arbeitsverhältnisse betroffen sind, die der GewO 1859 unterliegen. Der OGH hat die Anwendbarkeit jedenfalls stark eingeschränkt. Die faktische vorübergehende Einstellung aufgrund des Todes des Geschäftsführers führt zu keiner automatischen Beendigung, und zwar auch dann nicht, wenn die endgültige Betriebseinstellung zu einem späteren Zeitpunkt beschlossen wird, ohne dass zwischenzeitig der Betrieb neuerlich aufgenommen wurde.21) Jedenfalls muss die dauernde Einstellung des Betriebs den betroffenen Arbeitnehmern eindeutig zur Kenntnis gebracht werden.22) Die für den Nachlass vertretungsbefugten Personen müssen daher entsprechend tätig werden. 18)

19

)

20

) )

21

22)

ASoK 2019

So zB auch VwGH 19. 2. 2003, 99/08/0054, DRdA 2004/1 (Binder ), zum Tod des Alleingeschäftsführers einer GmbH; OLG Wien 28. 4. 2009, 9 Ra 131/08p, ARD 6038/4/2010; vgl dazu allgemein Krejci in Rummel , ABGB3, § 1155 Rz 15; Gerhartl , Entgeltfortzahlung: Probleme der neutralen Sphäre, DRdA 2007, 19 (23); Naderhirn , Gedanken zur Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei höherer Gewalt, DRdA 2005, 17. Vgl auch OGH 28. 10. 1985, 4 Ob 106/84, Arb 10.477: Austritt wegen Zahlungsverzögerung von wenigen Tagen aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit des Arbeitgebers ist unberechtigt. ZB § 29 TAG: Ex-lege-Beendigung bei dauernder Schließung der Bühne. OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 56/97v; 30. 8. 2013, 8 ObA 49/13h. OGH 30. 8. 2013, 8 ObA 49/13h.

21


asok_2019_h01.fm Seite 22 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Die Auswirkungen eines Todesfalles auf das Arbeitsverhältnis Selbst wenn der Tatbestand des § 83 Abs 1 GewO 1859 erfüllt ist und sich der Nachlass bzw die Erben auf diese Bestimmung berufen, hat der Arbeitnehmer beim Tod des Arbeitgebers in den meisten Fällen Ansprüche wie bei unberechtigter Entlassung und kann daher auch die Kündigungsentschädigung verlangen. § 83 Abs 2 GewO 1859 gewährt diesen Anspruch nämlich insbesondere dann, wenn die Einstellung aus einem den Arbeitgeber treffenden Zufall geschieht, wobei dies nach den Grundsätzen des § 1155 ABGB zu beurteilen ist.23) Wichtig ist die rechtzeitige Geltendmachung der arbeitsrechtlichen Ansprüche der Arbeitnehmer im Verlassenschaftsverfahren. Die gesetzlichen und kollektivvertraglichen Verjährungs- und Verfallsfristen laufen beim Tod des Arbeitgebers weiter. Auch die Frist nach § 3a IESG für die Sicherung von Insolvenz-Ausfallgeld ist zu beachten. § 3a IESG sieht zwar eine gerichtliche Geltendmachung vor, allerdings ist die (schriftliche) Anmeldung der Ansprüche im Verlassenschaftsverfahren ausreichend.24) Die notwendigen Erklärungen zur Arbeitsbereitschaft oder zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses, aber auch die Geltendmachung der Ansprüche sind

• vor der Einantwortung (alternativ) an den Gerichtskommissär (Notar), das zuständige Bezirksgericht, die mit der Verwaltung betrauten Erben bzw den bestellten Verlassenschaftskurator, • nach der Einantwortung an den oder die Erben, denen der Nachlass eingeantwortet wurde, zu richten. Es gibt hierfür keine Formvorschriften. Ein formloses Schreiben ist ausreichend. Ist der Arbeitgeber eine Gesellschaft und stirbt deren (handelsrechtlicher) Geschäftsführer, dann wird selbstverständlich kein Verlassenschaftsverfahren über die Gesellschaft eröffnet. Die Gesellschaft bleibt bestehen und die Arbeitsverhältnisse bleiben unverändert aufrecht. Dies gilt auch bei sogenannten Einmanngesellschaften.25) Die Gesellschafter einer GmbH sind verpflichtet, so rasch wie möglich einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. Nach § 15a GmbHG hat das Gericht auf Antrag eines Beteiligten26) einen Notgeschäftsführer insbesondere auch dann zu bestellen, wenn ein Vertretungsmangel besteht. Solange kein vertretungsbefugtes Organ bestellt ist, können die Arbeitnehmer relevante Erklärungen (Arbeitsbereitschaft oder Beendigung) trotzdem weiterhin an die Gesellschaft richten. Auch die Ansprüche können gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden. Die Gesellschafter sind verpflichtet, für solche Fälle vorzusorgen, weshalb der Zugang der Erklärung fingiert wird.27) Die Ex-lege-Beendigung von Lehrverhältnissen nach § 14 Abs 2 BAG tritt nur dann ein, wenn der Lehrberechtigte eine natürliche Person ist. Ist der Lehrberechtigte eine GmbH, bleibt das Lehrverhältnis aufrecht.28) Das Ableben von Gesellschaftern ändert ebenfalls nichts am aufrechten Bestand des Arbeitsverhältnisses. Die Anteile eines Gesellschafters gehen in dessen Nachlass. Solange ein Geschäftsführer vorhanden ist, ist ohnedies dieser zur Vertretung befugt. Ist der verstorbene Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. 23

) Pfeil in ZellKomm3, §§ 82 – 86 GewO 1859 Rz 25 und 27. OGH 23. 10. 2000, 8 ObS 245/00p. 25 ) Naderhirn , Pflichtversicherung einer Beschäftigten nach dem Tod des einzigen GesellschafterGeschäftsführers einer Einmann-GmbH, ASoK 2003, 361. 26) Dazu gehören auch Arbeitnehmer; vgl Ch. Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer , Österreichisches Gesellschaftsrecht2 (2017) Rz 4/154. 27 ) ZB OGH 30. 4. 1997, 9 ObA 78/97d; siehe auch RIS-Justiz RS0108226. 28) OGH 13. 11. 1997, 8 ObA 192/97m. 24)

22

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 23 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds Zwei Seiten einer Medaille Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds

ANDREAS GERHARTL*) Die Betriebsratsumlage dient der Finanzierung des Betriebsratsfonds. Zwischen Betriebsratsfonds und Betriebsratsumlage besteht daher ein enger inhaltlicher Konnex. Da der Betriebsratsfonds allerdings (auch oder ausschließlich) andere Vermögenswerte beinhalten kann, ist dieser Zusammenhang nicht durch Exklusivität gekennzeichnet. 1. Mittelverwendung 1.1. Zweckbindung Im folgenden Beitrag wird auf Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds eingegangen. Nicht dargestellt werden dagegen Zentralbetriebsratsumlage bzw Zentralbetriebsratsfonds.1) Eine maßgebliche Rechtsgrundlage stellt dabei auch die auf Basis von § 161 Abs 1 Z 3 bis 5 ArbVG ergangene Betriebsratsfonds-Verordnung (BRF-VO) dar. Die Zwecke, für die eine Betriebsratsumlage eingehoben werden darf, korrespondieren damit, wofür die Mittel aus einem Betriebsratsfonds verwenden werden dürfen. Dies umfasst nach taxativer gesetzlicher Aufzählungen folgende Einsatzmöglichkeiten:

• Deckung der Kosten der Geschäftsführung des Betriebsrats bzw der Konzernvertretung;2) • Errichtung und Erhaltung von Wohlfahrtseinrichtungen; • Durchführung von Wohlfahrtsmaßnahmen zugunsten der (ehemaligen) Arbeitnehmer. Gemäß § 93 ArbVG ist der Betriebsrat berechtigt, zugunsten der Arbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen Unterstützungseinrichtungen und sonstige Wohlfahrtseinrichten zu errichten und ausschließlich zu verwalten. § 95 ArbVG räumt ihm überdies Mitwirkungsrechte an betrieblichen Wohlfahrtseinrichtungen ein.3) 1.2. Geschäftsführungskosten 1.2.1. Aufwandsersatz Geschäftsführungskosten des Betriebsrats sind insbesondere jene Aufwendungen, die aus der Wahrnehmung der dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben entstehen (zB Reisekosten einzelner Betriebsratsmitglieder).4) Deren Ersatz kann zwar auch in pauschalierter Form erfolgen (zB Abgeltung der Kosten für die Verwendung des eigenen Kraftfahrzeugs durch Zahlung des Kilometergeldes), der Charakter als Aufwandsentschädigung muss dabei aber gewahrt bleiben, die Zuwendung darf also nicht unrealistisch hoch ausfallen. Ein Aufwandsersatz liegt in diesem Zusammenhang auch bei Leistung eines Taggeldes oder eines Ersatzes der Nächtigungskosten vor. Zumindest beim Taggeld handelt es sich ebenfalls um eine pauschalierte Form der Aufwandsentschädigung (zur Abdeckung der *) Dr. Andreas Gerhartl ist Mitarbeiter des AMS Niederösterreich. 1 ) Vgl dazu §§ 85 bis 88 ArbVG. 2 ) Siehe zur Tragung der Geschäftsführungskosten des Jugendvertrauensrats Floretta in Floretta/Strasser , ArbVG (1975) 776. 3 ) Vgl Korenjak , Wohlfahrtseinrichtungen nach dem ArbVG (2009). 4 ) Jabornegg , Zur Finanzierung der Betriebsratstätigkeit am Beispiel der Reisekosten, in FS Floretta (1983) 527.

ASoK 2019

23


asok_2019_h01.fm Seite 24 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds Verpflegungskosten). Als Richtwert für die zulässige Höhe der Pauschalierung können in diesem Fall die steuerbegünstigten Tarife des § 26 Z 4 EStG angesetzt werden. Unzulässig ist dagegen die Leistung eines Honorars an das Betriebsratsmitglied aus Mitteln der Betriebsratsumlage. Dies wäre etwa der Fall, wenn nicht nur der mit der Reisetätigkeit verbundene Aufwand abgegolten, sondern auch das Entgelt für den betreffenden Zeitraum weitergeleistet würde.5) 1.2.2. Sacherfordernisse Eine Abgeltung durch Mittel aus der Betriebsratsumlage hat aber nur insoweit zu erfolgen, als nicht Sacherfordernisse im Sinne des § 72 ArbVG vom Arbeitgeber beizustellen sind.6) Stellt der Arbeitgeber von ihm zu tragende Sacherfordernisse nicht zur Verfügung, besteht ein Ersatzanspruch der Belegschaft(svertretung) nach § 1042 ABGB.7) Sachmittel im Sinne des § 72 ArbVG sind im Eigentum des Arbeitgebers verbliebende Naturalleistungen (wie beispielsweise ein Telefonanschluss oder ein E-Mail-Account).8) Durch deren Beistellung wird daher weder ein Betriebsratsfonds gegründet noch gehen die betreffenden Vermögenswert in das Eigentum eines bestehenden Betriebsratsfonds über. 1.3. Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen Wohlfahrtseinrichtungen sind auf Dauer eingerichtete und zumindest in geringer Intensität institutionalisierte Maßnahmen zur Förderung der sozialen Interessen der Arbeitnehmer (zB Urlaubsheime, sportliche oder kulturelle Vereinigungen, Einrichtungen zur Unterstützung bei besonderen Anlässen wie Sozialfonds).9) Wohlfahrtsmaßnahmen sind dagegen Zuwendungen an einzelne Arbeitnehmer im Anlassfall, die nicht institutionalisiert sind (sodass die Zuerkennung nicht über eine Einrichtung erfolgt). Im Regelfall wird die Zuerkennung einer Zuwendung daher im Ermessen des Betriebsrats liegen. Dieser Ermessensspielraum muss aber pflichtgemäß ausgeübt werden, der Betriebsrat darf also beispielswiese einzelne Arbeitnehmer nicht aus unsachlichen Gründen benachteiligen. Potenzielle Adressaten dieser Begünstigungen sind aktive und ehemalige Arbeitnehmer des Betriebs sowie deren Angehörige. Zum begünstigbaren Personenkreis zählen dabei auch überlassene Arbeitnehmer.10) Die nähere Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen bleibt dem Betriebsrat überlassen. Die Einräumung von Rechtsansprüchen wird in der Regel aber schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil dann der Fall eintreten könnte, dass die vorhandenen Mittel nicht ausreichen. 2. Betriebsratsumlage 2.1. Beschluss Die Belegschaft kann, muss aber nicht beschließen, eine Betriebsratsumlage einzuheben.11) Die Entscheidung, ob und in welcher Höhe eine Betriebsratsumlage eingehoben 5

) Vielmehr besteht ein Anspruch auf (bezahlte) Freizeitgewährung bwz Freistellung gegen den Arbeitgeber nach Maßgabe der §§ 116 und 117 ArbVG. OGH 24. 2. 1987, 14 ObA 7/87, ZAS 1988/24 (Kerschner ) = DRdA 1989/26 (Jabornegg ). 7 ) OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 175/08p, ARD 6009/5/2009 (Adamovic ) = DRdA 2011/15 (Trost ). 8 ) OGH 10. 7. 1991, 9 ObA 133/91, DRdA 1991/54 (Andexlinger ) = ZAS 1992/16 (Resch ); Hainz , Zur Beistellung von Sachmittel an den Betriebsrat, in FS Krejci (2001) 1537. 9 ) Davon zu unterscheiden sich betriebs- oder unternehmenseigene Wohlfahrtseinrichtungen, deren Errichtung, Ausgestaltung und Auflösung gemäß § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG durch Betriebsvereinbarung geregelt werden kann. 10 ) Anzenberger , Arbeitskräfteüberlassung und Betriebsratsfonds, ASoK 2001, 385. 11 ) Dies gilt sinngemäß auch für die Änderung der Höhe oder die Beendigung der Einhebung der Betriebsratsumlage. 6)

24

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 25 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds wird, obliegt daher der Betriebsversammlung.12) Diesem Beschluss muss aber ein Antrag des Betriebsrats (als Kollegialorgan) zugrunde liegen.13) Die Beschlussfassung ist nur gültig, wenn zumindest die Hälfte der Arbeitnehmer anwesend ist (Präsenzquorum) und mehr als die Hälfte des Präsenzquorums für den Antrag des Betriebsrats stimmt.14) Der Beschluss, eine Betriebsratsumlage auf unbefristete Zeit einzuheben, tritt durch das Ende der Funktionsperiode des Betriebsrats nicht außer Kraft.15) Nach § 1 Abs 3 BRF-VO soll der Antrag auf Einhebung einer Betriebsratsumlage bestimmte Angaben (unter anderem über die Verwendung der Mittel) enthalten. Dies ist aber (ebenso wie etwa die Verpflichtung zur Kundmachung des Beschlusses an den Arbeitgeber und die zuständige Arbeiterkammer im Sinne des § 1 Abs 2 BRF-VO) eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung keine Nichtigkeit des Beschusses begründet.16) Sieht die Einberufung zur Betriebsversammlung die Einhebung einer Betriebsratsumlage lediglich als Gesprächsthema auf der Tagesordnung vor, fehlt ein rechtswirksamer Antrag auf Beschlussfassung zur Einhebung einer Betriebsratsumlage.17) 2.2. Höhe und Einhebung Die Betriebsratsumlage darf höchstens 0,5 % des Bruttoarbeitsentgelts betragen und ist vom Arbeitgeber vom Arbeitsentgelt einzubehalten. Der Betriebsrat muss dem Arbeitgeber die Stelle, an die die einbehaltenen Beträge zu überweisen sind, schriftlich bekannt geben. Behält der Arbeitgeber Beträge ein, um am Jahresende dafür Bekleidung für den Privatgebrauch der Arbeitnehmer anzuschaffen, handelt es sich dabei nicht um die Einhebung einer Betriebsratsumlage.18) Wird die Einhebung einer Betriebsratsumlage, deren Höhe die gesetzlich zulässige Grenze überschreitet, beschlossen, liegt insoweit Teilnichtigkeit des Beschlusses vor. Nach dem Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion19) liegt demzufolge in diesem Fall meines Erachtens ein Beschluss über die Einhebung einer Betriebsratsumschlage im höchstzulässigen Ausmaß vor. Von der Umlagepflicht erfasst sind alle Beschäftigten, die die Arbeitnehmerkriterien gemäß § 36 ArbVG erfüllen.20) Dies betrifft auch für längere Zeit überlassene und daher in den Beschäftigerbetrieb eingegliederte Arbeitskräfte, die demnach doppelt umlagepflichtig sind.21) Eine Staffelung der Höhe der Betriebsratsumlage nach sachlichen (vor allem sozialen) Kriterien wird aber für zulässig erachtet. Der Entgeltbegriff ist im Sinne des allgemeinen Arbeitsrechts zu verstehen und umfasst daher etwa auch Zulagen und Zuschläge, nicht hingegen aber Aufwandsentschädigungen. 3. Betriebsratsfonds 3.1. Entstehen Gemäß § 74 Abs 1 ArbVG bilden die Eingänge aus einer Betriebsratsumlage und sonstige für die in § 73 Abs 1 ArbVG angeführten Zwecke bestimmten Vermögenschaften 12

) Bei Bestehen getrennter Arbeitnehmergruppen im Betrieb (Arbeiter und Angestellte) kommt diese Kompetenz der Gruppenversammlung zu. ) EA Leoben 14. 5. 1986, Re 10/86, RdW 1987, 134. Der Antrag des Betriebsrats kann meines Erachtens aber auch mehrere Varianten (zB Leistung der Betriebsratsumlage in unterschiedlicher Höhe) vorsehen und die Auswahl der zu beschließenden Alternative der Betriebsversammlung überlassen. 14 ) ZB Holzer , DRdA 2002, 35; Neumayr in Strasser/Jabornegg/Resch , ArbVG, § 73 Rz 12. 15 ) Radner/Preiss in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht II5 (2015) § 73 ArbVG Rz 30. 16) OGH 23. 3. 2018, 8 ObA 11/18b. 17 ) EA Feldkirch 10. 4. 1985, Re 8/85, RdW 1985, 283. 18 ) OGH 1. 12. 1999, 9 ObA 240/99f. 19) Vgl zB Fitz , Zur „geltungserhaltenden Reduktion“ überschießender AGB-Klauseln, in FS Schnorr (1988) 645; Illedits , Teilnichtigkeit im Privatrecht (1991) 111. 20 ) OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 88/97z, DRdA 1998/16 (Hoyer ). 21) Rauch , Überlassene Arbeitskräfte und Betriebsrat, ecolex 2008, 157. 13

ASoK 2019

25


asok_2019_h01.fm Seite 26 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds kraft Gesetzes (also ohne Errichtungsakt oder Konstituierung) den Betriebsratsfonds.22) Der Betriebsratsfonds besitzt Rechtspersönlichkeit und kann daher Träger von Rechen und Pflichten sein.23) Er ist sowohl vermögens- als auch parteifähig.24) Woher die (sonstigen) Eingänge stammen (zB Zuwendungen des Arbeitgebers, Spenden dritter Personen), ist dabei nicht entscheidend.25) Jede Errichtung eines Betriebsratsfonds ist vom Betriebsrat gemäß § 1 Abs 3 BRF-VO unverzüglich schriftlich der zuständigen Arbeiterkammer bekannt zu geben. Die zum Betriebsratsfonds gehörenden Vermögenschaften scheiden daher aus dem Vermögen einzelner Arbeitnehmer oder sonstiger dritter Personen, von denen das Vermögen stammt, aus. Errichtet der Betriebsrat beispielsweise eine Wohlfahrtseinrichtung im Sinne des § 93 ArbVG, geht das hierfür bestimmte Vermögen unmittelbar in den Betriebsratsfonds über bzw bildet einen Betriebsratsfonds, falls ein solcher noch nicht besteht.26) Auch Wohlfahrtsaktivitäten zugunsten in den Ruhestand getretener ehemaliger Arbeitnehmer und ihrer Angehöriger (zB eine Sterbekasse) gehören zum Betriebsratsfonds. Rechte und Pflichten aus dem Verwaltungshandeln des Betriebsrats sind dem Betriebsratsfonds zuzurechnen, sodass dieser dadurch unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. 3.2. Verwaltung und Vertretung 3.2.1. Funktionen und Zuständigkeiten Die Verwaltung des Betriebsratsfonds obliegt dem Betriebsrat als Kollegialorgan.27) Der Betriebsrat hat daher durch Beschluss über die Verwendung der Mittel zu entscheiden. Nach Ablauf der Funktionsperiode des Betriebsrats hat dieser die Vermögenswerte des Betriebsratsfonds und die Unterlagen (Bücher) an den nächsten Betriebsrat zu übergeben. Jedes Mitglied des Betriebsrats hat das Recht, Einsicht in die Unterlagen über die Gebarung des Betriebsratsfonds (auch aus früheren Tätigkeitsperioden) zu nehmen.28) Gemäß § 66 Abs 3 ArbVG muss bei Bestehen eines Betriebsratsfonds ein Mitglied des Betriebsrats zum Kassaverwalter gewählt werden.29) Besteht der Betriebsrat aus zumindest drei Mitgliedern, darf der Betriebsratsvorsitzende nicht mit dieser Funktion betraut werden.30) Der Betriebsratsfonds ist aber auch handlungsfähig, wenn die Wahl eine Kassaverwalters rechtswidrigerweise unterlassen wird.31) 3.2.2. Vertretung Der Betriebsratsfonds wird durch den Betriebsratsvorsitzenden vertreten. Eine Vertretung durch andere Betriebsratsmitglieder ist nur im Einzelfall möglich und bedarf eines Beschlusses des Betriebsrats. Der Betriebsrat hat weiters die Möglichkeit, durch Beschluss einer autonomen Geschäftsordnung einen geschäftsführenden Ausschuss mit 22

) Priewasser , Der Betriebsratsfonds6 (2018) 5. ) Vgl zur Bildung eines gemeinsamen Betriebsratsfonds vs getrennte Betriebsratsfonds für jede Arbeitnehmergruppe §§ 10a, 17 bis 19 BRF-VO. 24 ) ZB OGH 19. 9. 2002, 8 ObA 22/02x, DRdA 2003/46 (Preiss ); 30. 6. 2005, 8 ObA 13/05b, DRdA 2006/24 (Resch ). 25) Schrank , Einige Frage des Betriebsverfassungsrechtes, ZAS 1979, 3 und 46. 26 ) OGH 15. 2. 2001, 8 ObA 182/00y, DRdA 2002/1 (Holzer ). 27 ) VwGH 11. 6. 1986, 85/01/0192, VwSlg 12.166 A/1986; vgl zur Verwaltung des Betriebsratsfonds durch den Arbeitgeber (auf Ersuchen des Betriebsrats) OGH 17. 1. 1978, 4 Ob 159/77, ZAS 1979/3 = DRdA 1978, 260. 28 ) OGH 25. 11. 1999, 8 ObA 234/99s. 29) Vgl zu dessen Aufgaben (zB Verwahrung der Barmittel, Gegenzeichnung, Buchführung) vor allem §§ 5 ff BRF-VO. 30 ) Kallab in Neumayr/Reissner , Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht3 (2018) § 74 ArbVG Rz 8. 31) OGH 15. 2. 2001, 8 ObA 182/00y. 23

26

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 27 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds der Vorbereitung, selbständigen Fassung und Durchführung von Beschlüssen zu beauftragen. Wird von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, kann der Ausschussvorsitzenden auch mit der (ständigen) Vertretung des Betriebsrats nach außen betraut werden.32) Die Vertretung des Betriebsratsfonds nach außen umfasst auch die Bekanntgabe einschlägiger Daten. Dabei sind unter anderem die Bestimmungen des Kontenregisterund Konteneinschaugesetzes (KontRegG) zu beachten. Diese gesetzliche Grundlage hat auch Auswirkungen auf den Betriebsratsfonds und verpflichtet zur Bekanntgabe von Daten an das zur Veranlagung von Geldmitteln aus dem Betriebsratsfonds herangezogene Kreditinstitut.33) 3.3. Rechnungsprüfung 3.3.1. Grundsätzliches § 75 ArbVG und §§ 21 ff BRF-VO enthalten Bestimmungen über die Rechnungsprüfung. Gemäß § 21 BRF-VO hat die Betriebsversammlung, wenn sie die Einhebung einer Betriebsratsumlage beschließt, auch (abhängig von der Zahl der Arbeitnehmer im Betrieb einen oder zwei) Rechnungsprüfer und (einen oder zwei) Stellvertreter zu wählen.34) Die Rechnungsprüfer dürfen nicht dem Betriebsrat (auch nicht als Ersatzmitglied) angehören. Die Aufgabe der Rechnungsprüfer beschränkt sich auf die Kontrolle. Sie sind daher nicht befugt, dem Betriebsrat oder dem Betriebsratsvorsitzenden Aufträge oder Anweisungen zu erteilen. Jeder einzelne Rechnungsprüfer ist zur Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben befugt und daher insbesondere berechtigt, Belege zu kontrollieren und Auskünfte vom Kassaverwalter und vom Betriebsratsvorsitzenden einzuholen. Zur Durchsetzung der zur Aufgabenerfüllung erforderlichen Ansprüche kann daher jeder einzelne Rechnungsprüfer das Gericht anrufen.35) Die Rechnungsprüfer haben ihre Tätigkeit tunlichst ohne Störung des Betriebs wahrzunehmen.36) Das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot gemäß § 37 ArbVG gilt auch für sie, die analoge Anwendung des den Betriebsratsmitgliedern zukommenden besonderen Bestandschutzes nach §§ 120 ff ArbVG ist aber weder geboten noch zulässig.37) 3.3.2. Aufgabenbereich Die Rechnungsprüfer haben die Verwaltung und Gebarung des Betriebsratsfonds regelmäßig, tunlichst einmal monatlich zu überprüfen. Insbesondere haben sie die Verwendung der Mittel des Betriebsratsfonds zu den zulässigen Zwecken, die Übereinstimmung der Gebarung mit den darauf basierenden Betriebsratsbeschlüssen, die Buchführung des Kassaverwalters auf die ziffernmäßige Richtigkeit, den Kassastand sowie gegebenenfalls auch das Inventar und den Warenbestand zu überprüfen.38) Das Ergebnis der Prüftätigkeit ist zum Gegenstand eines Berichts an die nächste Betriebsversammlung zu machen, der dort gemäß § 42 Abs 1 Z 1 ArbVG zu behandeln 32) 33

)

34

) )

35

36) 37

)

38)

ASoK 2019

Die Übertragung der Vertretungsbefugnis an den Ausschussvorsitzenden muss aber ausdrücklich in der autonomen Geschäftsordnung vorgesehen werden. Geiblinger , Betriebsratsfonds-Konten und das Kontenregister- und Konteneinschaugesetz, ASoK 2016, 330. Vgl zur Tätigkeitsdauer §§ 26 bis 28 BRF-VO. VwGH 9. 11. 1979, 189/78, ZAS 1980/26 (G. Klein ). Die analoge Anwendung der §§ 115 und 116 ArbVG wird zu bejahen sein. Eine Verschwiegenheitspflicht statuiert § 31 BRF-VO. OGH 16. 12. 1986, 4 Ob 175/85. Vgl Löschnigg , Vier-Augen-Prinzip und Betriebsratsfonds, DRdA 2014, 535.

27


asok_2019_h01.fm Seite 28 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds ist.39) Dies bedeutet nach herrschender Auffassung, dass der Bericht in die Betriebsversammlung einzubringen ist und dort diskutiert werden kann oder Anfragen dazu gestellt werden können. Nicht vorgesehen ist dagegen die Möglichkeit, über den Bericht einen Beschluss zu fassen oder den Betriebsrat, den Kassaverwalter oder die Rechnungsprüfer zu entlasten. 3.3.3. Rechenschaftsbericht und Gebarungsnachweis Nach § 8 BRF-VO hat der Betriebsrat spätestens 14 Tage vor Ablauf seiner Tätigkeitsdauer über die Verwaltung des Betriebsratsfonds schriftlich Rechnung zu legen. Der Rechenschaftsbericht und der Gebarungsnachweis müssen in der nächsten Betriebsversammlung behandelt und im Betrieb aufgelegt werden. Als Abrechnungsperiode gegenüber der Belegschaft ist daher die Betriebsratsperiode festgelegt, Die zum Abschluss der Betriebsratsperiode vorgesehenen Überprüfungen und Erklärungen sind im Allgemeinen als maßgeblicher Ausgangspunkt für die Geltendmachung allfälliger Herausgabeansprüche anzusehen. Dieser Abrechnungszeitpunkt ist auch relevant, wenn wieder ein ähnlich zusammengesetzter Betriebsrat gewählt wird, weil es der Betriebsversammlung auch während der Betriebsratsperiode offensteht, den Betriebsrat zu entheben. 3.4. Überprüfung durch die Arbeiterkammer 3.4.1. Anlässe Gemäß § 74 Abs 6 ArbVG obliegt die Überprüfung (Revision) der Rechtmäßigkeit der Gebarung und der Verwendung der Mittel des Betriebsratsfonds der zuständigen gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitnehmer.40) Die Arbeiterkammer hat mit der Durchführung der Überprüfung Angestellte, die die fachliche Eignung dazu besitzen, zu betrauen. Erforderlichenfalls kann diese Tätigkeit auch fachlich geeigneten Personen, die nicht Angestellte der zuständigen Arbeiterkammer sind, übertragen werden.41) Diese Überprüfung hat gemäß § 34 BRF-VO tunlichst einmal jährlich stattzufinden. Das Ergebnis ist dem Betriebsrat und den Rechnungsprüfern unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat hat diesen Bericht in seiner nächsten Sitzung zu beraten und in die nächste Betriebsversammlung einzubringen. Ersuchen der Betriebsrat oder die Rechnungsprüfer um die Vornahme einer Überprüfung, ist diesem Ersuchen unverzüglich zu entsprechen. Die turnusmäßige jährliche Überprüfung wird dadurch aber nicht substituiert. 3.4.2. Reichweite Die Überprüfung hat sich auf die Gebarung mit dem Vermögen des Betriebsratsfonds, insbesondere in den (ausschließlich) vom Betriebsrat verwalteten Wohlfahrtseinrichtungen der Arbeitnehmer, zu erstrecken.42) Der Revisor hat die Richtigkeit der Aufzeichnungen gemäß § 6 Abs 3 BRF-VO, die Guthaben bei der Bank und die Sachanlagenvermögen sowie die Verbindlichkeiten zu prüfen. Die Aufnahme des Vermögens hat in Anwesenheit des Kassaverwalters oder des Betriebsratsvorsitzenden sowie erforderlichenfalls der Rechnungsprüfer zu erfolgen. Strittig ist in der Literatur insbeson39

) Werden Mängel festgestellt, ist dem Betriebsrat darüber unverzüglich zu berichten. Erforderlichenfalls sind die Mängel auch der zuständigen Arbeiterkammer bekannt zu geben. ) Vgl J. Berger , Betriebsratsfonds und Arbeiterkammern, in FS Binder (2010) 441. 41 ) Das können daher wohl auch juristische Personen (zB Steuerberatungsgesellschaften) sein. 42) Vgl im Detail § 35 Abs 1 BRF-VO. 40

28

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 29 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds dere, ob der Revisor berechtigt ist, die Betriebsräumlichkeiten zu diesem Zweck zu betreten.43) Der Revisor ist weiters berechtigt, an der Betriebsratssitzung bzw Betriebsversammlung, in der sein Bericht behandelt wird, mit beratender Stimme teilzunehmen. Findet diese Sitzung bzw Versammlung in den betrieblichen Räumlichkeiten statt, kann das Bestehen eines Zutrittsrechts des Revisors daher meines Erachtens in dieser Konstellation nicht strittig sein. 3.5. Auflösung 3.5.1. Dauernde Betriebseinstellung § 11 BRF-VO nennt die Umstände, unter denen der Betriebsratsfonds aufzulösen ist.44) Die Betriebsversammlung muss in Verbindung mit dem Beschluss auf Einhebung einer Betriebsratsumlage auch eine nähere Regelung über die Art und Weise seiner Auflösung und die Verwendung seiner Mittel für den Fall der dauernden Betriebseinstellung beschließen.45) Wird der Betrieb dauernd eingestellt, obliegt die Durchführung der Auflösung des Betriebsratsfonds zunächst dem Betriebsrat. Dieser hat unverzüglich einen Rechenschaftsbericht und einen Gebarungsausweis zu erstellen. Ist die Auflösung des Betriebsratsfonds zum Zeitpunkt der Beendigung der Tätigkeit des Betriebsrats noch nicht abgeschlossen, hat der bis dahin amtierende Betriebsratsvorsitzende gemeinsam mit den bestellten Rechnungsprüfern die Abwicklung fortzusetzen. Nach Durchführung der Auflösung sind sämtliche Unterlagen der zuständigen Arbeiterkammer zu übermitteln. Diese hat die Durchführung der Auflösung durch mehrmalige Kontrollen zu überwachen. Liegt kein (gültiger) Beschluss der Betriebsversammlung vor, hat die Arbeiterkammer die Auflösung des Betriebsratsfonds selbst durchzuführen. Ein nach Abwicklung der Auflösung verbleibender Überschuss ist für Wohlfahrtseinrichten oder -maßnahmen der Arbeitnehmer zu verwenden. 3.5.2. Verschmelzung und Trennung Es gibt auch Szenarien, bei denen mehrere Betriebsratsfonds miteinander verschmelzen oder ein Betriebsratsfonds zu trennen ist.46) Eine Verschmelzung erfolgt etwa, wenn die Voraussetzung zur Bildung getrennter Betriebsräte im Betrieb weggefallen ist. Umgekehrt ist ein Betriebsratsfonds zu trennen, also in mehrere Fonds aufzuteilen, wenn anstelle eines Betriebsrats im Betrieb getrennte Betriebsräte gewählt werden. Werden Betriebe zusammengeschlossen, kommt es auch zu einem Zusammenschluss der bestehenden Betriebsratsfonds. Bei Zusammenschluss von Betriebsteilen zu einem neuen Betrieb besteht unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf einen entsprechenden Fondsanteil aus dem Stammbetrieb.47) § 18a BRF-VO regelt die Aufteilung und Übertragung von Betriebsratsfonds bei rechtlicher Verselbständigung von Betriebsteilen. 4. Haftung In Bezug auf Haftungsfragen sind vielfältige Konstellationen möglich. So haftet der Betriebsratsfonds für die vermögensrechtlichen Folgen von Handlungen, die der Betriebs43

) Rauch, Zutrittsrechte externer Arbeitnehmervertreter zu den Betriebsräumlichkeiten, Protestversammlungen und Kampfverbot, ASoK 2009, 166; derselbe, Nochmals zu den Zutrittsrechten externer Arbeitnehmervertreter, ASoK 2009, 440; Schneller , Zutrittsrechte von überbetrieblichen Arbeitnehmervertretern, ASoK 2009, 378. 44 ) Weitere Bestimmungen dazu enthalten §§ 12 bis 16 BRF-VO. 45) Erst später gefasste Beschlüsse sind nur unter bestimmten Voraussetzungen rechtswirksam. 46 ) Vgl etwa Risak in Mazal/Risak , Das Arbeitsrecht, Kapitel III Rz 150 f. 47 ) Vgl Grillberger , Betriebs(teil)übergang und Belegschaftsvertretung, Betriebsratsfonds sowie Betriebsvereinbarungen, in Tomandl , Der Betriebs(teil)übergang im Arbeitsrecht (1995) 27.

ASoK 2019

29


asok_2019_h01.fm Seite 30 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Betriebsratsumlage und Betriebsratsfonds ratsvorsitzende in Ausübung seines Mandats setzt, egal, ob damit rechtsgeschäftliche oder deliktische Verbindlichkeiten begründet werden. Auch der Arbeitgeber kann daher etwa (auf dem Zivilrechtsweg) Ansprüche gegen den Betriebsratsfonds geltend machen.48) Die einzelnen Betriebsratsmitglieder haften dem Betriebsratsfonds gegenüber für Schäden, die aus einer nicht ordnungsgemäßen Verwaltung des Betriebsratsfonds resultieren.49) Beruht eine zweckwidrige Mittelverwendung auf einem Betriebsratsbeschluss, haften die Betriebsratsmitglieder, die diesem Beschluss zugestimmt haben, dem Betriebsratsfonds gegenüber persönlich.50) Ist dies dagegen nicht der Fall, haftet der Betriebsratsvorsitzende (der dieses Geschäft als Vertreter des Betriebsratsfonds abgeschlossen hat). Auch eine Haftung sowohl des Betriebsratsvorsitzenden als auch einzelner anderer Betriebsratsmitglieder kommt in Betracht.51) Nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Rechtsgeschäfte, die der Betriebsratsfonds mit Dritten eingeht (etwa weil dabei Mittel des Betriebsratsfonds nicht zu den zulässigen Zwecken verwendet werden oder weil ein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss im Innenverhältnis fehlt), sind im Allgemeinen gültig, wenn und soweit der Dritte auf die Rechtmäßigkeit vertrauen konnte.52) Kein schützenswertes Vertrauen liegt dagegen vor, wenn der Geschäftspartner die Gesetzeswidrigkeit kannte oder kennen musste.

Auf den Punkt gebracht Die Eingänge aus einer Betriebsratsumlage und sonstige Vermögenschaften, die für die durch die Betriebsratsumlage finanzierten Zwecke bestimmt sind, bilden kraft Gesetzes (also ohne Errichtungsakt oder Konstituierung) den Betriebsratsfonds. Der Betriebsratsfonds wird durch den Betriebsratsvorsitzenden vertreten. Die Vertretung des Betriebsratsfonds nach außen umfasst auch die Bekanntgabe einschlägiger Daten. Dabei sind unter anderem die Bestimmungen des KontRegG zu beachten. Die Verantwortung für die Verwaltung des Betriebsratsfonds trifft den gesamten Betriebsrat. Der Betriebsratsvorsitzende ist in ein laufendes internes sowie externes Kontrollverfahren eingebunden, das vor allem folgende Punkte beinhaltet: • Überprüfungsbefugnis durch jedes Betriebsratsmitglied; • monatliche Überprüfung durch den Rechnungsprüfer; • jährliche Überprüfung durch die Arbeiterkammer; • Trennung der Funktion des Betriebsratsvorsitzenden und des Kassaverwalters. Der Betriebsratsfonds haftet für die vermögensrechtlichen Folgen von Handlungen, die der Betriebsratsvorsitzende in Ausübung seines Mandats setzt. Die einzelnen Betriebsratsmitglieder haften dem Betriebsratsfonds gegenüber für Schäden, die aus einer nicht ordnungsgemäßen Verwaltung des Betriebsratsfonds resultieren.

48

) OGH 7. 2. 1978, 4 Ob 5/78, DRdA 1979/1 (Floretta ). Schneller , Regionalbetrieb oder Geschäftsbereichs-Betrieb: Schadenersatzhaftung des „falschen“ Betriebsrates? infas 2008, 72; Holzer , Die Verantwortung des Betriebsrats und seiner Mitglieder, ASoK 2012, 60. 50) VwGH 11. 6. 1986, 85/01/0192. Nach Maßgabe des allgemeinen Schadenersatzrechts kommt auch eine Haftung anderer Organe (Kassaverwalter, Rechnungsprüfer) in Betracht. 51 ) Etwa wenn der Betriebsratsvorsitzende der Beschlussfassung innerhalb des Betriebsrats zwar nicht zustimmt, den (dennoch zustande kommenden) rechtswidrigen Beschluss des Betriebsratsgremiums aber in der Folge umsetzt. 52 ) Vgl zur Problematik etwa Wilhelm , Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht (1981); derselbe, Die Vertretung von Gemeinden in der Sicht der Rechtsprechung, NZ 2001, 149. 49)

30

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 31 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Gesetzgebung

Neues aus der Gesetzgebung BETREUT VON GERDA ERCHER-LEDERER UND JULIA DUJMOVITS*) Gesetzgebung

I. Reform der Rot-Weiß-Rot-Karte samt Regionalisierung der Mangelberufsliste Mit dem am 13. 12. 2018 vom Nationalrat beschlossenen Bundesgesetz, mit dem das Ausländerbeschäftigungsgesetz geändert wird, soll zum einen das Punktesystem der Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte nach § 12b Z 1 AuslBG entsprechend dem Erkenntnis des VfGH vom 17. 12. 2017, G 281/2017, verfassungskonform ausgestaltet werden (IA 504/A 26. GP; AB 417 BlgNR 26. GP; 137/BNR 26. GP).1) Bisher war es Personen, die das 40. Lebensjahr überschritten haben und über eine abgeschlossene Berufsausbildung und spezielle Fertigkeiten verfügen, anders als Universitätsabsolventen aufgrund des Punkteschemas nicht möglich, eine Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung als sonstige Schlüsselkraft zu erhalten. Diese Altersdiskriminierung soll nunmehr durch eine Aufwertung der Kriterien „Sprachkompetenz“ und „Berufserfahrung" beseitigt werden. Gleichzeitig soll das Kriterium „Alter“ entsprechend geringer gewichtet werden.2) Zum anderen soll die sogenannte Regionalisierung der Mangelberufsliste erfolgen. Um eine bedarfsgerechte Steuerung sicherzustellen, sollen künftig auch Mangelberufe gemäß § 13 Abs 1 AuslBG für bestimmte Bundesländer per Verordnung festlegt werden können. In der Verordnung sollen unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes Höchstzahlen normiert werden können. Die Beschäftigung von Fachkräften, die in einem Mangelberuf für bestimmte Bundesländer zugelassen werden, soll gemäß § 20d Abs 5 AuslBG auf die Betriebsstätten des Arbeitgebers in diesem Bundesland beschränkt sein; die Erbringung von Arbeitsleistungen auf auswärtigen Arbeitsstellen im Sinne des § 2 Abs 3 ArbIG soll aber zulässig sein. Zusätzlich sollen im Falle eines anhaltend dringenden Bedarfs an Arbeitskräften besonders hoch qualifizierte Beschäftigungsbereiche per Verordnung festgelegt werden können, in denen Ausländer mit bestimmten tertiären Ausbildungen bevorzugt zugelassen werden können. Für diese Berufe bzw Ausbildungen soll die erforderliche Mindestpunkteanzahl um fünf Punkte herabgesetzt werden, um die Zulassung gut qualifizierter Schlüsselkräfte in besonders nachgefragten Berufen zu erleichtern und den Wirtschaftsstandort Österreich zu stärken (§ 13 Abs 4 AuslBG). Darüber hinaus sollen in den Anlagen beim Kriterium „Sprachkenntnisse“ auch die entsprechenden Niveaus nach dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen (GER) ergänzt werden. Letztlich soll die Verpflichtung der Aufenthaltsbehörden zur Übermittlung bestimmter Daten auf jene Gruppen von Ausländern erweitert werden, die die in Umsetzung der Richtlinie 2014/66/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. 5. 2014 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen im Rahmen eines unternehmensinternen Transfers, ABl L 157 vom 27. 5. 2014, S 1, neu geschaffenen Aufenthaltsbewilligungen erhalten (§ 27 Abs 3 Z 1 AuslBG). Maga. Gerda Ercher-Lederer ist Leiterin der Abteilung für kollektives Arbeitsrecht im BMASGK. Maga. Julia Dujmovits ist Referentin in der Abteilung für Legistik in der Kranken- und Unfallversicherung im BMASGK. 1 ) Der Initiativantrag ist online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/A/A_00504/ index.shtml. Der Ausschussbericht ist online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/ XXVI/I/I_00417/index.shtml. Der Gesetzesbeschluss ist online abrufbar unter https://www.parla ment.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/BNR/BNR_00137/index.shtml. 2 ) Siehe im Einzelnen Anlage C zum AuslBG („Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1“). *)

ASoK 2019

31


asok_2019_h01.fm Seite 32 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Gesetzgebung Die Änderungen sollen mit 1. 1. 2019 in Kraft treten und auf Sachverhalte anzuwenden sein, die sich nach dem 31. 12. 2018 ereignen. Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten. Gerda Ercher-Lederer

II. Nachvollziehung arbeitsrechtlicher Regelungen für Landarbeiter Mit dem am 13. 12. 2018 vom Nationalrat beschlossenen Bundesgesetz, mit dem das Landarbeitsgesetz 1984 und das Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz geändert werden, soll eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Bestimmungen für den land- und forstwirtschaftlichen Bereich nachvollzogen werden (RV 376 BlgNR 26. GP; AB 416 BlgNR 26. GP; 143/BNR 26. GP).3) Im Bereich der Arbeitszeit sollen die Regelungen der letzten AZG-Novelle BGBl I 2018/53 dem Bedarf des LAG angepasst übernommen werden. Im Wesentlichen soll es dabei um die Anhebung der Höchstarbeitszeit auf 12 Stunden täglich und 60 Stunden wöchentlich für die Arbeitsspitzen, den Entfall der Überstundenkontingente oder die Anhebung der täglichen Höchstarbeitszeit auf 12 Stunden bei Gleitzeit gehen. Zusätzlich sollen noch weitere Regelungen aus dem AZG mit Abweichungen übernommen werden, wie zB die Lage der Normalarbeitszeit und die Abgeltung von Zeitguthaben, die Verkürzung der Ruhepause auf 30 Minuten, die Übernahme des Systems des ARG für die wöchentliche Ruhezeit oder die Durchrechnung der wöchentlichen Ruhezeit für Almbewirtschaftung, Schichtarbeit und Ernteübernahme. Zugleich sollen Änderungen des ASchG und des KJBG nachvollzogen werden. Aus dem AVRAG sollen etwa die Wiedereingliederungsteilzeit, Anpassungen bei der Familienhospizkarenz oder die Transparenz bei All-in Verträgen übernommen werden, aus dem MSchG und dem VKG die Änderungen durch BGBl I 2015/149 und BGBl I 2015/ 162 (Karenz und Teilzeit für Pflegeeltern ohne Adoptionsabsicht, Einführung einer Bandbreite bei der Elternteilzeit, Kündigungs- und Entlassungsschutz für Dienstnehmerinnen nach einer Fehlgeburt). Zudem soll in § 13e Abs 5 Satz 1 IESG die Erstattung von Internatskosten für auszubildende Lehrlinge für die Berufe der Land- und Forstwirtschaft rückwirkend mit 1. 1. 2018 vorgesehen werden. Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten. Gerda Ercher-Lederer

III. Kompetenzbereinigung im Bereich der Landarbeiter Durch das am 13. 12. 2018 vom Nationalrat beschlossene Bundesgesetz, mit dem das Bundes-Verfassungsgesetz, das Übergangsgesetz vom 1. 10. 1920, in der Fassung des BGBl Nr 368 vom Jahre 1925, das Bundesverfassungsgesetz betreffend Grundsätze für die Einrichtung und Geschäftsführung der Ämter der Landesregierungen außer Wien, das Bundesforstegesetz 1996, das Datenschutzgesetz, das Bundesgesetzblattgesetz, das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz und das Bundesgesetz über die Europäische Ermittlungsanordnung in Verwaltungsstrafsachen geändert werden, sollen unter anderem das Arbeiterrecht sowie der Arbeiter- und Angestelltenschutz, soweit es sich um land- und forstwirtschaftliche Arbeiter und Angestellte handelt, unter den Kompetenztatbestand des Art 11 B-VG fallen, das heißt in Gesetzgebung Bundes3)

32

Die Regierungsvorlage ist online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/I/I_00 376/index.shtml. Der Ausschussbericht ist online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/ VHG/XXVI/I/I_00416/index.shtml. Der Gesetzesbeschluss ist online abrufbar unter https://www.parla ment.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/BNR/BNR_00143/index.shtml.

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 33 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Gesetzgebung sache und in Vollziehung Landessache sein (RV 301 BlgNR 26. GP; AB 463 BlgNR 26. GP; 138/BNR 26. GP).4) Die Änderungen sollen mit 1. 1. 2020 in Kraft treten. Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten. Gerda Ercher-Lederer

IV. Arbeitsrechtliche Anpassungen aufgrund der Sozialversicherungsorganisationsreform Im Rahmen des am 13. 12. 2018 vom Nationalrat beschlossenen SozialversicherungsOrganisationsgesetzes (SV-OG) sollen zudem in einer Reihe von arbeits- und arbeitsmarktpolitischen Gesetzen die erforderlichen Anpassungen an die organisatorischen Änderungen in der Sozialversicherung vorgenommen werden (RV 329 BlgNR 26. GP; AB 413 BlgNR 26. GP; 140/BNR 26. GP).5) Im AlVG sollen darüber hinaus unterschiedliche früherer Bezeichnungen an die seit 8. 1. 2018 geltenden aktuellen Bezeichnungen des BMG angepasst werden. Aufgrund von bereits beschlossenen Änderungen im ASVG betreffend die monatlichen Beitragsgrundlagen ist eine Anpassung der die Bemessung des Arbeitslosengeldes regelnden Bestimmungen hinsichtlich des Inkrafttretens der neuen Regelungen und des Berichtigungszeitraums erforderlich (§ 21 Abs 1 und 2 sowie § 79 Abs 147 AlVG). Die Änderungen im AMPFG, AMSG, AÜG, APflG, IESG und AuslBG sollen berücksichtigen, dass künftig an die Stelle des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger der Dachverband der Sozialversicherungsträger tritt. Das SV-OG soll zum Anlass genommen werden, die im ABGB, AngG, ArbAbfG, AVRAG, AZG, BPG, GAngG und HGHAG noch enthaltenen Regelungen zur Gleitpension sowie zur vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit nach dem ASVG aus dem Rechtsbestand zu entfernen, da diese bereits außer Kraft getreten sind. Der Entfall dieser Bestimmungen soll bereits mit dem der Kundmachung folgenden Tag erfolgen. Im ASchG, ArbIG, BUAG, BSchEG und BMSVG sollen jeweils die erforderlichen Zitatund Begriffsanpassungen erfolgen. Weiters soll im ASchG klargestellt werden, dass die AUVA und die BVAEB weiterhin die sicherheitstechnische und arbeitsmedizinische Betreuung für Arbeitsstätten bis zu 50 Arbeitnehmern anzubieten haben. Zudem sollen im BUAG die sich aus der Änderung des § 41a ASVG in der Fassung des ZPFSG6) ergebenden Änderungen nachvollzogen werden. Im EFZG sollen §§ 8 bis 19 EFZG, die die Erstattung der Arbeitgeberaufwendungen aus dem Entgeltfortzahlungsfonds durch die Gebietskrankenkassen geregelt haben, entfal4

) Die Regierungsvorlage ist online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/I/I_003 01/index.shtml. Der Ausschussbericht ist online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/ XXVI/I/I_00463/index.shtml. Der Gesetzesbeschluss ist online abrufbar unter https://www.parlament. gv.at/PAKT/VHG/XXVI/BNR/BNR_00138/index.shtml. 5) Die Regierungsvorlage ist online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/I/I_00 329/index.shtml. Der Ausschussbericht ist online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/ VHG/XXVI/I/I_00413/index.shtml. Der Gesetzesbeschluss ist online abrufbar unter https://www.parla ment.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/BNR/BNR_00140/index.shtml; siehe zum SV-OG auch bereits Dujmovits/Seier , Sozialversicherungs-Organisationsgesetz, ASoK 2018, 426; Seier , Update: Sozialversicherungs-Organisationsgesetz, ASoK 2018, 475. 6) Mit dem am 11. 12. 2018 vom Nationalrat beschlossenen Gesetz über die Zusammenführung der Prüfungsorganisationen der Finanzverwaltung und der Sozialversicherung (ZPFSG) soll die GPLA neu organisiert werden (115/BNR 26. GP, online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/ BNR/BNR_00115/index.shtml). Diese ist künftig einheitlich bei dem innerhalb der Finanzverwaltung eingerichteten Prüfdienst für lohnabhängige Abgaben und Beiträge gebündelt. Dem Prüfdienst obliegen insbesondere die Prüfung von lohnabhängigen Abgaben und Beiträgen (wie bisher bestehend aus Lohnsteuerprüfung, Sozialversicherungsprüfung und Kommunalsteuerprüfung) sowie die Durchführung von allgemeinen Aufsichtsmaßnahmen. Die Sozialversicherungsprüfung soll gemäß § 41a ASVG nunmehr ausschließlich dem Finanzamt der Betriebsstätte obliegen. Für die Durchführung hat sich das Finanzamt des neu eingerichteten Prüfdienstes für lohnabhängige Abgaben und Beiträge zu bedienen.

ASoK 2019

33


asok_2019_h01.fm Seite 34 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Praxis-News len. Nach § 19a EFZG sind die Beitragspflicht und die Erstattung mit 30. 9. 2000 ausgelaufen, das Finanzvermögen ist bis Ende 2001 aufgeteilt und der Fonds ist aufgelöst. Im LSD-BG und SBBG sollen einerseits Zitatanpassungen im Zusammenhang mit der Sozialversicherungsorganisationsreform erfolgen, andererseits soll im LSD-BG entsprechend dem Übergang der Prüfung der Sozialversicherungsabgaben von den Sozialversicherungsträgern auf die Finanzverwaltung7) die bisherige Kontrolltätigkeit nach § 14 LSD-BG auf den Prüfdienst für lohnabhängige Abgaben und Beiträge übertragen werden. Die Änderungen sollen mit 1. 1. 2020 in Kraft treten. Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten. Gerda Ercher-Lederer 7

) Siehe Fußnote 6.

Praxis-News aus Sozialversicherungs-, Lohnsteuer- und Arbeitsrecht in Kurzform ALFRED SHUBSHIZKY*) Praxis-News

Drittanstellung von Geschäftsführern im Sozialversicherungsrecht: Entschärfung der Rechtslage AV-MVBRefB 19. und 20. 6. 2018, verifiziert am 18. 9. 2018, LVB-51.1./18 Jv; AB 414 BlgNR 26. GP. In den Praxis-News vom März 2018 (ASoK 2018, 117 f) wurde über ein Erkenntnis des VwGH zum Sozialversicherungsrecht berichtet, nach dem bei Dienstnehmern, die zur Wahrnehmung der Geschäftsführung einem anderen Unternehmen überlassen werden, zwangsläufig ein eigenes Dienstverhältnis mit dem Beschäftigerunternehmen anzunehmen ist. Dies wird damit begründet, dass das Beschäftigerunternehmen durch den Bestellungsakt zum Geschäftsführer aufgrund eigener Rechtsbeziehung einen direkten Rechtsanspruch auf Arbeitsleistung geltend machen kann (VwGH 7. 9. 2017, Ro 2014/08/0046). Da diese praxisfremde Judikatur im Widerspruch zur grundsätzlichen Anerkennung der Drittanstellung von Geschäftsführern im Arbeits-, Steuer- und Gesellschaftsrecht steht und nicht nur zu einem wesentlichen Verwaltungsmehraufwand, sondern auch zu einer beträchtlichen Abgabenmehrbelastung im Zuge von ASVG-Mehrfachversicherungen führen kann, liegt nun der Entwurf einer diesbezüglichen Gesetzesreparatur vor. Der Ausschuss für Arbeit und Soziales des Nationalrats hat einen Antrag auf Änderung des § 35 Abs 2 ASVG beschlossen, wonach „bei der Überlassung von Arbeitskräften innerhalb eines Zusammenschlusses rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung insbesondere zur Übernahme einer Organfunktion ... der/die Beschäftiger/in nicht als Dienstgeber/in [gilt]“. Sinngemäß soll diese Regelung, die mit 1. 1. 2019 in Kraft treten soll, auch für Körperschaften öffentlichen des Rechts gelten. Bereits vor dem angeführten Beschluss wurde im Rahmen einer Referentenbesprechung der Sozialversicherungsträger beim Hauptverband ein pragmatischer Ansatz für den Fall, dass ein bei der Konzernmutter angestellter Geschäftsführer auch an eine oder mehrere Töchter überlassen wird, um auch dort die Geschäftsführung wahrzu*)

34

Mag. Alfred Shubshizky ist Steuerberater in Linz.

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 35 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Praxis-News nehmen, entwickelt. Demnach kann hier die gesonderte Anmeldung und Beitragsentrichtung durch die Tochtergesellschaft(en) entfallen, wenn hinsichtlich der Wahrnehmung der weiteren Geschäftsführertätigkeit(en) bei der bzw den Tochtergesellschaften Unentgeltlichkeit vereinbart wurde und/oder neben der reinen Organstellung keine weiteren Tätigkeiten des Geschäftsführers erbracht werden. Dies gilt demnach auch dann, wenn keine objektive Trennbarkeit der Tätigkeiten gegeben ist, weil sich die Konzerngesellschaften am gleichen Standort befinden und die jeweiligen Geschäftsführertätigkeiten für die einzelnen GmbHs vom Geschäftsführer zentral von einem Büro aus, zeitlich und räumlich nicht getrennt, ausgeübt werden. Schutzimpfungen auf Kosten des Dienstgebers sind beitragsfrei Podgornik, Schutzimpfungen – beitragsrechtliche Behandlung, NÖDIS Nr 14/November 2018, online abrufbar unter https://www.noedis.at/cdscontent/?contentid=10007. 796732. Sowohl im Betrieb vorgenommene Impfungen als auch die Übernahme der belegmäßig nachgewiesenen Kosten für außerhalb des Betriebs (beim eigenen Hausarzt) vorgenommene Impfungen gegen die saisonale Grippe sind als freiwillige soziale Zuwendungen im Sinne des § 49 Abs 3 Z 11 lit b ASVG beitragsfrei. Dabei handelt es sich um die im „Impfplan Österreich“ des BMASGK angeführten nationalen Impfungen gegen impfpräventable Erkrankungen. Gemäß § 3 Abs 1 Z 13 lit a EStG sind solche Impfungen auch steuerfrei. Steueroptimale Prämienzahlung zulässig? VwGH 25. 7. 2018, Ro 2017/13/0005; Menhofer, VwGH bestätigt Sechsteloptimierung, SWK 30/2018, 1313; Seebacher, Jahressechstel-Optimierung durch Auszahlung von laufenden Prämien, PV-Info 12/2018, 19; J. Fuchs, Sonstige Bezüge, Sechstelberechnung, Leistungsprämien, ÖStZ 2018, 641; Patka, Verständlich aufbereitete Rechtsprechung, die Praktiker unbedingt kennen sollten, PVP 2018, 308 (310). In den Praxis-News von Oktober 2018 (ASoK 2018, 395 f) wurde über eine Entscheidung des VwGH berichtet, wonach laufend (über ein halbes Jahr verteilt) ausgezahlte Jahresprämien als laufende und nicht als sonstige Bezüge anzusehen sind, weil Letztere als doppelte Bedingung voraussetzen, dass sie sich sowohl vom Rechtstitel her als auch hinsichtlich der Auszahlung deutlich von den laufenden Bezügen unterscheiden. Meines Erachtens lässt sich aus dem angeführten VwGH-Erkenntnis und dem darin enthaltenen Verweis auf Beispiel 3 in Rz 1052 der LStR 2002 auch ableiten, dass das herausgerechnete Siebentel der Jahresprämie, das im letzten Monat der laufend verteilten Auszahlung ausdrücklich als zusätzliche Sonderzahlung gewährt wird, im Hinblick darauf, dass es sich vom Rechtstitel und vom Auszahlungsmodus her von den laufend ausgezahlten Prämienteilen unterscheidet, als sonstiger Bezug zu werten ist und als solcher das durch die laufende Auszahlung aufgebaute Jahressechstel verbraucht. Dass die angeführte Judikatur dieser Sichtweise entgegensteht, wie dies in Teilen der dazu ergangenen Literatur (insbesondere vonseiten des bundesweiten Fachbereichs für Lohnsteuer) vertreten wird, ist für mich nicht nachvollziehbar. Die durch die LStR 2002 vorgezeichnete Sechsteloptimierung erscheint nach meinem Dafürhalten weiterhin zulässig. Sachbezug für Vorführkraftfahrzeuge VwGH 21. 11. 2018, Ro 2016/13/0013. Die Sachbezugswerteverordnung sieht in § 4 Abs 6 eine Sonderregelung vor, wonach für die Bewertung des Sachbezugs aus der Privatnutzung von Vorführkraftfahrzeugen die um 20 % erhöhten tatsächlichen Anschaffungskosten anzusetzen sind. Die AusleASoK 2019

35


asok_2019_h01.fm Seite 36 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Praxis-News gung dieser Regelung war lange Zeit strittig (siehe dazu die Praxis-News vom Oktober 2016, ASoK 2016, 397):

• Das BFG hat im Erkenntnis vom 15. 2. 2016, RV/7103143/2014, die Auffassung vertreten, dass für den Fall, dass ein Händler seinen Arbeitnehmern Vorführkraftfahrzeuge zur Verfügung stellt, nicht diese Sonderregelung, sondern die Grundsatzregelung des § 4 Abs 1 Sachbezugswerteverordnung, wonach sich die Bewertung nach den tatsächlichen Anschaffungskosten des Arbeitgebers richtet, anwendbar ist. Gegen diese Entscheidung hat das Finanzamt eine Amtsrevision beim VwGH eingebracht.

• Zuletzt hat der VfGH mit Beschluss vom 12. 10. 2017, V 46/2016 ua, einen seitens des BFG gestellten Normenprüfungsantrag auf Aufhebung der Sonderregelung des § 4 Abs 6 Sachbezugswerteverordnung wegen Gesetzwidrigkeit mit der Begründung zurückgewiesen, dass bei isolierter Aufhebung dieser Regelung nach § 4 Abs 1 Sachbezugswerteverordnung die tatsächlichen Anschaffungskosten anzusetzen wären und dies wegen der den Kfz-Händlern bei der Anschaffung regelmäßig eingeräumten Sonderkonditionen die Privatnutzung von Vorführkraftfahrzeugen gegenüber der privaten Nutzung anderer Fahrzeuge unzulässig bevorzugen würde. Im Hinblick auf diese Begründung der Zurückweisung des Normenprüfungsantrags hat der VwGH nunmehr wenig überraschend das angeführte Erkenntnis des BFG wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben. § 4 Abs 6 Sachbezugswerteverordnung gilt daher für Vorführkraftfahrzeuge, die Kfz-Händler ihren Arbeitnehmern zur Privatnutzung überlassen. Da der 20%ige Bewertungszuschlag auch die Normverbrauchsabgabenbefreiung der Händler abdecken soll, ist es dabei aber – entgegen der Beurteilung im Rahmen der konkreten GPLA und entgegen der Ausführungen in Rz 182 der LStR 2002 – nicht zulässig, diese Normverbrauchsabgabe bei der Basis für die Anwendung der Zuschlagsregelung (tatsächliche Anschaffungskosten des Händlers) hinzuzurechnen. Anwendung des DBA-rechtlichen Kassenstaatsprinzips Erlass des BMF vom 22. 11. 2018, BMF-010224/0374-IV/8/2018, BMF-AV 2018/165. Nach der angeführten Konsultationsvereinbarung ist das Kassenstaatsprinzip des Art 18 Abs 2 DBA-Deutschland auch für solche Zahlungen anzuwenden, die durch den Arbeitgeber erfolgen, diesem aber von österreichischen Sozialversicherungseinrichtungen ersetzt und insoweit von diesen Einrichtungen getragen werden. Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall, die ein österreichisches Unternehmen an ihre in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer gewährt, unterliegen gemäß Art 18 Abs 2 DBADeutschland daher in dem Ausmaß der österreichischen Besteuerung, wie sie nach dem EFZG und dem BUAG mit den betreffenden öffentlich-rechtlichen Versicherungsträgern „rückverrechenbar“ sind. Arbeitskräfteüberlassung im sogenannten Payroll-System OGH 29. 5. 2018, 8 ObA 51/17h. Auch das sogenannte Payroll-System, bei dem der Überlasser sich faktisch auf die Aufgabe einer Verrechnungsstelle beschränkt und der Beschäftiger fast alle Arbeitgeberfunktionen (wie zB die Auswahl der einzustellenden Personen sowie deren Kündigung) übernimmt, kann grundsätzlich Arbeitskräfteüberlassung sein. Dies wird dann der Fall sein, wenn der Überlasser mit dem Arbeitnehmer ein Vertragsverhältnis schließt und sich dabei im eigenen Namen gegenüber dem Arbeitnehmer zur Entgeltzahlung verpflichtet. In diesem Fall wäre es mit dem Schutzzweck des AÜG nicht vereinbar, dem Arbeitnehmer, der typischerweise überhaupt keinen Einblick in die Vertragsbeziehung zwischen Überlasser und Beschäftiger hat, jeglichen Anspruch gegen den Überlasser als Partner seines schriftlichen Arbeitsvertrages zu versagen. 36

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 37 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung EDITH MARHOLD-WEINMEIER*) Rechtsprechung

Volltexte der Entscheidungen schnell und bequem unter Eingabe der Geschäftszahl in der Suchmaske in Lindeonline, http://www.lindeonline.at; Übermittlung gegen Kostenersatz, telefonische Anforderung bei der ASoK-Redaktion, Tel.-Nr. 01/24 630/26 oder Fax-Nr. 01/24 630/53.

Beginn der Urlaubsverjährung bei laufendem Kündigungsanfechtungsverfahren  1. Kündigt der Dienstgeber den Dienstnehmer, ficht dieser die Kündigung nach § 105 ArbVG an und entscheidet das Gericht über die Anfechtungsklage nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, so endet – aufgrund der zumindest vorläufigen Rechtswirksamkeit der Kündigung – das Arbeitsverhältnis. In der Zeit zwischen dem Ende der Kündigungsfrist und dem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil bestehen vorweg keine wechselseitigen Leistungs- und Entgeltpflichten, also aufgrund der Beendigung des Dienstverhältnisses auch kein Urlaubsanspruch des Dienstnehmers.  2. Der Urlaubsanspruch verjährt nach der besonderen Regelung des § 4 Abs 5 Satz 1 UrlG nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Der Beginn des Laufes der Verjährungsfrist des § 4 Abs 5 UrlG setzt die objektive Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs voraus. Im Allgemeinen beginnt die Verjährung nicht früher zu laufen, als der Anspruch entstanden ist.  3. Hier entstand – wenngleich rückwirkend – der Urlaubsanspruch, für den die Arbeitnehmerin eine Ersatzleistung nach § 10 Abs 3 UrlG begehrt, erst mit dem rechtsgestaltenden Urteil. Erst ab diesem Datum wäre der Arbeitnehmerin die Geltendmachung des Urlaubsanspruchs objektiv möglich gewesen, wäre sie nicht bereits zuvor abermals (und wiederum zumindest vorläufig wirksam) ein zweites Mal gekündigt und ihr Dienstverhältnis hierdurch beendet worden.  4. Der Standpunkt der Beklagten, die Urlaubsansprüche der Klägerin seien teilweise verjährt, steht im Übrigen in einem Spannungsverhältnis zur Vorabentscheidung des EuGH vom 29. 11. 2017, Rs C-214/16, King. Danach sind Art 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 11. 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl L 299 vom 18. 11. 2003, S 9, und das in Art 47 GRC verankerte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf dahin auszulegen, dass sie es im Falle einer Streitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber über die Frage, ob der Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gemäß der erstgenannten Vorschrift hat, verbieten, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub zunächst nehmen muss, ehe er feststellen kann, ob er für diesen Urlaub Anspruch auf Bezahlung hat. – (§ 10 Abs 3 UrlG; § 105 ArbVG) (OGH 28. 8. 2018, 8 ObA 47/18x)

Wesentliche Interessenbeeinträchtigung – Absicherung der Wohnsituation durch den Ehegatten  1. Eine erfolgreiche Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit im Sinne des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG bedarf des Nachweises durch den Arbeitnehmer, dass die Kündigung wesentliche Interessen des Gekündigten beeinträchtigt. In die Untersuchung, ob durch eine Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt sind, ist nicht nur die Möglichkeit der Erlangung eines neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatzes, sondern die gesamte wirtschaftliche und soziale Lage des Arbeitnehmers und seiner Familienangehörigen einzubeziehen. *)

ASoK 2019

Dr. Edith Marhold-Weinmeier ist Richterin am ASG Wien.

37


asok_2019_h01.fm Seite 38 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Rechtsprechung  2. Es gibt keine starren Prozentsätze der durch die Arbeitgeberkündigung bedingten Einkommensminderung des betroffenen Arbeitnehmers, bei denen das Vorliegen von Sozialwidrigkeit jedenfalls zu bejahen oder jedenfalls zu verneinen wäre. Es sind vielmehr alle wirtschaftlichen und sozialen Umstände zueinander in Beziehung zu setzen und nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu gewichten.  3. Konnte die im Jahr 1986 geborene Arbeitnehmerin – auf den maßgeblichen Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Konkretisierungszeitpunkt) abgestellt – mit hoher Wahrscheinlichkeit binnen sechs Monaten eine Vollzeitbeschäftigung als Hilfskraft in den Bereichen Handel, allgemeine Hilfsarbeit, Produktion, Lager, Gastronomie, Reinigung oder Sicherheit finden, so ist die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass der Arbeitnehmerin trotz der absehbaren Einkommenseinbuße von brutto 21 % bzw netto 16,5 % gegenüber dem von ihr zuletzt erzielten Entgelt noch keine derart erheblichen sozialen Nachteile entstünden, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei jeder Kündigung hinausgingen, nach der Lage des Falles vertretbar, zumal die Arbeitnehmerin keine Sorgepflichten hat und ihre Wohnsituation durch den Ehemann abgesichert ist und ihre festgestellten (relativ geringen) Lebenshaltungskosten auch im zu erwartenden reduzierten Einkommen bei weitem Deckung finden. – (§ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG) (OGH 28. 8. 2018, 8 ObA 50/18p)

Abfertigung bei „Inanspruchnahme“ einer Pension – Bindung des Dienstgebers an einen mit der Pensionsversicherungsanstalt abgeschlossenen Vergleich  1. § 23a AngG enthält – als Ausnahmebestimmung zu § 23 Abs 7 AngG – den Abfertigungsanspruch bei Arbeitnehmerkündigung (unter anderem) wegen Pensionsantritts. § 23a Abs 1 Z 2 AngG verlangt hierfür, dass das Dienstverhältnis „wegen Inanspruchnahme“ einer Pension (im Sinne von lit a oder lit b der Z 2) durch Kündigung seitens des Dienstnehmers endet.  2. Der Begriff „Inanspruchnahme“ ist dahin auszulegen, dass der Arbeitnehmer ein ihm im Gesetz eingeräumtes Recht auf Gewährung der Pension geltend macht, wofür eine entsprechende Antragstellung bei der Pensionsversicherungsanstalt und die gehörige Fortsetzung des vom Sozialversicherungsträger über diesen Antrag eingeleiteten Verfahrens notwendig ist. Dass eine positive Erledigung in diesem Sinn nur bei Ergehen eines positiven Pensionsbescheides oder eines den Pensionsanspruch bestätigenden sozialgerichtlichen Urteils vorliegen soll, nicht aber im – hier gegebenen – Fall, dass das sozialgerichtliche Verfahren mit einem inhaltsgleichen Vergleich endete, ist zu verneinen. Die bescheidmäßige Erledigung des Pensionsverfahrens ist für den Abfertigungsanspruch des Dienstnehmers gegen den Dienstgeber gar nicht zwingende Voraussetzung. Eine solche Bindung widerspräche auch der gesetzgeberischen Intention bei Einführung des § 75 Abs 3 ASGG, wonach Rechtsstreitigkeiten durch gerichtlichen Vergleich ganz oder teilweise beigelegt werden können. Ein „bloß“ auf einem mit der Pensionsversicherungsanstalt abgeschlossenen Vergleich beruhender Pensionsanspruch ist gegenüber einem solchen, der mit Bescheid oder mit Urteil zuerkannt wurde, insoweit gleichwertig.  3. Ob jemand Anspruch auf Invaliditätspension hat, hängt maßgeblich von höchstpersönlichen, insbesondere gesundheitlichen Aspekten ab, deren Behandlung in einem mit einem Dritten (wie etwa dem Arbeitgeber) geführten Verfahren äußerst problematisch wäre. Vergleichbar einer Entscheidung nach § 14 BEinstG oder einer Entscheidung über eine Statusangelegenheit ist der Arbeitgeber vom Ergebnis eines über den Anspruch auf Invaliditätspension geführten (Verwaltungs- oder Gerichts-)Verfahrens bloß mittelbar betroffen. Beides spricht dafür, den Arbeitgeber an das Ergebnis des Verfahrens zu binden. – (§ 23a AngG; § 75 Abs 3 ASGG) (OGH 28. 8. 2018, 8 ObA 32/18s) 38

ASoK 2019


asok_2019_h01.fm Seite 39 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Rechtsprechung

§ 2f Abs 1 AVRAG verpflichtet (nur) zur Übermittlung formell vollständiger Lohnabrechnung  Der Arbeitgeber hat seiner Verpflichtung nach § 2f Abs 1 Satz 1 AVRAG zur Übermittlung einer „vollständigen“ Abrechnung von Entgelt und Aufwandsentschädigungen bereits dann entsprochen, wenn die Abrechnung formell vollständig ist. Eine inhaltliche Unrichtigkeit der Abrechnung (beispielsweise wenn die Abrechnung keine Urlaubsersatzleistung ausweist, weil der Arbeitgeber vom Urlaubsverbrauch ausgeht) schadet bei § 2f Abs 1 Satz 1 AVRAG daher nicht. – (§ 2f Abs 1 AVRAG) (OGH 28. 8. 2018, 8 ObA 41/18i)

Abfertigungsberechnung nach § 14 Abs 4 AVRAG durch „andere Vereinbarung“ nicht zuungunsten des Arbeitnehmers modifizierbar  1. § 16 AVRAG ordnet an, dass alle Rechte, die dem Arbeitnehmer aufgrund der §§ 2 bis 15a AVRAG zustehen, durch Arbeitsvertrag oder Normen der kollektiven Rechtsgestaltung weder aufgehoben noch beschränkt werden können. Die Regelungen des AVRAG sind insofern relativ zwingend, als nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers davon abgewichen werden kann.  2. § 14 Abs 4 AVRAG modifiziert die Abfertigungsregeln nach dem AngG, dem ArbAbfG und dem GAngG bei Herabsetzung der Normalarbeitszeit durch Vereinbarung nach § 14 Abs 2 AVRAG: Gemäß § 14 Abs 4 Satz 1 AVRAG hat eine solche Vereinbarung keine negative Auswirkung auf den Anspruch auf Abfertigung (insbesondere auch nach § 23 AngG), wenn die Herabsetzung der Normalarbeitszeit weniger als zwei Jahre gedauert hat. Hat sie – wie hier – zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits länger als zwei Jahre gedauert, so ist nach § 14 Abs 4 Satz 2 AVRAG – sofern keine andere Vereinbarung abgeschlossen wird – bei der Berechnung einer nach dem AngG, dem ArbAbfG oder dem GAngG zustehenden Abfertigung für die Ermittlung des Monatsentgelts vom Durchschnitt der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre geleisteten Arbeitszeit auszugehen.  3. Aus § 16 AVRAG folgt, dass eine „andere Vereinbarung“ nur eine für den Arbeitnehmer im Vergleich zu der in § 14 Abs 4 Satz 2 AVRAG angeordneten Durchschnittsbetrachtung günstigere Regel sein kann. Da sich § 14 Abs 4 AVRAG explizit als Modifikation der Abfertigungsregeln nach dem AngG (bzw dem ArbAbfG oder dem GAngG) versteht, liegt insoweit eine nach § 16 AVRAG vor Verschlechterungen geschützte Rechtsposition des Arbeitnehmers vor. – (§ 14 Abs 4 und § 16 AVRAG) (OGH 19. 7. 2018, 8 ObA 29/18z)

Kündigungsfrühwarnsystem: Beabsichtigte einvernehmliche Auflösung  1. Gemäß § 45a Abs 1 Z 2 AMFG haben Arbeitgeber die nach dem Standort des Betriebs zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS durch schriftliche Anzeige zu verständigen, wenn sie beabsichtigen, Arbeitsverhältnisse von mindestens 5 % der Arbeitnehmer in Betrieben mit 100 bis 600 Beschäftigten innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen aufzulösen. Gemäß § 45a Abs 2 Satz 1 AMFG ist die Anzeige gemäß Abs 1 mindestens 30 Tage vor der ersten Erklärung der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu erstatten. Gemäß § 45a Abs 5 Z 1 AMFG sind Kündigungen, die eine Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Sinne des § 45a Abs 1 AMFG bezwecken, rechtsunwirksam, wenn sie vor Einlangen der in Abs 1 genannten Anzeige bei der regionalen Geschäftsstelle des AMS ausgesprochen werden.  2. Die Verständigungspflicht wird nach dem klaren Wortlaut des § 45 Abs 1 AMFG schon dann ausgelöst, wenn ein Arbeitgeber beabsichtigt, eine den jeweiligen Schwellenwert überschreitende Anzahl von Arbeitsverhältnissen innerhalb von 30 Tagen aufzulösen. Damit soll dem Zweck des Frühwarnsystems entsprechend erreicht werden, bereits vor Freisetzung einer arbeitsmarktpolitisch relevanten Zahl von Arbeitskräften Beratungen durchführen zu können (§ 45a Abs 6 ASoK 2019

39


asok_2019_h01.fm Seite 40 Donnerstag, 20. Dezember 2018 2:38 14

Rechtsprechung AMFG), eine bessere Abstimmung der personalpolitischen Maßnahmen der Betriebe auf die arbeitsmarktpolitischen Möglichkeiten zu erreichen und durch die Erfüllung der in §§ 45a bis 45c AMFG auferlegten Verpflichtungen die Voraussetzungen für einen optimalen Einsatz des Instrumentariums nach dem AMFG zu schaffen. Soll aber bereits die Absicht zur Freisetzung einer relevanten Anzahl von Arbeitsverhältnissen innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums von 30 Tagen die Verständigungspflicht auslösen, um frühzeitig besondere Vermittlungsbemühungen anzustellen und den Arbeitsplatz gegebenenfalls noch sichern zu können, so wird daraus ersichtlich, dass die Verständigungspflicht nicht erst an den erfolgten Ausspruch der Kündigung oder die erfolgte einvernehmliche Auflösung eines Dienstverhältnisses anknüpfen kann.  3. Unterbreitete die Arbeitgeberin sechs Mitarbeitern am 30. 10. 2013 und einer Mitarbeiterin Anfang November 2013 das Angebot zur einvernehmlichen Auflösung ihrer Dienstverhältnisse mit verschiedenen Abfertigungsleistungen und einem entsprechenden Frühabschlussbonus bis zum 20. 11. 2013, wobei klar war, dass die Mitarbeiter bei Nichtannahme des Angebots gekündigt würden, so haben sich damit das Interesse und die Absicht der Beklagten, mehr als 5,95 Arbeitsverhältnisse im Sinne des § 45a Abs 1 AMFG innerhalb von 30 Tagen aufzulösen, schon mit der Unterbreitung (des letzten) dieser Angebote, nicht erst mit den nachfolgenden Kündigungen manifestiert, war doch die Vereinbarung der Auflösung des jeweiligen Dienstverhältnisses nur noch von einer Annahme durch die Arbeitnehmer, aber keinem weiteren Zutun der Arbeitgeberin mehr abhängig.  4. Wäre erst der tatsächliche Ausspruch der Kündigung oder – bei einvernehmlicher Auflösung – die Einigung darüber relevant, bliebe kein Raum für die Anzeige einer erst beabsichtigten Beendigung innerhalb von 30 Tagen und für die an die Anzeige anknüpfende Wartefrist von mindestens 30 Tagen (§ 45a Abs 2 AMFG). Derartige Kündigungen oder einvernehmliche Auflösungen müssten mangels Einhaltung des vorgeschriebenen Prozedere daher von vornherein als rechtsunwirksam angesehen werden.  5. Ausgehend davon, dass sich die Absicht der Arbeitgeberin, innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen die Dienstverhältnisse von (mindestens) sieben Mitarbeitern zu beenden, bereits in den Angeboten zu den einvernehmlichen Auflösungen widerspiegelte, hätte die Arbeitgeberin ihrer Anzeigepflicht nach § 45a Abs 1 AMFG zu entsprechen gehabt. – (§ 45a Abs 1 AMFG) (OGH 25. 4. 2018, 9 ObA 119/17s)

Impressum Periodisches Medienwerk: Arbeits- und Sozialrechtskartei. Grundlegende Richtung: Umfassende Fachinformation zum Arbeits- und Sozialrecht. Escheint einmal monatlich, Jahresabonnement (Print inkl. Online) 2019 EUR 245,– zzgl. MwSt. und Versandspesen. Auslandsversandspesen werden separat verrechnet. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch zu den jeweils gültigen Konditionen auf ein Jahr weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis jeweils spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Nachdruck — auch auszugsweise — ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages oder Autors ausgeschlossen ist. Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/datenschutz).

Medieninhaber, Herausgeber, Medienunternehmen: LINDE VERLAG Ges.m.b.H., 1211 Wien, Scheydgasse 24, PF 351 Telefon: +43 1 24 630 Serie, Telefax: +43 1 24 630-23 DW E-Mail: officelindeverlag.at; www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H., Sitz: Wien Firmenbuchnummer: 102235x

Firmenbuchgericht: Gesellschafter: Geschäftsführer: Anzeigenverkauf und -beratung:

Handelsgericht Wien. ARA-Lizenz-Nr.: 3991 Die Verlassenschaft nach Herrn Axel Jentzsch (mit 99 %) und Mag. Andreas Jentzsch (mit 1 %) Mag. Klaus Kornherr Gabriele Hladik, Tel.: +43 1 24 630-19 E-Mail: gabriele.hladiklindeverlag.at

wir müssen einfach drucken

40

ASoK 2019


n e d i e m r e v r e l h e F e Häufig ten sparen s o K d un ehlt i f p m e Linde

Zur Rechtslage in Deutschland

Arbeitsrecht für Arbeitgeber Bährle 4. Aufl. 2019, 352 Seiten, geb. ISBN 978-3-7143-0335-3 EUR 45,–

Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Preise inkl. MwSt.

www.lindeverlag.at asok_umschlag_2019_01.indd 3

20.12.2018 15:14:58


P.b.b. – Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien 14Z040069 P ISSN 1027-7269

ll: e u t k a z t e t s r e e i t g n n e e m llt m e t o s k t e k g a p An m o k n e ng u r e u e N pfiehlt m e e d L in

Neues Entgelt­ fortzahlungs­ recht

AngG Reissner (Hrsg.) 3. Aufl. 2019 1.096 Seiten, geb. ISBN 978-3-7073-3739-6 EUR 138,–

Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Preise inkl. MwSt.

www.lindeverlag.at

Die ASoK erhalten Sie auch online unter www.lindeonline.at

asok_umschlag_2019_01.indd 4

20.12.2018 15:15:03

Profile for Linde Verlag GmbH

ASoK Heft 1 | 2019  

Die ASoK informiert Sie monatlich über neueste Entwicklungen im Arbeits-, Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrecht, wie z.B. über Werkvert...

ASoK Heft 1 | 2019  

Die ASoK informiert Sie monatlich über neueste Entwicklungen im Arbeits-, Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrecht, wie z.B. über Werkvert...