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18. Jahrgang / J채nner 2014 / Nr. 1

Arbeits- und SozialrechtsKartei Iris C. Fischlmayr Employer Branding als HR-Instrument

Thomas Rauch Letzte OGH-Erkenntnisse zum Ausbildungskostenr체ckersatz

Florian Mosing Krankenstand im Zeitausgleich

Christoph Wiesinger Welcher Lohn liegt dem Grundlohn zugrunde?

Andreas Gerhartl Altersdiskriminierung bei Geltung des Dienstaltersprinzips

Praxisinformationen News aus SV-, LSt- und Arbeitsrecht Neues aus der Gesetzgebung Judikatur der Arbeits- und Sozialgerichte

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ARBEITS- UND SOZIALRECHTSKARTEI Redaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Marhold, Dipl.-Kfm. Eduard Müller 1210 Wien, Scheydgasse 24, Telefon: 01/24 630, Fax: 01/24 630/51, E-Mail Redaktion: redaktion@lindeverlag.at

INHALTSVERZEICHNIS IRIS C. FISCHLMAYR ................................................................................................ Employer Branding als HR-Instrument

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Neues Lehrerdienstrecht passiert Nationalrat ........................................................

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THOMAS RAUCH ....................................................................................................... Der Ausbildungskostenrückersatz unter Berücksichtigung der letzten OGH-Erkenntnisse

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Aufwandersatzverordnung für 2014 ........................................................................

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FLORIAN MOSING ..................................................................................................... Krankenstand im Zeitausgleich

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Höhe der Kostenvergütung für die Mitwirkung an der Beitragseinhebung von ausländischen Renten ....................................................................................... CHRISTOPH WIESINGER .......................................................................................... Welcher Lohn liegt dem Grundlohn zugrunde? Krankenkasse hat für Laserbehandlung zur Korrektur von Kurzsichtigkeit nicht aufzukommen....................................................................................................

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ANDREAS GERHARTL .............................................................................................. Altersdiskriminierung bei Geltung des Dienstaltersprinzips

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GERDA ERCHER / ERWIN RATH ............................................................................. Neues aus der Gesetzgebung  Regierungsprogramm 2013 bis 2018

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ALFRED SHUBSHIZKY .............................................................................................. Praxis-News aus Sozialversicherungs-, Lohnsteuer- und Arbeitsrecht in Kurzform

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Schlichte Abmahnung vs. Disziplinarmaßnahme ..................................................

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EDITH MARHOLD-WEINMEYER ............................................................................... Aus der aktuellen Rechtsprechung  OGH: Kündigung/Altersdiskriminierung  OGH: Irrtümlich geleistete Entgelte/Rückforderung  OGH: Behinderter/Pensionsantritt  OGH: Geschäftsführer/Arbeit VwGH: Rotes Kreuz/Kollektiv-

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vertragsfähigkeit

 OGH: Kündigung/Zustimmung des Betriebsrates

 OGH: Diensterfindung/Vergütung  OGH: Arbeitszeit/Durchrechnung

nehmereigenschaft

 OGH: Betriebsübergang/Fortsetzungsanspruch

 OGH: Belästigung wegen Rasse/ ethnischer Herkunft

Sozialversicherungswerte für 2014 ......................................................................... I–IV


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Employer Branding als HR-Instrument

Employer Branding als HR-Instrument Wie man sich strategisch als attraktive Arbeitgebermarke präsentiert VON AO. UNIV.-PROF. DR. IRIS C. FISCHLMAYR*) Im war for talents suchen sich die heiß umworbenen „besten Köpfe“ jene Arbeitsgeber aus, die für sie attraktiv sind und bei welchen sie ihre Stärken einbringen können. Um sich am Arbeitgebermarkt sichtbar zu positionieren und seine Vorteile herauszustreichen, müssen Unternehmen daher ihre „Arbeitgebermarke“ gezielt aufbauen. Welche Maßnahmen aus dem HR-Bereich hierzu beitragen und wie diese strategisch eingesetzt werden können, ist Inhalt dieses Beitrags. 1. Der „War for Talents“ War es in der Vergangenheit der Fall, dass Unternehmen unter einer Vielzahl an Bewerbern die geeignetsten auswählen konnten, selektieren heute die wenigen und sehr begehrten Talente1) sehr gewissenhaft, welchem Arbeitgeber sie ihre Arbeitskraft, ihr Wissen und ihre Fähigkeiten zur Verfügung stellen. Unternehmen, vor allem Klein- und Mittelbetriebe, sehen sich mit der Situation konfrontiert, dass sie oftmals nicht die für ihre Auftragslage nötigen Fachkräfte finden. Dieser Mangel an qualifizierten Facharbeitern kann sogar so weit führen, dass Lieferverzögerungen entstehen, Verträge nicht eingehalten oder neue Aufträge nicht angenommen werden können. Gründe für diesen sogenannten war for talents, also den Kampf um die besten Köpfe, findet man einerseits in alternden Gesellschaften mit weniger Angebot an jungen Arbeitnehmern, und in der immer stärker wachsenden Spezialisierung des Fachwissens.2) Ebenso steigen immer mehr Arbeitskräfte der neuen Generation („Millenials“, „Generation Y“) ins Arbeitsleben ein. Diese Arbeitnehmer zeichnen sich durch hohe Mobilität aus, dies sowohl in räumlicher Sicht als auch im Hinblick auf Arbeitgeber. Oftmals gehören sie auch zu den Digital Natives,3) weil sie mit der aktuellen Informationsund Kommunikationstechnologie groß wurden und diese in den Alltag und ihre Kommunikation integriert haben wie keine Generation zuvor.4) Was ist diesen Arbeitnehmern von heute wichtig? Was erwarten sie von einem Arbeitgeber und mit welchen Maßnahmen sind sie zu gewinnen und zu halten? Warum wollen Absolventen österreichischer Hochschulen vorwiegend bei Red Bull, Google, BMW, McKinsey oder L’Oréal arbeiten?5) Was macht genau diese Unternehmen besonders attraktiv? Wie unterscheiden sich „attraktive“ von „weniger attraktiven“ Unternehmen? Welche Bedürfnisse haben die Arbeitskräfte von heute und welche Anforderungen stellen sie an ihre Arbeitgeber? Betrachtet man unterschiedliche Studien und Statistiken zu den Erwartungen an die Arbeitgeber von heute, so rangieren folgende Anforderungen an oberster Stel*) Ao. Univ.-Prof. Dr. Iris C. Fischlmayr ist Professorin und Institutsvorständin am Institut für Internationales Management an der Johannes Kepler Universität Linz. 1 ) Siehe dazu auch Fischlmayr/Ploberger, Talent-Management, ASoK 2012, 309. 2 ) McKinsey, Talent management: transforming forces for the next decade (2010), http://de.slideshare. net/ptheriault/war-for-talent-in-2010-mc-kinsey-fei2-6712290/. 3 ) Siehe dazu auch Fischlmayr, Verändert digitale Kommunikation Unternehmen? ASoK 2011, 235. 4 ) Die Auswirkungen der Digital Natives bzw. der Social Media auf das Recruiting und andere Aufgaben des HR-Bereichs werden in einem gesonderten Beitrag erörtert werden. 5) Ergebnisse einer Studie zu den attraktivsten Unternehmen eines Landes, durchgeführt von „Universum Communications“ zwischen Dez. 2012 und Mai 2013 unter 5.000 Teilnehmern von 26 Universitäten in Österreich, erschienen im Juli 2013. Quelle: http://diepresse.com/home/wirtschaft/1431861/Top20_Osterreichs-beliebteste-Arbeitgeber/ (8. 12. 2013)

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Employer Branding als HR-Instrument le:6) Interessante Arbeitsinhalte, abwechslungsreiche Tätigkeit, Weiterbildungsangebote, flexible Arbeitszeiten, Work-Life-Balance, Vereinbarkeit von Beruf und Familie, aber auch Image des Unternehmens oder attraktiver Standort sind entscheidend. Eindeutig ersichtlich ist, dass Gehalt, Prämien oder Karrierechancen jedenfalls nicht mehr an oberster Stelle der Werteskala rangieren. Interessanterweise unterscheiden sich auch die Anforderungen von Frauen und Männern.7) Beiden Gruppen sind attraktive Aufgaben, flexible Arbeitszeiten und Work-LifeBalance wichtig, doch zählen für Frauen überwiegend auch eine familienfreundliche Unternehmenskultur und Kinderbetreuungsmöglichkeiten, damit sie eine Arbeitgeber für attraktiv halten. Männern sind Status und Prestige, die ein Job bietet, hingegen wichtiger als für Frauen. Das gut ausgebildete Personal befindet sich in der luxuriösen Lage, aus einer Vielzahl von Jobangeboten auswählen zu können. Die den potenziellen neuen Mitarbeiter umwerbenden Unternehmen werden von diesen genau unter die Lupe genommen und jenes wird ausgewählt, welches den individuell passendsten Mix an Leistungen bietet. Dies wiederum bedingt, dass Unternehmen sich den Bewerbern attraktiv präsentieren müssen, um ihnen zu beweisen, dass sie a great place to work sind. Unterschiedliche Maßnahmen in den einzelnen Unternehmensbereichen spielen dabei so zusammen, dass ein nach außen und innen rundes, überzeugendes Bild entsteht. Sich als Arbeitgeber hierbei attraktiver als die Konkurrenz zu positionieren, spielt nicht nur bei der Anwerbung von Mitarbeitern eine Rolle, sondern auch beim Halten von diesen, da sie sonst schnell und unkompliziert zur Konkurrenz wechseln. Schlagworte wie Loyalität, Vertrauen und Unternehmenswerte bekommen in diesem Licht eine neue Bedeutung. Es wird zunehmend wichtig, welche Wertehaltungen das Management transportiert, das heißt, welche Unternehmenskultur vorherrscht. Essentiell dabei ist, dass der Mitarbeiter sich mit dem Unternehmen („der Marke“) identifizieren kann. Dazu dient employer branding. 2. Ansätze und Sichtweisen zum Employer Branding Doch was genau ist employer branding, woher kommt es, welche Aktivitäten werden darunter subsummiert und wie kann man es in der betrieblichen Praxis ein- und umsetzen? Ungefähr seit der Jahrtausendwende wird Forschung zum Thema „employer branding“ betrieben und der Begriff ist in wissenschaftlicher wie populärwissenschaftlicher Literatur in aller Munde. Der Terminus selbst setzt dabei wie folgt zusammen: employer, also Arbeitgeber, und brand, also Marke. Es gilt also, aus sich als Arbeitgeber eine Marke zu kreieren und diese zu positionieren, was einen klaren Marketingansatz erkennen lässt. Viele Autoren behandeln daher das Unternehmen als Arbeitgeber wie ein Produkt oder Service bzw. eine Marke, die man an den Endkunden bzw. Konsumenten (in diesem Falle an die Mitarbeiter) vermarktet. Der Begriff wurde dann vom Human-ResourcesManagement und in weiterer Folge für Bereiche des Talent-Managements übernommen. Employer Branding wird daher auch oftmals als Personalmarketing bezeichnet. Employer Branding besteht auch darin, durch unterschiedliche „Werbemaßnahmen“ neue Mitarbeiter anzulocken. Doch nicht nur potenzielle bzw. künftige Arbeitnehmer sind die Zielgruppe des employer branding, sondern ebenso wichtig, wenn nicht noch wichtiger, ist das Halten von bestehenden Mitarbeitern. Somit werden auch die drei zentralen Aufgaben klar, die der wissenschaftliche Ansatz definiert:8) 6

) McKinsey, Talent management; Eibl, Arbeitnehmer schätzen soziales Potenzial, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 5. 7. 2013. ) Siehe Buchhorn, Männerträume, Frauenträume, manager magazin online vom 18. 4. 2013, http:// www.manager-magazin.de/unternehmen/karriere/a-895216.html (8. 12. 2013). 8) Scholz, Personalmanagement5 (2000). 7

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Akquisitionsfunktion: Anwerben von potenziellen neuen Mitarbeitern, sich als attraktiver Arbeitgeber präsentieren, um sich im war for talents gegen die Konkurrenz durchzusetzen und am Ende des Tages die Zusage von der heiß umworbenen Fachkraft zu bekommen.

Motivationsfunktion: Bestehende Mitarbeiter sollen durch Befriedigen ihrer Bedürfnisse und durch Erfüllen ihrer Anforderungen gehalten werden, sodass sie motiviert sind, im Unternehmen zu verbleiben und sich aktiv in diesem einzubringen. Essentiell ist dabei, dass die Mitarbeiter sich mit dem Unternehmen identifizieren können.

Profilierungsfunktion: Imagebildung und -pflege für beide Zielgruppen (also künftige wie bestehende Arbeitnehmer), um das Besondere des Unternehmens sichtbar zu machen.

In den letzten Jahren hat sich der Fokus in der Forschung von den sehr mechanischen Sichtweisen („Personalmarketing“) und dem Definieren der Grundlagen, Aufgaben und Ziele des employer branding zum Darstellen und Untersuchen eines strategischen Vorgehens gewandelt, welches in den Gesamtkontext des Unternehmens eingebettet ist. Das heißt: Man beschäftigt sich heute interdisziplinär mit dem Themengebiet und integriert Ansätze bzw. Maßnahmen aus dem strategischen Management, Personalmanagement, Marketing und auch dem Verhalten in Organisationen (organizational behavior). 3. Maßnahmen des Employer Branding Alle Maßnahmen des employer branding sind auf das Hauptziel fokussiert, sich im war for talents von der Konkurrenz abzuheben und gegenüber den Mitbewerbern die Nase vorne zu haben.

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Die größte Wirkung im Rahmen des employer branding haben zufriedene Mitarbeiter selbst. Sie sind es, die die Unternehmenskultur gestalten und leben. Sie sind es, die das Unternehmen nach außen repräsentieren. Sie sind es, deren Einstellungen zum und Aussagen über das Unternehmen großes Gewicht haben. Sie sind die wichtigsten Markenbotschafter. Somit haben sämtliche Maßnahmen, welche im Unternehmen ein- und umgesetzt werden, welche die Zufriedenheit der bestehenden Belegschaft steigern, Einfluss auf die positive Außenwahrnehmung.

Aber auch beim Recruiting neuer Mitarbeiter ist es entscheidend, wie ein Unternehmen bzw. dessen Mitarbeiter sich präsentieren, sei es bei Auftritten auf Messen, beim gezielten Anwerben von Mitarbeitern in Schulen und auf Universitäten oder durch Internetaktivitäten und Social Media. Ein sympathisches und vor allem authentisches Auftreten kann den Erstkontakt erfolgreich oder erfolglos verlaufen lassen.

Mitarbeiter suchen Arbeitsplätze, die zu ihren Einstellungen, Lebensmodellen und Werten passen. In Einstellungsgesprächen sollte daher versucht werden, auf diese Punkte einzugehen und herauszufinden, ob Unternehmen und Mitarbeiter diesen fit aufweisen. Auch hier sind Ehrlichkeit und Echtheit die Schlüsselwörter, um das Vertrauen der potenziellen Arbeitnehmer zu gewinnen und sie für das Unternehmen zu begeistern.

Als Kernstück des employer branding kann man daher die Ausgestaltung der Unternehmenskultur bezeichnen, also wie der tägliche Arbeitsalltag gelebt, ausgestaltet und auch nach außen transportiert wird. Ist diese geprägt von gegenseitiger Wertschätzung, Vertrauen, Fairness und Loyalität, so ist das Unternehmen ein Ort, an dem man gerne arbeitet und wo man Freude bei seinem Tun verspürt. Stimmen diese Einstellungen, so können sich die Mitarbeiter mit dem Unternehmen identifizieASoK 2014


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Employer Branding als HR-Instrument ren und zu diesem stehen und stolz darauf sein, hier zu arbeiten. Diese Werte, die die Mitarbeiterbindung verstärken, haben in den letzten Jahren stark an Bedeutung gewonnen und werden, betrachtet man oben angeführte Anforderungen von jungen Menschen an ihre potenziellen Arbeitgeber, dies auch in Zukunft. Konkrete Instrumente für die Verbesserung der Unternehmenskultur können dabei sein: Veranstaltungen für Mitarbeiter, Verstärkung von Teamarbeit, Mitarbeitergespräche, das Schaffen von Kommunikationszentren im Gebäude, betriebliche Gesundheitsförderung, interne Mitarbeiterzeitungen bzw. Newsletters, Intranet zur Erleichterung der Kommunikation und des Austauschs von Informationen oder Weiterbildungsangebot – um nur einige von vielen zu nennen. 

Dabei ist es wichtig, dass die Unternehmenskultur von den Führungskräften vorgelebt wird und das Bewusstsein darüber im Unternehmen einen hohen Stellenwert hat. Ansonsten wirken sämtliche Maßnahmen zur Verbesserung der Unternehmenskultur aufgesetzt und nach reinen Lippenbekenntnissen. Regelmäßig, transparent und vor allem ehrlich zu kommunizieren, steht dabei als Maßnahme im Vordergrund.

4. Entwicklung einer Employer-Branding-Strategie Um ein einheitliches Bild zu vermitteln und die einzelnen Maßnahmen aufeinander abzustimmen, ist es Unternehmen daher anzuraten, eine explizite Employer-brandingStrategie zu entwickeln. Dies kann beispielsweise mit Hilfe von Strategieworkshops geschehen, bei welchen stets die Mitarbeiter einbezogen werden sollen, um deren commitment zu erhöhen und die Umsetzung zu erleichtern. Denn auch hier gilt: Je mehr Wertschätzung, echtes Interesse und Kommunikation, umso höher wird auch die Identifikation mit der Strategie und dem Unternehmen sein, umso lieber werden die Mitarbeiter ihre Jobs ausführen, umso stolzer werden sie sein, für dieses Unternehmen tätig zu sein, und umso authentischer sind sie als Markenbotschafter.

Neues Lehrerdienstrecht passiert Nationalrat Mit zahlreichen Detailänderungen wurde das neue Lehrerdienstrecht am 12. 12. 2013 im Verfassungsausschuss des Nationalrats plenumsreif gemacht und am 17. 12. 2013 vom Nationalratsplenum beschlossen. Die Regierungsparteien sind dabei auf einige öffentlich heftig diskutierte Punkte eingegangen und haben, etwa was die Anwesenheitspflicht von Lehrern mit Schularbeitsfächern und den Einsatz von Lehren in fachfremden Fächern betrifft, Kompromissvorschläge vorgelegt, die dann auch angenommen wurden. Kernpunkt der Gesetzesnovelle ist ein einheitliches Dienst- und Besoldungsschema für alle Landes- und Bundeslehrer. Das Einstiegsgehalt soll erhöht, die Gehaltskurve abgeflacht werden. Außerdem ist eine generell längere Unterrichts- und Betreuungspflicht an den Schulen geplant. Alle Lehrkräfte müssen bis spätestens 2029 ein Masterstudium absolviert haben. Bis dahin können auch Bachelor-Absolventen unterrichten, wenn sie sich verpflichten, innerhalb von fünf Jahren den Master nachzumachen. Mehr Quereinsteiger sollen mittels leichterer Anrechnung vorschulischer Dienstzeiten und der Möglichkeit einer berufsbegleitenden Pädagogikausbildung gewonnen werden. Die angestrebten Änderungen werden all jene Bundes- und Landeslehrer betreffen, die unabhängig von der Schulform ihren Dienst ab dem Schuljahr 2019/20 antreten. Freiwillig wählbar ist das novellierte Dienstrecht ab 2014/15, außerdem besteht bis 2018/19 für Berufseinsteiger eine Wahlmöglichkeit zwischen altem und neuem Dienstrecht. Die Pragmatisierung von Lehrkräften soll fallen. ASoK 2014

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Ausbildungskostenrückersatz

Der Ausbildungskostenrückersatz unter Berücksichtigung der letzten OGH-Erkenntnisse Auch die Ausbildungskosten einer konzerninternen Akademie sind rückersatzfähig VON DR. THOMAS RAUCH*) Für vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendete Kosten für eine erfolgreich absolvierte Ausbildung, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse vermittelt, kann ein Kostenrückersatz vereinbart werden (§ 2d Abs. 1 AVRAG), wenn die erworbenen Kenntnisse auch bei anderen Arbeitgebern verwertbar sind. Weiters kann der Ausbildungskostenrückersatz nur bei bestimmten Auflösungsformen eines Arbeitsverhältnisses (siehe § 2d Abs. 4 AVRAG) zustehen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht später als fünf Jahre (in besonderen Fällen acht Jahre) nach Absolvierung der Ausbildung endet (maximale gesetzliche Bindungsdauer). Die Rückerstattungspflicht ist vertraglich bis zum Ablauf der Bindungsdauer sukzessive zu reduzieren. Der den Ausbildungskostenrückersatz regelnde § 2d AVRAG trat am 18. 3. 2006 in Kraft und gilt für alle nach dem Inkrafttreten neu abgeschlossenen Vereinbarungen. Zuvor bestand keine spezielle gesetzliche Regelung und es waren die Vorgaben der Judikatur zu beachten. Zu einigen Fragen zum Ausbildungskostenrückersatz sind in letzter Zeit klärende Entscheidungen des OGH ergangen. Im Folgenden soll insb. ein Überblick zu diesen Erkenntnissen geboten werden. 1. Gesonderte Vereinbarung für jede Ausbildungsmaßnahme Nach § 2d Abs. 2 AVRAG erfordert der Ausbildungskostenrückersatz eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer. Aus dem Gesetzestext ergibt sich jedoch nicht, ob eine allgemeine schriftliche Regelung zum Ausbildungskostenrückersatz (etwa im Arbeitsvertrag) eine ausreichende Grundlage für den Kostenrückersatz für mehrere künftige Ausbildungsmaßnahmen darstellen kann. In den Jahren 2011 und 2012 hat der OGH zu diesem Thema in zwei Entscheidungen im Wesentlichen folgende Grundsätze festgehalten:1) Der Zweck einer schriftlichen Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung könne nur darin gesehen werden, für den Arbeitnehmer Transparenz über die Bedingungen für den Rückersatz der Kosten seiner Ausbildung zu schaffen. Ihm solle ersichtlich sein, auf welche Verpflichtungen er sich künftig einlasse, weil er nur so die finanzielle Tragweite der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in jenem Zeitraum, für den eine Kostenerstattungspflicht vereinbart wurde, ermessen könne. Nur so könne eine sittenwidrige Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers vermieden werden. Die Berücksichtigung dieses Gesetzeszwecks bedeute aber, dass der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer noch vor einer bestimmten Ausbildung eine schriftliche Vereinbarung über die Pflicht des Arbeitnehmers zum Kostenrückersatz abschließen müsse und aus der Vereinbarung auch die konkrete Höhe der zu ersetzenden Ausbildungskosten hervorzugehen habe. Ausgehend von diesen Grundsätzen der beiden vorerwähnten Entscheidungen muss letztlich eine exakte schriftliche Vereinbarung jeweils vor der Ausbildungsmaßnahme getroffen werden, die für den Arbeitnehmer ersichtlich macht, worauf er sich einlässt. *) Dr. Thomas Rauch ist Mitarbeiter der Sozialpolitischen Abteilung der Wirtschaftskammer Wien, Fachbuchautor, Seminartrainer und Parteienvertreter in arbeitsgerichtlichen Verfahren. 1 ) OGH 21. 12. 2011, 9 ObA 125/11i; 24. 4. 2012, 8 ObA 92/11d.

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Ausbildungskostenrückersatz Die jeweilige Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung muss demnach sämtliche vom § 2d AVRAG vorgegebenen Regelungen enthalten (schriftliche Vereinbarung zu echten, externen und zahlenmäßig konkretisierten Ausbildungskosten, Bindungsdauer, kontinuierliche Absenkung der Höhe der Ersatzpflicht, Auflösungsformen, welche gem. § 2d Abs. 4 Z 1 bis 5 AVRAG den Anspruch auf Ausbildungskostenrückersatz ausschließen – siehe zu diesen Vorgaben auch im Folgenden). Es ist aber auch denkbar, dass allgemeine Grundsätze zum Ausbildungskostenrückersatz im Arbeitsvertrag vereinbart werden und in den einzelnen Ausbildungskostenrückersatzvereinbarungen darauf verwiesen wird. Wenn sich jedoch daraus eine Erschwerung der Verständlichkeit ergibt und allenfalls die Judikatur von einer fehlenden Überblickbarkeit ausgeht, so wird dies die Rechtsunwirksamkeit der einzelnen Ersatzvereinbarungen zur Folge haben. Abgesehen davon sind unklare Regelungen nach § 915 ABGB zum Nachteil desjenigen auszulegen, der sie verfasst hat, wobei diese Unklarheitenregelung aber erst dann heranzuziehen ist, wenn die Absicht der Parteien nicht erforschbar ist.2) 2. Kostenersatz für eine „erfolgreich absolvierte Ausbildung“ Nach § 2d Abs. 1 AVRAG sind nur Kosten für eine „erfolgreich absolvierte Ausbildung “ rückersatzfähig. Für eine erfolgreich absolvierte Ausbildung kommt es nicht auf Prüfungen oder Zeugnisse an, sondern ob ein erfolgreicher Abschluss möglich ist. Darunter ist nach der Judikatur3) die Möglichkeit des Erreichens des Ausbildungsziels der Maßnahme zu verstehen. Eine für den Arbeitnehmer unverständliche und damit wertlose Ausbildung erfüllt das Kriterium nicht. 3. Vermittlung von Spezialkenntnissen theoretischer und praktischer Art § 2d Abs. 1 AVRAG sieht vor, dass ein Ausbildungskostenrückersatz nur im Fall der Vermittlung von Spezialkenntnissen theoretischer und praktischer Art, die der Arbeitnehmer auch bei anderen Arbeitgeber verwerten kann, in Frage kommt. Diese Spezialkenntnisse müssen auch dem Arbeitnehmer bessere Verdienstmöglichkeiten verschaffen4) bzw. zu einer Vergrößerung seiner Chancen am Arbeitsmarkt führen.5) Bloße Einschulungskosten, die am Beginn der meisten Arbeitsverhältnisse eintreten (wenn nicht nur sehr einfache Aufgaben zu erfüllen sind), sind nicht rückersatzfähig (§ 2d Abs. 1 letzter Satz AVRAG). Eine Ausbildung ist eine mehr oder weniger intensive theoretische oder praktische Vermittlung spezieller, auf Dauer ausgerichteter Kenntnisse in zeitlich nicht zu vernachlässigender Dauer, die über eine bloße Unterweisung oder Erörterung von Fakten hinausgeht. Bspw. ist das bloße „Näherbringen“ von Urlaubsorten, Clubs und Hotels und die Besichtigungen von Sehenswürdigkeiten wie auch die Teilnahme am Clubleben nichts anderes als das Vertraut-Machen des Arbeitnehmers (eines Reisebüros) mit der Produktpalette, die der Arbeitgeber verkauft und begründet keine Spezialkenntnisse theoretischer oder praktischer Art. Wenn auch in anderen Reiseunternehmungen diese einem „Einschulungswissen“ gleichzusetzenden Kenntnisse angewendet werden können, schaffen sie aber keine bessere Verdienstmöglichkeit. Es werden in einem solchen Fall keine Kenntnisse vermittelt, die über einen auf einen bestimmten Zeitpunkt fixierten Eindruck und die dabei erhaltenen Informationen hinausgehen. Ein 2)

OGH 15. 12. 1994, 8 ObA 330/94. ) OGH 27. 11. 2012, 8 ObA 51/12a. ) Z. B. OGH 17. 1. 1990, 9 ObA 319/89. 5) OGH 9. 5. 2001, 9 ObA 39/01b. 3 4

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Ausbildungskostenrückersatz dauernder Nutzen wird bspw. bei einer solchen als Einschulung zu beurteilenden Einführung nicht verschafft.6) Bspw. vermittelt auch der Erwerb eines Führerscheins oder eines Privatpilotenscheins eher allgemeine Kenntnisse und es ist daher zu fragen, ob auch in diesen Fällen ein Ausbildungskostenrückersatz rechtswirksam vereinbart werden kann. Mit dieser Frage hat sich der OGH im November 2009 auseinandergesetzt und dazu folgende Grundsätze ausgeführt:7) Maßgeblich für die Rückersatzfähigkeit von Ausbildungskosten ist, ob die dem Arbeitnehmer vermittelten Kenntnisse auf dem Arbeitsmarkt verwertbar sind bzw. ob er dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, weil seine Fähigkeiten zunehmen und seine Berufschancen steigen. Dementsprechend wurden auch schon die Kosten für die Erlangung eines Führerscheins als rückersatzfähig angesehen. Auch der Erwerb eines Privatpilotenscheins verbessert die Chancen am Arbeitsmarkt (zumindest in gewissen Bereichen). Durch den Privatpilotenschein erweitert sich die Einsetzbarkeit und entstehen verbesserte Verdienstmöglichkeiten für den Arbeitnehmer. Darauf, ob der Arbeitgeber selbst von diesen Möglichkeiten, die er dem Arbeitnehmer eröffnet hat, Gebrauch macht, stellt das Gesetz ebenso wenig ab wie auf die Motive, die den Arbeitgeber dazu bewogen haben, dem Arbeitnehmer die Ausbildung zu ermöglichen. Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen können daher die Kosten für den Privatpilotenschein (ebenso wie die Kosten des Führerscheins) vom Arbeitnehmer, der eine gesetzmäßige Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung abgeschlossen hat, zurückverlangt werden. 4. Aliquote Reduktion der Rückerstattungspflicht Die Rückerstattungspflicht ist in der Ersatzklausel laut der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung nach § 2d Abs. 3 Z 3 AVRAG aliquot (ab dem Ende der Ausbildung) zu reduzieren, sodass bis zum Ende der Bindungsdauer von höchstens fünf bis acht Jahren der Betrag auf null abgesenkt wird.8) Dies ergibt sich daraus, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer bzw. aus seinem Verschulden unmittelbar nach dem Abschluss der Ausbildung hinsichtlich der Ersatzpflicht anders zu betrachten ist wie eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses etwa drei Jahre, nachdem die Ausbildung beendet wurde. Kommt es bspw. erst drei Jahre nach der Fortbildung zu einer Kündigung des Arbeitnehmers, so sind dem Arbeitgeber die Vorteile aus der abgelegten Ausbildung (fachkundige Durchführung bestimmter Arbeiten) einige Zeit zugutegekommen und es ist daher diesfalls eine geringere Ersatzpflicht vorgesehen wie bei sofortiger Auflösung nach dem Ende der Ausbildung. Das Gesetz regelt aber nicht, ob die Reduktion monatlich, quartalsmäßig, halbjährlich oder in anderer Form erfolgen soll. Bei langfristigen Reduktionsschritten (z. B. jährlich oder länger) könnte bedenklich sein, dass diese dem Grundsatz der sukzessiven Reduktion nicht ausreichend entsprechen.9) Zur Reduktion, die jeweils pro Jahr nach dem Abschluss der Fortbildung erfolgt (z. B. 20%ige jährliche Verringerung bei fünfjähriger Bindungsdauer), hat der OGH zutreffenderweise 2011 geklärt, dass keine Bedenken bestehen,10) weil hier dem Gedanken der laufenden Verminderung des Kostenersatzes noch ausreichend entsprochen wird. Außerdem habe der Gesetzgeber selbst eine diesbezügliche Einschränkung nicht in den Gesetzestext aufgenommen. Dies sei umso beachtlicher, als die gesamte Be6

) OGH 5. 3. 1997, 9 ObA 36/97b. ) OGH 16. 11. 2009, 9 ObA 53/09y. Bspw. können die zu ersetzenden Kosten bei einer Bindungsdauer von fünf Jahren pro Monat nach dem Ende der Fortbildung um 1/60 reduziert werden. 9 ) So z. B. Reissner in ZellKomm.2, § 2d AVRAG Rz. 28. 10) OGH 28. 6. 2011, 9 ObA 74/11i; 21. 12. 2011, 9 ObA 125/11i. 7

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Ausbildungskostenrückersatz stimmung des § 2d AVRAG die Zulässigkeit von Ausbildungskostenrückersatzklauseln sehr genau normiere. Dass dies unzweifelhaft bewusst geschehen sei, ergäbe sich gerade aus den Erläuterungen,11) wonach der Gesetzgeber an die Möglichkeit unterschiedlicher Ausgestaltungen der zeitlichen Aliquotierung (etwa nach Monaten) ausdrücklich gedacht, dennoch aber eine nähere Regelung nicht in den Gesetzestext aufgenommen habe. Dies führe letztlich zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber daher für diesen Bereich ein gewisses Maß an Vertragsfreiheit gewähre. Fehlt hingegen die (gesetzlich vorgesehene) sukzessive Verringerung der Ersatzpflicht in der Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung, so ist auch keine teilweise Wirksamkeit der Vereinbarung möglich.12) Die Annahme einer von den Vertragsparteien nicht festgelegten schrittweisen Verminderung kommt daher nicht in Frage.13) 5. Externe Kosten Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Rückerstattung von Ausbildungskosten kann sich nur auf tatsächlich aufgewendete Kosten beziehen.14) Der Ersatz von „pauschalen Ausbildungskosten“ unabhängig von den tatsächlich aufgewendeten (ersatzfähigen) Kosten ist jedenfalls unzulässig.15) Ebenso ist etwa auch ein geschätztes „Lohnnebenkostenpauschale“ nicht rückersatzfähig.16) Ist der Arbeitgeber bspw. eines von 58 Mitgliedern einer konzerninternen Ausbildungseinrichtung, so kann daraus nicht abgeleitet werden, dass Ausbildungsveranstaltungen für ihn kostenfrei durchgeführt werden. Ebenso kann nicht jedenfalls angenommen werden, dass die verrechneten Kosten nur fiktiv, willkürlich oder in Wahrheit eine konzerninterne buchhalterische Umschichtung darstellen. Gelingt dem Arbeitgeber der Nachweis einer tatsächlichen Zahlung an eine konzerninterne Ausbildungsinstitution, so ist von rückersatzfähigen externen Kosten auszugehen.17) 6. Ersatz des während der Ausbildung bezahlten Entgelts Auch der Ersatz des während der Ausbildung bezogenen Entgelts ist zulässig (§ 2d Abs. 2 AVRAG). Dabei ist darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer während der Ausbildung unter Fortzahlung des Entgelts von seinen üblichen betrieblichen Aufgaben gänzlich freigestellt ist und sich stattdessen der Ausbildung widmet. Ob der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet ist, sich der Ausbildung zu unterziehen, ist auch im Anwendungsbereich des § 2d Abs. 2 AVRAG nicht entscheidend. Eine Vereinbarung, nach der sich der Arbeitnehmer verpflichtet, das während der Ausbildung bezahlte Bruttoentgelt zurückzuzahlen, verstößt – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – nicht gegen § 2d Abs. 2 AVRAG.18) 7. Ersatz von Reise- und Nächtigungskosten Auch die Kosten der Reise zu einer Ausbildungsveranstaltung sowie die Nächtigungskosten sind rückersatzfähig, wenn sie einer Notwendigkeits- und Nützlichkeitsprüfung standhalten.19) Nicht zu beanstanden ist, wenn die Ausbildungsakademie die Veran11)

IA 605/A BlgNR 22. GP, 8. ) OGH 28. 6. 2011, 9 ObA 74/11i; 17. 12. 2012, 9 ObA 94/12g. ) Geeignete Muster enthalten entsprechende Formulierungsvorschläge; ein solches ist bspw. in Rauch, Arbeitsrecht für Arbeitgeber12 (2013) 815 (Muster 13) abgedruckt. 14 ) OGH 29. 1. 2013, 9 ObA 151/12i. 15 ) OLG Wien 26. 4. 2000, 8 Ra 107/00i, ARD 5148/6/2000. 16) OGH 22. 9. 2010, 8 ObA 70/09s. 17 ) OGH 29. 1. 2013, 9 ObA 151/12i. 18 ) OGH 22. 9. 2010, 8 ObA 70/09s; 21. 12. 2011, 9 ObA 125/11i. 19) OGH 16. 11. 1994, 9 ObA 211/94. 12 13

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Ausbildungskostenrückersatz staltungsorte (außerhalb von Wien) so wähle, dass sie auch für die Seminarteilnehmer aus anderen Regionen gut erreichbar waren.20) Hingegen können Kosten, die der Arbeitgeber in seinem Interesse auflaufen lässt, als einseitige Maßnahmen dem Arbeitnehmer nicht angelastet werden. So etwa können Kosten für eine vom Arbeitgeber gewünschte Übernachtung im Hotel zur Kommunikationsverbesserung nicht als Teil der Ausbildungskosten angesehen werden.21) 8. Kostenersatz bei Abbruch der Ausbildung Nach § 2d Abs. 1 AVRAG sind nur Kosten einer „erfolgreich absolvierten Ausbildung “ rückersatzfähig (siehe Pkt. 2.). Da unter einer „erfolgreich absolvierten Ausbildung “ nach der neuesten Judikatur nur die Möglichkeit des Erreichens des Ausbildungsziels zu verstehen ist (siehe Pkt. 2.), steht diese Regelung der Ersatzpflicht bei einer vom Arbeitnehmer verschuldeten vorzeitigen Beendigung der Ausbildung nicht im Wege. Abgesehen davon ist es m. E. zulässig (entsprechend den Wertungen des Gesetzgebers nach § 2d AVRAG), auch für den Fall einen Ausbildungskostenrückersatz zu verlangen, dass der Arbeitnehmer die Ausbildung nicht besucht (Stornokosten, die vom Arbeitgeber bezahlt werden), vorzeitig abbricht oder nicht erfolgreich abschließt, falls dies aus vom Arbeitnehmer verschuldeten Gründen erfolgt. Würde man eine solche Ersatzpflicht ausschließen, so wäre bspw. ein Arbeitnehmer, der einige Monate nach der erfolgreich abgeschlossenen Ausbildung kündigt, schlechter gestellt als ein Arbeitnehmer, welcher bereits während der Ausbildung kündigt und diese nicht abschließt. Eine solche Differenzierung bzw. Besserstellung desjenigen, der schuldhaft bewirkt, dass dem Arbeitgeber überhaupt kein Nutzen aus den aufgewendeten Ausbildungskosten zukommt, wäre letztlich nicht nachvollziehbar. 9. Sittenwidrigkeit der Vereinbarung des Ausbildungskostenrückersatzes Verpflichtungen zur Rückzahlung von Ausbildungskosten verstoßen dann gegen die guten Sitten, wenn die Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen ergibt, so etwa wenn dem Ausgebildeten das alleinige und beachtliche finanzielle Risiko der Ausbildung aufgebürdet wird oder wenn die Erfüllung der Verpflichtung eine unverhältnismäßig große Belastung bedeutet bzw. wenn die Interessen des Arbeitgebers gegenüber jenen des Arbeitnehmers einseitig betont werden. Eine solche einseitige Bevorzugung der Interessen des Arbeitgebers wäre dann gegeben, wenn dem Arbeitnehmer das alleinige und beachtliche finanzielle Risiko der Ausbildung aufgebürdet werden würde.22) 20

) OGH 29. 1. 2013, 9 ObA 151/12i. OGH 11. 8. 1993, 9 ObA 130/93. 22 ) Z. B. OGH 28. 6. 2011, 9 ObA 74/11i; 27. 11. 2012, 8 ObA 51/12a. 21)

Aufwandersatzverordnung für 2014 Aufgrund der §§ 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Aufwandersatz von gesetzlichen Interessenvertretungen und freiwilligen kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen in Arbeitsrechtssachen (Aufwandersatzgesetz), BGBl. Nr. 28/1993 i. d. F. BGBl. I Nr. 98/2001, hat die Bundesregierung eine Aufwandsersatzverordnung für 2014 erlassen. Die Verordnung der Bundesregierung über den Aufwandersatz von gesetzlichen Interessenvertretungen und kollektivvertragsfähigen freiwilligen Berufsvereinigungen in Arbeitsrechtssachen (Aufwandersatzverordnung) ist in BGBl. II Nr. 404/2013 kundgemacht und tritt mit 1. 1. 2014 in Kraft. 10

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Krankenstand im Zeitausgleich Einige Überlegungen zur aktuellen OGH-Judikatur VON DR. FLORIAN MOSING*) Der OGH hatte sich in seiner Entscheidung vom 29. 5. 2013, 9 ObA 11/13b, mit der Rechtsfrage zu beschäftigen, welche Auswirkungen eine Erkrankung auf eine Zeitausgleichsvereinbarung hat. Neben den Antworten, die die Entscheidung zweifellos liefert und die im Zuge des Beitrags näher beleuchtet werden, blieb mangels Entscheidungsrelevanz leider die Frage unbeantwortet, ob dem Arbeitnehmer ein Rücktrittsrecht von der Zeitausgleichsvereinbarung im Falle des Krankenstands zusteht. Ziel des Beitrags ist es daher auch, diese zu beantworten. 1. OGH 29. 5. 2013, 9 ObA 11/13b 1.1. Sachverhalt Der Kläger war bei der Beklagten vom 19. 4. 2011 bis zum 31. 12. 2011 als angestellter Konstrukteur tätig. Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für Angestellte im Metallgewerbe anzuwenden. Der Bruttomonatslohn des Klägers betrug 2.861,60 Euro. Das Dienstverhältnis endete durch einvernehmliche Auflösung. Am 14. 12. 2011 vereinbarten die Streitteile, dass der Kläger am 20. 12. 2011 Urlaub haben und im Zeitraum vom 21. 12. 2011 bis zum 31. 12. 2011 sein Überstundenguthaben durch Zeitausgleich abbauen sollte. Vom 20. 12. 2011 bis zum 23. 12. 2011 war der Kläger krankgemeldet. Seine Normalarbeitszeit hätte am 21. und 22. 12. 2011 je 8,5 Stunden und am 23. 12. 2011 4,5 Stunden, insgesamt daher 21,5 Stunden betragen. Der Kläger begehrte von der Beklagten den der Höhe nach unstrittigen Betrag von 430,14 Euro brutto an ausständigem Überstundenentgelt. Durch seine Erkrankung während des Zeitausgleichs sei das Überstundenguthaben nicht verbraucht worden. Ihm stünde daher ein Entgelt für 14,33 Überstunden (21,5 Normalarbeitsstunden) zu. Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, dass eine Erkrankung den Zeitausgleich nicht unterbreche. 1.2. Entscheidungen der Unterinstanzen Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Bereits in der Entscheidung vom 20. 12. 2006, 9 ObA 182/05p, habe der OGH für den Fall einer Erkrankung während einer aufgrund einer Vereinbarung über eine geblockte Altersteilzeit zustehenden „Freizeitphase“ ausgeführt, dass eine solche Erkrankung keine Relevanz für das Arbeitsverhältnis habe und daher keine nachträgliche Aufhebung oder Abänderung der Zeitausgleichsvereinbarung bewirken könne. Sowohl bei der Vereinbarung über die geblockte Altersteilzeit als auch bei einer „herkömmlichen“ Zeitausgleichsvereinbarung handle es sich lediglich um eine Verlagerung der Arbeitspflicht. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und gab dem Klagebegehren statt. Bei Erkrankung des Arbeitnehmers während des für den Verbrauch von Zeitausgleich vereinbarten Zeitraums werde das Guthaben an Überstunden nicht verbraucht. Es widerspräche sowohl dem einseitig zwingenden Charakter des § 10 AZG (und hier § 4a des Kollektivvertrages) als auch des § 8 AngG bzw. § 2 EFZG, vom Verbrauch von Gutstunden während der Erkrankung auszugehen. *) Dr. Florian Mosing ist Referent im Rechtsservice der Wirtschaftskammer Steiermark.

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Krankenstand im Zeitausgleich In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragte die Beklagte die Abänderung des Berufungsurteils i. S. einer Klagsabweisung; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragte, der Revision keine Folge zu geben. 1.3. Entscheidung des OGH Der OGH gab der Revision der Beklagten Folge und stellte das Ersturteil wieder her. Im Zuge seiner Entscheidungsfindung gibt der Gerichtshof einen umfassenden Überblick über die einschlägigen Meinungen in Judikatur und Lehre1) und schließt sich der Meinung Schranks an.2) Dieser vertritt die Regel „Krankenstand bricht Urlaub, aber nicht Zeitausgleich “ und stützt diese Rechtsansicht auf eine höchstgerichtliche Entscheidung zur Altersteilzeit.3) Diesbezüglich und zu den noch an späterer Stelle des Beitrags relevanten Rechtsfragen führt der OGH Folgendes aus: „Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsansicht von Schrank an. Die in 9 ObA 182/05p für den Fall der geblockten Altersteilzeit dargelegten Grundsätze sind auch für den vorliegenden Fall tragfähig. Die Vereinbarung von Zeitausgleich hat zwar auch Entgeltcharakter, führt aber letztlich nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit. Der relativ zwingende ... Entgeltfortzahlungsanspruch des § 8 AngG bzw. § 2 EFZG setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer durch Krankheit an der Leistung seiner Arbeit verhindert, also unfähig ist, seine Arbeitspflicht zu erfüllen. Eine Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall kann nur in Zeiten bestehen, in denen der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überhaupt verpflichtet ist. Erkrankt der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, an dem er nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet oder bereits durch andere Umstände als durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist, so besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Nicht die Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitausgleichszeitraum bewirkt den Entfall der Arbeitsleistung, sondern die mangelnde Verpflichtung zur Arbeitsleistung infolge Vorleistung von Arbeit durch den Arbeitnehmer. Eine Verletzung der zwingenden Bestimmung des § 10 Abs. 1 AZG liegt nicht vor, weil dem Kläger für seine vorgeleistete Arbeitszeit tatsächlich Zeitausgleich im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß gewährt wurde. Hatte der Kläger daher bereits aus diesem Grund für den Zeitausgleichszeitraum keine Arbeitspflicht, dann ist ein weiterer Grund (Krankheit), der es ihm erlaubt hätte, von der Arbeit fernzubleiben, nicht mehr von Bedeutung ... Ein Günstigkeitsvergleich der (relativ) zwingenden Regelungen der § 10 AZG, § 8 AngG bzw. § 2 EFZG mit einer Vereinbarung über den Verbrauch von Gutstunden auch bei Erkrankung im festgelegten Zeitausgleichszeitraum, wie ihn das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist hier nicht durchzuführen, weil die Parteien eine derartige Verein1)

Vgl. hierzu den Volltext der Entscheidung. ) Schrank, Arbeitszeitgesetze2 (2012), § 4 AZG Rz. 111 und § 10 AZG Rz. 42. ) Im diesbezüglichen Anlassfall (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 182/05p) handelte es sich um einen Arbeitnehmer, der in der Freizeitphase einer geblockten Altersteilzeit erkrankte. Der OGH verneinte einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber, weil aufgrund des Zeitausgleichkonsums keine Arbeitsverpflichtung bestand. Diesbezüglich führte der Gerichtshof Folgendes aus: „Arbeitnehmer können nämlich in diesem Zeitraum zwar natürlich faktisch krank sein, nicht aber arbeitsunfähig im Rechtssinne, weil keine Arbeitspflicht mehr besteht. Der Begriff der Arbeitsverhinderung infolge Krankheit enthält vielmehr schon nach seinem Wortlaut den Sinn, dass Arbeitnehmer durch die eingetretene Erkrankung an der Arbeitsleistung gehindert sind. Dieser Fall kann aber in der Zeitausgleichsphase nicht mehr eintreten. Allfällige Erkrankungen während des Verbrauchs von Zeitausgleich haben daher keinerlei Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis und begründen demnach auch keine Ansprüche auf Krankengeld aus der gesetzlichen Sozialversicherung.“

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Krankenstand im Zeitausgleich barung nicht abgeschlossen haben und weder eine Vertragslücke behauptet noch Umstände für eine ergänzende Vertragsauslegung vorgebracht wurden. Die vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung vorgetragenen Überlegungen zum Stufenbau der Rechtsquellen und im Ergebnis daher ebenfalls zum zwingenden Anspruch des § 8 AngG lassen außer Betracht, dass die Voraussetzungen für einen Entgeltfortzahlungsanspruch deshalb nicht vorliegen, weil der Kläger während seiner Krankheit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war. Die Frage, ob die Erkrankung des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund darstellt, welcher ihn nach allgemein bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen zum Rücktritt von der Zeitausgleichsvereinbarung berechtigen würde, kann dahingestellt bleiben, weil der Kläger keinen Rücktritt erklärt hat. Da beim Urlaub der Erholungszweck im Vordergrund steht, beim Zeitausgleich aber eine weitgehende Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit bezweckt wird, ist auch eine analoge Anwendung der §§ 4, 5 UrlG nicht geboten. Zusammengefasst hält der Oberste Gerichtshof daher an seiner bereits in 9 ObA 182/05p vertretenen Rechtsansicht fest, dass Erkrankungen während des Verbrauchs von Zeitausgleich keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben.“ 2. Erkrankung während eines zuvor vereinbarten Zeitausgleichs Hier schließt sich der OGH, wie bereits erwähnt, der Rechtsmeinung Schranks an, dass Erkrankungen während eines bezahlten Zeitausgleichs diesen grundsätzlich nicht zunichtemachen.4) Denn § 8 Abs. 1 AngG geht davon aus, dass der Angestellte durch Krankheit an der Leistung seiner Dienste verhindert sein muss und auch § 2 Abs. 1 EFZG weist dieselbe Voraussetzung für die Begründung eines Krankenstands auf. Dementsprechend kann ein solcher nicht gegeben sein, wenn schon keine Arbeitsverpflichtung aufgrund eines zuvor vereinbarten Zeitausgleichs besteht. In diesem Zusammenhang lässt man sich leicht durch den Umstand beirren, dass das Nicht-Bestehen einer Arbeitsverpflichtung ihren Ursprung in einer Zeitausgleichsvereinbarung hat. Dies ist aber für die Beurteilung des Rechtsproblems irrelevant. Es ist lediglich danach zu fragen, ob die Arbeitgeber- oder Arbeitnehmersphäre das Risiko einer Erkrankung zu tragen hat. Durch die Pflicht zur Entgeltfortzahlung trifft dieses Risiko während der Arbeitsphase eindeutig den Arbeitgeber. Während der Freizeitphase hat systematisch der Arbeitnehmer das Risiko zu tragen.5) Würde sich die Erkrankung bei einem vergleichbaren Fall, nämlich während einer täglichen oder wöchentlichen Ruhezeit stellen, so käme man gar nicht auf die Idee, den Arbeitgeber mit einem zeitlichen Ausgleich belasten zu wollen. Allerdings ergibt sich die Folgefrage, ob Zeitausgleichstage, die im Zustand der Krankheit verbracht wurden, dennoch auf die Krankenstandskontingente der einschlägigen Rechtsvorschriften anzurechnen sind. Dies ist zu verneinen. Denn ein Verbrauch des jeweiligen Kontingents hat zur Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer an seiner Arbeitsleistung durch eine Krankheit verhindert ist.6) Dies ist aber nicht der Fall. Die Arbeitsverhinderung ist zeitausgleichsbedingt und dementsprechend wird das Anspruchskontingent hierdurch auch nicht gekürzt. 3. Zur analogen Anwendung des § 5 UrlG Der Gerichtshof gibt im Zuge der Entscheidungsfindung einen umfassenden Überblick über die einschlägigen Lehrmeinungen und die diesbezügliche Judikatur.7) Daraus 4)

Schrank, Arbeitszeitgesetze 2, § 10 AZG Rz. 42. ) Außer im Falle einer abweichenden gesetzlichen Regelung; vgl. § 5 UrlG und hierzu Pkt. 2. 6 ) Vgl. § 8 Abs. 1 AngG und § 2 Abs. 1 EFZG. 7) Siehe hierzu den Volltext der Entscheidung des OGH vom 29. 5. 2013, 9 ObA 11/13b. 5

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Krankenstand im Zeitausgleich lässt sich gut ersehen, dass das nunmehrige Ergebnis im Gleichklang mit der bereits vorhandenen Judikatur betreffend eine Erkrankung während der Konsumation eines Ersatzruheanspruchs steht.8) Da wie dort hat der OGH eine analoge Anwendung der Regel „Krankheit unterbricht Urlaub “ konsequenterweise verneint und darauf verwiesen, dass es sich nur um eine andere Verteilung der Arbeitszeit handle. Die zuletzt erwähnte Aussage ist insofern von erheblicher Bedeutung, als der Gerichtshof damit zu verstehen gibt, dass das Rechtsproblem keinesfalls unter Heranziehung der Wertungen des UrlG zu lösen ist, sondern arbeitszeitrechtlichen Ursprungs ist. Dementsprechend steht auch nicht wie beim Urlaub der Erholungszweck im Vordergrund, sondern die weitgehende Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit.9) Diese Argumentation lässt sich zusätzlich dadurch untermauern, dass bei der primären Vergütungsmöglichkeit von Überstunden der Erholungszweck überhaupt keine Rolle spielt. Denn in Ermangelung einer Regelung, die einen Zeitausgleich vorsieht, sind Überstunden ohnehin in Geld abzugelten.10) Folgerichtig schließt der OGH daher auch eine analoge Anwendung des § 5 UrlG aus.11) 4. Günstigkeitsüberlegungen Irreführend sind die diesbezüglichen Ausführungen des OGH an zwei Stellen der Entscheidung. Einerseits zitiert der Gerichtshof folgenden Rechtssatz: „Ein vereinbarter Zeitausgleich darf nach den zwingenden Vorschriften des § 3 ArbVG nicht zu einer Verschlechterung der Position des Arbeitnehmers gegenüber Kollektivvertrag und Gesetz führen (RIS-Justiz RS0050986).“ Andererseits führt er gegen Ende hin aus: „Ein Günstigkeitsvergleich der (relativ) zwingenden Regelungen des § 10 AZG, § 8 AngG bzw. § 2 EFZG mit einer Vereinbarung über den Verbrauch von Gutstunden auch bei Erkrankung im festgelegten Zeitausgleichszeitraum, wie ihn das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist hier nicht durchzuführen, weil die Parteien eine derartige Vereinbarung nicht abgeschlossen haben ...“ Der eingangs zitierte Rechtssatz legt den Verdacht nahe, dass ein Günstigkeitsvergleich bei Zeitausgleichvereinbarungen anzustellen ist, die sich an die Vorgaben des § 10 AZG halten. Dieser verstärkt sich durch den Hinweis auf die relativ zwingende Wirkung der Gesetzesstelle. Um aber in den relativ zwingenden Wirkungsbereich der Gesetzesbestimmung zu gelangen, muss von ihr abgewichen werden. Dies ist aber nicht der Fall, wenn nur der Inhalt derselben befolgt und eine Überstundenvergütung durch Zeitausgleich gewährt wird, die den 50-%-Zuschlag berücksichtigt. Ob der Arbeitnehmer, nachdem die Vereinbarung getroffen wurde, zum Zeitpunkt des Zeitausgleichs erkrankt, ist in Hinblick auf Günstigkeitsüberlegungen irrelevant, solange der Überstundenzuschlag bei der Zeitausgleichsvereinbarung berücksichtigt wurde. Die zweite Aussage erscheint noch unverständlicher. Denn von § 10 AZG wurde mit der bestehenden Vereinbarung nicht abgewichen. Selbst wenn in der Vereinbarung ausdrücklich festgehalten worden wäre, dass diese auch in Kraft tritt, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Zeitausgleichs erkrankt ist,12) dann stünde in der Vereinbarung nur etwas geschrieben, was in dem zugrunde liegenden Sachverhalt ohnehin passiert ist und vom OGH für rechtens befunden wurde – der Arbeitnehmer ist während 8

) Vgl. hierzu ausführlich Schrank, Arbeitszeitgesetze2, § 10 AZG Rz. 42 mit einschlägigen Judikaturnachweisen. 9 ) So schon Adamovic in seiner Besprechung zu OGH 3. 6. 1986, 14 Ob 65/86, ZAS 1987, 169 (172). 10 ) § 10 Abs. 2 AZG. 11) A. A. Mayr, Zeitausgleich und Krankenstand, ecolex 1996, 186 (188 f.) und aktuell unter Berücksichtigung der gegenständlichen Entscheidung Gerhartl, Unterbricht ein Krankenstand den Zeitausgleich? ASoK 2013, 357. 12) In diesem Sinn ist wohl die Aussage des OGH zu deuten.

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Krankenstand im Zeitausgleich des Zeitausgleichs erkrankt und der Zeitausgleich wurde trotzdem konsumiert.13) Allerdings wäre die Sittenwidrigkeit einer solchen Vereinbarung zu prüfen, wenn man einen Krankenstand als wichtigen Grund in zivilrechtlicher Hinsicht anerkennen würde, der zum Rücktritt von der Zeitausgleichsvereinbarung berechtigt und dieselbe dieses Rücktrittsrecht ebenfalls ausdrücklich ausschließt.14) Auch besteht keine Notwendigkeit für einen Günstigkeitsvergleich mit § 8 AngG bzw. § 2 EFZG, weil eben durch die mangelnde Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers, bedingt durch den Zeitausgleich, kein Anwendungsfall derselben gegeben ist. Dies hält der Gerichtshof in anderem Zusammenhang fest, nämlich als Antwort auf die Überlegungen des Klägers in seiner Revisionsbeantwortung betreffend den Stufenbau der Rechtsquellen und den daraus resultierenden zwingenden Anspruch des § 8 AngG. 5. Rücktrittsrecht von der Zeitausgleichsvereinbarung Wie Mayr bereits nachgewiesen hat, sind auf Zeitausgleichsvereinbarungen die Regeln, die für Dauerschuldverhältnisse gelten, anzuwenden.15) Daher ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob ein Rücktrittsrecht nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen gegeben ist, wenn der Arbeitnehmer während des Zeitausgleichs erkrankt. Hierzu liegt noch keine einschlägige Rechtsprechung des OGH vor. Allerdings liegt ein ähnliches Rechtsproblem im Urlaubsrecht vor, wenn ein Krankenstand in den Zeitraum einer Urlaubsvereinbarung fällt. § 5 UrlG sieht eine Unterbrechung des angetretenen Urlaubs durch einen Krankenstand vor, wenn derselbe länger als drei Tage dauert. Dies wirft die Frage auf, warum die Gesetzesbestimmung erst eine Unterbrechung des Urlaubs durch einen Krankenstand vorsieht, wenn derselbe die Dauer von drei Tagen überschreitet. Wäre der Gesetzgeber von der Zulässigkeit eines Rücktritts ausgegangen, so hätte es der Unterbrechungsregelung nicht bedurft bzw. stellen deren Rechtsfolgen einen Arbeitnehmer unter Umständen sogar schlechter, als es allgemeine zivilrechtliche Wertungen in diesem Zusammenhang tun würden.16) Auch fußt der nunmehrige § 5 UrlG auf dem Bundesgesetz vom 13. 5. 1964 betreffend Erkrankung während des Urlaubes, BGBl. Nr. 108/1964, welches erstmals den Grundsatz „Krankenstand unterbricht Urlaub “ auf gesetzlicher Ebene verankerte. Bis dahin war eine ungünstige Rechtsprechung vorherrschend, welche eine Unterbrechung bzw. Verlängerung des Urlaubs durch Krankenstand verneinte.17) Daraus ergibt sich, dass bis zur gesetzlichen Regelung der Urlaubsunterbrechung durch Krankenstand diese keine Selbstverständlichkeit war und der bloße Bestand der nunmehrigen Bestimmung den Verdacht nahelegt, dass eine Erkrankung im Urlaub keinen ausreichenden Grund für den Rücktritt von einer Urlaubsvereinbarungen darstellt. Auch ein allgemeiner Blick auf die höchstgerichtliche Judikatur betreffend den Rücktritt von Urlaubsvereinbarungen lässt nur den Schluss zu, dass die Anforderungen an einen rechtmäßigen Rücktrittsgrund sehr hoch sind. Daher stellt die Zulässigkeit eines Rücktritts in der spärlichen Rechtsprechung eher den Ausnahmefall dar. 13

) Rechtswidrig wäre aber natürlich der umgekehrte Fall, dass für einen bereits eingetretenen Krankenstand Zeitausgleich vereinbart wird. Bei dieser Konstellation würde nämlich die Arbeitsverhinderung durch den Krankenstand eintreten, daher würde auch ein solcher vorliegen und die Vereinbarung von Zeitausgleich würde gegen die Vorgaben des § 8 AngG bzw. § 2 EFZG verstoßen. 14 ) Siehe hierzu Pkt. 4. 15) Mayr, ecolex 1996, 187 f. 16 ) Nämlich dann, wenn eine Erkrankung kürzer als oder nur drei Kalendertage dauert bzw. durch den Formalismus des § 5 Abs. 3 UrlG. Dauert ein Krankenstand allerdings bereits länger als drei Kalendertage, ist die Regelung des UrlG günstiger. Der Grund hierfür liegt darin, dass ein Rücktritt eine Vereinbarung nur ex nunc auflöst. 17 ) Vgl. etwa OGH 6. 7. 1950, 4 Ob 43/50, Arb. 5200; 3. 6. 1952, 4 Ob 75/52, Arb. 5436; 10. 7. 1952, 4 Ob 68/52, Arb. 5467.

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Krankenstand im Zeitausgleich So hat der OGH das Rücktrittsrecht eines Arbeitgebers i. Z. m. einer Marktverkäuferin verneint, die eine andere Arbeitnehmerin vertreten sollte.18) Ein Rücktrittsrecht des Arbeitgebers war mangels Vorliegens einer betrieblichen Notsituation auch in einem anderen Fall nicht gegeben. Hierbei hatte der Arbeitgeber zwei Arbeitnehmern die innerbetrieblich „ein Team bildeten “, großteils überschneidend einen Urlaub bewilligt. In der Folge wurde einer der Arbeitnehmer entlassen und der zweite Arbeitnehmer sollte deswegen seinen Urlaub nicht antreten. Da der Arbeitnehmer auch dann abwesend gewesen wäre, wenn es nicht zu der Entlassung gekommen wäre, lag verständlicherweise kein Rücktrittsgrund vor.19) Ein weiterer Fall aus dem Jahre 2003 scheint von geringer Aussagekraft zu sein, obwohl das Rücktrittsrecht des Arbeitgebers bejaht wurde. Hierbei hatte sich der Arbeitnehmer nämlich im Zuge der Urlaubsvereinbarung ausdrücklich dazu verpflichtet, den Urlaub abzubrechen, sollte sein Vertreter ausfallen.20) Eine höchstgerichtliche Judikatur betreffend einen arbeitnehmerseitigen Rücktritt liegt, soweit ersichtlich, nicht vor. Erwähnenswert erscheint aber eine Entscheidung des OLG Wien, in der ein Rücktrittsrecht wegen einer Erkrankung vor Urlaubsantritt bejaht wurde.21) Die Entscheidung setzt sich aber in keinster Weise mit den einschlägigen Lehrmeinungen auseinander und begründet das Vorliegen eines wichtigen Grundes ausschließlich damit, dass der Urlaub primär einen Erholungszweck verfolgt, der im Falle eines Krankenstands nicht gegeben ist. Aus all dem ergibt sich eine sehr enge Auslegung des Rücktrittsrechts und selbst die unzureichend begründete Entscheidung des OLG Wien sieht einen wichtigen Grund nur im gescheiterten Erholungszweck des Urlaubs. Nun liegt aber bei einem Zeitausgleich nicht der primäre Zweck in der Erholung, sondern – wie der OGH ausdrücklich in der nunmehrigen Entscheidung festhält – in einer weitgehenden Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit. Dies spricht eindeutig gegen das Vorliegen eines wichtigen Grundes.22) Berücksichtigt man zusätzlich, dass Gründe, mit denen bereits bei Vertragsabschluss gerechnet werden musste, nicht als solche für einen Rücktritt herangezogen werden dürfen, so ist ein krankheitsbedingtes Rücktrittsrecht i. Z. m. Zeitausgleichsvereinbarungen wohl endgültig zu verneinen.23) Denn ein Arbeitnehmer muss bei Abschluss der Zeitausgleichsvereinbarung stets damit rechnen, dass er unter Umständen zum Zeitpunkt des Zeitausgleichs erkrankt ist. 18

) OGH 6. 9. 1983, 4 Ob 89/83, DRdA 1985, 197 (Runggaldier). ) OGH 15. 6. 1988, 9 ObA 132/88, DRdA 1991, 40 (Csebrenyak); in diesem Sinn auch OGH 18. 10. 1989, 9 ObA 267/89. 20 ) OGH 2. 4. 2003, 9 ObA 244/02a. 21 ) OLG Wien 6. 6. 2005, 9 Ra 29/05h, ARD 5638/9/2005. 22) A. A. Mayr, ecolex 1996, 188; Gerhartl, ASoK 2013, 362. 23 ) Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts II13 (2007) 9 mit einschlägigen Judikaturnachweisen. 19

Höhe der Kostenvergütung für die Mitwirkung an der Beitragseinhebung von ausländischen Renten Zur Abgeltung der Kosten für die Mitwirkung an der Beitragseinhebung nach § 73a ASVG in den Kalenderjahren 2011 und 2012 gebührt der Pensionsversicherungsanstalt eine Vergütung in der Höhe von 8,73 % der jeweils einbehaltenen und abgeführten Krankenversicherungsbeiträge mit Ausnahme der Zusatzbeiträge (Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Höhe der Kostenvergütung für die Mitwirkung an der Beitragseinhebung von ausländischen Renten, BGBl. II Nr. 378/2013). 16

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Welcher Lohn liegt dem Grundlohn zugrunde?

Welcher Lohn liegt dem Grundlohn zugrunde? Die Ermittlung des „richtigen“ Kollektivvertrages bei Entsendungen VON DR. CHRISTOPH WIESINGER*) In der Literatur gibt es zahlreiche Stellungnahmen zu den Entgeltbestandteilen, die zum Grundlohn zählen. Die zentrale Frage, aus welchem kollektivvertraglichen Mindestlohn sich der Grundlohn des entsandten Arbeitnehmers ergibt, wurde bislang nur wenig behandelt. 1. Mindestentgeltanspruch des österreichischen Arbeitnehmers 1.1. Rechtsgrundlagen des kollektivvertraglichen Mindestlohnanspruchs Es gibt in Österreich bekanntlich keinen durch Gesetz bestimmten Mindestlohn (Mindestgehalt), dieser wird vielmehr durch Kollektivvertrag festgelegt; seine Substitutionsformen (Satzung, Mindestlohntarif) sollen hier außer Betracht bleiben. Dem Kollektivvertrag sind alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterworfen, die zur Zeit des Abschlusses des Kollektivvertrages Mitglied einer der den Kollektivvertrag abschließenden Körperschaften waren oder dies später werden (§ 8 Z 1 ArbVG). Nach § 4 ArbVG sind die gesetzlichen Interessenvertretungen jedenfalls kollektivvertragsfähig. Unter bestimmten Voraussetzungen (die hier aber nicht weiter von Interesse sind) können auch andere Berufsvereinigungen die Kollektivvertragsfähigkeit erwerben, was auf Arbeitnehmerseite auf den ÖGB und seine Teilgewerkschaften zutrifft. Dabei ist zu beachten, dass nach § 12 ArbVG auf Arbeitnehmerseite auch jene Personen dem Kollektivvertrag unterworfen sind, die keiner Kollektivvertragspartei angehören. In Wahrheit kommt es damit – aus dem Zusammenspiel der gesetzlichen Bestimmungen und den Gegebenheiten der Praxis (eine Gewerkschaft als faktisch alleiniger Vertragspartner auf Arbeitnehmerseite i. V. m. der Außenseiterwirkung) – bei der Feststellung der Kollektivvertragsunterworfenheit nur auf die Zugehörigkeit des Arbeitgebers zu einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft an. Nur dieser gilt daher im Folgenden unser Interesse. Da Kollektivverträge, die auf Arbeitgeberseite von einer Körperschaft mit freiwilliger Mitgliedschaft abgeschlossen wurden, nach der h. M. bei der Entsendung außer Betracht bleiben sollen,1) beschränkt sich die folgende Untersuchung im Wesentlichen auf Kollektivverträge der Wirtschaftskammerorganisation als gesetzlicher Interessenvertretung. 1.2. Vorfragen aus dem Wirtschaftskammerorganisationsrecht „Zur Vertretung der gemeinsamen Interessen ihrer Mitglieder sind Wirtschaftskammern (Landeskammern, Bundeskammer) errichtet“ (§ 1 Abs. 1 WKG). „Die Fachorganisationen (Fachgruppen im Bereich der Landeskammern, Fachverbände im Bereich der Bundeskammer) vertreten die Interessen ihrer Mitglieder“ (§ 1 Abs. 2 WKG). Die Bedeutung der Fachorganisationen liegt nämlich darin, dass sie in der Praxis die Kollektivverträge abschließen (§ 43 Abs. 3 Z 7, § 47 Abs. 1 WKG). Die wenigen von der Wirtschaftskammer Österreich abgeschlossenen Kollektivverträge (sie werden als Generalkollektivverträge bezeichnet) sind für die hier zu behandelnde Frage des Mindestentgelts bedeutungslos, weil sie andere Rechtsfragen regeln. Jeder Unternehmer wird kraft Gesetzes Mitglied in jener Fachorganisation (§ 2 Abs. 5 i. V. m. § 43 Abs. 5 WKG), die sich nach seiner unternehmerischen Tätigkeit (und damit *) MMag. Dr. Christoph Wiesinger ist Angestellter der Wirtschaftskammer Österreich in Wien. 1 ) Binder, AVRAG2 (2010) § 7 Rz. 4.

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Welcher Lohn liegt dem Grundlohn zugrunde? letztlich nach seiner Gewerbeberechtigung oder sonstigen Konzession etc.) bestimmt.2) Allerdings gehen Gewerbeberechtigung und Zugehörigkeit zu einer Fachorganisation nicht immer konform. Folgende Fälle seien beispielshalber genannt: 

Der wohl wesentlichste Fall ist die Unterscheidung zwischen Industrie- und Gewerbebetrieb. Sie ist schon in § 7 GewO grundgelegt, da diese Norm die Ausübung eines jeden Gewerbes in Form eines Industriebetriebs möglich macht. Es handelt sich dabei aber um keine neue Gewerbeart, sondern nur um eine besondere Ausübungsform.3) Dies führt dazu, dass bei gleicher Gewerbeberechtigung ein Unternehmen entweder der Innung (als Gewerbebetrieb) oder dem Fachverband (als Industriebetrieb) angehört.

Weiters ist zu beachten, dass manche Tätigkeiten nicht einem Gewerbe vorbehalten sind, sondern von verschiedenen Gewerbetreibenden als Hauptleistung erbracht werden dürfen.4)

Zuletzt seien noch die verbundenen Gewerbe hervorgehoben. Bei diesen in § 94 GewO ausdrücklich als verbundene Gewerbe bezeichneten Gewerben muss der Gewerbetreibende die Meisterprüfung (Befähigungsprüfung) bloß in einem Gewerbe ablegen, darf aber die Tätigkeiten der mit diesem Gewerbe verbundenen Gewerbe erbringen. Aufgrund der fachlichen Nähe sind aber meist die verbundenen Gewerbe in einer Fachorganisation zusammengefasst, sodass die Sonderbestimmung des § 8 Z 3 ArbVG praktisch keine Rolle spielt.

Neben der Wirtschaftskammer gibt es noch weitere Kammern, die von der Zahl der Mitglieder allerdings weitaus kleiner sind; doch auch diese haben zum Teil Kollektivverträge abgeschlossen. So sind z. B. Ziviltechniker Mitglied der Architekten- und Ingenieurkonsulentenkammer des jeweiligen Bundeslandes, wobei die Kammern für mehrere Bundesländer zusammengefasst sind (§ 5 ZTKG). Auch bei den freien Berufen wird in den Fällen der Entsendung keine Kammermitgliedschaft begründet. Dabei ist zu beachten, dass es zahlreiche fachliche Überschneidungen zwischen Ziviltechnikern und Gewerbetreibenden (Baumeister, Zimmermeister, Ingenieurbüros) gibt und nur die Zugehörigkeit des Arbeitgebers zu einer Kammer über die Kollektivvertragsunterworfenheit (bei vielleicht gleicher fachlicher Tätigkeit) entscheidend ist.

1.3. Einstufung nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages In den Kollektivverträgen gibt es in aller Regel nicht „den“ Mindestlohn, der für alle dem Kollektivvertrag unterworfenen Arbeitnehmer gilt, sondern meist sehen diese verschiedene Mindestentgelte vor. Aufgrund der Vielzahl der Kollektivverträge lassen sich diese schwer verallgemeinern, doch meistens sind folgende Elemente für die richtige Einstufung entscheidend: 

tatsächliche Tätigkeit;

Ausbildung des Arbeitnehmers;

Dauer der Dienstzeit beim Arbeitgeber (oft unter Anrechnung von Vordienstzeiten in der Branche).

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) Ein Unternehmer mit nur einer Gewerbeberechtigung und nur einem Standort ist Mitglied der Wirtschaftskammer Österreich, der Wirtschaftskammer des Bundeslandes des Unternehmenssitzes, des Fachverbandes, der seiner Gewerbeberechtigung entspricht und der Fachgruppe des Bundeslandes des Unternehmenssitzes, die seiner Gewerbeberechtigung entspricht. 3 ) Ennöckl, Gewerberecht, in Raschauer, Wirtschaftsrecht3 (2010) Rz. 331; Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3 (2011) § 7 Rz. 3. 4 ) Z. B. Verspachtlerarbeiten (VwGH 15. 5. 2013, 2010/08/0208; in dieser Entscheidung geht es allerdings um Spezialfragen aus dem BUAK, die aber letztlich aus der Zuordnung einer Tätigkeit zu verschiedenen Gewerben resultieren).

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Welcher Lohn liegt dem Grundlohn zugrunde? 2. Entsendung 2.1. Meinungsstand Für die Erbringung von Dienstleistungen nach Österreich muss der ausländische Unternehmer in Österreich keine Gewerbeberechtigung erwerben (die §§ 373a bis 373e GewO sehen nur entsprechende Anzeigen vor) und er begründet auch keine Mitgliedschaft zur Wirtschaftskammer oder einer der anderen kollektivvertragsfähigen Körperschaft. Die Verpflichtung zur Einhaltung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne ergibt sich vielmehr aus dem in Umsetzung der Entsende-Richtlinie ergangenen § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG und nimmt auf vergleichbare Arbeitnehmer am Arbeitsort Bezug. Wie aber oben dargestellt, bleiben auch bei den von der Wirtschaftskammerorganisation abgeschlossenen Kollektivverträgen zahlreiche Überschneidungsfälle bestehen. Wie Firlei im Anschluss an Rebhahn zutreffend hinweist, führt die österreichische Kollektivvertragslandschaft gewissermaßen zu einem zulässigen Lohndumping innerhalb der österreichischen Arbeitgeber. Und aufgrund der schon geschilderten Weite dieser Kollektivvertragslandschaft kommt Firlei zum Ergebnis, dass sich die kollektivvertraglich geregelten Lohnsätze als Mindestentgelt i. S. d. Entsende-Richtlinie – wenn sie überhaupt als Mindestentgelt eines für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages (i. S. d. Art. 3 Abs. 8 der Entsende-Richtlinie) gelten können – auf dünnem Eis bewegen.5) Andere Autoren befassen sich mit der Frage der Feststellung, aus welchem konkreten Kollektivvertrag sich der Mindestlohnanspruch ergibt, nicht vertieft.6) 2.2. Lösungsvorschlag M. E. ist die Ansicht von Firlei zu kritisch, jedenfalls bei jenen Kollektivverträgen, die eine bundesweit einheitliche Lohn- oder Gehaltstafel haben. Die europarechtliche Grundlage lautet: „Gibt es kein System zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen ..., so können die Mitgliedstaaten auch beschließen, folgendes zugrunde zu legen: die Tarifverträge ..., die für alle in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit oder das betreffende Gewerbe ausübenden gleichartigen Unternehmen allgemein wirksam sind “ (Art. 3 Abs. 8 der Entsende-Richtlinie). Für die Lösung des Problems kommen mehrere Varianten als Lösungsansatz in Betracht: 

Der (entsendende) Arbeitgeber wird fiktiv in eine Fachorganisation der Wirtschaftskammer (oder in eine andere Kammer) eingereiht und es ist der von dieser abgeschlossene Kollektivvertrag anzuwenden. Zumindest bei reglementierten Gewerben ist dies in der Praxis relativ einfach, weil diese eine Dienstleistungsanzeige zu erstatten haben (§ 373a GewO) und aus dieser erkennbar ist, welches Gewerbe in Österreich ausgeübt werden soll.  Anknüpfungspunkt sind alle Kollektivverträge, die die entsprechende Tätigkeit fachlich abdecken, wobei jener mit dem geringsten Mindestentgelt gelten soll.  Abstellen auf jenen Kollektivvertrag, der die Tätigkeit des entsandten Arbeitnehmers am besten abbildet. 5

) Firlei, Die im LSDB-G vorgesehenen öffentlichrechtlichen Instrumentarien gegen Lohndumping, in Resch, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (2012) 59 (76 bis 79) (allerdings ist gerade das dort herangezogene Beispiel des Bauarbeiters jenes, das in der Praxis am wenigsten Probleme aufwirft, weil Bauindustrie und Baugewerbe eine Kollektivvertragsgemeinschaft bilden und die Mindestlöhne in diesem Kollektivvertrag seit Jahrzehnten österreichweit einheitlich sind; anders ist die Rechtslage in den Baunebengewerben). 6 ) Winkler, Die Entsenderichtlinie und ihre Bedeutung für Österreich, in Tomandl, Der Einfluß europäischen Rechts auf das Arbeitsrecht (2001) 43 (52); Binder, AVRAG2, § 7 Rz. 12 und 13; Kühteubl/ Kozak, Arbeitnehmerentsendung (2010) Rz. 400 bis 405 (Verweis auf § 2 Abs. 13 GewO – das ist jene Bestimmung, die die Anwendung des Kollektivvertrages für Pfuscher regelt – wobei letztlich ebenfalls offenbleibt, wie genau vorzugehen ist).

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Welcher Lohn liegt dem Grundlohn zugrunde? Jeder der drei genannten Lösungsansätze hat Gründe, die für oder gegen seine Anwendung sprechen. Die in ihrer praktischen Handhabung einfachste Variante (die dritte) scheidet m. E. aus rechtlichen Überlegungen aus, da sie der Systematik des ArbVG, das ja für die Anwendbarkeit eines Kollektivvertrages primär an der Verbandszugehörigkeit anknüpft, völlig widerspricht. Die zweite Variante (in der Handhabung auch die aufwendigste) hat als einzigen Anknüpfungspunkt den, dass kein in Österreich ansässiger Arbeitgeber seine Arbeitnehmer für die gleiche Tätigkeit billiger entlohnen könnte. Das macht diesen Ansatz im Hinblick auf eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheit unverdächtig, entspricht aber dem Konzept des ArbVG ebenso wenig wie die schon verworfene dritte Variante. Damit bleibt noch die erste Variante, die der Systematik des ArbVG entspricht. Hinsichtlich der noch offenen Frage, welcher Kollektivvertrag bei bundesweit uneinheitlichen Löhnen anzuwenden ist, kommen 1.) der Mindestlohn des Arbeitsortes oder 2.) der österreichweit niedrigste Mindestlohn in Betracht. Im Hinblick auf die Tatsache, dass ein „innerösterreichisches Lohndumping“ möglich ist, würde ich der Variante 2 zuneigen. Für den Fall, dass die oben genannten Szenarien nicht überzeugen, könnte jede Kollektivvertragspartei versuchen, ihren Kollektivvertrag satzen zu lassen, weil dies einer Allgemeinverbindlicherklärung gleichkommt, umgekehrt aber inländische Arbeitgeber, die ohnehin einem Kollektivvertrag unterworfen sind, nicht weiter betrifft. 2.3. Dienstalter Viele Kollektivverträge sehen mit steigender Dienstdauer einen höheren Mindestentgeltanspruch vor. Dort, wo sie nur an die Dauer des Arbeitsverhältnisses ohne Anrechnung von Vordienstzeiten anknüpfen, können sie getrost außer Betracht bleiben, da ja auch hier ein innerösterreichisches Lohndumping zulässig ist. Der häufigere Fall ist jedoch jener, in dem Zeiten in einer Branche zusammengerechnet werden. In diesem Fall sind Vordienstzeiten des entsandten Arbeitnehmers auch für die Berechnung seines Mindestentgeltanspruchs entsprechend zu berücksichtigen.

Krankenkasse hat für Laserbehandlung zur Korrektur von Kurzsichtigkeit nicht aufzukommen Entschließt sich ein Versicherter zur Vornahme der Laserbehandlung lediglich aus dem – seiner höchstpersönlichen Lebenssphäre zuzuordnenden – Interesse, zum Ausgleich der Fehlsichtigkeit in Hinkunft weder Brillen noch Kontaktlinsen tragen zu müssen, ist ein Anspruch auf Kostenerstattung aus der gesetzlichen Krankenversicherung nach Ansicht des OGH zu verneinen. Bei der in jedem Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung zwischen den Interessen des Versicherten an der „besten“ Behandlung einerseits und dem Interesse der Versichertengemeinschaft an einer kostenoptimalen Versorgung andererseits komme dem Ausmaß der Betroffenheit des Versicherten entscheidende Bedeutung zu. Im Fall des Klägers sei die Verwendung von Kontaktlinsen und Brillen zum Ausgleich der Fehlsichtigkeit ausreichend und zweckmäßig. Seine Dienstfähigkeit wäre auch ohne die Laserbehandlung nicht beeinträchtigt gewesen. Es sei daher kein solches Maß an Betroffenheit gegeben, dass die Kosten der Laserbehandlung von der Allgemeinheit getragen werden müssten. Das Interesse, einer rein subjektiv empfundenen Beeinträchtigung der Lebensqualität abzuhelfen, die sich aus dem Tragen von Brillen und Kontaktlinsen ergibt, erfülle kein von der Krankenversicherung verfolgtes Ziel der Krankenbehandlung, so das Höchstgericht ( OGH 22. 10. 2013, 10 ObS 111/13s). 20

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Diskriminierende Vordienstzeitenanrechnung

Altersdiskriminierung bei Geltung des Dienstaltersprinzips Probleme bei nachträglicher Anrechnung von Vordienstzeiten VON DR. ANDREAS GERHARTL*) Das Vorabentscheidungsersuchen des OGH an den EuGH vom 27. 6. 2013, 8 ObA 20/13v, zeigt, dass das Gebot der altersdiskriminierungsfreien Anrechnung von Vordienstzeiten – nach wie vor – eine Fülle von Fragen aufwirft und daher Rechtsunsicherheit verursacht. Der folgende Beitrag versucht, sich dem Problem anhand der Bedürfnisse der Praxis anzunähern. 1. Einleitung Basiert die Entgeltfindung (wie vor allem, aber nicht nur im öffentlichen Dienst) auf dem Dienstaltersprinzip,1) müssen unter anderem auch Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis (bereits) vor Wirksamwerden des Verbots der Altersdiskriminierung begann,2) ursprünglich altersbedingt von der Anrechnung ausgeschlossene Zeiten nachträglich angerechnet werden.  Beispiel Das Arbeitsverhältnis begann am 1. 2 1998. Aufgrund der Anrechnung von zwei Jahren Vordienstzeiten ergibt sich der 1. 2. 1996 als Vorrückungsstichtag. Nach der maßgeblichen Rechtsquelle waren lediglich nach Vollendung des 18. Lebensjahres liegende Zeiträume anrechenbar. Da der Arbeitnehmer auch zwei anrechnungsfähige Jahre vor Vollendung des 18. Lebensjahres aufweist, ist der Vorrückungsstichtag mit Wirksamkeit vom 2. 12. 2003 auf den 1. 2. 1994 zu verbessern.

Dieser „Grundsachverhalt“ weist jedoch zahlreiche Facetten und daraus jeweils resultierende Problemstellungen auf. Auf einige davon wird im Folgenden eingegangen.3) 2. Anrechnung von Schulzeiten In den bisherigen Entscheidungen ging es – soweit ersichtlich – stets um die altersbedingt (zunächst) ausgeschlossene Anrechnung von Dienstzeiten (Lehrzeiten).4) Fraglich ist daher, ob in Bezug auf andere (nach den einschlägigen Rechtsgrundlagen, also insb. Gesetzen bzw. Kollektivverträgen anrechenbare) Zeiten etwas anderes gilt. Ausgehend von der Prämisse, dass die maßgebliche Altersgrenze i. d. R. die Vollendung des 18. Lebensjahres bildet(e),5) stellt sich die praktische Relevanz dieser Frage insb. in Bezug auf (nach Beendigung der allgemeinen Schulpflicht liegende) Schulzeiten.6) „Prüfstand“ dafür ist m. E. die Argumentation im leading case, also in der Rs. Hütter.7) *) Dr. Andreas Gerhartl ist Mitarbeiter des Büros der Landesgeschäftsführung des AMS Niederösterreich. 1 ) Vgl. außer den einschlägigen Bestimmungen des VBG bzw. des GehG bspw. auch §§ 27 ff. AMS-Kollektivvertrag; §§ 47 ff. Universitätskollektivvertrag; § 3 Bundesbahn-Besoldungsordnung; § 32 BAGSKV etc. 2 ) Als maßgebliches Datum ist m. E. der 2. 12. 2003 zugrunde zu legen. 3 ) Siehe aktuell auch Rebhahn, Korrektur einer Diskriminierung im Arbeitsleben für die Vergangenheit, WBl. 2012, 481 und 552; Resch, Fehlerhafte Rechtsbereinigung nach Feststellung der Altersdiskriminierung, ZESAR 2012, 257; Gerhartl, Probleme der Vordienstzeitenanrechnung, ecolex 2013, 722. 4 ) Vgl. – abgesehen von den in diesem Beitrag in der Folge ohnehin noch zitierten Entscheidungen – OGH 4. 8. 2009, 9 ObA 83/09k, DRdA 2011/29 (Rebhahn); 24. 9. 2012, 9 ObA 70/12b, DRdA 2013/31 (S. Mayer ). 5 ) Vgl. vor allem § 26 Abs. 1 VBG; § 12 Abs. 1 GehG – jeweils in der bis 31. 12. 2003 geltenden Fassung. 6 ) Bei Studienzeiten ist das Problem daher weniger virulent, weist in der Argumentation m. E. aber keine Unterschiede gegenüber den Schulzeiten auf. 7 ) EuGH 18. 6. 2009, Rs. C-88/08, Hütter, EuZA 2010, 244 (Risak), vor allem Rn. 46 ff.

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Diskriminierende Vordienstzeitenanrechnung Der EuGH stellte darin fest, dass eine Bestimmung zur Förderung von Personen mit allgemeiner Sekundarschulbildung im Verhältnis zu Personen mit beruflicher Bildung oder vice versa zwar zulässig wäre, aber eine innere Kohärenz aufweisen muss und keine altersbezogene Differenzierung vornehmen darf (Unterschiede dürften daher lediglich in Bezug auf die Art der anrechenbaren Ausbildung auftreten, z. B. Anrechnung von Schulzeiten, aber nicht von Lehrzeiten oder vice versa).8) Daraus folgt m. E., dass Schulzeiten wie Dienstzeiten zu betrachten sind: Wenn sowohl (bestimmte) Dienst- als auch (bestimmte) Schulzeiten angerechnet werden,9) darf in Bezug auf das Lebensalter nicht zwischen Dienst- und Schulzeiten differenziert werden. So wäre bspw. bei einer Beschränkung der Anrechenbarkeit (lediglich) von Schulzeiten auf nach der Vollendung des 18. Lebensjahres liegende Zeiträume eine Schulzeit zwar anrechenbar, wenn zunächst eine Lehre begründet und erst danach (also nach Abschluss der Lehre) eine Schule besucht, nicht hingegen, wenn zunächst eine (weitere) schulische Ausbildung und danach eine Lehre absolviert würde. Lehrzeiten wären hingegen in jeder der beiden Konstellationen (also unabhängig von der Reihenfolge der Absolvierung von Lehre und schulischer Ausbildung) anzurechnen. Damit würden daher beide Ausbildungen (durch Anrechenbarkeit) gefördert, die Förderung (bloß) einer Ausbildungsform wäre aber dadurch begrenzt, dass die Anrechnung die Absolvierung der betreffenden Ausbildung nach einem bestimmten Lebensalter voraussetzt. Gerade solchen Differenzierungen ist nach der Rechtsprechung des EuGH aber ein Riegel vorgeschoben. Im Ergebnis sind daher m. E. altersbedingt ausgeschlossene Schulzeiten in gleicher Weise wie Dienstzeiten nachträglich anzurechnen. 3. Anrechnung sonstiger Zeiten 3.1. Grundsätzliches Unter Aspekten der Altersdiskriminierung interessant ist der Fall, dass die einschlägigen Vorschriften (unter anderem) auch die (teilweise) Anrechnung „sonstiger Zeiten“ vorsehen.10) Damit ist gemeint, dass die Anrechenbarkeit nicht davon abhängt, dass der Arbeitnehmer während des betreffenden Zeitraums einer bestimmten Tätigkeit nachgegangen ist bzw. eine bestimmte Ausbildung absolviert hat (erfasst sind daher bspw. auch Zeiten der Arbeitslosigkeit). Vom Lebensaltersprinzip (Einstufung nach dem Lebensalter) unterscheidet sich die Anrechnung sonstiger Zeiten dadurch, dass diese nur teilweise (z. B. zur Hälfte) und/oder mit einem Höchstausmaß (z. B. maximal drei Jahre) angerechnet werden, da die vollständige Anrechnung sämtlicher (nach der Vollendung eines bestimmten Lebensalters liegender) sonstiger Zeiten ohnehin auf das Lebensaltersprinzip hinausläuft. So macht es etwa keinen Unterschied, ob der Arbeitnehmer mit 20 Jahren in die Gehaltsstufe 2 kommt oder ihm sämtliche nach Vollendung des 18. Lebensjahres liegende Zeiten auf den benötigten zweijährigen Zeitraum für die Vorrückung in die Gehaltsstufe 2 angerechnet werden.11) Auch Mischformen zwischen dem Vordienstzeiten- und Lebensaltersprinzip sind denkbar, z. B. prinzipielle Maßgeblichkeit des Lebensalters, aber Anrechnung von Zeiten, 8

) Zulässig wäre auch eine Differenzierung in Bezug auf Ausmaß und/oder Höchstdauer der Anrechnung (z. B. Anrechnung zur Gänze vs. zur Hälfte, mit maximal fünf Jahren vs. unbeschränkt etc.). ) Vgl. z. B. § 12 Abs. 2 Z 1 und 6 GehG bzw. § 26 Abs. 2 Z 1 und 6 VBG. 10 ) § 12 Abs. 1 Z 2 lit. b GehG bzw. § 26 Abs. 1 Z 2 lit. b VBG. 11) Da auch beim Lebensaltersprinzip die allgemeine Lebenserfahrung honoriert wird, bestehen dagegen m. E. unter dem Aspekt der Altersdiskriminierung jedenfalls dann Bedenken, wenn nicht zumindest die Vollendung des 18. Lebensjahres eine Zäsur bildet (z. B. Einreihung in die Gehaltsstufe 1 bei Begründung des Arbeitsverhältnisses bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres). 9

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Diskriminierende Vordienstzeitenanrechnung mit denen Berufserfahrung erworben wurde (bzw. allenfalls auch Verschlechterung der sich nach dem Lebensaltersprinzip ergebenden Einstufung bei Fehlen von Berufserfahrung).12) 3.2. Honorierung der Lebenserfahrung Durch die Anrechnung sonstiger Zeiten wird – anders als bei Anrechnung von Dienstzeiten – offensichtlich keine bestimmte Berufserfahrung, sondern die Lebenserfahrung im Allgemeinen honoriert. Die Argumentation in der Rs. Hütter ist daher m. E. nicht auf die Anrechnung sonstiger Zeiten übertragbar. Der Arbeitgeber ist somit unter dem Fokus des Vorliegens einer Altersdiskriminierung grundsätzlich berechtigt, die Anrechnung sonstiger Zeiten (und damit die Anrechenbarkeit von Lebenserfahrung) auf nach der Vollendung eines bestimmten Lebensalters liegende Zeiträume zu beschränken (und damit grundsätzlich nicht gehalten, altersbedingt ausgeschlossene sonstige Zeiten nachträglich anzurechnen). Dies gilt allerdings mit der Einschränkung, dass das als Zäsur Gewählte wohl i. S. d. dargestellten Kohärenzerfordernisses nachvollziehbar und die daraus resultierende Beschränkung der Anrechenbarkeit daher vertretbar sein muss. Dies ist bei einem Abstellen auf die Vollendung des 18. Lebensjahres – wohl unzweifelhaft – der Fall, da mit diesem Zeitpunkt nicht nur die Volljährigkeit erreicht,13) sondern eine auch für den Erwerb sonstiger Berechtigungen (z. B. Führerschein der „gängigen“ Klassen, Ehemündigkeit, passives Wahlrecht zum Nationalrat)14) relevante Altersgrenze überschritten wird. Gleiches gilt m. E. bspw. aber auch für die Vollendung des 15. (Beendigung der Schulpflicht, Berechtigung zur Aufnahme einer Beschäftigung15)) oder des 14. Lebensjahres (Erreichen der eingeschränkten Geschäftsfähigkeit)16) oder die Beendigung der Schulpflicht.17) All diese Altersgrenzen stellen daher für den Erwerb von Lebenserfahrung markante Zäsuren dar. Es kann hier (unter Aspekten der Praxisrelevanz) dahingestellt bleiben, ob darüber hinaus andere plausible Zeitpunkte in Frage kommen,18) da keine Verpflichtung zur Anrechnung von (sonstigen) Zeiten besteht, die vor dem Erreichen (irgend)eines zulässigen Alterslimits liegen.19) Problematisch wäre m. E. allerdings das Abstellen auf einen nach der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeitpunkt. Obwohl sich in der Rechtsordnung auch Anhaltspunkte für die Zulässigkeit derartiger Alterslimits finden lassen,20) ist doch zu bedenken, dass mit Eintritt der Großjährigkeit die uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit einhergeht und damit die Plausibilität der Argumentation, dass durch Zurücklegung von diesen Zeitpunkt übersteigenden Zeiträumen zusätzliche (allgemeine) Lebenserfahrung erworben wird, zumindest fraglich ist. 12

) Vgl. zu derartige Konstellationen bspw. EuGH 8. 9. 2011, verb. Rs. C-297/10 und C-298/10, Hennigs und Mai, DRdA 2012/26 (Felten). ) § 21 Abs. 2 ABGB. 14 ) Vgl. § 6 Abs. 1 Z 3, 7, 11 lit. b Führerscheingesetz; § 1 Abs. 1 EheG; Art. 26 Abs. 4 B-VG. 15) Vgl. § 2 Abs. 1 Z 1 KJBG. 16 ) § 170 Abs. 2, § 171 ABGB; vgl. etwa auch § 24 Abs. 1 Schulpflichtgesetz. 17 ) Vgl. § 3 Schulpflichtgesetz. Dieser Zeitpunkt entspricht im Wesentlichen auch der derzeitigen Altersgrenze i. S. d. § 12 Abs. 1 GehG bzw. § 26 Abs. 1 VBG. 18 ) Vgl. z. B. § 1 Abs. 2 EheG; § 6 Abs. 1 Z 2, 11 lit. b Führerscheingesetz; Art. 26 Abs. 1 B-VG (jeweils Vollendung des 16. Lebensjahr); § 16 Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 UrlG (Vollendung des 10. bzw. 12. Lebensjahres); § 865 ABGB (Vollendung des 7. Lebensjahres); § 2 Schulpflichtgesetz (Beginn der Schulpflicht). 19 ) Somit wäre es m. E. auch möglich gewesen, im VBG bzw. GehG für die Anrechnung sonstiger Zeiten weiterhin auf die Vollendung des 18. Lebensjahres abzustellen. 20 ) Z. B. § 6 Abs. 1 Z 4, 5, 8, 9 und 10 Führerscheingesetz (Vollendung des 20., 21. bzw. 24. Lebensjahres); § 193 Abs. 1 ABGB (Vollendung des 25. Lebensjahres); Art. 60 Abs. 3 B-VG (Vollendung des 35. Lebensjahres). 13

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Diskriminierende Vordienstzeitenanrechnung 3.3 Bedingte Anrechnung Denkbar wäre auch, die Anrechenbarkeit sonstiger Zeiten nur bedingt vorzusehen (z. B. Anrechnung ab dem Zeitpunkt der Kandidatur zur Wahl des Bundespräsidenten oder der Ausübung eines Nationalratsmandats). Anders als bei (ebenfalls denkmöglicher) Anrechnung der die Bedingung auslösenden Zeiträume21) werden in diesem Fall auch nach der Ablauf des als Bedingung für die Anrechnung festgelegten Ereignisses liegende (beliebige) Zeiten angerechnet. Ein potenzielles Problem in Bezug auf eine Altersdiskriminierung stellt sich bei dieser Variante deshalb, weil die Bedingung für die Anrechnung erst ab einem bestimmten Lebensalter erfüllt werden kann. M. E. sind derartige Konstellation (unter dem Fokus der Altersdiskriminierung) aber i. d. R. deshalb unproblematisch, weil der Grund der Anrechnung in diesem Fall nicht im Erwerb allgemeiner Lebenserfahrung, sondern einer speziellen, auf einem bestimmten Ereignis aufbauende Lebenserfahrung liegt und die Berücksichtigung dieser – i. d. R. nicht alltäglichen – Situation daher im Allgemeinen gerechtfertigt sein wird.22) 4. Fehlerhafte Anrechnung Fraglich ist, inwieweit der Anrechnung zunächst altersbedingt ausgeschlossener Zeiten der Einwand entgegengehalten werden kann, auch die korrespondierenden (also nach Überschreitung der ursprünglich bestehenden Altersgrenze liegenden) Zeiträume hätten nicht angerechnet werden dürfen, mit anderen Worten: deren Anrechnung basiere bloß auf einem Fehler bzw. Irrtum.  Beispiel Die anzuwendende Rechtsquelle sieht die Anrechnung einschlägiger Beschäftigungszeiten vor23) und der nach der Vollendung des 18. Lebensjahres liegende Teil eines Dienstverhältnisses wurde vom Arbeitgeber unter diese Bestimmung subsumiert. Der Antrag auf Anrechnung auch des vor Vollendung des 18. Lebensjahres liegende Teils wird mit der Begründung abgelehnt, es handle sich um keine einschlägige Beschäftigungszeit.24)

Die Plausibilität dieser Argumentation hängt m. E. davon ab, welcher Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung der Anrechenbarkeit entscheidend ist. Aus dem Umstand, dass die zu Beginn des Dienstverhältnisses geltende (um eine allfällige Altersdiskriminierung beseitigte) Rechtslage maßgeblich ist, folgt nämlich nicht, dass auch beim Subsumtionsvorgang auf den Zeitpunkt der erstmaligen Durchführung der Anrechnung abzustellen ist. Bejahendenfalls müsste nämlich die damalige (irrtümliche bzw. fehlerhafte) Einschätzung des Arbeitgebers in Bezug auf die Anrechenbarkeit auch auf die Zeiten, deren nachträgliche Anrechnung in Frage steht, übertragen werden. M. E. wäre diese Sichtweise aber überschießend, da der Grund für die Ablehnung der Anrechnung in diesem Fall in der Durchführung eines rechtlich korrekten Subsumtionsvorgangs liegt. Aus dem Verbot der Altersdiskriminierung resultiert daher keine Verpflichtung, eine unrichtige Beurteilung fortzusetzen.25) 21

) In diesem Fall handelt es somit aber nicht mehr um die Anrechnung „sonstiger “ (= beliebiger) Zeiten. ) Im Prinzip unterscheidet sich dieses Problem daher nicht von einem Szenario, in dem die Anrechnung sonstiger Zeiten an das Vorliegen eines (beendeten) Dienstverhältnisses gebunden würde. 23 ) Vgl. z. B. § 29 Abs. 1 Z 2 AMS-Kollektivvertrag. 24 ) In diesem Beispiel wird vorausgesetzt, dass keine wesentliche inhaltliche Änderung der ausgeübten Tätigkeit (die eine andere Beurteilung in Bezug auf deren Einschlägigkeit ermöglichen könnte) eingetreten ist und die Argumentation, es handle sich tatsächlich um keine anzurechnenden Zeiten, (daher) zutreffend ist. 25) Dass es sich bei der Bestimmung der für die Anrechnung maßgeblichen Rechtsgrundlage und der Durchführung des Subsumtionsvorgangs um zwei unterschiedlich zu beurteilende Dimensionen handelt, zeigt sich m. E. auch daran, dass ein Anspruch auf nachträgliche Anrechnung von Zeiten besteht, die zu Unrecht nicht berücksichtigt wurden. 22

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Diskriminierende Vordienstzeitenanrechnung 5. Herstellung von Kostenneutralität 5.1. Problemstellung und Judikatur In der Praxis bestehen viele Möglichkeiten, die nachträgliche Anrechnung von altersbedingt ausgeschlossenen Zeiten nicht automatisch durchzuführen, sondern an Bedingungen zu binden. In Betracht kommt vor allem die Normierung einer Antragstellung durch den Arbeitnehmer, aber etwa auch, die Durchführung der Anrechnung davon abhängig zu machen, dass der Arbeitnehmer bestimmte (dafür notwendige) Informationen zur Verfügung stellt.26) In allen derartigen Varianten werden demnach nur jenen Arbeitnehmern zusätzliche Zeiten angerechnet, die die aufgestellten Bedingungen erfüllen. Das bedeutet daher im Ergebnis auch, dass nicht (notwendigerweise) der Vorrückungsstichtag aller Arbeitnehmer, die weitere, an sich anrechenbare Zeiten aufweisen, verbessert wird. Kontrovers beurteilt wird in diesem Zusammenhang das Bestehen der Möglichkeit, die Anrechnung von ursprünglich altersbedingt ausgeschlossenen Zeiten (bei Arbeitnehmern, die die aufgestellten Bedingungen erfüllen) durch kostenneutralisierende „Gegenmaßnahmen“ (insb. durch Verlängerung des Vorrückungszeitraums) zu kompensieren. Während der VwGH darin eine Altersdiskriminierung sieht,27) erachtet der österreichische Gesetzgeber eine derartige Vorgangsweise für zulässig.28) Der OGH scheint der Bejahung der Legitimität zuzuneigen, hat diese Frage (und eine Reihe damit zusammenhängender Problemstellungen, vor allem betreffend Verjährung, Rückwirkung, Rechtsmissbrauch etc., auf die hier nicht eingegangen werden kann) aber letztlich dem EuGH vorgelegt.29) Der Gesetzgeber beruft sich auf die Entscheidung des EuGH in der Rs. Hennigs.30) Demzufolge ist es zulässig, ein durch Kollektivvertrag (Tarifvertrag) geregeltes Vergütungssystem, das zu einer Altersdiskriminierung führt, durch ein auf objektive Kriterien gestütztes Entlohnungssystem zu ersetzen und zugleich für einen befristeten Übergangszeitraum einige der diskriminierenden Auswirkungen des ursprünglichen Systems beizubehalten, um für die bereits in einem Beschäftigungsverhältnis stehenden Angestellten den Übergang zum neuen System ohne Einkommensverluste zu gewährleisten. 5.2. Eigene Meinung M. E. ist der Sachverhalt in der verb. Rs. Hennigs und Mai nicht mit den hier interessierenden Konstellationen vergleichbar. Im Ausgangsfall wurden die Arbeitnehmer von einem Lebensaltersstufen enthaltenden Tarifvertrag in einen neuen Tarifvertrag mit einheitlichem, auf Kriterien wie Tätigkeit, Berufserfahrung und Leistung abstellendem Entgeltsystem übergeleitet. Dabei wurden die Arbeitnehmer zur Wahrung ihres bisherigen Besitzstands bei der Entgeltfindung für einen Zeitraum von zwei Jahren einer individuellen Zwischenstufe zugewiesen und nach der endgültigen Neueinstufung anhand der im neuen (nunmehr anzuwendenden) Tarifvertrag festgelegten Kriterien entlohnt.31) Dieses Szenario unterscheidet sich somit wesentlich von einem Entgeltfindungssystem, bei dem das („bloß“ um die diskriminierenden Bestimmungen bereinigte) Vorrückungsprinzip (ohne temporäre Übergangsbestimmungen) beibehalten wird und eine Überleitung lediglich auf Antrag erfolgt.32) Wird nämlich bspw. der Vorrückungszeitraum bloß dann verlängert, wenn der Arbeitnehmer für eine Neuberechnung seines 26) 27

) ) 29) 30 ) 31 ) 32) 28

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Vgl. z. B. § 53a BBG. VwGH 4. 9. 2012, 2012/12/0007. ErlRV 2003 BlgNR 24. GP, 12 ff. (zu § 7a GehG, § 18b VBG). OGH 27. 6. 2013, 8 ObA 20/13v. EuGH 8. 9. 2011, verb. Rs. C-297/10 und C-298/10, Hennigs und Mai. Vgl. vor allem Rn. 19 ff. Aspekte der Besitzstandswahrung spielen in dieser Konstellation daher keine Rolle.

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Diskriminierende Vordienstzeitenanrechnung Vorrückungsstichtages optiert,33) knüpft diese Maßnahme zwar nicht am Lebensalter an (mit dieser Begründung verneint der OGH das Vorliegen einer strukturellen Altersdiskriminierung), aber im Ergebnis am Umstand, dass der Arbeitnehmer eine Altersdiskriminierung geltend macht. Daher kann sie m. E. auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass in den ersten Beschäftigungsjahren eine geringere Berufserfahrung erworben wird, denn diesfalls dürfte die Verlängerung des Vorrückungszeitraums nicht von der Änderung des Vorrückungsstichtages abhängen. 5.3. Gangbare Gestaltungsvarianten Unter Gesichtspunkten der Altersdiskriminierung zulässig wäre (wohl unstrittig) die (automatische, also nicht an Bedingungen geknüpfte) Überleitung sämtlicher Arbeitnehmer vom alten in ein neues Gehaltsfindungsschema (also die Berücksichtigung altersbedingt ausgeschlossener Zeiten bei gleichzeitiger Verlängerung des Vorrückungszeitraums).34) Da sich bei dieser Variante demnach Verschlechterungen für diejenigen Arbeitnehmer ergeben, bei denen weniger Zeiten nachträglich anzurechnen sind, als der Vorrückungszeitraum verlängert wird, werden kurz die Grenzen dieser Möglichkeit skizziert. Da bei einem auf dem Vorrückungsprinzip basierenden Entgeltfindungssystem der Vorrückungsstichtag nur i. V. m. dem Vorrückungszeitraum Sinn ergibt, wird m. E. auch dann, wenn nur der Vorrückungsstichtag (und nicht auch der Vorrückungszeitraum) durch Vertrag bzw. Bescheid festgelegt ist, ein impliziter (dynamischer) Verweis auf die den Vorrückungszeitraum bestimmende Rechtsgrundlage (Gesetz bzw. Kollektivvertrag) angenommen werden müssen. Eine (rückwirkende) Verschlechterung des Vorrückungszeitraums durch Änderung des die Verweisquelle des Arbeitsvertrages darstellenden Gesetzes bzw. Kollektivvertrages erfordert somit jedenfalls den Ausschluss des Günstigkeitsprinzips.35) Darüber hinaus spielen für die Beurteilung der Zulässigkeit einer (rückwirkenden) Verschlechterung des Vorrückungszeitraums durch Gesetz (Eingriff in Vertrag bzw. Bescheid) m. E. auch Aspekte des Vertrauensschutzes eine Rolle, was letztlich auf die Frage hinausläuft, ob dafür ein Verfassungsgesetz erforderlich ist.36) Bejahendenfalls kämen ein einfaches Gesetz oder ein Kollektivvertrag daher dafür nicht als Rechtsquelle in Betracht. Aufgrund der Komplexität der Problemstellung soll diese anhand eines Beispiels verdeutlicht werden.  Beispiel Das Arbeitsverhältnis begann am 1. 1. 2000; der (durch Vertrag bzw. Bescheid festgelegte) Vorrückungsstichtag ist der 1. 1. 1998, der (durch Gesetz bzw. Kollektivvertrag bestimmte) Vorrückungszeitraum beträgt jeweils zwei Jahre. Per 1. 1. 2014 wird der Zeitraum für die Vorrückung in die Gehaltsstufe 2 durch Änderung des Gesetzes bzw. Kollektivvertrages von zwei auf fünf Jahre verlängert. Dies hätte daher zur Folge, dass sich der Arbeitnehmer im Dezember 2013 in Gehaltsstufe 8 (mit nächster Vorrückung am 1. 1. 2014) und im Jänner 2014 in Gehaltsstufe 7 (mit nächster Vorrückung am 1. 1. 2015) befindet.37)

33)

Vgl. etwa § 113 Abs. 10 und 11 GehG; § 82 Abs. 10 und 11 VBG. ) Auf zur Reichweite des Gestaltungsspielraums der Kollektivvertragsparteien basierende (Grundrechts-)Überlegungen kann hier nicht eingegangen werden. 35) Es muss hier dahingestellt bleiben, ob etwa § 36 VBG in diesem Sinn zu verstehen ist. 36 ) Diese Frage kann hier nicht weiter vertieft werden; vgl. zu arbeitsrechtlichen, unter Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes relevanten Sachverhalten aus letzter Zeit etwa OGH 24. 10. 2012, 8 ObA 44/12x; 29. 3. 2012, 9 ObA 147/11z (dazu Kietaibl/Reiner, Das Pensionskassenmodell im Betriebsübergang, ZAS 2012, 345; Saria, Der Grundsatz des geschlossenen Wechsels aller Anwartschaftsund Leistungsberechtigten gemäß § 17 PKG, ÖBA 2012, 599) – jeweils m. w. N. auch der Rechtsprechung des VfGH. 37 ) Obwohl die Rechtsfolgen erst pro futuro auftreten, handelt es sich daher (anders als etwa bei einer Verlängerung des Zeitraums für die Vorrückung von der Gehaltsstufe, in die der Arbeitnehmer gegenwärtig eingestuft ist, in die nächste) um eine rückwirkende Verschlechterung. 34

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Gesetzgebung

Neues aus der Gesetzgebung BETREUT VON MAGA. GERDA ERCHER UND MAG. ERWIN RATH*)

Arbeits- und Sozialrecht im Regierungsprogramm 2013 bis 2018 Nachstehend wird ein Überblick über die arbeits- und sozialrechtlichen Vorhaben des Regierungsprogramms der österreichischen Bundesregierung für die Jahre 2013 bis 20181) gegeben.2) 1. Arbeitsrecht Im Bereich des Arbeitsrechts3) findet sich ein umfassender Maßnahmenkatalog, um das von der Bundesregierung genannte Ziel einer fairen, modernen und ausgleichenden Arbeitswelt zu erreichen. 1.1. Freizeit und Arbeitszeit Zur Verbesserung der Gestaltung von Freizeit und Arbeitszeit im Interesse von Arbeitnehmern und Unternehmen sollen folgende Maßnahmen gesetzt werden: 

ein „ausgewogenes Paket zum Urlaubsrecht“ (insb. hinsichtlich der Anrechnung von Vordienstzeiten für den erhöhten Urlaubsanspruch, des Verbrauchs von Urlaub in der Kündigungsfrist und eines aliquoten Urlaubsanspruchs bei Umstellung von Urlaubsjahr auf Kalenderjahr);

„Anhebung der Höchstarbeitszeitgrenzen“ (Arbeitszeiten mit einem Anteil an aktiver Reisezeit bis zu 12 Stunden unter der Berücksichtigung der für Lenker geltenden Vorschriften; bei Gleitzeit bis zu 12 Stunden [Gleit- oder Überstunden] unter Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden zur Erreichung größerer Freizeitblöcke);

die „Ermöglichung von 10 Stunden Arbeit durch passive Reisezeiten im KJBG“ ab 16 Jahren;

eine Evaluierung von existierenden Modellen und „Prüfung der Einführung freiwilliger Zeitwertkonten“ ab 2014;

ein „Informationsrecht für Teilzeitbeschäftigte“ bei Ausschreibung einer Stelle mit höherem Arbeitszeitausmaß;

im Krankenstand kein Konsum noch Anspruchserwerb von Zeitausgleich.

1.2. Vereinfachung/Erleichterung des Arbeitslebens Zur Vereinfachung und Erleichterung des Arbeitslebens zum Vorteil von Arbeitnehmer und Unternehmen sind unter anderem folgende Vorhaben vorgesehen: 

„Erleichterung bei Arbeitszeitaufzeichnungen“ (Ausweitung des Entfalls der Aufzeichnung von Ruhepausen, Ausweitung der Möglichkeit von Saldenaufzeichnung, weitere Erleichterung, z. B. bei fixer Arbeitszeiteinteilung);

Überführung der „erweiterten Kurzarbeit ins Dauerrecht“;

*) Maga. Gerda Ercher ist Leiterin der Abteilung für kollektives Arbeitsrecht im BMASK. Mag. Erwin Rath ist stellvertretender Leiter der Abteilung für Arbeitsvertragsrecht im BMASK. 1 ) Das Regierungsprogramm findet sich im Internet unter http://www.bka.gv.at/site/3354/default.aspx. 2) Sämtliche im Regierungsprogramm vorgesehenen Maßnahmen – sofern sie zu Mehrausgaben bzw. Mindereinnahmen führen bzw. in den Ausgabenobergrenzen des Bundesfinanzrahmens keine Deckung finden – stehen unter „Finanzierungsvorbehalt “ (Seite 104 des Regierungsprogramms). 3) Seite 12 ff. des Regierungsprogramms.

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Gesetzgebung 

„aufkommensneutrale Angleichung der Entgeltfortzahlung“ von Arbeitern und Angestellten (Regelung im Fall der Wiedererkrankung und bei Arbeitsunfall soll nach dem Arbeitermodell mit Anrechnung der Feiertage auf den Entgeltfortzahlungsanspruch erfolgen);

„Förderung der Einstellung von älteren Arbeitnehmern“ durch Wegfall der Frist in § 105 Abs. 3b letzter Satz ArbVG.

1.3. Fairness im Arbeitsleben Nachstehende „Maßnahmen für neue Spielregeln und Instrumente, die für mehr gegenseitige Fairness im Arbeitsleben sorgen“, sind beabsichtigt: 

„Transparenz bei All-in-Verträgen“ (ziffernmäßige Ausweisung des Grundlohns, widrigenfalls Geltung des dem persönlichen Tätigkeitsniveau angemessenen Ist-Grundlohns);

Ermächtigung von Betriebsvereinbarungen zur Arbeitszeitgestaltung zur Normierung damit in unmittelbarem Zusammenhang stehender Entgelte;

Verminderung des gesetzlichen Mehrarbeitszuschlags nur durch – nach dessen Einführung getroffene – kollektivvertragliche Regelungen;

gesetzliche Sicherstellung einer „tätigkeitsbezogener Krankschreibungen“;

einheitlicher gesetzlicher „Anspruch des Arbeitgebers auf unverzügliche Kontrolluntersuchung durch die Gebietskrankenkasse“ (bei Kostenbeteiligung des Arbeitgebers und einheitlicher Kontrollpraxis der Gebietskrankenkasse);

„Einschränkung von Konkurrenzklauseln“ (diese sollen nur für Arbeitnehmer gültig sein, deren Monatsbezug über dem 20-Fachen der täglichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage liegt; eine Konventionalstrafe in Bezug auf Konkurrenzklauseln soll mit sechs Nettomonatsentgelten begrenzt werden);

„Ausbildungskostenrückersatz“ (Beschränkung der Rückforderungsfrist auf vier Jahre; die Aliquotierung des Rückerstattungsbetrages soll zwingend monatlich erfolgen);

Entgeltfortzahlung im Krankenstand über das Ende des Arbeitsverhältnisses bei einvernehmlicher Auflösung;

„zivilrechtlicher Anspruch auf Lohnabrechnung“ i. S. d. EStG sowie auf Aushändigung der Anmeldung zur Sozialversicherung und (bei Verlangen) der Arbeitszeitaufzeichnungen;

„Verlängerungsmöglichkeit der Probezeit “ von einem auf drei Monate bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen.

1.4. Vereinbarkeit von Beruf und Familie An „Maßnahmen, die die Vereinbarkeit von Beruf und Familie verbessern und den Bedürfnissen der betrieblichen Praxis entgegenkommen“, sind vorgesehen: 

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„Prüfung der Verkürzung des Anspruches auf Elternteilzeit vom siebten auf das fünfte Lebensjahr “ bzw. einer weiteren Absenkung der Grenze auf das vierte Lebensjahr parallel zum Ausbau der Kinderbetreuung bis 2017 sowie „Prüfung der Einführung des Papamonats innerhalb der Schutzfrist nach Geburt“ (Anspruch auf Freistellung mit vorgezogenem Kinderbetreuungsgeldbezug) und entsprechender Vorankündigungsfristen;

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Gesetzgebung 

„Festlegung einer Bandbreite für Arbeitszeitverkürzung und -veränderung“ (Mindestarbeitszeit 12 Stunden pro Woche und Reduktion/Verschiebung von 20 % der Wochenarbeitszeit; Beseitigung von Hindernissen für freiwillige Elternteilzeit-Vereinbarungen);

„Kündigungsschutz bei Fehlgeburten“ (vier Wochen);

Einbeziehung der Pflegeeltern in das MSchG/VKG bei unentgeltlicher Pflege auch ohne Adoptionsabsicht;

„Beschäftigungsverbot “ nach dem MSchG „auch für freie Dienstnehmerinnen und für Teilnehmerinnen in überbetrieblichen Ausbildungsstätten“.

1.5. Lohn- und Sozialdumping Gegen das „Unterlaufen der Preise und Arbeitsbedingungen durch Lohn- und Sozialdumping“ sind nachstehende Maßnahmen vorgesehen: 

„Überarbeitung des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes“ nach Evaluierung (insb. eine Verschärfung hinsichtlich der Bereithaltung von Lohnunterlagen und der Einbeziehung aller Lohnbestandteile – Entschärfung bezüglich Verjährung);

„Optimierung der Auftraggeberhaftung“ bei Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie der Entsenderichtlinie;

Maßnahmen gegen Scheinanmeldungen;

Änderungen im Vergaberecht (Best- vor Billigstbieterprinzip).

Die Bundesregierung wird sich weiters für ein „europaweites Verwaltungsvollstreckungsabkommen“ zur effektiven grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung im Binnenmarkt (insb. im Bereich der Dienstleistungen) einsetzen und „wirksame europäische Maßnahmen gegen Lohn- und Sozialdumping“ – ohne Verschlechterung der österreichischen Kontrollstandards – einfordern.4) 1.6. Ergänzende arbeitsrechtliche Vorhaben Ergänzende arbeitsrechtliche Vorhaben bzw. in einem Konnex mit dem Arbeitsrecht stehende Vorhaben finden sich an verschiedenen Stellen im Regierungsprogramm. So wird im Kapitel „Österreich fit für die Zukunft machen“ im Abschnitt „Jugend “ unter dem Thema „Generation Praktikum“ festgehalten, dass i. S. eines für alle jungen Menschen fairen und förderlichen Einstiegs ins Berufsleben eine umfassende Evaluation des Status quo erfolgt und unbezahlter Einstieg ins Berufsleben nicht die Regel sein darf. „Darauf aufbauend sollen unter Einbeziehung der Sozialpartner weitere Maßnahmen zur allgemeinen Verbesserung erarbeitet werden.“5) Im Kapitel „Pensionen“ wird unter dem Punkt „Attraktivierung der Betriebs- und Privatpensionen“6) die umfassende „Evaluierung (per 31. 12. 2015) der Wirkung der Pensionskassen/betriebliche Kollektivversicherungs-Reform 2012 “ genannt; unter den beabsichtigten Maßnahmen wird unter anderem angeführt, dass „Pensionisten ohne Pensionskassenvorsorge/BKV ... bei Pensionierung auch individuell von einer Vorsorgekasse in eine Pensionskasse/BKV wechseln können“ sollen. Im Kapitel „Wachstum und Beschäftigung für Österreich“ ist im Abschnitt „Wachstum“7) eine „Prüfung und Auslotung der Potentiale zur Senkung der Lohnnebenkosten“ unter 4)

Seite 73 des Regierungsprogramms. ) Seite 27 des Regierungsprogramms. ) Seite 66 des Regierungsprogramms. 7) Seite 10 des Regierungsprogramms. 5 6

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asok012014.fm Seite 30 Donnerstag, 19. Dezember 2013 2:53 14

Gesetzgebung den Gesichtspunkten der Effizienz und Kostenwahrheit (Senkung vor Leistungsausweitung) vorgesehen. Der IEF-Beitrag soll um 0,1 Prozentpunkte per 1. 1. 2015 gesenkt werden bei gleichzeitiger Überführung der Überweisung nach § 14 AMPFG an den IEF ins Dauerrecht. Der Beitrag zur Unfallversicherung soll um 0,1 Prozentpunkte per 1. 1. 2014 gesenkt werden. Im Abschnitt „Entbürokratisierug und Entlastung“ ist als Maßnahme die „Abschaffung der die Betriebe belastenden Arbeits- und Entgeltbestätigungen durch Einführung eines automatisierten Austausches der monatlichen Beitragsgrundlagen“ 8) vorgesehen. Im Kapitel „Finanzen“ sind im Abschnitt „Entbürokratisierung im Steuerrecht sind “ – neben der Fortführung der Projekte „Verwaltungskosten senken für Bürger und für Unternehmen“ – eine praktikable Regelung von haushaltsnahen Dienstleistungen in Privathaushalten und eine „Evaluierung des Dienstleistungsschecks“ vorgesehen.9) Im Abschnitt „Steuern lenkend einsetzen und mehr Steuergerechtigkeit schaffen“ ist als geplante Maßnahme unter anderem die „Abschaffung der steuerlichen Begünstigung von ‚Golden Handshakes‘“ vorgesehen, um ältere Dienstnehmer in Beschäftigung zu halten. Davon sind „ausgenommen ... Sozialpläne, gesetzliche Abfertigungen und freiwillige Abfertigungen im Ausmaß von höchstens drei Monatsgehältern.“10) 2. Pensionen Im Kapitel „Pensionen“11) lautet es einleitend: „Angestrebt wird, dass die Bundesmittel zu den öffentlichen Pensionssystemen einen stabilen, entsprechend der wirtschaftlichen Entwicklung vertretbaren Verlauf nehmen. Priorität hat die Anhebung des faktischen Pensionsantrittsalters. Bei einer signifikanten Abweichung von differenziert festgelegten Zielwerten wird vereinbart, Maßnahmen zu setzen, die dazu führen, den Pfad wieder zu erreichen.“ 2.1. Anhebung des faktischen Pensionsalters und der Beschäftigungsquote Die Anhebung des faktischen Pensionsalters und der Beschäftigungsquote soll nach einem „gemeinsam festgelegten Pfad und Zeitplan“ erfolgen: 

faktisches Pensionsalter von 58,4 Jahre (2012) auf 60,1 Jahre (2018);

Beschäftigungsquote Männer Alter 55 bis 59 Jahre von 68,1 % (2012) auf 74,6 % (2018);

Beschäftigungsquote Männer Alter 60 bis 64 Jahre von 21,6 % (2012) auf 35,3 % (2018);

Beschäftigungsquote Frauen Alter 55 bis 59 Jahre von 47,9 % (2012) auf 62,9 % (2018).

Zur Verfolgung dieses Ziels sind folgende Maßnahmen vorgesehen: 

konsequente Verwirklichung des Grundsatzes „Prävention, Rehabilitation und Erwerbsintegration vor Pension“;

Anreize zur Weiterarbeit über das frühestmögliche Pensionsalter hinaus und Aufschub des Pensionsbezugs: – „Einführung einer Teilpension“: Ab der Erreichung des Antrittsalters für die Korridorpension (Langzeitversichertenpension oder vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer) soll die Möglichkeit des Bezugs einer Teilpension beste-

8)

Seite 16 des Regierungsprogramms. ) Seite 111 des Regierungsprogramms. ) Seite 105 des Regierungsprogramms. 11) Seite 62 ff. des Regierungsprogramms. 9

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Gesetzgebung hen, wenn die Arbeitszeit bzw. das Einkommen um zumindest 30 % reduziert wird; – „Aufschub-Bonus“: Für den Fall der Nicht-Inanspruchnahme einer (Regel-)Alterspension wird der „derzeitige Bonus von 4,2 % auf 5,1 %“ erhöht, von Erwerbseinkommen wird kein Pensionsversicherungsbeitrag mehr eingehoben; nach dem Regierungsprogramm beträgt der Gesamterhöhungseffekt damit „rund 10 % pro Jahr des Aufschubs“; 

intensivierte Bemühungen zur möglichst dauerhaften Reintegration älterer Arbeitsloser: – „Einstellbonus“: Arbeitgeber erhalten eine Bonuszahlung, wenn sie arbeitslose Personen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, einstellen; der Einstellbonus wird nach einer Mindestbeschäftigungsdauer gewährt;

Ausweitung und Stabilisierung der Beschäftigung Älterer: – Für „Betriebe ab 25 Mitarbeitern“ wird eine „Beschäftigungsquote für ältere Arbeitnehmer“ festgelegt. – Die geltende „Auflösungsabgabe“ wird für alle Betriebe unabhängig von der Größe bis 2016 zweckgebunden „als Bonus zur Förderung der vorhandenen Beschäftigung 55 plus“ eingesetzt. – „Anstelle der Auflösungsabgabe“ tritt für alle Betriebe, die über 25 Mitarbeiter und nicht ausreichend Mitarbeiter über 55 beschäftigen, ab 2017 eine „neue Abgabe für altersgerechte Arbeitsplätze“ in Kraft. Diese ist gegenüber der Auflösungsabgabe aufkommensneutral. Die Auflösungsabgabe entfällt für alle Betriebe unabhängig von der Betriebsgröße ab Inkrafttreten dieser neuen Maßnahme. – Die neue Abgabe für altersgerechte Arbeitsplätze wird zu 50 % als Bonus für die Beschäftigung älterer Mitarbeiter eingesetzt, die restlichen 50 % sind für Maßnahmen der betrieblichen Gesundheitsförderung vorzusehen.

Die „Sozialpartner werden aufgefordert“, unverzüglich Gespräche über die Details der Regelungen aufzunehmen und verbindlich umzusetzen. Die Abwicklung erfolgt über den AMS-Verwaltungsrat. 2.2. Halbjährliches Monitoring Vorgesehen ist ein „halbjährliches Monitoring“ der Maßnahmen der letzten Jahre, speziell im Hinblick auf ihren Beitrag zur Anhebung des faktischen Pensionsantrittsalters und der Beschäftigungsquote Älterer ab Juli 2014 (Stichtag 30. 6. 2014). Wird das Ziel, das faktische Pensionsantrittsalter und die Beschäftigungsquote „bis Ende 2015 signifikant anzuheben, nicht erreicht, sind unverzüglich verbindliche Maßnahmen zu setzen.“ Das Monitoring umfasst neben einem „Frühpensions- und Arbeitsmarkt-Monitoring“ die Feststellung des laufenden Zielerreichungsgrads (faktisches Pensionsalter, Beschäftigungsquote) sowie ein „Maßnahmen-Monitoring“, um festzustellen, welchen Beitrag die gesetzten Maßnahmen zur Zielerreichung geleistet haben. Das Monitoring ist gesetzlich zu verankern und vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger durchzuführen. Wird durch das Monitoring eine Abweichung vom festgelegten Ziel des faktischen Pensionsantrittsalters oder der Beschäftigtenquote festgestellt, ist eine Analyse der Ursachen vorzunehmen. Darauf aufbauend sind einvernehmlich an den Ursachen orientierte Maßnahmen verbindlich zu setzen, um den Pfad wieder zu erreichen. Das Regierungsprogramm hält dazu fest: „Mögliche, über die derzeitige Rechtslage ... hinausgehende Maßnahmen sind z. B.: ein Solidarbeitrag bei der Aufwertung im Pensionskonto, ein Nachjustieren bei den neuen Anreizsystemen für mehr Beschäftigung ASoK 2014

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Gesetzgebung oder die Überprüfung der Wirksamkeit der bestehenden Zu- und Abschläge.“ Erzielt die Bundesregierung über die Maßnahmen „keinen Konsens, tritt ein auf drei Monate befristetes Schlichtungsverfahren zwischen den Koalitionspartnern ein. ... Die Vorschläge dieser Schlichtungskommission sind für die Koalitionspartner verbindlich.“ 2.3. Neuorganisation der Pensionskommission Die Pensionskommission soll sich in Zukunft mit der Gesamtbetrachtung der Alterssicherung in getrennter Darstellung der Entwicklung der gesetzlichen Pensionsversicherung, der öffentlich-rechtlichen Pensionen und der Betriebs- und Privatvorsorgepensionen befassen. 3. Familienpolitik Im gegebenen Konnex sind folgende beabsichtigte Vorhaben hervorzuheben:12) 

Das pauschale Kinderbetreuungsgeld wird zu einem flexibel nutzbaren Kinderbetreuungsgeld-Konto weiterentwickelt. Das Regierungsprogramm führt dazu aus: „Für Eltern bedeutet das eine Vereinfachung, mehr Transparenz und Flexibilität. ... Die Gesamtdauer der Eltern-Karenz bleibt unangetastet. Eine ExpertInnengruppe unter Einbeziehung der Sozialpartner wird beauftragt, einen Wegfall der Zuverdienstgrenze und die Einführung einer Arbeitszeitgrenze zu beraten.“

Die Vereinbarkeit von Beruf und Familie wird durch Karenzmanagement-Initiativen und die Förderung betrieblicher Kinderbetreuung unterstützt.

4. Frauen Im Hinblick auf das Ziel „Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit – Gleichstellung von Frauen am Arbeitsmarkt“ sollen folgende Maßnahmen gesetzt werden:13) 

Vorgesehen ist, „gemeinsam mit den Sozialpartnern versteckte Diskriminierungen in allen Kollektivverträgen zu prüfen und beseitigen“ (unter anderem Anrechnung von Elternkarenzzeiten in Kollektivverträgen als Dienstzeiten);

„Fortführung des NAP Gleichstellung“ (unter anderem Informationsrecht über Vollzeitarbeitsangebote/Weiterbildungsangebote innerhalb der Betriebe, Maßnahmenbündel für qualifizierte Teilzeitarbeit);

„Einkommenstransparenz“ (Evaluierung der Gehaltsangaben in Stelleninseraten und der Einkommensberichte, gegebenenfalls Weiterentwicklung unter Einbindung der Sozialpartner);

Maßnahmen zur „Erhöhung des Frauenanteils in Spitzenpositionen“ unter anderem in der Wirtschaft, Verwaltung und Einrichtungen der Selbstverwaltung;

„Karenzmanagement “ (Ausbau und Weiterentwicklung der AMS-Wiedereinsteigerinnenberatung, Forcierung von Mitarbeiterinnengesprächen über Karriereperspektiven vor und nach der Karenz, Weiterbildungsmöglichkeiten im Rahmen eines strukturierten Karenzmanagements im Betrieb).

Im Rahmen der Weiterentwicklung des Gleichbehandlungsrechts und der Gleichbehandlungsinstrumente ist die Bekämpfung von Sexismus in Werbung und Medien sowie die Evaluierung der Instrumente zur Durchsetzung der Gleichbehandlung vorgesehen.14) Mag. Erwin Rath 12

) Seite 25 des Regierungsprogramms. ) Seite 46 des Regierungsprogramms. Seite 47 des Regierungsprogramms.

13

14)

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Praxis-News

Praxis-News aus Sozialversicherungs-, Lohnsteuer- und Arbeitsrecht in Kurzform VON MAG. ALFRED SHUBSHIZKY*)  Einbeziehung von Gewinnausschüttungen in die GSVG-Beitragsgrundlage Bei den GSVG-pflichtversicherten Gesellschafter-Geschäftsführern gehört nach § 25 Abs. 1 letzter Satz GSVG auch die Gewinnausschüttung zur Beitragsgrundlage. Da es sich dabei i. d. R. um endbesteuerte Einkünfte handelt, die nicht in der Einkommensteuererklärung aufscheinen, wurde diese Regelung bisher aber kaum umgesetzt. Im Hinblick darauf fordert die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) nunmehr diese Versichertengruppe in einem Schreiben dazu auf, die Höhe der Gewinnausschüttungen bekannt zu geben. Solange dieser Aufforderung nicht nachgekommen wird, werden die Beiträge (entsprechend der Regelung des § 27 Abs. 5 GSVG) auf Basis der Höchstbeitragsgrundlage vorgeschrieben. Auch wenn der VwGH die angeführte Sonderregelung mehrfach ohne Bedenken angewendet hat, ist sie aus meiner Sicht problematisch: Anders als bei lohnsteuerpflichtigen und damit ASVG-pflichtversicherten Gesellschafter-Geschäftsführern wird bei GSVGpflichtigen Gesellschafter-Geschäftsführern offensichtlich unterstellt, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer das Ausmaß der Gewinnausschüttung bestimmen kann und diese in Wahrheit eine angemessene Vergütung für seine Erwerbstätigkeit darstellt. Beides wird häufig aber nicht zutreffen, womit systemwidrigerweise nur in diesem Fall nicht Erwerbs-, sondern Kapitaleinkünfte beitragspflichtig werden (siehe dazu auch schon die Praxis-News vom März 2012, ASoK 2012, 115 f.).  Keine Beitragspflicht für die kostenlose Kontoführung von Bankmitarbeitern VwGH 13. 11. 2013, 2012/08/0164. Die den Bankmitarbeitern von der Arbeitgeberbank eingeräumte kostenlose Kontoführung stellt angesichts des intensiven betrieblichen Interesses des Dienstgebers (insb. im Hinblick auf die besonderen Compliance-Vorgaben im Bankenbereich) und unter Berücksichtigung des geringen Werts der Zuwendung keinen beitragspflichtigen Bezug dar. Die in diesem Erkenntnis getroffenen Aussagen entsprechen den von mir geäußerten Bedenken gegen eine gegenteilige Steuerrechtsentscheidung (UFS 19. 10. 2010, RV/0241-W/09; vgl. dazu die Praxis-News vom Jänner 2011, ASoK 2011, 28 ff.). Man darf gespannt sein, ob der VwGH im diesbezüglich anhängigen Beschwerdeverfahren (VwGH-Beschwerde zur Zl. 2010/13/0196 eingebracht) diesen Überlegungen Rechnung trägt.  Haftungsprivileg bei Arbeitsunfall im Ausland OGH 27. 8. 2013, 9 ObA 31/13v. Das in den nationalen Rechtsvorschriften verankerte Dienstgeberhaftungsprivileg (weitgehender Ausschluss der Haftung des Dienstgebers bzw. der ihm gleichgestellten Personen für Personenschäden bei Arbeitsunfällen, in Österreich in § 333 ASVG geregelt) muss auch dann zur Anwendung kommen, wenn sich der Arbeitsunfall nicht in dem Staat, in dem die Unfallversicherungsbeiträge entrichtet werden (im Rechtsprechungsfall Deutschland), sondern in einem anderen EU-Mitgliedstaat (Österreich) ereignet. *) Mag. Alfred Shubshizky ist Steuerberater in Linz.

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Praxis-News Die Nichtanwendung des Haftungsprivilegs in solchen Fällen würde demnach die Dienstleistungsfreiheit in der Europäischen Union empfindlich beeinträchtigen.  „Änderungskündigung“ und steuerbegünstigte Abfertigung VwGH 18. 9. 2013, 2009/13/0207; 18. 9. 2013, 2010/13/0138. Der VwGH hat in den angeführten Erkenntnissen zwei Aspekte zur steuerbegünstigten Abfertigungsgewährung anlässlich einer „Änderungskündigung“ (i. S. d. Diktion des Lohnsteuerrechts) klargestellt: – Die mindestens 25%ige Gehaltskürzung muss sich nicht aus einer Kürzung der Stundenentlohnung (wie der UFS – für mich unverständlich – in der angefochtenen Berufungsentscheidung vom 4. 9. 2009, RV/0896-W/06, ausgesprochen hat), sondern kann sich (natürlich) auch aus einer entsprechenden Arbeitszeitreduktion anlässlich des Wechsels von Voll- auf Teilzeit ergeben. – Eine von vornherein auf ein Jahr befristete Gehaltskürzung reicht nicht aus, um anlässlich der Änderungskündigung eine steuerbegünstigte Abfertigung gewähren zu können. Die Aussage der Lohnsteuerrichtlinien (Rz. 1070 der LStR 2002), wonach nur erforderlich ist, dass es innerhalb von 12 Monaten nicht zu einer Erhöhung der Bezüge kommen darf, ist unbeachtlich.  Steuerliche Bezugsaufteilung bei wechselndem Arbeitsort EAS 3337 vom 24. 9. 2013, SWI 2013, 466. Wird ein in Deutschland angestellter und ansässiger Dienstnehmer auch als Leiter der österreichischen Zweigniederlassung eingesetzt, dann ist hinsichtlich der DBA-rechtlichen Zuordnung der Bezüge eine Aufteilung nach Arbeitstagen zulässig (keine stundenweise Lohnaufteilung notwendig). Die Arbeitstage können entsprechend dem Überwiegen der österreichischen und deutschen Arbeitszeiten zugeordnet werden. Das EAS bezieht sich auf eine Vereinbarung zwischen der österreichischen und der deutschen Finanzverwaltung. Allfällige weitere Vereinfachungen (und wohl auch die Anwendung dieser Vereinfachung im Verhältnis zu anderen Staaten) müssten mit dem zuständigen österreichischen und ausländischen Finanzamt abgesprochen werden.  Lohnzettel in Entsendungsfällen BMF-Information vom 5. 12. 2013, BMF-010222/0127-VI/7/2013. In den letzten Praxis-News (ASoK 2013, 486) wurde über den neuen Lohnzettel für Auslandsentsendungen bei Anwendung der Anrechnungsmethode berichtet. Im Hinblick auf den mittlerweile dazu ergangenen Erlass ergeben sich folgende zusätzliche Anmerkungen: – Im Lohnzettel Art 24 sind jene Bezüge zu erfassen, für die dem ausländischen Tätigkeitsstaat das Besteuerungsrecht zukommt und für die im Ansässigkeitsstaat Österreich die Anrechnungsmethode zur Anwendung gelangt. Der Lohnzettel Art 24 muss unabhängig davon, ob von diesen Bezügen in Österreich Lohnsteuer einbehalten wurde, ausgestellt werden. – Bei Entsendungen in unterschiedliche Länder ist für jedes Land ein gesonderter Lohnzettel Art 24 (bzw. bei Anwendbarkeit der Freistellungsmethode ein Lohnzettel Art 8) auszustellen. – Liegen während des betreffenden Jahres neben diesen Bezügen auch ausschließlich in Österreich steuerpflichtige Bezüge vor, ist für diesen Zeitraum ein Lohnzettel Art 1 zu übermitteln. 34

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Praxis-News – Liegen steuerbegünstigte Einkünfte gem. § 3 Abs. 1 Z 10 EStG („Montageprivileg“) vor, so ist zusätzlich der Lohnzettel Art 23 auszustellen. – Die Kennzahl 260 (anrechenbare Lohnsteuer) ist nur auszufüllen, wenn der inländische Arbeitgeber für die Bezüge, für die dem ausländischen Tätigkeitsstaat ein Besteuerungsrecht zusteht, im Inland Lohnsteuer abgeführt hat. Die im Ausland entrichtete Lohnsteuer ist nicht im Lohnzettel Art 24 anzuführen, sondern in die Veranlagung (Formular L 1i) aufzunehmen.  Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen für überlassene Arbeitskräfte Bruckmüller, Zugang zu Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen für überlassene Arbeitskräfte, ecolex 2013, 549; Rauch, Angemessenes Entgelt bei Arbeitskräfteüberlassung, ecolex 2013, 676 (678). Nach § 10 Abs. 6 AÜG muss der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskraft Zugang zu den Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen in seinem Betrieb unter den gleichen Bedingungen wie seinen eigenen Arbeitnehmern gewähren, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Die Autoren beschäftigen sich mit der Auslegung dieser Regelung und kommen dabei zum (m. E. überzeugenden) Ergebnis, dass sie sich nicht auf entgeltwerte Begünstigungen (entgeltnahe Begünstigungen, bei denen der OGH einen einzelvertraglichen Anspruch angenommen hat, wie z. B. Gutscheine bzw. Zuschüsse für dritte Einrichtungen, Geldzuschüsse zu besonderen Anlässen, Prämienzahlungen für Zusatzkrankenversicherungen) bezieht, weil diese abschließend in § 10 Abs. 1 AÜG geregelt sind. Sie gilt demnach nur im Hinblick auf die Einräumung entgeltferner Begünstigungen, die für einen Individualanspruch ungeeignet sind (Verpflichtungen gegenüber der gesamten Belegschaft wie Werkskantinen, Betriebsausflüge, Kindergärten etc.). Damit wird sich aber auch das Problem der steuerlichen Erfassung (die Verpflichtung zu Lohnsteuereinbehalt und -abfuhr kann sich nur für den steuerlichen Arbeitgeber – also den Überlasser – für die von ihm veranlassten Zuwendungen ergeben) nicht stellen.  Vertragsübernahme und Abfertigungsrecht Besprechung/MVB vom 22. 10. 2013, Zl. LVB 51.1/13 Ph/So. Es wird einmal mehr klargestellt, dass ein Arbeitnehmer bei einer Vertragsübernahme (Übernahme eines Arbeitnehmers mit allen Rechten und Pflichten) in demselben Abfertigungssystem wie bisher verbleibt (entspricht Antwort auf Frage Nr. 146 des FragenAntworten-Katalogs des Hauptverbandes zum BMSVG).

Schlichte Abmahnung vs. Disziplinarmaßnahme Während die schlichte Abmahnung schwergewichtig zukunftsbezogen gestaltet ist und der Arbeitgeber damit seine vertraglichen Rügerechte ausübt, den Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem zukünftigem Verhalten anzuhalten und vor Konsequenzen für den Bestand oder Inhalt des Arbeitsverhältnisses bei weiteren Verletzungen zu warnen, ist die Disziplinarmaßnahme auf die Sanktionierung des beanstandeten Verhaltens selbst gerichtet ( OGH 27. 9. 2013, 9 ObA 59/13m). ASoK 2014

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Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung VON DR. EDITH MARHOLD-WEINMEIER*) Volltexte der Entscheidungen schnell und bequem unter Eingabe der Geschäftszahl in der Suchmaske in Lindeonline, http://www.lindeonline.at; Übermittlung gegen Kostenersatz, telefonische Anforderung bei der ASoK-Redaktion, Tel.-Nr. 01/24 630/26 oder Fax-Nr. 01/24 630/53.

Kündigung bei Erreichen des Pensionsanfallsalters eines ORF-Mitarbeiters – Altersdiskriminierung  1. Soweit das ORF-Gesetz eine wirtschaftliche und sparsame Unternehmensführung vorgibt, welche in § 31 Abs. 13 ORF-Gesetz auch dahin konkretisiert wird, dass es zu einer Reduktion der Kapazitäten kommen muss, ist zu prüfen, ob nach diesen Regelungen und der wirtschaftlichen Situation des ORF die konkrete Kündigung erforderlich war und welche Arbeitsplätze und Reduktionen der Kapazitäten konkret in Betracht gekommen sind.  2. Unter der Voraussetzung, dass auch der Kollektivvertrag den Vorgaben des GlBG entsprechen muss, ist zu beurteilen, ob für die Differenzierung der Einschränkungen des Kündigungsschutzes, die auf den Elementen des Alters und der Absicherung der Pensionsansprüche beruhen, Rechtfertigungsgründe i. S. d. § 20 GlBG bzw. des Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG bestehen.  3. Durch die Rechtsprechung des EuGH wurde hinreichend abgeklärt, dass es aus beschäftigungspolitischen Gründen gerechtfertigt ist, Arbeitnehmer mit Erreichung des gesetzlichen Pensionsalters zu kündigen, auch um jüngeren Arbeitnehmern den Eintritt ins Berufsleben zu erleichtern oder eine ausgewogene Altersstruktur zu erreichen. Daraus lässt sich aber auch ableiten, dass dieser Aspekt i. Z. m. der Verfolgung anderer legitimer Ziele im Rahmen der Gesetzgebung des jeweiligen Mitgliedstaates relevant sein kann, wenn die dafür eingesetzten Mittel zur Erreichung dieser Ziele angemessen und erforderlich sind.  4. Aus § 105 Abs. 3c ArbVG lässt sich ableiten, dass es ein Ziel der hier maßgeblichen österreichischen Rechtsordnung ist, dass dann, wenn die Kündigung von Arbeitnehmern aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich ist, jene gekündigt werden sollen, für die dies die geringste soziale Härte darstellt. Dieses Ziel steht auch mit der Beschäftigungspolitik und dem Arbeitsmarkt im Zusammenhang, werden doch jene Arbeitnehmer stärker geschützt, die auf den Erhalt des Arbeitsplatzes typischerweise stärker angewiesen sind.  5. Soweit der gegenständliche Kollektivvertrag – ausgehend vom Erfordernis einer Reduktion der Arbeitsplätze – darauf abstellt, ob die Arbeitnehmer das Pensionsanfallsalter erreicht haben und bereits durch einen Pensionsanspruch abgesichert sind, so ist dies insoweit durch das angemessene und objektive Ziel der sozialen Auswahl gerechtfertigt. Anhand des Gesamtkonzepts des ORF, mittels dessen den Vorgaben des Gesetzgebers entsprochen werden soll, ist zu prüfen, inwieweit daraus konkret das Erfordernis der Kündigung des betroffenen Arbeitnehmers abzuleiten ist. – (§ 31 Abs. 13 ORF-Gesetz; § 20 GlBG; Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG; § 105 Abs. 3c ArbVG) (

OGH 25. 6. 2013, 9 ObA 113/12a)

Diskriminierung von Behinderten beim Pensionsantritt  1. Der EuGH erachtet eine automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder eine Beendigungsmöglichkeit des Arbeitgebers bei Erreichen des Regelpensionsalters für zulässig, wenn der betroffene Arbeitnehmer Anspruch auf eine der Höhe nach angemessene Altersrente hat, sofern dieser Maßnahme ein legitimes Schutzziel, insb. aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung, zugrunde liegt. *)

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Dr. Edith Marhold-Weinmeier ist Richterin am ASG Wien und Lehrbeauftragte an der WU Wien.

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Rechtsprechung  2. Die Förderung von Einstellungen bzw. die Eindämmung der Arbeitslosigkeit sowie die Förderung des Zugangs jüngerer Menschen zur Beschäftigung stellt ein legitimes Ziel der Sozialund Beschäftigungspolitik der Mitgliedstaaten dar. Diesem Ziel wird durch § 32 Abs. 2 Z 7 VBG entsprochen.  3. § 32 Abs. 2 Z 7 VBG gilt für behinderte und gesunde Personen gleichermaßen, sodass eine unmittelbare Diskriminierung von behinderten Personen daraus nicht ableitbar ist.  4. Werden Behinderte i. Z. m. Regelungen, die einen früheren Pensionsantritt ermöglichen, finanziell benachteiligt, so kann darin eine mittelbare Diskriminierung gelegen sein. Die hier anwendbare Regelung, die an das Erreichen des Regelpensionsalters auch für gesunde Personen anknüpft, hat mit der Bewirkung eines vorzeitigen Ruhestands nichts zu tun. Soweit der betroffene Arbeitnehmer auch i. Z. m. der behaupteten höheren Arbeitslosigkeit von Behinderten nicht schlüssig darlegt, warum die in Rede stehende Regelung gerade die Gruppe der Behinderten besonders benachteiligen soll, kann von einer übermäßigen Beeinträchtigung legitimer Interessen behinderter Arbeitnehmer nicht ausgegangen werden. – (§ 32 Abs. 2 Z 7 VBG; § 253 ASVG) (

OGH 28. 10. 2013, 8 ObA 68/13b)

Aberkennung der Kollektivvertragsfähigkeit des Österreichischen Roten Kreuzes  1. Gem. § 5 Abs. 3 ArbVG ist die Kollektivvertragsfähigkeit durch das Bundeseinigungsamt von Amts wegen oder auf Antrag einer kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigung oder einer gesetzlichen Interessenvertretung abzuerkennen, wenn die Voraussetzung des § 4 Abs. 2 oder 3 ArbVG nicht mehr gegeben sind. Im Aberkennungsverfahren ist zu prüfen, ob im Falle einer freien Berufsvereinigung alle Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 ArbVG noch gegeben sind.  2. Der im § 4 Abs. 2 ArbVG verwendete Begriff „Berufsvereinigung“ verlangt sowohl auf Arbeitgeber- wie auf Arbeitnehmerseite Überbetrieblichkeit. Sog. Werkvereine, das sind Vereinigungen von Arbeitnehmern eines Betriebs oder Unternehmens, sind damit ausgeschlossen. Das muss wegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Z 2 und 3 ArbVG auch für Vereinigungen von Arbeitnehmern eines Konzerns gelten, die man streng genommen als überbetrieblich bezeichnen könnte.  3. Die Bestimmungen des § 4 Abs. 2 Z 2 und 3 ArbVG, die unter anderem auf eine Absage an einen lohnpolitisch völlig freien Markt mit „Firmenkollektivverträgen“ hinauslaufen, müssen i. Z. m. § 4 Abs. 3 und § 7 ArbVG gesehen werden. Der Gesetzgeber des ArbVG will auf diese Weise eine Lohnpolitik der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände gewährleisten, die auf gesamtwirtschaftlich erwünschte oder ausdrücklich vorgegebene Zielsetzungen Rücksicht nimmt.  4. Das Österreichische Rote Kreuz bildet keine Berufsvereinigung der Arbeitgeber in dem Sinn, dass sie allgemein die Interessen von Arbeitgebern in dem von ihr bezeichneten fachlichen und räumlichen Wirkungsbereich vertreten würde, sondern sie fokussiert sich – ganz in der Art eines grundsätzlich unzulässigen „Firmenkollektivvertrages“ – bei der Regelung der Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder auf Kollektivvertragsebene im Wesentlichen auf die Gegebenheiten des eigenen Unternehmens bzw. des eigenen „Konzerns“. Einer Anerkennung der Kollektivvertragsfähigkeit i. S. d. § 4 Abs. 2 ArbVG steht sohin nicht der bloße Umstand entgegen, dass das Österreichische Rote Kreuz nach seinen Vereinsstatuten nur einem bestimmten Kreis von Mitgliedern offensteht, der sich an den von ihm zu verfolgenden Interessen orientiert und der letztlich durch die Vereinsfreiheit geschützt ist, sondern vielmehr der Umstand, dass die Zuerkennung der Kollektivvertragsfähigkeit i. S. d. § 4 Abs. 2 ArbVG an das Österreichische Rote Kreuz in der Ermangelung des Vorliegens einer überbetrieblichen Berufsvereinigung, die sich die Aufgabe stellen würde, Arbeitsbedingungen innerhalb eines konkret definierten fachlichen Wirkungsbereichs zu regeln, nicht möglich ist. – (§ 4 Abs. 2 und 3, § 5 Abs. 3 ArbVG) ( ASoK 2014

VwGH 4. 9. 2013, 2011/08/0230) 37


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Rechtsprechung

Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung eines Dienstnehmers aus Rache  1. Die Rechtswirksamkeit eines Zustimmungsbeschlusses des Betriebsrates kann an einer Kollusion zwischen Betriebsrat und Dienstgeber scheitern.  2. Ein außenstehender Dritter, insb. der Betriebsinhaber, kann die Erklärungen des Betriebsratsobmanns jedenfalls dann als rechtswirksame Stellungnahme des Betriebsratskollegiums ansehen, wenn ihm die dabei allenfalls unterlaufene Verletzung der Vorschriften über die Willensbildung des Betriebsratskollegiums nicht bekannt war und auch nicht auffallen musste. Der Arbeitgeber ist weder berechtigt noch verpflichtet, Untersuchungen über die innere Willensbildung des Betriebsrates anzustellen, wenn ihm nicht bekannt war oder hätte sein müssen, dass die Erklärung des Betriebsratsvorsitzenden beschlussmäßig nicht gedeckt war.  3. Eine Prüfung der Zustimmungserklärung des Betriebsrates dahin, ob ihr eine adäquate Interessenabwägung zugrunde lag, ist ausgeschlossen. Sie liefe auf die richterliche Nachprüfung der demokratischen Willensbildung eines Organs der Betriebsverfassung hinaus. – (§ 105 Abs. 6 ArbVG; § 879 ABGB) „Der Kläger, der seit 1. 12. 2004 bei der Beklagten beschäftigt war, wurde zum 31. 12. 2012 mit Zustimmung des Betriebsrats gekündigt. Eine Einflussnahme der Geschäftsleitung und des Personalbüros auf die Stellungnahme des Betriebsrats fand nicht statt. Grund für die Zustimmung des Betriebsrats war, dass die einzelnen Betriebsratsmitglieder mit der Tätigkeit des Klägers als Director Human Resources unzufrieden waren, sich durch die Zustimmung für verschiedene Maßnahmen, die er in dieser Funktion gesetzt hatte, und für verschiedene von ihm getätigte Äußerungen ‚rächen‘ und verhindern wollten, dass er die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anfechten kann. Soweit revisionsgegenständlich, begehrt der Kläger, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit für rechtsunwirksam zu erklären, in eventu, sie wegen Sittenwidrigkeit als nichtig festzustellen.“ (

OGH 25. 6. 2013, 9 ObA 38/13y)

Erfindervergütung gemäß § 8 Patentgesetz  1. Für die Beurteilung, wie die dem Erfinder nach § 8 Patentgesetz zustehende besondere Vergütung zu ermitteln ist, bietet der österreichische Gesetzgeber bewusst nur sehr allgemein gehaltene Richtlinien an. Dahinter steht die Befürchtung, starre, kasuistische Berechnungsmethoden könnten den vielfältigen wirtschaftlichen Gegebenheiten und den besonderen Umständen des Einzelfalls, auf die im § 9 Patentgesetz ausdrücklich verwiesen wird, nicht Rechnung tragen.  2. Die gerichtliche Festsetzung der Höhe einer Erfindervergütung ist daher ein Fall der Anwendung des § 273 ZPO, wobei auf die in § 9 Patentgesetz beispielsweise vorgezeichneten Umstände und alle sonstigen Momente, die für die Beurteilung aus wirtschaftlichen und aus anderen i. Z. m. der Erfindung stehenden Gründen bedeutungsvoll sind, Bedacht zu nehmen ist. Die Vergütung soll letztlich dem Gesamtwert der Erfindung während des Schutzzeitraumes entsprechen. – (§§ 8, 9 Patentgesetz) (

OGH 25. 6. 2013, 9 ObA 24/13i)

Grenzen der Durchrechnung der Arbeitszeit gemäß § 19d Abs. 3b AZG  1. Eine Durchrechnung der Arbeitszeit von teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern, die keine Gleitzeitvereinbarung haben, über mehr als drei Monate ohne kollektivvertragliche Rechtsgestaltung ist nicht geeignet, den Mehrarbeitszuschlag zu vermeiden.  2. Für geleistete Mehrarbeitsstunden besteht daher gem. § 19d Abs. 3a AZG ein Anspruch auf einen Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 %, sofern die Mehrarbeitsstunden nicht innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums innerhalb von drei 38

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Rechtsprechung Monaten, in dem Sie angefallen sind, durch Zeitausgleich 1:1 ausgeglichen wurden. – (§ 19d Abs. 3a, 3b AZG) „Nach § 19d Abs. 3 letzter Satz AZG kann eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Tage und Wochen im Vorhinein vereinbart werden. ... Die Frage, ob Mehrarbeit vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob für die geleistete Mehrarbeit ein Zuschlag nach § 19d Abs. 3a AZG gebührt. Ob Mehrarbeitsstunden mit dem Mehrarbeitszuschlag zu vergüten sind, regelt § 19d Abs. 3a bis 3f AZG. ... Nach § 19d Abs. 3b Z 1 AZG sind Mehrarbeitsstunden zuschlagsfrei, wenn sie innerhalb des Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums von drei Monaten, indem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich im Verhältnis 1:1 ausgeglichen werden. ... Die mit der AZG-Novelle BGBl. I 61/2007 eingeführten Bestimmungen zur Teilzeitarbeit lassen somit schon aufgrund der detaillierten Regelungen darauf schließen, dass der Gesetzgeber die Absicht hatte, damit die Teilzeitarbeit abschließend und umfassend zu regeln. Eine Durchrechnung der Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten, die diesen Voraussetzungen nicht entspricht, ist daher unzulässig. Sie wäre mit der Zielsetzung des Novellengesetzgebers, die Flexibilität der Teilzeitbeschäftigten mit dem Mehrarbeitszuschlag abzugelten, auch nicht vereinbar. Die gegenständliche Arbeitszeitvereinbarung erhöht zwar auch die Flexibilität der Beklagten als Arbeitgeberin im Hinblick auf schwankende Auslastungen, fordert zum anderen aber auch von den Teilzeitbeschäftigten ein hohes Maß an Flexibilität. Dem Vorteil der Beklagten beim vorliegenden Durchrechnungsmodell stünde hier ohne Abgeltung der Mehrstunden mit dem Mehrarbeitszuschlag nur ein Nachteil der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer gegenüber.“ (

OGH 25. 6. 2013, 9 ObA 18/13g)

Rückforderung irrtümlich geleisteter Entgelte – Verjährung  1. Der Verweis des Pkt. XX. Z 1 Satz 1 auf die gesetzlichen Vorschriften des Kollektivvertrages für eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie führt in Bezug auf Entgeltforderungen zu § 1486 Z 5 ABGB. Nach dieser Bestimmung verjähren die Forderungen der Dienstnehmer wegen des Entgelts und des Auslagenersatzes sowie der Dienstgeber wegen der auf solche Forderungen gewährten Vorschüsse in drei Jahren. Nach der Rechtsprechung unterliegen auch Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers für irrtümlich geleistete Entgelte dieser Frist.  2. Der zitierten Kollektivvertragsbestimmung ist keine Beschränkung auf bereicherungsrechtliche Ansprüche zu entnehmen. Vielmehr wird hier nur auf die Situation der irrtümlichen Auszahlung von überhöhtem Entgelt Bezug genommen und festgehalten, dass die Rückforderung solcherart geleisteter Beträge einer dreijährigen Verjährungsfrist unterliegt. Eine Differenzierung je nach Kenntnis des Empfängers von seiner Bereicherung, nach der Höhe der Beträge oder auch nach einem bestimmten Rechtsgrund wird nicht vorgenommen. – (§ 1486 Z 5 ABGB; Pkt. XX. Z 1 des Kollektivvertrages für eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie) (

OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 87/13d)

Arbeitnehmereigenschaft (§ 36 ArbVG) eines zur Geschäftsführung eines ausländischen Tochterunternehmens entsandten Arbeitnehmers  1. Bezüglich entsandter (Auslands-)Mitarbeiter ist jeweils zu prüfen, ob der betreffende Arbeitnehmer in einer so engen Beziehung zum Betrieb steht, dass er als dem Betrieb noch zugehörig zu betrachten ist, und ob er ungeachtet seiner außerhalb der Betriebsstätte verrichteten Tätigkeit noch als Glied der betrieblichen Organisation gesehen werden kann. Die Zugehörigkeit zum Betrieb wird dann bejaht, wenn die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen beim entsendenden Betrieb verbleiben. ASoK 2014

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Rechtsprechung  2. Den Ausnahmen vom Arbeitnehmerbegriff liegt der Gedanke zugrunde, dass Personen, die eher Arbeitgeber- als Arbeitnehmerstellung im Betrieb haben, nicht unter den Schutzbereich des ArbVG fallen sollen. Das ist bei einem Geschäftsführer zweifellos der Fall.  3. Ausgehend von der materiellen Betrachtung der Organstellung eines Geschäftsführers muss in jenem Fall, in dem ein Arbeitnehmer arbeitsvertraglich dazu verpflichtet ist, als Geschäftsführer einer anderen Konzerngesellschaft mit selbständiger Entscheidungsbefugnis für die Belegschaft und für die Betriebsmittel die Betriebsführungsfunktion auszuüben, eine solche Organstellung eines Arbeitnehmers als Ausschlussgrund i. S. d. § 36 Abs. 2 Z 1 ArbVG gewertet werden. Der tragende Grund liegt auch in einem solchen Fall darin, dass der Arbeitnehmer im Interesse seines Arbeitgebers – zwar nicht in dessen, jedoch in einem anderen Konzernbetrieb – unternehmerische Leitungsbefugnisse ausübt. – (§ 36 ArbVG) (

OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 79/13b)

Rechtzeitige Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs nach Betriebsübergang i. S. d. § 3 AVRAG  1. Der Fortsetzungsanspruch des Arbeitnehmers nach einem Betriebsübergang i. S. d. § 3 AVRAG kann nicht unbefristet geltend gemacht werden, sondern muss – im Interesse der Rechtssicherheit und des Klarstellungsinteresses des Vertragspartners – ohne unnötigen Aufschub erhoben werden.  2. Mangels einer gesetzlichen Frist ist die zeitliche Grenze unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen und zu beurteilen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung bzw. als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung aufzufassen ist.  3. Der Fortsetzungsanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht, wenn die Frage, ob das Dienstverhältnis zwischen der Arbeitnehmerin und der Veräußerin auf die Erwerberin gem. § 3 AVRAG übergegangen ist, nicht nur für die Arbeitnehmerin, sondern auch für die Veräußerin und die Erwerberin erst mit Zustellung des im Kündigungsanfechtungsverfahren der Arbeitnehmerin gegen die Veräußerin ergangenen abweislichen Ersturteils geklärt war, und sich die Arbeitnehmerin unmittelbar danach gegenüber der Erwerberin arbeitsbereit erklärt hat und unverzüglich die gegenständliche Klage auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses eingebracht hat. – (§ 3 AVRAG) (

OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 51/13k)

Belästigung wegen Rasse und ethnischer Herkunft  1. Eine Belästigung steht dann mit dem geschützten Merkmal im Zusammenhang, wenn die konkrete belästigende Verhaltensweise der Tatsache, dass ein geschütztes Merkmal vorliegt, zugerechnet werden kann. Das Erfordernis des Zusammenhangs darf dabei, um den Zweck des Gesetzes, Diskriminierungen hintanzuhalten, zu erreichen, nicht zu eng gesehen werden. Das Merkmal der ethnischen Zugehörigkeit ist nicht vom Bestehen tatsächlicher Unterschiede abhängig. Es genügt die durch herabsetzende Bezugnahme auf die ausländische (polnische) Herkunft zum Ausdruck gebrachte Fremdzuschreibung.  2. Herabsetzende und beleidigende Äußerungen unter Bezugnahme auf die polnische Herkunft der Arbeitnehmerin stellen eine unerwünschte Verhaltensweise i. S. d. § 4a Abs. 3 Z 2 Wr. VBO 1995 dar.  3. Die Kündigung der Arbeitnehmerin aus dem Grund, weil sich die Arbeitnehmerin über das diskriminierende Verhalten ihres Vorgesetzten beschwert hatte und der Verantwortliche aus diesem Grund eine weitere Zusammenarbeit dieser beiden Personen für unmöglich hielt, stellt eine Diskriminierung i. S. d. § 4a Abs. 3 Z 3 Wr. VBO 1995 dar. – (§ 17 Abs. 1 GlBG; § 4a Wr. VBO 1995) ( 40

OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 40/13t) ASoK 2014


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