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21. Jahrgang / Jänner 2017 / Nr. 1

Martin Sonntag Probleme der KBGG-Novelle 2016 und des Familienzeitbonusgesetzes

Alexander Leitner Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016

Andreas Gerhartl Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn

Thomas Rauch Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung

Praxisinformationen Neues aus der Gesetzgebung News aus SV-, LSt- und Arbeitsrecht Judikatur der Arbeits- und Sozialgerichte

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ARBEITSRECHT–UPDATE FÜR PERSONALISTEN Aktuelles & Neuerungen 2017 AUS DEm INHALT ➤ mit diesem Update sind Sie für 2017 gerüstet — Neuerungen bei der Unterzahlungskontrolle — Familienzeit(bonus) für Väter ab 1.3.2017 — Arbeitszeit — AVRAG: v.a. Grundgehaltsangabe, All-in-Klauseln — Novellierungen im Mutter- und Elternschutz ➤ Rechtsprechung – mit welchen Trends Sie rechnen können — Beendigung, Elternschutz, Diskriminierungsverbote u.v.m. REFERENT

o. Univ.-Prof. Dr. Franz Schrank Arbeitsrechtsexperte, vormals Institut für Arbeits- und Sozialrecht der Universität Wien sowie Leiter des Instituts für Wirtschafts- und Standortentwicklung der WK Steiermark

Termin Dienstag, 31. Jänner 2017 und Mittwoch, 1. Februar 2017, 9:00 bis 17:00 Uhr, Wien

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Teilnahmegebühr EUR 880,— für Linde-ZeitschriftenabonnentInnen EUR 1.100,– für sonstige InteressentInnen

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ARBEITS- UND SOZIALRECHTSKARTEI Redaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Marhold, Mag. Stefan Menhofer 1210 Wien, Scheydgasse 24, Telefon: 01/24 630, Fax: 01/24 630/51, E-Mail Redaktion: redaktion@lindeverlag.at

INHALTSVERZEICHNIS MARTIN SONNTAG .................................................................................................... Unions-, verfassungs- und verfahrensrechtliche Probleme der KBGG-Novelle 2016 und des Familienzeitbonusgesetzes

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ALEXANDER LEITNER .............................................................................................. Inhalt, Auswirkungen und Probleme der Oberösterreichischen Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016

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Feststellung der Ausgleichstaxe nach dem BEinstG für das Kalenderjahr 2017 ...

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Festsetzung des Anpassungsfaktors für das Jahr 2017 ........................................

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ANDREAS GERHARTL .............................................................................................. Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn

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KV-Abschluss für Handelsarbeiter ...........................................................................

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THOMAS RAUCH ....................................................................................................... Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung

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Kein Unfallversicherungsschutz bei privaten Tätigkeiten auf dem Nachhauseweg von der Arbeit ................................................................... GERDA ERCHER-LEDERER / ERWIN RATH ........................................................... Neues aus der Gesetzgebung  Kurzzeitbeihilfe  Deregulierungsgesetz 2017  Tätigkeitsdauer der Organe

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der Arbeitnehmerschaft

ALFRED SHUBSHIZKY .............................................................................................. Praxis-News aus Sozialversicherungs-, Lohnsteuer- und Arbeitsrecht in Kurzform

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Entwicklung des österreichischen Arbeitsmarktes im 3. Quartal 2016 ................

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EDITH MARHOLD-WEINMEIER ................................................................................ Aus der aktuellen Rechtsprechung  OGH: Entlassung eines Betriebsratsmitglieds  OGH: Ruhepausen für Zugpersonal  OGH: Vergleich mit nicht (voll)

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geschäftsfähiger Partei

Sozialversicherungswerte 2017 ................................................................................ I–IV


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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz

Unions-, verfassungs- und verfahrensrechtliche Probleme der KBGG-Novelle 2016 und des Familienzeitbonusgesetzes Kritische Untersuchung der Reaktionen des Gesetzgebers auf oberstgerichtliche Rechtsprechung zum Kinderbetreuungsgeld KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz

MARTIN SONNTAG*) BGBl I 2016/53 enthält unter anderem das neue Familienzeitbonusgesetz (FamZeitbG) und eine umfangreiche Novelle des KBGG, mit der insbesondere ein Kontosystem für das Kinderbetreuungsgeld eingeführt wird. Die Novelle enthält allerdings auch eine Fülle an Änderungen, mit denen der Gesetzgeber auf jüngste Entscheidungen des OGH zum Kinderbetreuungsgeld reagiert. Der Großteil dieser Änderungen wirft unions-, verfassungs- und verfahrensrechtliche, zumindest aber rechtssystematische Bedenken auf, die in diesem Beitrag dargestellt werden. 1. Unionsrechtliche Fragestellungen 1.1. Anrechnung ausländischer Leistungen 1.1.1. Frühere Rechtslage § 6 Abs 3 KBGG in der Fassung vor der Novelle 2016 sah ein Ruhen bloß bei einem Anspruch auf vergleichbare ausländische Familienleistungen vor. 1.1.2. Rechtsprechung Der EuGH hat mehrmals zu den für Familienleistungen geltenden Antikumulierungsvorschriften des Art 76 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 und des Art 10 der Verordnung (EWG) Nr 574/72 ausgesprochen, dass diese Anwendung finden, wenn vergleichbare (gleichartige) Leistungen (aus dem Beschäftigungs- und dem Wohnstaat) zusammentreffen. Vergleichbarkeit ist anzunehmen, wenn die Leistungen einander nach Funktion und Struktur im Wesentlichen entsprechen.1) Dies war zB beim österreichischen Kinderbetreuungsgeld und der liechtensteinischen Geburtszulage nicht der Fall.2) Auch die allgemeine Antikumulierungsregel des Art 10 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 stellt auf Leistungen gleicher Art ab. Die Vorgängerregelung des Art 12 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 wandte der EuGH entgegen ihrem Wortlaut auch auf Familienleistungen an.3) 1.1.3. Neue Rechtslage Die Neufassung des § 6 Abs 3 KBGG sieht eine Anrechnung sämtlicher ausländischer Familienleistungen vor. 1.1.4. Begründung der Änderung in den Materialien Nach Auffassung des Gesetzgebers sieht die Verordnung (EG) Nr 883/2004 im Gegensatz zur genannten Vorgängerverordnung keine Sonderkoordinierungsregeln für bestimmte Familienleistungen vor. Es seien daher alle ausländischen Familienleistungen *) 1 ) 2) 3 )

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Dr. Martin Sonntag ist Richter am Oberlandesgericht Wien. Vgl die Nachweise in OGH 27. 11. 2007, 10 ObS 109/07p. Vgl die in Fußnote 1 zitierte Entscheidung. Vgl EuGH 8. 5. 2014, Rs C-347/12, Wiering; Spiegel in Spiegel , Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art 10 VO (EG) 883/2004 Rz 1.

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz – unabhängig von der Leistungsart und ihrem nationalen Zweck – auf Kinderbetreuungsgeldleistungen anzurechnen.4) 1.1.5. Bewertung Auch Art 76 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 sah die Gleichartigkeit als Voraussetzung der Anwendung der Prioritätsregeln nicht vor, diese ergab sich vielmehr aus der zitierten Rechtsprechung des EuGH. Die Prioritätsregel des Art 68 Abs 1 lit b Z i der Verordnung (EG) Nr 883/2004 entspricht von ihrem Regelungsgehalt her genau dem Art 76 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71. Meines Erachtens widerspricht daher die Neuregelung des § 6 Abs 3 KBGG, soweit sie auch nicht vergleichbare Familienleistungen im Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr 883/2004 anrechnet, dem Unionsrecht und ist insoweit nicht anzuwenden. 1.2. Herausnahme geringfügiger Beschäftigung aus dem Begriff der Erwerbstätigkeit 1.2.1. Frühere Rechtslage § 24 Abs 2 KBGG in der Fassung vor der Novelle 2016 definierte Erwerbstätigkeit als tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit. Damit fielen auch geringfügige Beschäftigungen nach § 5 Abs 2 ASVG unter den Beschäftigungsbegriff.5) 1.2.2. Rechtsprechung Art 11 Abs 3 lit a iVm Art 1 lit 1 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 verweist auf den nationalen Beschäftigungsbegriff. § 24 Abs 2 KBGG enthält auch eine Definition des Begriffs der Beschäftigung im Sinne des Art 1 lit a der Verordnung (EG) Nr 883/2004 für den gesamten Anwendungsbereich des KBGG.6) Dies ist zentral für die Anwendung der Art 67 und 68 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über Exportverpflichtung und Prioritätsregeln, weil diese an die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art 11 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 anknüpfen.7) 1.2.3. Neue Rechtslage § 24 Abs 2 KBGG stellt nach der Novelle 2016 nunmehr auf eine kranken- und pensionsversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit ab. Dasselbe gilt für § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG. 1.2.4. Begründung der Änderung in den Materialien Die Materialien beschränken sich im besonderen Teil auf den Hinweis, dass eine geringfügige Beschäftigung mit Unfallversicherungspflicht zur Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nicht ausreicht.8) 1.2.5. Bewertung Abgesehen von für diese Frage nicht relevanten unionsrechtlichen Definitionen liegt es an der innerstaatlichen Systematik, festzulegen, was als Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit gilt.9) Dem nationalen Gesetzgeber ist es daher sicherlich unbe4

) ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 8. ) Spiegel in Spiegel , Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art 1 VO (EG) 883/2004 Rz 9. OGH 24. 3. 2015, 10 ObS 117/14z. 7 ) Vgl Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny , KBGG (2016) § 2 Rz 49 ff. 8 ) ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 10. 9) Vgl Spiegel in Spiegel , Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art 1 VO (EG) 883/2004 Rz 6. 5

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz nommen, grundsätzlich geringfügig Beschäftigte nicht als Beschäftigte im Sinne des Art 1 lit a der Verordnung (EG) Nr 883/2004 zu führen, indem diese Gruppe nicht in das System der Pflichtversicherung einbezogen wird. Ist diese Gruppe aber in die Teilversicherung einbezogen (§ 7 Z 3 lit a ASVG), so ist es unionsrechtlich zumindest bedenklich, (nur) für eine bestimmte Familienleistung den Beschäftigtenbegriff zu modifizieren, um bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts und der Anwendung der Prioritätsregeln möglichst eine österreichische Zuständigkeit oder eine vorrangig österreichische Zuständigkeit zu verhindern. Genau diesen Zweck scheint die Neuregelung aber zu verfolgen, wenn in den Materialien im allgemeinen Teil von einer „Verhinderung eines europarechtlich nicht verpflichtenden, überschießenden Leistungsexports“ gesprochen wird.10) 1.3. Gleichgestellte Situation I: Krankengeld 1.3.1. Frühere Rechtslage § 24 Abs 2 KBGG in der Fassung vor der Novelle 2016 definierte Erwerbstätigkeit als tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit, wobei bestimmte Unterbrechungen gleichgestellt wurden. Krankengeldbezug fand sich in dieser Aufzählung nicht. 1.3.2. Rechtsprechung Der OGH verwies in seiner ausführlichen Entscheidung vom 24. 3. 2015, 10 ObS 117/14z, auf Art 11 Abs 2 der Verordnung (EG) Nr 883/2004, wonach bei Personen, die aufgrund oder infolge ihrer Beschäftigung eine Geldleistung beziehen, davon ausgegangen wird, dass sie diese Beschäftigung ausüben (sogenannte Fortwirkung des Beschäftigungsstatuts). Diese Bestimmung stelle einen Kernbereich des unionsrechtlichen Begriffs der Beschäftigung dar. Leistungen, die unter Art 11 Abs 2 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 zu subsumieren seien, seien daher unabhängig von der nationalen Systematik als Ausübung einer Beschäftigung zu werten. Hiervon abgesehen sei es den Mitgliedstaaten überlassen, den Beschäftigungsbegriff näher zu definieren. Daher gelte auf jeden Fall auch ein Bezug von Krankengeld, selbst wenn das Dienstverhältnis bereits gelöst worden sei, für die Bestimmung des anwendbaren Rechts (Art 11 ff der Verordnung [EG] Nr 883/2004) als Ausübung einer Beschäftigung. Soweit § 24 Abs 2 KBGG etwas anderes vorsehe, sei er als unionsrechtswidrig nicht anzuwenden. 1.3.3. Neue Rechtslage Die Novelle 2016 sieht in einem neuen § 24 Abs 3 KBGG vor, dass nur bei Erfüllung der nationalen Gleichstellungserfordernisse des Abs 2 Satz 2 leg cit eine gleichgestellte Situation im Sinne des Art 68 iVm Art 1 lit a der Verordnung (EG) Nr 883/2004 vorliege. 1.3.4. Begründung der Änderung in den Materialien In den Erläuterungen wird die Auffassung vertreten, es werde nicht auf europarechtliche Zuständigkeitsregeln, sondern „europarechtskonform“ auf die jeweiligen nationalen Voraussetzungen abgestellt. Liege die erwerbslose Zeit des Krankengeldbezugs im Sechsmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes, so liege mangels Ausübung einer Erwerbstätigkeit und mangels Erfüllung des Gleichstellungserfordernisses keine Zuständigkeit Österreichs zur Leistung von Kinderbetreuungsgeld vor.11) 10

) ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 1. ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 11.

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz 1.3.5. Bewertung Die Ausführungen in den Materialien sind angesichts der dargestellten europarechtlichen Rechtslage nicht nachvollziehbar. Der nationale Gesetzgeber kann die vom OGH unionsrechtlich begründete und mit nicht zu überbietender Klarheit dargestellte Rechtsfolge nicht beeinflussen. § 24 Abs 3 KBGG ist daher in dieser Hinsicht (abermals) unionsrechtswidrig. 1.4. Gleichgestellte Situation II: Freiwillige Verlängerung der Karenz 1.4.1. Frühere Rechtslage § 24 Abs 2 KBGG stellte (und stellt) Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung der zuvor mindestens sechs Monate andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften sowie Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser Erwerbstätigkeit zum Zwecke der Kindererziehung während Inanspruchnahme einer Karenz nach dem MSchG oder VKG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften bis maximal zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes gleich. 1.4.2. Rechtsprechung Der OGH verwies in seiner bereits unter Punkt 1.3.2. zitierten Entscheidung 10 ObS 117/14z auf den Beschluss Nr F1 der Verwaltungskommission vom 12. 6. 2009 zur Auslegung des Art 68 der Verordnung (EG) Nr 883/2004.12) Demnach ist der Ausübung einer Erwerbstätigkeit unter anderem ein unbezahlter Urlaub zum Zwecke der Kindererziehung gleichgestellt, solange ein solcher Urlaub nach nationalem Recht einer Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit gleichgestellt ist. Würde man bei einer einvernehmlichen Karenzierung für die Dauer von zweieinhalb Jahren die kurzfristige Unterbrechung der Zuständigkeit Österreichs für die Dauer von sechs Monaten annehmen, wäre dies nur infolge einer nationalen Besonderheit, die zu einem Auseinanderklaffen des Zeitraums mit besonderem Kündigungsschutz nach dem MSchG oder VKG und jenem der Bezugsberechtigung des Kinderbetreuungsgeldes führe. Die Dauer des möglichen Bezugs von Kinderbetreuungsgeld während eines aufrechten Dienstverhältnisses sei daher als ein einheitliches Sachverhaltselement anzusehen, das für eine durchgehende Fiktion der Ausübung der Erwerbstätigkeit spreche. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn die vorübergehende Unterbrechung des Dienstverhältnisses nach nationalem Recht zumindest zu einer Teilversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit g ASVG führe, wobei auch eine Erziehung in einem anderen Mitgliedstaat unschädlich sei. 1.4.3. Neue Rechtslage Der durch die Novelle 2016 eingefügte § 24 Abs 3 KBGG normiert, dass die gleichgestellte Situation spätestens mit Ablauf des zweiten Lebensjahres eines Kindes endet. Auch § 2 Abs 7 FamZeitbG enthält eine gleichlautende Beschränkung. 1.4.4. Begründung der Änderung in den Materialien Die Erläuterungen argumentieren, einheitliche europarechtliche Begriffsbestimmungen der gleichgestellten Situation existierten nicht. Andere Freistellungen als die gesetzliche Karenz könnten keine Zuständigkeit Österreichs für die Zahlung von Familienleistungen auslösen. Die Begrenzung mit der gesetzlichen Karenzzeit sei entgegen der Ansicht 12

) Beschluss Nr F1 der Verwaltungskommission vom 12. 6. 2009 zur Auslegung des Artikels 68 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Familienleistungen, ABl C 106 vom 24. 4. 2010, S 11.

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz des OGH auch europarechtskonform. Sie ergebe sich aus dem Wortlaut des zitierten Beschlusses Nr F1 der Verwaltungskommission und aus der Tatsache, dass keine europarechtliche Verpflichtung bestehe, dass ein Staat seine Leistungsverpflichtung aufgrund individueller Vereinbarungen der Eltern mit ihren Arbeitgebern verlängere. Die Dauer der Gleichstellung und damit des Leistungsexports könne auch nicht dem Verhandlungsgeschick der betroffenen Elternteile oder dem Wohlwollen der einzelnen Arbeitgeber überlassen werden.13) 1.4.5. Bewertung Die Ausführungen in den Materialien gehen weitgehend am Thema vorbei, weil bei der unionsrechtlichen Beurteilung Motive des Gesetzgebers, aus fiskalischen Gründen den Leistungsexport einzuschränken, gänzlich irrelevant sind. Die vom OGH vorgenommene Gleichstellung der freiwilligen Karenz durch die weiterlaufende Teilversicherung ist auch nach Einfügung des § 24 Abs 3 KBGG gegeben, nur darauf kommt es an. Der Beschäftigungsbegriff bei Familienleistungen ist durch den zitierten Beschluss Nr F1 der Verwaltungskommission sehr wohl unionsrechtlich determiniert.14) Die dort enthaltene Definition bezieht sich nach der Literatur sowohl auf Art 11 (anwendbares Recht) als auch auf Art 68 der Verordnung (EG) Nr 883/2004.15) Der OGH hat diese Frage in der Entscheidung 10 ObS 117/14z letztlich offengelassen, weil sowohl der Beschluss Nr F1 der Verwaltungskommission als auch Art 1 lit a der Verordnung (EG) Nr 883/2004 auf nationales Recht verweisen. Auch in dieser Hinsicht ist § 24 Abs 3 KBGG daher unionsrechtswidrig. Lediglich die Parallelbestimmung des § 2 Abs 7 FamZeitbG scheint auf den ersten Blick unionsrechtlich unbedenklich zu sein, weil der Familienzeitbonus eine gleichgestellte Leistung bei Vaterschaft im Sinne des Art 3 Abs 1 lit b der Verordnung (EG) Nr 883/2004 darstellt16) und der Beschäftigungsbegriff für diese Leistungen nicht unionsrechtlich determiniert ist.17) Allerdings hat der OGH in der Entscheidung 10 ObS 117/14z die Einordnung auch des freiwillig verlängerten Karenzteils darauf gestützt, dass nach nationalem Recht in dieser Phase eine Teilversicherung bestehe, sodass auch bei Anwendung (bloß) des Art 1 lit a der Verordnung (EG) Nr 883/2004 eine Beschäftigung vorliegt. 1.5. Gleichgestellte Situation III: Gleichzeitige Inanspruchnahme einer ausländischen Karenz durch den anderen Elternteil 1.5.1. Frühere Rechtslage § 24 Abs 2 KBGG stellte (und stellt) auf die Inanspruchnahme einer Karenz nach österreichischen Rechtsvorschriften ab. 1.5.2. Rechtsprechung Der OGH sprach in seiner Entscheidung vom 22. 10. 2015, 10 ObS 148/14h, aus, dass § 15 Abs 1a MSchG eine Inanspruchnahme von Karenz nach dem MSchG durch beide Elternteile (ausgenommen nach § 15a Abs 2 MSchG) zwar grundsätzlich ausschließe. Es lasse sich dieser Bestimmung jedoch nicht entnehmen, dass auch die Inanspruchnahme der deutschen Elternzeit durch einen Elternteil die gleichzeitige Inanspruchnahme einer österreichischen Karenz durch den anderen Elternteil ausschließe. 13

) ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 11 f. Spiegel in Spiegel , Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art 1 VO (EG) 883/2004 Rz 5. ) Felten in Spiegel , Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art 68 VO (EG) 883/2004 Rz 6. 16 ) Spiegel in Spiegel , Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art 3 VO (EG) 883/2004 Rz 12. 17) Spiegel in Spiegel , Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art 1 VO (EG) 883/2004 Rz 4 ff. 14) 15

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz 1.5.3. Neue Rechtslage Nach § 24 Abs 3 letzter Satz KBGG löst eine Scheinkarenz keine österreichische Zuständigkeit aus; dasselbe gilt für Zeiten, in denen mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen kein gesetzlicher Anspruch auf eine österreichische Karenz besteht (etwa bei gleichzeitiger Inanspruchnahme einer in- und ausländischen Karenzzeit durch den anderen Elternteil). 1.5.4. Begründung der Änderung in den Materialien Die Erläuterungen erschöpfen sich in der Aussage, dass bei einer ausländischen Karenzzeit des anderen Elternteils kein Anspruch auf Karenz nach dem MSchG oder VKG vorliege.18) 1.5.5. Bewertung Die Neuregelung erweist sich als inhaltsleer, weil sie voraussetzt, dass die gleichzeitige Inanspruchnahme einer ausländischen Karenz durch den anderen Elternteil eine österreichische Karenz ausschließt. Dies ist aber nach der zitierten Rechtsprechung des OGH nicht der Fall und es wurde durch die Novelle 2016 das MSchG und das VKG auch nicht geändert! Es bleibt daher auch nach der Novelle 2016 dabei, dass (auch) Österreich in einer derartigen Konstellation als Beschäftigungsstaat gilt und bei Wohnort des Kindes in Österreich auch vorrangig zuständig ist.19) 2. Verfassungsrechtliche Fragestellungen betreffend die Rückforderung der Leistung bei Behördenfehlern 2.1. Frühere Rechtslage § 31 KBGG normierte vor der Novelle 2016 vier subjektive Rückforderungstatbestände, nämlich unwahre Angaben, Verschweigung maßgebender Tatsachen, Erkennen-Müssen des unberechtigten Bezugs (Abs 1) sowie die Verletzung der Mitwirkungspflicht bei der Einkunftsermittlung (Abs 2 Fall 2). Dazu kamen die objektiven Rückforderungstatbestände der rückwirkenden Feststellung anspruchsausschließender Tatsachen (Abs 2 Fall 1) und der Überschreitung der Zuverdienstgrenze (Abs 2 Fall 3). 2.2. Rechtsprechung Zur rückwirkenden Feststellung anspruchsausschließender Tatsachen judizierte der OGH, dass sich dieser Tatbestand auf Umstände, die bei Gewährung des Anspruchs schon verwirklicht, jedoch nicht bekannt waren (nova reperta) und daher nicht berücksichtigt werden konnten, und auch auf solche, die erst nach der Gewährung des Anspruchs entstehen (nova producta), beziehen.20) Waren hingegen bei der Gewährung alle maßgebenden Umstände bekannt und wurde etwa aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht oder einer unrichtigen Berechnung trotzdem die Leistung ausbezahlt, so bestand kein Rückforderungsanspruch. Der Widerrufsgrund musste sich nachträglich herausgestellt haben.21) 2.3. Neue Rechtslage Die Novelle 2016 änderte § 31 Abs 2 KBGG dahin, dass auch die irrtümliche Auszahlung der Leistung zur Rückforderung berechtigt. § 7 Abs 1 FamZeitbG enthält keine Einschränkung auf bestimmte Rückforderungstatbestände, sondern ermöglicht die Rückforderung bei jeder Unrechtmäßigkeit des Bezugs. 18)

ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 11. ) Vgl OGH 22. 10. 2015, 10 ObS 148/14h. ) OGH 30. 6. 2015, 10 ObS 157/14g. 21) OGH 27. 7. 2010, 10 ObS 54/10d. 19 20

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz 2.4. Begründung der Änderung in den Materialien In den Erläuterungen ist festgehalten, dass nicht einige Eltern durch Behördenfehler besser gestellt sein sollen als andere Eltern.22) 2.5. Bewertung Das ASVG sieht eine Rückforderung grundsätzlich nur bei Verwirklichung subjektiver Tatbestände vor. Beim einzigen objektiven Rückforderungstatbestand des § 107 Abs 1 ASVG müssen sich relevante Tatsachen nachträglich herausgestellt haben.23) Nach § 101 ASVG kommt eine rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands zulasten des Versicherten nicht in Betracht. Auch das AlVG kennt keinen Rückforderungstatbestand aufgrund eines Behördenfehlers ohne Erkennen-Müssen der Unrechtmäßigkeit durch den Leistungsempfänger (§ 25 Abs 1 AlVG). Eine Wiederaufnahme nach § 69 AVG kommt in verfassungskonformer Auslegung nicht in Betracht, wenn die neu hervorgekommenen Tatsachen oder Beweise der Behörde mit deren Verschulden unbekannt geblieben sind.24) Ein neuer Bescheid darf bei Gleichbleiben der tatsächlichen Verhältnisse und rechtlichen Grundlagen in derselben Sache nicht erlassen werden, denn er würde das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzen.25) Auch wenn es sich hier nicht um eine Abänderung oder Aufhebung in Rechtskraft erwachsener Bescheide handelt, weil über den Antrag bei Stattgebung durch Mitteilung nach § 27 KBGG entschieden wird, zeigt obige Zusammenschau die verfassungsrechtlichen Grenzen von Rückersatzpflichten beim Irrtum der Behörde, ohne dass sich ein Sachverhaltselement nachträglich herausgestellt hätte bzw ohne Änderung des Sachverhalts. Musste der Leistungswerber den unberechtigten Bezug erkennen, besteht ohnedies ein Rückforderungstatbestand. Ohne Vorwerfbarkeit ist eine gänzliche Rückersatzpflicht verfassungsrechtlich zumindest bedenklich, weil der Leistungsempfänger davon ausgehen durfte, dass ihm das Geld zur Betreuung des Kindes zur Verfügung steht.26) Dass der Leistungsempfänger trotz mangelnder Erkennbarkeit des Behördenfehlers das Risiko eines solchen zur Gänze trägt, ist wohl kaum sachlich gerechtfertigt. § 7 Abs 1 FamZeitbG muss in diesem Sinn verfassungskonform reduzierend ausgelegt werden, bei § 31 Abs 2 KBGG ist dies hinsichtlich der irrtümlichen Auszahlung angesichts der expliziten Regelung nicht möglich. 3. Verfahrensrechtliche Fragestellungen 3.1. Modifikation des Säumnisbegriffs 3.1.1. Frühere Rechtslage § 67 Abs 1 Z 2 ASGG macht die Zulässigkeit einer Säumnisklage nur vom objektiven Verstreichen der Entscheidungsfrist des Sozialversicherungsträgers abhängig. 3.1.2. Literatur Ein Verschulden der Behörde an der Säumnis wurde in der Literatur nicht als Voraussetzung für die Säumnisklage angenommen.27) Hingegen wurde die Dauer der Aussetzung des Verfahrens wegen Klärung einer Vorfrage gemäß § 38 AVG nicht in die Dauer der Entscheidungsfrist eingerechnet.28) Rechtsprechung des OGH zu diesen Fragen besteht – soweit überblickbar – nicht. 22) 23

) ) 25) 26 ) 27 ) 28) 24

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ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 12. Vgl Atria in Sonntag , ASVG7 (2016) § 107 Rz 31 ff. Vgl Hengstschläger/Leeb , AVG2, § 69 Rz 39. Vgl Hengstschläger/Leeb , AVG2, § 68 Rz 20. Vgl ausführlich VfGH 16. 3. 1995, G 271/94 ua (zur Rückforderung von Arbeitslosengeld). Vgl Fink , Die sukzessive Zuständigkeit im Verfahren in Sozialrechtssachen (1995) 352. Vgl Fink , Sukzessive Zuständigkeit, 347 ff.

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz 3.1.3. Neue Rechtslage Nach dem neu eingefügten Abs 4 des § 27 KBGG liegt – abweichend von § 67 Abs 1 Z 2 ASGG – eine Säumnis des Krankenversicherungsträgers nur dann vor, wenn die Sache entscheidungsreif ist, also insbesondere wesentliche Vorfragen rechtskräftig geklärt sind und Mitwirkungspflichten erfüllt wurden. Diese Regelung gilt gemäß § 8 FamZeitbG auch im Verfahren über diese Leistung. 3.1.4. Begründung der Änderung in den Materialien In den Erläuterungen wird dargelegt, die Krankenversicherungsträger seien in der Vergangenheit wegen Säumigkeit geklagt worden, obwohl die Säumigkeit aufseiten des Klägers vorgelegen sei bzw Vorfragen sich erst in Abklärung befunden hätten. Diese Vorgangsweise habe zu hohen Kosten aufseiten der Krankenversicherungsträger geführt, die sich dagegen nicht wehren hätten können.29) 3.1.5. Bewertung Bei einer Aussetzung des Verfahrens wegen Klärung einer Vorfrage liegt nach der unter Punkt 3.1.2. dargestellten Literatur ohnedies keine Säumnis vor. Mag die Regelung aus Sicht der Krankenversicherungsträger hinsichtlich Verletzung der Mitwirkungspflichten verständlich erscheinen, so ist sie zumindest aus rechtssystematischen Gründen bedenklich: Es gelten nun verschiedene Säumnisbegriffe im sozialgerichtlichen Verfahren, im Übrigen wäre ihre Einordnung im ASGG konsequenter gewesen. Eine Verfahrensbeschleunigung wird dadurch nicht erreicht, weil bei Einbringung einer Säumnisklage das Gericht zunächst – bloß zur Prüfung der Prozessvoraussetzung (!) – unter Umständen ein aufwendiges Beweisverfahren zur Frage durchführen muss, ob der Leistungswerber im Verwaltungsverfahren seine Mitwirkungspflicht verletzt hat. Schließlich ist zu fragen, ob die Privilegierung der für das Kinderbetreuungsgeld zuständigen Entscheidungsträger beim Säumnisbegriff gegenüber allen anderen Sozialrechtssachen unter dem Aspekt des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes sachlich gerechtfertigt ist. Zur Abwendung von Kostenfolgen für den Krankenversicherungsträger bietet das Kostenersatzrecht des ASGG und der ZPO eine ausreichende Handhabe, weil bei Verletzung der Mitwirkungspflicht im Verwaltungsverfahren die Kosten des Klägers für das sozialgerichtliche Verfahren wohl nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren.30) 3.2. Ausschluss der Ratengewährungsbefugnis des Sozialgerichts im Rückforderungsstreit 3.2.1. Frühere Rechtslage Bei Rückersatzstreitigkeiten nach § 65 Abs 1 Z 2 ASGG ist bei Abweisung der Klage dem Kläger der Rückersatz an den Sozialversicherungsträger aufzuerlegen. Hierbei ist die Leistungsfrist unter Berücksichtigung der Familien-, Einkommens-, und Vermögensverhältnisse des Klägers nach Billigkeit zu bestimmen; insoweit kann das Gericht die Zahlung auch in Raten anordnen. Darüber hinaus bestand nach rechtskräftigem Abschluss des Rückforderungsverfahrens die Möglichkeit der Ratengewährung durch den Krankenversicherungsträger im nachgeschalteten Verwaltungsverfahren gemäß § 31 Abs 4 KBGG. 3.2.2. Rechtsprechung Die Regelung über die Ratengewährung des § 89 Abs 4 ASGG galt nach ständiger Rechtsprechung des OGH auch im Verfahren über das Kinderbetreuungsgeld.31) 29

) ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 13. ) Vgl ausführlich Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny , KBGG2 (in Druck) § 32 Rz 4 f. Vgl OGH 21. 4. 2009, 10 ObS 43/09k.

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz 3.2.3. Neue Rechtslage Die Novelle 2016 schließt die Ratengewährungsbefugnis des Sozialgerichts nunmehr explizit aus und behält diese ausschließlich dem Krankenversicherungsträger im nachgeschalteten Verwaltungsverfahren vor (§ 31 Abs 4 letzter Satz KBGG; § 7 Abs 3 vorletzter Satz FamZeitbG). 3.2.4. Begründung der Änderung in den Materialien In den Erläuterungen wird ausgeführt, die Krankenversicherungsträger könnten jederzeit Anpassungen an geänderte Verhältnisse vornehmen, was Gerichte nicht könnten. Gerichte würden durch Ratenanordnungen sogar mögliche Forderungsverzichte durch den Krankenversicherungsträger verhindern.32) 3.2.5. Bewertung Entgegen den Materialien hat die bisherige Rechtslage die Krankenversicherungsträger nicht gehindert, nach einer gerichtlichen Ratenanordnung auf den Anspruch zu verzichten. Für eine solche Auslegung bietet § 31 Abs 4 KBGG keine Grundlage. Die Neuregelung begegnet – ähnlich wie die Sonderregel des § 27 Abs 4 KBGG33) – zunächst systematischen Bedenken: Das Kinderbetreuungsgeld und der Familienzeitbonus (§ 7 Abs 3 FamZeitbG) sind die einzigen Leistungen, bei denen dem Sozialgericht keine Befugnis zu Ratenanordnungen zukommt; die Regelung hätte systematisch ins ASGG gehört. Behängt der Rückforderungsstreit ohnedies beim Sozialgericht, so wäre es ökonomischer, dieses auch gleich über die Ratengewährung entscheiden zu lassen und nicht die Betroffenen auf ein weiteres (Verwaltungs-)Verfahren zu verweisen. Die Beschneidung des gerichtlichen Rechtsschutzes in Fragen der Ratengewährung nur beim Kinderbetreuungsgeld und Familienzeitbonus ist auch unter dem Aspekt des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes bedenklich, weil das Rechtfertigungselement nicht erkennbar ist, gerade diese Leistungen aus dem wohldurchdachten und bewährten Rechtsschutzsystem des ASGG partiell herauszulösen, das sich etwa bei häufig vorkommenden Rückforderungen von Ausgleichszulagen und Hinterbliebenenpensionen ausgezeichnet bewährt hat. Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ist die erkennbare Tendenz der Novelle 2016, angesichts nicht genehmer gerichtlicher Entscheidungen ein Sonderverfahrensrecht für zwei sozialrechtliche Familienleistungen zu schaffen, höchst problematisch. 3.3. Erlassung eines Formalbescheids bei Verletzung der Mitwirkungspflicht 3.3.1. Frühere Rechtslage § 32 Abs 3 KBGG sah bei Verletzung von Mitteilungs- und Mitwirkungspflichten bloß Kostenfolgen für das Verwaltungsverfahren vor. 3.3.2. Neue Rechtslage Die Novelle 2016 fügt § 32 KBGG einen Abs 4 an, wonach der Krankenversicherungsträger den Leistungsanspruch ohne weitere Ermittlungen ablehnen kann, wenn der antragstellende Elternteil trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung seinen persönlichen Mitwirkungs- oder Mitteilungspflichten nicht nachkommt und hierdurch die Aufklärung des Sachverhalts erheblich erschwert oder verhindert wird. Diese Regelung gilt gemäß § 8 FamZeitbG auch für den Familienzeitbonus. 32

) ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 13. Vgl oben Punkt 3.1.5.

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KBGG-Novelle 2016 und Familienzeitbonusgesetz 3.3.3. Begründung der Änderung in den Materialien Die Neuregelung soll verhindern, dass der Krankenversicherungsträger unverschuldet säumig wird und die eigentlich säumigen Eltern dann auch noch dagegen vorgehen wie bei Nichtvorlage diverser Nachweise.34) 3.3.4. Bewertung Die Regelung ähnelt jenen des § 366 Abs 2 und 4 ASVG. Auch gegen einen Bescheid nach § 32 Abs 4 KBGG kann Bescheidklage erhoben werden. Im Falle einer Klage ist Gegenstand des Gerichtsverfahrens nicht die Verletzung der Mitwirkungspflicht im Verwaltungsverfahren, sondern der geltend gemachte Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld oder Familienzeitbonus, die Mitwirkungsfrage kann aber für die Kostenentscheidung von Bedeutung sein.35) Auch ein Bescheid nach § 32 Abs 4 KBGG ist ein meritorischer Bescheid nach § 67 Abs 1 Z 1 ASGG: Der Leistungsantrag wurde abgelehnt, weil das Vorliegen der Voraussetzungen für die begehrte Leistung mangels Mitwirkung des Antragstellers nicht erwiesen werden konnten. Durch die Klage tritt der Bescheid außer Kraft (§ 71 Abs 1 ASGG) und geht die volle Verfahrens- und Entscheidungskompetenz auf das Sozialgericht über.36) Entsprechend dem Grundsatz der sukzessiven Kompetenz hat das Gericht nicht die Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, sondern ein eigenes Verfahren durchzuführen und vollkommen neu zu entscheiden.37) Durch die Erhebung einer Klage gegen einen Bescheid nach § 32 Abs 4 KBGG kommt es daher faktisch zu einem schnelleren Übergang der Entscheidungskompetenz auf das Gericht – ein Ergebnis, das die Novelle 2016 durch die Neuregelung des § 27 Abs 4 KBGG für die Säumnisklage38) gerade vermeiden wollte.

Auf den Punkt gebracht Der OGH nahm in seiner jüngsten Rechtsprechung in sehr ausführlich begründeten Entscheidungen zum Kinderbetreuungsgeld einige zentrale Klarstellungen zur unionsrechtlichen Rechtslage in grenzüberschreitenden Fällen vor. Dieser Judikatur begegnet der österreichische Gesetzgeber mit dem über weite Strecken völlig untauglichen Versuch, das Unionsrecht durch nationales Recht „auszuhebeln“, was den durch die Judikatur bereits festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten neue hinzufügt. Die Novelle 2016 raubt den Leistungsempfängern im Falle von Behördenfehlern bei der Zuerkennung der Leistung – in Reaktion auf anderslautende höchstgerichtliche Judikatur – in verfassungsrechtlich höchst bedenklicher Weise jegliches Vertrauen auf die Richtigkeit behördlichen Vorgehens. Schließlich wird für Familienleistungen in einzelnen Punkten ein vom ASGG abweichendes Sonderverfahrensrecht geschaffen, welches nicht nur unnötig und dem Rechtsschutz abträglich, sondern verfassungsrechtlich zumindest problematisch ist. Selbstverständlich steht es dem Gesetzgeber frei, auf die Entwicklung der Rechtsprechung zu reagieren. Die Änderungen müssen aber mit dem Unions- und Verfassungsrecht im Einklang stehen und sollten auch bewährte verfahrensrechtliche Regelungen nicht ohne Not bloß für zwei Familienleistungen außer Kraft setzen. Diesen Anforderungen werden die dargestellten Änderungen bedauerlicherweise weitestgehend nicht gerecht.

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) ErlRV 1110 BlgNR 25. GP, 13. ) Vgl ausführlich Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny , KBGG2, § 32 Rz 4 f. Vgl OGH 4. 5. 1999, 10 ObS 82/99b. 37 ) Vgl OGH 20. 6. 1989, 10 ObS 78/89; 5. 11. 1996, 10 ObS 2189/96a; ebenso zu § 366 Abs 2 ASVG Fink , Sukzessive Zuständigkeit, 354. 38) Vgl oben Punkt 3.1.4. 35

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016

Inhalt, Auswirkungen und Problembereiche der Oberösterreichischen Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 Verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016

ALEXANDER LEITNER*) Seit 1. 7. 2016 ist die Novelle LGBl 2016/36 zum Oberösterreichischen Mindestsicherungsgesetz (OÖ BMSG),1) welche vor allem die viel diskutierte Umsetzung der Kürzung der Leistungen für Asylberechtigte und subsidiär Schutzberechtigte brachte, in Kraft. In diesem Beitrag sollen die wesentlichen Neuerungen und ihre Auswirkungen dargestellt und damit zusammenhängende Problemstellungen erörtert werden. 1. Die Novelle als Folge verstärkter Zuwanderung Das Jahr 2015 stand sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene im Zeichen verstärkter Zuwanderung durch Asylsuchende. Als Reaktion auf die in diesem Zusammenhang von staatlicher Seite mit den vorhandenen Ressourcen kaum mehr fristgerecht zu bewältigende Anzahl von Asylanträgen2) und Versorgung Weiterreisender3) versuchten sowohl der nationale Gesetzgeber wie auch der oberösterreichische Landesgesetzgeber, neue gesetzliche Bestimmungen zu schaffen, die den – tatsächlichen oder vermeintlichen – Anreiz für Asylwerber, Österreich als Zielland zu wählen, mindern sollten. Auf nationaler Ebene mündeten diese Bemühungen schließlich unter anderem in der Novelle BGBl I 2016/24 zum Asylgesetz 2005 (AsylG 2005), welche neben der Befristung der Aufenthaltsberechtigung für Asylberechtigte unter anderem auch eine Erschwerung des Familiennachzugs für subsidiär Schutzberechtigte brachte.4) Auf oberösterreichischer Landesebene kündigten bereits zu Beginn des Jahres 2016 mehrere Initiativanträge die Absicht des Landesgesetzgebers an, auf die verstärkte Einreise von Fremden zu reagieren.5) Am 1. 7. 2016 trat schließlich die Novelle LGBl 2016/36 zum OÖ BMSG in Kraft, welche neben der Kürzung der Mindestsicherung für Asylberechtigte und subsidiär Schutzberechtigte auch Neuerungen für Österreicher umsetzt. 2. Die Änderungen im Einzelnen 2.1. Verringerter Mindestsicherungsrichtsatz und geänderte Leistungen für Asylberechtigte und subsidiär Schutzberechtigte 2.1.1. Betroffene Personengruppen Nach bisheriger Rechtslage waren Asylberechtigte und subsidiär Schutzberechtigte ausnahmslos österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt6) und konnten damit diesel*) Mag. Alexander Leitner ist Rechtsberater bei der Caritas Linz. 1 ) Landesgesetz, mit dem das Gesetz über die bedarfsorientierte Mindestsicherung in Oberösterreich (Oö. Mindestsicherungsgesetz – Oö. BMSG) erlassen wird, LGBl 2011/74 in der Fassung LGBl 2016/36. 2 ) So betrug die Anzahl der Asylanträge im Juni 2015 mehr als das Vierfache gegenüber dem Juni des Vorjahres; vgl Bundesministerium für Inneres , Asylstatistik Juni 2015, 3, online abrufbar unter http://www.bmi.gv.at/cms/BMI_Asylwesen/statistik/files/2015/Asylstatistik_Juni_2015.pdf. 3 ) Vgl Filzwieser , Asyl- und Fremdenrecht 2015 und erste Jahreshälfte 2016 – eine Einführung, in Filzwieser/Taucher , Asyl- und Fremdenrecht Jahrbuch 2016 (2016) 7 (8). 4 ) Vgl Arnez/Völker, Jüngste Novellen des Fremden- und Asylrechts, in Filzwieser/Taucher, Asyl- und Fremdenrecht Jahrbuch 2016 (2016) 31 (45 ff). 5 ) Vgl zB IA 71/2016 BlgOÖLT 28. GP (betreffend Verschärfungen bei der bedarfsorientierten Mindestsicherung angesichts der gegenwärtigen Zuwanderungsproblematik); IA 72/2016 BlgOÖLT 28. GP (betreffend sicherheitspolitische Maßnahmen im Umgang mit zurückgewiesenen Fremden, bei Straffälligkeit im Asylverfahren und bei abgelehnten Asylansuchen); IA 73/2016 BlgOÖLT 28. GP (betreffend die Einführung eines verpflichtenden Dienstes an der Gesellschaft für Asylberechtigte und subsidiär Schutzberechtigte). 6 ) Vgl AB 434/2011 BlgOÖLT 27. GP, 33; vgl auch Peyrl , Europarechtliche und fremdenrechtliche Fragen der Mindestsicherung, in Pfeil/Wöss , Bedarfsorientierte Mindestsicherung, 171 (189).

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 ben Leistungen in der in § 1 Oberösterreichische Mindestsicherungsverordnung (OÖ BMSV)7) in der Fassung LGBl 2015/152 festgesetzten Höhe beziehen. Nunmehr beschränkt der neu eingefügte Abs 3 des § 4 OÖ BMSG die Leistungen für Asylberechtigte mit befristetem Aufenthaltstitel und subsidiär Schutzberechtigte, deren Asylverfahren ab 1. 7. 2016 vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl oder vom BVwG rechtskräftig neu entschieden wurde.8) Die Regelung nimmt somit hinsichtlich Asylberechtigter auf die bereits zitierte Novelle zum AsylG 2005 und den dabei neu eingefügten § 3 Abs 4 AsylG 2005 Bezug, nach dem Asylberechtigten nur mehr eine auf drei Jahre befristete Aufenthaltsberechtigung ausgestellt wird.9) Zur Klärung der Frage, welche Personen von der Neuregelung der Mindestsicherung betroffen sind, ist sowohl auf den Zeitpunkt der Asylantragstellung und -erteilung als auch auf jenen der Stellung des Mindestsicherungsantrags abzustellen.10) Drei Jahre nach Zuerkennung des Asylstatus erhält der Betroffene gemäß § 3 Abs 4 AsylG 2005 eine unbefristete Aufenthaltsberechtigung, sofern keine Aberkennung des Status des Asylberechtigten erfolgt,11) und ist dann zum vollen Bezug der Mindestsicherung berechtigt. 2.1.2. Höhe und Art der Leistungen 2.1.2.1. Unterbringung in einem organisierten Quartier Für die in Punkt 2.1.1. aufgezählten Personen wird in § 13 Abs 2a und § 25a OÖ BMSG iVm der dazugehörigen Anlage der prinzipiell vorherrschende Grundsatz des Vorrangs der Geldleistungen vor Sachleistungen12) abgeschwächt. Gemäß § 25a Abs 1 OÖ BMSG können Betroffene nach § 4 Abs 3 leg cit bis zu 12 Monate in einem organisierten Quartier untergebracht, verpflegt und betreut werden. Dafür sollen bevorzugt die in Abs 3 Z 2 leg cit genannten humanitären oder kirchlichen Einrichtungen, die bereits im Rahmen der Grundversorgung für Asylwerber tätig sind, herangezogen werden.13) In der Praxis wird trotz der ausdrücklichen Kann-Bestimmung in § 25a OÖ BMSG davon auszugehen sein, dass Asylberechtigte, die bereits während des Asylverfahrens in einem Quartier einer Grundversorgungseinrichtung versorgt wurden, nahtlos in die Mindestsicherung übergeführt werden. § 1 der Anlage zum OÖ BMSG listet die Leistungen auf, die für Personen gemäß § 4 Abs 3 OÖ BMSG gewährt werden, und unterscheidet dabei zwischen Leistungen in organisierten Quartieren, Leistungen außerhalb von organisierten Quartieren und weiteren Leistungen. Bei Unterbringung in einem organisierten Quartier erhält der Unterkunftgeber 21 Euro täglich für Unterbringung, Verpflegung und Betreuung, wovon dieser 6 Euro täglich an den erwachsenen oder 132 Euro monatlich an den (begleiteten) minderjährigen Fremden für die persönliche Verpflegung weiterzugeben hat. Für Bekleidung, Schulbedarf etc sind die bereits erwähnten weiteren Leistungen vorgesehen. Die Gewährung von Mindestsicherung in organisierten Quartieren entspricht somit im Wesentlichen der Gewährung von Grundversorgung während des Asylverfahrens.14) 7)

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Verordnung der Oö. Landesregierung, über die Leistungen der bedarfsorientierten Mindestsicherung und den Einsatz der eigenen Mittel (Oö. Mindestsicherungsverordnung – Oö. BMSV), LGBl 2011/75 in der Fassung LGBl 2016/36. Vgl AB 171/2016 BlgOÖLT 28. GP, 9. Vgl Arnez/Völker , Jüngste Novellen, 41 ff. Vgl dazu die Übergangsbestimmungen des § 75 Abs 24 AsylG 2005. Vgl Böckmann-Winkler/Lipphart-Kirchmeir in Schrefler-König/Szymanski , Fremdenpolizei- und Asylrecht, § 7 AsylG Anmerkung 2 ff. Vgl Mayr/Wall/Woltran , Die Umsetzung der Bedarfsorientierten Mindestsicherung im Bundesland Oberösterreich, in Pfeil/Wöss , Bedarfsorientierte Mindestsicherung, 273 (299 f); AB 434/2011 BlgOÖLT 27. GP, 42. AB 171/2016 BlgOÖLT 28. GP, 9. Vgl Peyrl/Neugschwendtner/Schmaus , Fremdenrecht5 (2015) 295.

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 2.1.2.2. Fremde in privaten Unterkünften Deutlich wird das Ausmaß der Verringerung der Mindestsicherungsleistung für Asylund subsidiär Schutzberechtigte bei Personen, die in privaten Unterkünften wohnen. Gemäß § 1 lit B der Anlage erhält ein alleinstehender Erwachsener 215 Euro monatlich für Verpflegung, ein (begleiteter) Minderjähriger 100 Euro. Für die Miete werden zusätzlich 150 Euro für eine Einzelperson und 300 Euro bei Haushaltsgemeinschaften gewährt. Alleinerzieher erhalten – je nach Anzahl der Kinder abgestuft – zusätzliche Leistungen zwischen 25 und 100 Euro monatlich pro Kind. Zusätzlich erhält eine erwachsene Person den sogenannten vorläufigen Steigerungsbetrag in der Höhe von 155 Euro monatlich, sofern sie die Integrationserklärung gemäß § 11a OÖ BMSG abgibt.15) Eine privat wohnende asyl- oder subsidiär schutzberechtigte Einzelperson erhält somit prinzipiell 520 Euro monatlich für Verpflegung und Unterkunft. Demgegenüber erhält ein Fremder, der nicht unter § 4 Abs 3 OÖ BMSG fällt, gemäß § 1 Abs 1 Z 1 OÖ BMSV 914 Euro monatlich (Wert 2016). Merkliche Auswirkungen bestehen auch für Familien mit Kindern, die keine Familienbeihilfe beziehen, zB bei arbeitslosen subsidiär Schutzberechtigten.16) Für diese besteht nunmehr kein Anspruch mehr auf den erhöhten Mindestsicherungsrichtsatz gemäß § 1 Abs 1 Z 5 lit c OÖ BMSV, was einen niedrigeren Anspruch um mehr als 300 Euro monatlich pro Kind bedeutet. Fraglich ist, ob das in § 1 lit C Abs 5 der Anlage zum OÖ BMSG als weitere Leistung ausgewiesene monatliche Taschengeld pro erwachsener Person in der Höhe von 40 Euro auch Personen außerhalb von organisierten Quartieren zusteht. Aus den bereits zitierten Normen zu den Sachleistungen in organisierten Quartieren ergibt sich, dass sich der Mindestsicherungsgesetzgeber an den entsprechenden Normen zur Grundversorgung orientiert hat. Gemäß Art 6 Abs 1 Z 3 und Art 9 Z 4 der Art 15a B-VG-Vereinbarung zur Grundversorgung17) wird Taschengeld nur Personen in organisierten Quartieren gewährt. Allerdings hat der Landesgesetzgeber die in § 1 lit C der Anlage zum OÖ BMSG angeführten weiteren Leistungen nicht auf Personen in organisierten Quartieren eingeschränkt. Lediglich der in § 1 lit C Abs 6 der Anlage zum OÖ BMSG erwähnte Beitrag in der Höhe von 10 Euro monatlich ist explizit für Freizeitaktivitäten in organisierten Quartieren vorgesehen. Daraus ergibt sich meines Erachtens, dass das Taschengeld in der Höhe von 40 Euro monatlich – zusätzlich zu den Leistungen gemäß lit B leg cit – auch privat wohnenden Fremden zu gewähren ist. Zu beachten ist, dass gemäß § 13 Abs 3b OÖ BMSG eine Mindestsicherungsleistung für die erwähnten Personengruppen nur insoweit in Frage kommt, als nicht eine Versorgung im Rahmen der Grundversorgung besteht. Für unter die Neuregelung fallende subsidiär Schutzberechtigte bedeutet dies, dass Sozialleistungen nur mehr als geringe Mindestsicherungsaufzahlung auf die Grundversorgung oder durch Versorgung in einem Grundversorgungsquartier geleistet werden. 2.1.2.3. Verletzung von Unions- und Verfassungsrecht? Gemäß Art 29 Abs 1 der Richtlinie 2011/95/EU18) tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass Asylberechtigte die notwendige Sozialhilfe wie Staatsangehörige des Mitglied15

) Siehe unten Punkt 2.2. Vgl dazu näher A. Leitner , Der Anspruch subsidiär Schutzberechtigter auf Familienbeihilfe im Lichte des Gleichheitssatzes, SWK 25/2016, 1096 (1097 f). 17 ) Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Art. 15a B-VG über gemeinsame Maßnahmen zur vorübergehenden Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde (Asylwerber, Asylberechtigte, Vertriebene und andere aus rechtlichen oder faktischen Gründen nicht abschiebbare Menschen) in Österreich (Grundversorgungsvereinbarung – Art. 15a B-VG), BGBl I 2004/80. 18 ) Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 12. 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf 16)

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 staates erhalten. Aus Erwägungsgrund 45 dieser Richtlinie hervor, dass Asylberechtigten ohne Diskriminierung im Rahmen der Sozialfürsorge angemessene Unterstützung in Form von Sozialleistungen und Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren ist. Zudem enthalten Art 7 Z 1, Art 21 und 23 der Genfer Flüchtlingskonvention19) ein Gleichbehandlungsgebot für Asylberechtigte hinsichtlich Sozialleistungen und Wohnen,20) welches für die Richtlinie 2011/95/EU als Auslegungsmaßstab heranzuziehen ist.21) Damit ist das unionsrechtliche Gebot der Gleichbehandlung von Asylberechtigten zu Österreichern und Drittstaatsangehörigen beim Zugang zu Sozialleistungen in der Richtlinie 2011/95/EU klar verankert. Daraus ergibt sich meines Erachtens, dass die neue Bestimmung des § 4 Abs 3 OÖ BMSG und der dazugehörigen Anlage hinsichtlich privat wohnender Asylberechtigter mit befristetem Aufenthaltstitel jedenfalls gegen – in diesem Fall wohl unmittelbar anwendbares22) – Unionsrecht verstößt. Dem Grundsatz des strikten Gleichbehandlungsgebots folgend23) gilt dies meines Erachtens auch für Asylberechtigte in organisierten Quartieren, da diese für Österreicher und sonstige Drittstaatsangehörige nicht vorgesehen sind. Bei subsidiär Schutzberechtigten erlauben Art 29 Abs 2 und Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2011/95/EU eine Beschränkung der Sozialleistungen auf „Kernleistungen“. Es wird daher darauf ankommen, wie der EuGH den Begriff „Kernleistungen“ auslegen wird, insbesondere darauf, ob er dem umfang- oder leistungsbezogenen Ansatz folgen wird.24) Der VwGH hat dagegen bereits vor einigen Jahren in einem Judikat zum damaligen Burgenländischen Sozialhilfegesetz eine Beschränkung der Sozialhilfe für grundversorgte subsidiär Schutzberechtigte für zulässig erachtet.25) Zudem ist hinsichtlich § 4 Abs 3 OÖ BMSG von einer Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander, welches auch ein allgemeines Sachlichkeitsgebot normiert,26) auszugehen. Für eine Ungleichbehandlung von Asylberechtigten mit unbefristetem Aufenthaltsrecht gegenüber jenen mit befristeter Aufenthaltsberechtigung oder anderen anspruchsberechtigten Drittstaatsangehörigen liegen meines Erachtens keine Gründe vor, die eine sachliche Rechtfertigung darstellen könnten. Dabei ist auch die für die Bestreitung der monatlichen Ausgaben kaum ausreichende geringe Höhe des Richtsatzes für Asyl- und subsidiär Schutzberechtigte an sich, die dem Zweck der Mindestsicherung nicht mehr gerecht werden kann, unter dem Aspekt des Sachlichkeitsgebots zu prüfen.27) 2.1.2.4. Problemstellungen Fraglich ist, ob Asylberechtigte, wenn sie bereits während des Asylverfahrens privat untergebracht waren und Grundversorgung bezogen haben, nach Zuerkennung des 18)

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internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, ABl L 337 vom 20. 12. 2011, S 9. Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl 1955/55. Vgl auch Art 32 der Richtlinie 2011/95/EU. Vgl Rebhahn , Sozialleistungen an „international Schutzberechtigte und Schutzsuchende“ – Möglichkeiten zur Differenzierung gegenüber Staatsangehörigen (2016) 15 und 19, online abrufbar unter https://www.sozialministerium.at/cms/site/attachments/5/0/0/CH3434/CMS 1459340430592/gutachten _sozialleistungen_schutzberechtigte.pdf. Vgl Öhlinger/Eberhard , Verfassungsrecht11 (2016) Rz 143. Vgl Rebhahn , Sozialleistungen, 19 und 45 f. Vgl dazu näher Rebhahn , Sozialleistungen, 81 ff. VwGH 15. 12. 2011, 2008/10/0001; vgl auch LVwG Niederösterreich 29. 6. 2016, LVwG-AV-634/001-2016. Vgl VfGH 11. 3. 2015, E 819/2014. Vgl Hiesel , Die Rechtsprechung des VfGH zur Bedarfsorientierten Mindestsicherung, ZAS 2016, 216 (217).

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 Asylstatus im Rahmen der Mindestsicherungsgewährung dazu verpflichtet werden können, in ein organisiertes Quartier zu wechseln. § 13 Abs 2a und § 25a OÖ BMSG regeln im Rahmen einer Ermessensentscheidung die Möglichkeit der Behörde, für die erwähnten Personen die kombinierte Sach-/Geldleistung „Unterbringung in einem organisierten Quartier“ zu erbringen. Fremden steht es somit prinzipiell frei, die angebotene Leistung zur Überwindung ihrer sozialen Notlage in dieser Form anzunehmen oder abzulehnen, auch wenn damit ein Umzug in ein Quartier verbunden ist. Allerdings wird auf diese Weise einerseits der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, da eine Unterbringung in einem organisierten Quartier für Österreicher und andere Fremde nicht vorgesehen ist.28) Andererseits wird faktisch auch eine Wohnsitzpflicht normiert, die nicht nur Art 26 der Genfer Flüchtlingskonvention und Art 33 der Richtlinie 2011/95/EU verletzt, sondern auch mit der Judikatur des LVwG Oberösterreich, nach der Asylberechtigten das Recht auf freie Wohnsitzwahl29) zusteht und Mindestsicherung aus diesem Grund nicht verweigert werden darf,30) nicht vereinbar ist. Unionsrechtlich wird zwar eine Wohnsitzpflicht für den Bezug von Sozialleistungen unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig erachtet.31) Das im jüngsten Urteil des EuGH 1. 3. 2016, verb Rs C-443/14 und C-444/14, Alo ua,32) zur Zulässigkeit einer Residenzpflicht aufgestellte Kriterium der Erleichterung der Integration ist in diesem Fall aber gerade nicht gegeben, da der Betroffene durch eine Rückkehr in ein Quartier wieder einem Umfeld ausgesetzt wird, in dem sich nur Schutzsuchende der eigenen oder anderer Nationen befinden und daher die meiste Zeit wenig Kontakt zu österreichischen Staatsangehörigen stattfindet, was einer Verbesserung der Integration gerade entgegensteht. Unabhängig davon ist die Verpflichtung für Asylberechtigte, ihre Wohnung aufzugeben, meines Erachtens auch unter dem Aspekt des Sachlichkeitsgebots nicht gerechtfertigt, insbesondere dann, wenn diese schon längere Zeit bezogen war. Zur Begründung der Ablehnung einer Rückkehrpflicht kann auch ein 2015 ergangener Beschluss des LVwG Oberösterreich herangezogen werden, welches festgestellt hat, dass es für subsidiär Schutzberechtigte keine gesetzlich normierte Verpflichtung gebe, in ein Grundversorgungsquartier zurückzukehren, um eine Vollversorgung in Anspruch zu nehmen und nicht auf Mindestsicherung angewiesen zu sein.33) Für bereits während des Asylverfahrens privat wohnende Asylberechtigte besteht daher meines Erachtens keine Verpflichtung, in ein organisiertes Quartier zu übersiedeln, um Mindestsicherung beziehen zu können. Aus den angeführten Normen und Erkenntnissen ergibt sich meines Erachtens zudem, dass dies auch für subsidiär Schutzberechtigte gilt. 2.2. Vorläufiger Steigerungsbetrag (Integrationsbonus) 2.2.1. Inhalt Wie bereits erwähnt, hängt die Höhe der Leistung für Asylberechtigte und subsidiär Schutzberechtigte nunmehr davon ab, dass diese gemäß § 11a OÖ BMSG eine Integrationserklärung abgeben und diese auch erfüllen.34) Nur in diesem Fall wird gemäß § 1 lit B Abs 2 der Anlage zum OÖ BMSG der vorläufige Steigerungsbetrag in der Höhe von 155 Euro monatlich für erwachsene Asyl- und subsidiär Schutzberechtigte gewährt. 28) 29

) ) 31) 32 ) 33 ) 34) 30

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Vgl Rebhahn , Sozialleistungen, 18 f und 44 ff. Vgl dazu Peyrl , DRdA 2016, 329. LVwG Oberösterreich 20. 1. 2015, LVwG-350106/6/Py/BD. Vgl Rebhahn , Sozialleistungen, 56 f. DRdA 2016/35 (kritisch Peyrl ), betreffend subsidiär Schutzberechtigte. LVwG Oberösterreich 1. 9. 2015, LVwG-350149/2/Py/SH. Vgl AB 171/2016 BlgOÖLT 28. GP, 8.

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 Der Inhalt der Integrationserklärung wird in der Oberösterreichischen Mindestsicherungsverordnung-Integration 2016 (OÖ BMSV-I 2016)35) näher ausgestaltet. Die Integrationserklärung ist gemäß § 1 Abs 2 OÖ BMSV-I 2016 bei der Antragstellung oder während des Ermittlungsverfahrens persönlich mittels des in der Anlage zur OÖ BMSV-I 2016 abgedruckten Formulars abzugeben und bildet einen integrativen Bestandteil des auf sechs Monate befristeten Leistungsbescheids. Die Erfüllung der Integrationserklärung umfasst gemäß §§ 2 bis 4 OÖ BMSV-I 2016 folgende Bereiche:

• Absolvierung eines achtstündigen Werte- und Orientierungskurses; • erfolgreiche Teilnahme an einem Deutschkurs des Sprachniveaus A1 oder Nachweis entsprechender Kenntnisse;

• erfolgreiche Teilnahme an einem Deutschkurs des Sprachniveaus A2 oder Nachweis entsprechender Kenntnisse;

• Nachweis von Qualifikationsmaßnahmen zur Integration in den Arbeitsmarkt und aktive Bewerbungen. Alle Nachweise (ausgenommen der Nachweis Deutsch A2) sind prinzipiell innerhalb der ersten sechs Monate nach Zustellung des Leistungsbescheids unter der Voraussetzung der Angemessenheit, Möglichkeit und Zumutbarkeit der Maßnahmen36) zu erbringen. Bei Nichterfüllung der oben genannten Maßnahmen erfolgt gemäß § 5 Abs 3 OÖ BMSV-I 2016 eine zweistufige Kürzung des vorläufigen Steigerungsbetrags. Als weitere Maßnahmen können gemäß § 2 Abs 2 und § 5 Abs 1 OÖ BMSV-I 2016 Nachschulungen und Rückzahlungen zu Unrecht bezogener Leistungen37) erfolgen. 2.2.2. Problemstellungen 2.2.2.1. Verpflichtung zur Integration nur für Asyl- und subsidiär Schutzberechtigte? Die neu eingefügten bzw ergänzten Bestimmungen in § 11a Abs 1 sowie § 7 Abs 1 und 2 Z 3a OÖ BMSG regeln das Erfordernis der Integration für den Bezug der Mindestsicherung. Diese soll vor allem durch die Abgabe und Erfüllung der Integrationserklärung erreicht werden. Die zitierten Normen schränken allerdings die Abgabe der Integrationserklärung prinzipiell nicht auf Asyl- und subsidiär Schutzberechtigte ein, sondern sprechen allgemein von „Hilfsbedürftigen“. In der OÖ BMSV-I 2016 selbst ist von „Antragstellern“ die Rede. Die Materialien führen zu § 11a OÖ BMSG aus, dass die Zielgruppe der Integrationserklärung „insbesondere“ Personen gemäß § 4 Abs 3 OÖ BMSG sind.38) Aus den zitierten Bestimmungen könnte daher geschlossen werden, dass die Integrationserklärung von allen Antragstellern zu erfüllen ist. Allerdings geht aus dem Langtext der Bezeichnung der OÖ BMSV-I 2016 („Integrationsmaßnahmen für bestimmte Personengruppen“ ) und der Präambel zum Text der Integrationserklärung in der dazugehörigen Anlage hervor, dass sich diese nur an Asyl- und subsidiär Schutzberechtigte richtet. Auch die Kürzung des Steigerungsbetrags gemäß § 5 OÖ BMSV-I 2016 ist – wie auch dessen Gewährung – nur für diese Personen vorgesehen. Da eine spezielle Verpflichtung zur Erfüllung von Maßnahmen zur Integration nur für Asyl- und subsidiär Schutzberechtigte im Rahmen der Gewährung von Mindestsicherung für zulässig erachtet wird,39) ist vor allem auch im Lichte der Ausführungen des EuGH in seinem Judikat zur 35)

36) 37

) )

38

39)

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Verordnung der Oö. Landesregierung über Integrationsmaßnahmen für bestimmte Personengruppen, die Leistungen der bedarfsorientierten Mindestsicherung beziehen (Oö. Mindestsicherungsverordnung-Integration 2016 – Oö. BMSV-I 2016), LGBl 2016/47. Vgl AB 171/2016 BlgOÖLT 28. GP, 7. Vgl auch § 35 OÖ BMSG. AB 171/2016 BlgOÖLT 28. GP, 8. Rebhahn , Sozialleistungen, 49.

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 Wohnsitzpflicht davon auszugehen, dass die Integrationserklärung zulässigerweise nur von Asyl- und subsidiär Schutzberechtigten abzugeben ist. Allerdings normieren § 7 Abs 1 und 2 Z 3a sowie § 11a Abs 1 OÖ BMSG als Voraussetzung der Leistung bedarfsorientierter Mindestsicherung für alle Antragsteller die Bereitschaft der hilfsbedürftigen Person, „gegebenenfalls“ zur Integration beizutragen, sowie die Verpflichtung, sich um die „erforderliche Integration“ zu bemühen. Unter Anwendung der Bestimmung des § 7 Abs 2 Z 4 OÖ BMSG können damit für alle Antragsteller weitere Maßnahmen zur Integration, soweit diese erforderlich und notwendig sind und § 7 Abs 2 Z 4 OÖ BMSG dafür eine ausreichende gesetzliche Grundlage bildet,40) von der Behörde angeordnet werden.41) 2.2.2.2. Kein Bescheid bei Kürzung der Leistungen Gemäß § 5 Abs 4 OÖ BMSV-I 2016 erfolgt bei Nichterfüllung der Integrationsvereinbarung eine Kürzung des Steigerungsbetrags „unmittelbar durch entsprechend verminderte Auszahlung“. Die Erlassung eines Bescheids ist nicht vorgesehen. Damit hätte der Betroffene keine Möglichkeit, sich gegen eine ungerechtfertigte Kürzung oder Einstellung des Integrationsbonus rechtlich zur Wehr zu setzen. Dies würde nicht nur eine Verletzung des Rechtsstaatsprinzips darstellen,42) sondern auch dem OÖ BMSG widersprechen, das bei Änderung oder Wegfall der Voraussetzungen eine bescheidmäßige Neubemessung oder Einstellung der Leistung verlangt (§ 34 OÖ BMSG). Ebenso erfolgt die Kürzung der Leistung bei Verletzung der Bemühungspflicht hinsichtlich des Einsatzes der Arbeitskraft mit schriftlichem Bescheid.43) Auch eine etwaige Rückerstattung oder ein Kostenersatz sind bescheidmäßig vorzuschreiben (§§ 35 und 36 OÖ BMSG). Die Kürzung oder Einstellung des vorläufigen Steigerungsbetrags hat daher meines Erachtens gemäß den erwähnten Vorschriften jedenfalls bescheidmäßig zu erfolgen. 2.2.2.3. Deutschkurs oder Deutschprüfung? Zur Erfüllung der Integrationsvereinbarung verlangt § 3 Abs 1 OÖ BMSV-I 2016 die erfolgreiche Teilnahme am entsprechenden Deutschkurs oder den Nachweis entsprechender Kenntnisse. Es stellt sich somit die Frage, ob für die Erfüllungspflicht bereits die Teilnahme am Deutschkurs ausreicht oder ob der positive Abschluss einer Prüfung nachgewiesen werden muss. Der Gesetzestext spricht von „erfolgreicher Teilnahme“. Im Sinne des Legalitätsprinzips44) ist diese Wortfolge – insbesondere aufgrund des Wortes „Teilnahme“ – meines Erachtens so zu interpretieren, dass der regelmäßige und bestätigte Besuch am Deutschkurs ausreichend und kein gesondertes Prüfungszeugnis vorzulegen ist. Bleibt der Betroffene dem Deutschkurs (entschuldigt oder unentschuldigt) in einer Häufigkeit fern, dass ein Lernerfolg nicht mehr zu erwarten ist, wird hingegen keine erfolgreiche Teilnahme mehr vorliegen. 2.3. Beschäftigungs-Einstiegsbonus (Jobbonus) 2.3.1. Inhalt § 18a OÖ BMSG regelt die Auszahlung des sogenannten Beschäftigungs-Einstiegsbonus als Sonderleistung der Mindestsicherung für alle Personen, die nach längerem 40

) Vgl VwGH 13. 5. 2011, 2007/10/0252; 11. 10. 2011, 2009/05/0121. Vgl Mayr/Wall/Woltran , Umsetzung, 285 und 295; AB 171/2016 BlgOÖLT 28. GP, 7. ) Vgl Öhlinger/Eberhard , Verfassungsrecht11, Rz 81a. 43 ) Vgl LVwG Oberösterreich 27. 4. 2016, LVwG-350230/2/Py/TK. 44) Vgl Öhlinger/Eberhard , Verfassungsrecht11, Rz 598 ff. 41) 42

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 Mindestsicherungsbezug eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, und gilt daher auch für Österreicher, Drittstaatsangehörige und EU-Bürger. Voraussetzung der Leistung ist gemäß § 18a Abs 1 OÖ BMSG die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach sechsmonatigem durchgehendem Bezug der Mindestsicherung. Die Höhe des Jobbonus beträgt höchstens ein Drittel des monatlichen Nettoeinkommens. Die Höhe der Auszahlung ist jedoch mit 140 % des jeweils anzuwendenden Mindeststandards abzüglich des Nettoeinkommens gedeckelt. In § 8 Abs 2a OÖ BMSG wird klargestellt, dass der Jobbonus bei der Leistung der (sonstigen) Mindestsicherung nicht als Einkommen berücksichtigt wird, also zusätzlich zu gewähren ist. Die Dauer der Auszahlung beträgt gemäß Abs 2 leg cit maximal 12 Monate; eine Wiedergewährung ist gemäß Abs 4 leg cit frühestens nach fünf Jahren möglich, sofern nicht einer der genannten Ausnahmetatbestände greift. Zur Gewährung des Beschäftigungs-Einstiegsbonus ist gemäß Abs 2 leg cit ein gesonderter Antrag notwendig. Wird die Erwerbstätigkeit nicht begonnen oder vorzeitig wieder beendet, ist die Leistung zu widerrufen und einzustellen. 2.3.2. Problemstellungen Fragen können sich vor allem in Zusammenhang mit dem anzuwendenden Mindeststandard hinsichtlich der erwähnten Deckelung des Jobbonus ergeben. So steigt bei Personen, die bei Antragstellung in einer Haushaltsgemeinschaft leben, sich aber später von ihrem Partner trennen, der Mindeststandard von 643,9 Euro auf 914 Euro (Werte 2016 gemäß § 1 Abs 1 Z 1 OÖ BMSV), womit sich auch der Deckelungsbetrag erhöht und daher bei gleichem Einkommen ab einem gewissen Betrag auch ein höherer Jobbonus zustehen würde. Umgekehrt könnte sich dieser bei Personen wieder verringern, wenn diese eine Lebensgemeinschaft eingehen. Nach den Materialien ist es unter anderem der Zweck des Beschäftigungs-Einstiegsbonus, den Mindestsicherungsbeziehern eine neue finanzielle Perspektive zu geben und einen Beitrag zu leisten, dass ein spürbarer Unterschied zwischen Arbeitseinkommen und Bezugshöhe aus Sozialleistungen besteht.45) Der Jobbonus stellt somit als Belohnung für die Bemühung des Einzelnen auch eine personalisierte Leistung dar, die unabhängig vom Zweck eines geringeren Mindeststandards für Haushaltsgemeinschaften,46) nämlich Kostenersparnis durch Nutzung gemeinsamer Ressourcen,47) zu sehen ist. Meines Erachtens würde daher eine Kürzung eines einmal gewährten Jobbonus bei Änderung des Mindeststandards eine Verschlechterung darstellen, die diesen Zwecken widerspricht, weshalb diese als unzulässig anzusehen ist. Weiters stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn der Betroffene während des Bezugs des Jobbonus seine Erwerbstätigkeit beendet und eine neue Tätigkeit aufnimmt, ohne dass dabei jedoch eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit erfolgt. Meines Erachtens ist in diesem Fall der Jobbonus weiter zu gewähren und gegebenenfalls neu zu berechnen, auch wenn § 18a Abs 2 OÖ BMSG von „der“ Erwerbstätigkeit spricht, da es dem Sinn der Norm (Anreiz und Belohnung für eine aufgenommene Erwerbstätigkeit) nicht widerspricht, wenn anstatt einer durchgehenden zwei oder mehrere nahtlos ineinander übergehende Erwerbstätigkeiten vorliegen. Ebenfalls ungeklärt ist die Frage, wie die Höhe des Beschäftigungs-Einstiegsbonus bei Personen, die in einem organisierten Quartier untergebracht sind, zu berechnen ist. Meines Erachtens ist dafür der Betrag in der Höhe von 21 Euro täglich, den der Unterkunftgeber für die Unterbringung, Betreuung und Verpflegung erhält, inklusive aller weiteren Leistungen gemäß § 1 lit C der Anlage zum OÖ BMSG, umgelegt auf einen monatlichen Betrag, heranzuziehen. 45

) AB 171/2016 BlgOÖLT 28. GP, 8. ) Vgl Dimmel , Recht haben und Recht kriegen (2011) 82. VwGH 23. 10. 2012, 2012/10/0020.

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Oberösterreichische Mindestsicherungsgesetz-Novelle 2016 3. Ausblick Sollte es zu keiner neuen Art 15a B-VG-Vereinbarung zur Mindestsicherung kommen,48) steht es allen Ländern frei, eigene Neuregelungen zu finden. Diskutiert werden dabei beispielsweise Verschärfungen wie die Deckelung des Mindestsicherungsbezugs für arbeitsfähige Mindestsicherungsbezieher bei Familien, die Einführung einer Residenzpflicht und die Festlegung der Voraussetzung des fünfjährigen Aufenthalts in Österreich.49) Es bleibt abzuwarten, inwieweit diese Regelungen umgesetzt werden und verfassungsrechtlichen Grundsätzen entsprechen.

Auf den Punkt gebracht Mit der Novelle LGBl 2016/36 zum OÖ BMSG wurde der Mindestsicherungsanspruch für Asylberechtigte mit befristetem Aufenthaltstitel und für subsidiär Schutzberechtigte der Höhe nach verringert. Zudem ist für diese Personen nunmehr die Unterbringung in einem organisierten Quartier in den ersten 12 Monaten als Sachleistung der Mindestsicherung vorgesehen. Aus unions- und verfassungsrechtlichen Gründen ist die Kürzung der Mindestsicherung für Asylberechtigte jedoch nicht haltbar. Weitere Änderungen betreffen die verpflichtende Erfüllung von Integrationsmaßnahmen für Schutzberechtigte, wie die Teilnahme an Werte- und Deutschkursen und Qualifikationsmaßnahmen. Neu eingeführt wurde schließlich auch der sogenannte Jobbonus für alle Mindestsicherungsbezieher.

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) Vgl die Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Art. 15a B-VG über eine bundesweite Bedarfsorientierte Mindestsicherung, BGBl I 2010/96. 49 ) Vgl dazu Eichenhofer , Aufenthaltsrecht versus sozialrechtliche Gleichbehandlung, DRdA 2015, 80 (85).

Feststellung der Ausgleichstaxe nach dem BEinstG für das Kalenderjahr 2017 Die Höhe der gemäß § 9 Abs 2 BEinstG zu entrichtenden Ausgleichstaxe beträgt für das Kalenderjahr 2017 für jede einzelne Person, die zu beschäftigen wäre, für Dienstgeber mit 25 bis 99 Dienstnehmern monatlich 253 Euro, für Dienstgeber mit 100 bis 399 Dienstnehmern monatlich 355 Euro und für Dienstgeber mit 400 oder mehr Dienstnehmern monatlich 377 Euro (Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Feststellung der Ausgleichstaxe nach dem Behinderteneinstellungsgesetz für das Kalenderjahr 2017, BGBl II 2016/385).

Festsetzung des Anpassungsfaktors für das Jahr 2017 Unter Bedachtnahme auf den Richtwert nach § 108e Abs 9 Z 1 ASVG wird der Anpassungsfaktor für das Jahr 2017 mit 1,008 festgesetzt (Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, mit der der Anpassungsfaktor für das Jahr 2017 festgesetzt wird, BGBl II 2016/341). 20

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Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn

Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn Teilnahme an Besprechungen, Schulungen, Veranstaltungen etc Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn

ANDREAS GERHARTL*) Bei der Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn treten unterschiedliche Fragen und Probleme auf. Der vorliegende Beitrag gibt einen mit Lösungsansätzen verbundenen Überblick über die dabei einschlägig auftauchenden Themenstellungen. 1. Einleitung Unter Arbeitsleistungen im weiteren Sinn werden Tätigkeiten verstanden, die anderen Zwecken als der Erbringung der originär geschuldeten Arbeitsleistung dienen, wie beispielsweise die Teilnahme an Besprechungen bzw Tagungen (Konferenzen etc), der Besuch von anderen (öffentlichen bzw gesellschaftlichen) Veranstaltungen oder die Absolvierung von Maßnahmen zur Festigung bzw Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit. In letztere Kategorie fallen Schulungen im Sinne von Ausoder Weiterbildungsmaßnahmen, aber auch Unterstützungsmaßnahmen wie Coaching, Supervision oder Mediation.1) Demzufolge können Arbeitsleistungen im weiteren Sinn unterschiedlichen Zwecken bzw Zielsetzungen dienen. In Betracht kommen insbesondere der Austausch von Informationen, die Planung von Arbeitsvorgängen, die Voroder Nachbereitung von Tätigkeiten, die Weitergabe oder der Erwerb von Wissen. Diese einzelnen Zwecke sind nicht immer trennscharf, sondern können einander auch überlappen. Beispielsweise kann der Informationsaustausch auch mit einem Wissenstransfer verbunden sein. Gemeinsamer Nenner ist aber immer, dass mit der Maßnahme (auch) ein dienstliches Interesse verfolgt wird. Dieses kann zwar unterschiedlich intensiv ausgeprägt sein, darf aber nicht (völlig) fehlen. Das dienstliche Interesse kann auch mit den Interessen des Arbeitnehmers verzahnt sein. Dies zeigt sich insbesondere bei Schulungen, die sowohl dem dienstlichen Fortkommen dienen als auch Inhalte vermitteln, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbar sind.2) In derartigen Szenarien bestehen für die Arbeitsvertragsparteien Gestaltungsspielräume beispielsweise in Bezug auf die Wertung als Arbeitszeit oder die Kostentragung.3) 2. Anspruch und Teilnahmeverpflichtung 2.1. Durchsetzungsmöglichkeiten Aus Sicht des Arbeitnehmers stellt sich die Frage, ob ein Anspruch auf Durchsetzung eines Wunsches auf Verrichtung einer bestimmten, als Arbeitsleistung im weiteren Sinn zu qualifizierenden Tätigkeit (zB Teilnahme an einer Schulung) besteht. Prinzipiell ist dies zu verneinen, da die Organisation der betrieblichen Abläufe und des Dienstbetriebes dem Arbeitgeber obliegt. Der Arbeitnehmer kann daher dahin gehend nur Anregungen einbringen bzw Wünsche äußern.4) Anderes kann sich aber in Ausnahmefällen aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben. Der Anwen*) Dr. Andreas Gerhartl ist Mitarbeiter des AMS Niederösterreich. 1 ) Derartige Maßnahmen können sowohl einzeln als auch in der Gruppe durchlaufen werden. 2) So kann beispielsweise eine in der Freizeit (zB während einer Bildungskarenz) erworbene Qualifikation auch für die dienstliche Tätigkeit von Nutzen sein. 3 ) Siehe unter Punkt 3. bzw 4. 4) Das Bestehen einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage, die dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung im weiteren Sinn einräumt (zB Durchführung des Mitarbeitergespräches und der Teamarbeitsbesprechung gemäß §§ 45a und 45b BDG), ist selten.

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Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn dungsbereich für derartige Szenarien ist aber auf einen engen Rahmen begrenzt.5) Denkbar ist etwa ein Anspruch eines Arbeitnehmers, der in Ausübung seiner Arbeitspflicht ein traumatisches Ereignis erlebt hat, auf psychologische Unterstützung oder Betreuung.6) 2.2. Verpflichtung des Arbeitnehmers Da (zumindest auch) ein dienstliches Interesse an der betreffenden Maßnahme besteht, ist der Arbeitnehmer dagegen zur Erbringung einer (vom Arbeitgeber angeordneten) Arbeitsleistung im weiteren Sinn, also zur Befolgung einer dahin gehenden Weisung verpflichtet.7) Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer die Teilnahme an der betreffenden Maßnahme aber auch freistellen. Findet etwa eine Besprechung während der regulären Arbeitszeit statt und ist es dem Arbeitnehmer überlassen, ob er daran teilnimmt, muss der Arbeitnehmer daher, wenn er sich gegen die Teilnahme entscheidet, während des betreffenden Zeitraums einer anderen arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit (Arbeitsleistung im engeren Sinn) nachgehen. Eine Teilnahmeverpflichtung in Bezug auf Schulungsmaßnahmen, die der beruflich notwendigen Weiterbildung des Arbeitnehmers dienen, besteht (nur) dann, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde oder sich aus der Umschreibung des Inhalts der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit ergibt.8) Unter dieser Voraussetzung ergibt sich die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Teilnahme aus dem Recht des Arbeitgebers zur Konkretisierung der Art der vom Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringenden Arbeitsleistung.9) Zweite Voraussetzung ist, dass es sich um eine fachliche Schulung handelt. In diesem Zusammenhang muss zwischen fachlichen und persönlichkeitsbildenden Maßnahmen (zB Coaching, Mentoring, Tutoring, Supervision) unterschieden werden. Diese Differenzierung ist deshalb notwendig, weil die Teilnahme an persönlichkeitsbildenden Maßnahmen auf dem Prinzip der Freiwilligkeit basiert und daher (auch) arbeitsrechtlich nicht erzwungen werden kann. Auch bei Bestehen einer Vereinbarung über die Teilnahme ist der Arbeitnehmer daher berechtigt, seine Teilnahme abzusagen bzw die Maßnahme abzubrechen. Dies kann allerdings – nach Maßgabe schadenersatzrechtlicher Grundsätze – Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers nach sich ziehen (zB frustrierte Aufwendungen). Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft handelt, der Abbruch also nicht durch Umstände gerechtfertigt werden kann, die nicht der Sphäre des Arbeitnehmers zurechenbar sind, und er dem Arbeitnehmer vorwerfbar ist.10) 3. Kostentragung Mit der Erbringung einer Arbeitsleistung im weiteren Sinn können – abhängig davon, um welche Art von Tätigkeit es sich handelt bzw unter welchen organisatorischen Rahmen5

) Dies folgt aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer kein bestimmtes Ergebnis, sondern lediglich die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft schuldet. Daher besteht auch kein Anspruch auf Ermöglichung von Maßnahmen zur Verbesserung des Arbeitsergebnisses. 6 ) Für die Beurteilung der Frage, ob ein derartiger Anspruch des Arbeitnehmers in einer bestimmten Situation besteht, muss die Intensität der Interessen des Arbeitnehmers daran gegen die für den Arbeitgeber daraus resultierenden Belastungen abgewogen werden. 7 ) Dies setzt daher voraus, dass die Teilnahme an der betreffenden Maßnahme vom Gegenstand der vereinbarten Tätigkeit gedeckt ist. Dafür spielt die Interpretation des Arbeitsvertrages (unter Umständen mithilfe ergänzender Vertragsauslegung unter Beachtung der Branchenüblichkeit) eine Rolle. 8 ) Eine derartige Vereinbarung kann etwa in Kombination mit der Vereinbarung eines über den gesetzlichen Standard hinausgehenden Kündigungsschutzes sinnvoll sein. 9 ) Der Arbeitgeber kann daher (durch Ausübung des Konkretisierungsrechts) auch bestimmen, ob eine Tätigkeit zu erbringen ist, die als Arbeitsleistung im engeren Sinn oder im weiteren Sinn zu qualifizieren ist. 10) An der Vorwerfbarkeit fehlt es beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer erkrankt.

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Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn bedingungen diese erbracht wird – unterschiedliche Kosten verbunden sein, beispielsweise für Getränke oder Verpflegung (zB Knabbereien, Brötchen, Obst). Findet etwa eine Besprechung in externen Räumlichkeiten statt, können etwa auch Kosten für die Benützung auflaufen (zB Teilnahmegebühr, Saalmiete). Eine externe Moderation oder sonstige externe Begleitung (Mediation, Supervision, Schulung etc) wird in der Regel Kosten für die beigezogene Expertise verursachen. Andere Kostenkategorien können beispielsweise durch die Notwendigkeit der Herstellung (etwa Kopierkosten) oder des Ankaufs von Unterlagen oder Reisebewegungen entstehen.11) Mangels gegenteiliger Vereinbarung sind diese Kosten vom Arbeitgeber zu tragen, da diesem die Organisation des Ablaufs der Maßnahme bzw die Festlegung der sonstigen Rahmenbedingungen obliegen.12) Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob eine abweichende Vereinbarung (also eine Kostenübernahme durch den Arbeitnehmer) zulässig ist. Dies wird dann zu bejahen sein, wenn die Teilnahme an der betreffenden Veranstaltung zumindest auch im Interesse des Arbeitnehmers liegt, was insbesondere bei Schulungen im weiteren Sinn häufig der Fall sein wird. Unter dieser Voraussetzung ist auch eine Kostenbeteiligung plausibel. Eine derartige Vereinbarung muss aber einer Prüfung der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 879 ABGB standhalten, darf den Interessen des Arbeitnehmers also nicht grob zuwiderlaufen. Dies schließt daher etwa eine Überwälzung sämtlicher Kosten auf den Arbeitnehmer trotz Bestehens auch eines dienstlichen Interesses aus. Auch die Vereinbarung einer Kostenteilung muss den Grundsätzen der Äquivalenz zumindest einigermaßen Rechnung tragen. Zwar wird es in der Regel schwierig sein, das jeweilige Ausmaß der Interessenlage beider Vertragsteile an der Teilnahme des Arbeitnehmers an der betreffenden Veranstaltung konkret zu quantifizieren, es darf aber zumindest kein krasses Missverhältnis zwischen diesem Parameter und dem Anteil der übernommenen Kosten bestehen. Ist die Interessenlage daher beispielsweise in etwa gleichwertig, wäre eine Vereinbarung, der zufolge der Arbeitnehmer deutlich mehr als die Hälfte der Kosten trägt, sittenwidrig. Handelt es sich um Einschulungen im Sinne des § 2d Abs 1 letzter Satz AVRAG,13) folgt meines Erachtens aus einem Größenschluss, dass die Kosten jedenfalls vom Arbeitgeber zu tragen sind: Wenn keine Rückzahlungsvereinbarung in Betracht kommt, muss dies umso mehr für eine Vereinbarung gelten, wonach die Kosten von vornherein vom Arbeitnehmer zu übernehmen sind. 4. Ort 4.1. Auswärtige Dienstverrichtung Häufig werden Arbeitsleistungen im weiteren Sinn ohnehin am gewöhnlichen Arbeitsplatz (also an dem Ort, an dem der Arbeitnehmer auch sonst seinen Dienst versieht) zu erbringen sein (zB Dienstbesprechungen, In-house-Schulungen). In diesem Fall besteht also auch kein Problem in Bezug auf den Ort. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, stellt sich dagegen die Frage, ob dieser Umstand etwas an einer Teilnahmeverpflichtung des Arbeitnehmers ändert. Diese Frage weist meines Erachtens mehrere Facetten auf. Zum einen kann ein Arbeitnehmer auch mehrere (wechselnde) Arbeitsorte haben. Die Bestimmung des Arbeitsortes (bzw der Arbeitsorte) kann sich dabei nicht nur ausdrücklich (durch explizite 11

) Vgl zum Ersatz von Reisekosten unter Punkt 4.2. Eine abweichende Vereinbarung kann sich unter Umständen auch aufgrund ergänzender Vertragsauslegung ergeben (zB bei Branchenüblichkeit des Ankaufs von Unterlagen, die der – auch auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbaren – Weiterbildung dienen, durch den Arbeitnehmer). 13) Siehe dazu unter Punkt 5.2. 12)

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Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn vertragliche Festlegung), sondern auch konkludent durch die Ausgestaltung der Rahmenbedingungen, in denen die Arbeitsleistung erbracht wird, ergeben.14) Finden daher beispielsweise (externe) Besprechungen von Anfang an regelmäßig an einem bestimmten Ort statt, kommt daher eine schlüssige Festlegung dieses Ortes als (zusätzlicher) Arbeitsort in Betracht.15) Dabei spielt es meines Erachtens auch eine Rolle, ob im Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Vereinbarung über den Arbeitsort getroffen wurde, da bejahendenfalls eine schlüssige Ergänzung dieser Vereinbarung nach den Maßstäben des § 863 ABGB weniger wahrscheinlich ist als bei Fehlen einer derartigen Festlegung. Wenn der Ort, an dem die Arbeitsleistung im weiteren Sinn stattfindet, nicht als Arbeitsort anzusehen ist, folgt daraus aber nicht automatisch, dass der Arbeitnehmer nicht zur Teilnahme verpflichtet ist. Zum einen kann (auch) eine derartige Verpflichtung ausdrücklich vereinbart sein und zum Zweiten ist der Arbeitgeber auch bei Fehlen einer derartigen Vereinbarung berechtigt, den Arbeitnehmer zur vorübergehenden Erbringung der Arbeitsleistung (hier: im weiteren Sinn) an einen anderen Ort (als den Arbeitsort) zu entsenden, wenn und soweit dies durch den Gegenstand der Arbeitsleistung gedeckt ist (Außendienst, auswärtige Dienstverrichtung etc).16) Findet etwa die Einschulung (bzw Aus- oder Weiterbildung) des Arbeitnehmers in einer anderen Filiale (praktische Unterweisung) oder in einer externen Einrichtung (zB zentrale seminaristische Ausbildung) statt, ist der Arbeitgeber prinzipiell auch berechtigt, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an diesen Veranstaltungen zu verpflichten, da ihm die Organisationshoheit in Bezug auf die Festlegung der dafür maßgeblichen Modalitäten zukommt. Der Arbeitgeber ist aber durch die Fürsorgepflicht dazu verhalten, auf die Interessen des Arbeitnehmers nach Möglichkeit Rücksicht zu nehmen, also beispielsweise für die Durchführung einer praktischen Einschulung eine (dafür in Betracht kommende) Filiale auszuwählen, die möglichst in der Nähe des Wohnortes des Arbeitnehmers liegt. 4.2. Kostenersatz Die Frage, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung an seinem Arbeitsort oder außerhalb davon erbringt, spielt unter anderem deshalb eine Rolle, weil im Falle einer auswärtigen Dienstverrichtung Ansprüche des Arbeitnehmers auf Ersatz der dafür aufgelaufenen Kosten entstehen. Dies ergibt sich aus § 1014 ABGB, der auch im Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Demzufolge muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die (notwendigen) Aufwendungen ersetzen, die diesem im Zusammenhang mit der Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind. In Betracht kommen dabei vor allem Fahrtkosten, aber etwa auch Kosten für Verpflegung oder – bei mehrtägigen Veranstaltungen – für die Übernachtung. Der Ersatzanspruch wird – vor allem bei den Verpflegungskosten – häufig in pauschalierter Form festgesetzt (Taggelder, Diäten etc). Es macht daher einen Unterschied, ob eine Besprechung am oder außerhalb des Arbeitsortes stattfindet: In der ersten Variante besteht beispielsweise kein Anspruch auf (gesonderten) Ersatz der (notwendigen) Reisekosten,17) im zweiten Szenario kann der Arbeitnehmer dagegen deren Abgeltung verlangen.18) 14

) Ähnlich verhält es sich beispielsweise, wenn im Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Arbeitszeit fixiert ist. Auch in diesem Fall sind die tatsächlichen Arbeitszeiten entscheidend. ) Nach Maßgabe des § 863 ABGB kommt prinzipiell auch eine schlüssige Ergänzung des ursprünglich vereinbarten Arbeitsortes in Betracht. 16) Vgl Mertinz , Arbeitsrecht im Außendienst, ASoK 2015, 97. 17 ) Ein Anspruch gegen den Arbeitgeber besteht daher nur, wenn eine Abgeltung der Wegzeit vereinbart wurde (meist in Form einer Pauschalierung wie Fahrtkostenzuschuss oder dergleichen). 18) Im Zweifel wird dabei prinzipiell ein Ersatz in Höhe des amtlichen Kilometergeldes gebühren. 15

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Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn 5. Arbeitszeit 5.1. Dienstliches Interesse Die Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn zählt – wegen Vorhandenseins eines dienstlichen Interesses – mangels einer abweichenden Vereinbarung zur Arbeitszeit.19) Das dienstliche Interesse geht meines Erachtens im Übrigen auch nicht dadurch verloren, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Teilnahme freistellt. Bleibt es beispielsweise teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern überlassen, ob sie an einer Dienstbesprechung teilnehmen, die außerhalb der für sie allgemein geltenden Arbeitszeiten stattfindet, wäre es nicht rechtmäßig, diese Entscheidung mit der rechtlichen Qualifikation der Besprechung zu verknüpfen und die Teilnahme (nur) bei dieser Gruppe von Arbeitnehmern nicht als Arbeitszeit zu werten. Eine derartige Differenzierung ist meines Erachtens nur legitim, wenn es sich um eine Veranstaltung handelt, bei der die dienstlichen Interessen völlig in den Hintergrund treten, beispielsweise bei Feiern oder anderen Festivitäten (Weihnachtsfeier, Firmenjubiläum, Betriebsausflug etc). In solchen Fällen ist es verständlich, wenn die Teilnahme an der betreffenden Aktivität zwar nicht als Arbeitszeit gewertet wird, der Arbeitgeber aber ungeachtet dessen Anreize setzen möchte, um Arbeitnehmer dazu zu animieren, sich daran zu beteiligen. Es erscheint daher nicht unsachlich, in derartigen Sachverhalten (nur) Arbeitnehmern, deren reguläre Arbeitszeit in den Zeitraum fällt, an dem die Veranstaltung stattfindet, die Teilnahme an Arbeitszeit anzurechnen, sodass diesen aus der Entscheidung, daran teilzunehmen, kein Nachteil entsteht. Handelt es sich um Arbeitszeit, können daraus – sofern es sich nicht ohnehin um die Zeiträume handelt, die in die reguläre Arbeitszeit fallen – auch zeitliche Mehrleistungen (Überstunden, Mehrarbeitsstunden) entstehen.20) Die Bestimmung des § 16 Abs 7 GehG, wonach die Teilnahme an Empfängen und gesellschaftlichen Veranstaltungen, auch wenn sie dienstlich notwendig ist, weder einen Anspruch auf Freizeitausgleich noch auf Überstundenvergütung begründet, muss meines Erachtens als lex specialis für den öffentlichen Dienst betrachtet werden, die sich einer Verallgemeinerung entzieht. Auch die Teilnahme an derartigen Events ist daher meines Erachtens, wenn sie auf einer dienstlichen Anordnung basiert, außerhalb des öffentlichen Dienstes als Erbringung von Arbeitsleistungen und somit als Arbeitszeit zu werten. Somit können daraus aber auch zeitliche Mehrleistungen resultieren, die in der Folge (finanziell, in Freizeit oder durch Mischung beider Formen) abzugelten sind. 5.2. Abweichende Vereinbarungen Liegt die Erbringung der betreffenden Leistung auch im Interesse des Arbeitnehmers, ist eine Vereinbarung, wonach deren Besuch (zur Gänze oder zumindest teilweise) nicht zur Arbeitszeit zählt, vorstellbar. Als praktische Anwendungsfälle kommen meines Erachtens vor allem der Besuch von Aus- bzw Weiterbildungsveranstaltungen, die auch den Interessen des Arbeitnehmers dienen, und die Teilnahme an gesellschaftlichen Events in Betracht. Hat der Arbeitgeber beispielsweise eine Einladung zu einem Empfang enthalten, kommt meines Erachtens eine Entsendung des Arbeitnehmers (als Vertreter des Arbeitgebers) in Verbindung mit dem Abschluss einer Vereinbarung, wonach diese Teilnahme nicht als Arbeitszeit zählt, in Betracht. 19

) Liegt der Zeitraum, während dessen die Arbeitsleistungen (im weiteren Sinn) zu erbringen sind, außerhalb der üblichen Arbeitszeiten des Arbeitnehmers, sind die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu beachten (vgl vor allem § 19c Abs 2 und 3 sowie § 19d Abs 2 AZG). 20 ) Der Umstand, dass es sich um zeitliche Mehrleistungen handelt bzw handeln würde, ist für die Frage, ob der Arbeitnehmer zur Erbringung der Tätigkeit verpflichtet ist, von Relevanz (vgl § 6 Abs 2 und § 19d Abs 3 AZG).

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Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn Gemäß § 2d Abs 1 letzter Satz AVRAG sind Einschulungskosten keine Ausbildungskosten.21) Bei der Absolvierung von anderen Bildungsmaßnahmen (zB Weiterbildungen, die darüber hinausgehende Kenntnisse vermitteln) legt § 2d Abs 2 Satz 2 AVRAG fest, dass die Vereinbarung einer Rückzahlungspflicht des während der Ausbildung fortgezahlten Entgelts zulässig ist, wenn der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt wurde.22) Einschulungsmaßnahmen (etwa die Absolvierung einer Grundausbildung) sind demnach keine Ausbildungsmaßnahmen im Sinne des § 2d AVRAG und zählen somit als Arbeitszeit.23) § 2d Abs 2 Satz 2 AVRAG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer während der Absolvierung der betreffenden Maßnahme bezahlt wurde, diese also zur Arbeitszeit zählte, und besagt somit nichts über die Möglichkeit, dass diese ohne Wertung als Arbeitszeit absolviert wird. Eine derartige Vereinbarung ist (ebenfalls) nach Maßgabe des § 879 ABGB zu beurteilen.24) In Kombination mit einer (teilweisen) Kostenübernahme durch den Arbeitgeber ergibt sich hier eine breite Palette von Möglichkeiten, sodass die Beurteilung der Zulässigkeit nur nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles erfolgen kann.25) 5.3. Reisezeiten Ist die Teilnahme an der betreffenden Veranstaltung als Arbeitszeit zu werten, gilt dies auch für eine etwaige Reisezeit (sofern die Veranstaltung außerhalb des Arbeitsortes stattfindet).26) Unstrittig ist dies, wenn die Reisebewegung vom Arbeitsplatz aus durchgeführt wird.27) Tritt der Arbeitnehmer die Reise dagegen von seinem Wohnort aus an, muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Wegzeit (Zeit für die Durchführung der Reisebewegung zwischen Wohnung und Arbeitsplatz) nicht zur Arbeitszeit zählt. Als Arbeitszeit ist diesfalls daher meines Erachtens lediglich die (etwaige) Differenz zu werten, um die die Reisezeit die (fiktive) Wegzeit übersteigt. 6. Entsendung 6.1. Ausnahmen vom Entsendebegriff §§ 7a und 7b AVRAG legen Ansprüche von Arbeitnehmern, die nach Österreich entsandt bzw überlassen werden, gegen ihre ausländische Arbeitgeber fest. Die jeweiligen Abs 1a enthalten aber Ausnahmen vom Entsendebegriff, die damit zusammenhängen, dass Arbeitsleitungen im weiteren Sinn erbracht werden. Demnach liegt unter anderem keine Entsendung vor, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich im Zusammenhang mit folgenden kurzfristigen Arbeiten von geringem Umfang in Österreich beschäftigt wird: 21

) Einschulungen sind meines Erachtens Maßnahmen, die ausschließlich zur Ausübung des konkreten Arbeitsplatzes befähigen oder bei denen dieser Zweck zumindest ganz überwiegend im Vordergrund steht. 22 ) Arg: „Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung nach Abs. 1 fortgezahlten Entgelts ist ... zulässig, sofern ...“ 23 ) Vgl zum analogen Größenschluss in Bezug auf die Kostentragung unter Punkt 3. 24 ) Auch dabei wird die Branchenüblichkeit (zB Verpflichtung zur Weiterbildung auch in der Freizeit bei pädagogischen Berufen) eine Rolle spielen. 25 ) Beispielsweise wird eine Vereinbarung, wonach die Kosten einer Unterstützungsmaßnahme (Coaching, Supervision, Mentoring, Mediation etc) vom Arbeitgeber getragen werden, diese aber in der Freizeit des Arbeitnehmers absolviert wird, in der Regel zulässig sein. 26 ) Dies bedeutet nicht notwendigerweise, dass die Reisezeit in derselben Höhe entlohnt werden muss wie die Arbeitszeit im engeren Sinn. Die Vereinbarung unterschiedlicher Entlohnungsschemata (in der Regel im Kollektivvertrag) für unterschiedliche Arten von Arbeitsleistungen (zB Differenzierung Arbeitsleistung im engeren Sinn, Arbeitsleistung im weiteren Sinn und/oder Reisebewegungen) ist daher prinzipiell zulässig. 27) Vgl § 20b Abs 1 AZG; § 10a ARG.

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Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn

• geschäftliche Besprechungen ohne Erbringung von weiteren Dienstleistungen, • Teilnahme an Seminaren ohne Erbringung von weiteren Dienstleistungen oder • Besuch von und Teilnahme an Kongressen. Hat der Arbeitgeber seinen Sitz in einem anderen EU- oder EWR-Mitgliedstaat (einschließlich der Schweiz), ist zusätzlich erforderlich, dass kein Dienstleistungsvertrag mit einem inländischen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde. Die Materialien begründen diese Ausnahmebestimmung wie folgt: Es handelt sich um kurzfristige Arbeiten von geringem Umfang, mit welchen weder für inländische Arbeitnehmer noch für inländische Unternehmen eine ins Gewicht fallende Konkurrenzsituation verbunden ist. Durch das Erfordernis der Ausschließlichkeit wird sichergestellt, dass nicht im Zusammenhang mit anderen unter eine Entsendung fallenden Arbeiten doch ein Wettbewerbsvorteil entsteht. So fallen etwa unter die Formulierung „geschäftliche Besprechungen ohne die Erbringung von weiteren Dienstleistungen“ vorgelagerte oder unterstützende Tätigkeiten für eigentliche Arbeiten, wobei diese vorgelagerten oder unterstützenden Tätigkeiten, die zB in Verhandlungen bestehen können, mitunter ja auch außerhalb Österreichs erbracht werden könnten. Aber auch konzerninterne Entsendungen können darunter fallen. Ebenso soll die Teilnahme an Seminaren vom Entsendebegriff ausgenommen werden, sofern an einer kurzfristigen Aus- und Weiterbildung ohne Erbringung einer Dienstleistung teilgenommen wird. Entsandte Vortragende bei einem Seminar oder Seminarleiter sind von diesem Ausnahmetatbestand erfasst, wenn diese Arbeitsleistung von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden kann.28) 6.2. Interne Schulungen Diese Bestimmung ist meines Erachtens nicht nur wegen Verwendung der vagen Begriffe „kurzfristig“ oder „geringer Umfang“ problematisch, sondern wirft auch Fragen in Bezug auf die von der Ausnahme erfassten Tätigkeiten auf. Beispielsweise benötigen Ausländer, die von ihrem ausländischen Arbeitgeber im Rahmen eines Joint Ventures und auf Grundlage eines betrieblichen Schulungsprogramms nicht länger als sechs Monate in einem Betrieb mit Betriebssitz in Österreich oder im Rahmen eines international tätigen Konzerns auf Basis eines qualifizierten konzerninternen Aus- und Weiterbildungsprogramms von einem ausländischen Konzernunternehmen nicht länger als 50 Wochen in das Headquarter in Österreich entsandt werden, gemäß § 18 Abs 3 AuslBG keine Entsende- oder Beschäftigungsbewilligung. Fraglich ist aber, ob diese Schulungen auch vom Entsendebegriff im Sinne der §§ 7a und 7b AVRAG ausgenommen sind. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob diese Tätigkeiten unter die angeführten Ausnahmebestimmungen subsumierbar sind. Dafür sprechen vor allem teleologische Überlegungen. So erscheint eine Harmonierung der Fälle, in denen die arbeitsrechtlichen Mindestansprüche nicht zum Tragen kommen und keine ausländerbeschäftigungsrechtliche Bewilligung erforderlich ist, vor dem Hintergrund, dass dem Entsendebegriff des AVRAG und des AuslBG jeweils die Entsende-Richtlinie der EU29) zugrunde liegt, sinnvoll. Der Wortlaut des AVRAG ist zwiespältig: Einerseits erfolgt eine Einengung auf bestimmte Kategorien von Veranstaltungen (Seminare, Kongresse), sodass eine Umlegung auf zwar ähnliche, aber doch andere Tätigkeiten (Schulungen bzw Tagungen im Allgemeinen) nicht angezeigt erscheint, andererseits ist die Formulierung „geschäftliche Besprechungen“ eher flexibel gehalten. Die Materialien erwähnen zwar, dass auch konzerninterne Entsendungen unter die Ausnahmeregelung fallen können, doch kann dies wohl nur bedeuten, dass der Umstand, dass es sich um eine konzernin28

) ErlRV 319 BlgNR 25. GP, 4. ) Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 12. 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl L 18 vom 21. 1. 1997, S 1.

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Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn terne Entsendung handelt, das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes nicht ausschließt, wenn die Voraussetzungen für dessen Erfüllung vorliegen. Da aber genau dies fraglich ist, hilft dies daher für die gegenständliche Problemstellung nicht weiter. Denkbar wäre auch, auf die näheren Umstände des jeweiligen Einzelfalles abzustellen, also etwa darauf, ob das der Tätigkeit zugrunde liegende Schulungs-, Aus- oder Weiterbildungsprogramm die Durchführung der Maßnahme in seminaristischer Form vorsieht. Nicht in Betracht kommt meines Erachtens wohl eine Einreihung von Schulungen, die in Form von praktischen Übungen (zB Unterweisung und Erprobung am Arbeitsplatz) stattfinden, unter die Ausnahmebestimmungen, da hier der seminaristische Charakter der Maßnahme völlig fehlt. Mit dem LSD-BG werden im Übrigen ab 1. 1. 2017 eine neue gesetzliche Grundlage für die Festlegung von Ausnahmen vom Entsendebegriff und in § 1 Abs 5 Z 8 LSD-BG eine weitere potenziell in Betracht kommende Ausnahmebestimmung in Bezug auf die hier behandelte Problemstellung geschaffen. Dabei handelt es sich um die Tätigkeiten von Arbeitnehmern in international tätigen Konzernen und Unternehmen, die eine monatliche Bruttoentlohnung von durchwegs mindestens 125 % des 30-Fachen der täglichen Höchstbeitragsgrundlage erhalten.

Auf den Punkt gebracht Unter Arbeitsleistungen im weiteren Sinn werden Tätigkeiten verstanden, die anderen Zwecken als der Erbringung der originär geschuldeten Arbeitsleistung dienen, wie beispielsweise die Teilnahme an Besprechungen bzw Tagungen, der Besuch von Veranstaltungen oder die Absolvierung von Maßnahmen zur Festigung bzw Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit (etwa fachliche oder persönlichkeitsbildende Schulungen, sonstige Unterstützungsmaßnahmen wie Coaching oder Supervision). Während der Arbeitnehmer in der Regel die Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung im weiteren Sinn nicht durchsetzen kann, ist er zur Befolgung einer dahin gehenden Weisung des Arbeitgebers verpflichtet. Die damit verbundenen Kosten sind mangels einer abweichenden Vereinbarung vom Arbeitgeber zu tragen. Arbeitsleistungen im weiteren Sinn können am Arbeitsort oder im Rahmen eines Außendienstes (einer auswärtigen Dienstverrichtung) erbracht werden. Im letzten Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz der damit verbundenen Kosten. Die Erbringung von Arbeitsleistungen im weiteren Sinn zählt – wegen Vorhandenseins eines dienstlichen Interesses – mangels einer abweichenden Vereinbarung zur Arbeitszeit und kann daher auch als Erbringung zeitlicher Mehrleistungen zu qualifizieren sein. Das AVRAG nimmt bestimmte Arbeitsleistungen im weiteren Sinn vom Entsendebegriff aus. Dies hat zur Folge, dass dem Arbeitnehmer in diesen Fällen die durch das AVRAG garantierten Mindestansprüche nicht zustehen.

KV-Abschluss für Handelsarbeiter Die Gewerkschaft vida berichtet vom erfolgreichen Abschluss der Kollektivvertragsverhandlungen für die im Handel beschäftigten Arbeiter, wobei folgende Einigung erzielt wurde: Erhöhung der KV-Löhne um 1,3 %; Erhöhung des Taggeldes auf 17,64 Euro (1,2 %); Kursbesuch im Rahmen der Weiterbildung nach dem Güterbeförderungsgesetz wird mit dem Normalstundenlohn abgegolten; mit Jahresbeginn wird eine 60-stündige Höchstarbeitszeit für das Fahrpersonal eingeführt; Gesprächsrunden zu den Themen „Zulagensystem“ und „Überarbeitung der Lohngruppen“. Der neue Kollektivvertrag gilt ab 1. 1. 2017. 28

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Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung

Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung Das Gericht kann die Anfechtungsklage auch dann abweisen, wenn es nur die Anfechtungsgründe (also nicht die Entlassungsgründe) geprüft hat und diese nicht vorliegen Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung

THOMAS RAUCH*) Wenn dem Arbeitnehmer kein besonderer Entlassungsschutz zukommt,1) löst auch eine unberechtigte Entlassung das Arbeitsverhältnis auf. Der Arbeitnehmer kann entweder eine Entschädigung für die rechtswidrige Auflösung begehren2) oder die Entlassung nach § 106 bzw § 107 ArbVG anfechten.3) Wird der Anfechtungsklage stattgegeben, so ist die Entlassung rechtsunwirksam und das Arbeitsverhältnis aufrecht. Dies setzt aber voraus, dass kein Entlassungsgrund, aber ein Anfechtungsgrund nach § 105 ArbVG (Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG bzw verpöntes Motiv nach § 105 Abs 3 Z 1 lit a bis j ArbVG) vorliegt. Steht also fest, dass ein Entlassungsgrund gegeben ist, so ist nicht mehr zu prüfen, ob ein Anfechtungsgrund anzunehmen ist. Zur Prüfungsreihenfolge bzw zur dem Gericht vorgegebenen Vorgangsweise hat sich jüngst das OLG Wien in seiner Entscheidung vom 21. 6. 2016, 7 Ra 37/16m,4) in zutreffender Weise geäußert. Im Folgenden wird insbesondere die Prüfungsreihenfolge bei der Entlassungsanfechtung näher erörtert. 1. Zur älteren Judikatur Der OGH hat in seiner Entscheidung vom 15. 12. 1994, 8 ObA 248/94, – entgegen den Rechtsmeinungen der Unterinstanzen5) – die Auffassung vertreten, dass ein Anfechtungsverfahren nach § 106 Abs 2 ArbVG nicht losgelöst von der Tatsache der Entlassung unter der Fiktion einer bloßen Arbeitgeberkündigung ausschließlich im Sinne des § 105 Abs 3 ArbVG durchgeführt werden könne. Im Entlassungsanfechtungsverfahren sei vielmehr zunächst zu prüfen, ob ein Entlassungsgrund vorliegt. Sei diese Frage zu bejahen, so seien die geltend gemachten Anfechtungsgründe gegenstandslos und die Klage abzuweisen. Erst wenn das Vorliegen eines Entlassungsgrundes zu verneinen sei, habe das Verfahren nach denselben Grundsätzen und mit denselben Beurteilungskriterien stattzufinden wie bei einer Kündigungsanfechtung. Diese Rechtsauffassung wurde in der Folge vom OGH wiederholt bestätigt.6) 2. Zur neueren Judikatur In seiner Entscheidung vom 13. 10. 2004, 9 ObA 104/04s, hat der OGH klargestellt, dass die in manchen vorherigen Entscheidungen verwendete Formulierung, es sei „zunächst“ zu prüfen, ob ein Entlassungsgrund vorliege,7) in dieser Allgemeinheit nicht mehr auf*) Dr. Thomas Rauch ist Mitarbeiter der Sozialpolitischen Abteilung der Wirtschaftskammer Wien, Fachbuchautor, Seminartrainer und Parteienvertreter in arbeitsgerichtlichen Verfahren. 1 ) Ein besonderer Entlassungsschutz kommt beispielsweise Mitgliedern des Betriebsrats, Präsenzdienern, Zivildienern und schwangeren Arbeitnehmerinnen zu. 2 ) Kündigungsentschädigung und weitere Ansprüche wie bei einer Arbeitgeberkündigung am Entlassungstag, die mit einer Leistungsklage geltend gemacht werden können. 3 ) Diese Möglichkeit besteht daher nicht für leitende Angestellte, auf die nach § 36 ArbVG dieses Gesetz nicht anzuwenden ist. Entlassungen könnten aber auch von leitenden Angestellten etwa nach § 12 Abs 7 GlBG oder wegen Sittenwidrigkeit angefochten werden; OGH 26. 8. 2014, 9 ObA 83/14t. 4) ARD 6514/11/2016. 5 ) LG Innsbruck 9. 9. 1993, 42 Cga 95/93h; OLG Innsbruck 1. 2. 1994, 5 Ra 1/94. 6 ) OGH 18. 9. 1997, 8 ObA 251/97p; 26. 1. 2000, 9 ObA 329/99v; 18. 10. 2000, 9 ObA 193/00y; 21. 5. 2003, 9 ObA 1/03t. 7 ) ZB OGH 21. 5. 2003, 9 ObA 1/03t.

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Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung rechterhalten werde. Vielmehr könne eine Entlassung bei Gericht (erfolgreich) angefochten werden, wenn ein Anfechtungsgrund nach § 105 Abs 3 ArbVG vorliege und der betreffende Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund gesetzt habe. Die genannten Voraussetzungen müssten somit kumulativ vorliegen. Bereits das Fehlen einer der beiden Voraussetzungen führe zur Klagsabweisung. Hauptfrage in einem derartigen Anfechtungsprozess sei somit, ob das Arbeitsverhältnis durch die Entlassungserklärung aufgelöst worden oder aber – wegen der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtung – als fortbestehend anzusehen sei. Stehe somit in einem Verfahren fest, dass der vom Arbeitnehmer ins Treffen geführte Anfechtungsgrund nicht vorliegt, sei die Klage abzuweisen, ohne dass es erforderlich wäre, auf die zweite für einen Klageerfolg notwendige Voraussetzung, nämlich das Fehlen von Entlassungsgründen einzugehen. Daraus ergebe sich, dass eine Stellungnahme zur Entlassung in einem Urteil, in dem die Anfechtungsgründe verneint werden, als reine Vorfragebeurteilung anzusehen sei (die nicht in das Urteil aufgenommen werden müsse), die eine Beschwer einer Prozesspartei nicht begründen könne (die Beschwer ist eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels). Wird also mittels Urteils vom Gericht festgehalten, dass die Entlassungserklärung zur (sofortigen und endgültigen) Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, weil die geltend gemachten Anfechtungsgründe nicht vorliegen, so bleibt die Frage, ob die Entlassung berechtigt ist, vorläufig offen. Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, eine Leistungsklage einzubringen, um jene Leistungsansprüche zu begehren, die sich aus einer unberechtigten Entlassung ergeben (Kündigungsentschädigung etc). 3. Zur Leistungsklage Hat ein Arbeitnehmer die von seinem Arbeitgeber erklärte Entlassung mit Klage angefochten (§ 106 bzw § 107 ArbVG) und gleichzeitig mit einer weiteren Klage auflösungsabhängige Ansprüche (zB Kündigungsentschädigung sowie allenfalls Abfertigung alt) geltend gemacht, so ist das Verfahren über die auflösungsabhängigen Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie bis zum Abschluss des Anfechtungsverfahrens zu unterbrechen. Wird von einem Arbeitnehmer die Entlassung angefochten, so begehrt er damit, die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses für wirkungslos zu erklären, und kann daher nicht im Widerspruch dazu Ansprüche geltend machen, die sich aus der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ergeben bzw das Ende des Arbeitsverhältnisses voraussetzen. Um zu vermeiden, dass der Arbeitnehmer widersprüchliche Klagsbehauptungen aufstellen und daraus unterschiedliche Ansprüche ableiten muss, unterbricht nach ständiger Rechtsprechung eine Entlassungsanfechtungsklage (§ 106 bzw § 107 ArbVG) die Verjährungsfrist sowie die Ausschluss- und Verfallsfrist für die aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Ansprüche einschließlich der Beendigungsansprüche bis zum Abschluss des Anfechtungsprozesses.8) Durch diese Judikatur sind daher sowohl die Stellung eines Eventualbegehrens (auf Kündigungsentschädigung und sonstige auflösungsabhängige Ansprüche) als auch die Einbringung einer „Eventualklage“ grundsätzlich entbehrlich. Wie bei Stellung eines Eventualbegehrens bezüglich der beendigungsabhängigen Ansprüche zunächst über das Hauptbegehren der Anfechtung zu entscheiden ist, muss auch bei getrennter Klags8)

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OGH 30. 5. 2012, 8 ObA 21/12i. Dies betrifft insbesondere auch die Präklusivfrist von sechs Monaten für die klagsweise Geltendmachung der Kündigungsentschädigung (§ 34 AngG; § 1162d ABGB). Die Unterbrechung tritt auch dann ein, wenn die Anfechtungsklage abgewiesen wird; vgl OGH 14. 9. 1994, 9 ObA 102/94.

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Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung führung infolge der Präjudizialität des Anfechtungsverfahrens mit der Entscheidung über die auflösungsabhängigen Ansprüche so lange zugewartet werden, bis nach rechtskräftiger Erledigung des Anfechtungsverfahrens die Beendigung des Arbeitsverhältnisses endgültig wirksam ist.9) Wird der Anfechtungsklage stattgegeben, so ist die Leistungsklage zu auflösungsabhängigen Ansprüchen abzuweisen, weil die Entlassung rechtsunwirksam ist und daher ein aufrechtes Arbeitsverhältnis vorliegt. Der Arbeitnehmer hat diesfalls einen Anspruch auf die laufenden Arbeitsentgelte ab dem Zeitpunkt der Entlassung (die durch das Urteil für rechtsunwirksam erklärt wurde) nach § 1155 ABGB. 4. Zur aktuellen Entscheidung des OLG Wien 4.1. Allgemeines Unter Hinweis auf die unter Punkt 2. erwähnte OGH-Entscheidung 9 ObA 104/04s hat das OLG Wien in seinem aktuellen Judikat vom 21. 6. 2016, 7 Ra 37/16m, unter anderem folgende Aspekte hervorgehoben: Nach § 106 Abs 2 ArbVG kann die Entlassung bei Gericht angefochten werden, wenn ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 105 Abs 3 ArbVG vorliegt und der betreffende Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund gesetzt hat. § 106 Abs 2 ArbVG sieht somit für eine Entlassungsanfechtung kumulativ zwei Voraussetzungen vor, nämlich das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes nach § 105 Abs 3 ArbVG und das Nichtvorliegen eines Entlassungsgrundes. Eine verbindliche Reihenfolge für die Prüfung dieser beiden Voraussetzungen ist im Gesetz nicht festgelegt. Der zitierten Bestimmung kann aber auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie nicht entnommen werden, dass jedenfalls zunächst zu prüfen ist, ob ein Entlassungsgrund vorliegt. Es ist daher zulässig, zuerst den Anfechtungsgrund zu prüfen und bei Nichtvorliegen des Anfechtungsgrundes keine weitere Prüfung eines allfälligen Entlassungsgrundes vorzunehmen. Die prinzipielle Irrelevanz der Prüfungsreihenfolge kann aber uneingeschränkt nur für den Anfechtungstatbestand der Sozialwidrigkeit der Entlassung (§ 105 Abs 2 Z 3 ArbVG) gelten. 4.2. Zur Prozessökonomie und zur raschen Verfahrensführung In der vorerwähnten Entscheidung des OLG Wien aus dem Jahre 2016 hat dieses weiters den Gesichtspunkt der Prozessökonomie betont, den der OGH in der unter Punkt 2. zitierten Entscheidung aus dem Jahre 2004 nicht hervorgehoben hat. Der Grundsatz der Prozessökonomie legt fest, dass jedes gerichtliche Verfahren auf möglichst einfache, rasche und billige Weise abgewickelt werden soll, ohne damit die Richtigkeit und Vollständigkeit der Entscheidungsgrundlagen in erheblichem Ausmaß zu beschneiden. § 39 Abs 1 ASGG regelt ausdrücklich, dass das Verfahren in Arbeits- und Sozialrechtssachen „besonders rasch“ durchzuführen ist. Wird eine Entlassung mit einer Rechtsgestaltungsklage angefochten, so wird daher die Weiterbeschäftigung beim beklagten Arbeitgeber und somit die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses als Rechtsschutzziel angestrebt. Das Verfahrensziel der Entlassungsanfechtung ist nicht eine bestimmte Geldleistung, sondern ein rechtsgestaltendes Urteil, mit dem die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rückgängig gemacht werden sollte. Hauptfrage in einem derartigen Anfechtungsprozess ist somit, ob das Arbeitsverhältnis durch die Entlassungserklärung aufgelöst wurde oder aber – wegen der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtung – als fortbestehend anzusehen ist.10) 9

) OLG Innsbruck 26. 7. 2016, 15 Ra 67/16i, ARD 6514/12/2016. Siehe auch Punkt 2.

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Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung Dem Gericht ist es daher aus Gründen der Verfahrensökonomie freizustellen, jene der beiden Voraussetzungen des § 106 Abs 2 ArbVG zuerst zu prüfen, deren Vorliegen ihm zweifelhafter erscheint. Die Prüfung eines Entlassungsgrundes, obwohl offenbar ein Kündigungsanfechtungsgrund nicht vorliegt, würde einen vermeidbaren und allenfalls sogar erheblichen Verfahrensaufwand bewirken. Dieser könnte vermieden werden, wenn es bereits zu Beginn des gerichtlichen Verfahrens klar erscheint, dass die zweite Voraussetzung einer Entlassungsanfechtung, nämlich das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes, nicht gegeben ist. 4.3. Verpflichtung zur Berücksichtigung der Prozessökonomie und Verfahrensbeschleunigung Die unter Punkt 4.2. dargestellte Auffassung des OLG Wien, dass es dem Gericht schon aus prozessökonomischen Gründen freizustellen ist, ob es zunächst den Entlassungsoder den Anfechtungsgrund prüft, kann nicht ohne Einschränkung gelten. Dies ergibt sich meines Erachtens daraus, dass in jenen Fällen, wo davon auszugehen ist, dass es offenbar der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung im Sinne des § 39 Abs 1 ASGG dient, wenn zunächst der Anfechtungsgrund geprüft wird, das Gericht nicht (entgegen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung) zuerst die Prüfung des Entlassungsgrundes vornehmen kann. Da das Gericht prozessökonomisch vorzugehen und die Verfahrensbeschleunigung im Sinne des § 39 Abs 1 ASGG zu berücksichtigen hat, kann es nicht eine Vorgangsweise wählen, die der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung widerspricht. 5. Praktische Aspekte Wird ein Arbeitsverhältnis mit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Entlassung aufgelöst, so wird (wenn es überhaupt zu einem Gerichtsverfahren kommt) in der überwiegenden Zahl der Fälle die Rechtswirksamkeit der Entlassung nicht in Frage gestellt, sondern lediglich eine Leistungsklage eingebracht. Andererseits ist aber der Druck auf den beklagten Arbeitgeber deutlich höher, wenn anstelle der Leistungsklage eine Rechtsgestaltungsklage (Entlassungsanfechtung) eingebracht wird. Das Prozessrisiko bei der Leistungsklage ist überschaubar, weil die Ansprüche betragsmäßig (zuzüglich der Zinsen nach § 49a ASGG) festgelegt sind. Im Falle der Anfechtungsklage ist bei einem negativen Prozessausgang für den beklagten Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und für die Zwischenzeit (von der Entlassung bis zum Wiederantritt der Arbeit) nach dem Ausfallsprinzip vom Arbeitgeber das Arbeitsentgelt zu bezahlen (soweit nicht gemäß § 1155 Abs 1 ABGB eine Anrechnungsmöglichkeit anderweitiger Verdienste oder absichtlich versäumter Verdienste sowie von Ersparnissen durch die unterbliebene Dienstleistung besteht). Da die Dauer des Prozesses beim Anfechtungsverfahren schwer einschätzbar ist bzw unter anderem von nicht beeinflussbaren Umständen (wie Vertagungen wegen erkrankten Zeugen etc) abhängt und das „besonders rasche“ Verfahren im Sinne des § 39 Abs 1 ASGG in der Praxis nicht die Rolle spielt, die wünschenswert wäre, trägt der Arbeitgeber im Anfechtungsverfahren ein wesentlich höheres Prozessrisiko11) als im Leistungsverfahren. Dementsprechend hat der Arbeitgeber in Vergleichsgesprächen eine schwierigere Ausgangsposition, wenn sein Risiko nicht in einer überschaubaren Zahlung einer Kündigungsentschädigung, sondern in einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu einem unbekannten Zeitpunkt mit einer Nachzahlung für die komplette Zwischenzeit (deren mögliche Dauer nicht überschaubar ist) besteht. Daher kann es vorkommen, dass eine Entlassungsanfechtung auch dann vorgenommen wird, wenn die Substanz der bei Gericht vorgebrachten Anfechtungsgründe sehr schwach (bzw allenfalls gar nicht vorhan11

) Eine beschränkte Milderung des Risikos tritt dadurch ein, dass dem jeweiligen Prozessgegner ein Kostenersatzanspruch nur im Verfahren beim OGH zusteht (§ 58 Abs 1 ASGG).

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Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung den) ist.12) Eben gerade in diesen Fällen ist es sinnvoll, dass die Gerichte nunmehr die Möglichkeit haben, den zweifelhaften Anfechtungsgrund zuerst zu prüfen und bei Nichtvorliegen des vorgebrachten Anfechtungsgrundes die Klage abzuweisen. Dem Arbeitnehmer bleibt es dann ohnedies unbenommen, die Leistungsklage einzubringen. Den Gerichten wird damit aber ein sinnvolles und prozessökonomisches Instrument zur Verfügung gestellt, um Verkomplizierungen von Verfahren durch Vorbringen mit geringer Substanz effektiv entgegenzuwirken und damit der Prozessökonomie zu dienen und einen Schritt in die von § 39 Abs 1 ASGG vorgegebene Richtung vorzunehmen. Auf den Punkt gebracht Die Anfechtung einer Entlassung nach § 106 bzw § 107 ArbVG setzt voraus, dass ein Anfechtungsgrund (Sozialwidrigkeit bzw verpöntes Motiv nach § 105 Abs 3 ArbVG) und ein Entlassungsgrund vorliegen. Diese beiden Voraussetzungen müssen für eine Klagsstattgabe gemeinsam vorliegen. Die Anfechtungsklage ist daher abzuweisen, wenn auch nur eine der beiden Voraussetzungen nicht vorliegt. Die Reihenfolge der Prüfung der Anfechtungsvoraussetzungen ist daher nicht maßgeblich. Vielmehr ist es aus verfahrensökonomischen Gründen den Arbeitsgerichten freigestellt, jene der beiden Voraussetzungen zuerst zu prüfen, deren Vorliegen weniger wahrscheinlich ist. Wird nämlich eine Voraussetzung verneint, so ist die zweite Voraussetzung nicht mehr zu prüfen. Wird demnach eine Entlassung angefochten und hat der vorgebrachte Anfechtungsgrund offenbar eine geringe Substanz, so kann das Gericht nur diesen prüfen und bei dessen Nichtvorliegen die Klage abweisen. Der Arbeitnehmer kann diesfalls bezüglich finanzieller Ansprüche aus der Entlassung (Kündigungsentschädigung etc) eine Leistungsklage einbringen. Den Gerichten wird mit dieser Judikatur sinnvollerweise insbesondere eine verfahrensökonomische Vorgangsweise bei Entlassungsanfechtungen (wo der Anfechtungsgrund offenkundig auf schwachen Beinen steht) eingeräumt.

12)

Wenn beispielsweise ein 27-jähriger Facharbeiter ohne spezielle Einstellungshindernisse die Entlassung wegen Sozialwidrigkeit anficht, so ist es offenkundig, dass das berufskundliche Gutachten ergeben wird, dass er in kurzer Zeit einen gleichwertigen Arbeitsplatz erlangen kann und daher jedenfalls nicht von einer Sozialwidrigkeit der Entlassung auszugehen ist.

Kein Unfallversicherungsschutz bei privaten Tätigkeiten auf dem Nachhauseweg von der Arbeit Als Dienstunfälle gelten auch Unfälle, die sich auf einem mit dem Dienstverhältnis zusammenhängenden Weg zur oder von der Dienststätte ereignen (sogenannter Dienstweg). Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass Verhaltensweisen, die der Verletzte aus persönlichen (privaten) Gründen gesetzt hat bzw die dem persönlichen Lebensbereich zuzurechnen sind, wie etwa Essen und Trinken, Einkauf von Lebensmitteln, Körperpflege, Schlafen sowie die Verrichtung der Notdurft, nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht unter dem Schutz der Unfallversicherung stehen. Wird nun im Zuge eines Dienstweges eine dem persönlichen Lebensbereich zuzurechnende Tätigkeit verrichtet, so wird von der Rechtsprechung eine Unterbrechung eines geschützten Weges und damit eine Unterbrechung des Versicherungsschutzes für die Dauer der Unterbrechung angenommen, weil in diesem Zeitraum grundsätzlich keine Weggefahr verwirklicht wird. Im vorliegenden Fall ereignete sich der Unfall nach den Tatsachenfeststellungen beim Harnlassen im Wald. In dieser Zeit war der Dienstweg aber unterbrochen. Die Frage, ob eine Verletzung auf dem Weg in den Wald hinein geschützt wäre, musste hier nicht beantwortet werden (OGH 11. 11. 2016, 10 ObS 133/16f). ASoK 2017

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Gesetzgebung

Neues aus der Gesetzgebung BETREUT VON GERDA ERCHER-LEDERER UND ERWIN RATH*) Gesetzgebung

I. Unbefristete Verlängerung der Kurzarbeitsbeihilfe Durch den Beschluss des Nationalrats vom 15. 12. 2016 betreffend ein Bundesgesetz, mit dem das Arbeitsmarktservicegesetz, das Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz und das Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 geändert werden, werden jene mit 31. 12. 2015 außer Kraft getretenen Regelungen hinsichtlich der Kurzarbeitsbeihilfe (§ 37b AMSG) und der Qualifizierungsbeihilfe (§ 37c AMSG) wieder eingeführt (RV 1344 BlgNR 25. GP; AB 1443 BlgNR 25. GP; 417/BNR 25. GP).1) So wird die Abgeltung der zusätzlichen Aufwendungen für die Beiträge der Sozialversicherung bei der Kurzarbeitsbeihilfe ab dem fünften Monat und bei der Qualifizierungsbeihilfe von Anfang an vorgesehen. Gleichzeitig wird die Gesamtdauer des Beihilfenbezugs von 18 auf 24 Monate erhöht. Die Neuregelungen gelten für Begehren auf Beihilfen, die nach dem 31. 12. 2016 gestellt werden. Durch den Entfall der Befristung der Finanzierungsmöglichkeit der Kurzarbeitsbeihilfen aus passiven Mitteln in Höhe von 20 Mio Euro jährlich bis 2019 wird das Instrument unbefristet verlängert (§ 13 Abs 1 AMPFG). Damit sollen mögliche Nachteile im Zusammenhang mit dem Brexit vorweg klein gehalten werden. Mit dieser Novelle soll dem AMS ab 1. 1. 2017 die sogenannte Haushaltsabfrage2) im Bereich des Zentralen Melderegisters zur Verfügung stehen. Ziel ist es, die missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu erschweren. Insbesondere geht es dabei um Scheinwohnsitze von Grenzgängern oder um nicht angegebene Lebensgemeinschaften. Gerda Ercher-Lederer

II. Verlängerung der Tätigkeitsdauer der Organe der Arbeitnehmerschaft Mit Beschluss des Nationalrats vom 15. 12. 2016 betreffend ein Bundesgesetz, mit dem das Arbeitsverfassungsgesetz geändert wird, wird die Tätigkeitsdauer der Belegschaftsvertretung von derzeit vier auf fünf Jahre verlängert (AB 1442 BlgNR 25. GP; 416/BNR 25. GP).3) Dies betrifft den Betriebsrat, den Zentralbetriebsrat und die Konzernvertretung sowie den Europäischen Betriebsrat und den SE-Betriebsrat. Des Weiteren wird der Anspruch auf Bildungsfreistellung innerhalb einer Funktionsperiode von drei Wochen auf drei Wochen und drei Arbeitstage ausgedehnt. Die Änderungen treten mit 1. 1. 2017 in Kraft und gelten für Organe der Arbeitnehmerschaft, deren Konstituierung nach dem 31. 12. 2016 erfolgt. Gerda Ercher-Lederer

III. Deregulierungsgesetz 2017 Mit der Regierungsvorlage betreffend ein Deregulierungsgesetz 2017, mit dem unter anderem das AZG, das ARG, das KA-AZG, das BäckAG, das MSchG, das KJBG, das GlBG, das HeimAG, das ASchG und das BEinstG geändert werden, soll dem Anliegen *) Maga. Gerda Ercher-Lederer ist Leiterin der Abteilung für kollektives Arbeitsrecht im BMASK. Mag. Erwin Rath ist stellvertretender Leiter der Abteilung für Arbeitsvertragsrecht im BMASK. 1) Der Text der Regierungsvorlage samt Erläuterungen findet sich im Internet unter https://www.parla ment.gv.at/PAKT/VHG/XXV/I/I_01344/index.shtml. Der Bundesrat hat in seiner Sitzung vom 20. 12. 2016 beschlossen, keinen Einspruch zu erheben. 2) Geregelt in § 16a Meldegesetz. 3 ) Der Ausschussbericht findet sich im Internet unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/I/ I_01442/index.shtml. Der Bundesrat hat in seiner Sitzung vom 20. 12. 2016 beschlossen, keinen Einspruch zu erheben.

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Praxis-News der Bundesregierung betreffend eine Entbürokratisierung und Deregulierung entsprochen werden (RV 1334 BlgNR 25. GP).4) Im Zuge dieses Sammelgesetzes sollen im Bereich des Arbeitsrechts die Bestimmungen über die verpflichtende Auflage von Gesetzen und Verordnungen zum Arbeitnehmerschutz in Papierform sowie die elektronische Bereitstellung auf einem sonstigen Datenträger samt Ablesevorrichtung, durch geeignete elektronische Datenverarbeitung oder durch geeignete Telekommunikationsmittel entfallen. Diese Verpflichtungen sollen daher in folgenden Vorschriften gestrichen werden: § 24 AZG; § 23 ARG; § 18 Abs 1 BäckAG; § 9 KA-AZG; § 17 MSchG; § 27 Abs 1 KJBG; § 60 GlBG; § 8 Abs 2 HeimAG; § 125 Abs 7 und § 129 ASchG (damit entfällt auch die Pflicht zur Auflage der auf dem ASchG beruhenden Verordnungen); § 23a BEinstG. Der Entfall der jeweiligen Bestimmungen soll mit 1. 7. 2017 in Kraft treten. Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten. Gerda Ercher-Lederer 4

) Der Text der Regierungsvorlage samt Erläuterungen findet sich im Internet unter https://www.parla ment.gv.at/PAKT/VHG/XXV/I/I_01457/index.shtml.

Praxis-News aus Sozialversicherungs-, Lohnsteuer- und Arbeitsrecht in Kurzform ALFRED SHUBSHIZKY*) Praxis-News

Halbierung der Pensionsversicherungsbeiträge bei Pensionsaufschub Art 1 Z 1 und Art 2 Z 2 des Sozialversicherungs-Änderungsgesetzes 2016 – SVÄG 2016 (Beschluss des Nationalrats vom 15. 12. 2016, 408/BNR 25. GP, online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/BNR/BNR_00408/index.shtml). Ab 2017 wird im Falle eines Aufschubs der Alterspension über das Regelpensionsalter hinaus die Hälfte der Pensionsversicherungsbeiträge aus Mitteln der Pensionsversicherung getragen. Diese Begünstigung ist an die durch den Pensionsaufschub bewirkte Erhöhung der Alterspension (Bonifikation) geknüpft. Nach dem APG beträgt die (frühestens ab dem Vorliegen der Voraussetzungen für den Antritt der Regelpension zustehende) Bonifikation für den Pensionsaufschub pro Monat des späteren Pensionsantritts 0,35 %, maximal kann sie 12,6 % der Leistung ausmachen. De facto wird damit in Bezug auf die Bonifikation – und damit auch für die Halbierung der Pensionsversicherungsbeiträge – eine Altersgrenze von 631) bzw 68 Jahren (36 x 0,35 = 12,6) eingezogen. Die angeführte Neuregelung greift nicht, wenn die Bonifikation nicht in Anspruch genommen wird, sondern die Regelpension – trotz der weiteren Erwerbstätigkeit – mit Erreichung des diesbezüglichen Anfallsalters angetreten wird. In diesem Fall sind für die neben der Regelpension ausgeübte Erwerbstätigkeit die vollen Pensionsversicherungsbeiträge zu entrichten, wobei diese durch eine (neben der Regelpension gewährte) besondere Höherversicherung honoriert werden. Die Höhe dieser von Amts wegen ab dem Kalenderjahr, das dem der Erwerbstätigkeit folgt, lebenslang zu gewährenden Leistung ergibt sich durch Multiplikation der geleisteten (im ASVG: Dienst*) Mag. Alfred Shubshizky ist Steuerberater in Linz. 1) Ab dem Jahr 2024 wird das Frauenpensionsalter sukzessive an jenes der Männer angepasst, womit es auch zu einer Verschiebung der dreijährigen Bonusphase kommt.

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Praxis-News geber- und Dienstnehmer-)Beiträge mit den in der Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über den Faktor für die Bemessung des besonderen Höherversicherungsbetrages, BGBl II 2004/523, festgelegten Faktoren. Will eine Person über das Regelpensionsalter hinaus erwerbstätig sein, dann sollten die Auswirkungen der aufgezeigten Alternativen verglichen werden:

• Beim Pensionsaufschub erhält man (neben der „normalen“ Leistungserhöhung durch den Erwerb zusätzlicher Teilpensionsgutschriften im Ausmaß von 1,78 % der Beitragsgrundlage) für den Aufschubzeitraum (bzw maximal für drei Jahre) eine Bonifikation und die Pensionsversicherungsbeiträge halbieren sich. • Beim unmittelbaren Antritt der Regelpension kann die niedrigere Alterspension länger konsumiert werden. Außerdem erhält man für die (im vollen Ausmaß zu entrichtenden) Pensionsversicherungsbeiträge für die neben der Regelpension ausgeübte Erwerbstätigkeit einen besonderen Steigerungsbetrag. Ausweitung der Möglichkeit des freiwilligen Pensionssplittings zwischen Elternteilen Art 4 Z 2 bis 5 des SVÄG 2016. Mit dem Pensionskontenrecht wurde die Möglichkeit der Übertragung von Pensionskontengutschriften vom erwerbstätigen auf den kindererziehenden Elternteil eingeführt. Da diese Möglichkeit des Pensionssplittings bisher kaum in Anspruch genommen wurde, wird sie nun im Zuge des SVÄG 2016 ausgedehnt: Während man bisher entsprechend der Teilpflichtversicherung für die Zeit der Kindererziehung nur für die ersten vier (bei Mehrlingsgeburten: für die ersten fünf) Lebensjahre des Kindes bis zu 50 % der Teilgutschrift übertragen konnte, ist es künftig möglich, Teilgutschriften bis zu dem Kalenderjahr, in dem das Kind das siebente Lebensjahr vollendet, zu übertragen. Die Übertragung kann maximal bis zur Vollendung des 10. (bisher: bis zur Vollendung des siebenten) Lebensjahres des Kindes beantragt werden. Wird jedoch vor Ablauf dieser Frist ein weiteres Kind geboren, so endet die Antragsfrist auch für alle früher geborenen Kinder mit der Vollendung des 10. Lebensjahres des (jeweils) letztgeborenen Kindes. Durch einen Elternteil dürfen insgesamt höchstens 14 Teilgutschriften im Ausmaß von bis zu 50 % übertragen werden. Die angeführten Neuregelungen können auch für Kalenderjahre vor dem 1. 1. 2017 in Anspruch genommen werden. Beitragsrechtliche Behandlung von Sachbezügen bzw Folgeprovisionen während einer Karenz Mitterstöger, Sachbezüge und Karenz, NÖDIS Nr 15/Dezember 2016; TOP 2 des Aktenvermerks Sozialpartner-Besprechung/MVB 18. 10. 2016, LVB-51.1/16 Jv/Wot/Gd. E-MVB 044-01-00-005. Die Pflichtversicherung wird beendet, wenn es aufgrund einer Karenzierung, die einen Monat überschreitet, zu einer Arbeitsunterbrechung kommt. Im Hinblick darauf stellt sich die Frage, ob die (Weiter-)Gewährung eines Sachbezugs oder einer Folgeprovision während einer solchen Karenz zur Beitragspflicht führt. Seitens der Gebietskrankenkassen wird im Hinblick auf die Gewährung von Sachbezügen regelmäßig die Auffassung vertreten, dass diese keine Beitragspflicht auslöst. Die Beitragsfreiheit bleibt demnach auch bestehen, wenn neben dem karenzierten Dienstverhältnis mit demselben Dienstgeber ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis eingegangen wird und gewährleistet ist, dass es sich beim neuen Dienstverhältnis arbeitsrechtlich tatsächlich um ein eigenständiges Dienstverhältnis handelt und sich der Sachbezug nur auf das karenzierte Dienstverhältnis bezieht. 36

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Praxis-News Im angeführten Hauptverbandsprotokoll wird aber der Standpunkt vertreten, dass Folgeprovisionen, die während einer Karenz anfallen, zur Beitragspflicht im Zeitraum der Auszahlung führen. Dies steht aber nicht nur im Widerspruch zur Auffassung bezüglich der während der Karenz gewährten Sachbezüge. Auch in den E-MVB (044-01-00-005) wird ausgeführt, dass während einer zum Ende der Pflichtversicherung führenden Karenz ausgezahlte Folgeprovisionen – soweit sie nicht als Gegenleistung für besondere Betreuungspflichten während der Karenz gewährt werden – beitragsfrei sind. Inbound-Überlassungen aus EU-/EWR-Staaten – Abzugsteuer nur von den Nettoeinkünften VwGH 15. 9. 2016, 2013/15/0136. Einkünfte, die Steuerausländer aus der Gestellung von Arbeitskräften zur inländischen Arbeitsausübung erzielen, unterliegen grundsätzlich einem 20%igen Steuerabzug (bemessen von der ungekürzten Gestellungsvergütung; vgl § 99 Abs 2 Z 1 EStG). Da diese Abzugsteuer (auch) der steuerlichen Erfassung der in der Gestellungsvergütung enthaltenen Arbeitslöhne dient, ist der Zusammenhang mit der Lohnbesteuerung zu beachten: • Einerseits kann von der Abzugsbesteuerung nach der DBA-Entlastungsverordnung abgesehen werden, wenn die Bezüge der ins Inland überlassenen Arbeitskräfte einem freiwilligen Lohnsteuerabzug unterworfen werden und für den Überlasser eine Befreiungsbescheinigung bzw – bei konzerninterner Überlassung von Angestellten – eine Ansässigkeitsbescheinigung (ZS-QU2 bzw ZS-QU1) vorliegen. • Andererseits vertrat die Finanzverwaltung bisher die Auffassung, dass es im Falle der Arbeitskräfteüberlassung nicht möglich sei, die Abzugsteuer nur von den Nettoeinkünften (das heißt dem Saldo zwischen Gestellungsvergütung einerseits und unmittelbar zusammenhängenden Betriebsausgaben andererseits) zu bemessen. Die Inanspruchnahme dieser Möglichkeit, die das Gesetz an sich allen in der EU oder im EWR ansässigen beschränkt Steuerpflichtigen einräumt (vgl § 99 Abs 2 Z 2 EStG im Gefolge von EuGH 3. 10. 2006, Rs C-290/04, Scorpio), würde nämlich der gesetzgeberischen Intention der Sicherstellung der Besteuerung der in der Gestellungsvergütung enthaltenen Arbeitslöhne zuwiderlaufen (vgl zB EAS 3041 vom 24. 3. 2009). Nach dem neuen VwGH-Erkenntnis darf die Abzugsteuer für einen in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Überlasser aber nicht höher sein als die tarifmäßige Steuer auf die „Nettoeinkünfte“ (Überlassungsvergütung abzüglich der damit im unmittelbaren Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben), die bei einem inländischen Überlasser zum Tragen kommen würde. Einer darüber hinausgehenden Besteuerung steht die Dienstleistungsfreiheit entgegen. Wenn die Lohnaufwendungen für die gestellten Arbeitnehmer bekannt sind und Unterlagen betreffend diese Lohnaufwendungen vorliegen, besteht daher die Möglichkeit der Nettobesteuerung. Steuerbegünstigungen und Gruppenkriterium Begutachtungsentwurf zum LStR-Wartungserlas 2016, online abrufbar unter https://www. bmf.gv.at/steuern/LStR_2002_Wartung_2016_-_Begutachtungsentwurf.pdf?5nxa4h. Zahlreiche Steuer- und Beitragsbegünstigungen bzw -befreiungen setzen voraus, dass die betreffende Zuwendung zumindest einer Gruppe von Arbeitnehmern des betreffenden Arbeitgebers gewährt wird. Als Arbeitnehmer können diesbezüglich grundsätzlich nur Personen in einem Dienstverhältnis angesehen werden. Hinsichtlich der Steuerbefreiungen für die Nutzung von Sport- und Sozialeinrichtungen des Arbeitgebers, für Gesundheitsförderungsmaßnahmen, für Betriebsveranstaltungen und Zukunftsvorsorgemaßnahmen (für Risikoversicherungen) können aus verwaltungsökonomischen Gründen auch ehemalige Arbeitnehmer als eigene Gruppe angesehen werden. ASoK 2017

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Praxis-News Keine Steuerbefreiung für vom Arbeitgeber festgesetzte Trinkgelder Begutachtungsentwurf zum LStR-Wartungserlas 2016. Ortsübliche Trinkgelder sind dann steuerfrei, wenn sie den Arbeitnehmern von dritter Seite freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, gewährt werden. Der vorliegende Entwurf stellt klar, dass es an der Freiwilligkeit des Trinkgeldes fehlt, wenn nicht der Kunde, sondern der Arbeitgeber – typischerweise im Wege der Rechnungsausstellung – die Höhe des Trinkgeldes festlegt. Steuerliche Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten – qualifizierte Ausbildung Begutachtungsentwurf zum LStR-Wartungserlas 2016. In den Praxis-News vom Februar 2016 (ASoK 2016, 75) wurde zur steuerlichen Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten darüber berichtet, dass das BMF die von der Rechtsprechung geforderte, im Vergleich zur bisherigen Praxis der Finanzverwaltung höhere Qualifikation der Betreuungsperson vorläufig nicht verlangt. Nunmehr werden die Vorgaben dieser Judikatur aber umgesetzt. Die Betreuungsperson muss das 18. Lebensjahr vollendet haben und – soweit die pädagogische Qualifikation nicht bereits durch eine abgeschlossene einschlägige Ausbildung (zB als Kindergartenpädagogen) oder ein pädagogisches Hochschulstudium erworben wurde – eine Ausbildung zur Kinderbetreuung und Kindererziehung bei einer auf der BMF-Homepage veröffentlichten Organisation im Mindestausmaß von 35 Stunden nachweisen. Dieses Stundenausmaß wird aus der Wiener Tagesbetreuungsverordnung 2016, LGBl 2016/40, für Tageseltern abgeleitet und bezieht sich auf jene Inhalte, die dort für die pädagogische und nicht spezifisch auf Tageseltern ausgerichtete Ausbildung vorgesehen sind (Entwicklungspsychologie und Pädagogik, Kommunikation und Konfliktlösung und Erste-Hilfe-Maßnahmen und Unfallverhütung im Rahmen der Kinderbetreuung). Für 2017 ist die Absetzbarkeit der Kinderbetreuungskosten möglich, wenn die Betreuungsperson die Ausbildung spätestens bis zum Jahresende 2017 nachholt. Ab dem Kalenderjahr 2018 können die Kinderbetreuungskosten erst ab dem Zeitpunkt steuerlich berücksichtigt werden, ab dem die Betreuungsperson die erforderliche Ausbildung abgeschlossen hat. Für Au-pair-Kräfte gilt eine Sonderregelung, wonach die Kosten der Kinderbetreuung ab Beginn des Au-pair-Aufenthalts berücksichtigt werden können, wenn die Ausbildung in den ersten beiden Monaten des Au-pair-Einsatzes in Österreich erfolgt.

Entwicklung des österreichischen Arbeitsmarktes im 3. Quartal 2016 4.284.200 Personen waren laut Statistik Austria im 3. Quartal 2016 in Österreich erwerbstätig und 279.200 arbeitslos (internationale Definition). Im Vergleich zum 3. Quartal 2015 stieg die Zahl der unselbständig Erwerbstätigen um 75.800 auf 3.740.500, die Anzahl der Selbständigen sowie auch der mithelfenden Familienangehörigen veränderte sich kaum. Beschäftigungszuwachs wurde besonders bei ausländischen Staatsangehörigen und älteren Erwerbstätigen beobachtet. Anders als in den drei vorangegangenen Quartalen legte Teilzeit wieder stärker zu als Vollzeit. Mit 279.200 Arbeitslosen und einer Arbeitslosenquote von 6,1% erreichte die Arbeitslosigkeit ein höheres Niveau als im Vorjahr (249.500 bzw 5,6%). Diesen arbeitslosen Personen standen 73.000 offene Stellen gegenüber, ähnlich viele wie im 3. Quartal des Vorjahres (72.200). 38

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Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung Rechtsprechung

EDITH MARHOLD-WEINMEIER*) Volltexte der Entscheidungen schnell und bequem unter Eingabe der Geschäftszahl in der Suchmaske in Lindeonline, http://www.lindeonline.at; Übermittlung gegen Kostenersatz, telefonische Anforderung bei der ASoK-Redaktion, Tel.-Nr. 01/24 630/26 oder Fax-Nr. 01/24 630/53.

Entlassung eines Betriebsratsmitglieds – Aufforderung zur Störung des fahrplanmäßigen Busbetriebs  1. Gemäß § 120 Abs 1 ArbVG darf ein Mitglied des Betriebsrats bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts aus einem der in § 122 ArbVG normierten Gründe entlassen werden. Zu diesen Gründen zählt nach § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG die Untreue im Dienst. Entscheidend ist, ob das Verhalten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise – also nicht nach dem subjektiven Empfinden des einzelnen Arbeitgebers, sondern nach objektiven Grundsätzen – als so schwerwiegend angesehen werden muss, dass das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig erschüttert wird, dass ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht einmal für die Dauer einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann.  2. Ob ein Verhalten inner- oder außerhalb des Dienstes gesetzt wurde, ist nicht rein zeitlich, sondern nach seinem Gegenstand zu beurteilen. Die Untreue verletzt zwar nicht die persönlichen Beziehungen der Vertragsteile, sondern nur die dienstlichen. Das bedeutet aber nicht, dass die Begehungshandlung während der Arbeitszeit erfolgt sein muss. Zwischen dem dienstlichen oder auch außerdienstlichen Verhalten des Arbeitnehmers und den dadurch gefährdeten Interessen des Arbeitgebers muss aber ein durch den Arbeitsvertrag und den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten bestimmter Zusammenhang bestehen.  3. Die Aufforderung an einen anderen Arbeitnehmer, durch Vortäuschung von Übelkeit eine Störung des fahrplanmäßigen Busbetriebs des Arbeitgebers zu bewirken, stellt unabhängig davon, wann sie ausgesprochen wurde, demzufolge ein dienstliches Verhalten dar.  4. Der Mandatsschutz des § 120 Abs 1 iVm § 115 Abs 3 ArbVG kommt einem Betriebsratsmitglied nur dann zugute, wenn sein Verhalten, aus dem der Kündigungs- oder Entlassungsgrund abgeleitet wird, von diesem in Ausübung des Mandats gesetzt wurde und unter Abwägung aller Umstände entschuldbar war. Wenn der Kursausfall durch Vortäuschen einer Übelkeit nur der Schädigung des Arbeitgebers und nicht dem Anliegen der Arbeitnehmer auf Auszahlung vorenthaltener Überstundenentgelte diente, kommt dem Betriebsratsmitglied insoweit kein Mandatsschutz zu. – (§ 115 Abs 3, § 120 Abs 1 und § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG) (OGH 25. 5. 2016, 9 ObA 147/15f)

Abschluss eines Vergleichs durch nicht (voll) geschäftsfähige Partei  1. Die nachträgliche Geschäftsunfähigkeit (und Prozessunfähigkeit) einer Partei hindert diese nicht, durch einen vor dem Verlust der Geschäftsfähigkeit gültig bestellten Vertreter vor Gericht zu (ver)handeln; durch die nachträgliche Handlungsunfähigkeit des Machtgebers erlischt die wirksam erteilte Vollmacht nicht.  2. Ein Prozessvergleich, den der mit (noch wirksam erteilter) Prozessvollmacht ausgestattete Rechtsanwalt für die im Vergleichszeitpunkt handlungsunfähig gewordene Partei schließt, bedarf keiner pflegschaftsbehördlichen Genehmigung. – (§ 35 ZPO; § 1022 ABGB) (OGH 27. 4. 2016, 8 ObA 89/15v) *) Dr. Edith Marhold-Weinmeier ist Richterin am ASG Wien.

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Rechtsprechung

Ruhepausen für Zugpersonal  1. Da das Gesetz von einer Unterbrechung der Arbeitszeit durch die Ruhepause spricht, zählt die Ruhepause grundsätzlich nicht zur Arbeitszeit und wäre daher auch nicht zu bezahlen, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist. Damit eine „Pause“ als Ruhepause im Sinne des § 11 Abs 1 AZG anerkannt werden kann, muss sie ihrer Lage nach für den Arbeitnehmer aber vorhersehbar sein (sich also an einer im Vorhinein definierten zeitlichen Position im Rahmen der Arbeitszeiteinteilung befinden) oder vom Arbeitnehmer innerhalb eines vorgesehenen Zeitraums frei gewählt werden können.  2. Für Arbeitnehmer in Betrieben des öffentlichen Verkehrs treffen §§ 18 bis 18k AZG Sonderregelungen. Gemäß § 18h Abs 1 AZG ist § 11 AZG auf das Zugpersonal nicht anzuwenden. Gemäß § 18h Abs 3 AZG ist, wenn die Gesamtdauer der Arbeitszeit mehr als sechs Stunden beträgt, die Arbeitszeit des Zugbegleitpersonals durch eine Ruhepause von mindestens 30 Minuten zu unterbrechen. Diese Mindestpause ist im Gegensatz zur allgemeinen Ruhepause des § 11 AZG ungeteilt zu gewähren.  3. Gemäß § 18h Abs 4 AZG müssen die zeitliche Lage und die Länge der Ruhepause ausreichend sein, um eine effektive Erholung des Zugpersonals zu sichern. Zur Frage der Exaktheit der Vorausplanung der Ruhepause trifft § 18h AZG keine Aussage, sodass die dargestellten allgemeinen Kriterien zur Anwendung gelangen, die auch für Ruhepausen im Sinne des § 11 AZG gelten.  4. Gemäß § 18j AZG kann der Kollektivvertrag für Zugpersonal, das nicht grenzüberschreitend eingesetzt wird, Abweichungen von §§ 18h und 18i Abs 1 AZG vorsehen. § 6 Punkt 3. des Kollektivvertrages zur Regelung der Arbeitszeit für Mitarbeiter der ÖBB ordnet für den sonstigen Fahrdienst eine Addierung aller Ruhepausen innerhalb einer Dienstschicht an. Beträgt die Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden, sind von der Gesamtdauer an Ruhepausen 30 Minuten in Abzug zu bringen, der Rest der Ruhepausenzeit ist zu 100 % zu bezahlen. Beträgt die Tagesarbeitszeit mehr als acht Stunden, sind von der Gesamtdauer an Ruhepausen 45 Minuten in Abzug zu bringen, der Rest der Ruhepausenzeit ist ebenso zu 100 % zu bezahlen. § 6 Punkt 3. des Kollektivvertrages enthält somit eine Bezahlungsregel für die Ruhepausen, trifft aber über die Dauer und die Lage der Ruhepausen keine Aussage. Vielmehr behält § 6 Punkt 5. Satz 1 des Kollektivvertrages die Festlegung der Lage von Ruhepausen einer Betriebsvereinbarung vor. Nach diesen Bestimmungen des Kollektivvertrags wäre es zulässig, für die Bezahlung der Pausenzeiten zunächst sämtliche Pausenzeiten zu kumulieren und danach bei einer Tagesarbeitszeit von mehr als sechs (acht) Stunden 30 (45) Minuten Pausenzeit als unbezahlt in Abzug zu bringen.  5. Sind, wie in den Dienstplänen des Arbeitgebers üblich, die ausgewiesenen Pausen aber bereits im Vorhinein als „bezahlt“ oder „unbezahlt“ festgelegt, führt diese Widmung dazu, dass eine nicht durch eine Betriebsvereinbarung gedeckte und einseitig verlegte unbezahlte Ruhepause als Arbeitszeit zu bezahlen ist: Die Zeit der ursprünglichen Ruhepause wird Arbeitszeit, weil in ihr dann tatsächlich gearbeitet wird. Die Zeit der neuen Ruhepause ist als Arbeitszeit zu werten, weil eine solche einseitig bestimmte Pause mangels Vorhersehbarkeit dem Regenerationsgedanken nicht ausreichend Rechnung trägt.  6. Kommt es jedoch zu keiner Verlegung, sondern lediglich zu einer minutenweisen Verkürzung unbezahlter Pausen und haben die verbleibenden Pausenzeiten selbst die in § 18h Abs 3 AZG vorgesehene Dauer einer Ruhepause von mindestens 30 Minuten nicht unterschritten (wobei davon gemäß § 18j AZG kollektivvertraglich abgewichen werden kann) und liegt kein Fall vor, in dem im Sinne des § 6 Punkt 5. des Kollektivvertrages die zeitliche Lage der Ruhepausen oder Ruhepausenanteile nicht festgelegt werden konnte, weil die tatsächlichen Pausenzeiten hier als „Rest“ der vorgesehenen Pausenzeiten von den Pauseneinteilungen der Dienstpläne gedeckt sind, und haben die Verkürzungen der Pausen nicht dazu geführt, dass ihr Erholungswert verfehlt worden wäre, so liegt keine Verlegung der Pausen vor. Es besteht daher kein Anspruch auf Abgeltung der unbezahlten Pausenzeiten. – (§§ 11 und 18h ff AZG; § 6 des Kollektivvertrages zur Regelung der Arbeitszeit für Mitarbeiter der ÖBB) (OGH 21. 4. 2016, 9 ObA 32/16w) 40

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Die ASoK erhalten Sie auch online unter www.lindeonline.at Impressum Periodisches Medienwerk: Arbeits- und Sozialrechtskartei. Grundlegende Richtung: Ergänzbare Sammlung von Beiträgen zum Arbeits- und Sozialrecht. Escheint einmal monatlich, Jahresabonnement (Print inkl. Online) 2017 EUR 228,– zzgl. MwSt. und Versandspesen. Auslandsversand-spesen werden separat verrechnet. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch zu den jeweils gültigen Konditionen auf ein Jahr weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis jeweils spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Nachdruck — auch auszugsweise — ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages oder Autors ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm und so weiter) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), der sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Medieninhaber, Herausgeber, Medienunternehmen: Linde Verlag Ges.m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 24, PF 351 Telefon: +43 1 24 630 Serie, Telefax: +43 1 24 630-23 DW E-Mail: office@lindeverlag.at; www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H., Sitz: Wien

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