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Lima Arbitration Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 1 - 2006

Guillermo Aguilar Alvarez William W. Park Franz Kundmüller Caminiti Roger Rubio Guerrero Ignacio Suarez Anzorena Roque J. Caivano Fernando de Trazegnies Granda Bernardo M. Cremades Víctor Sebastián Baca Oneto


Lima Arbitration Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 1 - 2006

EDITOR GENERAL

Roger Rubio Guerrero

CONSEJO CONSULTIVO

Roberto MacLean Ugarteche Fernando De Trazegnies Granda Franz Kundmüller Caminiti Roger Rubio Guerrero


CONTENIDO

Lima Arbitration no realiza correcciones de estilo a los textos que se envían. Las opiniones de los autores no reflejan necesariamente la opinión de los editores o del Círculo Peruano de Arbitraje y son de su exclusiva responsabilidad.

Lima Arbitration Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 1 - 2006 © Círculo Peruano de Arbitraje E-mail: rrubio@limaarbitration.net Página web: www.limaarbitration.net Diseño y diagramación: Gisella Scheuch El contenido de la Revista no puede ser publicado en otra página de internet sin autorización de Lima Arbitration. Este documento puede ser citado, total o parcialmente, siempre y cuando se mencione la fuente. Por favor envíenos copia de cualquier documento, artículo u otro que cite esta publicación.

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CONTENIDO

Contenido

Presentaci贸n .................................................................................................................................. 9

The New Face of Investment Arbitration: Nafta Chapter 11 GUILLERMO AGUILAR ALVAREZ / WILLIAM W. PARK ................................................................. 13 I. Introduction .......................................................................................................................... 13 II. The Contours of Investment Arbitration ......................................................................... 14 A. Historical Context ....................................................................................................... 14 B. Double Standards ........................................................................................................ 17 III. NAFTA Chapter 11 ............................................................................................................. 22 A. Safeguarding Cross-Border Investment ................................................................... 22 B. The Role of the Arbitral Situs ................................................................................... 25 C. Investor Protection in Practice .................................................................................. 29 IV. Arbitration and the New Host States ................................................................................ 33 A. Three Illustrations ....................................................................................................... 33 B. Reactions and Complaints .......................................................................................... 38 C. Understandable Concerns .......................................................................................... 43 D. Limiting the Scope of Investment Arbitration ....................................................... 46 V. Old Problems, New Perspectives ....................................................................................... 52 A. International Commercial Decision-making ........................................................... 52 B. Playing by the Same Rules .......................................................................................... 55 C. The Free Trade Commission Notes of Interpretation .......................................... 57 VI. Conclusion ............................................................................................................................ 59

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El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI / ROGER RUBIO GUERRERO .................................................... 69 I. La evolución del DII ............................................................................................................ 69 II. Jurisdicción y competencia del CIADI ............................................................................. 75 1. La condición de parte ................................................................................................. 81 2. El consentimiento ....................................................................................................... 86 3. La disputa legal ............................................................................................................ 92 III. La ley aplicable y el derecho internacional ....................................................................... 94 1. Estándares sustantivos .............................................................................................. 101 2. Protección contra expropiaciones ........................................................................... 103 IV. Balance y perspectivas globales en los AII ..................................................................... 106 1. Aspectos procesales .................................................................................................. 107 2. Aspectos sustantivos ................................................................................................. 110

Acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión IGNACIO SUAREZ ANZORENA ...................................................................................................... 113 1. 2. 3. 4.

Introducción ........................................................................................................................ 113 Acumulación de arbitrajes en TBIs .................................................................................. 116 La experiencia en materia de acumulación de arbitrajes ............................................... 118 Consideraciones finales ..................................................................................................... 120

Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario ROQUE J. CAIVANO ...................................................................................................................... 121 1. La jurisdicción arbitral y el alcance subjetivo del acuerdo arbitral .............................. 121 2. Las soluciones en el derecho comparado ...................................................................... 123 2.1. Jurisprudencia arbitral ............................................................................................... 125 2.2. La jurisprudencia de los tribunales franceses ........................................................ 126 2.3. La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos ........................................... 128 2.3.1. La sistematización de los supuestos en que procede ................................ 129 2.3.2. Incorporación por referencia ....................................................................... 131 2.3.3. El asentimiento tácito .................................................................................... 131 2.3.4. La relación de «agencia» ................................................................................ 132 2.3.5. La «penetración del velo societario» ............................................................ 132 2.3.6. El estoppel ...................................................................................................... 135 2.3.7. La «interrelación» ........................................................................................... 136

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2.4. Los casos en que la extensión de la cláusula a los no-signatarios no ha sido admitida ................................................................................................... 137 2.5. La doctrina ................................................................................................................. 138 3. El análisis del tema, conforme el Derecho argentino ................................................... 141 3.1. Las normas y principios de derecho ...................................................................... 141 3.1.1. La aceptación tácita, la buena fe y la doctrina de los actos propios ....... 142 3.1.2. La teoría de la penetración de la personalidad .......................................... 144 3.2. La posición de los tribunales sobre el alcance del acuerdo arbitral ................... 150 3.2.1. La teoría de la «excepcionalidad del arbitraje», sus excepciones y nuestra crítica .............................................................................................. 152 3.2.2. El caso «Basf» ................................................................................................. 158 4. Conclusiones ....................................................................................................................... 160

Conflictuando el conflicto. Los conflictos de interés en el arbitraje FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA ....................................................................................... 163 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

El surgimiento del arbitraje en el Perú ............................................................................ 163 Las causales de recusación: el conflicto de interés ........................................................ 165 Precisando el conflicto de interés .................................................................................... 169 Los principios generales .................................................................................................... 171 Las Listas .......................................................................................................................... 173 El código de ética de la Cámara de Comercio de Lima ................................................ 183 La noción de conflicto de interés como concepto vivo ............................................... 184

El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española BERNARDO M. CREMADES .......................................................................................................... 185 1. 2. 3. 4.

Introducción ........................................................................................................................ 185 Justificación y naturaleza jurídica del arbitraje .............................................................. 187 Expansión de la Arbitrabilidad: el arbitraje societario .................................................. 190 El árbitro como juez designado por las partes ............................................................... 195 4.1. El árbitro como juez designado por la partes ....................................................... 195 4.2. Imparcialidad e independencia del árbitro ............................................................ 196 4.3. La responsabilidad del árbitro ................................................................................. 198 5. Garantías constitucionales del procedimiento arbitral: los principios de audiencia, contradicción e igualdad ................................................... 199 6. Garantías constitucionales del Laudo: motivación, Congruencia y Notificación ..... 202 6.1. Motivación y Congruencia ....................................................................................... 202 6.2. Notificación del Laudo Arbitral .............................................................................. 204

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7. El Control Judicial del Laudo Arbitral ............................................................................ 205 7.1. La acción de anulación del laudo arbitral ............................................................... 205 7.2. El recurso de amparo ................................................................................................ 217 8. Conclusión .......................................................................................................................... 219

Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado) VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO .............................................................................................. 221 1. Planteamiento ..................................................................................................................... 221 2. La conciliación y el arbitraje en el marco de una clasificación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos ........................................... 222 3. La transacción en el Derecho administrativo: definición y límites .............................. 223 3.1. El Código civil y el requisito de disponibilidad en la transacción ...................... 223 3.2. La disponibilidad de la relación jurídica litigiosa y la transacción en el Derecho administrativo ................................................................................... 224 3.3. La disponibilidad sobre las prestaciones recíprocas y la transacción en el Derecho administrativo ................................................................................... 228 4. El arbitraje en el Derecho administrativo peruano ....................................................... 231 4.1. La más que probable inconstitucionalidad del arbitraje obligatorio: una propuesta de solución ....................................................................................... 231 4.2. El ejercicio de potestades administrativas y los límites de las materias arbitrables ................................................................................................................... 236 5. Conclusión .......................................................................................................................... 247 6. Abreviaturas utilizadas ....................................................................................................... 248

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Presentación

Desde fines del siglo XIX hasta principios de siglo XXI hemos visto como el arbitraje avanza en diversos ámbitos como una onda expansiva y con enormes proyecciones y potencialidades. El arbitraje comercial internacional se ha consolidado como un medio eficiente de resolución de conflictos en los negocios internacionales, contribuyendo al desarrollo de la lex mercatoria. El arbitraje en inversiones experimenta una explosión cuantitativa derivada del crecimiento de los Acuerdos Internacionales de Inversiones entre países desarrollados y países en vías de desarrollo y sus decisiones contribuyen al desarrollo del Derecho Internacional de las Inversiones. Los organismos internacionales como la OMC y la OMPI así como diversos acuerdos multilaterales incorporan al arbitraje dentro de sus sistemas de solución de controversias. Las instituciones arbitrales alrededor del mundo compiten por una participación mayor en el mercado arbitral mundial y las organizaciones como UNCTAD, OECD y UNCITRAL realizan una importante contribución con estudios, información y grupos de trabajo sobre diversas materias. Desde los ámbitos locales, se ratifican los principales instrumentos internacionales en la materia como la Convención de Nueva York (1958), la Convención de Ginebra (1961), la Convención de Washington (1965) y la Convención de Panamá (1975) y se armoniza la regulación arbitral con la Ley Modelo

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UNCITRAL de Arbitraje Comercial Internacional (1985). Este derrotero fue seguido por el Perú primero con las ratificaciones entre 1988 y 1993 y luego con una nueva Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572) basada en la Ley Modelo UNCITRAL en 1996. Hoy, a diez años de su vigencia, tenemos un desarrollo arbitral importante aunque también algunas distorsiones debido a imprecisiones, vacíos y desaciertos en la legislación y debido a una falta de información de los operadores. Se estudia, sin embargo, una reforma legislativa a través de la Comisión Técnica para la revisión de la Ley N° 26572 (Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS) a fin de corregir las distorsiones detectadas y mejorar la regulación arbitral peruana. De otro lado, nuestro país acaba de ratificar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos luego de un extenso periodo de negociaciones. Se trata de un instrumento de enorme significado para las relaciones comerciales entre ambos países y que también abre nuevos espacios al arbitraje en el futuro próximo. En este contexto, Lima Arbitration surge como un medio de expresión y discusión académica sobre temas de arbitraje, solución de controversias, comercio internacional, derecho internacional de las inversiones, derecho internacional económico y derecho internacional privado. Se trata pues de una propuesta abierta a todas las lenguas y a todas las voces que promueve un intercambio y una difusión de información para el desarrollo del arbitraje en diversos ámbitos. Este primer número aborda temas como el arbitraje de inversiones bajo la experiencia del NAFTA, el derecho internacional de las inversiones y el CIADI, la acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión, el arbitraje y los grupos societarios, los conflictos de interés en el arbitraje, el arbitraje y el derecho constitucional y el arbitraje y el derecho administrativo que en conjunto ofrecen una visión panorámica del arbitraje en nuestros días. Agradecemos infinitamente a Guillermo Aguilar Álvarez, William W. Park, Bernardo M. Cremades, Roque J. Caivano, Fernando de Trazegnies, Ignacio Suarez Anzorena y Víctor Baca Oneto por la gentileza de enviarnos sus colaboraciones para esta entrega que esperamos sea sólo el comienzo de una larga travesía. Lima, agosto de 2006

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VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO

The New Face of Investment Arbitration: Nafta Chapter 11

GUILLERMO AGUILAR ALVAREZ* WILLIAM W. PARK**

I. Introduction Like many other industrialized nations, the United States has traditionally favored arbitration for resolution of investment disputes with foreign host states, particularly with respect to expropriation claims. The past decade, however, has seen a noticeable sea change in outlook. Congress has enacted trade legislation giving evidence of an intention to restrict arbitration in investment treaties. And open criticism of investment arbitration has been voiced by significant elements of the media, as well as advocacy groups that focus on environmental and regulatory issues. The cause of this attitude shift is not difficult to identify. In 1994 the North American Free Trade Agreement (NAFTA) entered into force,1 brin-

Partner, SAI Abogados; Principal Legal Counsel for Mexico during the negotiation and implementation of NAFTA. ** Professor of Law, Boston University; Vice-President, London Court of International Arbitration. 1 North American Free Trade Agreement (NAFTA), Dec. 8, 1993, 107 Stat. 2057, 32 I.L.M. 289 [hereinafter NAFTA]. *

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ging with it an adjudicatory regime that gives investors the right to require arbitration of disputes arising out of investments in another member country in connection with matters such as expropriation, discrimination, and unfair treatment. The United States and Canada each became respondents pursuant to claims brought by investors from the other country.2 The result was an awareness of the downside of arbitration, including the prospect that key economic and political matters would be decided in confidential proceedings by a tribunal consisting in large part of foreigners. In the United States, this new face of investment arbitration caused a shiver of apprehension. Media attacks and legislative initiatives were launched with the aim of hobbling the neutral adjudicatory process which for years had served to underpin investor confidence in the protection of investments abroad. This Article suggests that arbitration under investment treaties such as NAFTA will enhance the type of asset protection that facilitates wealth-creating cross-border capital flows, bringing net gains for both host state and foreign investor. While there may be benefits from minor tinkering with this investment protection regime, general attacks on investment arbitration are likely to backfire. A retreat from use of arbitration to resolve investment disputes would create more problems than it would solve.

II. The Contours of Investment Arbitration A. Historical Context NAFTA brings investment arbitration full circle, to a time more than two centuries ago when the United States was principally a debtor nation. In 1794 the so-called «Jay Treaty» (named for its American negotiator John Jay, later Chief

Thus far Mexico seems to have been principally on the receiving end of investment claims. The one well-known arbitration that Mexico did initiate against the United States (In re Cross-Border Trucking Services) was brought under the provisions of NAFTA Chapter 20, relating to state-to-state arbitration, rather than the Chapter 11 mechanism, discussed infra Part III, for claims brought by private investors. See Final Report, NAFTA Panel Established Pursuant to Chapter Twenty in the Matter of Cross-Border Trucking Services, Secretariat File No. USA-MEX-98-2008-01, Feb. 6, 2001. 2

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Justice of the U.S. Supreme Court) gave British creditors the right to arbitrate claims of alleged despoliation by American citizens and residents.3 More recently, however, it was African and Latin American nations that were required by multinational corporations to submit investment disputes to arbitration, either through arbitration clauses contained in custom-tailored concession agreements or through bilateral and multilateral investment treaties.4 Such arbitration has often implicated natural resources and elements of industrial infrastructure no less critical to the economic sovereignty and well-being of those countries than the NAFTA cases that have caused controversy in the United States and Canada. During the late nineteenth and early twentieth centuries, developing countries often perceived investment arbitration as little more than an extension of gunboat diplomacy. Investor nations were seen to control the arbitral process in a way that permitted it to be used simply as a tool for extracting concessions from the host country. In state-to-state proceedings, private investors partici-

Treaty of Amity, Commerce and Navigation, Nov. 19, 1794, U.S.-Gr. Brit., 8 Stat. 116. The treaty addressed difficulties arising from the 1783 Treaty of Paris ending the American Revolution. Under Article 6, damages for British creditors were to be determined by five commissioners. Two were appointed by the British and two by the United States, with the fifth chosen unanimously by the others, in default of which selection would be by lot from between two candidates, one proposed by each side. For an intriguing comparison of modern investment arbitration and the Jay Treaty, see Barton Legum, Federalism, NAFTA Chapter Eleven and the Jay Treaty of 1794, News from ICSID, Spring 2001, at 6, http:// www.worldbank.org/icsid/news/news.htm. Arbitration continued to be significant in resolving Anglo-American tensions during the later part of the nineteenth century. The best known of these arbitrations was the Alabama Claims case in 1871. See J. L. Brierly, The Law of Nations 348 (1963). In 1872 an arbitral tribunal composed of five arbitrators (American, British, Italian, Swiss, and Brazilian) awarded more than $ 15 million dollars to the United States for damages caused by Britain’s violation of the laws of war in allowing its nationals to build warships in British ports for the Southern Confederacy during the American Civil War. Alabama Claims Case, Decision and Award (Sept. 14, 1872), reprinted in Thomas Willing Balch, The Alabama Arbitration, 131 app. (1900). 4 Treaty-based arbitration might take place under the auspices of the World Bank’s International Centre for the Settlement of Investment Disputes, see infra text accompanying note 36, or one of the many Bilateral Investment Treaties. See generally Rudolf Dolzer & Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties (1995); Matthew Cobb, Development of Arbitration in Foreign Investment, Mealey’s Int’l Arb. Rep., Apr. 2001, at 48; Eloïse Obadia, ICSID, Investment Treaties and Arbitration: Current and Emerging Issues, News from ICSID, Fall 2001, at 14, http://www.worldbank.org/icsid/news/news.htm. 3

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pated only vicariously through their governments. Latin American states were often forced to submit disputes to European sovereigns such as Britain’s Queen Victoria, Russia’s Tsar Alexander II, Germany’s Kaiser Wilhelm II, and King Léopold I of Belgium, whose predispositions and sympathies did not always inspire confidence among developing countries.5 Not surprisingly, host states reacted to what they perceived as foreign control of their economies. Invoking principles articulated by the nineteenth century Argentine jurist Carlos Calvo, Latin American countries came to require similar treatment for foreign and domestic investors.6 This effectively eliminated as options both diplomatic protection7 and arbitration. In 1974 the Calvo doctrine was pushed further in the so-called «New International Economic Order» adopted by the United Nations General Assembly in an attempt (unsuccessful, as history has shown)8 to require host state courts rather than international arbitrators to determine the measure of compensation for expropriated property.9

See Lionel M. Summers, Arbitration and Latin America, 3 Cal. W. L.J. 1, 6-7 (2001). Carlos Calvo, Le Droit International Théorique et Pratiqué (1868) (articulating the principle that foreign nations should not intervene in South America to protect private property and debts based on several rationales, among them investor submission to local jurisdiction and local law, waiver of home state protection, and surrender of rights under customary public international law). See generally Kurt Lipstein, The Place of the Calvo Clause in International Law, 1945 Brit. Y.B. Int’l L. 130, 145 (concluding that «before international tribunals the Calvo Clause is ineffective»). 7 Diplomatic protection involves state-to-state claims in which a foreign investor invokes his country’s intervention against the host state. Traditional perspectives on diplomatic protection are discussed in Brierly, supra note 3, at 285-88; Ian Brownlie, Principles of Public International Law 465-95 (2d ed. 1972). 8 See generally Thomas W. Waelde, A Requiem for the «New International Economic Order,» in Liber Amicorum: Professor Ignaz Seidl-Hohenveldern 771 (Hafner et al. eds., 1998). 9 Art. 2(2)(c) of The Charter of Economic Rights and Duties of States, G.A. Res. 3281, U.N. GAOR, 29th Sess., Supp. (No. 1) 3, 5, U.N. Doc. A/9 559 (1974), provides that compensation should be «appropriate» as determined under «the domestic law of the nationalizing State and by its tribunals.» See William W. Park, Legal Issues in the Third World’s Economic Development, 61 B.U. L. Rev. 1321 (1981) (book review). This principle was rejected in Texaco Overseas Petroleum Co. (TOPCO)/California Asiatic Oil Co. (CALASIATIC) v. Libya, Int’l Arbitral Tribunal, Award on the Merits (Jan. 19, 1977), 17 I.L.M. 1 (1978). See also Libyan American Oil Co (LIAMCO) v. Libya, 482 F. Supp. 1175 (D.D.C. 1980), vacated without op., 684 F.2d 1032 (D.C. Cir. 1981). 5 6

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Ultimately, an increasing number of capital importing countries came to realize that their self-interest was served by agreeing to arbitrate investment disputes. Equally as significant, arbitration became a fairer process. Representatives from developing countries began to participate more actively in international arbitral institutions such as the International Chamber of Commerce (ICC), International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), and the London Court of International Arbitration (LCIA), as well as in the formulation of new procedural rules such as those of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).10 Developing countries also came to realize the greater the risk, the higher the cost of investment. Untrustworthy enforcement mechanisms tend to chill cross-border economic cooperation to the detriment of those countries that depend most on foreign capital for development. To the extent that arbitration promotes respect for implicit bargains between investor and host country, it came to commend itself to developing countries as a matter of sound international economic policy.

B. Double Standards To some observers a double standard seems to be creeping into American attitudes toward investment arbitration.11 Arbitration is good when it corrects misbehavior by foreign host states, but not so desirable when claims are filed

See W.Laurence Craig, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration § 36, at 661-78 (3d ed. 2000). On the workings of UNCITRAL, see Howard M. Holtzmann & Joseph E. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 4-6 (1989). 11 Some may be reminded of the Jules Romains character who liked honesty «but only in others.» The French novelist described a foreign emissary who helped himself to a share of the bribes his government paid newspapers, but was shocked that intermediaries had skimmed from these payments. Romains writes, «M. Choubersky, lequel sans doute se charge de prélever sur ces millions une gorgée abondante, semble trouver mauvais que les intermédiaires aient une soif parente de la sienne. C’est un homme qui aime l’honnêteté d’autrui.» 2 Jules Romains, Les Hommes de Bonne Volonté 335 (Robert Laffont 1988) (1958) («Mr. Choubersky, who doubtlessly undertook to deduct from these millions a large mouthful for himself, seemed to take it ill that the intermediaries had a thirst equal to his own. He is a man who likes honesty in others.»). 10

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for alleged wrongdoing by the United States. Many business and political leaders still support arbitration as the preferred method to resolve disputes between host countries and foreign investors. However, recent trade legislation has significantly impaired the vigor of future treaty-based arbitration of investment disputes, with the United States pursuing a course and a tone quite different from when negotiating NAFTA.12 Moreover, vocal opposition to investment arbitration has been expressed by important segments of the media and several non-governmental organizations. Traditionally, American multinationals imposed arbitration as the mechanism for settling investment disputes with foreign countries, particularly in Latin America. Arbitration was justified as a way to level the playing field and to reduce the prospect of host state «home town justice,» thereby safeguarding assets from expropriation without compensation. Foreign investment was seen as a net good for both investor and host state, helping to reduce poverty through international economic cooperation. And arbitration was perceived as one way to promote respect for the rule of law underpinning investment stability. The argument ran as follows. No supranational courts possess mandatory jurisdiction to decide the appropriate indemnity for nationalized assets.13 Absent assertions of diplomatic protection,14 litigation in the expropriating country remains the default mechanism for adjudicating investment disputes.15 Consequently, the real or imagined bias of host country judges can create an anxie-

See discussion of Trade Act of 2002 infra Part III.B. See also Edward Allen, Washington Alters Line on U.S. Investor Protection, Fin. Times, Oct. 2, 2002, at 13 (describing how the United States in its bilateral trade negotiations with Chile and Singapore has attempted to limit the legal recourse available to investors who believe their property has been expropriated without compensation by foreign host states). 13 The International Court of Justice («ICJ») is limited both by tradition and by jurisdictional constraints. For one commercial case that did reach the ICJ, see In Re Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (U.S. v. Italy), 1989 I.C.J. 15 (July 20) (finding no illegal taking of property when Italy requisitioned plant and equipment owned by U.S. nationals in order to prevent planned liquidation). 14 See supra note 7 and accompanying text. 15 In most cases one would expect investors to prefer arbitration to the more cumbersome process of having their country assert diplomatic protection. Exceptions might arise when the legal basis of the claim was weak and the investor state had a degree of clout with the host country. 12

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ty that inhibits wealth-creating transactions and discourages cross-border economic cooperation,16 and will inevitably either thwart cross-border economic cooperation or add to its cost.17 Arbitration responds to this apprehension by providing a forum that is more neutral than host country courts, both politically and procedurally. The relative impartiality of international tribunals bolsters investor confidence and inspires greater certainty that the contract will be interpreted in line with the parties’ shared ex ante expectations. When NAFTA came into force, however, the rifle sights were turned in the opposite direction, and the United States and Canada became respondents in cases brought by investors based in other NAFTA countries.18 After claims for unfair treatment were filed against the United States government, arbitration looked different than when American companies were the investors.19 This was a new experience, since NAFTA represented the first time two of the so-

The perception of litigation bias may be as significant as its reality. A study of U.S. federal civil actions between 1986 and 1994 found that foreigners actually fared better than domestic parties. See Kevin M. Clermont & Theodore Eisenberg, Xenophilia in American Courts, 109 Harv. L. Rev. 1120, 1133-34 (1996). One explanation for this finding lies in a fear of judicial and jury partiality that leads foreign litigants to settle rather than continue to final judgment, unless their cases are particularly strong. 17 To illustrate, imagine an attractive investment abroad in Country X where there is doubt that local courts will be fair to a foreign party, and another efficient opportunity in the investor’s home country. Depending on the size of the disparity between the expected returns, many risk-averse merchants will choose the lower return coupled with the fairer legal system. See generally William W. Park, Neutrality, Predictability and Economic Cooperation, J.Int’lArb.,Dec. 1995, at 99. 18 NAFTA Chapter 11 protects «investors of another Party» and their «investments» (Section B). Article 1139 defines «investor of another Party» to include «a national or an enterprise of such Party,» and provides a broad definition of «investment.» NAFTA, supra note 1, arts. 1101, 1139, 32 I.L.M. at 639, 647. See also id. art. 201, 32 I.L.M. at 298 (providing general definitions including, for «enterprise of a Party,» an enterprise «constituted or organized under the law of a Party») . 19 See Charles N. Brower & Lee A. Steven, Who Then Should Judge?: Developing the International Rule of Law under NAFTA Chapter 11, 2 Chi. J. Int’l L. 193 (2001); Charles H. Brower, II, Investor-State Disputes Under NAFTA: A Tale of Fear and Equilibrium, 29 Pepp. L. Rev. 43 (2001); Charles H. Brower, II, Structure, Legitimacy and NAFTA’s Investment Chapter, 36 Vand. J. Transn’l L. 37 (2003). 16

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called «G-7» industrialized countries20 entered into mandatory arbitration arrangements with each other.21 Interestingly, role reversal for the United States and Canada occurred not because investors from Mexico (a traditional host state) began bringing claims against its northern neighbors. Rather, it was Canada and the United States that began attacking each other, with claims by Canadian investors against the American government, and claims by American investors against Canada.22 As Americans and Canadians began to understand the host state perspective, praise for arbitration’s neutrality began to have competition in the form of complaints about infringement of national sovereignty and democracy. The level playing field no longer appeared to be an unconditional benefit. Environmental and consumer groups, as well as the media and Congress, began taking the position that NAFTA undermined legitimate governmental regulations, challenged legislative prerogatives, and opened decision-making to ill-informed foreign tribunals.23 The NAFTA process was attacked for the confidentiality of its proceedings («lack of transparency»), uncertainty, and absence of accountability to domestic constituents. A dispute resolution process that had been fair for the rest of the world came to be seen as a tool to put business before public interest. In the present climate of public opinion, many Americans and Canadians fail to understand why arbitration should be available for foreign investors.

Beginning in 1986, the finance ministers and central bank governors of seven major industrialized countries (Canada, France, Germany, Italy, Japan, the United Kingdom, and the United States) began meeting in order to improve communication and cooperation on matters related to economic and financial growth, inflation, and currency developments. In 1997, the summit became known as the G-8 to reflect Russia’s participation, particularly in discussions on ways to combat the financing of terrorism. For a history of the G-7 and G8, see, for example, the French government’s website concerning the upcoming G-8 meeting at Evian, at http://www.g8.fr/evian/index.html (providing an overview of the G-8 and information about the next G-8 meeting, to be held in Evian in June 2003). A bibliography of publications about the G-7 and G-8 can also be found at http://www.g7.utoronto.ca. 21 Prior to NAFTA, investment arbitration implicated claims by investors from industrialized countries against developing nations, pursuant to bilateral investment treaties. Although the treaty obligations flowed both ways, the investment did not. By contrast, NAFTA created the potential for investment arbitration between two developed countries, Canada and the United States. 22 See discussion infra Appendix (table discussing NAFTA Chapter 11 arbitrations). 23 See discussion infra Part IV.B. 20

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Taking for granted the fairness of their own judicial systems, Americans in particular are often surprised that not everyone feels comfortable with civil juries and the prospect of large punitive damages.24 Regardless of whether such self-perceptions are valid, the fact remains that when NAFTA was being negotiated, it was the United States that insisted on arbitration as a protection for foreign investment. The business community’s longstanding hesitation toward foreign litigation made it vital to bolster confidence that investors would receive a «fair shake» in the event of controversy with the host government. NAFTA also stipulated substantive standards of investor protection that would require interpretation. Reciprocal lack of trust among the three countries made it unlikely that host state courts would be acceptable to construe and apply these standards. Understandably, this investor protection scheme was based upon equality of treatment among the three countries. For Mexico to accept arbitration of investment disputes within its borders, Canada and the United States had to respect a similar dispute resolution process. It would have been unwise and

For evidence of foreign fear of litigation bias in American courts, see discussion infra Part III.A.2 of the Loewen case and Clermont & Eisenberg, supra note 16 (discussing xenophilia in American courts). American commentators have also expressed doubts and concerns about civil juries and punitive damages. See, e.g., Perry E. Casazza, Nevada’s Mastrobuono: How the 2001 Legislature Threw Another Wrench into the Punitive Damages Machines of Arbitration Law, 51 Drake L. Rev. 189 (2002); Theodore Eisenberg et al., Juries, Judges and Punitive Damages: An Empirical Study, 87 Cornell L. Rev. 743 (2003); Valerie P. Hans, U.S. Jury Reform: The Active Jury and the Adversarial Ideal, 21 St. Louis U. Pub. L. Rev. 85 (2002); Valerie P. Hans, The Illusions and Realities of Jurors’ Treatment of Corporate Defendants, 48 DePaul L. Rev. 327 (1998); Michelle L. Hartmann, Is It a Short Trip Back to Manor Farm? A Study of Judicial Attitudes and Behaviors Concerning the Civil Jury System, 54 SMU L. Rev. 1827 (2001); John J. Kircher, Punitive Damages and Business Organizations: A Pathetic Fallacy, 67 Tenn. L. Rev. 971 (2000); Robert A. Klinck, The Punitive Damage Debate, 38 Harv. J. on Legis. 469 (2001); Lisa Litwiller, Has the Supreme Court Sounded the Death Knell for Jury Assessed Punitive Damages? A Critical Re-Examination of the American Jury, 36U.S.F. L. Rev. 411 (2002); Richard W. Murphy, Punitive Damages, Explanatory Verdicts and the Hard Look, 76 Wash. L. Rev. 995 (2001); David A. Schkade, Erratic by Design: A Task Analysis of Punitive Damages Assessment, 39 Harv. J. on Legis. 121 (2002); W. Kip Viscusi, Punitive Damages: How Jurors Fail to Promote Efficiency, 39 Harv. J. on Legis. 139 (2002); Stephen J. Ware, Consumer and Employment Arbitration Law in Comparative Perspective: The Importance of the Civil Jury, 56 U. Miami L. Rev. 865 (2002). 24

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unworkable for Chapter 11 to be applied by American and Canadian courts when claims were brought against the United States and Canada, but to have arbitrators appointed for claims against Mexico.

III. NAFTA Chapter 11 A. Safeguarding Cross-Border Investment25 NAFTA Chapter 11 gives business managers from a member country the opportunity to arbitrate investment grievances with the government of another NAFTA country, regardless of whether an agreement to arbitrate actually exists in a negotiated investment concession.26 This private right to direct action eliminates recourse to traditional state-to-state negotiations, in which a foreign investor asks for his country’s intervention against the host state. The first part of Chapter 11 (Section A) imposes the substantive norms for cross-border investment, forbidding discrimination against investors from another member country27 and requiring «fair and equitable» treatment, as well as

For scholarly commentary on safeguarding cross-border investment, see generally Henri C. Alvarez, Arbitration Under the North American Free Trade Agreement, 16 Arb. Int’l 393 (2000); William S. Dodge, National Courts and International Arbitration: Exhaustion of Remedies and Res Judicata Under Chapter Eleven of NAFTA, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 357 (2000); Patrick Dumberry, The NAFTA Investment Dispute Settlement Mechanism: A Review of the Latest Case-Law, 2 J. World Investment 151 (2001); Axelle Lemaire, Le Nouveau Visage de l’Arbitrage Entre État et Investisseur Étranger: le Chapitre 11 de l’ALENA, 2001 Revue de l’Arbitrage [R.A.] 43; Chris Tollefson, Games Without Frontiers: Investor Claims and Citizen Submissions Under the NAFTA Regime, 27 Yale J. Int’l L. 141 (2002); Leon E. Trakman, Arbitrating Investment Disputes Under NAFTA, 18 J. Int’l Arb. 385 (2001); Todd Weiler, NAFTA Investment Arbitration and the Growth of International Economic Law, 36 Canadian Bus. L.J. 405 (2002); Todd Weiler, Substantive Law Developments in NAFTA Arbitration, Mealey’s Int’l Arb. Rep., Dec. 2001, at 69. 26 See generally Todd Weiler, The Ethyl Arbitration: First of Its Kind and a Harbinger of Things to Come, 11 Am. Rev. Int’l Arb. 187 (2000). 27 Each member country must treat NAFTA investors and their investments no less favorably than its own investors and investors of other countries. NAFTA, supra note 1, arts. 1102, 1103, 32 I.L.M. at 639 (concerning, respectively, national treatment and most-favored-nation treatment). In S.D. Myers, Inc. v. Canada, the Partial Award of November 13, 2000 articulated the national treatment standard to require consideration as to whether the 25

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compensation, for nationalized property.28 An entity incorporated and with substantial business activities29 in a NAFTA country qualifies as an investor without regard to any «origin of capital» limitations.30 Thus a Mexican corporation owned by French shareholders qualifies as an investor under NAFTA Chapter 11. The compensation criteria adopted by NAFTA Chapter 11 were intended to be compatible with standards traditionally advocated by the United States.31

NAFTA investor is in the same «economic and business sector» as the national investor. S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). A measure breaches the national treatment standard if: (1) it creates a disproportionate benefit for nationals over non-nationals; (2) the measure, on its face, appears to favor nationals over non-nationals; and (3) there is a practical impact, not merely motive or intent. Political subdivisions must provide foreign investors no less favorable treatment than the best treatment accorded to investors of the country to which the subdivision belongs. For example, Massachusetts must treat investors from Quebec no less favorably than it treats investors from New York or Pennsylvania. 28 Article 1102 prohibits discrimination by requiring «national treatment.» NAFTA, supra note 1, art. 1102, 32 I.L.M. at 639. Article 1105 requires respect for international law, including «fair and equitable treatment» as a minimum standard. Id. art. 1105, at 639-40. Proper compensation for expropriated property is mandated by Article 1110. Id. art. 1110, at 641. 29 See id. art. 1113(2), at 642. 30 See id. arts. 201, 1139, at 298, 647 (giving definitions). Moreover, standing to bring a claim may be based on citizenship regardless of residence. See Feldman Karpa (CEMSA) v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Interim Decision on Preliminary Jurisdictional Issues (Dec. 6, 2000), 40 I.L.M. 615 (2001) (determining inter alia that permanent residence in Mexico did not deprive a U.S. citizen of the right to arbitrate claims concerning tobacco export tax rebates). 31 While the terms «prompt, adequate and effective» do not appear in the text of Chapter 11, some observers consider the combination of Article 1110 factors («paid without delay,» «fair market value,» and «fully realizable») to amount to the same result. NAFTA, supra note 1, art. 1110, 32 I.L.M. at 641- 42. See Restatement (Third) of Foreign Relations Law § 712 (1986) (stating in comments c and d and Reporter’s note 2 that for compensation to be «just» it must be «paid at the time of taking,» «in an amount equivalent to the value of the property taken,» and «in a form economically usable by the foreign national»). The expression «prompt, adequate and effective» originates in a communication to Mexico from U.S. Secretary of State Cordell Hull on August 22, 1938. See Banco Nacional de Cuba v. Chase Manhattan Bank, 658 F.2d 875, 888 (2d Cir. 1981). Compare the standard under Restatement (Third) § 712 with The Charter of Economic Rights and Duties of States, G.A. Res 3281, art. 2(2)(c), U.N. GAOR, 29th Sess., Supp. (No. 1) 3, 5, U.N.Doc. A/9559 (1974) (providing that compensation should be «appropriate» as determined under «the domestic law of the nationalizing State and by its tribunals»). See also William W. Park, Legal Issues in the Third World’s Economic Development, supra note 9.

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Expropriation must be justified by a public purpose and applied on a nondiscriminatory basis.32 Compensation must be «equivalent to the fair market value» of the investment at the date of expropriation, must be «paid without delay and be fully realizable,» and must bear interest at a commercially reasonable rate until the date of actual payment. If paid in a form other than a hard currency,33 compensation must be in an amount which, at market rates of exchange, would convert into a sum no less than the hard currency equivalent of market value on the payment date. Compensation will not be affected because market awareness of the pending expropriation drove down the price of the expropriated investment.34 The second portion of Chapter 11 (Section B) goes on to provide that, through arbitration, parties may challenge a host state’s breach of its duties. An aggrieved investor35 may choose either (i) arbitration supervised by ICSID (part of the World Bank group),36 or (ii) a proceeding conducted under arbitration

NAFTA Article 1110(1) adopts a four-part structure, requiring that the expropriation: (1) have a «public purpose»; (2) be applied «on a non-discriminatory basis»; (3) «in accordance with due process of law and Article 1105(1),» which requires «fair and equitable treatment»; and (4) result in «payment of compensation in accordance with paragraphs 2 through 6,» which adopt the «fair market value» standard. NAFTA, supra note 1, art. 1110(1), 32 I.L.M. at 641. 33 NAFTA Article 1110 speaks of a «G-7 currency,» which includes the currencies of Canada, France, Germany, Italy, Japan, the United Kingdom, and the United States. Id. art. 1110, at 642. For France, Germany, and Italy, members of the European Union’s common currency union, the currency would now be the Euro. By contrast, the United Kingdom at present maintains its own currency. 34 Id. art. 1110(2), at 641 (providing that fair market value «shall not reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier»). 35 Claims may be made either directly or on behalf of an enterprise owned or controlled by the investor. Id. art. 1116, at 642. 36 Established under the 1965 Washington Convention, ICSID normally has jurisdiction over investment disputes between a state that is a party to the Convention and an investor from another Convention state. Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, Mar. 18, 1965, art. 52, 17 U.S.T. 1270, 1290, 575 U.N.T.S. 159, 192 (1985) [hereinafter ICSID Convention]. See generally Dolzer & Stevens, supra note 4, at 130-46 (1995); Abby Cohen Smutny, Arbitration Before the International Centre for Investment Disputes, 3 Bus. Law Int’l 367 (2002). 32

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rules adopted by UNCITRAL.37 Disputes raising common questions of fact or law may be consolidated into a single arbitration.38 Should the investor want ICSID arbitration there is a slight limitation. Neither Mexico nor Canada is yet party to the Washington Convention establishing ICSID. Consequently ICSID-style arbitration must proceed under the so-called ICSID Additional Facility designed for cases in which the Washington Convention does not apply. As discussed below, this will have significant consequences when one side wishes to mount a challenge to the arbitration.

B. The Role of the Arbitral Situs

1. Current Alternatives When a dissatisfied loser in NAFTA arbitration seeks to have an award set aside, the choice of arbitral forum may have a significant impact on the role played by courts at the arbitral situs.39 To understand the impact of local law, a brief contrast might be helpful. Under «pure» ICSID arbitration, the Washington Convention forecloses challenge to awards on normal statutory grounds40

NAFTA, supra note 1, art. 1120, 32 I.L.M. at 643. Unless otherwise agreed, the place of arbitration must be in the territory of a country that is a party to both NAFTA and the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10, 1958, 330 U.N.T.S. 38, 21 U.S.T. 2517 [hereinafter New York Convention]. See id. art. 1130, at 645 (referring to a «Party [a NAFTA member] that is a party to the New York Convention»). 38 Id. art. 1126, at 644. 39 See generally David Williams, Challenging Investment Treaty Arbitration Awards: Issues Concerning the Forum, (unpublished manuscript, on file with the Yale Journal of International Law) (presented at the ICCA Congress XVI, May 15, 2002). 40 For ICSID arbitration in the United States, this rule has never been tested in a court action raising the conflict between the Federal Arbitration Act (allowing motions to vacate awards) and the Washington Convention (which excludes such vacatur). Federal Arbitration Act, 9 U.S.C. §§ 1-16 (2000). Article VI, cl.2, of the U.S. Constitution lists both treaties and federal statutes as the «supreme Law of the Land,» without establishing a hierarchy. U.S. Const. art. VI, cl. 2. On some matters statutes clearly override treaties. See, e.g., Foreign Investment in Real Property Tax Act of 1980, Pub. L. No. 96-499, §1125, 94 Stat. 2682, 2690, providing that no treaty shall require «exemption from (or reduction of) any tax imposed» on gains from disposition of U.S. realty. When Congress is silent, courts look to 37

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in favor of ICSID’s special system of quality control under its own internal challenge procedure.41 However, since Canada and Mexico are not parties to the Washington Convention, investors currently have only two options for arbitral procedure: (i) the United Nations’ UNCITRAL Rules, which is entirely ad hoc, and (ii) the ICSID Additional Facility, supervised by ICSID but outside its treaty framework. Whether under the UNCITRAL or Additional Facility Rules, arbitration will go forward within the framework of either the New York Convention42 or the Panama Convention,43 both of which require deference to valid arbitration agreements and awards but say nothing about proper or improper annulment standards.44 In contrast to ICSID, the New York and Panama Conventions leave each country free to establish its own grounds for vacating awards made within its territory. The consequence of arbitration under the rules of UNCITRAL or the Additional Facility is that NAFTA awards are now subject to the judicial review mechanisms that exist at the place of arbitration.45 NAFTA Article 1136(3)(b)

canons of statutory interpretation such as «later in time prevails» or «specific restricts general.» See Detlev Vagts, The United States and its Treaties: Observance and Breach, 95Am. J. Int’l L. 313 (2001). 41 See ICSID Convention, supra note 36, at art. 52. See generally W. Michael Reisman, Systems of Control in International Adjudication and Arbitration 46-50 (1992). 42 New York Convention, supra note 37. 43 Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, Jan. 30, 1975, 14 I.L.M. 336 (1975) [hereinafter Panama Convention]. 44 At present the United States and Mexico, but not Canada, are parties to the Panama Convention. In the United States, when both Conventions are applicable, the Panama Convention prevails. See 9 U.S.C. § 305. While similar in their basic structure, the New York and Panama Conventions differ in significant respects. For example, the Panama Convention does not require judges to refer parties to arbitration, or to set forth conditions that must be satisfied by the party seeking award enforcement. Moreover, only the Panama Convention contains reference to arbitration rules (those of the Inter-American Commercial Arbitration Commission) that apply in default of party choice. See generally John Bowman, The Panama Convention and Its Implementation under the Federal Arbitration Act, 11 Am. Rev. Int’l Arb. 1, 116 (2000); Albert Jan van den Berg, The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?, 5 Arb. Int’l 214, 229 (1989). 45 In the United States, award «finality» has been interpreted to mean final as allowed under relevant arbitration laws. See, e.g., M&C Corp. v. Erwin Behr GmbH & Co., KG, 87 F.3d 844, 847 (6th Cir. 1996); Iran Aircraft Industries v. Avco Corp., 980 F.2d 141, 145 (2d Cir. 1992). However, the concept has been intepreted differently in Ontario. In Noble China

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explicitly contemplates such review. Award enforcement for arbitration under «Additional Facility» or UNCITRAL rules may not be sought until a court either dismisses or allows an application to revise, set aside, or annul the award and there is no further appeal, or three months have elapsed without such application being made.

2. Metalclad The much-discussed Metalclad case46 illustrates the role currently given to the arbitral situs, by which judicial scrutiny of awards varies in function of the monitoring standards deemed appropriate by the relevant court. An «Additional Facility» award had granted damages to an American company for expropriation of a hazardous waste disposal facility. Regulatory action by a Mexican municipality had prevented a subsidiary of a U.S. company from operating. Arbitrators had found that Mexican regulatory action denied «fair and equitable treatment» and constituted expropriation without adequate compensation. Mexico then petitioned to have the award set aside by the British Columbia Supreme Court, which had jurisdiction by virtue of the arbitration’s official situs fixed in Vancouver.47 As a preliminary matter the court had to decide between application of two different provincial arbitration statutes. The International Commercial

Inc. v. Lei, 42 Ont. Rep. (3d) 69, 87 (1998), the UNCITRAL Model Law exclusion of judicial review was deemed to foreclose a motion to set aside an award, although the court noted that evidence of bias might have led to a different result. The authors are not aware of any analogous interpretations of award «finality» in Mexico, which adopted the UNCITRAL Model Law in June 1993. 46 See Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award (Aug. 30, 2000), reprinted in Mealey’s Int’l Arb. Rep., Jan. 2001, at A-1 (finding expropriation without adequate compensation where a U.S.-owned company was prevented by a Mexican municipality from operating a hazardous waste facility in Mexico). See also Clyde C. Pearce & Jack Coe, Jr., Arbitration under NAFTA Chapter Eleven: Some Pragmatic Reflections upon the First Case Filed Against Mexico, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 311 (2000- 01); Todd Weiler, Metalclad v. Mexico: A Play in Three Parts, 2 J. World Investment 685 (2001). 47 For convenience, however, arbitration hearings had been held in Washington, D.C. For the British Columbia decision on vacatur, see United Mexican States v. Metalclad Corp., 89 B.C.L.R.3d 359 (2001)), reprinted in 16 Int’l Arb. Rep., May 2001, at A-1 (partially setting aside the amount of interest awarded to Metalclad prior to Sept. 27, 1997).

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Arbitration Act48 (based on the UNCITRAL Model Law) provides a relatively narrow scope of review, while the Commercial Arbitration Act49 (which catches arbitration excluded from the International Act) allows a more generous role for court intervention, including appeal on points of law. Surprisingly, the choice turned on the meaning of «commercial» rather than «international.» As the Court noted, the International Commercial Arbitration Act requires that the arbitration be commercial as well as international.50 Mexico argued against application of the International Act on the ground that the arbitration related to a regulatory rather than commercial relationship. The court disagreed, finding that the arbitration was commercial in the sense that it «arose out of a relationship of investing.»51 Characterizing the arbitration by reference to the underlying transaction (a cross-border investment) placed the dispute within the terms of the International Act, which meant that court scrutiny focused on whether the award exceeded the arbitrators’ powers or violated public policy. As to the substance of the challenge, the Canadian court found that some but not all of the arbitrators’ findings exceeded their jurisdiction. In particular, the court held that the tribunal went beyond its authority in finding that Mexico breached a NAFTA requirement of «transparency» in the sense that investment requirements should be knowable and free from doubt. In finding a transparency requirement, the arbitral tribunal «did not simply interpret the wording of Article 1105 [but] misstated the applicable law . . . and then made its decision on [that] basis.»52 Nevertheless, the court upheld the bulk of the award, given that one prong of the arbitrators’ reasoning fell within their jurisdic-

International Commercial Arbitration Act, R.S.B.C. 1996, ch. 233. Commercial Arbitration Act, R.S.B.C. 1996, ch. 55. 50 See United Mexican States v. Metalclad Corp., 89 B.C.L.R.3d 359 (2001), para. 41 (pointing out that «[a]s its name indicates, the International CAA applies to international commercial arbitrations,» and citing portions of section 1(6) of the Act relating to the definition of a «commercial» arbitration). 51 See United Mexican States v. Metalclad Corp., 89 B.C.L.R.3d 359 (2001), para. 44. 52 Id. para. 70. This aspect of the case presents an example of how the line between excess of jurisdiction and simple error of law is often quite thin. The court noted that the tribunal had defined the concept of transparency earlier in the decision. Id. para. 27. 48 49

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tion.53 Consequently, only a portion of the award (dealing with interest) was set aside and remitted for recalculation.54 The practical lesson to be learned from Metalclad is that courts at the place of arbitration will have the last word in an arbitration proceeding. Consequently, care should be taken in selecting a venue where judges exercise a control function over the arbitration’s basic procedural integrity (looking at matters such as bias, excess of authority, and due process), but do not second guess the arbitrator on the substantive merits of the dispute.55 From the American perspective, the decision in Metalclad seemed quite normal. An investor from the United States was found to have been treated unfairly by a political subdivision of Mexico. Thus the proper way to resolve the dispute was the relatively neutral mechanism of arbitration rather than in Mexican courts. As discussed below, however,56 when the shoe is on the other foot, perceptions of fairness may be quite different.

C. Investor Protection in Practice Considerable grist for the arbitration mill has been supplied by two particular aspects of Chapter 11: (i) «minimum standard of treatment» and (ii) compensation standards for expropriation. Several recent cases illustrate the way NAFTA has been applied in practice in these areas.

The court agreed that the arbitrators were correct in resting their decision on an «ecological decree» as tantamount to expropriation. Thus excess of authority was deemed to exist in only two out of the three breaches of NAFTA found by the arbitrators. 54 This decision has caused some scholars to argue in favor of a supranational appellate mechanism to replace review of awards by national courts. See Jack J. Coe, Jr., Domestic Court Control of Investment Awards: Necessary Evil or Achilles Heel Within NAFTA and the Proposed FTAA?, 19 J. Int’l Arb. 185 (2002); William S. Dodge, Metalclad Corp. v. Mexico, 95 Am. J. Int’l L. 910, 918 (2001). 55 See William W. Park, Duty and Discretion in International Arbitration, 93 Am. J. Int’l L. 805 (1999). 56 See discussion infra Part V.B. 53

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1. Minimum Standard of Treatment NAFTA Article 1105(1) requires each country to «accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.» Although the meaning of «international law» has been the object of controversy,57 at least two conclusions seem warranted. First, the «fair and equitable standard» has not been met simply by an extension of national or most favored nation treatment to NAFTA investors. Second, reference to «full protection and security» adopts the settled principle that a nation is liable for failure to exercise due diligence to prevent injuries to an investor caused by third parties.58 In Metalclad,59 Mexico was held to be in breach of Article 1105(1) as a result of a lack of «orderly process» and «timely disposition» in relation to a NAFTA investor acting under the expectation that it would be treated fairly and justly in accordance with NAFTA. In S.D. Myers,60 treatment of NAFTA investors was held to fall below this minimum standard of treatment even in a situation where government conduct was not discriminatory. A breach of Article 1105(1) thus occurs when the NAFTA investor is treated in such an unjust or arbitrary manner as to rise to a level unacceptable from the international perspective. It is worth noting that several aspects of what might loosely be considered fair treatment are the subject of separate NAFTA provisions. For example, under Article 1106 a NAFTA country may not «impose or enforce ‘performance requirements’ in connection with investments in its territory,» which include achievement of export levels, domestic procurement requirements, minimum local content, trade balancing, product mandating, or the transfer of

See infra Part V.C (discussion of Free Trade Commission Notes of Interpretation) . Ian Brownlie, System of the Law of Nations: State Responsibility 161 (1983); Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Award (June 27, 1990), 4 ICSID Reports 246 (1997). 59 Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/ 97/1, Award (Aug. 30, 2000), discussed supra at text accompanying note 46. 60 S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). In S.D. Myers, a U.S. investor hoped to capture a large portion of the Canadian market for destruction of Polychlorinated Biphenyl (PCBs) by sending materials to Ohio facilities, thus gaining a competitive advantage over Canadian facilities further away. Canadian environmental authorities responded to Canadian lobbying with an emergency ban preventing export of PCB waste. 57 58

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technology.61 NAFTA also grants investors an explicit right to choose senior managers62 and the right to convert local currency into foreign currency at the prevailing market rate of exchange, in order to repatriate earnings, proceeds of a sale, loan repayments, or other investment-related transactions.63

2. Expropriation NAFTA Article 1110 extends protection against un-compensated expropriation to measures «tantamount to nationalization or expropriation,» thus encompassing takings that have often been referred to as «creeping» expropriation. In all cases compensation for expropriation must be paid without delay, be equal to the fair market value of the investment prior to the expropriation, include interest, and be fully realizable and freely transferable. While «tantamount to expropriation» is not defined in NAFTA, this wellestablished concept has been applied to cover not only openly avowed state takings of property, but also other actions that have the effect of «taking» the property, in whole or in large part, outright or in stages [including] when [a state] subjects alien property to taxation, regulation, or other action that is confiscatory, or that prevents, unreasonably interferes with, or unduly delays, effective enjoyment of an alien’s property.64 An indirect expropriation may occur if the investor’s

In two early cases testing this requirement, arbitral tribunals hearing claims against Canada have failed to find improper imposition of performance requirements. See Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Interim Award (June 26, 2000), http://www.naftaclaims.com; Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347 (2002) (dismissing all of U.S. investor’s damage claims in connection with Canadian softwood export prohibitions except the claim that Canada had engaged in denial of fair treatment); S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov.13, 2000), 40 I.L.M. 1408, paras. 271-78, at 1439-40 (2001) (finding that the export ban in question was not a requirement on «the conduct or operation of the investment» under Article 1106). 62 NAFTA, supra note 1, art. 1107, 32 I.L.M. at 640. 63 Id. art 1109, at 641. 64 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States §712 cmt. g (1990). ICSID cases that have addressed indirect expropriation include Amco Asia Corp. v. Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award on Jurisdiction (Sept. 25, 1983), 23 I.L.M. 351 (1984); Liberian E. Timber Corp. (LETCO) v. Liberia, ICSID Case No. ARB/83/2, Award (Mar. 31, 1986; rectified May 14, 1986), 26 I.L.M. 647 (1987); and Southern Pacific Proper ties Ltd. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Award on the Merits (May 20, 1992), 32 I.L.M. 933 (1993). See generally Rudolf Dolzer, Indirect Expropriation of Alien Property, 1 ICSID Rev: Foreign Inv. L.J. 41 (1986); Rosalyn Higgins, The Taking of Property by the 61

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expected entitlement to the benefits are impaired by host state interference, even if property is not legally taken by the state,65 or when the host state itself acquires nothing of value but «at least has been the instrument of its redistribution.»66 Several Chapter 11 arbitrations, including Azinian,67 Metalclad,68 Pope & Talbot,69 and S.D. Myers,70 have addressed the question of what constitutes State: Recent Developments in International Law, 176 Recueil des Cours 259 (1982); Burns H. Weston, «Constructive Takings» under International Law: A Modest Foray into the Problem of «Creeping Expropriation,» 16 Va. J. Int’l L. 103 (1975). 65 Istvan Posgany, Bilateral Investment Treaties: Some Recent Examples, 2 Icsid Rev. — Foreign Inv. L.J. 457 (1987). 66 Allahyar Mouri, The International Law of Expropriation as Reflected in the Work of the Iran-U.S. Claims Tribunal 66 (1994) (quoting Eastman Kodak Co. v. Gov’t of Iran, Partial Award No. 329-227/12384-3 (Nov. 11, 1987), 17 Iran-U.S. C.T.R. 153, 181 (concurring and dissenting opinion of Judge Brower)); Poehlmann v. Kulmbacher Spinnerei AG, 3 U.S. Ct. Rest. App. 701, 702- 04, 710 (1952). 67 Azinian v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, Award (Nov. 1, 1999), 14 Icsid Rev.—Foreign Inv. L.J. 68 (1999). U.S. investors contracted with a local municipality to provide waste treatment services. The Tribunal concluded that the claimant had not shown that the Mexican actions were illegal under international law. 68 Metalclad Corp. v. United Mexican States, Award (Aug. 30, 2000), Mealey’s Int’l Arb. Rep., Jan. 2001, at A1. The Tribunal ruled that expropriation under NAFTA includes not only open, deliberate and acknowledged takings of property, such as outright seizure or formal or obligatory transfer of title in favour of the host State, but also covert or incidental interference with the use of property which has the effect of depriving the owner, in whole or in significant part, of the use or reasonably-to-be-expected economic benefit of the property even if not necessarily to the obvious benefit of the host State. Id. at A13. The Tribunal also applied an «effects» test and held that the motivation or intent of the adoption of an environmental decree was not relevant to a determination under NAFTA Article 1110. 69 Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Interim Award (June 26, 2000), http://www.naftaclaims.com; Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347 (2002). In the Interim Award of June 2000 the Tribunal dismissed all but the claim that Canada had denied fair treatment under NAFTA Article 1105, but indicated that «creeping expropriation could be conducted by regulation, and a blanket exception for regulatory measures would create a gaping loophole in international protections against expropriation.» Pope & Talbot, Interim Award (June 26, 2000), para. 99, at 35. On whether there was an expropriation, the Arbitral Tribunal indicated that «the test is whether th[e] interference is sufficiently restricted to support a conclusion that the property has been ‘taken’ from the owner.» Id. para. 102, at 37. For discussion of the awards, see generally Patrick Dumberry, The Quest to Define «Fair and Equitable Treatment» for Investors under International Law: The Case of the NAFTA Chapter 11 Pope & Talbot Awards, 3 J. World Inv. 657 (2002). 70 S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). The Tribunal decided that the term «tantamount» in NAFTA Article 1110 means «equivalent»

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expropriation. Thus far, none has departed from traditional notions of customary international law.

IV. Arbitration and the New Host States A. Three Illustrations Three Canadian claims against the United States illustrate how a traditional investor country has seen the tables turned by mandatory arbitration with foreign investors.71 Each case involves complaints about an American state rather than the federal government. In Methanex Corp. v. United States,72 California banned gasoline additives manufactured from a feedstock produced by a Canadian company; in Loewen Group, Inc. v. United States,73 a Mississippi jury awarded $500 million against a Manitoba-based funeral services provider; and in Mondev International Ltd. v. United States,74 the Supreme Judicial Court of Massachusetts upheld the city of Boston in refusing to sell land to a Montreal real estate developer. In all three cases American interests were subject to adjudication outside of American courts. As discussed later, this question of forum lies at the heart of American disquiet over NAFTA Chapter 11. The protest is pregnant with irony when one remembers how often the United States has imposed arbitration on other countries75 and how American

and is intended to capture acts of creeping expropriation but does not broaden the scope of expropriation under customary international law. Id. para. 285, 42 I.L.M. at 1440. 71 The fourth claim against the United States, filed on July 19, 2000 by ADF Group of Québec, involved a «Buy American» requirement of the Federal Highway Administration that interfered with the participation of a Canadian manufacturer of complex steel components in a Virginia highway project. 72 See Methanex Corp. v. United States, Preliminary Award on Jurisdiction and Admissibility (Aug. 7, 2002), http://www.naftaclaims.com. 73 Loewen Group, Inc. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, Interim Award on Jurisdiction (Jan. 5, 2001), http://www.naftaclaims.com. 74 Mondev International Ltd. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award (Oct. 11, 2002), 42 I.L.M. 85 (2003). 75 See Craig et al., supra note 10, at 661-78.

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negotiators advocated arbitration to promote the security of foreign investment over Mexico’s longstanding opposition.76 Two of the cases, Loewen and Mondev, are of particular significance in that court decisions serve as the hook on which to found a NAFTA claim. NAFTA not only prohibits any «measure» tantamount to expropriation,77 but also gives the term «measure» an understandably broad scope, to include «any law, regulation, procedure, requirement or practice.»78 Such a reading of the concept of measure is entirely consistent with the American position in connection with bilateral investment treaties.79 By implicating the judiciary, NAFTA arbitrations obviously strike an especially sensitive nerve. However, such actions follow a long line of «denial of justice» claims, traditionally brought against developing countries80 and recently made by an American investor against Mexico under NAFTA.81

The NAFTA Statement of Administrative Action makes this point: «The NAFTA provides a historic investor-state dispute settlement mechanism, so that individual U.S. companies no longer face an unbalanced environment in an investment dispute with the Mexican government but can seek arbitration outside Mexico by an independent body.» See North American Free Trade Agreement, Texts of Agreement, Implementing Bill, Statement of Administrative Action and Required Supporting Statements, H.R. Doc. No. 103-159, at 685 (1993). 77 NAFTA supra note 1, art. 1110, 32 I.L.M. at 641. 78 Id. art. 201, at 298. Both Loewen and Azinian (discussed supra note 67) rejected the suggestion that a judicial action constituted an exclusion to such a broadly defined notion of governmental measure. 79 See Submittal Letter Accompanying the United States-Panama Bilateral Investment Treaty, reprinted in Kenneth J. Vandevelde, United States Investment Treaties: Policy and Practice app. C at 166 (1992) (noting the State Department position that bilateral investment treaty prohibitions on expropriations apply to «essentially any measure regardless of form» which may deprive an investor of management, control, or economic value in a project) (internal quotations omitted). 80 See Brierly, supra note 3, at 286-87, noting two different views on what constitutes a denial of justice, also sometimes referred to as déni de justice. The narrower interpretation (on occasion adopted by Latin American scholars) contends that denial of justice exists only when foreigners have been denied access to courts. The broader view (embraced in much English, American and Continental literature) includes in the notion of denial of justice substandard judicial acts such as corruption, dishonesty, unwarranted delay, and decisions imposed by the executive. See also Brownlie, supra note 7, at 514-16. 81 See Calmark Commercial Dev., Inc. v. United Mexican States, Notice of Intent to Commence Arbitration (Jan. 11, 2002), http://www.naftaclaims.com. In a case whose beginning 76

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1. Methanex When California became concerned about risks to drinking water as a result of leakage from underground fuel storage tanks, its Governor banned gasoline containing a methanol-based gasoline additive called «MTBE.»82 A Canadian corporation producing feedstock for this additive responded by filing an arbitration claim arguing discrimination, denial of minimum standard of treatment, and improper expropriation of its investment.83

brings to mind the real estate development in Mondev, an American corporation that had agreed to develop a tourist attraction in Mexico ended up paying for land that was transferred to a third party. A lawsuit in the courts of the State of Baja California failed to recover the misplaced investment. The American claimant then alleged «procedural and substantive denial of justice» through improprieties such as failure to give notice of defendant’s submissions, disregard of evidence, and «blatantly wrongful and unjust conclusion» of the matter. Id. para. 52. The NAFTA claim was primarily based on Article 1105: «treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.» NAFTA, supra note 1, art. 1105(1), 32 I.L.M. at 639. Supporting authorities cited by the American claimant included the Loewen case (discussed infra Part IV.A.2) and a 1927 American claim against Mexico, cited as United States (Laura Janes) v. Mexico (Opinions of Commissioners 108, 1927, General Claims Commission 1926), in which nonpunishment was deemed to constitute approval of wrongdoing. Calmark, para. 60. 82 It is significant that the claimant Methanex does not produce MTBE (Methyl TertiaryButyl Ether), but rather the feedstock (methanol) for the banned additive. This fact seems to have played a part in the recent partial award in this case. See Methanex Corp. v. United States, Preliminary Award on Admissibility and Jurisdiction (Aug. 7, 2000), http:// www.naftaclaims.com. The arbitral tribunal appears to have posited that the connection between methanol and the ban was too remote in the context of NAFTA Article 1101, since the government measure did not apply to the investor’s product itself. The ban became effective on December 31, 2002. See Exec. Order No. D-5-99, http:// www.ca.gov (promulgated by Governor Gray Davis). 83 Violations were alleged with respect to NAFTA Articles 1102, 1105 and 1110. See Methanex Corp. v. United States, Amended Claim (Feb. 12, 2001), http://www.naftaclaims.com. The arbitration proceeding was brought under the UNCITRAL Rules and has already resulted in an interim ruling. See Methanex Corp v. United States, Decision on Authority to Accept Amicus Submissions (Jan. 15, 2001), Mealey’s Int’l Arb. Rep., Jan. 2001, at D1, D12 (finding that it «could be appropriate» for an environmental group to make submissions). UNCITRAL Rules Article 15(1) permits conduct of the proceedings «in such manner as [the tribunal] considers appropriate.» Id. at D7. Amicus briefs from NAFTA member countries are permitted under NAFTA Article 1128, which authorizes submissions on questions related to interpretation of NAFTA. See NAFTA, supra note 1, art. 1128, 32 I.L.M. at 645.

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The filing of the claim led to protests by environmentalists and the U.S. Environmental Protection Agency (EPA). Charges were made that NAFTA Chapter 11, by allowing corporations to recover for unfair treatment, favored corporate profits over the legitimate exercise of sovereignty by local governments. This arbitral process was attacked as undemocratic, cloaked in secrecy, and lacking adequate rights of appeal and protection for equally injured domestic producers. NAFTA was further criticized as denying the American public a right to protect its water and air.84

2. Loewen In Loewen v. United States, a Mississippi jury verdict led to claims of failure to grant «fair and equitable treatment» and expropriation without adequate compensation.85 The jury had awarded half a billion dollars in favor of a Mississippi funeral director who claimed that a Canadian buyer had breached a contract for the purchase of his funeral parlors. When the Canadian attempted to appeal, he found that a state law required the posting of a bond as security for payment of the judgment equal to 125% of the amount awarded. In this case the sum would have been $625 million, high enough to force a substantial settlement. The Canadian defendant then filed a NAFTA Chapter 11 claim against the United States in an ICSID Additional Facility arbitration. The merits of the case are still being arbitrated, but an interim award did decide that a court judgment can be considered a governmental «measure» that might give rise to liability for discrimination, failure to grant «fair and equitable treatment,» and expropriation without adequate compensation.86 For a survey of the criticisms of NAFTA provoked by Methanex, see Lucien J. Dhooge, The Revenge of the Trail Smelter: Environmental Regulation as Expropriation Pursuant to the North American Free Trade Agreement, 38 Am. Bus. L.J. 475, 478-79 (2001). 85 The $500 million verdict awarded by the Mississippi jury included $400 million in punitive damages. See Loewen, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, Interim Award on Jurisdiction (Jan. 5, 2001), para. 2, http:// www.naftaclaims.com. The arbitration claim was based on NAFTA Articles 1102, 1105, and 1110. Id. para. 30. The rich tapestry of this dispute is set forth in Jonathan Harr, The Burial, New Yorker, Nov. 1, 1999, at 70, which describes the backgrounds of the Mississippi plaintiff, Jeremiah O’Keefe, his Florida lawyer, Willy Gary, the allegedly xenophobic comments to the jury, and the circumstances surrounding the $175 million settlement. 86 Loewen, Interim Award on Jurisdiction (Jan. 5, 2001). 84

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3. Mondev In the final example, a Quebec corporation commenced arbitration arising from a decision by the Massachusetts Supreme Judicial Court dismissing an action against the city of Boston for breach of a contract to sell property in connection with municipal redevelopment, and against the Boston Redevelopment Authority for tortious interference with contractual relations.87 The developers had entered into an agreement with Boston to acquire a parcel of downtown real estate. When the city balked at going through with the transfer, the failure was ultimately excused on the basis that the Canadian investment vehicle did not «follow the steps» required under the agreement, since its offer to buy the parcel had not manifested a «precise time and place for passing papers.»88 The claim against the Boston Redevelopment Authority was dismissed on the basis that this public body was immune from tort liability under the Massachusetts Tort Claims Act.89 Aggrieved by the court decision, the Montreal investor brought a $50 million claim under the ICSID Additional Facility alleging discrimination, expropriation without compensation, and denial of «fair and equitable treatment.» The decision of the Massachusetts Supreme Judicial Court endorsing the denial of the developer’s right to purchase the land was described as «unprincipled» and «arbitrary.»90 One can understand that such a proceeding might surprise many Americans. What could be more likely to fall within the power of the Supreme Judi-

Mondev International Ltd. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award (Oct. 11, 2002), 42 I.L.M. 85 (2003). The arbitral tribunal dismissed Mondev’s claims, finding that the American court decisions «did not involve any violation of Article 1105(1) of NAFTA or otherwise.» Id. award cl. (c), 42 I.L.M. at 116. The party-nominated arbitrators were James Crawford (for Claimant) and Stephen Schwebel (for Respondent), and the Presiding Arbitrator was Ninian Stephen. See also Lafayette Place Associates v. Boston Redevelopment Auth., 694 N.E.2d 820 (Mass. 1998). Operating in Boston through the limited partnership, Mondev had agreed to participate in a project originating in an attempt to rehabilitate the so-called «combat zone,» a dilapidated area near Boston’s downtown shopping district. Although the Supreme Judicial Court found the contract with Boston to be enforceable, the developers were deemed to have forfeited their rights due to lack of evidence that they were ready, able, and willing to close the sale. 88 Lafayette Place Associates, 694 N.E.2d at 827. 89 Id. at 831-35. See Mass. Gen. Laws Ann., ch. 258, §§ 1, 10(c) (West Supp. 2002). 90 Mondev, Notice of Arbitration (Sept. 1, 1999), at 74, http:// www.naftaclaims.com. 87

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cial Court of Massachusetts than an action relating to land in Boston? Imagine, however, the reverse situation, in which rights of similarly situated Boston investors are rebuffed by a foreign court. It is not hard to imagine New England voices crying foul play.91

B. Reactions and Complaints As the first Chapter 11 cases were filed against the United States and Canada,92 voices began to be heard saying that investment arbitration infringes national prerogatives. Investor protection has been presented by activists as a subterfuge to challenge laws simply because they have a negative impact on the foreign capitalist.93 In one New York Times article NAFTA arbitration was thus described: «Their meetings are secret. Their members are generally unknown. The decisions they reach need not be fully disclosed. Yet the way a small group of international tribunals handles disputes between investors and foreign governments has led to national laws being revoked, justice systems questioned and environmental regulations challenged.»94 A December 2001 advertisement in

The story in the Boston newspapers might read something like this: A xenophobic judge in [Country X] refused to enforce a promise to sell property to an American company. The investing company asks why it should take the trouble of entering into contracts when local judiciary excuses a breach of the agreement on a technicality, citing nothing more than absence of a ‘precise time and place for passing papers.’ The seller was granted total immunity from liability. 92 Thus far twenty-seven notices of intent (not all of which have been followed by claims) have been brought under Chapter 11: nine against Canada, ten against Mexico, and eight against the United States. See infra Appendix. Cases raising environment issues include Metalclad, Methanex, Ethyl, S.D. Myers, and Crompton. 93 See Frederick M. Abbott, The Political Economy of NAFTA Chapter Eleven: Equality Before the Law and the Boundaries of North American Integration, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 303, 306 (2000); Charles N. Brower & Lee A. Steven, supra note 19, at 198 (2001); Daniel M. Price, Some Observations on Chapter Eleven of NAFTA, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 421 (2000). 94 Anthony De Palma, NAFTA’s Powerful Little Secret, N.Y. Times, Mar. 11, 2001, at C1. For an attempt at a more broad-based rebuttal of claims that international trade undermines governmental regulatory structures, see Ronald A. Cass & John R. Haring, Domestic Regulation and International Trade: Where’s the Race? Lessons from Telecommunications and Export Controls, in The Political Economy of International Trade Law: Essays in Honor of Robert E. Hudec 111 (Daniel L. M. Kennedy & James D. Southwick eds., 2002). 91

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the Washington Post attacked investment arbitration under the headline «Fast Track Attack on America’s Values,» which appeared against the background of the preamble to the U.S. Constitution («We the people . . .») with captions that read: «Secret Courts for Corporations» and «Taxpayer Dollars for Foreign Polluters.»95 The full-page advertisement urged rejection of the trade bill (ultimately passed by one vote in the House of Representatives) giving the President «fast track» authority to negotiate agreements in the Free Trade Area of the Americas (FTAA).96 These agreements could extend the NAFTA model to thirtyfour countries in the Western Hemisphere. In one well-publicized television show hosted by Bill Moyers, NAFTA was labeled a «sophisticated extortion racket,» and «an end-run around the Constitution» in which «secret NAFTA tribunals can force taxpayers to pay billions of dollars in lawsuits.»97 Environmentalists have been particularly vocal in saying that NAFTA makes it possible to undermine legitimate governmental regulations.98 Chapter 11 arbitration is portrayed as a forum insulated from rightful domestic political and legal safeguards.99 The World Wildlife Fund and the Institute for Sustainable

Sponsored by Public Citizen’s «Global Trade Watch,» the advertisement referred to possible extension of a NAFTA provision permitting «foreign corporations to sue the federal government in secret tribunals, demanding our tax dollars as payment for complying with U.S. health, safety and pollution laws.» The advertisement continued that foreign manufacturers of toxic chemicals could use «private courts» (i.e., arbitration) «to sue U.S. taxpayers ... if zoning rules kept them from building a chemical plant near a school.» Referring to arbitration’s confidentiality, the advertisement said that «even the identity of judges can be kept secret indefinitely,» and closed with the rhetorical question: «Whose side is Congress on—foreign corporations or the American people?» A «Fast Track» Attack on America’s Values, Wash. Post, Dec. 5, 2001, at A5. 96 Id.; Trade Act of 2002, H.R. 3009, 107th Cong. (2002) (enacted). 97 Bill Moyers Reports: Trading Democracy (PBS television broadcast, Feb. 4, 2002) (transcript available at http:// www.pbs.org/now/transcript/transcript_tdfull.html). 98 No administrative veto prohibits arbitration of disputes implicating environmental measures. NAFTA simply provides that nothing in Chapter 11 shall be construed as preventing adoption of measures «to ensure that investment activity ... is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.» See NAFTA, supra note 1, art. 1114, 32 I.L.M. at 642. 99 See, e.g., State and Local Opposition to NAFTA Chapter 11, available at http:// www.citizen.org/trade/nafta/ch_11.articles.cfm?ID=7619 (listing state and local governmental groups opposing Chapter 11). See also Howard Mann & Konrad von Moltke, NAFTA’s Chapter 11 and the Environment: Addressing the Impacts of the Investor-State 95

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Development published a report entitled Private Rights, Public Problems which labels NAFTA Chapter 11 arbitration as «one-sided» and «lacking transparency,» and concludes that arbitration is «shockingly unsuited to the task of balancing private rights against public goods.»100 Members of Congress also complain that NAFTA tribunals override health and labor laws, and express alarm that the United States federal government might be held liable for the idiosyncratic acts of local authorities and state courts.101 During debate on an appropriations bill, a congressman lamented that the Justice Department might have to sue local governments to enforce

Process on the Environment, Int’l Inst. for Sustainable Dev. Working Paper (1999), available at http:// iisd1.iisd.ca/pdf/nafta.pdf (last visited April 29, 2003). Complaints include the «virtually unfettered right of foreign investors to initiate direct actions against their host governments,» id. at 5, and the «aggressive use of this process to challenge public policy and public welfare measures,» id. at 6. The authors complain about «uncertainty and unpredictability for environmental regulations,» id. at 17, lack of procedural or public interest safeguards, and «non-transparent, secretive and non-appealable» arbitration, id. at 6, all of which mean that host governments must «pay foreign investors in order to be able to effectively regulate the environment.» Id. See also Joseph de Pencier, Investment, Environment and Dispute Settlement: Arbitration Under NAFTA Chapter Eleven, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 409 (2000); Todd Weiler, A First Look at the Interim Merits Award in S.D. Myers v. Canada: It Is Possible to Balance Legitimate Environmental Concerns with Investment Protection, 24 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 173 (2001). 100 Howard Mann, International Institute for Sustainable Development and World Wildlife Fund, Private Rights, Public Problems: A Guide To NAFTA’s Controversial Chapter of Investor Rights 46 (2001). The report by Dr. Mann, a lawyer based in Ottawa, led to followup commentary in Canada and the United States that furthered the negative characterization of NAFTA. See Mark Thomsen, Companies Using NAFTA to Undermine Legitimate Regulations, The SocialFunds Investor, June 12, 2001, http://www.socialfunds.com/news; Chantal Blouin, NAFTA Goes Too Far on Investor Protection, The North-South Institute, Aug. 31, 2001, http://www.nsi-ins.ca/ensi/news. 101 See 145 Cong. Rec. H7368 (Aug. 5, 1999) (statement of Rep. Tierney). Federal statute prohibits challenge of state laws inconsistent with NAFTA, «except in an action brought by the United States [i.e., the federal government] for the purpose of declaring such law or application invalid.» 19 U.S.C. § 3312(b)(2) (2000) (codifying §102(b) of the NAFTA Implementation Act). Similar protections apply to state laws in conflict with Uruguay Round trade agreements. See 19 U.S.C. § 3512(b)(2) (2000). An amendment to the Bill offered by Representative Kucinich (Ohio) would have prohibited the Department of Justice from using appropriated funds to challenge state laws that run afoul of NAFTA, such as the Mississippi bond requirement in Loewen. See 145 Cong. Rec. H7368 for full text of amendment. The amendment failed by a vote of 196 to 226.

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NAFTA decisions, and in a burst of fervor proclaimed, «This is nuts!... We must stand together to protect the sovereignty of American laws.»102 A recent indication of American discontent with the NAFTA model for investment dispute resolution came in response to legislative efforts to extend trade benefits to Latin American countries. The Chairman of the Senate Finance Committee wrote to the Bush Administration endorsing attempts to deny foreign investors any substantive rights not given to American investors, to establish an appellate review of NAFTA awards,103 and to support government screening of arbitration requests to reduce the prospect that trade disputes would be examined by arbitrators.104 While not all legislators accepted the wisdom of such measures,105 some went even further. Senator Kerry of Massachusetts proposed amendments to the Andean Trade Preferences Act which would have given the investor state

145 Cong. Rec. H7368 (Aug. 5, 1999) (statement of Rep. Shows). Congressman Tierney (Massachusetts) expressed concern that the pace of globalization might result in «sacrificing state and local laws at the altar of ill-defined international investor rights.» Id. Congressman Shows (Mississippi) opposed allowing «American taxpayer dollars [to] pay American lawyers to help a foreign corporation fight American state laws in court.» Id. Congressman Bonior (Michigan) added, «The question ... is very clear: Should the rights of an investor come before the rights to enact a chemical ban to prevent cancer?» Id. Observers will note, of course, that NAFTA prohibits discrimination, not the right to ban carcinogens. The essence of the concern would seem to be that arbitrators hearing antidiscrimination claims might strike down otherwise valid health regulations. 103 Letter from Max Baucus, Senate Finance Committee Chairman, to Robert Zoellick, U.S. Trade Representative (Mar. 26, 2002), reprinted in Baucus Welcomes Options Administration Is Considering on Investor-State Disputes, 19 Int’l Trade Rep. (BNA) (Mar. 28, 2002) at 529 [hereinafter Baucus]. 104 A similar screening mechanism already exists with respect to expropriation claims that implicate tax measures. See NAFTA, supra note 1, art. 2103(6), 32 I.L.M. at 700 (discussed infra at notes 128-33 and accompanying text). 105 On March 28, 2002 the Senate Finance Committee’s ranking Republican Charles Grassley urged Trade Representative Zoellick to reject such screening. See Grassley Urges Zoellick to Reject Government Screening for Investor Suits, Int’l Trade Daily, Apr. 1, 2002, http://www.bna.com. Industry groups, including the National Association of Manufacturers, have also expressed concern for the preservation of investor protections for American-owned businesses abroad. See Baucus, supra note 103, at 529; see also In Partisan Markup, House Ways and Means Approves TPA Legislation, Int’l Trade Rep. (BNA) (Oct. 11, 2001) at 1586 (discussing H.R. 3005, the Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2001). 102

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the right to prohibit arbitration on the basis that the claim «lacks legal merit» and would have established a «single appellate body» to review decisions in investment arbitration.106 As finally enacted, last year’s trade legislation includes several provisions designed to restrict the type of arbitration provisions normally found in investment treaties. After a self-congratulatory preamble to the effect that the United States «provides a high level of protection for investment,» the Trade Act of 2002 defines American trade negotiating objectives to include making sure that foreign investors receive no «greater substantive rights with respect to investment protections» than domestic investors—thus echoing objections to investment arbitration long propounded by developing countries.107 The Act sets forth the means to this end, including an improvement of investor/host state dispute resolution through «mechanisms to eliminate frivolous claims,» and «an appellate body . . . to provide coherence to the interpretations of investment provisions in trade agreements.» It also includes a mandate to make public all investment arbitration proceedings and to allow amicus curiae submissions from business, labor, and non-governmental organizations.108 Some groups in Canada have likewise complained bitterly about NAFTA, alleging that it serves «to limit the legitimate rights of governments to regulate.»109

See S.A. 3430 (Kerry Amendment to H.R. 3009), 107th Cong., 148 Cong. Rec. S4504 (2002). While some might imagine that this veto right would be given to the host state, in fact the Kerry proposals accorded this to the «competent authority in the investor’s country.» See S.A. 3430, §§. 2102(b)(3)(H)(i) & (ii). This approach follows the lines of traditional practice in matters of state responsibility, with a capital exporting country espousing its national’s claim in order to assert protection of the investor’s foreign assets. The Kerry proposals would also have modified the substantive contours of what NAFTA arbitrators could award, requiring, inter alia, that trade agreements with investment provisions: (1) ensure that foreign investors receive no greater legal rights than American citizens; (2) exclude compensation for regulatory measures that cause «mere diminution» in the value of property; and (3) ensure that standards for minimum treatment grant foreigners no greater legal rights than possessed by American citizens under the Constitution’s due process clause. See S.A. 3430, Sec. 2102(b)(3)(DF). The amendment was tabled on May 21, 2002. 107 See Trade Act of 2002, Pub. L. No. 107-210, § 2102(b)(3), 116 Stat. 933, 995 (2002). 108 See Id., § 2102(b)(3)(G-H). 109 See Nihal Sherif, Canadian Memo Identifies Options for Changing NAFTA Investment Rules, Inside U.S. Trade, Feb. 12, 1999, at 20 (commenting upon a memo of the Canadian Department of Foreign Affairs and International Trade); see also Pope & Talbot NAFTA Arbitration Moving Into Damages Phase, Mealey’s Int’l Arb. Rep., July 2001, at 20, (discus 106

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An editorial in the Toronto Globe and Mail criticized the confidentiality inherent in arbitration as a «cone of silence,» claiming that «lawsuits against the Canadian government under NAFTA’s Chapter 11 end up being composed almost entirely of rumor and leaks rather than official documents.»110

C. Understandable Concerns Many host state concerns about NAFTA arbitration are understandable. Considerable ambiguity exists with respect to what constitutes «fair and equitable» treatment. The law on expropriation is also relatively malleable, with little consensus on the standards that determine when administrative regulations give rise to a governmental taking that requires compensation. Must a claimant show an abuse of power by the host government? Must the nationalization include an element of bad faith? May a foreign investor recover in circumstances where the claim of a domestic owner would fail? The crux of the problem is that not all discrimination is outright and abrupt. Arbitrary taking of property may occur in a gradual fashion through abusive manipulation of the legal system. Various names have been applied to such de facto nationalization: «creeping expropriation,» «indirect expropriation,» and «constructive expropriation,» as well as measures «tantamount to» or «equivalent to» expropriation.111 Indirect nationalization through improper administrative mea-

sing Pope & Talbot’s Interim Award (June 26, 2000), which held that Canadian export controls on softwood lumber discriminated against an Oregon investor); Pope & Talbot, Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347 (2002); Joseph de Pencier, Investment, Environment and Dispute Settlement: Arbitration Under NAFTA Chapter Eleven, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 409 (2000); Weiler, supra note 99. 110 NAFTA Cone of Silence, The Globe and Mail, Aug. 26, 1998, at A14. Responses to this editorial include letters to the editor by Sergio Marchi (Canadian Trade Minister), who asserted that investor rights must not «inhibit the sovereign responsibility of governments to legislate and regulate in the public interest,» The Globe and Mail, Aug. 31, 1998, at A12, and Maude Barlow, who asserted that NAFTA was the «first international treaty in history to grant foreign investors the right to bypass their own governments in a trade dispute and sue the government of another country for cash compensation» and that NAFTA arbitrators were all «trade bureaucrats,» The Globe and Mail, Sept. 5, 1998, at D7. 111 See generally Markham Ball, Assessing Damages in Claims by Investors Against States, 16 Icsid Rev.—Foreign Inv. L.J. 408 (2001); Dolzer, supra note 64; Higgins, supra note 64; Weston, supra note 64. See also infra discussion of Overseas Private Investment Corporation (OPIC).

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sures has long served as a back door to deprive the investor of its assets.112 In some cases a taking might occur through non-action, as when a state refuses to interfere with popular seizure of foreign property or fails to fulfill a contractual obligation to grant fiscal benefits. Expropriation under the guise of otherwise valid regulations is often easier to recognize than to define, as illustrated by the practice of the Overseas Private Investment Corporation (OPIC).113 A federally chartered agency of the United States government, OPIC insures American investors against expropriation and currency inconvertibility (as well as political violence) in connection with their foreign investments.114 Notwithstanding OPIC’s broad definition of expropriation,115 the experience of investors seeking reimbursement has not always been consistent.116 In many instances jurists will experience di-

See, e.g., Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd. (Belg. v. Spain) (2d Phase), 1970 I.C.J. 50 (Feb. 5), 9 I.L.M. 227 (1970). By refusal to authorize transfer of foreign currency to pay Sterling bond interest, Spain allegedly engineered the bankruptcy of a Canadian owned company as a way to deprive the parent of its property. See also V.V. Veeder, The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas, 47 Int’l & Comp. L.Q. 747 (1998). 113 See generally Wolfgang Peter, Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements 348-57 (2d ed. 1995); Vance Koven, Expropriation and the «Jurisprudence» of OPIC, 22Harv. Int’l L.J. 269 (1981). 114 The OPIC Contract of Insurance provides for controversies between OPIC and the investor to be settled by arbitration. See Koven, supra note 113, at 324 (reprinting Article 11.01 of the OPIC Contract, providing for arbitration). For more information about OPIC, see http://www.opic.gov. 115 OPIC’s current Program Handbook, available at http://www.opic.gov, defines expropriation coverage as protection against «nationalization, confiscation or expropriation of an enterprise, including creeping expropriation—unlawful government actions that deprive the investor of fundamental rights in a project» but excluding ‘losses due to lawful regulation or taxation» and «actions provoked or instigated by the investor.» OPIC, Program Handbook 9 (2002). See also http:// www.opic.gov/finance/products/expropriation.htm (website describing expropriation insurance policies offered by OPIC). 116 In one case OPIC acknowledged that rights could be denied through a «chain of conduct,» but found that the investor’s control over its assets continued even after it lost managerial and shareholder control of the investment vehicle. See Koven, supra note 113, at 291 n.107 (discussing Cabot Int’l Capital Corp., Contract 8383, Memorandum of Determination (Dec. 27, 1980)); see also Revere Copper & Brass, Inc. v. OPIC, American Arbitration Association Case No. 1610013776, Award (Aug. 24, 1978), 17 I.L.M. 1321 (1978), motion to vacate denied, 628 F.2d 81 (D.C. Cir. 1980), cert. denied, 446 U.S. 983 (1980). The OPIC Contract of Insurance at issue in the case defined «expropriatory action» to include actions 112

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fficulty establishing intellectually rigorous standards, and thus will be consigned to a «we-know-it-when-we-see-it» attitude toward de facto takings. Not all scholars see the case law of expropriation as a threat to environmental regulations. One thoughtful study of regulatory takings has identified a number of standards applied in nationalization cases, such as proportionality, necessity, and non-discrimination.117 Not every governmental measure that diminishes the worth of an investment requires compensation, and some balance must be struck between the right to regulate and the preservation of property values. At minimum, the investor has the right to be concerned with uncertainty, surprise, and breaches of prior commitments.118 To some extent the United States may have become a victim of its own success. In the past, Americans sometimes persuaded arbitrators to adopt broad standards providing «protection and security» that might override otherwise legitimate domestic laws.119 Regulations which, in a domestic context, constituted normal protection of the public interest, appeared in a cross-border transaction as violations of international law. Thus Americans were, to paraphrase

(taken or authorized by the government) that prevented (a) effective exercise by the investor of its fundamental rights, (b) disposition by the investor of securities, or (c) exercise by the foreign firm of effective control over its property, or the construction or operation of the project. See Revere Copper & Brass, 17 I.L.M. at 1322. 117 See Thomas Waelde & Abba Kolo, Environmental Regulation, Investment Protection and ‘Regulatory Taking’ in International Law, 50 Int’l & Comp. L.Q. 811 (2001). 118 Waelde and Kolo conclude: «[I]t is unlikely that courts or arbitrators will find a compensable expropriation in cases where governments issue environmental regulation for legitimate purposes, in accordance with the state of scientific knowledge and accepted international guidelines.» Id. at 846. The authors remain optimistic that regulatory taking would be found «only when the environment becomes a pretext for domestic protectionism and when elements of discrimination, of breach of governmental commitments or ... [when regulation has been used] to extract benefits unrelated to the legitimate purpose of the regulation.» Id. 119 See, e.g., Am. Mfg. & Trading (AMT) v. Zaire, ICSID Case No. ARB/93/1 (1993), 36 I.L.M. 1531 (1997) (arising under the US-Zaire 1984 Bilateral Investment Treaty and involving damage to property of an American subsidiary by the Zaire army). Referring to the host state’s «obligation of vigilance» to «ensure the full enjoyment of protection and security of [the U.S. company’s] investment,» the arbitral Tribunal stated that Zaire «should not be permitted to invoke its own legislation to detract from any such obligation.» Id. at 1548. The case is cited in Methanex Corp. v. United States, Draft Amended Claim (Feb. 12, 2001) at 65, http://www.naftaclaims.com.

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Shakespeare, «hoist with their own petard,»120 having contributed to the creation of pro-investor substantive standards applied by international tribunals, and to a blurring of distinctions between state-private proceedings («mixed arbitration») and commercial arbitration exclusively among private parties.121

D. Limiting the Scope of Investment Arbitration

1. Compromises to Reconcile Competing Goals NAFTA’s drafters recognized that they were combining a trade agreement with an investment treaty, and that arbitration of investment disputes might have a disruptive effect on other NAFTA commitments, including trade in goods and procurement. Moreover, there was recognition that investment arbitration posed special problems with respect to vital national prerogatives in tax and financial services. Multiple compromises were made to reconcile NAFTA’s competing goals. For example, inconsistencies between Chapter 11 and other NAFTA chapters are resolved in favor of the latter,122 and investment is limited by a definition indicating what «investment means» rather than what «investment includes.»123 Excluded from the definition of investment are loans to state enterprises and money claims arising solely from contracts for the sale of goods or services or the extension of commercial credit.124 The creation of intellectual property rights will generally not give rise to rights to compensation claims for expropriation,125 and non-discriminatory measures of general application will not be considered

See William Shakespeare, The Tragedy of Hamlet, Prince of Denmark, act 3, sc. 4 («for ’tis the sport to have the engineer/Hoist with his own petard»), in which the Prince of Denmark makes plans to catch the conspirators in his father’s murder. 121 For a comparison of stricter and more flexible approaches to long-term cross-border contracts, see generally Nagla Nassar, Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theory and Practice of Long-Term International Commercial Transactions (1995). 122 NAFTA, supra note 1, art. 1112, 32 I.L.M. at 642. 123 Id. art. 1139, at 647. 124 Id. art. 1139, at 647. 125 Article 1110 does not apply to the creation or limitation of intellectual property rights to the extent consistent with Chapter XVII, which addresses intellectual property explicitly. Id. art. 1110, at 641. 120

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tantamount to the expropriation of a loan or debt security merely because they impose an increased cost that causes debtor default.126 Of special interest are the limitations on investment arbitration that implicate tax and finance, two areas of particular sensitivity to economic sovereignty. As discussed below, member states have the right in certain circumstances to block or to modify Chapter 11 arbitration in both of these domains.

2. Expropriation Through Fiscal Measures a. Distinguishing Abusive Taxation Few areas illustrate the complex interaction of arbitration and sovereignty concerns more sharply than taxation. The power to raise revenue by forced levies is an attribute of sovereignty that is less negotiable than others.127 Yet uncompensated nationalization often takes the form of excessive fiscal measures, designed either to force the foreign owner to abandon an investment by taxing away its economic value, or to subject an investor’s competitors to a more favorable tax regime. While escaping precise definition, such subtler forms of expropriation can arbitrarily deprive an investor of wealth as effectively as explicit nationalization. Such «creeping expropriation» does not lend itself to surface-level analysis. Distinctions must be made between normal and excessive taxation, a task that implicates culturally influenced notions of the «right» level of tax.128 From one perspective, taxation constitutes a form of asset seizure (echoed in the American catch phrase «the power to tax is the power to destroy»)129 in which fiscal authorities take money from its current owner (the taxpayer) and give it to someone else (the state). Id. art. 1110(8), at 642. One remembers that it was a tax revolt that forced King John of England to sign the Magna Charta in 1215. And few scholars challenge Lord Mansfield’s «Revenue Rule» preventing enforcement of foreign tax judgments. See Holman v. Johnson, 98 Engl. Rep. 1120, 1121 (K.B. 1775). For later articulations of this principle, see United States v. Boots, 80 F.3d 580 (1st Cir. 1996); HM Queen v. Gilbertson, 597 F.2d 1161 (9th Cir. 1979). 128 Justice Holmes distinguished between a penalty intended as a «discouragement» to behavior and a tax that «may be part of an encouragement [to actions] when seen in its organic connection with the whole.» Compañía General de Tabaco de Filipinas v. Collector of Internal Revenue, 275 U.S. 87, 100 (1927). 129 The phrase originated in McCulloch v. Maryland, in which the United States Supreme Court struck down a state tax on a federally chartered bank. 17 U.S. (4Wheat.) 316, 327 (1819). 126 127

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The competing characterizations of tax may be distinctions without a difference, however. Fiscal measures inevitably involve an element of expropriation. The only question is whether they are «normal» taxes or are the type of punitive measure intended to confiscate foreign investment. The problematic nature of using arbitration to settle claims that taxation constitutes «creeping expropriation» was foreseen when NAFTA was drafted. The Chapter 11 dispute resolution process would be misused and corrupted if «ordinary» fiscal measures gave rise to expropriation claims. Consequently, the fiscal administrations of host and investor countries have been given the task of making a preliminary cut between normal and abnormal taxes. If an alleged expropriation is accomplished through «taxation measures,» the competent fiscal authorities of the relevant states may veto the investor’s right to arbitrate.130 At the time of advising the host state of its intention to commence arbitration, the investor must also submit the tax measure to the appropriate fiscal authorities. The investor may proceed to arbitration only if the competent authorities «do not agree to consider the issue or, having agreed to consider it, fail to agree that the measure is not an expropriation.»131 This awkwardly drafted «negative deadlock» provision gives the competent authorities six months to decide the question, failing which the investor may proceed to arbitration.132 In attempting to distinguish normal from exces-

NAFTA Article 2103(6) states that Article 1110 provisions concerning expropriation «shall apply to taxation measures except that no investor may invoke that Article as the basis for a claim [for investment dispute resolution], where it has been determined pursuant to this paragraph that the measure is not an expropriation.» NAFTA, supra note 1, art. 2103(6), 32 I.L.M. at 700. Thus far, at least one case (the Feldman Karpa claim against Mexico) implicated tax measures. The competent authorities agreed that one of the three measures was not an expropriation, and thus the arbitration did not go forward on that question. As to two other measures, however, there was no agreement, and thus for those issues the arbitration proceeded. See Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award (Dec. 16, 2002), http://www.naftaclaims.com. 131 It is uncertain whether an investor’s disregard of reference to the competent authorities (either in bad faith or due to an innocent misunderstanding) would provide an opportunity for sua sponte intervention by tax authorities. Whether or not permitted, state intervention would not seem mandated. Rather, without an opinion from the relevant fiscal authorities, an expropriation claim would lie beyond the arbitrators’ jurisdiction. 132 The English language version contains a slight ambiguity, providing for arbitration to go forward «[i]f the competent authorities do not agree to consider the issue or, having agreed 130

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sive taxation, fiscal authorities inevitably can be expected to rely on culturally influenced notions of tax.133 NAFTA does not suggest that tax matters cannot be arbitrated. Rather, the treaty says that fiscal authorities in host and investor states together may block the arbitral proceedings by agreeing «that the [tax] measure is not an expropriation.»134 Thus if the United States is accused of expropriating a Canadian investor’s property, investment arbitration would be barred only if both the U.S. Department of the Treasury and the Canadian Department of Finance concluded that no expropriation had taken place.135 Presumably the Canadian authorities would hesitate to acquiesce to the plundering of its citizens merely because such theft was dressed in fiscal garb. Thus the capital exporter’s government is given a protective role, in that refusal to join the veto authorizes arbitration. The tax veto by its terms applies only to claims of improper expropriation under NAFTA Article 1110. By contrast, claims for breaches of other host state duties, such as «fair and equitable treatment,» might possibly escape the jurisdiction of the respective national fiscal authorities.

to consider it, fail to agree that the measure is not an expropriation within a period of six months of such referral [by the investor].» NAFTA, supra note 1, art. 2103(6), 32 I.L.M. at 700. To interpret the six month limit as applying only to competent authorities who agreed to hear the matter (as contrasted to ignoring or refusing to consider the investor’s request), would make little sense in this context. 133 For example, Americans can be expected to look to the U.S. tax system, based on the same approach used to characterize «income tax» for purposes of the foreign tax credit. See, e.g., Treas. Reg. § 1.901- 2(a) (1983); Bank of America Nat’l Trust & Savings Ass’n v. United States, 459 F.2d 513, 515 (Ct. Cl. 1972) («It is now settled that the question of whether a foreign tax is an ‘income tax’ ... must be decided under criteria established by our revenue laws and court decisions, and that the foreign tax must be the substantial equivalent of an income tax as the term is understood in the United States.»). 134 The text of NAFTA Article 2103(6) does not make clear whether a «tax veto» requires unanimity of all three competent authorities or only from the tax administrations of the investor and host state. In practice only the latter two administrations would be directly concerned, although the third country might argue for inclusion on the theory that such decisions have policy implications affecting all NAFTA members. 135 See NAFTA, supra note 1, Annex 2103(6), 32 I.L.M. at 702. The competent authority for the United States would be the Assistant Secretary of the Treasury (Tax Policy), for Canada it would be the Assistant Deputy Minister for Tax Policy, and for Mexico it would be the Deputy Minister of Revenue of the Secretaría de Hacienda y Crédito Público (Ministry of Finance and Public Credit).

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b. Impact of NAFTA Concerns on Tax Treaty Arbitration Before moving on, it is worth noting that the perception of arbitration as an abdication of sovereignty will likely affect attempts to eliminate another barrier to cross-border investment arbitration: asymmetrical transfer pricing adjustments by national tax authorities. When two countries disagree on how to interpret an income tax treaty, the task of resolving the difference falls either to national court actions or to joint efforts by the tax administrations to work out differences on a voluntary basis. Neither alternative is satisfactory. Judicial proceedings lack political neutrality and yield inconsistent results. And the process for «mutual agreement» among competent fiscal authorities is fraught with delays and uncertainty. The problem is particularly acute when the tax treatment of a company in one country (in the form of deductions, for example) does not accord with that of an affiliate in the other (where items of income might be included). The lack of fiscal symmetry creates an economic double taxation that distorts crossborder capital flows. In response, scholars and non-governmental organizations have suggested arbitration as a means to address income tax treaty disputes.136 To date, however, income tax treaty arbitration remains more aspiration than reality.137 While some treaties include language raising the prospect of arbitration, these provisions operate only if the two countries agree after a controversy arises. Such provisions have never been implemented, due to the contracting states’ inability to reach accord when a dispute actually occurs. Only the new AustroGerman treaty imposes a duty to arbitrate treaty differences without further negotiation.

See, e.g., Gustaf Lindencrona & Nils Mattsson, Arbitration in Taxation (1981); Paul R. McDaniel, NAFTA and Formulary Apportionment, in Essays on International Taxation 293 (H. Alpert & K. van Raad eds., 1993); Jean-Marie Henckaerts, EC Arbitration Convention for Transfer Pricing Disputes, 10 J. Int’l Arb. 111 (1993); William W. Park, Finality and Fairness in Tax Arbitration, 11 J. Int’l Arb. 19 (1994); William W. Park, Income Tax Treaty Arbitration, 31 Tax Mgm’t Int’l J. 219 (2002). 137 One practitioner has remarked a bit whimsically that ever since 1981, tax arbitration is «an idea whose time is about to come.» David R. Tillinghast, Choice of Issues to be Submitted to Arbitration Under Income Tax Conventions, in Essays on International Taxation, supra note 136, at 349. 136

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To remedy this, the International Chamber of Commerce138 has issued a policy paper suggesting arbitration to resolve inconsistent tax treaty applications.139 The International Fiscal Association (IFA) has also sponsored a study on the topic.140 Furthermore, colloquia on arbitration have been organized by both the Tax Council Policy Institute141 and the American Society of International Law.142 3. Financial Services NAFTA provisions on financial services generally trump conflicting stipulations in Chapter 11.143 Under Chapter 14, the host state can invoke prudential concerns related to protection of depositors, financial markets, and the maintenance of safe and sound financial institutions.144 Upon the request of a member state, arbitrators must refer the matter to the NAFTA Financial Services Committee («Committee») for a decision on the validity of defenses to an investor’s claim. The decision is binding on the tribunal.145

Int’l Chamber of Commerce Commission on Taxation, Arbitration in International Tax Matters, Doc. No. 180/438 (3 May 2000), http:// www.iccwbo.org/home/statements_rules/ statements/2000/arbitration_tax.asp; ICC Commission on Taxation, Arbitration in International Tax Matters, Draft Bilateral Convention Article, Doc. No. 180/455 Rev. (Sept. 10, 2001). 139 Id. 140 International Fiscal Association, IFA Congress Seminar Series, Resolution of Tax Treaty Conflicts by Arbitration, 18e (1993). 141 Symposium, The Future of International Transfer Pricing: Practical and Policy Opportunities, 10 Geo. Mason L. Rev. (forthcoming May 2003). 142 American Society of International Law, 97th Annual Meeting, Panel on Arbitration of Disputes Under Income Tax Treaties (Apr. 3, 2003). 143 Article 1101(3) provides that Chapter 11 «does not apply to measures adopted or maintained by a [NAFTA country] to the extent that they are covered by Chapter 14 (Financial Services).» NAFTA, supra note 1, 32 I.L.M. at 639. Under Article 1401(2), the «minimum standard of treatment» provisions (Article 1105) do not apply to investment in financial services. Id., 32 I.L.M. at 657. 144 Pursuant to Article 1410(1)(a), none of the investment protections prevent a NAFTA Party from adopting reasonable measures for prudential reasons such as «protection of investors, depositors ... financial market participants ... the maintenance of the safety [and] soundnes ... of financial institutions, and ensuring the integrity and stability of a [country’s] financial system,» nor from taking non-discriminatory measure of general application in pursuit of monetary and credit or exchange rate policies. Id., 32 I.L.M. at 659. 145 See id. art. 1415(2), 32 I.L.M. at 661. The various committees to which a matter can be referred are listed in Annex 2001.2(A), 32 I.L.M. at 698. The term «Tribunal» carries over 138

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If the Committee makes no decision within sixty days, NAFTA’s institutional (state-to-state) dispute resolution provisions allow either the host state or the investor’s country to request the convening of an arbitral panel.146 Like the Committee’s decision, the panel’s report binds the Tribunal. If no request for such dispute resolution has been made within ten days of the expiration of the sixty days for panel action, the arbitral tribunal may proceed to adjudicate the claim.

V. Old Problems, New Perspectives A. International Commercial Decision-making Most of the current questions about investment arbitration did not originate with NAFTA. Rather, the perceived novelty of the issues derives from the new roles in which Canada and the United States find themselves. Changing hats from a capital exporter’s fedora to a host state’s sombrero, each country has come to a new appreciation of the predicaments experienced by capital importers.147 They now articulate variations on themes long advanced by Latin American and African countries forced to arbitrate disputes over natural resources, the environment, and other vital elements of national life. The debate is essentially about control of the dispute resolution process: not just what standards apply to matters such as expropriation, but who— courts or arbitrators—decides questions with a direct effect on the economic interests of both the investor and the host state. The substantive norms governing expropriation and treatment of aliens remain basically unchanged, in that international law has long held states liable for injury to aliens. The unique

the Chapter 11 taxonomy for the body of arbitrators deciding a particular dispute. Compare id. art. 1126, 32 I.L.M. at 644, with art. 1415(2), 32 I.L.M. at 661. 146 See id. arts. 1415(3), 2008-22, 32 I.L.M. at 661, 695-98. Such an arbitral panel is to be constituted in accordance with Article 1414 (see Article 1415(3)), chosen from a special financial services roster to render a decision. 147 See generally Wolfgang Peter, Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements (2d ed. 1995); M. Sornarajah, The Settlement of Foreign Investment Disputes (2000).

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aspect of NAFTA lies in its creation of a private right of action by which foreign investors bypass the political hurdles to obtaining the diplomatic protection of their home country. To some observers, NAFTA arbitral tribunals appear as courts of appeal on vital regulatory matters that discriminate against foreign investment or constitute illegal takings of alien-owned property. In fact, however, Chapter 11 tribunals’ power of review extends only to government measures that violate the NAFTA treaty obligations.148 Consequently, member states worry about the possibility that arbitrators may decide differently than would national judges. In some instances, this means that foreign claimants will receive better treatment than domestic courts give similarly situated local claimants. Such differences should not be surprising. Business managers have traditionally favored arbitration in overseas transactions precisely because an arbitrator may see things more dispassionately than a host state judge. Moreover, investors from industrialized countries have long insisted on fair dealing for themselves, regardless of how poorly a host state might treat its own people. Anti-NAFTA concerns rest in part on what has traditionally been considered a strong point of international arbitration: the general predisposition of those chosen to arbitrate international disputes. Experienced commercial arbitrators generally will see their mandate as giving effect to the parties’ shared ex ante expectations, finding the facts, and applying the law in the most dispassionate and correct fashion possible. Quite understandably, arbitrators do not normally see themselves as guardians of the public interest.149

In a Chapter 11 arbitration brought by American investors against Mexico, the arbitral Tribunal noted: The possibility of holding a State internationally liable for judicial decisions does not, however, entitle a claimant to seek international review of the national court decisions as though the international jurisdiction seised has plenary jurisdiction. This is not true generally, and it is not true for NAFTA. What must be shown is that the court decision itself constitutes a violation of the treaty.... Claimants must show either a denial of justice, or a pretence of form to achieve an internationally unlawful end. Azinian v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, Award (Nov. 1, 1999), para. 99, 14 Icsid Rev.— Foreign Inv. L.J. 538, 568 (1999). 149 This does not mean, however, that an arbitrator can ignore mandatory public norms (lois de police) imposed by the place of contract performance. See Pierre Mayer, Les Lois de Police Etrangères, 108 J. Droit Int’l 277 (1981); Pierre Mayer, Reflections on the International Arbitrator’s Duty to Apply the Law, 17 Arb. Int’l 235, 247 (2001) (noting that «the 148

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In the context of NAFTA Chapter 11, these arbitral virtues may at some point be affected by the more public dimensions of the controverted investments. Ironically, NAFTA Chapter 11 gives ingenious lawyers the opportunity to present on an international level the type of «due process» and «equal protection» arguments that in some ways are analogous to the principles invoked in the South of the United States during the Civil Rights Era. Forty years ago, however, federal courts were invoking such principles to set aside rules that worked against African Americans. Now it is the Canadians who charge discrimination by state courts, and in an ironic role reversal, the federal government has become the champion of states’ rights. Concerns expressed by opponents of NAFTA also overlap with many misgivings raised in the so-called «globalization» debate, which has attracted so much attention through protests at international trade meetings from Seattle to Genoa. Not all observers today accept Ricardo’s theory of comparative advantage, or share the assumption that cross-border trade and investment (the circulatory system of globalization) bring the world a net benefit. In particular such criticism is likely to be made by groups that in former times might have endorsed either socialism or the «New International Economic Order.»150 Such opposition was partly responsible for collapse of the OECD-sponsored Multilateral Agreement on Investment (MAI).151 Members of the U.S. Congress commend trading partners who accept international arbitration as a potential tool to address foreign trade violatio-

relationship linking an arbitrator to the law is much more complex than the relationship that ties judges to it»); Pierre Mayer, Mandatory Rules of Law in International Arbitration, 2 Arb. Int’l 274 (1986). See generally Abul F.M. Maniruzzaman, Internationalization of Foreign Investment Agreements: Some Fundamental Issues of International Law, 1 J. World Investment 293 (2000); Abul F.M. Maniruzzaman, The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration?, 14 Am. U. Int’l L. Rev. 659 (1999); Abul F.M. Maniruzzaman, International Arbitrator and Mandatory Public Law Rules in the Context of State Contracts: An Overview, J. Int’l Arb., Sept. 1990, at 53-64. 150 See Park, supra note 9, at 1330 (discussing the Charter of Economic Rights and Duties of States). 151 See Edward Graham, Regulatory Takings, Supernational Treatment, and the Multilateral Agreement on Investment: Issues Raised by Nongovernmental Organizations, 31 Cornell Int’l L.J. 599 (1998). In France, opposition to globalization under the slogan «L’AMI c’est l’ennemi» («MAI is the enemy») is built on the double entendre of AMI (the French acronym for MAI as well as the word for friend).

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ns.152 Yet when the U.S. is on the receiving end of a request for arbitration, protests are heard about «American laws being overridden» by NAFTA tribunals.153 American legislators warn against «sacrificing state and local laws at the altar of ill-defined international investor rights,»154 and suggest that under NAFTA, «the rights of an investor come before the rights to enact a chemical ban to prevent cancer.»155

B. Playing by the Same Rules Opposition to NAFTA by special interest groups within the United States has resulted in a retreat from the traditional level of American governmental support for binding arbitration as a means to protect foreign investment. This policy shift is highly problematic, and ultimately will cause significant harm to American interests abroad. Arguments that a federal government is not responsible for acts of state authorities toward foreigners (as in the context of Methanex, Loewen, and Mondev) are not convincing. The United States has long presumed that foreign governments must repair damage caused by political subdivisions.156 Indeed, the complaints by the American investor in Metalclad arose from actions by a Mexican municipality, and in Calmark from actions before a Mexican state court.157 Within See 134 Cong. Rec. 26930-32 (1988). Senator Jesse Helms, an arch-opponent of restrictions on American powers, urged the United States to withhold economic aid from Costa Rica until it agreed to arbitrate an expropriation dispute with an American citizen named J.Royal Parker. See also 146 Cong. Rec. H3031 (2000) (concerning Turkey’s agreement to arbitrate investment disputes with foreigners). 153 See 145 Cong. Rec. H7368 (1999) (statement by Rep. Shows) (addressing the Kucinich Amendment, supra note 101). 154 Id. (statement by Rep. Tierney). 155 Id. (statement of Rep. Bonior). In the same debate Representative Ros-Lehtinen asked rhetorically: «Are my colleagues to allow families’ health and that of our children, our friends and neighbors to be threatened because of foreign bureaucrats?» Id. at H7370. 156 See Ian Brownlie, supra note 7, at 451, n.107 (5th ed. 1998) (giving examples of arbitrations in which federal states have been held responsible for acts of their constituent units, including Thomas H. Youmans (United States) v. United Mexican States, 4 R.I.A.A. 110 (1926), Francisco Mallén (United Mexican States) v. United States, 4 R.I.A.A. 173 (1927), and Estate of Hyacinthe Pellat (France) v. United Mexican States, 5 R.I.A.A. 534 (1929). 157 See discussion supra Part III.B.2; see also Calmark Commercial Development, Inc. v. United Mexican States, Notice of Intent to Commence Arbitration (Jan. 11, 2002), http:// www.naftaclaims.com. 152

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the United States itself, notions of federal responsibility for local misdeeds have a long history.158 With delicate irony, a foreign claimant in at least one NAFTA case against the United States has noted the inconsistency between current American attitudes toward investment protection and longstanding efforts by the United States to promote «full protection and security» for the foreign assets of its nationals. In Loewen, the United States advocated narrower interpretations of the concept of governmental «measure» and more restrictive rules concerning «denial of justice» and exhaustion of local remedies rules. The Canadian investor’s Reply Memorial pointed out that as far back as 1818, the United States, in a letter from Secretary of State (later President) John Quincy Adams to the Spanish Minister, had declared that «no principle of the law of nations [is] more firmly established than that which entitles the property of strangers within the jurisdiction of a country in friendship with their own to the protection of its sovereign by all the efforts in his power.»159 Cynics might say that one should not be surprised at double standards. Selective application of procedural standards, however, can have profoundly disconcerting consequences for wealth creation and economic cooperation. American legal principles tend to be exported. Thus the United States should take special pains to project the qualities of fair play and evenhandedness that promote undistorted participation in the global marketplace. In today’s heterogeneous world, cross-border investment will be chilled without a willingness of all countries to accept arbitration. Sauce for the goose ought to be sauce for the gander.160 Promotion of procedural inequality can only backfire, injuring the long-term commercial interests of investor states. In support of the so-called alienage jurisdiction of federal courts (covering disputes between aliens and American citizens), Alexander Hamilton argued that the «peace of the Whole ought not to be left at the disposal of a Part.» Hamilton asserted, «The Union will undoubtedly be answerable to foreign powers for the conduct of its members.» See The Federalist No. 18, at 476 (Alexander Hamilton & James Madison) (Clinton Rossiter ed., 1961). 159 Letter to Mr. de Onis, Spanish Minister (1818), reprinted in John Bassett Moore, 4 Int’l L. Digest § 535 (1906). See generally Loewen Group & Raymond L. Loewen v. United States, Joint Reply of Claimant, June 8 2001, paras. 305-08, http.//www.naftaclaims.com (noting numerous pronouncements by the United States in claims against Brazil, Mexico, Colombia, Iran, and Zaire emphasizing the affirmative obligation of the host state to ensure the property of American nationals «full protection and security»). 160 The French would say, «on ne peut pas faire deux poids et deux mesures» (one cannot have two sets of weights and measures). 158

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As a practical matter, the nature of anti-NAFTA rhetoric often captures popular sentiment more easily than the sound arguments against distortion of cross-border capital flows. The lobby that invokes «pure air and water» and «sovereignty» has a message with a more urgent ring than the theme of international economic cooperation, notwithstanding the unfortunate aggregate consequences that flow from measures that discourage transnational wealth creation.

C. The Free Trade Commission Notes of Interpretation Initially the NAFTA countries had expected that the ebb and flow of arbitral wisdom would create a body of case law providing sound investment protection. However, NAFTA also included a safety valve that permitted member countries to interpret Chapter 11 through the Free Trade Commission.161 During the summer of 2001, the NAFTA Free Trade Commission issued Notes of Interpretation related to several matters currently sub judice in Chapter 11 cases. Under the Notes of Interpretation, the requirements of NAFTA Article 1105 were restated to indicate that a breach of another NAFTA provision or a separate international agreement will not in itself establish that «fair and equitable treatment» has been denied.162 Moreover, the Notes of Interpretation limit the meaning of international law to «customary» minimum standards,163 thus preventing recourse to other sources of international law that

NAFTA, supra note 1, art. 1131(2), 32 I.L.M. at 645 («An interpretation by the [Free Trade] Commission of a provision of this Agreement shall be binding on a Tribunal established under [Chapter 11 Section B].»). 162 See NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, July 31, 2001, Part B, reprinted in 13 World Trade & Arbitration Materials 139 (Dec. 2001). In addition, the Notes of Interpretation address the criticism that Chapter 11 arbitration is not «transparent.» Under the heading «Access to Documents,» the Notes provide that «Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality on the disputing parties to a Chapter Eleven arbitration.» Id. at 139. In this context, it is worth noting that for decades before NAFTA, expropriation claims against developing countries had been arbitrated in confidential proceedings under ICSID, UNCITRAL, and ICC Rules without complaint from the industrialized investor nations. 163 The Free Trade Commission stated inter alia that Article 1105 «prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of 161

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might either impose or relax restrictions on host state treatment of foreign investors.164 To some, these Notes of Interpretation constitute de facto modification of NAFTA that departs from the original meaning of Chapter 11, and thus require approval pursuant to Article 2202 in accordance with «applicable legal procedures of each Party.»165 One award has suggested that Notes of Interpretation which fail to respect the text of NAFTA would not be binding on arbitrators deciding Chapter 11 disputes.166 To date no satisfactory way has been found to resolve the potential conflict between the requirements for amendment under Article 2202 and the provisions of Article 1131 that permit Free Trade Commission interpretations. If the requirement of proper approval for amendments is to make any sense, some limits must exist on the power of the Commission to change the meaning of the established text. The conflict does not yield to easy analysis.167 On the one hand, arbitrator disregard of Commission interpretations could result in different results by different tribunals, thus reducing the consistency and efficiency of investment arbitration. On the other hand, the Commission’s de facto amendment of NAFTA would imperil the stability and predictability of the investor protection regime so laboriously negotiated in 1994. treatment to be afforded to investments of investors of another Party» and that neither «fair and equitable treatment» nor «full protection and security» require «treatment in addition to or beyond that which is required by the customary international law minimum standard of treatment of aliens.» Id. at 140. 164 For example, a Multilateral Agreement on Investment (reached in the future within the OECD or the WTO) might define concepts such as «regulatory taking» in a way different from customary international law. A WTO standards agreement might also become an issue. However, while such an agreement might constitute international law, it is unlikely that it would relate to investor protection in the context of NAFTA. 165 NAFTA, supra note 1, art. 2202, 32 I.L.M. at 702. 166 See Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Award in Respect of Damages (May 31, 2001), 41 I.L.M. 1347 (2002) (ordering Canada to pay $461,556 plus interest in damages). The Award states, «[W]ere the Tribunal required to make a determination whether the [NAFTA Free Trade] Commission’s action is an interpretation or an amendment, it would choose the latter.» Id. para. 47, at 1356. The Tribunal continued, however, that such a determination was «not required» and thus its analysis «proceeded on the basis that the Commission’s action was an ‘interpretation.»’ 167 Presumably, attempts to address potential conflicts would require recourse to the Vienna Convention on the Law of Treaties, May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331.

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VI. Conclusion Until recently, the world of investment arbitration knew fairly clear lines between host and investor states. Nations such as Libya and Mexico were the respondent host states, while the United States and Canada were the countries of the investor claimants. Today, however, the United States and Canada under NAFTA have tasted the flavor of being respondent host states in investment arbitrations, with concomitant negative side-effects for economic self-governance. Traditionally the United States promoted arbitration on behalf of American investors abroad. However, NAFTA Chapter 11 has now made the country the object of attack in unwanted arbitrations brought by Canada. One consequence has been that media, environmentalists, politicians, and consumer advocates have called into question whether investment arbitration is compatible with sovereignty. More significantly, discontent with NAFTA has led to provisions in the Trade Act of 2002 aimed at restricting the type of arbitration provisions normally included in investment treaties. As with any dispute resolution system, some elements of NAFTA investment arbitration may be open to improvement. Clarification and adjustment may be in order. However, it would be fundamentally unsound to call into question the use of neutral binding arbitration itself as the preferred means for resolving cross-border investment disputes. Overly general critiques of investment arbitration risk doing more harm than good, in the end backfiring to injure both the long- and short-term national interests. Assertions of «sovereignty» may end up being slippery and unhelpful abstractions,168 serving simply as a justification for the exercise of unfettered government power.169 Taken from the Latin super, meaning «above,» sovereignty reflects a power said to be above others, a formulation used in various languages: au dessus des autres (French); die höchste Staatsgewalt (German); or por encima de los demás (Spanish). Historians sometimes talk of «Westphalian» sovereignty, derived from the 1648 Treaty of Westphalia ending the Thirty Years’ War in a way that granted substantial autonomy to local princes. Other uses of sovereignty include reference to autonomy of political subdivision on certain matters and recognition of one state by another. See generally W. Michael Reisman, Sovereignty and Human Rights in Contemporary International Law, in Democratic Governance and International Law 239 (G. Fox and B. Roth eds., 2000) (exploring the sovereignty of populations in contrast to that of rulers); Stephen D. Krasner, Globalization and Sovereignty, in States and Sovereignty in the Global Economy (D. Smith et al. eds., 1999). 169 One scholar has referred to sovereignty as «the unique character of governments»: [A]s students of international law learn early in their pupillage, the fundamental problems of 168

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On occasion, the enhancement of national welfare through treaties facilitating economic cooperation will mean that domestic law must yield to international obligation. And at times arbitrators interpreting treaty provisions may render decisions with which national officials or special interest groups may disagree. Indeed, it would be quite startling if such were not the case, since treaties and arbitration by their nature supplement national legislative and adjudicatory jurisdiction. However, an occasional «wrong» decision is a small price for promoting aggregate gain to the public good through the type of broad cross-border investment fostered by arbitration, particularly during much of the last half century under the New York and Washington Conventions.170 law and society are usually insoluble and the most and the best one can expect are shortterm experiments in solutions and accommodations, whose durability depends on many unpredictably variable factors. The unique character of governments is one of those predictably unpredictable variables. W. Michael Reisman, International Arbitration and Sovereignty, 18 Arb. Int’l 231, at 237 (2002). 170 See generally Jagdish Bhagwati & T.N. Srinivasan, Lectures on International Trade 160 (1983); Campbell R. McConnell & Stanley L. Brue, Economics: Principles, Problems, and Policies 743 (13th ed. 1996); Konrad von Moltke, An International Investment Regime? Issues of Sustainability (2000) (reviewing the debate over the centrality of investment to the development process); Max J. Wasserman et al., Modern International Economics 382 (1971); Jagdish Bhagwati & T.N. Srinivasan, Trade and Poverty in the Poor Countries, 92 Am. Econ. Rev. 180, 183 (2002); Paul A. Samuelson, The Gains from International Trade Once Again, 72 Econ. J. 820 (1962), reprinted in Jagdish Bhagwati, International Trade 171, 181-82 (1969); Patricia Auger & Michael Gasiorek, Welfare Implications of Trade Liberalization between the Southern Mediterranean and the E.U. 22 (University of Sussex at Brighton, Discussion Paper No. 80, 2001), http:// www.sussex.ac.uk/Units/economics/dp/ dp.htm; Jagdish Bhagwati, Economic Freedom: Prosperity and Social Progress, Address at the Conference on Economic Freedom and Development in (Tokyo, Japan 1999) at 67, at http://www.columbia.edu/~ jb38/papers.htm; Nicholas Stern, Globalization and Poverty, Address at the Institute of Economic and Social Research, Faculty of Economics, University of Indonesia 2000), at 9-10, at http:// www1.worldbank.org/economicpolicy/globalization/documents/Globalization-Indonesia%20Speech.pdf; Press Release, Richard Blackhurst & Adrian Otten, WTO Report: Trade and Foreign Direct Investment, Oct. 9, 1996, http:// www.wto.org/english/news_e/pres96_e/pr057_e.htm (examining the interaction of trade and foreign direct investment); Kala Krishna et al., Trade, Investment and Growth: Nexus, Analysis, and Prognosis, (Nat’l Bureau of Econ. Research, Working Paper No. 6861, 1998), http://papers.nber.org/papers/w6861.pdf (examining patterns of causation between income, export, import, and investment growth for developing countries); Robert E. Lipsey, The Role of Foreign Direct Investment in International Capital Flows, (Nat’l Bureau of Econ. Research, Working Paper No. 7094, 1999), http://papers.nber.org/papers/ w7094.pdf (examining volatility and dependability of direct investment flows).

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If investment arbitration is to fulfill its promise, however, some mechanism must be found to promote greater sensitivity to vital host state interests. Otherwise, investor/government arbitration may fall prey to public pressure arising from a backlash against investor victories in some of the more visible NAFTA arbitrations.171 In the larger picture, arbitration’s wisdom may have to accommodate political reality. As in other areas where law and policy interact, the devil is in the details. It is less than self-evident what exactly should be done to reduce the prospect of harsh legislative responses to NAFTA arbitration.172 Caution must remain a significant part of the process for bringing order to the resolution of investment disputes. Governmental Notes of Interpretation of the type issued in the summer of 2001 by the three NAFTA member countries may end up helping to promote reconciliation of the arbitral process and public interest. However, allowing the Free Trade Commission to engage in de facto amendment of NAFTA would imperil the stability of investor protection, and in some instances might provoke arbitrator disregard of Commission interpretations.173 In all events, solutions that rely on government screening of an arbitration’s substantive legal merits risk doing significant damage to the fabric of cross-border economic cooperation and wealth creation.

See Michael Goldhaber, Czech Mate, Am. Lawyer, Mar. 2002, at 82. While generally positive about investment arbitration (indicating how an American investor was able to vindicate an expropriation claim against the Czech Republic), the article quotes David Rivkin of the New York firm Debevoise & Plimpton as warning of a hostile reaction should the Canadian investor win in the Loewen arbitration, discussed supra Part IV.A.2. 172 For one recent comment on the role of arbitration in cross-border investment, see Charles H. Brower, II, Structure, Legitimacy and NAFTA’s Investment Chapter, supra note 19, urging arbitration that would be subject to «review by a standing appellate tribunal, and supervised by an accountable, transparent, and publicly accessible Free Trade Commission....» Id. at 93- 94. 173 See Pope & Talbot, Award in Respect of Damages (May 31, 2002), P 47, 41 I.L.M. 1347, 1356 (2002), discussed supra note 166. The process for amendment of NAFTA requires approval in accordance with «the applicable legal procedures of each Party.» See NAFTA, supra note 1, art. 2202, 32 I.L.M. at 702. 171

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VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO

El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI* ROGER RUBIO GUERRERO**

I. La evolución del DII Diversas fuentes coinciden en que los inversionistas suelen estar expuestos a un riesgo mayor cuando llevan a cabo inversiones en territorio extranjero. Esto implica las eventuales asimetrías de poder frente a las autoridades locales, las dificultades para demandar al Estado receptor de la inversión cuando se vulneran sus derechos y el incremento de los costos de transacción inherente a la gestión de estos eventuales conflictos así como la posible falta de neutralidad e imparcialidad de las autoridades locales. También se suelen considerar los riesgos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitividad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inversión, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inversiones a escala global.1 * Profesor de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del Círculo Peruano de Arbitraje. ** Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del Círculo Peruano de Arbitraje. 1 Cf. AKINSAYA, Adeoye (1987); International Protection of Direct Foreign Investments in the Third World; En: International and Comparative Law Quarterly, Vol. 36, London; p. 58-74.

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EL ARBITRAJE DEL CIADI Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES: UN NUEVO HORIZONTE

De otro lado, debido al fracaso a fines de los 90’ de la iniciativa de la Organización de Países para el Desarrollo Económico (OECD) para crear un tratado multilateral sobre inversiones (MAI)2 hasta el momento no existe una regla o tratado multilateral que regule en forma centralizada y homogénea el Derecho Internacional de las Inversiones (DII) por lo que esta disciplina viene evolucionando a partir de diversos paradigmas jurídicos. El llamado «fracaso del MAI» se debe a diversas razones, en un contexto que no es histórica ni políticamente pacífico, como es la relación entre países importadores y países exportadores de capitales. Se suele argumentar que dicho fracaso obedeció al desacuerdo fundamental sobre la finalidad que debería tener un acuerdo multilateral sobre inversiones. ¿Debe un acuerdo internacional de inversiones promover la inversión?, ¿debe promover el desarrollo económico?, ¿debe obligar a los inversionistas a comportarse y operar con respeto hacia el interés público local e internacional?3 La falta de respuestas unívocas a estas preguntas, es decir, la falta de acuerdo entre los países importadores y exportadores de capital respecto a las respuestas a estas preguntas, habría culminado en el fracaso del MAI, generando así un incentivo para la expansión mundial de los tratados bilaterales en materia de inversiones (TBIs), pero también para la consolidación de los capítulos de inversiones en los tratados de libre comercio (TLCs) de última generación o, en general, para los Acuerdos Internacionales de Inversiones (AII).4 También es cierto que la evolución del DII remite a diversas disciplinas jurídicas del Derecho Internacional, que hoy a la luz de la última globalización, conviene revalorar. Estas se encuentran vinculadas a temas como la nacionaliCf. UNCTAD (1999); Lessons from the MAI, en http://www.unctad.org (Junio 2006). Cf. COSBEY, Aaron; MANN, Howard; PETERSON, Luke Eric; VON MOLTKE, Konrad (2004) Inversiones y Desarrollo Sustentable; International Institute for Sustainable Development, Winnipeg, Manitoba, Canadá; p.IV. 4 Cf. MANIRUZAMANN, A.F.M. (2001); International Development Law as applicable Law to Economic Development; en Wisconsin International Law Journal; 20 Wis. Int´l L.J.1; p. 3-54. Ver también PETERSON, Luke Eric (2003); Emerging Bilateral Investment Treaty Arbitration and Threats to Sustainable Development; en Allies or Antagonists? Investment Sustainable Development and the WTO; Washington, The Heinrich Böll Foundation North America; p. 39-52 y para el caso peruano CANTUARIAS S., Fernando (2004); Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de inversiones y el acceso al arbitraje; en Revista de Economía y Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; p. 29-50. Ver además los 29 TBIs suscritos por el Perú en http://www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm (Junio 2006). 2 3

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dad, la responsabilidad de los Estados, el Derecho de los Tratados y otras particularmente importantes, como las referidas a la solución pacífica de disputas. Pero más allá de esto, el proceso evolutivo del DII presenta dos etapas claramente definidas: los tiempos anteriores al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA),5 y los tiempos posteriores a éste. Debemos incluir además la expansión de los arbitrajes híbridos entre Estados e inversionistas registrada recientemente y que pareciera presentarse como un fenómeno irreversible y en evolución geométrica.6 A lo que se suma, como veremos más adelante, el crecimiento del volumen de TBIs, en un contexto global que privilegia pragmáticamente la expansión de TLCs, a partir de una creciente dinámica de expansión, intercambio y evolución de «flujos económicos y comerciales» de alcance global, cuantitativa y cualitativamente diferente a la presentada en anteriores procesos de globalización. Estos flujos trascienden decididamente los ámbitos fronterizos de la soberanía de los Estados, a medida que se «densifican» los procesos de la última globalización y sus impactos jurídicos locales e internacionales.7 Debemos tener en cuenta que hasta hace relativamente poco tiempo, el sistema westfaliano8 de Estados, que se extendió durante más de 300 años, tenía que ver principalmente con asuntos de guerra y paz, en donde se apreciaba la diferencia y oposición entre el Derecho Político Internacional y el Derecho Internacional Económico. En la actualidad, los múltiples temas que versan sobre integración económica comienzan a ocupar espacios en la «alta política» de los países. De modo que el antiguo sistema westfaliano se encuentra en pleno proceso de transformación; en especial, debido al «cambio de mareas» http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index.html (Junio 2006). Cf. ADAIR, David (1999); Investors Rights: The Evolutionary Process of Investment Treaties; en Tulsa Journal of Comparative and International Law, Spring 1999; 6 Tulsa J. Comp.&Int´l L. 195. 7 Sobre globalización y Derecho, ver KENNEDY, Duncan (2003); Two Globalizations of Law and Legal Thought: 1850 – 1968; Suffolk Univ. Law Review; Vol. XXXVI, No. 3; en www.duncankennedy.net (Junio 2006). 8 Lo «westfaliano» hace alusión a la Paz de Westfalia, que dio lugar a los tratados que pusieron término a la guerra de los Treinta Años en 1648 y que a su vez sentaron las bases para la concepción «moderna» del Estado Nación, circunscrito éste a un espacio territorial específico y sobre el cual el Estado ejerce poder, en forma exclusiva y excluyente. Cf. FALK, Richard (2002); The Post Westphalia Enigma; en Global Governance in the 21st Century: Alternative Perspectives on World Order; Hettne, Björn, Odén, Bertil, Almkvist & Wiksell International, Stockholm; p. 158. 5 6

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que genera la globalización a partir de la creciente gravitación de lo económico y por la irrupción de una amplia gama de nuevos factores en el ámbito global.9 En consecuencia, esta transformación más caótica que organizada, proviene principalmente de la influencia contemporánea del Derecho Internacional Económico antes que del Derecho Internacional Político tradicional. De manera que, reiteramos, los conceptos básicos del sistema westfaliano se encuentran en transformación, como es el caso de los conceptos básicos de soberanía y poder estatal, reserva de dominio, igualdad soberana, jurisdicción territorial, entre otros. Una pieza clave para entender dicho proceso de aguda transformación son los acuerdos o tratados internacionales en materia de inversiones y su evolución en el marco de las superposiciones jurídicas del «spaghetti bowl» (Mapa 1)10 de los Acuerdos Económicos Internacionales, que por su parte, obligan hoy a los Estados y se extienden en el ámbito global. Esto implica a su vez una Mapa 1: The «spaghuetti bowl»: Multiple overlapping EIIAs, June 2005

Fuente: UNCTAD, based on World Bank, 2005, figure 2.2.

Cf. KUNDMÜLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; en Revista Peruana de Arbitraje No. 1 (2005); p. 121-139. 10 UNCTAD (2006); Investment Provisions in Economic Integration Agreements; Switzerland; United Nations Conference on Trade and Development; p. 10, en http:// www.unctad.org/en/docs/iteiit200510ch1_en.pdf (Junio 2006). 9

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dinámica que para algunos autores se percibe como formadora de un emergente sistema jurídico global que rebasa a los sistemas nacionales.11 En un primer momento, el derecho internacional de las inversiones se reguló en los tratados de amistad, comercio y navegación (TACN) de fines del siglo XIX. Estos tratados establecían obligaciones de carácter general para proteger la propiedad de los nacionales de la otra parte en el TACN, incluyendo disposiciones para el caso de que se produzca una expropiación y normas para regular lo referente a la repatriación de utilidades. Luego en los años 20’ y 30’ del siglo XX, las relaciones comerciales internacionales se expandieron significativamente y los TACN pasaron a ser los principales instrumentos jurídicos de protección internacional de los inversionistas. A raíz de ello se dio una primera evolución de estos tratados, pues se comenzó a incorporar en éstos el derecho consuetudinario del inversionista a recibir una compensación pronta, adecuada y efectiva en caso de ser expropiado, de acuerdo con las llamadas «Reglas Hull». Guzmán señala al respecto: «The customary international law that has traditionally applied to takings by the host state is referred to as the «Hull Rule», in reference to Secretary of State Cordell Hull who authored the most famous articulation of the rule in 1932. The key words, penned by Hull, that has become to present the traditional «full compensation» position is that the expropriation of property owed by foreigners requires «prompt, adequate and effective» compensation».12 La forma de resolver controversias derivadas de la violación del respectivo TACN determinaba entonces el uso de los medios de solución de controversias previstos en el mismo tratado. Estos medios, por regla general, derivaban el conflicto a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el contexto de un arbitraje Estado-Estado. Para ello con anterioridad debía producirse el endoso de la controversia del inversionista al Estado del cual era nacional, de manera que éste hacía suyo el reclamo del inversionista frente al Estado receptor de la in-

Cf. TRACHTMAN, Joel. P. (1996); The International Economic Law Revolution; University of Pennsylvania, Journal of International Economic Law; Spring 1996; 17 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 33. 12 Cf. GUZMÁN, Andrew T. (1997); Explaining the popularity of Bilateral Investment Treaties: Why LDCs sign Treaties that Hurt them: en http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/97/ 97-12.html (Junio 2006). 11

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versión. Los TACN fueron entonces los primeros tratados internacionales dedicados a regular modernamente los temas de inversión extranjera, aunque no resultaban satisfactorios como medio para absorber los riesgos del inversionista extranjero ni tampoco las necesidades de inversión en los países receptores. La segunda vertiente de contenidos jurídicos a tomar en consideración en el campo del DII anterior al NAFTA viene en los años 60’ con el desarrollo de los primeros TBIs en los que se incorporaron diversas disciplinas como el trato de la nación más favorecida, las expropiaciones y nacionalizaciones, los temas referidos a las transferencias de capitales, los requisitos de desempeño y la solución de controversias.13 Los TACN guardan ciertas similitudes con los primeros TBIs, en especial, debido a que en ambos casos se cuenta con medios de solución de controversias entre Estados. La novedad de los TBIs consiste en que los inversionistas de la nacionalidad de una de las partes, pueden iniciar arbitrajes en contra de los Estados de la nacionalidad de otra de las partes para resolver controversias «derivadas de una inversión»; es decir, referidas a las disciplinas antes precisadas. Para tal efecto, se comienza a incorporar en los TBIs las cláusulas de sometimiento al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI), al Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (AFR), a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) o a las de cualquier otra institución a la que se hayan sometido las partes en el TBI. La tercera vertiente de contenidos jurídicos se desprende del Acuerdo General de Tarifas y Comercio (GATT) y, en concreto, de la Ronda de Uruguay del GATT. La Ronda de Uruguay produjo 22 instrumentos jurídicos principales y ordenadores del Derecho Internacional Económico,14 de los cuales 21 son acuerdos y uno es un documento de entendimiento. En el marco de la Ronda de Uruguay encontramos tres acuerdos que son particularmente importantes para la evolución del DII: el Acuerdo de Medidas de Inversiones en Materia Comercial (TRIMS), el Acuerdo General sobre Comercio y Servicios (GATS) y el Acuerdo sobre Propiedad Intelectual relacionado con el Comercio (TRIPS).

Cf. ADAIR; Ibid. Cf. PETERSMANN, Ernst - Ulrich (1987); International Economic Theory and International Economic Law: On the Tasks of a Legal Theory of International Economic Order; en The Structure and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory; Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, Boston, Lancaster; p. 227.

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Estos instrumentos jurídicos establecieron en el ámbito de las relaciones Estado-Estado de la Organización Mundial del Comercio (OMC) una serie de nuevos estándares relacionados con el tema de inversiones. Por último, en el contexto del NAFTA se instaura el sistema más agresivo de solución de controversias inversionista - Estado jamás establecido en ningún tratado internacional. Este va mas allá de los TACN, supera también a los TBIs previos e incluso sobrepasa a los acuerdos de OMC antes referidos. El modelo NAFTA influirá también en el desarrollo de los TBIs posteriores, durante la segunda mitad de los años 90’.15 El capítulo de inversiones del NAFTA se estructura a partir de tres objetivos básicos: (i) el establecimiento de un ambiente seguro para las inversiones, proporcionando reglas de trato justo a los inversionistas e inversiones; (ii) la eliminación de las barreras a las inversiones y (iii) el suministro de medios efectivos de solución de controversias inversionista-Estados. Y respecto de este último punto, el capítulo se ha convertido en uno de los instrumentos jurídicos más influyentes a escala global, incluyendo por cierto la posibilidad de llevar a cabo arbitrajes ante el CIADI pero creando también un precedente importante para que fórmulas similares sean adoptadas en otros tratados internacionales.

II. Jurisdicción y competencia del CIADI16 En este contexto, el arbitraje en inversiones ha venido adquiriendo en las últimas décadas una enorme importancia y desarrollo y al mismo tiempo contribuyendo a la consolidación del DII. El Convenio sobre arreglo de diferencias

Debe tenerse en cuenta que a principios de la esta década, existía inversión estadounidense directa en Canadá por 60 billones de dólares, mientras que la misma ascendía a 68 billones en México. Esta fue la base fáctica para el capítulo de inversiones del NAFTA. Cf. ADAIR; Ibid. 16 Sobre el verdadero sentido del uso del término «jurisdicción» en la Convención, Broches apunta: «In order to define the scope of the Convention the drafters have had recourse to the concept of «jurisdiction of the Centre». The use of the term «jurisdiction» in relation to the Centre is admittedly open to objection on the purist ground that the Centre is not in any sense a court but merely an administrative body under whose auspices conciliation commissions an arbitral tribunals may be established and proceedings conducted. There is, however, precedent for this use of the term «jurisdiction» in the Hague Convention for the Pacific Settlement of International Disputes of 1907 which, among other things, created 15

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relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, suscrito en Washington en 1965 (en adelante la Convención del CIADI)17 y el CIADI constituyen en este panorama el marco institucional que posibilita que los conflictos entre inversionistas extranjeros y Estados sean despolitizados y deslocalizados de la jurisdicciones nacionales y sean depositados en una esfera neutral con todas las garantías internacionales necesarias y la eficacia requerida.18 En este orden de ideas, siguiendo a Broches, entre las principales características del CIADI tenemos: • •

• •

El acceso al Centro es voluntario, sin embargo una vez que el acuerdo ha sido adoptado es irrevocable (artículo 25). La Convención no tiene normas sustantivas de derecho o normas de conducta pero concede a las partes libertad total para acordar las normas de derecho que deben ser aplicadas por el tribunal al resolver la controversia. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la controversia «y aquellas normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables» (artículo 42). Los laudos son vinculantes y no pueden ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en la Convención (artículo 53). Los Estados Contratantes están obligados a reconocer y ejecutar los laudos del CIADI como si fueran sentencias firmes dictadas por sus tribunales (artículo 54).

the Permanent Court of Arbitration. The institution is no more a court than the Centre. Like the Centre it is essentially an administrative framework within which arbitral proceedings may be conducted before ad hoc tribunals constituted in accordance with the provisions of the 1907 Convention». Cf. Broches, Aron, p. 166. 17 El texto de la Convención puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (Junio, 2006). El Perú ratificó este tratado mediante Resolución Legislativa Nº 26210 del 2.7.1993, publicado en el diario oficial El Peruano el 10.7.1993. 18 Sobre el CIADI ver HIRSCH, Moshe (1993); The Arbitration Mechanism of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes; Martinus Nijhoff Publishers; Dordrecht, Boston, London; 264 p.; BROCHES, Aron (1995); Selected Essays. World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law; Martinus Nijhoff Publishers; Dordrecht, Boston, London; 545 p. y KUNDMÜLLER, Franz (2003); ICSID, «bella durmiente» despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de las controversias en materia de inversión extranjera; en Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación; en http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/inversion.html (junio 2006).

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El Estado parte en un arbitraje está bajo la obligación derivada del tratado de «acatar y cumplir» con el laudo, pero la ejecución forzosa del laudo no puede erosionar la inmunidad soberana si el alcance de dicha inmunidad es reconocida por el ordenamiento jurídico del Estado (artículo 55).19

El propósito de la Convención es promover inversiones extranjeras privadas mejorando el clima de inversión para inversionistas y Estados receptores de inversión por igual.20 Al respecto el Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial respecto del CIADI, que explica los alcances de diversas disciplinas jurídicas contenidas en el tratado, apunta: «13. Aunque el objetivo general del convenio es estimular las inversiones privadas internacionales, sus disposiciones mantienen un cuidadoso equilibrio entre los intereses del inversionista y los de los Estados receptores. Además, el convenio permite la incoación de los procedimientos, tanto a los Estados como a los inversionistas, y los Directores Ejecutivos han tenido siempre presente ambos casos al redactar las disposiciones del convenio.» 21 En este sentido, se han registrado dos casos en donde son los Estados los que han iniciado arbitrajes en contra de los inversionistas, como ha ocurrido en el caso Gabón vs. Société Serete S.A. y el caso Tanzania Electric Suply Company Limited vs. Independent Power Tanzania Limited.22 Por otro lado, en el caso Amco vs. Indonesia el tribunal arbitral, aplicando el DII, incorporó la necesidad de proteger con el mismo rigor al inversionista y al Estado receptor de la inversión. En concepto del tribunal, como se ve a continuación, la protección a la inversión y al inversionista implica en general la protección tanto de países desarrollados como de los países en vías de desarrollo: «Thus, the Convention is aimed to Protect, to the same extent and with the same vigour the investor and the host state, not forgetting that to protect

Cf. BROCHES; Ibid; p. 266. Ibid. 21 http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (Junio 2006). 22 Cf. DAÑINO, Roberto; El CIADI: 40 años después, Conferencia dictada en el Primer Seminario Internacional de Arbitraje organizado por el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima los días 23 y 24 de agosto de 2005. 19 20

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investments is to protect the general interest of developed and of developing countries.» 23 A 40 años de suscrita la Convención del CIADI existen 155 países que la han firmado y 142 países que la han ratificado (Gráfico 1) 24 y el número de casos en el CIADI se ha venido incrementando de manera significativa particularmente desde el año 2000 (Gráfico 2)25 alcanzando una proporción del 60% del universo de arbitrajes de inversiones (Gráfico 3).26 El CIADI es pues la fuente principal de arbitrajes en inversiones que cuenta con una estructura arbitral envuelta en un tratado y supeditada a determinadas exigencias que determinan su jurisdicción y competencia.27 Gráfico 1: Ratificaciones a la Convención del CIADI, 1965-2005

UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement, International Centre for the Settlement of Investment Disputes; 2.1. Overview; UNCTAD/EDM/Misc.232; p. 11. 24 Información sistematizada de http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm (junio 2006). 25 Información sistematizada de http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006). 26 UNCTAD (2005); Latest Development in Investor-State Dispute Settlement; Geneva; United Nations Conference on Trade and Development; p. 2. 27 El CIADI brinda también apoyo administrativo a solicitud de las partes y de los tribunales arbitrales a arbitrajes seguidos bajo el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL. El Informe Anual 2005 CIADI señala que ese año se proporcionó respaldo administrativo en 10 procedimientos de arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL. Ver Informe Anual 2005 CIADI en http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (Junio 2006). Y puede asimismo actuar como «entidad nominadora de árbitros», cuando las partes así lo hayan pactado. 23

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Gráfico 2: Casos registrados del CIADI, 1965-2005

Gráfico 3: Disputes by forum of arbitration*

Fuente: UNCTAD. * As of November 2005. Note: SCC = Stockholm Chamber of Commerce; ICC = International Chamber of Commerce.

Para acceder a un arbitraje en el marco del CIADI es necesario que existan tres condiciones según lo previsto en el artículo 25(1) de la Convención: (i) que el Estado receptor donde se ubica la inversión y el Estado al que corresponde la nacionalidad del inversionista hayan ratificado la Convención del CIADI (ratione personae), (ii) que exista el consentimiento escrito de las partes de sometimiento al CIADI (ratione voluntatis) y (iii) que estemos frente a una disputa legal derivada directamente de una inversión (ratione materiae). Estos tres elementos determinan la competencia y jurisdicción del CIADI.

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Cualquier inversionista de un Estado Contratante o un Estado Contratante puede iniciar un arbitraje ante el CIADI mediante una solicitud escrita dirigida al Secretario General conteniendo los datos referentes al asunto objeto de la diferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de éstas al arbitraje de conformidad con el artículo 36 de la Convención. El Secretario General registrará la solicitud a menos que de la información contenida en la misma encuentre que la diferencia se halla «manifiestamente» fuera de la jurisdicción del Centro (screening). Esto ocurrirá cuando se verifique que se trata de Estados o nacionales de Estados que no han ratificado la Convención del CIADI y en aquellos casos en los que no conste en forma expresa el sometimiento por escrito oportunamente concertado por las partes.28 El registro de la solicitud no es un procedimiento para determinar jurisdicción pues esta atribución le corresponde al tribunal arbitral que se constituye luego de registrada la solicitud de conformidad con el artículo 41 de la Convención.29 Esta norma permite que el tribunal se pronuncie sobre su propia competencia cuando una parte alegue que la diferencia cae fuera de los límites de la jurisdicción del Centro o cuando por otras razones el tribunal no es competente para oírla y debe complementarse con la Regla 41 de las Reglas de Arbitraje del CIADI que además estipula expresamente la facultad del tribunal arbitral de considerar de oficio, en cualquier estado del proceso, si la diferencia que se le ha sometido cae dentro de la jurisdicción del Centro y es de su competencia. El sistema arbitral del CIADI, de otro lado, permite una situación excepcional para el caso en que al menos una de las partes estatales; es decir, el Estado de la nacionalidad del inversionista o el Estado receptor de la inversión, no hayan ratificado la Convención del CIADI. En estos casos y de común acuerdo entre las partes, se puede aplicar el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (AFR).30 Este es el esquema adoptado para la solución de las controversias entre inversionistas y Estados en el NAFTA en orden a que ni Canadá ni México han ratificado la Convención del CIADI.31

Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.7. Procedural Issues; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.6.; p. 10. 29 Cf. BROCHES; Ibid; p. 174. 30 El texto del Reglamento puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid/facility/facility.htm (Junio 2006). 31 El mismo modelo se ha seguido en el caso del Energy Charter Treaty, ver http:// www.encharter.org/index.jsp (Junio 2006). 28

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El sistema AFR también permite resolver disputas legales derivadas directa o indirectamente de una inversión mas no temas exclusivamente comerciales. En consecuencia, bajo el modelo AFR, los Estados y los inversionistas arbitran sus controversias sin que ello implique que se haya producido la sujeción integral a la Convención del CIADI ni a sus reglas especiales de arbitraje. Sin embargo, la Secretaría General efectúa un screening para verificar que se trate de una controversia derivada de una inversión y brinda apoyo administrativo para el desarrollo del arbitraje aplicando únicamente las AFR.32 Las AFR disponen asimismo que los arbitrajes de este tipo deberán llevarse a cabo en lugares que correspondan a Estados que sean parte de la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras con la finalidad de ofrecer garantías jurídicas mínimas y normas arbitrales internacionales estandarizadas en lo que corresponde al laudo arbitral; debido a que la aplicación de las AFR no permiten la aplicación de los medios de impugnación de laudos contenidos en la Convención del CIADI.33

1. La condición de parte En cuanto al Estado receptor de la inversión,34 es necesario que sea parte de la Convención del CIADI, para lo cual debe tenerse en cuenta la fecha de ratificación del tratado y su entrada en vigencia conforme el artículo 68(2) de la Convención. Al respecto, es preciso advertir que luego del caso Holidays Inn vs. Marruecos se considera que el momento determinante para evaluar este requisito es la fecha de solicitud del arbitraje y no la fecha del consentimiento de las partes. Esto originó que en muchos TBIs se incorporara una previsión para que los inversionistas pudieran someter sus controversias al CIADI si cualquiera de los dos Estados en el futuro ratificaba la Convención.35

En el periodo 1996-2005 el CIADI ha registrado 19 casos bajo el sistema AFR. Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel (2004); Guide to ICSID Arbitration; Kluwer Law International; The Hague, London, New York; p. 10. 34 Puede también tratarse de una subdivisión política u organismo público del Estado contratante que se acredite ante el CIADI o que cuenta con la aprobación del Estado, salvo cuando éste notifique al CIADI que no es necesaria esta aprobación. 35 Cf. HIRSCH; Ibid; p. 72-73. 32 33

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En cuanto al inversionista, puede tratarse de una persona natural o una persona jurídica siempre que tenga la condición de «nacional de otro Estado Contratante». La persona natural debe satisfacer dos condiciones, una condición positiva y una condición negativa: (i) la condición positiva es que tiene que ser nacional de un Estado que es parte de la Convención y (ii) la condición negativa es que no sea nacional del Estado receptor de la inversión. En este sentido el artículo 25(2)(a) de la Convención exige el cumplimiento de ambas condiciones tanto al momento del consentimiento de las partes como al momento del registro de la solicitud de arbitraje con la finalidad de asegurar que se trate efectivamente de una controversia internacional. Se excluye así a la persona natural que es nacional de un Estado Contratante pero que además tiene la nacionalidad del Estado receptor de la inversión al momento del consentimiento o al momento del registro de la solicitud (doble nacionalidad).36 La persona jurídica, por su lado, debe cumplir cualquiera de estas dos condiciones: (i) debe tener la nacionalidad de un Estado Contratante distinto al Estado parte en la diferencia en el momento en que las partes prestan su consentimiento a la jurisdicción del CIADI o (ii) si tiene la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, deben las partes haber acordado atribuirle carácter de nacional de otro Estado Contratante, a los efectos de la Convención, por estar sometido a control extranjero, conforme el artículo 25(2)(b) de la Convención del CIADI. La Convención no asume un criterio para identificar la nacionalidad de una persona jurídica a efectos de determinar la jurisdicción del CIADI. En derecho internacional sin embargo, se reconocen tres criterios utilizados para diversos propósitos y en variados contextos a fin de determinar la nacionalidad de una persona jurídica: el lugar de constitución, el lugar de la sede y el criterio de control.37 Se ha sostenido que los criterios tradicionales de constitución y sede social están implícitos en la primera parte de la norma (persona jurídica con nacionalidad de un Estado Contratante distinto al Estado parte en la diferencia) mientras que el criterio de control ha sido sólo restringido al segundo

Cf. BROCHES; Ibid; p. 203-204. Hirsch expresa que la tesis de la constitución ha sido aplicada principalmente por Estados que siguen el common law mientras que la tesis de la sede social fue adoptada por Estados que siguen el derecho continental. La tesis del control, por su parte, es relativamente nueva y viene siendo utilizada con la finalidad de supervisar la inversión extranjera desde la Segunda Guerra Mundial por países desarrollados. Cf. HIRSCH; Ibid; p. 81-82. 36 37

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supuesto (persona jurídica con nacionalidad del Estado receptor de la inversión).38 En el caso Mine vs. Guinea, sin embargo, se admitió jurisdicción sobre la base del consentimiento respecto de una persona jurídica constituida fuera del Estado receptor de la inversión. En efecto, el acuerdo de inversión fue celebrado entre una persona jurídica constituida en Liechtenstein y el Estado de Guinea, los accionistas que controlaban la persona jurídica eran de nacionalidad suiza y el acuerdo contenía una cláusula de sometimiento al CIADI que establecía que las partes consentían en tratar a la persona jurídica como un nacional de Suiza. Liechtenstein no era parte de la Convención mientras que Suiza sí. Las partes no discutieron el tema de la jurisdicción y el tribunal arbitral no se pronunció sobre este aspecto, prosiguió con las actuaciones y expidió su laudo.39 En el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania, de otro lado, el tribunal arbitral en mayoría rechazó el criterio de control alegado por Ucrania respecto de una sociedad constituida en Lituania. Ucrania alegaba que el 99% de los accionistas de Tokios Tokeles eran ucranianos así como dos tercios de sus directivos, que no mantenía sustantivos negocios en Lituania y que por consiguiente no era un inversionista de Lituania en Ucrania. El tribunal se basó en el TBI de Ucrania y Lituania que definía el término «inversionista» con respecto a Lituania como toda entidad establecida en el territorio de Lituania de conformidad con sus leyes y regulaciones y declaró que no era aplicable al caso el criterio de control porque no se trataba de una empresa que hubiera sido constituida en Ucrania ni existía acuerdo de las partes para tratar a Tokios Tokeles como nacional de otro Estado que no sea el de su constitución.40 Respecto al segundo supuesto de la norma, debe tenerse en cuenta que el consentimiento de las partes para atribuir el carácter de nacional de otro Estado Contratante a una persona jurídica que tiene la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, puede ser «explícito» o «implícito». Los criterios de los tribunales arbitrales para aceptar el consentimiento implícito han sido variados. En el caso Holidays Inn vs. Marruecos el tribunal arbitral no consideró que se encontraba ante circunstancias especiales para aceptar un consentimiento implícito aun cuando Marruecos exigió que las compañías sean constituidas en su

Ibid; p. 84-85. Ibid; p. 87-90. 40 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/tokios-decision.pdf (Junio 2006). 38 39

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territorio y fueron tratadas como compañías extranjeras en todas las ocasiones relevantes. En los casos Amco vs. Indonesia, Klöckner vs. Camerún y Letco vs. Liberia, en cambio, se aceptó el consentimiento implícito derivado del conocimiento del Estado acerca del control extranjero combinado con el consentimiento para someterse al arbitraje del CIADI expresado en una cláusula y también sobre la base de la conducta de las partes.41 En relación con el «control extranjero» se han suscitado diversos criterios en los tribunales arbitrales sobre el alcance y el significado de esta expresión a fin de establecer si se trata de un control directo, indirecto, efectivo o final. En el caso Letco vs. Liberia, el tribunal examinó el control efectivo mediante la identidad de los funcionarios de la persona jurídica que controlaban las decisiones de la compañía (los directores y el director general). En el caso Amco vs. Indonesia de otro lado, el tribunal descartó el análisis de un segundo grado de control para determinar quién controlaba la persona jurídica que a su vez controlaba la persona jurídica local porque consideraba que no estaba previsto en la Convención. En el caso SOABI vs. Senegal sin embargo, el tribunal desechó el criterio del control directo de la compañía local que estaba en manos de una compañía que no era nacional de un Estado Contratante y avanzó con el análisis del control sobre ésta última que sí recaía en una persona que era nacional de un Estado Contratante, argumentando que la estructura de la Convención y sus objetivos era que todo control extranjero que sirviera como base para conceder estatus extranjero a una compañía local podía también servir como base para la jurisdicción del CIADI.42 En el caso Aucoven vs. Venezuela el criterio determinante estuvo, en cambio, en la autonomía de las partes. Aucoven, sociedad constituida en Venezuela, era controlada por una empresa mexicana denominada ICA (propietaria del 99% de sus acciones) que a su vez era una subsidiaria de la empresa mexicana ICA Holding. En el curso del contrato, Aucoven transfiere, con autorización del gobierno venezolano, el 75% de sus acciones a Icatech, una subsidiaria que pertenecía en su totalidad a la empresa mexicana ICA Holding pero que había sido constituida en Estados Unidos. El tribunal arbitral consideró, sobre la base de una cláusula contractual, que las partes habían decidido que su consentimiento a la jurisdicción del CIADI estaría supeditado a que ocurriera la trans-

41 42

Ibid; p. 97-99. Ibid; p. 103-104.

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ferencia de la mayoría de las acciones de Aucoven a un nacional de otro Estado Contratante, por lo tanto, las partes optaron por definir el término «control extranjero» tomando en cuenta únicamente la titularidad directa de las acciones de Aucoven, que además confería derechos de voto y por consiguiente la posibilidad de participar en el proceso de toma de decisiones de la sociedad. Asimismo consideró que no había encontrado indicio alguno en el sentido de que Icatech era una sociedad de conveniencia que ejercía un control puramente ficticio a los efectos de la competencia o que la conducta de Aucoven en el marco de la transferencia de la acciones hubiese sido engañosa.43 En el caso Aguas del Tunari S.A. vs. Bolivia el tribunal arbitral tuvo la oportunidad de hacer un análisis extenso sobre el control directo o indirecto a la luz del TBI Países Bajos con Bolivia. Aguas del Tunari S.A. (AdT), sociedad constituida en Bolivia, tenía como accionista mayoritario con el 55% a International Water S.A.R.L. (IW S.A.R.L.) sociedad constituida en Luxemburgo, a su vez el 100% de las acciones de esta última estaba en manos de International Water Tunari B.V. (IWT B.V.), entidad nacional de los Países Bajos y el 100% de las acciones de ésta estaba en manos de otra sociedad holandesa, International Water Holdings B.V. (IWH B.V.) El 50% de las acciones de esta última sociedad pertenecía a otra sociedad holandesa Baywater Holdings B.V. (el otro 50% a una sociedad italiana, Edison S.P.A.) cuyo propietario del 100% de las acciones era una sociedad americana, Bechtel Holdings, Inc. El TBI mencionado establecía que el concepto de «nacional» de los Países Bajos comprendía a las personas jurídicas «controladas directa o indirectamente» por nacionales de esa Parte Contratante, pero constituidas de conformidad con al ley de la otra Parte Contratante. El tribunal en mayoría concluyó: «A juicio del Tribunal, el TBI no exige un control real, cotidiano o final para que se configure lo requerido por la expresión «controladas directa o indirectamente» contenida en el Artículo 1(b)(iii). El Tribunal observa que no le compete determinar todas las formas que podría asumir ese control y concluye, por mayoría, que en las circunstancias del caso de autos, en que una entidad posee capital accionario mayoritario y es propietaria de la mayoría de los derechos de voto, existe un control como el referido en la frase operativa ‘controladas directa o indirectamente’.» 44

43 44

Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/aucov-s.pdf (Junio 2006). Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/AdT_Decision-sp.pdf (Junio 2006).

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Luego declaró que IW S.A.R.L. poseía la capacidad de ejercer un control afirmativo sobre AdT, para todo tipo de actos, salvo determinados actos que requerían del voto de una mayoría de dos tercios pero tenía respecto de éstos la capacidad de vetarlos efectivamente. A su vez IWT B.V. e IWH B.V. poseían el 100% de los derechos de voto que correspondían a las acciones transferidas por IW S.A.R.L., en consecuencia, ambas controlaban indirectamente a AdT, de esta manera se descartó el argumento del gobierno boliviano de que estás eran sociedades ficticias para alcanzar la jurisdicción del CIADI, debido a que IWH era una sociedad cuya propiedad correspondía a dos sociedades por igual (50% cada accionista), de modo que ninguno de las dos podía controlarla con prescindencia de la otra, debiendo operar juntas para dirigirla.

2. El consentimiento El consentimiento de las partes para someterse al arbitraje del CIADI puede expresarse básicamente en tres niveles: (i) en un convenio arbitral incorporado en un contrato de inversión celebrado entre las partes (contractual), (ii) en una estipulación arbitral contenida en un TBI o en un capítulo de inversiones de un TLC (internacional) y (iii) mediante la aceptación de una oferta contenida en la legislación del Estado receptor de la inversión (legislativo).45 El consentimiento tiene que constar por «escrito» en un solo documento o en documento separado, puede expresarse antes o después de surgida la controversia46 y debe estar «vigente».47 Como se ha señalado el mutuo consenti-

Ibid; p. 48. Son pocos los casos en los que las partes se han sometido al arbitraje del CIADI una vez surgida la controversia, tal como ha ocurrido en el caso Misima Mines Pty. Ltd. vs. Papua Nueva Guinea, en el caso Swiss Aluminium Ltd. e Icelandic Aluminium Co. vs. Islandia y en el caso Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. vs. Costa Rica. Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.3. Consent to Arbitration; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.2.; p. 7. 47 Sobre la vigencia del consentimiento puede verse el caso Luchhetti vs. Perú donde el tribunal arbitral se declaró incompetente porque consideró que estaba frente a una controversia anterior a la entrada en vigencia del TBI entre Perú y Chile que contenía el consentimiento del Estado peruano a la jurisdicción del CIADI pero que excluía las divergencias o controversias surgidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Cf. http://www.worldbank.org/ icsid/cases/lucchetti-award-sp.pdf (Junio 2006). Ver también casos Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.A. vs. Jordania en http://www.worldbank.org/icsid/cases/salini-decision.pdf 45 46

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miento tiene el efecto de elevar el acuerdo para recurrir al CIADI entre una empresa privada y un Estado al nivel de una obligación internacional y de constituir a la empresa privada en sujeto de derecho internacional.48 Una cuestión importante sobre el consentimiento es que una vez dado por las partes no puede ser unilateralmente revocado conforme lo previsto en el artículo 25 de la Convención. Al respecto en el caso Aloca vs. Jamaica el tribunal arbitral rechazó la posición del Estado que alegaba que el CIADI no tenía jurisdicción por cuanto con anterioridad a la solicitud de arbitraje le había notificado que las disputas sobre la explotación de recursos naturales estaban fuera de su jurisdicción en virtud del artículo 25(4) de la Convención. El tribunal expresó que la notificación era válida sólo respecto de futuras obligaciones y que en este caso era posterior al contrato de inversión que contenía la cláusula arbitral de sometimiento al CIADI y por consiguiente no podía el Estado unilateralmente revocar su consentimiento.49 En cuanto al consentimiento expresado en instrumentos internacionales, se distinguen tres categorías: (i) los tratados que incluyen un compromiso incondicional de sometimiento de controversias futuras a la jurisdicción del CIADI, (ii) los tratados que establecen que el Estado receptor de la inversión dará su consentimiento a la jurisdicción del CIADI una vez que se lo pida el inversionista y (iii) los tratados que establecen que las disputas entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión serán sometidas a la jurisdicción del CIADI con el acuerdo de las partes. En el primer caso, es necesario además que el inversionista preste su consentimiento con anterioridad a la solicitud de arbitraje ante el CIADI (o aun en la misma solicitud) para que se establezca la jurisdicción del CIADI. En el segundo caso, si bien no se trata de un consentimiento para los propósitos de la jurisdicción del CIADI sino de una obligación derivada del tratado, si dicho Estado viola esta obligación, el Estado del cual es nacional el inversionista puede recurrir a los remedios previstos en el derecho internacional público. En el tercer caso, si bien no estamos tampoco frente a un consentimiento y no hay obligación del Estado receptor de la inversión para prestar consentimiento a la

(Junio 2006) e Impregilo S.p.A. vs. Pakistán en http://www.worldbank.org/icsid/cases/impregilo-decision.pdf (Junio 2006) sobre jurisdicción ratione temporis. 48 Cf. BROCHES; Ibid; p. 200. 49 HIRSCH; Ibid; p. 49-50.

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jurisdicción del CIADI se sostiene que dicho Estado no podría rechazar el sometimiento al arbitraje del CIADI a falta de una razonable justificación de buena fe.50 La fórmula de la «oferta abierta» a los inversionistas prevista en la legislación interna del Estado receptor de la inversión, de otro lado, posibilita que el inversionista pueda recurrir al arbitraje del CIADI una vez surgida la controversia o de existir interés para arbitrar. Bajo esta modalidad, el inversionista integra la oferta abierta por el Estado y configura la exigibilidad del arbitraje para ambas partes, situación que deberá ser acreditada por el interesado en su solicitud de arbitraje, para el correspondiente registro por la Secretaría General. Así por ejemplo, el artículo 8(2) de la Ley de Albania sobre Inversión Extranjera de 1993 precisa que el inversionista extranjero podrá solicitar el arbitraje ante el CIADI, declarando que la República de Albania expresa su consentimiento mediante la ley y para llevar a cabo dicho arbitraje.51 Provisiones similares están previstas en la legislación de Camerún, Kazakhstan y Somalia, entre otros.52 En el caso Southern Pacific Properties vs. Egipto, el tribunal arbitral se pronunció respecto del consentimiento expresado por Egipto a partir de los contenidos de una ley interna egipcia, señalando que el artículo 8 de la Ley N° 43 (Ley de Inversiones) establecía una secuencia obligatoria y jerárquica para la aplicación de medios de solución de controversias, constituyendo así una clara expresión de consentimiento formulada por escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25(1) de la Convención del CIADI. El tribunal interpretó en este caso que esta expresión de consentimiento era aplicable para aquellos casos en donde no existían otros métodos acordados por las partes y en donde no existía ningún tratado bilateral aplicable.53 En la práctica, sin embargo, la mayoría de casos se basan en instrumentos jurídicos diferentes a una cláusula arbitral pactada directamente entre un inversionista y un Estado.54 Esto se debe a que el artículo 25 de la Convención Ibid; p. 55-57. Cf. UNCTAD; Ibid; p. 11. 52 Ibid. 53 Ibid; p. 12. 54 En el año 2005, de los 24 casos de arbitrajes registrados por la Secretaría, 23 se iniciaron sobre la base de disposiciones sobre arbitraje del CIADI contenidas en un TBI y uno sobre la base de un TLC. Ver Informe Anual 2005 CIADI en http://www.worldbank.org/icsid/ pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (Junio 2006). 50 51

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requiere solamente el «consentimiento escrito» de las partes para acceder al CIADI, sin precisar formalidades ni requisitos adicionales.55 De otro lado, la expresión del consentimiento de las partes para llevar a cabo un arbitraje en el CIADI implica la exclusión de cualquier otro recurso, salvo estipulación en contrario. El consentimiento puede también estar condicionado al agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales del Estado parte de la Convención y receptor de la inversión si al momento de la ratificación del tratado hubiera hecho esta reserva.56 Al respecto el artículo 26 de la Convención expresa: «Artículo 26 Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio.» Si no existe una reserva sobre el agotamiento de las «vías previas», en términos generales, entendemos que el acceso al arbitraje en virtud del consentimiento de las partes debe excluir cualquier recurso en trámite o futuro en una jurisdicción nacional o internacional que apunte a la solución de la materia controvertida. Este criterio ha sido asumido en el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania: «It may be presumed that when a State and an investor agree to have recourse to arbitration, and do not reserve the right to have recourse to other remedies or require the prior exhaustion of local remedies, the intention of the parties is to have recourse to arbitration to the exclusion of any other remedy.» 57 Pero pueden también existir vías vinculadas de manera colateral con la materia controvertida que no se ocupen directamente del fondo de la controversia como las acciones constitucionales o las acciones penales en las jurisdic-

Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel; Ibid; p. 35. El Estado Peruano ha ratificado la Convención del CIADI sin reservas. 57 http://ita.law.uvic.ca/documents/tokios-order1.pdf (Junio 2006). 55 56

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ciones locales. Para estos supuestos, ��también opera la «exclusión de otro recurso» del artículo 25 de la Convención? Se trata sin duda de un terreno movedizo que debe ser analizado caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad de cada vía utilizada. Por lo pronto es necesario tener en cuenta que el arbitraje en el marco del CIADI es un arbitraje internacional especializado en materia de inversiones que obedece a los contenidos propios del DII, tal como se encuentran recogidos en el tenor del tratado y/o en el marco jurídico específico que da origen al arbitraje. Una solución más clara a este tema puede encontrarse en el capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos (2003)58 que establece un sistema de fork on the road o «bifurcación de caminos», que obliga a la exclusión de otra vía de solución de controversias, cuando el inversionista decide utilizar la vía arbitral para solucionar la controversia tipificada en el tratado.59 El mismo modelo ha sido utilizado también en el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (2004)60 y el Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos (2006)61 que han venido trasladando las disposiciones de este tipo de los anexos de los instrumentos anteriores a un artículo integrado al capítulo de inversiones.62 Las estipulaciones fork on the road en los capítulos de inversión en los textos de los TLCs antes referidos, se deben a que en el marco de la experiencia de aplicación del capítulo de inversiones del NAFTA y a partir de las experiencias arbitrales correspondientes, se determinó que no es óptimo que se encuentren disponibles para las partes vías judiciales o administrativas sobre las mismas reclamaciones que se someten a un arbitraje del CIADI por los costos de tran-

Ver http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/CAFTA/CAFTADR_Final_Texts/Section_Index.html (Junio 2006). 59 Ver artículo 10.17 y Anexo 10-E. 60 Ver http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Chile_FTA/Final_Texts/ asset_upload_file1_4004.pdf (Junio 2006). 61 Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10.Inversion.pdf (Junio 2006). Mediante Resolución Legislativa N° 28766 del 28.6.2006 el Perú aprobó el «Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos», publicado en el diario oficial El Peruano el 29.6.2006 y mediante Decreto Supremo N° 030-2006-RE del 28.6.2006 fue ratificado, publicado en el diario oficial El Peruano el 30.6.2006. 62 Ver artículo 10.17 y Anexo 10-E del CAFTA y artículo 10.18 y Anexo 10-G del TLC con Perú. 58

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sacción que supone actuar en dos o más foros a la vez.63 La regla fork on the road posibilita una sola vía de solución de la controversia, para acceder al arbitraje debe renunciarse a iniciar otros recursos disponibles en la jurisdicción local. Si no hubiera regla fork on the road a disposición del inversionista, no podría impedírsele seguir acciones judiciales o procedimientos administrativos en el Estado receptor de la inversión de manera simultánea al arbitraje del CIADI. La expresión del consentimiento para someterse a la jurisdicción del CIADI determina también la renuncia del inversionista a recurrir a la reclamación o protección diplomática ante su Estado de origen hasta que culmine el arbitraje en el CIADI, según expresa el artículo 27 de la Convención. Se trata de una garantía para los países en vías de desarrollo ante intervenciones injustificadas de países más poderosos para proteger la inversión de sus nacionales. No hay necesidad de protección diplomática desde que la Convención del CIADI provee todos los medios para asegurar que el acuerdo de las partes para arbitrar será implementado hasta la obtención de un laudo.64 Una vez concluido el arbitraje si el laudo dictado no es acatado o deja de cumplirse se restituye el derecho del inversionista para recurrir a la protección diplomática. En suma, un inversionista extranjero (persona natural o persona jurídica) puede recurrir a la jurisdicción del CIADI a través de cualquiera de los instrumentos jurídicos señalados donde conste el consentimiento escrito para acudir al CIADI. Es necesario sin embargo, tener en cuenta las condiciones y limitaciones al consentimiento de las partes para recurrir a un arbitraje del CIADI contenidos en los TBIs y TLCs, los requisitos de la ley que formula una oferta abierta a los inversionistas y, en su caso, los términos del convenio arbitral, entre otros factores. En todos los casos de expresión de consentimiento pueden existir estipulaciones acordadas por las partes para desarrollar el arbitraje, en la medida en que tales estipulaciones no entren en colisión con el ordenamiento jurídico del CIADI y el orden público internacional de cada Estado. En cualquier caso, el ordenamiento jurídico del CIADI se aplica prioritaria y necesariamente, al ser

Cf. PETERSMANN, Ernst Ulrich (2004); Justice as Conflict Resolution, Proliferation, Fragmentation and Decentralization of Dispute Settlement in International Trade; EUI Working Paper LAW 2004/10; European University Institute; Badia, Fiesolana, Florence, Italy. 64 Cf. BROCHES; Ibid; p. 216. 63

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la Convención del CIADI un tratado internacional que cuenta con los requisitos de validez y aplicación obligatoria previstos en el respectivo ordenamiento jurídico interno65 y en el Derecho Internacional, de conformidad con la Convención de Viena sobre Tratados Internacionales.66

3. La disputa legal El artículo 25 de la Convención establece que la jurisdicción del CIADI alcanza específicamente para conocer de cualquier disputa o controversia legal derivada en forma directa de una inversión y suscitada entre un inversionista extranjero y un Estado. Sin embargo, la Convención no define lo que es una inversión ni tampoco contiene disposiciones sustantivas en materia de DII, pues está conformado esencialmente por las normas especializadas que hacen viable la aplicación de los medios de solución de controversias previstos en el mismo tratado y por la definición de la ley aplicable para la solución de la controversia. Sobre el particular, los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, han expresado: «El Artículo 25(1) exige que la diferencia sea una «diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión». La expresión «diferencia de naturaleza jurídica» se ha utilizado para dejar aclarado que están comprendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derechos, pero no los simples conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a la existencia o al alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una obligación de orden legal. No se ha intentado definir el término «inversión», teniendo en cuenta el requisito esencial del consentimiento de las partes y el mecanismo mediante el cual los Estados Contratantes pueden dar a conocer de antemano, si

El artículo 55 de la Constitución Peruana precisa que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. 66 La Convención de Viena establece en su artículo 31, entre otras disposiciones, que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objetivo y fin. 65

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así lo desean, las clases de diferencias que estarán o no dispuestos a someter a la jurisdicción del Centro (Artículo 25(4)).»67 Cuando el consentimiento deriva de un instrumento jurídico internacional como un TBI o un TLC no existe mayor problema por cuanto usualmente contienen disposiciones que definen lo que es una «inversión cubierta». Dicha definición suele incorporarse al marco de los respectivos instrumentos jurídicos internacionales y sobre la base de las disciplinas propias del DII contenidas en dichos instrumentos. En consecuencia, la transacción económica sobre la que deriva en forma directa la disputa, debe ser posible de ser calificada como una inversión, dentro del instrumento jurídico internacional correspondiente.68 Cuando el consentimiento no deriva de un instrumento jurídico internacional sino de un contrato de inversión celebrado entre el inversionista y el Estado o de la aceptación de una oferta legal nos enfrentamos a una cuestión más problemática, en estos casos para definir lo que se entiende por «inversión» y por «disputa legal directamente vinculada con una inversión», deberá tomarse en cuenta los términos del contrato de inversión así como la legislación aplicable y el derecho internacional según el artículo 42 de la Convención. Los arbitrajes del CIADI han establecido mediante criterios jurisprudenciales que los proyectos de inversión podrían calificar como inversión, dependiendo de los contenidos de los instrumentos legales respectivos. En todo caso, los tribunales arbitrales han determinado como criterios para evaluar si efectivamente se trata o no de una inversión, la concurrencia de diversos factores como los siguientes: i) un plazo de duración «significativo», ii) la generación de un «retorno cuantificable» a favor del inversionista, iii) la presencia de elementos de riesgo para las partes, iv) la determinación y compromiso del inversionista de concretar la inversión y v) la relevancia para el desarrollo económico en el territorio del Estado receptor.69 En tal sentido, el concepto de «disputas derivadas directamente de una inversión» contenido en el artículo 25 de la Convención, puede estar referido en términos generales, tanto a proyectos de desarrollo de infraestructura como

http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (junio 2006). Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.5. Requirements Rationae Materiae; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.4.; p. 7. 69 Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel; Ibid; p. 15. 67 68

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a la suscripción de un contrato de opción por parte del Estado receptor. Dicho concepto comprendería tanto a las contribuciones en forma de capital como a las inversiones en acciones de empresas o joint ventures operando en el Estado receptor. A lo que se suman eventualmente los contratos de servicios, de transferencia de tecnología o los de concesiones, así como los contratos de construcción y operaciones referidos a activos para la producción o los servicios en territorio del Estado receptor, entre otros.70 El concepto de inversión sin embargo, no es infinitamente flexible,71 en el caso Mihaly International vs. Sri Lanka, el tribunal arbitral declaró que no era competente para conocer el caso, ya que los gastos en los que había incurrido la demandante en la preparación de un proyecto de inversión en una planta de energía durante las negociaciones con el gobierno de Sri Lanka, no constituían una inversión de conformidad con la Convención del CIADI y el respectivo TBI vigente entre Sri Lanka y Estados Unidos.72

III. La ley aplicable y el derecho internacional El tema de la ley aplicable para la solución de la controversia, se encuentra previsto en el artículo 42 de la Convención del CIADI, en los siguientes términos: «Artículo 42 (1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.

Ibid. Ibid. 72 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/mihaly-award.pdf (Junio 2006). Ver también casos Bayindir Insaa Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. vs. Pakistán en http://www.worldbank.org/ icsid/cases/ARB0329Decisionjurisdiction.pdf (Junio 2006) y El Paso Energy International Company vs. Argentina en http://www.worldbank.org/icsid/cases/ARB0315-DOJ-S.pdf (Junio 2006) que determinan la jurisdicción del CIADI ratione materiae. 70 71

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(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.» Si bien esta norma establece que el tribunal decidirá la controversia de acuerdo a la ley acordada por las partes y, en defecto de ésta, por la ley del Estado que sea parte en la controversia y aquellas normas de Derecho Internacional que pudiesen ser aplicables, es preciso destacar que no siempre las leyes estatales contienen todas las disciplinas que recoge un TBI, un TLC o, en general, el DII,73 por lo que es necesario tener en cuenta que el tratado ha previsto la aplicación de las normas de Derecho Internacional correspondientes como marco jurídico general. Sobre el particular, el Informe de los Directores del Banco respecto del CIADI precisa respecto de la ley aplicable: «40. Conforme al convenio, el Tribunal de Arbitraje deberá aplicar las leyes que las partes acuerden. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará las leyes del Estado que sea parte en la diferencia (a menos que estas leyes exijan la aplicación de otras leyes), así como las normas de derecho internacional que resulten aplicables. El término «derecho internacional», cuando se usa en este contexto, se entenderá en el sentido que le atribuye el Artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, si bien teniendo en cuenta que el expresado Artículo 38 está destinado a aplicarse a diferencias entre Estados.»74

En el Perú las normas que regulan las inversiones son el Decreto Legislativo N° 662 (Ley de Promoción a la Inversión extranjera), el Decreto Legislativo N° 757 (Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada) y el Decreto Supremo N° 162-92-EF (Reglamento de los Regímenes de Garantía de la inversión privada - Reglamento del D.L. 662 y D.L. 757), en los cuales se recoge algunas de las disciplinas. Ver los textos en http://www.proinversion. gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm (Junio 2006). Para un panorama ver CANTUARIAS S., Fernando (2004); La utilización de la vía arbitral en la solución de conflictos entre el Estado Peruano y los inversionistas; en Themis N° 48, p. 167-186. 74 http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (junio 2006). El artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia expresa literalmente lo siguiente : «1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; 73

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En un caso en donde no se cuente con instrumentos jurídicos internacionales preexistentes, la ley aplicable y la vinculación entre la legislación nacional de los Estados y el Derecho Internacional es un asunto de particular importancia para la solución de la controversia. Por lo pronto, la vinculación entre Derecho Interno e Internacional no siempre es pacífica. De otro lado, durante el desarrollo del proyecto de la Convención del CIADI quedó claro que, en términos generales, el Derecho Internacional debía prevalecer cuando el Derecho de un Estado (receptor de la inversión) sea contrario al Derecho Internacional. Asimismo, se ha reconocido en los arbitrajes del CIADI que el Derecho Internacional debe cubrir los vacíos que eventualmente pudieran encontrarse en los respectivos sistemas jurídicos internos, teniendo pues un carácter supletorio y correctivo respecto del Derecho Interno. En tal sentido, la función general del Derecho Internacional en el contexto del CIADI, consistiría en cubrir los vacíos y en remediar las violaciones al Derecho Internacional que pudieran resultar de la aplicación del Derecho Interno del Estado receptor de la inversión.75 En los primeros laudos producidos en aplicación del CIADI, la tendencia consistía en considerar en forma paralela al Derecho Interno y al Derecho Internacional, sin incurrir en un mayor análisis respecto de la relación que entre ambos debe existir. Es el caso de Adriano Gardella vs. Cote d´Ivore y también es el caso del primer laudo recaído en Klöckner vs. Camerún, en donde los tribunales arbitrales respectivos se limitaron a manifestar que existía cierto nivel de concordancia entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional.76 Paulatinamente y en algunas decisiones arbitrales posteriores se produjo un mayor análisis sobre el tema. Es así como los tribunales arbitrales comenzaron a aplicar la doctrina de la aplicación supletoria y del efecto correctivo del

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Articulo 59.» En http://www.un.org/spanish/aboutun/ icjstat.htm (junio 2006). 75 Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.6. Applicable Law; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.5.; p. 23. 76 Ibid.

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Derecho Internacional y luego empezaron a emitir jurisprudencia en el sentido de la aplicación indispensable del Derecho Interno de los Estados.77 Siguiendo con esta línea evolutiva jurisprudencial, en el proceso de anulación seguido ante el mismo CIADI respecto del laudo recaído en el caso Klöckner vs. Camerún, los árbitros hicieron la siguiente precisión: «El Artículo 42 de la Convención de Washington (CIADI) ciertamente establece que en la ausencia de acuerdo entre las partes, el Tribunal deberá aplicar la Ley del Estado parte en la controversia…y aquellos principios de derecho internacional que resulten aplicables. El referido artículo le otorga a dichos principios de Derecho Internacional un doble rol, en el sentido de que deben ser entendidos como complementarios, en caso de vacío en la legislación estatal o correctivos, en caso de que la legislación estatal no se ajuste en forma integral a todos los principios del Derecho Internacional. En ambos casos, los árbitros solamente podrán recurrir a los principios del Derecho Internacional una vez tomados en consideración los contenidos del Derecho Interno del Estado en la disputa, el mismo que no puede estar circunscrito a un principio único y una vez que se ha producido para la solución de la controversia la aplicación de la legislación doméstica correspondiente. En consecuencia, el Artículo 42(1) evidentemente no autoriza al árbitro a basarse exclusivamente en reglas o principios de Derecho Internacional.» 78 Asimismo en el caso Amco vs. Indonesia, el tribunal a cargo de la revisión del laudo CIADI, con un criterio diferente al establecido en el caso Klöckner, estableció lo siguiente: «Este tribunal considera que el Artículo 42(1) se refiere a la aplicación del Derecho Interno del país receptor de la inversión y al Derecho Internacional. Si en caso no estuvieran disponibles o no existieran normas de Derecho Interno relevantes respecto de determinada materia, se debe proceder a identificar el Derecho Internacional relevante para dicha materia. Y, en caso de que existan normas relevantes de Derecho Interno para determinada materia, será necesario tomarla en consideración comparándola con el Derecho Internacional, el mismo que deberá prevalecer en caso de conflicto con las normas de Derecho Interno. En consecuencia, el Derecho 77 78

Ibid. Ibid; p. 23-24.

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Internacional es aplicable en su integridad y el clasificar su rol solamente como supletorio o correctivo, implica establecer una distinción irrelevante. En todo caso, este tribunal considera que es su deber contrastar en el presente arbitraje toda reclamación de derecho, en primer lugar, con la legislación de Indonesia y, posteriormente, con el Derecho Internacional aplicable.» 79 Otro criterio que se puede ubicar en la jurisprudencia sobre la ley aplicable, es el que se aplicó en el caso Wena Hotels vs. Egipto, en donde el tribunal sostuvo que prevalecen los tratados ratificados por el Estado receptor de la inversión, sobre la legislación doméstica, precisando lo siguiente: «En particular, las reglas del Derecho Internacional que tienen que ver en forma directa o indirecta con el consentimiento del Estado, deben prevalecer sobre el Derecho Interno que pueda ser incompatible con dichas reglas de Derecho Internacional. En este contexto no se puede concluir que el recurrir a las normas del Derecho Internacional bajo los preceptos del tratado ICSID o bajo determinados tratados que tengan que ver con la materia controvertida, pueda implicar un proceder antagónico con los intereses nacionales del Estado (receptor).» 80 Por su parte, la doctrina jurídica es de suma importancia para explicar los alcances de lo que se entiende por Derecho Internacional de las Inversiones. Como hemos visto, la doctrina es una fuente del Derecho Internacional y se le considera al igual que las decisiones judiciales, como un medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, según lo previsto en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En este orden de ideas, Lowenfeld sostiene que es necesario reconocer que existe una expansión significativa de TBIs, a lo que se suma un fenómeno similar en lo que concierne a los TLCs y a los capítulos de inversiones contenidos en éstos, dando lugar a que una serie de principios y disciplinas propios del DII hayan alcanzado un amplio espectro de aplicación en el mundo, generando así las condiciones para sostener que estaríamos ante una suerte de Derecho Consuetudinario de las Inversiones.81 Ibid; p. 24. Ibid. 81 Cf. LOWENFELD, Andreas (2003); Investment Agreements and International Law; en Columbia Journal of Transnational Law; The Regulation of Foreign Direct Investment Essays, p. 123-129. 79 80

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Las afirmaciones de Lowenfeld se pueden corroborar con la información estadística que ofrece la OECD respecto del volumen de TBIs y TLCs en los principales países miembros de dicha organización (Gráfico 4)82 y, de otro lado, con la información de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) sobre la evolución global de TBIs y TLCs (Gráfico 5).83 Gráfico 4: Newly contracted BITs and FTAs in main OECD countries* (as of June 2005)

Gráfico 5: Number of BITs and DTTs concluded, cumulative and annual (1990 - 2004)

OECD (2005); International Investment Perspectives; 2005 Edition, OECD; p. 37; en http://www.oecd.org/dataoecd/13/62/35032229.pdf (Junio 2006). 83 UNCTAD (2005); World Investment Report 2005: Transnational Corporations and Internationalization of R&D; p. 27; en http://www.unctad.org/en/docs/wir2005ch1_en.pdf (junio 2006). 82

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Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) informa respecto de la evolución global de TBIs y TLCs, de conformidad con el Gráfico 5:83 Esta suerte de Derecho Consuetudinario comprendería las disciplinas como el libre acceso y establecimiento, el trato nacional, el principio de la nación más favorecida para el tratamiento del inversionista extranjero, el trato justo y equitativo, la eliminación de la Cláusula Calvo, la indemnización y compensación justas ante expropiación directa o indirecta y por regla general, la utilización del arbitraje entre inversionistas y Estados como medio de solución de controversias. A lo que se suma que más de 150 Estados han ratificado el tratado MIGA, sobre garantía de las inversiones,84 de los cuales 135 son países en vías de desarrollo; a su vez, un alto porcentaje de países han ratificado la Convención del CIADI, entre otros factores.85 Siguiendo al autor antes mencionado, si bien las disciplinas en mención constituyen Derecho Internacional, en la medida en que se encuentran consideradas generalmente en los TBIs y capítulos de inversión de los TLCs; lo cierto es que no clasificarían conceptualmente en forma precisa bajo los parámetros característicos y clásicos del Derecho Internacional Consuetudinario y del Derecho de los Tratados.86 En el caso específico de los «estándares mínimos de trato al inversionista», por ejemplo, se aprecia desde la doctrina que no existe ningún estudio empírico que verse sobre las prácticas consuetudinarias sobre los Estados en este ámbito. Es decir, no se puede demostrar objetivamente que estemos respecto de este tema ante una práctica general y consistente de los Estados. De otro lado, en realidad, sería imposible concebir y desarrollar dicho estudio, ante la heterogeneidad que ofrece el tratamiento del tema.87 Las disciplinas del DII referidas en la doctrina y en los tratados internacionales, que conformarían el Derecho Sustantivo del DII, suelen incorporarse en forma específica a los instrumentos internacionales que regulan estas materias

Ver http://www.miga.org (Junio 2006). El Perú ratificó este tratado mediante Resolución Legislativa Nº 25312 del 2.4.1991, publicado en el diario oficial El Peruano el 3.4.1991. 85 Cf. LOWENFELD; Ibid. 86 Ibid; p. 128. 87 Cf. PORTERFIELD, Matthew C. (2006); An International Common Law of Investor Rights?; en University of Pennsylvania Journal of International Economic Law; 27 U.Pa.J.Int´l Econ.L. 79; p. 83. 84

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como estándares para el tratamiento del inversionista, pero también concurren en general con otros conceptos y se articulan de diversos modos en cada caso, tal como se enumera a continuación, en la clasificación que ofrecen Salacuse y Sullivan en un estudio reciente: • • • • • • • •

Ámbito de aplicación. Condiciones para el ingreso de la inversión extranjera. Estándares para el tratamiento de la inversión extranjera. Regulación en materia de transferencia de dinero. Condiciones operativas. Compensaciones derivadas de conflictos internos o conflictos armados. Protección en contra de expropiaciones injustificadas. Solución especializada de controversias.88

Nos referiremos en adelante sólo a los llamados estándares sustantivos para el tratamiento de la inversión extranjera y a la protección en contra de expropiaciones injustificadas siguiendo a Lowenfeld.

1. Estándares sustantivos Sobre los estándares para el tratamiento de la inversión extranjera, encontramos los siguientes elementos, que han sido tratados también en la jurisprudencia arbitral en materia de inversiones: a)

Trato justo y equitativo. Es uno de los estándares comunes a cargo del Estados receptor de la inversión que corresponde a una fórmula clásica proveniente del Derecho Internacional, habiendo sido objeto de diversas prácticas estatales así como de diversas interpretaciones, especialmente a partir de la casuística arbitral recientemente producida en la solución de controversias entre inversionistas y Estados.89

Cf. SALACUSE, Jeswald; SULLIVAN, Nicholas (2005); Do BITS really work?: An evaluation of Bilateral Investment Treaties and their grand Bargain; en Harvard International Law Journal; 46 Harv. Int´l L.J.67; p. 80-91. 89 Ibid.; p. 83. 88

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Debido a las diversas formas en que este principio ha sido recogido en los TBIs, en los TLCs y en otros instrumentos jurídicos, la interpretación adecuada y precisa del principio dependerá de los contenidos pactados o establecidos en cada instrumento jurídico en particular. Esto incluye el contexto en que dicho instrumento fue creado o pactado, la historia de la negociación y otros factores que permitan identificar las intenciones de las partes. Lo cierto es que han sido muy pocos y recientes los intentos por clarificar los contenidos de este principio en la doctrina.90 b) Protección y seguridad plenas. Se trata de otro estándar común que consiste en la obligación del Estado receptor de la inversión de brindar protección al inversionista en forma constante y plena. Sin embargo, cierta jurisprudencia arbitral91 precisa que dicha protección tiene sus límites y que el Estado receptor no puede ser considerado responsable de todos los perjuicios que puede sufrir una inversión en su territorio. En tal sentido, el Estado receptor es considerado sólo como responsable cuando no cumple diligentemente con brindar al inversionista la protección correspondiente. En el caso Asian Agricultural Prod. Ltd. vs. Sri Lanka92 el tribunal arbitral precisó que la protección consiste en la adopción (por parte del Estado receptor) de medidas razonables de prevención que cualquier gobierno «bien administrado» debería de estar en aptitud de brindar en circunstancias similares. En consecuencia, el incumplimiento por parte del Estado receptor en lo que concierne a brindar dicha protección razonable, daría lugar a una indemnización a favor del inversionista.93 c) Prevención de ocurrencia de medidas discriminatorias o «poco razonables». Se refiere a que ningún Estado aplicará dichas medidas en detrimento de la capacidad de gestión, uso, disfrute y disposición de una inversión. La aplicación de esta disciplina se debe entender caso por caso, sobre la base de los hechos que llegue a demostrar la parte interesada.94

Cf. YANNACA SMALL, Catherine (2005); Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law; en International Investment Law, A Changing Landscape ISBN 92-601164-1 OECD; p. 73. 91 Ver Caso Asian Agricultural Prod. Ltd vs. Sri Lanka; en http://www.worldbank.org/ icsid/cases/cases.htm (Junio 2006) y el caso Elettronica Sicula de la Corte Internacional de Justicia; en http://www.icj-cij.org (Junio 2006). 92 Cf. http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006). 93 Cf. SALACUSE, Ibid; p. 84. 94 Ibid. 90

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d) Aplicación del Derecho Internacional. Se refiere a que el tratamiento que se brinde no debe ser menor al que reconoce el Derecho Internacional. La aplicación de este principio también puede variar en cada caso, dependiendo además si para efectos de la interpretación del mismo se toma en consideración el Derecho Internacional Consuetudinario o el Derecho contenido en los Tratados Internacionales.95 e) Respeto a las obligaciones contractuales. Se entiende aplicable a los contratos que eventualmente celebren los Estados receptores con los inversionistas, haciendo alusión al principio del pacta sunt servanda y entendiéndose que dichos contratos no solamente están gobernados por la legislación doméstica, sino también por el Derecho Internacional aplicable.96 f) Trato nacional y trato de la nación más favorecida. El trato nacional implica que el inversionista deberá recibir un trato no menos favorable que el del nacional del Estado receptor. El trato de la nación más favorecida implica que un Estado receptor no puede brindar un trato menos favorable a un inversionista, que aquél trato que brinda a otros inversionistas extranjeros de otras nacionalidades. Esto permite que el inversionista se pueda beneficiar con el nivel «más alto» de trato que se le brinde a otro inversionista extranjero. Es usual que se combinen ambos factores, a efectos de brindar una mayor cobertura a favor del inversionista.97

2. Protección contra expropiaciones El otro factor a tomar en cuenta es el que se refiere a la protección contra la posible pérdida de propiedad de la inversión, en donde se regula lo referente a las nacionalizaciones, expropiaciones u otras formas de eventual interferencia con los derechos de propiedad del inversionista, por parte de las autoridades del Estado receptor de la inversión. En estos casos, en términos generales, se adopta la estructura jurídica contenida esencialmente en el derecho occidental, mediante la cual se establece que ningún Estado afectará la propiedad, expropiará o nacionalizará, salvo que se trate de razones de interés público, se haga

Ibid; p. 84. Ibid. 97 Ibid; p. 85. 95 96

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LOS MEDIOS «ALTERNATIVOS» DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO

de manera no discriminatoria y contra el pago de una compensación justa y se garantice el derecho de defensa en las instancias administrativas correspondientes con posibilidades de revisión judicial. Todos estos elementos han asumido diversas fórmulas en una gama muy amplia de instrumentos jurídicos internacionales.98 Lowenfeld, de otro lado, plantea tres casos hipotéticos99 con la finalidad de aclarar su perspectiva sobre el desarrollo del DII y los alcances del artículo 42 de la Convención del CIADI, en especial, en lo que se refiere a la aplicación del Derecho Internacional para la solución de las controversias entre inversionistas y Estados. En el primer caso hipotético, existe un TBI entre los países X e Y y una empresa del país X alega que se le ha limitado el acceso a la economía de Y, que ha recibido trato discriminatorio o inequitativo o que ha sido objeto de expropiación por parte del gobierno del país Y. En este caso la empresa del país X puede invocar el TBI correspondiente para la solución de la controversia, aplicando el arbitraje entre inversionista y Estado previsto en el TBI, debiendo los árbitros interpretar el TBI existente entre los países X e Y. Incluso en este caso, debido a que muchos tratados no son iguales, los árbitros pueden interpretar términos como «trato justo y equitativo», «adecuada compensación» o «igualdad de acceso» contenidos en laudos de controversias similares bajo TBIs similares. En el segundo caso hipotético planteado por el autor, una empresa del país P entra en conflicto con el país R, no existe un TBI entre los países P y R, pero R ha firmado TBIs con otros diez países, forma parte de los tratados MIGA y CIADI y ha prestado también su consentimiento para aplicar este último a la inversión de la empresa del país P en su territorio. En este caso, no obstante que no habría un TBI aplicable en forma directa, según el autor, no existiría ninguna razón para que los árbitros no procedan de la misma manera que en el primer caso hipotético, dado que R ha mostrado su adhesión a los estándares internacionales en diversos tratados. En el tercer caso hipotético planteado por el autor, el país A no ha concertado ningún TBI con ningún país, pero es parte de la Convención del CIADI o ha consentido un arbitraje bajo CIADI o bajo las Reglas de UNCITRAL o cualquier otra regla de arbitraje reconocida. Supongamos que una empresa del

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Ibid; p. 86-87. LOWENFELD; Ibid; p. 128-130.

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país B ha hecho una inversión significativa en el país A y que sobre la base de esta inversión se suscita una controversia entre el inversionista del país B, con el gobierno del país A. Supongamos además que el país A no registra precedentes de haber negado sistemáticamente los principios y disciplinas contenidos en los TBIs contemporáneos y que mantiene la disposición para llevar a cabo arbitrajes con inversionistas extranjeros. Según el autor, en general, las obligaciones de los Estados receptores de inversiones para evitar tratos discriminatorios, brindar trato justo a los inversionistas extranjeros y expropiar sólo contra compensaciones adecuadas son aplicables en este caso. Es así como no sólo cada provisión contenida en tratados típicos serían aplicados sino también todos los conceptos y precedentes del DII.100 Por esta vía es posible también que en virtud del principio de cláusula de la nación más favorecida eventualmente contenido en otro tratado internacional ratificado por el Estado receptor de la inversión, un tercer inversionista pueda reclamar el mismo tratamiento que el recibido por otro inversionista para someterse al arbitraje del CIADI o para facilitar su acceso directo.101

Cf. LOWENFELD; Ibid; p. 129. Sobre la aplicación de la cláusula de nación más favorecida ver casos Maffezini vs. España en http://www.worldbank.org/icsid/cases/siemens-decision-sp.pdf (Junio 2006), Siemens A.G. vs. Argentina en http://www.worldbank.org/icsid/cases/emilio_Decision sobrejurisdiccion.pdf (Junio 2006) y Gas Natural SDG S.A. vs. Argentina en http:// ita.law.uvic.ca/documents/GasNatural-Decisionsobrepreguntaspreliminares sobrejurisdiccion.pdf (Junio 2006). En el caso Tecmed vs. México el tribunal, en cambio, consideró que no era aplicable el principio de la cláusula de nación más favorecida por cuanto cuestiones vinculadas a la aplicación en el tiempo del TBI entre España y México (que concierne más al ámbito temporal de aplicación de sus disposiciones sustantivas que a cuestiones procesales o jurisdiccionales) por su trascendencia e importancia integran el núcleo de cuestiones que se presume como especialmente negociadas entre las Partes Contratantes y determinantes de su aceptación del TBI, ya que atañen directamente tanto la identificación del régimen sustantivo de protección aplicable al inversor extranjero y del contexto jurídico general dentro del cual opera como al acceso del inversor extranjero a las disposiciones sustantivas de dicho régimen y no pueden en consecuencia ser desvirtuadas en su aplicación a través de este principio. Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/ laudo051903FINAL.pdf (Junio 2006).

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IV. Balance y perspectivas globales en los AII En cuanto al desarrollo, estado actual y perspectivas de los medios de solución de controversias en los AII, debe tenerse en cuenta que hacia fines de 2005 el universo de éstos comprendía alrededor de 5,000 acuerdos que incorporan dichos medios, en un espacio jurídico global que se caracteriza por el caos del «spaghetti bowl» referido líneas arriba. Los 5,000 AII se encuentran divididos en alrededor de 2,400 TBIs. A lo que se suman más de 2,600 acuerdos para prevenir la doble tributación y un número múltiple de acuerdos preferenciales de libre comercio y promoción de inversiones así como diversos tratados de integración económica regional, entre otros acuerdos multilaterales.102 En este contexto de tratamiento jurídico heterogéneo, pero con unos lineamientos básicos comunes que sustentan el desarrollo normativo y regulatorio del DII, ha surgido la constatación de que los laudos arbitrales que resuelven controversias entre inversionistas y Estados, influencian en forma creciente pero descentralizada y especializada, la interpretación jurídica de la vasta red de AII que existe en el mundo. Esta influencia se traduce de distintas maneras, como por ejemplo, en su importancia como referente técnico para las negociaciones futuras de AII y para el planeamiento estratégico de dichas negociaciones.103 También resultan relevantes para los arbitrajes que se lleven a cabo en temas similares a futuro y no obstante que los laudos precedentes no son vinculantes, se puede constatar que siempre son fuente permanente de consulta por parte de los tribunales arbitrales. En tal sentido, estamos ante disciplinas e instituciones jurídicas de carácter dinámico, con una tendencia evolutiva marcada por la densidad de los flujos que comprende la última globalización. De otro lado, a partir del 2005, UNCTAD advierte respecto de un posible efecto de «enfriamiento» de la regulación para la protección de inversiones, que se está dando en el marco de la consolidación de una perspectiva de protección jurídica generalmente pro inversionista, que ya se estaría percibiendo al interior

Ver UNCTAD (2005); Investor - State Disputes arising from Investment Treaties: A Review. Unctad Series on International Investment Policies. New York, Geneva; UNCTAD/IIT/2005/4; ISBN 92-1-112692-4. 103 Ver KUNDMÜLLER, Franz (2006); Arbitrajes Mixtos y Ley Aplicable en el TLC - Países Andinos con USA; en Revista Peruana de Arbitraje No. 2; p. 227-249. 102

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de un número creciente de países receptores de inversión, que entienden esto como una tendencia excesivamente beneficiosa o sesgada a favor de los inversionistas. En este contexto, el arbitraje inversionista - Estado previsto en los AII tiene el reto de cumplir un efecto de balance, que permita cambiar dichas perspectivas, con miras a asegurar una adecuada protección jurídica que esté de acuerdo con un contexto mundial cada vez más dinámico, donde los flujos de inversión tienden a incrementarse ante la concurrencia de nuevos actores globales estatales y paraestatales, equilibrando así tanto a los receptores como a los exportadores de capital, no obstante que los rige un derecho descentralizado.104 En consecuencia, de conformidad con algunas fuentes y como veremos a continuación, surge en los AII la necesidad de promover el perfeccionamiento de los aspectos procesales del arbitraje inversionista - Estado, pero también resulta necesario fomentar el perfeccionamiento de las normas sustantivas que componen el DII.

1. Aspectos procesales En cuanto a los temas procesales generales, hoy se estarían dando las condiciones para desarrollar otros medios no adjudicativos para la solución de controversias en el marco de los AII, asunto que se percibe como de suma importancia a fin de preservar un clima adecuado para la promoción de inversiones, mientras se resuelven los conflictos y se reducen los respectivos costos de transacción.105 Esto explica los cambios producidos recientemente en las Reglas del CIADI106 así como una orientación en esta institución a favor de promover el uso de otros medios no adjudicativos de gestión de conflictos.107 En esta misma línea, se registra también una tendencia en favor de la limitación en la producción de demandas «frívolas» derivadas de conflictos entre

UNCTAD; Ibid; p. 53. Ibid; p. 54. 106 Ver http://www.worldbank.org/icsid/highlights/03-04-06.htm (Junio 2006). 107 Ver ONWUAMAEGBU, Ucheora (2005); The Role of ADR in Investor - State Dispute Settlement: The ICSID Experience; enNews from ICSID, Vol. 22, No.2, 2005, Washington D.C.; p. 12-14. 104 105

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inversionistas y Estados. Esto se aprecia en los casos del TLC Chile y Estados Unidos y el TLC Perú y Estados Unidos, entre otros, que significan un avance respecto del capítulo XI del NAFTA y que para estos casos incorporan cláusulas del tipo «fork on the road». A esto se suman las atribuciones de la Secretaría General del CIADI para no registrar las solicitudes de arbitraje que estén manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. Tenemos también el caso de la exclusión a priori de determinadas materias, tal como está previsto en el artículo 22 del modelo de TBI de Canadá.108 Asimismo en materia tributaria, dicho modelo ha previsto que un asunto de carácter tributario no sería arbitrable en el campo del arbitraje inversionista - Estado, si las autoridades tributarias de ambos Estados parte en el TBI determinan de manera conjunta que no se habría producido una violación del TBI. Otra cuestión es la referida a los plazos para activar un arbitraje, de un lado tenemos que tanto el TLC Chile y Estados Unidos como el TLC Perú y Estados Unidos establecen que los inversionistas tendrán un plazo de tres años desde que se presentó la controversia para activar los medios de solución de controversias y, de otro lado, ambos estipulan que respecto de medidas restrictivas para la transferencia de capitales los inversionistas no pueden iniciar arbitrajes durante un año desde la entrada en vigencia del TLC. En todo caso, recomienda UNCTAD, es necesario que exista un balance entre los esfuerzos para contar con regulación procesal más detallada y precisa en materia de gestión de conflictos en los AII, frente al incremento de las atribuciones y discrecionalidad de los árbitros en los AII. 109 En cuanto a las reglas procesales específicas, se vienen dando significativos avances para incrementar los niveles de transparencia en los arbitrajes entre Estado e inversionistas; en especial, porque en este tipo de arbitrajes se ventilan controversias que podrían tener alcances de interés público. Si bien resulta difícil que en los AII ya existentes se renegocien las cláusulas para incorporar estipulaciones que incrementen la transparencia, lo cierto es que los nuevos AII incorporan disposiciones al respecto, como el TLC Chile y Estados Unidos o el TLC Perú y Estados Unidos, entre otros. Otra tendencia en el campo de incrementar la transparencia se identifica con los cambios en los reglamentos arbitrales, como ocurre con la Regla 37 de

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Ver http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/what_fipa-en.asp#structure (Junio 2006). Cf. UNCTAD; Ibid; p. 55.

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las Reglas de Arbitraje del CIADI y la Regla 41 del AFR - CIADI, donde se reconoce la autoridad de los tribunales arbitrales para recibir recursos de terceros o permitirles participar en las audiencias arbitrales así como para abrir dichas audiencias al público sin tener que contar para tal efecto con el consentimiento de las partes.110Asimismo en la práctica también es posible incrementar la transparencia en los arbitrajes inversionista - Estado, mediante la publicación de la información sobre los casos y los laudos,111 a lo que se suma el uso de medios electrónicos que, como en el caso del CIADI, publican información sobre los arbitrajes en curso y sobre arbitrajes concluidos. Otro aspecto procesal específico es el que se refiere a la necesidad de prevenir que se eleven los costos de transacción y garantizar la consistencia de los arbitrajes inversionista - Estado, para lo cual diversos AII contienen reglas que permiten acumular procesos. Los AII posteriores al NAFTA contienen estas disposiciones y lo mismo se puede observar en el caso del modelo de TBI de Estados Unidos112 y en el modelo de TBI de Canadá. En cuanto a garantizar la consistencia de los arbitrajes inversionista - Estado, los más recientes AII incorporan disposiciones también específicas que dejan abierta la posibilidad de contar con órganos de segunda instancia, como en el caso del TLC Chile y Estados Unidos o del TLC Perú y Estados Unidos. Algunos estudios advierten inconsistencias en los arbitrajes inversionista Estados, dada la proliferación de casos y su manejo descentralizado a escala global.113 Por lo pronto, CIADI ha informado que hacia mediados del año 2005 cerca de 20 países habían celebrado tratados que incluían disposiciones para la Ibid; p. 56. En el Perú en el marco de los arbitrajes sobre compras estatales se permite la publicación de los laudos en virtud del artículo 53 de la Ley N° 26850. Ley de Contrataciones y Adqui siciones del Estado; ver http://www.consucode.gob.pe/htmls/consultas/laudos_arbitrales/ laudos2006.htm (Junio 2006). 112 http://www.ustr.gov/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/Section_Index.html (Junio 2006). 113 Un estudio reciente de Susan Franck toma en cuenta los casos Lauder, derivados del TBI que existe entre República Checa y Estados Unidos, en donde se han producido decisiones contradictorias sobre la misma materia, entre laudos emitidos por tribunales arbitrales radicados en Suecia y en Reino Unido, respectivamente. La autora prosigue su análisis respecto del caso SGS vs. Pakistán, en el marco del TBI Suiza - Pakistán, por contraste con el caso SGS vs. Filipinas, en el marco del TBI Suiza - Filipinas, registrándose también aquí laudos contradictorios sobre la misma materia. A continuación, Franck analiza el resultado contradictorio producido en laudos derivados de arbitrajes entre inversionistas y Estados, en el 110 111

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puesta en práctica de medios procesales de apelación en los arbitrajes inversionista - Estado. Adicionalmente, según UNCTAD, otro de los temas a considerar para mejorar este tipo de arbitrajes, consiste en incrementar la calidad de las «arbitrabilidades locales», promoviendo el arbitraje institucional nacional, a efectos de reducir costos e incentivar los desarrollos y capacidades en el campo del arbitraje a nivel interno de los países.114

2. Aspectos sustantivos En cuanto a los temas sustantivos sobre DII, que requerirían mayor atención a partir de las experiencias derivadas de los arbitrajes entre inversionistas y Estados, encontramos los regímenes de trato nacional, la cláusula de la nación mas favorecida, el trato justo y equitativo y el régimen de expropiaciones que se incorporan en los AII y que suelen ser materia de interpretación en los arbitrajes antes mencionados. En relación con las disposiciones sobre trato nacional del inversionista, se entiende que dicho trato debe ser «no menos favorable» al que reciben los nacionales a lo que debe agregarse la condición de «circunstancias similares», de donde fluye que la clave para calificar el trato nacional radica en la forma en que debe entenderse el concepto del trato (nacional) en «circunstancias similares». Sin embargo, este asunto ha sido interpretado por los tribunales arbitrales en distintos términos sobre la base de jurisprudencia arbitral producida caso por caso. De conformidad con el análisis que formula UNCTAD, una inadecuada regulación podría generar la peculiar situación de que una empresa transnacional que califique como inversión o inversionista, cuente con una facturación incluso superior al PBI del país receptor y pueda recibir el mismo trato que una pequeña empresa local, por la simple razón de operar en «circunstancias similares».115 marco de NAFTA, sosteniendo que en tres casos los tribunales arbitrales produjeron decisiones divergentes sobre el alcance del estándar «trato justo y equitativo», como ocurrió en S.D.Myers vs. Canadá; Metalclad Corporation vs. Mexico y Pope & Talbot, Inc. vs. Canadá; Cf. FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public Internacional Law Through inconsistent Decisions; en Fordham Law Review, 75 Fordham L. Rev. 1521; p. 1559-1582. 114 Cf. UNCTAD; Ibid; p. 57. 115 Ibid.

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Para el caso de la cláusula de la nación más favorecida, resulta conveniente que los nuevos AII contengan disposiciones mejor redactadas y delimitadas, a efectos de evitar que en futuros arbitrajes los tribunales arbitrales tengan que referirse a laudos inconsistentes entre sí, como los recaídos en los casos Maffezini, Tecmed, Salini y Palma. El Anexo III del Modelo de TBI de Canadá establece un método que podría servir de base para atender este tipo de inconsistencias, pues solamente funciona hacia delante, excluyendo de plano la aplicación de cualquier tratado bilateral o multilateral vigente con anterioridad, excluyendo dichos tratados previos como base para aplicar los beneficios que reconoce la cláusula en mención.116 Otro ámbito que requiere mayor precisión para ser regulado es el que se refiere al trato justo y equitativo.117 Tanto el modelo de TBI de Canadá como el de Estados Unidos establecen que el trato justo y equitativo así como la protección y seguridad plenas, no requieren de un tratamiento que vaya más allá de los requerimientos establecidos por el Derecho Internacional Consuetudinario en lo que respecta al estándar mínimo de trato a favor de los extranjeros. Una estructura interesante de regulación es el recogido en el modelo de TBI de Estados Unidos, que establece que el trato justo y equitativo incluye la obligación de no denegar el acceso a la justicia administrativa, civil o criminal, mientras que la protección y seguridad plenas son aquellas que pueden proveer las autoridades policiales nacionales en armonía y cumplimiento con el Derecho Internacional Consuetudinario.118 Finalmente, otros ámbitos que merecen atención son los que se refieren a las expropiaciones regulatorias o indirectas y a las notas interpretativas incorporadas a los AII luego de ser adoptadas por los entes competentes como la Comisión de Libre Comercio del NAFTA. En el primer caso, debe de existir un balance entre el derecho de un Estado a regular soberanamente su economía y el razonable interés comercial del inversionista.119 Conviene destacar en este punto que tanto el modelo de TBI Canadá como el de Estados Unidos, contienen novedosas reglas para facilitar este equilibrio. Ibid; p. 59. Ver OECD (2005); International Investment Law: A changing Landscape; A Companion Volume to International Investment Perspectives; ISBN92-64-01164-1; p. 73-125. 118 Ibid; p. 60. 119 Ver OECD (2004); Indirect Expropriation and the Right to Regulate in international Investment Law; Working Papers on international Investment Law, No. 2004/4, prepared by Catherine Yannaca-Small. 116 117

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EL ARBITRAJE DEL CIADI Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES: UN NUEVO HORIZONTE

En ambos casos se utiliza anexos con listas detalladas que clarifican las actividades regulatorias de los Estados, incluyendo diversos factores de evaluación como el impacto económico de la medida regulatoria, su posible interferencia con las expectativas del inversionista, entre otras. En el caso del TLC Perú y Estados Unidos, se incorporó un esquema similar, donde se hace referencia a la regulación en el Anexo 10 B del capítulo X de inversiones, destacando la relevancia de los actos regulatorios no discriminatorios en materia de bienestar público a no ser considerados en modo alguno como medidas expropiatorias directas ni indirectas.120 De otro lado, en lo que se refiere a las notas interpretativas adoptadas por entes especiales derivados de los AII, un antecedente interesante es el que se encuentra en el caso de la Comisión de Libre Comercio del NAFTA, la misma que produce interpretaciones del tratado a efectos de clarificar los alcances de determinadas cláusulas, lo que armoniza perfectamente con los alcances de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.121 Una estructura similar ha sido recogida en el Capítulo XX del TLC Perú y Estados Unidos.122 Como se puede entonces apreciar, existe una gran variedad de temas que tienen que ver con los AII y su vertiginosa evolución, a lo que se suma el gran dinamismo del DII, donde los medios descentralizados de gestión de conflictos adquieren hoy un rol preponderante. Es muy probable que dicho dinamismo tienda a acelerarse aún más y que se incremente la participación competitiva de los países en el empeño por captar inversiones y adecuarse a los nuevos flujos que comprende la última globalización. Esto supone una transformación jurídica de enorme envergadura, que ya ha empezado a (re)dibujar un nuevo horizonte en la solución de controversias derivadas de inversiones que tiende a armonizar criterios frente a la diversidad, a desarrollar los contenidos de las disciplinas del DII, a ampliar o delimitar sus fronteras y a orientar su aplicación. Las coordenadas, en cualquier caso, son ahora más precisas para el siglo XXI.

Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10.Inversion.pdf (Junio 2006). 121 UNCTAD; Ibid; p. 60. 122 Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/20.Administracion.pdf (Junio 2006). 120

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ROQUE J. CAIVANO

Acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión

IGNACIO SUAREZ ANZORENA*

1. Introducción Los tratados bilaterales de inversión (TBIs) han revolucionado el escenario del derecho internacional contemporáneo y constituyen en la actualidad una fuente prolífica de arbitrajes internacionales. Estos instrumentos internacionales, que tienen como partes a dos estados soberanos, proveen a quienes califican como inversores extranjeros ciertas protecciones y garantías. A los fines de hacer valer tales protecciones y garantías, brindan acceso a un menú de opciones jurisdiccionales entre las que generalmente se cuenta el arbitraje bajo el Convenio CIADI1 y bajo las reglas CNUDMI.2 Una de las manifestaciones más problemáticas en este novel campo del derecho es que, con creciente frecuencia, los estados parte de estos tratados están siendo objeto de múltiples reclamos con origen en un mismo núcleo fáctico legal por ante tribunales arbitrales distintos.

* Grupo de Arbitraje Internacional, Clifford Chance LLP, Londres. Las opiniones que se vierten en esta contribución son atribuibles exclusivamente al autor. 1 Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. 2 Reglamento del Arbitraje, CNUDMI (1985), ver [www.uncitral.org].

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Este fenómeno se explica por dos razones. La primera es que los tratados bilaterales de inversión confieren protección a un número indefinido de sujetos que califican como inversores extranjeros, y a la vez permiten que tales sujetos accedan a mecanismos de solución de controversias que operan sobre la base de tribunales arbitrales ad-hoc.3 En este contexto, por ejemplo, una medida gubernamental de carácter general puede dar lugar a tantos arbitrajes independientes e inconexos entre si como inversores afectados. La segunda razón se relaciona con la tendencia jurisprudencial a admitir reclamos indirectos por parte de accionistas de sociedades afectadas por una determinada medida gubernamental, lo cual implica que incluso una medida particular que afecta a una determinada compañía puede derivar en múltiples reclamos con idéntico sustrato legal por ante tribunales arbitrales distintos e inconexos.4 El escenario se complementa con el hecho de que la inmensa mayoría de los TBIs carecen de normas sobre acumulación y, a la vez, remiten a reglas de arbitraje como CNUDMI y el Convenio CIADI, que tampoco regulan la materia. La excepción en este campo está constituída por ciertos capítulos de inversiones de Tratados de Libre Comercio, los cuales operan como una suerte de tratado de inversiones dentro de un esquema más amplio. Pueden encontrarse específicas disposiciones sobre acumulación de arbitrajes en el capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLACAN o NAFTA) y en el Tratado de Libre Comercio para América Central (TLACAC o CAFTA). En el campo de los tratados bilaterales de inversiones los ejemplos son muy escasos: el tratado bilateral de inversiones modelo de los Estados Unidos de América (U.S. Model BIT),5 el cual se considera en el punto siguiente, constituye el supuesto más conocido. La problemática de la multiplicidad de procedimientos conexos con lo que ella implica en materia de eficiencia, riesgo de contradicciones y de potencial

La mayoría de los tratados bilaterales de inversión permiten que el inversor acceda a arbitraje de confomidad con la Convención CIADI. 4 Ver, por ejemplo, CMS v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), LGE v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/1), Enron and Ponderosa Assets v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/3), Siemens v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/8), Gas Natural v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/10), Sempra v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/ 16) y Gami Investments v. México (Caso CNUDMI / NAFTA). Todos los casos están publicados en www.investmentclaims.com. 5 Disponible en [http://www.state.gov/www/issues/economic/7treaty.html]. 3

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acoso procesal hacia la parte demandada, ha dejado de ser un supuesto meramente teórico desde hace un tiempo. Los casi 40 arbitrajes iniciados contra la República Argentina como consecuencia de las medidas económicas adoptadas en el marco de la profunda crisis económica y política de fines del año 2001 constituyen un ejemplo dramático en este sentido. Aunque algunos procedimientos han sido objeto de «acumulaciones de hecho», cerca de 40 individuos distintos, actuando en tribunales independientes, tienen la delicada responsabilidad de resolver una serie de controversias que, aunque presentan variantes, tienen como elemento común la valoración de la situación de emergencia vivida en la Argentina como circunstancia excluyente o moderadora de responsabilidad. Otro ejemplo ilustrativo es el de los conocidos «Casos Checos», los cuales se relacionan con dos procedimientos paralelos iniciados contra la República Checa de conformidad con las reglas CNUDMI; uno primero iniciado bajo el TBI entre la República Checa y los Estados Unidos de América, con sede en Londres, y otro bajo el TBI entre la República Checa y los Estados Unidos de América, con sede en Estocolmo. Ambos casos tienen su origen en ciertas acciones y omisiones del estado huésped que alegadamente habían afectado la operación de una licencia para la explotación de un canal de Televisión por parte de una compañía checa.6 El primero de los casos fue iniciado por el controlante final de nacionalidad estadounidense de tal compañía local, y el segundo por parte de una sociedad intermedia incorporada en los Países Bajos, también controlada por el mismo inversor estadounidense. El resultado fue que uno de los tribunales arbitrales decidió que la República Checa no tenía que compensar al inversor estadounidense mientras el otro decidió que la sociedad holandesa debía ser compensada por más de 300 millones de dólares. Tal divergencia tuvo origen en una evaluación distinta de idénticas cuestiones legales y fácticas, y generó una situación paradójica y cuestionable para muchos: el inversor americano fue compensado a través de su participación en la sociedad holandesa pese a que su reclamo por derecho propio fracasó. En un escenario tan proclive a la multiplicidad de reclamos con elementos comunes como el del arbitraje relativo a TBIs, las normas sobre acumulación Lauder v. República Checa (CNUDMI / United States-Czech Republic TBI). CME República Checa B.V. v. República Checa (CNUDMI /Países Bajos-República Checa TBI). Ambos casos están publicados en www.investmentclaims.com. 6

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compulsiva de arbitrajes no sólo son más justificables que en el caso del arbitral internacional de base contractual7 sino que, además, son altamente recomendables.

2. Acumulación de arbitrajes en TBIs Se considera a continuación la operatoria de la disposición sobre acumulación incluída en el TBI8 entre los Estados Unidos de América y la República Oriental del Uruguay, el cual sigue los lineamientos del Modelo de Tratado de Inversiones de los Estados Unidos de América (US Model BIT).9 El tratado define su hipótesis de aplicación de la siguiente manera: En los casos en que dos o más reclamaciones, conforme al Artículo 24(1) hayan sido sometidas a arbitraje por separado y tales reclamaciones planteen en común una cuestión de hecho o de derecho y resultan de los mismos hechos o circunstancias, cualquiera de las partes contendientes podrá solicitar la obtención de una orden de acumulación de procedimientos con la aprobación de todas las partes contendientes que se pretende abarcar por dicha orden o los términos de los párrafos 2 a 10.10 Para que se aplique la disposición, se requiere la presencia de dos elementos concurrentes: i) una cuestión de hecho o de derecho en común y ii) mismo origen fáctico o circunstancial. La ausencia de uno de tales elementos torna inaplicable la pretensión de acumulación.

Ver Henri C. Alvarez, Arbitration under the North American Free Trade Agreement, Arbitration International, Vol 13 (2000), p. 414. Según este autor: Although mandatory consolidation is not widely accepted in private commercial arbitration, it makes good sense in the case of Chapter 11 of NAFTA, which is not the usual private, consensual context of international commercial arbitration. Rather, Chapter 11 creates a broad range of claims which may be brought by an equally broad range of claimants who have mandatory access to a binding arbitration process without the requirement of an arbitration agreement in the conventional sense nor even the need for a contract between the disputing parties. In view of this, some compromise of the principles of private arbitration may be justified. 8 Tratado entre la República Oriental del Uruguay y los Estados Unidos de América relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (firmado el 25 de octubre de 2004 —entrada en vigor pendiente—). 9 Disponible en [http://www.state.gov/www/issues/economic/7treaty.html]. 10 Idem, art. 33 (1). 7

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La cláusula no persigue uniformidad en materia de interpretación de estándares jurídicos o un efecto «casatorio». Su finalidad es que las consecuencias de una acción u omisión del estado en un determinado marco circunstancial sean objeto de una sola decisión, de forma tal de limitar la incertidumbre normativa que podría surgir de decisiones inconsistentes y de evitar que el estado huésped tenga que duplicar innecesariamente sus esfuerzos de defensa. Frente a un escenario que combina los dos elementos referidos y una solicitud de acumulación, pueden verificarse dos posibilidades: la primera es que se llegue a un acuerdo acerca de la acumulación con todas las partes involucradas, en cuyo caso se estará a lo allí acordado. De no verficarse tal acuerdo deberá constituirse un tribunal especial, denominado Tribunal de Acumulación siguiendo el procedimiento que se establece en el tratado. Las actuaciones de este tribunal se rigen por el reglamento CNUDMI. El Tribunal de Acumulación debe escuchar a las partes y verificar si se encuentran presentes los dos requisitos de conexidad referidos más arriba. Con el objetivo de «alcanzar una resolución justa y eficiente» para las disputas, el Tribunal de Acumulación está facultado para: (i) asumir competencia, conocer y decidir conjuntamente sobre todas o una parte de las reclamaciones; (ii) asumir competencia, conocer y decidir respecto de una o más de las reclamaciones, cuya decisión considera que contribuiría a la resolución de las demás; o (iii) instruir a un tribunal previamente establecido a que asuma competencia, conozca y decida conjuntamente, sobre la totalidad o una parte de las reclamaciones. En este último caso, las partes que no fueron contendientes por ante este tribunal pueden solicitar que el árbitro seleccionado por la parte actora sea reemplazado por uno acordado por las partes o por uno designado por el Secretario General del CIADI. El fundamento de esta última disposición es crear un plano de igualdad entre los inversores en lo que respecta a la participación en la constitución del tribunal arbitral. El Tribunal de Acumulación goza de facultades para disponer el aplazamiento de la actuaciones de los tribunales respecto de los cuales se ha formulado una solicitud de acumulación. El fundamento de tales poderes es evitar que el avance en los procedimientos torne inefectiva a la solicitud de acumulación.11

Art. 33 (10): A solicitud de una parte contendiente, un tribunal establecido conforme al presente Artículo podrá, en espera de su decisión conforme al párrafo 6, disponer que las actuaciones de un tribunal establecido conforme al Artículo 27 se aplacen, a menos que este último tribunal ya las hubiera suspendido. 11

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Por otra parte, si se verifica una nueva reclamación respecto de la cual un Tribunal de Acumulación ha adoptado una decisión que implique alguna modalidad de acumulación, deberá estarse a lo dispuesto por tal tribunal, careciendo cualquier otro tribunal arbitral de jurisdicción para resolver tales cuestiones.12 Sobre este punto, también se prevé que una parte que haya sometido una reclamación arbitraje y no haya sido nombrada en una solicitud de acumulación puede solicitar ser incluída dentro del marco de las órdenes que sobre la materia emita el Tribunal de Acumulación.

3. La experiencia en materia de acumulación de arbitrajes Dada la juventud de este campo del derecho, las experiencias en materia de acumulación de procedimientos arbitrales es limitada. Como se mencionó anteriormente, varios de los reclamos contra la República Argentina relacionados con la crisis de finales de 2001 fueron objeto de acumulados de hecho al coordinar las partes la nominaciones de árbitros. Tres casos relativos a compañías de servivios sanitarios,13 tres casos de compañias petroleras14 y dos casos de dos accionistas de una misma compañía están siendo tratados por tribunales de composición similar o idéntica.15 Por obvias razones, no son éstos casos representativos de los problemas técnicos que se plantean en este campo. En el campo del arbitraje bajo el capítulo 11 del NAFTA,16 en cambio, la operatoria de las cláusulas de acumulación allí previstas tuvo su inauguración

Art. 33 (9) Un tribunal establecido conforme al Artículo 27 no tendrá competencia para resolver una reclamación, o parte de la misma, respecto de la cual un tribunal establecido o instruído conforme al presente Artículo haya asumido competencia. 13 Ver Aguas Argentinas et al v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/19), Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/17) y Aguas Cordobesas S.A., Suez, y Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/18). 14 Ver también Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/13), El Paso Energy International Company v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/15), BP America Production Company et al v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/04/8). 15 Ver Sempra Energy v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/16) y Camuzzi International v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/02). 16 Tratado de Libre Comercio del América de Norte. 12

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con dos casos resueltos durante el año 2005. En un primer caso, un Tribunal de Acumulación rechazó la solicitud del gobierno de México de acumular dos reclamos cuestionando un impuesto a las bebidas refrescantes.17 En un segundo caso, un Tribunal de Acumulación acogió la solicitud en igual sentido formulada por el gobierno de los Estados Unidos de América con relación a tres procedimientos arbitrales cuestionando ciertas medidas impositivas y compensatorias sobre las exportaciones de madera blanda canadiense.18 Mientras los reclamos contra Estados Unidos fueron acumulados en cabeza del tribunal constituído para decidir sobre la solicitud de acumulación, los reclamos contra México fueron reenviados a los tribunales originalmente constituídos para decidir tales disputas. Las decisiones referidas involucraron interesantes contrapuntos conceptuales. La distinción fundamental entre una y otra se relaciona con el énfasis acerca de cuales son los intereses que las normas sobre acumulación intentan preservar. En los casos contra México, el tribunal rechazó la solicitud de la demanda por considerar, en lo fundamental, que coordinar ambos procedimientos sería engorroso, y que por tratarse de demandantes que son competidores en el mercado, sería necesario disponer complejas medidas procesales para resguardar la confidencialidad de los procedimientos.19 Se advierte en la decisión un particular énfasis en preservar la comodidad y conveniencia de las partes actoras como parámetro para determinar la acumulación. El tribunal actuante en los casos contra Estados Unidos, por su parte, desarrolló un puntilloso y convincente análisis cuestionando directa e indirectamente las premisas que subyacen a la decisión que rechazó la solicitud de acumulación de México. Para este tribunal, el principal fundamento de las dis-

Ver Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (Caso CIADI no. ARB (AF)/04/ 01) and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. United Mexican States (Caso CIADI no. ARB (AF)/04/05), Orden del Tribunal de Acumulación del 20 de Mayo de 2005. Disponible en [www.worldbank.org/icsid]. 18 Ver Canfor Corp. v. United States of America, Tembec, Inc et al v. United States of America and Terminal Forest Products, Ltd. v. United States of America, Orden del Tribunal de Acumulación del 7 de septiembre de 2005. Disponible en [www.naftaclaims.com]. 19 Ver Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (ICSID case no. ARB (AF)/04/01) and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. United Mexican States (ICSID case no. ARB (AF)/04/05), Orden del Tribunal de Acumulación del 20 de Mayo de 2005, párrafo 19. 17

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posiciones sobre acumulación en el capítulo 11 del NAFTA es evitar que los estados sufran un acoso procesal por tener que defenderse de manera separada frente a reclamos que surgen de un mismo núcleo fáctico-circunstancial. Bajo esta premisa, la conveniencia y comodidad de las partes actoras, si bien relevante, pierde fuerza relativa como factor en una decisión acerca de si corresponde dictar una orden de acumulación o no.

4. Consideraciones finales Los reclamos basados en TBIs han sensibilizado notablemente la percepción de los estados en lo que concierne al arbitraje internacional. Y la posibilidad de que un estado esté sometido a una sucesión interminable de reclamos con origen en un mismo núcleo fáctico-legal no contribuye a la credibilidad y sustentabilidad de los mecanismos de solución de controversias incorporados en los TBIs. La sensación es que los estados se han puesto en una situación procesalmente incómoda al ofrecer arbitraje en los TBI y no incorporar disposiciones que eviten una atomización descontrolada de reclamos por ante tribunales inconexos. Los nuevos modelos de TBIs y los capítulos de inversiones de los Tratados de Libre Comercio, conscientes de esta situación, incorporan de manera creciente mecanismos de acumulación procesal en lo que concierne a la solución de disputas entre inversores y estados. El tema no es ajeno a la realidad jurídica del estado peruano por dos razones contrapuestas: por un lado, los Tbis vigentes lo exponen a tan indeseable multiplicidad; por el otro, el Tratado de Libre Comercio que ha negociado con los Estados Unidos de América incorpora los mecanismos para minimizarla.

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BERNARDO M. CREMADES

Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario

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1. La jurisdicción arbitral y el alcance subjetivo del acuerdo arbitral Ya no se discute que los árbitros ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional equivalentes a las de los jueces.1 Ello significa, en concreto, que conocen de las cuestiones sometidas a ellos en términos similares a los magistrados del Poder Judicial, y que las decisiones que adoptan en uso de sus facultades, una vez firmes, adquieren el efecto de cosa juzgada.2 En el caso del laudo, específicaA modo de ejemplo, puede citarse un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se explicó que «...aun cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos...». Del voto del ministro Augusto César Belluscio, Corte Suprema, 31/05/1999, in re Rocca, J. C. c. Consultara S.A., Rev. Fallos 322:1100. 2 «El árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho, actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada. Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes se encuentra revestida de auctoritas, por imperativo de la ley; y sólo carece del imperium necesario para ejecutar forzadamente su decisión, que la ley vigente reserva a los tribunales civiles». Tribunal Constitucional Español, auto del 28/10/1993, Rev. Actualidad Jurídica Aranzadi, N° 126. 1

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mente, su cumplimiento forzado se persigue por los procedimientos previstos para la ejecución de sentencias judiciales. Es consecuencia de ello que la estipulación de una cláusula arbitral implica la exclusión de la jurisdicción judicial: pactado el arbitraje, las partes otorgan a los árbitros potestades jurisdiccionales, renunciando a ser juzgadas por los tribunales ordinarios.3 El acuerdo arbitral tiene naturaleza convencional, por lo que resulta aplicable a su respecto lo dispuesto en materia de contratos. En el tema que nos ocupa, el principio es el contenido en el artículo 1199 del Código Civil, conforme el cual los contratos sólo obligan y producen efectos entre las partes. Este principio se funda —en general— en que la fuerza obligatoria de los contratos tiene fundamento en la voluntad de las partes y, por consiguiente, no puede tener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado su consentimiento. En el caso del acuerdo arbitral en particular, ese principio tiene como propósito evitar que alguien, sin haber expresado su consentimiento, sea forzado a dirimir determinadas controversias por arbitraje, siendo paralelamente obligado a resignar la competencia de los tribunales judiciales. La voluntad de las partes de someterse a arbitraje es, precisamente, la base de la justificación constitucional que la Corte Suprema de Justicia argentina ha hecho de la jurisdicción arbitral. Así, ha dicho que «La fuerza obligatoria de la cláusula contractual que prevé la intervención de árbitros en las diferencias que pudieran surgir entre las partes, resulta de lo dispuesto en el artículo 1197 del Código Civil» y que «La convención que somete a árbitros determinadas cuestiones de naturaleza económica, inhabilita a los contratantes para impugnar la validez constitucional de la intervención de los mismos»; por ello «El artículo 18 de la Constitución

Al resolver que las decisiones de la jurisdicción arbitral, libremente pactada por los interesados, son insusceptibles de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este tribunal hizo notar que la preexistencia de un acto voluntario de adhesión al arbitraje comporta renuncia a la vía judicial. CSJN, 1963, in re Pedraza, Fausto René c. Pedraza de Molina, Fanny Esther, Rev. Fallos 255:13. En fecha reciente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires juzgó que «la procedencia de la jurisdicción arbitral se encuentra sujeta a la voluntad de los interesados quienes, mediante una cláusula compromisoria, pueden renunciar a la jurisdicción de los tribunales ordinarios y someterse a la primera. Los particulares pueden de ese modo sustraerse de la jurisdicción ejercida por órganos estatales...». CNCom., sala E, 19/04/2005, in re Patrón Costas, Marcelo c. International Outdoor Advertising Holdings Co., Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, ed. Lexis-Nexis, Newsletter 18/07/2005. 3

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Nacional se refiere al caso de un litigante al que se haya formado una comisión o se le haya designado un juez especial para que lo juzgue, situación que no es equiparable a la de los árbitros elegidos por las partes».4 En otro caso, sentenció que «La preexistencia de un acto voluntario de adhesión, aceptación o sometimiento a la intervención de árbitros, autoriza a declarar que no existe agravio al derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia. Este derecho es también renunciable por parte de quien, habiendo podido optar entre la vía judicial y la administrativa, elige esta última», y que «La intervención de los árbitros —sean o no órganos administrativos— con facultades para decidir irrevisiblemente las cuestiones que les son sometidas, es válida y no contraría los artículos 1° y 18 de la Constitución Nacional, toda vez que los interesados hayan consentido los respectivos procedimientos, o cuando, con anterioridad a éstos, la jurisdicción arbitral haya sido convenida o aceptada inequívocamente por la parte que más tarde pretende desconocerla invocando su inconstitucionalidad».5 Ello no obstante, hay casos en que se admite que sujetos que no han sido parte stricto sensu del acuerdo arbitral, sean obligados a participar en el proceso arbitral. En rigor de verdad, se trata de personas que tienen una relación especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte en una categoría especial de «terceros», que por alguna razón pueden considerarse «asimilados a las partes». Tal es, por ejemplo, el caso de los sucesores universales de las partes, a quienes se extienden activa y pasivamente los efectos de la cláusula arbitral,6 o en ciertas hipótesis, el de los fiadores de las partes.7 Como se verá en los parágrafos siguientes, los grupos de sociedades encuadran en la situación mencionada en la parte final del párrafo precedente:8

CSJN, 1940, in re Griskan, Isaac c. Reisz y Cía., Rev. Fallos 187: 458. CSJN, 1961, in re Expreso Santo Tomé, Rev. Fallos 250: 61. 6 Sobre el tema, remitimos a CAIVANO, Roque J.: «El arbitraje y el fuero de atracción del sucesorio», Rev. El Derecho 182-812. 7 CHILLÓN MEDINA, José María y MERINO MERCHÁN, José Fernando: Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, ed. Civitas, 2ª edición, Madrid, 1991, p. 697. 8 El fenómeno de los «grupos de sociedades» se ha dado durante el siglo XX, fruto de la inventiva empresarial, como respuesta a nuevas necesidades de organización corporativa. Se caracteriza, fundamentalmente, por la descomposición de la empresa en una pluralidad de sociedades, bajo una dirección unificada. Sobre el tema puede verse GALGANO, Francesco: «Los grupos societarios», Rev. Foro de Derecho Mercantil, Nº 1, octubre-diciembre de 2003, ed. Legis, Bogotá, 2003, p. 7 y ss. 4 5

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bajo ciertas condiciones, se ha considerado que la cláusula arbitral contenida en un contrato es vinculante para la sociedad controlante de una de las partes o para otras sociedades del grupo, aunque no hayan sido signatarias del contrato.

2. Las soluciones en el derecho comparado En la práctica del arbitraje internacional la situación descripta no es infrecuente, ni tampoco novedosa. Suele plantearse con cierta asiduidad y existe una consistente elaboración doctrinaria y jurisprudencial que justifica la posible extensión de los efectos del acuerdo arbitral a las sociedades vinculadas con alguna de las partes firmantes. Puede decirse sin exagerar que, en abstracto, no hay dudas acerca de la posibilidad de incorporar al juicio arbitral a quien no ha sido firmante de la cláusula arbitral; el solo hecho de no ser firmante directo del acuerdo no implica que no pueda verse obligado por sus efectos. Es claro, sin embargo, que tampoco puede predicarse, en sentido opuesto, que la extensión de las consecuencias del acuerdo arbitral a terceros pueda hacerse de manera automática ni que ésta conclusión pueda ser universalmente aplicada. En efecto, el principio general es el que hemos señalado precedentemente: el arbitraje nace de fuente convencional y, como tal, sólo están obligados quienes hayan firmado la cláusula que otorga jurisdicción a los árbitros. Lo que se dirá en los párrafos siguientes no infringe esta regla sino, en todo caso, pone de manifiesto que ella no es absoluta ni que los límites subjetivos del acuerdo arbitral sean tan rígidos e inquebrantables. En términos generales, es pacíficamente reconocido que la mera circunstancia de no haber sido —en sentido formal— parte en el acuerdo arbitral no significa —siempre y necesariamente— un impedimento para ser llevado al arbitraje. Aunque, para ello, se requerirá la demostración de ciertos presupuestos de hecho que justifican apartarse del principio enunciado. La línea argumental destinada a sostener la extensión de los efectos del acuerdo arbitral a quien no ha sido estrictamente parte en él, ha sido objeto de desarrollo y proviene de distintas fuentes: laudos arbitrales, fallos jurisprudenciales y opiniones doctrinarias.

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2.1. Jurisprudencia arbitral Uno de los casos más conocidos, que en alguna medida puede considerarse el origen de la doctrina francesa del «grupo de sociedades», es el caso «Dow Chemical c. Isover Saint Gobain», arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional.9 El tribunal arbitral, integrado por Berthold Goldman, Michel Vasseur y Pieter Sanders, aceptó la legitimación para participar en el juicio arbitral (como demandantes) de dos sociedades del Grupo Dow no-signatarias del acuerdo arbitral, bajo el argumento de que «la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades del grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que les cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen la cláusula arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partes del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente comprometidas en ellos y en los conflictos que de ellos surgieron».10 Esta doctrina fue seguida en el caso CCI Nº 4972 (en que debía resolverse si la cláusula firmada por la sociedad controlante podía ser extendida a sus subsidiarias) y en los casos CCI Nº 5721 y 5730 (en que, al contrario, se trataba de examinar si la cláusula firmada por la subsidiaria podía ser extendida a la controlante). En el laudo dictado en el caso CCI Nº 5103 el tribunal arbitral, luego de analizar las circunstancias del caso, sostuvo que «se cumplen las condiciones que llevan a reconocer la unidad del grupo económico, ya que todas las sociedades que lo componen tienen la misma participación, tanto real como aparente, en una relación contractual internacional compleja, en la cual los intereses del grupo prevalecen por sobre el de cada una de ellas. La seguridad de las relaciones económicas internacionales exige que se tome en cuenta esa realidad económica y que todas las sociedades del grupo respondan conjunta y solidariamente por las deudas de las que ellas, directa o indirectamente, sacaron provecho».11

Además de las citas específicas, el caso puede verse comentado en CRAIG, Laurence, PARK, William W. y PAULSSON, Jan: International Chamber of Comerse Arbitration, Oceanía Publications-Dobbs Ferry, New York, 3ª edición, p. 76. 10 Caso CCI Nº 4131, laudo interlocutorio de fecha 23 de septiembre de 1982, publicado en Collection of ICC Awards, 1974-1985, ed. Kluwer, p. 151 y siguientes. 11 Collection of ICC Awards, 1986-1990, ed. Kluwer, p. 361 y siguientes. 9

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En el laudo dictado en el caso CCI Nº 6519, si bien sólo se admitió la demanda contra la única sociedad que había sido parte en el acuerdo arbitral, la exclusión de las restantes se fundó en que no habían tenido participación efectiva en el negocio. En el laudo se aclaró que los efectos del acuerdo arbitral podrían haberse hecho extensivos a las otras, si se hubiese probado que estuvieron representadas de manera efectiva o implícita o que jugaron un papel activo en las negociaciones que la precedieron o están implicadas de manera directa en el contrato que contiene la cláusula arbitral.12 En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI Nº 7604 y 7610,13 se resolvió que corresponde «la extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral a un tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestión demuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso, de considerar a ese tercero como involucrado en forma considerable o como una verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimiento a ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente». En el caso, la sociedad matriz fue considerada parte del arbitraje, fundamentalmente porque se juzgó que había aceptado implícitamente la cláusula arbitral: en un proceso judicial relativo a la garantía que asumiera por las obligaciones de su filial, había planteado la incompetencia del tribunal judicial a favor de la arbitral. Prevaleció, en este caso, la doctrina del acto propio y la violación al deber de buena fe.14

2.2. La jurisprudencia de los tribunales franceses La Corte de Apelaciones de París, al conocer del recurso de anulación deducido contra el laudo arbitral dictado en el caso «Dow Chemical» comentado supra, confirmó el laudo. En la sentencia, la Corte razonó que no existían motivos suficientes para anularlo, desde que los árbitros, dentro de los límites de sus atribuciones, juzgaron y fundaron de manera pertinente y exenta de contradic-

Collection of ICC Awards, 1991-1995, ed. Kluwer, p. 420 y siguientes. Collection of ICC Awards, 1996-2000, p. 510 y siguientes. 14 GAILLARD, Emmanuel: «L’Interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe general du commerce international», Revue de l’ Arbitrage, 1985, p. 241 y siguientes. 12 13

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ción, que la controlante había sido parte en los contratos a pesar de no haberlos firmado, y que la teoría del «grupo de sociedades», a la que los árbitros recurrieron como fundamento del laudo, es reconocida dentro de los usos mercantiles internacionales.15 La misma Corte de Apelaciones de París, al conocer del recurso de anulación deducido contra el laudo arbitral dictado en el caso «KIS France c. Société Générale» confirmó igualmente el laudo que había aplicado la doctrina de los grupos de sociedades y había admitido en el proceso a sociedades subsidiarias de KIS France que no habían firmado el contrato. En la sentencia, de fecha 31 de octubre de 1989, la Corte interpretó que los árbitros no se habían apartado de los límites de su jurisdicción, al haberse probado que existía una voluntad común de realizar una operación económica única, básicamente por la forma en que se había contratado: un contrato «base» o «marco» entre las dos matrices (conteniendo la cláusula arbitral) y múltiples contratos implementando aquel, entre subsidiarias de ambas, que hacían referencia a aquella cláusula.16 El mismo tribunal, al conocer del recurso de anulación deducido contra el laudo arbitral dictado en el caso «Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co.», confirmó el laudo utilizando la misma fórmula de «Kis France». Reconociendo la validez del laudo arbitral que extendía la cláusula arbitral a una parte no signataria, sostuvo que es posible extender sus efectos «a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato, cuando su situación y sus actividades hacen presumir que tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipulada de conformidad con los usos y costumbres del comercio internacional».17 En términos similares, en el caso «Elf Aquitaine c. Grupo Orri», la Corte sostuvo la validez del laudo que había declarado personalmente sujeto a la cláusula arbitral al controlante de varias empresas (el Señor Mohamed Abdul Rahman Orri) al haberse acreditado que los negocios eran realizados a través de varias sociedades, todas ellas controladas por el Sr. Orri. Dijo la Corte que, de acuerdo con los usos y costumbres del comercio internacional, la cláusula compromisoria incluida en un contrato internacional puede extenderse a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato, «cuando su situación

Cour d’appel de Paris, 21/10/1983, Revue de l’ Arbitrage, 1984, p. 98. Revue de l’ Arbitrage, 1992, p. 90 y siguientes. 17 Revue de l’ Arbitrage, 1989, p. 691 y siguientes. 15 16

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contractual, las actividades y relaciones comerciales habituales existentes entre las partes hacen presumir que aceptaron la cláusula arbitral de cuya existencia y alcance tenían conocimiento, aunque no hayan suscripto el contrato en que ella se incluía».18 Contra esta decisión de la Corte de Apelaciones, el Sr. Orri planteó recurso de casación invocando la violación al artículo 1134 del Código Civil Francés (fuente de nuestro artículo 1199). En sentencia del 11 de junio de 1991, la Corte de Casación denegó el recurso. Igualmente, la Corte de Apelaciones de Pau extendió los efectos del acuerdo arbitral a la casa matriz, en razón del papel que jugó en la celebración y ejecución del contrato. Consideró la Corte que la extensión de sus efectos a las sociedades del grupo constituye una práctica del derecho comercial internacional.19 En otro caso, la Corte de Apelaciones de París fue más allá, considerando que el solo hecho de que el transportador haya participado en la operación implica su sumisión a la cláusula arbitral contenida en la convención de base entre las partes del contrato principal, de modo que la extensión de sus efectos a un no-signatario ya no depende de la pertenencia a un grupo de sociedades, sino que puede provenir de la participación de una operación de comercio internacional.20

2.3. La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos es consistente en destacar que, si bien el arbitraje es consensual por naturaleza y nadie puede ser obligado a someterse a arbitraje, ello no implica que sólo pueda ser sometido a arbitraje quien personalmente firmó la estipulación escrita.21 Conforme la Ley Federal de Arbitraje, a las cláusulas arbitrales se les aplican los mismos principios y Revue de l’ Arbitrage, 1992, p. 125 y siguientes. Cour d’appel de Pau, 25/11/1986, in re Sponsor A.B. c. Lestrade, Revue de l’ Arbitrage, 1988, p. 153. 20 Cour d’appel de París, in re Cotunav c. Comptoir Commercial André, Revue de l’ Arbitrage, 1990, p. 675. 21 Una referencia general sobre el tema puede verse en LAMM, Carolyn B. y AQUA, Jocelyn A.: «Defining The Party. Who Is A Proper Party In An International Arbitration Before The American Arbitration Association And Other International Institutions», George Washington International Law Review, 2003, 34 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 711. 18 19

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reglas de interpretación que a cualquier otro contrato;22 y los contratos pueden nacer mediante un consentimiento tácito, aunque no exista un documento expreso, infiriendo el acuerdo de voluntades a través de las conductas de las partes.23 Puede, en consecuencia, considerarse que hay acuerdo arbitral aunque no exista un contrato escrito o alguna de las partes no haya firmado personalmente el acuerdo.24 En otras palabras: bajo ciertas circunstancias, es posible que quienes no suscribieron el acuerdo, puedan exigir su cumplimiento o ser obligadas a entrar en el proceso arbitral;25 y que una parte pueda ‘acordar’ o consentir someterse a arbitraje por medios diferentes de la firma puesta en el instrumento que contiene la cláusula arbitral.26

2.3.1. La sistematización de los supuestos en que procede Uno de los casos más mencionados en la bibliografía comparada es «Thomson», fallado por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito.27 En este caso, la Corte rechazó la pretensión de la demandante (Evans & Sutherland Computer Corporation) de extender la demanda arbitral a Thomson-CSF, S.A., adquirente de la sociedad que había suscripto el contrato con la cláusula arbitral (Redifussion Simulation Ltd). Sin embargo, sistematizó los supuestos en que, conforme los estándares jurisprudenciales norteamericanos, los efectos de un acuerdo arbitral pueden alcanzar a un no-firmante: (a) Si esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería, por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento

US Supreme Court, in re Doctor’s Associates, Inc., et al. v. Casarotto et ux., 95-559, 517 U.S. 681, Nº 95-559, Mayo 20, 1996. 23 US Supreme Court, in re Hercules, Inc. v. United States, 516 U.S. 417, 424, 116 S.Ct. 981, 987, 134 L.Ed.2d 47, 1996. 24 Waco Court of Appeal, in re Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Eddings, 838 S.W.2d 874, Tex. App., Waco, 1992. 25 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Fisser v. International Bank, 282 F.2d 231, 233, 2d Cir., 1960; US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, in re Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc., 10 F.3d 753, 756-57, 11th Cir., 1993. 26 US Court of Appeals for the Fourth Circuit, in re International Paper Company v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GMBH, Nº 98-2482, March 14, 2000. 27 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration Association, 64 F.3d 773, 776, 2d Cir. 1995. 22

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«asuma las obligaciones y derechos del firmante», o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (Incorporación por referencia); (b) Si su conducta indica que está aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito); (c) Si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relación de representación o agencia (Agencia); (d) Si la relación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario (Penetración del velo societario);28 y (e) Si puede quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación (Estoppel).29 En realidad, en «Thomson» el tribunal se ocupó de recopilar y ordenar los diferentes criterios que los mismos tribunales venían estableciendo para justificar que un no-firmante de la cláusula arbitral sea alcanzado por ella. Una sistematización previa, menos completa, había sido realizada por los tribunales del Distrito Sur de Nueva York, que mencionaban cuatro condiciones: (a) Si la diferente personalidad de las sociedades oculta en realidad a un alter ego; (b) Si hay un contrato que incorpora expresamente la cláusula arbitral de otro contrato; (c) Si de su conducta puede inferirse una aceptación de la cláusula arbitral; o (d) Si el contrato ha sido firmado en nombre de su representada.30 Un criterio adicional a los mencionados en «Thomson» es el que postula que esa solución puede basarse en la existencia de controversias que tengan una interrelación tal que sea imposible separarlas («interrelación»). Aunque muchos casos implican la aplicación conjunta de más de una teoría y se basan sustancialmente en las situaciones de hecho que se presentan, Sin embargo, como veremos, la relación entre las sociedades no es, por sí sola, suficiente. Este recurso permite hacer caso omiso de la personalidad diferenciada de ambas sociedades para prevenir fraudes, cuando hubiera una situación de control o dominio de la matriz sobre la subsidiaria o una «confusión» entre ambas que impida identificar sus respectivas identidades. 29 El instituto del estoppel del derecho anglosajón, importa una presunción iuris et de iure, que impide que alguien afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto. Sobre las diferentes variantes de la doctrina del estoppel puede verse JOHNSON, Steve R.: «The Doctrine of Judicial Estoppel», Nevada Lawyer (State Bar of Nevada), diciembre 2003. 30 Court of Appeal of the Southern District of New York, in re Matter of Arbitration between Keystone Shipping Co. and Texport Oil Co., 782 F.Supp. 28, S.D.N.Y., 1992. 28

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intentaremos en los parágrafos siguientes analizar la extraordinaria casuística de la jurisprudencia norteamericana, con la finalidad de presentar un panorama más completo de las soluciones adoptadas por los tribunales de ese país.

2.3.2. Incorporación por referencia Este criterio tiene, en muchas legislaciones de arbitraje, expresa recepción normativa. Así, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL, luego de disponer que el acuerdo arbitral debe constar por escrito, aclara que se entenderá que este requisito se cumple no sólo cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de comunicaciones y, particularmente, que «la referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato» (artículo 7.2). En la jurisprudencia norteamericana, se ha interpretado que ello sucede cuando la parte no-signataria del acuerdo arbitral celebró con una de las partes un contrato diferente, mediante el cual «asumió todas las obligaciones y privilegios que nacen de aquel»;31 y que si la cláusula arbitral está expresamente incorporada a un conocimiento de embarque, los no-signatarios que están relacionados a este último documento por los principios generales pueden ser obligados por aquella.32

2.3.3. El asentimiento tácito Por aplicación de este principio, se resolvió que correspondía extender la cláusula a un no-firmante si de su conducta puede inferirse una aceptación tácita de sus efectos. Por ejemplo, si su comportamiento traduce la clara intención de arbitrar la disputa, participando voluntariamente en el proceso sin manifestar —ni antes ni durante el mismo— objeción alguna ni rechazar el arbitraje.33 Court of Appeal of the Second Circuit, in re Import Export Steel Corp. v. Mississippi Valley Barge Line Co., 351 F.2d 503, 505-506 (2d Cir. 1965). 32 Court of Appeal of the Southern District of New York, in re Continental U.K. Ltd. v. Anagel Confidence Compañía Naviera, S.A., 658 F. Supp. 809, 813 (S.D.N.Y. 1987). 33 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc., 933 F.2d 1100, 1105, 2d Cir. En el caso, la parte no-signataria había enviado un representante a actuar en su nombre en el juicio arbitral. 31

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También se consideró que el no-signatario podía prevalecerse de la cláusula arbitral si ambas partes del contrato convinieron, mediante un tercer contrato, otorgar ciertos beneficios a una tercera parte, permitiendo a esta última accionar contra ellos al amparo del contrato.34

2.3.4. La relación de «agencia» La teoría de la «agencia» —que, en su más amplio sentido, incluye cualquier relación por la cual una persona actúa como representante de otra—35 ha recibido aplicación por parte de los tribunales.36 Aunque es excepcional,37 este criterio se aplicó, por ejemplo, para vincular al proceso arbitral al único propietario y médico de un Centro de Estética;38 o para admitir que el representado haga valer el acuerdo arbitral firmado por su representante.39 Por el contrario, se resolvió que no encuadra en esta categoría la situación de los hijos mayores de edad de quien suscribió el contrato con la cláusula

Middle District of Alabama Court of Appeal, in re Boyd v. Homes of Legend, Inc., 981 F. Supp. 1423, 1432, M.D. Ala., 1997; Austin Court of Appeal, in re Nationwide of Bryan, Inc. v. Dyer, 969 S.W.2d 518, 520, Tex.App., Austin, 1998. 35 Michigan Court of Appeal, in re Stratton-Cheeseman Management Co. v Dep’t of Treasury, 159 Mich App 719, 726; 407 NW2d, 398, 1987. 36 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Interbras Cayman Co. v. Orient Victory Shipping Co., S.A., 663 F.2d 4, 6-7, 2d Cir., 1981. 37 El sólo hecho de ser agente de una de las partes no autoriza, sin más, a hacer extensivas las obligaciones que surgen del acuerdo arbitral al agente, ya que un agente no es normalmente responsable del contrato que celebra en representación de su mandante. US Court of Appeals for the Fifth Circuit, in re Westmoreland v. Sadoux, July 18, 2002, Nº 0120793. 38 Michigan Court of Appeals, in re Andrea Beaver, v. Cosmetic Dermatology & Vein Centers of Downriver, P.C., and Scott Friedman, D.O., 16 de agosto de 2005, Nº 253568. En el caso, la demandante, empleada del Centro de Cosmetología, demandó judicialmente a su empleador y al Sr. Friedman (médico y propietario del Centro) por acciones realizadas por éste con motivo de y en el transcurso de su relación laboral. Entre el Centro de Cosmetología y la empleada demandante, existía un acuerdo sometiendo las eventuales disputas que surgieran de la relación laboral a arbitraje. La Corte consideró que los actos de Friedman hacia la demandante, en el lugar de trabajo y referidas a cuestiones laborales, caen dentro de la esfera de la relación agente-principal. Bajo la doctrina de la agencia, los actos de Friedman lo obligan al acuerdo arbitral a pesar de su condición de no-signatario. 39 Dallas Court of Appeals, in re McMillan v. Computer Translation Systems & Support, Inc., 66 S.W.3d 477, Tex.App., Dallas, 2001. 34

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arbitral.40 En este caso se citan otros precedentes de los tribunales de California donde se resolvió que el acuerdo arbitral celebrado por una persona es vinculante para su cónyuge,41 o para sus hijos menores.42

2.3.5. La «penetración del velo societario» También la teoría de la penetración de la personalidad societaria ha sido utilizada, bajo ciertas hipótesis, para extender los efectos del acuerdo arbitral a un nofirmante, cuando éste es, en realidad, el alter ego de la firmante, dándose así preeminencia a la realidad económica subyacente.43 Sin embargo, debe señalarse que la utilización de esta doctrina, en tanto implica aniquilar el principio de la personalidad jurídica de las sociedades, ha sido conceptuada como un remedio de excepción, cuyo objeto es evitar la consumación de un fraude a terceros. La prueba de que se hallan reunidos, en el caso, los extremos que la justifican, es naturalmente a cargo de quien la invoque. Algunos tribunales federales norteamericanos utilizan cuatro factores para determinar cuándo puede penetrarse el velo societario: (a) Gran infra-capitalización de la sociedad en el momento de su formación y durante su vida; (b) Incumplimiento de formalidades propias de las sociedades, tales como carecer de gerentes o directores, de archivos o registros, o no pagar dividendos; (c) Desvíos de fondos de la subsidiaria hacia la matriz o sus accionistas; y (d) Cuando

California Court of Appeals, in re Buckner v. Tamarin (2002), 98 Cal.App.4th 140. En el caso, un paciente había firmado con su médico un convenio para su asistencia médica, que contenía una cláusula arbitral sometiendo a arbitraje todas las reclamaciones que pudieran surgir, incluyendo cuestiones de mala praxis. La Corte de Apelaciones de California juzgó que el contrato de asistencia médica había sido suscripto por el paciente, y que no podía considerarse agente de sus hijas mayores de edad. 41 California Court of Appeals, in re Bolanos v. Khalatian (1991) 231 Cal.App.3d 1586, 1591; idem, in re Gross v. Recabaren (1988) 206 Cal.App.3d 771, 781. 42 California Court of Appeals, in re Pietrelli v. Peacock (1993) 13 Cal.App.4th 943, 947. 43 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Carte Blanche –Singapore– Pte., Ltd. v. Diners Club Int’l. Inc., 2 F.3d 24, 26, 2d Cir., 1993; US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Passalacqua Builders, Inc. v. Resnick Developers S., Inc., 933 F.2d, 131, 138-39, 2d Cir., 1991; US District Court for the Southern District of New York, in re Smoothline, Ltd v. N. Am. Foreign Trading Corp., No. 00-2798, 2002 WL 273301 (S.D.N.Y. Feb. 27, 2002). 40

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reconocer la personalidad diferenciada puede violar el orden público o proteger a alguien de responsabilidad criminal.44 Otros, en cambio, de manera más amplia, analizan situaciones tales como: incumplimiento de formalidades societarias; inadecuada capitalización; confusión de patrimonios; superposición de dueños, directores y personal; oficinas y números de teléfono comunes; el grado de discrecionalidad que muestra la sociedad controlante; el funcionamiento como unidades de negocios o de ganancias conjuntas; la asunción de deudas o el establecimiento de garantías, por parte de la controlante, respecto de deudas de la subisidiaria.45 En términos generales, se señala que la personalidad de una sociedad puede ser desestimada cuando está formada con propósitos fraudulentos o impropios, cuando actúa o se comporta como un agente o una «marioneta» de su controlante, cuando está bajo el control de otra a tal punto que ambas constituyen un único emprendimiento, o cuando es una mera pantalla o un alter ego de la controlante. En la casuística norteamericana, la responsabilidad por la doctrina de la penetración del velo societario puede predicarse demostrando: • •

La existencia de un fraude o el completo dominio o autoridad de la sociedad controlante, que lleve a confusión a los terceros.46 Conductas o circunstancias que impliquen un virtual abandono de la separación de sus identidades societarias, tales como: (a) que la subsidiaria no tiene cuentas bancarias, oficinas, ni papelería, no realiza transacciones ni tiene actividad,47 o (b) que la controlante y la subsidiaria comparten oficinas y personal, tienen los mismos directores, mezclan fondos y no se consideran como unidades de ganancia separadas.48

US Court of Appeals for the Fifth Circuit, in re United States v. Jon-T Chemicals, Inc., 768 F.2d 686, 691-92, 5th Cir., 1985; Southern District of New York Court of Appeal, in re City of New York v. Exxon Corp., 112 Bankr. 540, 553, S.D.N.Y., 1990. 45 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Freeman v. Complex Computing Co., 119 F.3d 1044, 1053, 2d Cir., 1997. 46 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Passalacqua Builders, Inc., citado. 47 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Carte Blanche, citado. 48 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Walter E. Heller & Co. v. Video Innovations, Inc., 730 F.2d 50, 53, 2d Cir., 1984. 44

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2.3.6. El estoppel En otros casos, se aplicó la doctrina del estoppel, en consideración de la previa conducta de la parte que resiste el arbitraje, por ejemplo, para rechazar acciones judiciales tendientes a evitar ser llevado a arbitraje, promovidas por quien ha «explotado conscientemente el contrato» y «aceptado sus beneficios». La Corte razonó que, quien actuó de ese modo, no puede luego pretender que no está ligado a ese contrato.49 Aunque es necesario aclarar que, conforme la jurisprudencia norteamericana, para que tal cosa suceda, esos beneficios deben ser directos, es decir que deben surgir directamente del acuerdo, no alcanzando que sean meramente indirectos,50 como sería el supuesto en que la parte nosignataria explotara la relación contractual entre las partes pero no el acuerdo en sí mismo.51 En un caso, se obligó al comprador de una máquina industrial a acudir a la vía del arbitraje –que había sido pactado entre el fabricante y el distribuidor– en atención a que el demandante había fundado su reclamo, precisamente, en ese contrato. Se razonó que no es admisible que alguien alegue no estar obligado a recurrir al arbitraje porque no ha sido parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, al mismo tiempo que reclama beneficios y derechos invocando otras cláusulas de ese mismo contrato: «permitir a una parte reclamar los beneficios del contrato y simultáneamente evitar sus cargas implicaría consagrar una inequidad y contravenir los propósitos de la ley de Arbitraje».52 En

US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells, U.S., 9 F.3d 1060, 1064; 2d Cir., 1993. 50 US Court of Appeals for the Second Circuit, 2001, in re Specht, Christopher et al v. Netscape Communications Corporation and America Online, Inc., Docket Nº 01-7860(L), 01-7870(CON), 01-7872(CON), March 14, 2002. 51 US Court of Appeals for the Second Circuit, 2001, in re Mag Portfolio Consul v. Merlin Biomed Group, Docket Nº 00-9502, October 10, 2001. 52 US Court of Appeals for the Fourth Circuit, in re International Paper Company v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GMBH, con cita de «Avila Group, Inc. v. Norma J. of California», 426 F. Supp. 537, 542, District Court for the Southern District of New York, 1977. El comprador de una maquinaria industrial había demandado judicialmente al fabricante por los defectos del equipo, amparándose en cláusulas del contrato celebrado entre el fabricante y el distribuidor. Toda vez que ese contrato contenía una cláusula arbitral, el comprador, aun no habiendo sido parte en él, fue finalmente obligado a resolver por arbitraje sus reclamos contra el fabricante. 49

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igual sentido, se ha resuelto que a pesar de no haber firmado el convenio conteniendo la cláusula arbitral, la aceptación de sus beneficios le impide negar la existencia del acuerdo arbitral.53

2.3.7. La «interrelación» Por aplicación de esta teoría se obligó a una compañía a ventilar en sede arbitral sus reclamos contra la controlante de quienes fueran sus co-contratantes, al comprobarse que las controversias con la casa matriz y las que mantenía con sus subsidiarias estaban basadas en los mismos hechos y eran esencialmente inseparables.54 En otro caso, juzgando una particular situación de hecho, la Corte de Apelaciones del Undécimo Circuito decidió que corresponde remitir a las partes a arbitraje, aun cuando no exista un acuerdo arbitral entre ellas, para ventilar una controversia que involucra a dos partes que tienen, con una tercera, contratos interrelacionados que contienen cláusulas arbitrales idénticas.55 Este criterio fue, más recientemente, utilizado por la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito, para obligar al arbitraje a un no-signatario, en razón de que la demanda promovida por uno de los firmantes del contrato contenía alegaciones de inconductas «sustancialmente interdependientes y concertadas» del otro firmante y de un tercero.56

Houston Court of Appeal, in re Wetzel v. Sullivan, King & Sabom, P.C., 745 S.W.2d 78, 80, Tex.App., Houston [1st Dist.], 1988. 54 US Court of Appeals for the Fourth Circuit, 1988, in re J.J. Ryan & Sons v. Rhone Poulenc Textile, S.A., 863 F.2d 315, 320-21. En el mismo sentido, US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, in re MS Dealer Corp. v. Franklin, 177 F. 3d 942, 11th Cir., 1999; US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, in re Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc., 10 F.3d 753, 757- 78, 11th Cir., 1993; US Court of Appeals for the Third Circuit, in re E.I. DuPont de Nemours & Co. v. Rhone Poulenc Fiber & Resin Intermediates, S.A.S., 269 F.3d 187, 3d Cir., 2001. 55 US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, in re McBro Planning and Development Company and McCarthy Brothers Company v. Triangle Electrical Construction Company, Inc., 741 F.2d 342, 1984. 56 US Court of Appeals for the Fifth Circuit, in re Hill v. G E Power Systems, Inc., February 11, 2002, Nº 01-20061. 53

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2.4. Los casos en que la extensión de la cláusula a los no-signatarios no ha sido admitida Se señala que las soluciones propiciadas por los tribunales franceses contrasta con la jurisprudencia suiza, alemana e inglesa. Poudret cita casos del Tribunal Federal suizo y de los tribunales alemanes y británicos, que rechazaron los intentos de extender la cláusula arbitral a la matriz de una sociedad y se negaron a levantar el velo de la personalidad societaria, manteniendo la independencia de la filial.57 Suárez Anzorena, con cita de Hanotiau, también hace notar que los tribunales suizos han sido particularmente restrictivos, argumentando que la doctrina de los grupos de sociedades no justifica, per se, la extensión del acuerdo arbitral a otras compañías del grupo.58 En adición a las menciones efectuadas por Poudret y Suárez Anzorena, es posible identificar dos casos resueltos por los tribunales británicos y una sentencia de una Corte norteamericana, que muestran las dificultades que el tema presenta. En el caso «Caparo Group», resuelto en 1998 por una Corte Comercial inglesa,59 rechazó la aplicación de la doctrina de los grupos de sociedades, aunque el principal fundamento fue la inexistencia de situaciones de hecho que autorizaran a aplicarla.60 En el más reciente caso «Peterson Farms»,61 los tribunales ingleses resolvieron que la doctrina del grupo de sociedades «no es parte del derecho inglés». La justicia inglesa anuló un laudo arbitral que había determinado la proceden-

POUDRET, Jean-François: «L’ originalité du droit français de l’arbitrage au regard du droit comparé», Bulletin d’information de la Cour de cassation, Nº 589, 15/12/2003. 58 SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral, según la práctica internacional», Revista Internacional de Arbitraje, Enero-Junio de 2005, p. 65. 59 Commercial Court, Queen’s Bench Division, 7 August 1998, in re Caparo Group Ltd. v. Fagor Arrastate Sociedad Cooperativa. 60 «[…] on the facts of the instant case, the position is quite clear. The contract, as I have said, was governed by English law; so was the arbitration agreement. Under English law, I can see no basis upon which it could be held that the parties to either the contract or the arbitration agreement were other than Fagor on the one hand and CML on the other. In my judgment, there is no room for a conclusion that Caparo was a party to either the contract or the arbitration agreement». 61 English High Court, in re Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., EWHC, 121, Comm., 4 february, 2004. 57

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cia de una indemnización a favor de sociedades del Grupo C&M Farming, que no habían sido parte en el contrato que contenía la cláusula arbitral. La Corte estimó que la decisión de considerar los daños de quienes no habían firmado la cláusula arbitral no era sostenible conforme el derecho inglés, ya que la doctrina del grupo de sociedades no es parte de este derecho. Tampoco encontró justificación para invocar la existencia de una representación o «agencia» entre la firmante del contrato y las restantes empresas de su grupo.62 No obstante la receptividad que, en general, han mostrado los tribunales norteamericanos, en fecha reciente, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito —revocando la decisión de la Corte de Distrito— denegó el reconocimiento de un laudo que había condenado a Oracle System Ltd. y a Oracle Corporation (esta última, matriz de aquella y no firmante del contrato) a pagar a Sarhank Group una indemnización por la ruptura intempestiva de un contrato de distribución. Sostuvo que un acuerdo de arbitraje es voluntario y que, sobre la base de los principios de la legislación interna sobre contratos, es la Corte quien debe decidir si las partes acordaron someter la cuestión de la arbitrabilidad a decisión de los árbitros. Así, resolvió que, como Oracle Corporation no era parte del acuerdo arbitral, los árbitros carecían de facultades para determinar el alcance de su jurisdicción respecto de ella.63

2.5. La doctrina Haciendo referencia a los antecedentes del derecho francés y norteamericano, se ha puesto de manifiesto que «En recientes decisiones se ha invocado la teoUn comentario al caso puede verse en GAFFNEY, John P.: «The Group Of Companies Doctrine And The Law Applicable To The Arbitration Agreement», Mealey’s International Arbitration Report, Vol. 19, Nº 6, June 2004. Asimismo, PATIL WOOLHOUSE, Sarita: «Group of Companies Doctrine and English Arbitration Law», Arbitration International, vol. 20, Nº 4, 2004, pp. 435 y ss; y en LEADLEY, John y WILLIAMS, Liz: «Choice of Arkansas law, or English law in arbitration agreement, excludes ICC ‘Group of Companies’ doctrine, English Judge Rules», en International Litigation & Arbitration Newsletter, Baker & Mc Kenzie, Volume 3, Issue 3, March 2004. 63 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Sarhank Group, v. Oracle Corporation, April 14, 2005, Docket Nº 02-9383. Un comentario al caso puede verse en GARFINKEL, Barry H. y HERLIHY, David: «Looking For Law In All the Wrong Places: The Second Circuit’s Decision In Sarhank Group v. Oracle Corporation», Mealey’s International Arbitration Report, Volume 20, Nº 6, June 2005. 62

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ría de la desconsideración, especialmente cuando la parte no tiene patrimonio suficiente para honrar sus compromisos, y la operación fue realizada en virtud de la credibilidad de su controlante». Para que el acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una sociedad no-firmante, ésta debe hallarse dentro de alguna de las siguientes situaciones: (a) Haber desempeñado un papel activo en las negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula arbitral; (b) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contrato; o (c) Haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negocio jurídico.64 Autorizada doctrina ha opinado que «puede irse más allá de la estricta visión de un grupo separado en diferentes personas jurídicas para extender un acuerdo arbitral firmado por una sociedad del grupo, y abarcar a otras sociedades del mismo grupo, cuando se dan ciertas condiciones». Comentando la sentencia francesa en el caso «Kis France», los autores señalaron: «No es la existencia de un grupo sino la intención de las partes —demostrada en este caso por la existencia de contratos interrelacionados— lo que justifica la extensión de la cláusula arbitral». Agregando, finalmente, que «La parte que aceptó los beneficios de un contrato que no firmó no puede desconocer la cláusula arbitral contenida en él».65 También se ha dicho que la cláusula compromisoria insertada en un contrato internacional tiene una validez y eficacia propias que impone extender su aplicación a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato y en los litigios que puedan suscitarse, de manera que en lo que hace a su situación contractual y sus actividades, debe presumirse que la cláusula de arbitraje ha sido aceptada por ellas, debiendo entenderse que conocen su existencia y aplicabilidad, así no hayan sido firmantes del contrato que lo haya establecido. Pero la aplicación de esta regla a las sociedades no-signatarias supone la existencia de situaciones de hecho libradas a la apreciación judicial, de las cuales pueda inferirse que conocían la existencia y el alcance de la cláusula arbitral.66

WALD, Arnoldo: «A arbitragem, os grupos sociétarios e os conjuntos de contratos conexos», Revista de Arbitragem e Mediacao, mayo-agosto de 2004, pp. 31 y ss. 65 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John (eds.): Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, ed. Kluwer Law International, La Haya, 1999, pp. 283, 289 y 282. 66 ROBERT, Jean: L’Arbitrage. Droit Interne et Droit International Privé, 6ª edición, ed. Dalloz, París, 1993, p. 242 y siguientes, N° 276. 64

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En el mismo sentido, se ha expuesto que «la práctica del arbitraje internacional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como en el de las cortes estatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas y soluciones que, en casos particulares, permiten extender los efectos de un acuerdo arbitral a partes no signatarias, cuando las circunstancias así lo justifican, en aras de proteger el universal principio de la buena fe».67 A la luz de la jurisprudencia francesa, se ha señalado que al permitirse que no-signatarios del contrato que contiene la cláusula arbitral sean obligados a someterse al arbitraje, «el arbitraje es promovido al rango de modo no solamente usual, sino presumido, de resolver los conflictos derivados del comercio internacional».68 Analizando el tema a la luz del derecho peruano, aunque advirtiendo que ello requiere la comprobación de ciertas situaciones de hecho que califiquen como fraudulentas o abusivas, se ha dicho que «el arbitraje estatutario puede ser aplicado incluso a sociedades que, siendo formalmente independientes, se ha comprobado que integran un patrimonio común y una voluntad común, de manera que, de no mediar fraude o abuso de derecho, sus bienes y actividades habrían sido simplemente patrimonio de la sociedad signataria demandada», toda vez que «estas empresas escondidas tras el velo societario podrían no haber existido y sus activos habrían sido parte de la empresa principal que contiene la disposición sobre arbitraje (...) Como el Derecho no puede amparar el abuso del derecho ni el fraude, la simple posibilidad de que ello esté sucediendo justifica una investigación. Y esto supone que los accionistas de la empresa principal que se sienten perjudicados puedan emplazar a las subsidiarias sobre la base del convenio contenido en los estatutos de la principal y que los árbitros puedan incorporar a tales subsidiarias no signatarias dentro del arbitraje, salvo que demuestren que su constitución y operaciones no han afectado los fines y el patrimonio de la sociedad principal. Obviamente, la carga de la prueba corresponderá a los accionistas demandantes».69 En suma, lo que determina la posibilidad de que un no-firmante de la cláusula arbitral pueda ser parte en un proceso arbitral es la voluntad presunta

SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas...», op. cit., p. 58. POUDRET, Jean-François: «L’ originalité...» citado. 69 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: «El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje «, Rev. Ius et Veritas, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 29, 2004. 67 68

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de las partes y de los intervinientes en el proceso, que puede inferirse de la conducta de las sociedades en cuestión: puede presumirse esa voluntad, entre otras situaciones, si la casa matriz y las filiales participaron activamente en la negociación, ejecución y rescisión del contrato.70

3. El análisis del tema, conforme el Derecho argentino Lo dicho hasta aquí es suficientemente elocuente y demostrativo de que, en el derecho comparado —al menos en Francia y los EE.UU.—, la circunstancia de que una persona no haya sido signataria del acuerdo arbitral no crea una barrera infranqueable ni impide, por ese solo hecho, que pueda ser parte en un arbitraje, sea como parte demandante o demandada. Bajo ciertas condiciones, configurándose determinadas situaciones de hecho, es posible que esa persona — tercero en la relación convencional que dio origen al arbitraje— pueda invocar el acuerdo arbitral o éste pueda serle oponible. En los párrafos siguientes analizaremos si tal solución es admisible a la luz del sistema jurídico argentino. Para ello, indagaremos —en primer lugar— si las teorías que, en el derecho comparado, se han elaborado para extender los efectos del acuerdo arbitral a quienes no son firmantes en sentido estricto, son aplicables conforme las normas y principios vigentes en el derecho argentino. En segundo lugar, examinaremos la posición de los tribunales.

3.1. Las normas y principios de derecho Diversos principios pueden aplicarse para resolver la cuestión. Aunque todos ellos encuentran múltiples zonas de contacto, por razones de mejor sistematización, agruparemos aquellos que derivan del principio general de la buena fe y consideraremos luego, separadamente, el que se funda en la teoría de la penetración de la personalidad jurídica de las sociedades.

VASSEUR, Michel: «Le droit des personnes morales – Groupes de sociétés– Interventions d‘Etat», Revue de l‘Arbitrage, Paris, 1988, p. 475 y siguientes. 70

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3.1.1. La aceptación tácita, la buena fe y la doctrina de los actos propios La cláusula o acuerdo arbitral puede, sin esfuerzo, calificarse de «convención»: se trata de un acuerdo entre dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico (conf. nota al artículo 1137, Código Civil).71 Es consecuencia de ello que, en general, le son aplicables las normas relativas a los contratos.72 En lo que aquí interesa, debe ser el resultado del consentimiento, de una convergencia o acuerdo entre dos o más voluntades, cada una de las cuales debe reunir los presupuestos «internos» —discernimiento, intención y libertad— y el «externo» —su manifestación— (arg. artículos 897 y 913, Código Civil). Sobre este último aspecto, cabe recordar que la voluntad, para tener relevancia jurídica, debe salir de la esfera interna del sujeto emisor, debe existir un hecho exterior por el que se manifieste. No obstante, esa exteriorización no necesita, siempre, ser la resultante de una declaración formal: puede también ser tácita o inducida por presunción de la ley. En efecto: la expresión de la voluntad puede producirse por medio de hechos materiales o declaraciones. Los primeros consisten en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado (artículo 914, Código Civil). Las declaraciones, a su vez, pueden ser realizadas por diferentes medios. Pueden ser: (a) Expresas (positivas): manifestadas verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (artículos 917 y 1145, Código Civil); (b) Tácitas: resultantes de actos o hechos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad o que autoricen a presumirlo (artículo 918 y 1145, Código Civil); o (c) Presumidas por la ley: en los casos en que la ley autoriza a presumirla (artículo 920, Código Civil), tales como cuando alguien hiciere lo que no hubiera hecho o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese otra (artículo 1146, Código Civil). Más aún: hasta el silencio puede ser un modo de expresión de la voluntad, si hubiera una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia,

Explicando la definición de «contrato» que contiene la norma, el codificador enseña: «Los jurisconsultos distinguen los contratos de las convenciones, aun cuando en el uso común se llama convenciones a los contratos». Luego de citar las opiniones de Aubry y Rau y Duranton, Vélez Sársfield señaló que «todo contrato es una convención, pero no toda convención, aunque tenga efectos civiles, es un contrato. La palabra convención es un término genérico que se aplica a toda especie de negocio o cláusula que las partes tengan en mira». 72 CAIVANO, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2ª edición, 2000, p. 109. 71

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o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (artículo 919, Código Civil y, especialmente, los ejemplos que el codificador trae en la nota).73 La presunción de consentimiento tácito que surge del artículo 1146 del Código Civil encuentra fundamento en dos principios esenciales: por un lado, en el principio de no-contradicción, desde que la aceptación se presume porque el disenso entraría en contradicción con lo actuado por el mismo sujeto;74 por el otro, en el principio de buena fe, conforme el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (artículo 1198, párrafo 1º, Código Civil). De allí que, cuando la conducta de las partes permita inferir una declaración tácita de voluntad, subordinar sus efectos a la forma escrita o a la existencia de una manifestación expresa del consentimiento, implicaría admitir la violación al principio de la buena fe que rige el derecho de las obligaciones,75 y una tolerancia indebida a la mala fe y a la deslealtad en los negocios jurídicos.76 Es dable advertir que la doctrina del estoppel a que han recurrido en ocasiones los tribunales norteamericanos es, en esencia, una derivación de la máxima romana venire contra factum proprium non valet.77 Nos es aventurado inferir que esta máxima forma parte del sistema legal argentino,78 ya que surge de los principios CAIVANO, Roque J.: «Silencio, doctrina de los actos propios y renuncia tácita», Rev. La Ley 1996-C-197. 74 CNCom., sala E, 26/08/1987, in re Cordovil, José A. c. American Express Argentina S.A., Rev. Jurisprudencia Argentina 1987-IV-479. 75 CCom.Cap., sala C, 23/9/1971, in re Fernández, Ignacio c. Tomiro S.A., Rev. Jurisprudencia Argentina 13-1972-46. 76 CNac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª., 31/5/1976, in re Damonte de Schiavo, Elsa c. Gangre, Pedro, Rev. Jurisprudencia Argentina 1977-II-43. 77 La doctrina de los propios actos, expresada en los brocardos latinos nemo contra factum propius venire potest, adversus factus suum quis venire non potest o venire contra factum propios nemo potest, tiene sus orígenes tanto en el derecho alemán, como en la jurisprudencia española y en el derecho inglés cuyo instituto lleva el rótulo de estoppel. CNCom. Sala A, 15/03/1985, in re Colombo, Antonio c. Apolo Cía. de seguros, Rev. La Ley 1985-C-311, Rev. El Derecho 114-197. Sobre el tema puede verse, con amplitud, SIRKIN, Eduardo: «Sobre la doctrina de los propios actos», Rev. DJ 1996-2-423 y, más recientemente, del mismo autor, «Algo más sobre la Doctrina de los Actos Propios», ElDial.com, Año VIII, Nº 1925, 1º/12/2005, con cita de abundante jurisprudencia que ha hecho aplicación de este principio. 78 «La doctrina de los actos propios constituye, en los términos del artículo 16 del Código Civil, un principio general del derecho que los jueces deben aplicar cuando, en el caso que 73

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contenidos en los artículos 953,79 1071,80 y 1198,81 del Código Civil, que exigen la conformidad de los actos con la moral y las buenas costumbres, prohíben el ejercicio abusivo de los derechos y establecen el deber general de comportarse de buena fe. Ella no podría ser ajena a nuestro derecho, ya que encuentra su fundamento último en la regla moral, que se asienta sobre el respeto de la buena fe, la protección de la confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y el rechazo a la sorpresa y a la emboscada.82

3.1.2. La teoría de la penetración de la personalidad En el derecho argentino, la doctrina de la penetración del velo societario y la posibilidad de hacer caso omiso de la diferente personalidad jurídica de dos entes en caso de situaciones de control societario, tiene expresa recepción legislativa en materia comercial, tanto en la legislación societaria como en la normativa concursal.83

se les presenta, se reúnen los elementos estructurales que posibilitan su aplicación». CNCiv., sala D, 13/02/1984, in re D’Ambar, S. A. c. I. M. O. S., Rev. La Ley 1985-A-243. 79 Artículo 953, Código Civil: «El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto» [énfasis añadido]. 80 Artículo 1071, Código Civil: «El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres» [énfasis añadido]. 81 Artículo 1198, primer párrafo, Código Civil: «Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión» [énfasis añadido]. 82 BORDA, Alejandro: La Teoría de los Actos Propios, ed. abeledo-perrot, 2000, capítulo II, con cita de LÓPEZ MESA, Marcelo J. y ARELLANO, Luis O.: «La aplicación a un caso de dos fértiles doctrinas (los propios actos y la absurda valoración de la prueba)», Rev. La Ley 1994-C-453. 83 Adicionalmente, hacemos notar que el tema ha tenido gran desarrollo en derecho laboral. Sobre el tema remitimos a MARK, Mariano H.: «Responsabilidad solidaria de los integrantes del conjunto económico por las obligaciones laborales», Rev. Jurisprudencia Argentina 2002-IV-141.

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El artículo 33 de la Ley de Sociedades define qué se entiende por sociedad controlada, considerando tales a «aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: (1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; o (2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades».84 Más adelante, el párrafo 3º del artículo 54 de la Ley de Sociedades (incluido por Ley 22.903) establece la inoponibilidad de tales estructuras societarias en situaciones de uso abusivo o fraudulento de la forma legal: «La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados». Por su parte, el artículo 161 de la Ley de Concursos contempla una aplicación de esta figura a situaciones de falencia, al disponer la extensión de la quiebra a «toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores» (inciso 1º); a «toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte» (inciso 2º); y a «toda persona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos» (inciso 3º). La norma aclara que, a esos fines, «se entiende por persona controlante: (a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos

De manera semejante, el artículo 2º del Decreto 677/2001 (que tiene rango de ley, al haber sido dictado por el Poder Ejecutivo en uso de facultades delegadas por el Congreso) establece la siguiente definición de «Controlante», «grupo controlante» o «grupos de control»: «Aquella o aquellas personas físicas o jurídicas que posean en forma directa o indirecta, individual o conjuntamente, según el caso, una participación por cualquier título en el capital social o valores con derecho a voto que, de derecho o de hecho, en este caso si es en forma estable, les otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en asambleas ordinarias o para elegir o revocar la mayoría de los directores o consejeros de vigilancia». 84

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necesarios para formar la voluntad social; (b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso». Antes de su consagración normativa expresa, esta teoría encontró fundamento en los principios del derecho común, tales como la simulación ilícita, el abuso del derecho y el fraude (artículos 959, 1071 y 971 del Código Civil, respectivamente). Hoy, además de su precisa configuración positiva, el instituto tiene fundamentos «de base», explicados en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades: «Se declara expresamente la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste, si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica y, de ese modo, como lo señalara en otra oportunidad uno de los co-redactores, la sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica... que la ley reconoce como medio técnico idóneo para que todo grupo de individuos pueda ejercer el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que exceden las razones de su regulación». [énfasis añadido] En efecto. La sociedad es un instrumento, un medio que la ley habilita para hacer posible o más eficaz fin un emprendimiento económico. Y la personalidad jurídica que se le otorga a esa sociedad «es el recurso técnico instrumental que permite a la pluralidad de socios actuar como unidad en el mundo jurídico y, a través de la persona societaria y del mecanismo interno de participación en utilidades y pérdidas, obrar a efectos del fin común que los motiva y lleva al vínculo social».85 Este límite al reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho surge de la propia Ley de Sociedades, cuyo artículo 2º condiciona esa calidad, subordinándola al «alcance fijado en la ley». De allí que, frente a las diversas formas de aprovechamiento abusivo que se fueron conociendo, doctrina y jurisprudencia «fueron gestando la necesidad de formular remedios jurídicos y abandonaron la idea de que entre la persona jurídiSUÁREZ ANZORENA, Carlos, en ZALDÍVAR, MANÓVIL, RAGAZZI, ROVIRA Y SAN MILLÁN, Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1973, tomo I, p. 131. 85

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ca y los individuos que la componen se levantaba una muralla infranqueable. Sin que ello importe afectar de modo alguno al instituto de la personalidad jurídica, pues la misma subsiste en tanto no se la use más allá de los fines lícitos previstos por la ley. Por tanto, se entendió que dicha barrera debía ser penetrada para adentrarse en ella y hallar la verdad, la realidad oculta detrás de ella. A tal fin responde la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica» cuyo objetivo es «desaprobar conductas antijurídicas y de aprovechamiento disfuncional de la personalidad jurídica, ‘desestimando’ la estructura formal del ente y ‘penetrando’ en el sustrato real que subyace bajo la apariencia jurídica del mismo».86 Como bien se ha dicho, bajo ciertas condiciones, para evitar los efectos nocivos de un uso abusivo de la personalidad «... se admite que se corra o se perfore el velo de la ficción, se levante la cortina, se mire detrás de la máscara, se descubra más allá de los bastidores, para ir al hombre, a fin de restablecer la justicia o equidad violada mediante el esquema societario. La verdad real prima sobre la formal».87 Utilizando una expresión de algunos tribunales norteamericanos, se ha dicho que «si los socios no distinguen entre sus negocios y los de la sociedad, los tribunales tampoco se van a fijar en la existencia de sujetos diferentes».88 Su lógica se basa en que «el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instrumental de las formas societarias varían y adoptan diferentes nombres, pero todas postulan en sustancia la consideración de la realidad económica y social y la supremacía del derecho objetivo. Es obvio que esto adquiere particular relevancia cuando los jueces deben enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscita la fenomenología moderna de los grupos societarios. Particularmente, en sus interferencias y conexiones y con relación al carácter supranacional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo lo cual consolida los poderes de concentración por las dificultades que presenta su control, la difusión de sus influencias y el entrecruzamiento de sus redes de

MATACH, Sebastián A.: «La teoría del disregard en el anteproyecto de modificación a la Ley Societaria», Rev. Jurisprudencia Argentina 2004-III-1179. 87 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, «Visión desde el derecho del trabajo, de la teoría de la desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente social», Revista de Derecho Laboral, 2001-1, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 228. 88 SAN MILLÁN, Carlos, ROVIRA, Alfredo, RAGAZZI, Guillermo, MANÓVIL, Rafael y ZALDÍVAR, Enrique: Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1980. 86

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administración, con sociedades filiales reales o aparentes».89 Luego de señalar que «en el sub lite la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo... no debe producir el efecto de que una parte formalmente diferenciada... sea la única afectada por la decisión judicial» la Corte recordó que «no debe confundirse la razón del derecho con el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia», concluyendo que «estas pautas obligan a aprehender el intrincado caso sub examen previniendo que pueda admitirse, mediante aquella utilización meramente instrumental de las formas societarias, una abstracción inadmisible de los fines perseguidos o de la realidad social que debe legitimarlos».90 Porque, como también ha dicho la Corte, «comprobado el fenómeno de la concentración de empresas debe considerarse el fondo real de la persona jurídica y la actuación sustantiva de las relaciones que auténticamente las vinculan»;91 y, de manera más específica «La existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente, conduce al examen de otro problema propio de la materia en recurso, planteado por la apelante: el alcance del concepto de la ‘realidad económica’ específicamente aceptado por las leyes impositivas nacionales, [regulación que da preeminencia] a la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a la realidad económica» y que «ya sea por aplicación de la teoría de la penetración... como mediante los parámetros del principio de la realidad económica o de la teoría del órgano, de lo que se trata es de la consideración del fondo real de la persona jurídica. Esto se impone no sólo por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales sino también por la dimensión creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los graves problemas jurídicos que su expansión plantea».92 En última instancia, y por encima de las formas, «tras la persona societaria hay siempre intereses humanos y hombres que conforman o dirigen su voluntad, mientras que el instrumento es neutro. Pero el derecho positivo es un conjunto de valores traducido en normas de conducta y, por ello, no cabe que

CSJN, 13/07/1973, in re Compañía Swift de La Plata Frigorífica S.A. c. Dirección General de Fabricaciones Militares, Rev. Fallos 286:69. 90 CSJN, 13/07/1973, in re Compañía Swift..., citado en nota anterior. 91 CSJN, 18/10/1973, in re Mellor Goodwin S.A.C.I.yF., Rev. Fallos 287:79. 92 CSJN, 31/07/1973, in re Parke Davis y Cía. de Argentina S.A.I.C., Rev. Fallos 286:97. 89

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permanezca indiferente cuando en razón o al amparo de esa neutralidad, del concepto jurídico de persona se dan consecuencias adversas a las normas que lo constituyen, o a su fundamento. Por ello, ya en razón de intereses nacionales o bien ante la utilización por socios o terceros de la personalidad societaria en oposición a los fines que motivaron su aceptación, o a otros superiores del ordenamiento jurídico mismo, se llega a penetrar la persona. La penetración es una superación de la forma jurídica persona adoptada por la pluralidad organizada en unidad, es un levantar el velo de la personalidad, un mirar dentro de ella para atender a sus realidades internas y a la que es propia de quienes conforman o disponen de la voluntad que la ley le asigna».93 Aunque ya el artículo 2º de la Ley de Sociedades importaba «reprimir el uso antifuncional o disvalioso de la personalidad societaria, yéndose más allá de la teoría de la penetración», el círculo de protección de los intereses de terceros que resulta de esa norma fue completado, luego, con la inoponibilidad dispuesta a tenor de la última parte del artículo 54, que introdujo el uso «debido» del recurso societario.94 Analizando el ámbito de aplicación del artículo 54 de la Ley de Sociedades se ha remarcado su amplitud: incluye todo tipo de control, sea interno o externo, directo o indirecto, y se aplica a todo tipo de persona;95 es inclusive más amplio que el artículo 33, ya que mientras este se refiere a «sociedades controlantes», el artículo 54 alude –genéricamente– a «controlantes», comprendiendo a las personas físicas y también a las sociedades. Ello «permitirá responsabilizar por ‘control’ al ‘grupo personal’, el cual, como lo recuerda Otaegui, no se configura por la dominación de una sociedad sobre otra, sino que se caracteriza por la existencia de los mismos accionistas controladores en distintas sociedades, las que constituyen un grupo cuando aquellos imprimen a todas las compañías una política económica ‘de conjunto’».96

SAN MILLÁN, Carlos, ROVIRA, Alfredo, RAGAZZI, Guillermo, MANÓVIL, Rafael y ZALDÍVAR, Enrique: Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1980. 94 FARGOSI, Horacio P.: «Nota sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria», Rev. La Ley 1985-E-711; y «Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica», Rev. La Ley 1988-E-796. 95 MIGUENS, Héctor J.: «Responsabilidad del controlante en el derecho argentino», Rev. Jurisprudencia Argentina 2005-I-1444. 96 CASTRO SAMMARTINO, Mario y GARRONE, José A.: Ley de Sociedades Comerciales, ed. Abeledo-Perrot, 1998, con cita de OTAEGUI, Julio C.: Concentración Societaria, ed. Ábaco, p. 219. 93

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Finalmente, como pautas para determinar cuándo estamos en presencia de sociedades que, si bien formalmente son distintas personas jurídicas, en la realidad encierran un mismo y único grupo económico, la jurisprudencia ha señalado que debe tenerse por comprobado que una sociedad no es más que un instrumento del que se valió la sociedad controlante si: (a) El presidente de la sociedad controlante es titular del 85% del paquete accionario de la sociedad; (b) La sociedad ha sido constituida con un capital irrisorio, tanto por su monto como en relación con las utilidades obtenidas; (c) Los representantes en las asambleas de la sociedad son funcionarios jerárquicos de la controlante; (d) La actividad principal de la sociedad son negocios complementarios o paralelos a los de la controlante; (e) La controlante cancelaba deudas de la sociedad.97 De todas maneras, debe señalarse aquí que la sola existencia de un grupo o de una situación objetiva de control no autoriza, sin más, a «penetrar» el entramado societario y hacer caso omiso de la personalidad diferenciada de los entes que lo componen. Porque, como ha dicho la jurisprudencia «una situación de control no presupone necesariamente un uso abusivo de la personalidad», situación ésta que debe configurarse para que ello suceda.98

3.2. La posición de los tribunales sobre el alcance del acuerdo arbitral Es importante conocer cómo razonan los jueces a la hora de interpretar el alcance de las cláusulas arbitrales. Porque si bien, en principio, la cuestión de si un no-signatario de dicha cláusula puede demandar o ser demandado ante el tribunal arbitral habrá de ser resuelta por los mismos árbitros, esa decisión siempre estará sujeta a control judicial, por lo que los órganos del Estado tendrán, sino la primera, la última palabra sobre el tema.

C.Fed. San Martín, Sala I, 28/04/1994, in re Macri, Francisco, citado por CASTRO SAMMARTINO, Mario y GARRONE, José A.: Ley de Sociedades Comerciales, ed. AbeledoPerrot, 1998. 98 CNCom., sala B, 30/06/2005, in re Casademont, Paul A. c. Talentum Think Tank Ltd., Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Lexis-Nexis, Newsletter, 03/10/2005. En el fallo se citan, como precedentes del mismo tenor, los fallos dictados in re Corralón Patagónico de Los Andes S.A. c. Oscar A. Corral Construcciones S.A., de fecha 5/06/2002; y Pardini, Fabián R. c. Compañía Fredel S.R.L., del 6/11/1996. 97

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En efecto, de conformidad con el principio de la «competencia de la competencia» —conocido en el derecho comparado como kompetenz-kompetenz o compétence-compétence— el tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia, la validez o el alcance (objetivo o subjetivo) del acuerdo arbitral.99 Ello implica, en definitiva, reconocer a los árbitros facultades para verificar y resolver las cuestiones relativas a su propia jurisdicción, facultades que comprenden la potestad de analizar y decidir todas las cuestiones de las cuales depende la existencia y extensión de esa jurisdicción: si el acuerdo arbitral que se invoca existe y es válido, si es oponible a todas las partes del proceso, si las cuestiones incluidas en él son arbitrables y si las que se le someten a su decisión son de aquellas comprendidas en ese acuerdo. Aunque este principio no está consagrado expresamente en la legislación argentina, ha sido incorporado en casi todos los Reglamentos institucionales, de modo que es posible asumir que la cuestión deberá plantearse, al menos en una primera instancia, ante los árbitros y ser resuelta por ellos. Sin embargo, la decisión que los árbitros adopten sobre el particular será susceptible de revisión judicial. Ello por cuanto el principio de la «competencia de la competencia» no implica otorgar a los árbitros el «poder total» para resolver el planteo de incompetencia, ya que generalmente se prevé una vía recursiva judicial para revisar la decisión de los árbitros (especialmente cuando se declaran competentes). El objetivo de la regla que consagra ese principio es evitar que los árbitros se vean obligados a suspender el procedimiento arbitral o a cesar en sus funciones por el simple planteo de incompetencia o invalidez del acuerdo arbitral, precisar el momento y las condiciones en que los tribunales judiciales ejercen su función de contralor sobre la jurisdicción arbitral; pero no implica convertir al árbitro en juez único o final de su propia competencia.100 A diferencia de algunas normas (por ejemplo, el artículo 16.3 de la Ley Modelo de UNCITRAL)101 que instituyen un recurso judicial directo contra la

El tema puede verse desarrollado en CANTUARIAS, Fernando y ARAMBURU, Manuel Diego: Arbitraje en el Perú; Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras, ed. Fundación M. J. Bustamante de la Fuente, 1994, p. 225 y siguientes. 100 BROCHES, Aron: «Commentary on the UNCITRAL Model Law», International Handbook on Commercial Arbitration, supl. 11, enero de 1990. 101 Artículo 16.3, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL: «El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo 2 del 99

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decisión de los árbitros de declararse competentes a través de un laudo interlocutorio previo, en la legislación argentina no existe previsión alguna. A raíz de esa ausencia normativa, de no hallar el agraviado por la decisión arbitral una vía procesal inmediata, podría replantear la cuestión en la instancia del recurso de nulidad contra el laudo definitivo.102 Ello justifica, como se anticipó, que veamos la posición de los tribunales argentinos.

3.2.1. La teoría de la «excepcionalidad del arbitraje», sus excepciones y nuestra crítica Al resolver cuestiones vinculadas a la exigibilidad de cláusulas arbitrales, nuestros tribunales, históricamente, han limitado su alcance. En razón de que, al resolver la extensión de los efectos de la cláusula arbitral, están al mismo tiempo resolviendo sobre la extensión de su propia jurisdicción, los tribunales han mostrado una tendencia a excluir la intervención de los árbitros y «retener» para el Poder Judicial el juzgamiento de cuestiones o personas que caían dentro de la jurisdicción de los árbitros por estar comprendidas en un acuerdo arbitral válido. presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunal competente conforme al artículo 6º que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo» [énfasis añadido]. 102 Aunque –a primera vista– la decisión de los árbitros de considerar sujeta al arbitraje a una persona no-signataria del acuerdo arbitral no estaría entre las causales legales por las cuales procede la nulidad de un laudo, podría sostenerse que es judicialmente revisable, por estar en juego la garantía constitucional del debido proceso y del juez natural. Tal lo resuelto por los tribunales de Rosario, en el que se admitió un recurso de nulidad contra un laudo arbitral, en que se cuestionaba la competencia del tribunal arbitral, argumentando que el recurso de nulidad, previsto en el artículo 360 del Código Procesal local para atender errores in procedendo, defectos procesales y salvaguardar las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa, es igualmente aplicable «en orden al recurso de nulidad del laudo arbitral, y es respecto al mismo que cabe considerar el planteo de incompetencia del tribunal arbitral realizado por la demandada, ya que de la decisión del mismo habrá de resultar la validez o invalidez del laudo dictado». CApel.CyC Rosario, Sala 2ª, 8/ 07/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle, Kay y Cía. SACIFM, Expte. Nº 210/ 2003, Nº 254.

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Aunque principalmente referida al alcance objetivo o material del acuerdo arbitral, algunos tribunales acuñaron una frase, que se convirtió en jurisprudencia por fuerza de su reiteración: la competencia arbitral es de excepción porque implica una renuncia a la jurisdicción de los tribunales judiciales y, en consecuencia, las cláusulas arbitrales deben interpretarse restrictivamente.103 Creemos oportuno, sin embargo, hacer notar que, aunque reiterada en muchos casos, esta interpretación judicial no es unánime, encontrándose pronunciamientos que, ya sea de manera explícita o en forma indirecta, se apartan de este criterio. Asimismo, esa línea de pensamiento es errada y carece de todo fundamento legal en el ordenamiento argentino. Hace casi 30 años, en un voto en disidencia, el vocal de la Cámara Comercial, Dr. Edgardo M. Alberti razonó en el sentido exactamente opuesto, explicando la lógica interpretación que corresponde adoptar: «en la medida en que la ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez mediante la sujeción a árbitros y que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonial perteneciente a sujetos capaces, no se entiende por qué la competencia de la llamada ´jurisdicción arbitral´ soporta la minusvalía de ser apreciada restrictivamente».104 En precedentes que datan de finales del siglo XIX, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, habiéndose convenido en la póliza de seguro que toda cuestión sería resuelta por árbitros, no puede ocurrirse ante los jueces de derecho entablando demanda por cobro del seguro, toda vez que la convención es la «ley suprema» entre los contratantes;105 y que sometidas, por convenio de partes, todas las cuestiones entre socios a la decisión de jueces árbitros, la promovida durante su liquidación, sobre cambio de administración de la sociedad, corresponde al conocimiento de éstos, y no al del juez federal.106

CNCom, sala E, 28/04/2000, in re Nova Pharma Corporation S.A. c. 3M Argentina S.A., Rev. El Derecho, 194-151. En ese dictamen se citan como «fuente», otras sentencias del Fuero: «Sánchez, María del Pilar c. Maderas Boker S.H.», sala B, 20/05/1986; «Carello, Cristina y otro c. Productos El Orden S.R.L.», sala A, 21/12/1988; «Amorín y Cía. S.R.L. c. Amorín, Juan, sala C, 18/08/1989; «Denami, José y otro c. Rinalmar S.R.L. y otros», dictamen 66.601, 16/06/1992; «Atorrasagasti, María Cristina c. Atorrasagasti Bargues Piaza S.R.L.», sala D, 22/12/97, Rev. El Derecho, 181-155. 104 CNCom., sala D, 7/09/1976, in re Expreso Albión S.R.L. c. Mercado de Tudesco, Rosa R., Rev. El Derecho 70-144, Rev. Jurisprudencia Argentina 1977-I-590. 105 CSJN, 1874, in re Filareto, Kanaci c. Cía. de Seguros Trasatlánticos, Rev. Fallos 15: 23. 106 CSJN, 1891, in re Querencio, Carlos M. c. Benítez, Gregorio, Rev. Fallos 45: 296. 103

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En otro caso se interpretó que la sola existencia de una cláusula arbitral trae aparejada la posibilidad de articular la excepción de incompetencia, y que existiendo un acuerdo de voluntades para someterse a arbitraje, tal excepción debe ser admitida. Si las partes pactaron someter a árbitros «cualquier cuestión emergente de la interpretación del convenio», debe resolverse sobre esa vía la acción que busca la interpretación del contrato —aunque se acumule una acción por daños y perjuicios— ya que la decisión que recaiga en esa sede deberá expedirse sobre el porcentaje que por las tierras objeto del contrato le corresponde al actor. No sólo porque es necesario, como paso previo que los árbitros establezcan cuál es el alcance que reúnen las palabras de los interesados, sino también porque aquellos están facultados a expedirse sobre cuestiones accesorias.107 Del mismo modo, se resolvió derivar a la jurisdicción arbitral pactada una demanda —promovida en sede judicial— que perseguía el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la rescisión intempestiva de un contrato de suministro, si este contenía una cláusula sometiendo a decisión de árbitros toda controversia que surja en relación con la negociación, celebración, interpretación, cumplimiento o incumplimiento del contrato. Se admitió allí que era procedente la prórroga de jurisdicción pactada en favor de árbitros extranjeros, haciendo notar que ello «tiene su fundamento en la necesidad de favorecer el comercio multinacional y los términos de su intercambio».108 En otro caso, se dijo que, no existiendo impedimento para que la cuestión sea objeto del arbitraje convenido, el tribunal judicial debe declararse incompetente. Se puso de manifiesto allí que «ante la verificación de la cláusula arbitral, el magistrado debe actuar con cautela suficiente para no invadir el ámbito de competencia que las partes convinieron a favor de los árbitros; máxime cuando la misma es del alcance de la de autos pues si se permitiera el desplazamiento de la jurisdicción arbitral bajo cualquier pretexto, se estaría favoreciendo de forma muy laxa el apartamiento de lo que, en definitiva, es la intención común de las partes».109

CNCiv., sala G, 14/08/1990, in re Vázquez Torrielli, E. N. c. Vázquez de Castro, Rev. La Ley 1990-E-148. 108 CNCom., sala B, 13/07/2001, in re Industrias Isaco S.A. c. Lavorazioni Meccaniche Specializate S.A., Lexis-Nexis on line, Nº 11/32434. 109 CNCiv., Sala J, 27/04 2004, in re Bollini, Carlos Alberto c. Dunar Interiores S.R.L., Rev. El Derecho, 208-42. 107

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En esta línea, es importante rescatar un caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el que se hizo prevalecer la jurisdicción arbitral pactada en un contrato de importación, cláusula que se consideró «indudablemente legítima» (tanto a la luz de lo establecido en el artículo 61.3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías como de nuestra legislación) aun cuando se argumentaba que ella estaba contenida en un contrato celebrado «por adhesión» y que se juzgó subsistente a los fines de juzgar un reclamo orientado a lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios que se habrían producido por la resolución incausada del convenio.110 La importancia de este precedente se realza por dos motivos. En primer lugar, porque esta decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,111 aunque sin pronunciamiento expreso sobre el tema.112 En segundo lugar porque, si bien no lo refuta, la Corte se aparta del dictamen del Procurador General de la Nación, que propiciaba la anulación de la sentencia de la Cámara Comercial por aplicación de la teoría de la «excepcionalidad» de la cláusula arbitral.113

CNCom., sala D, 22/02/2002, in re Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo S.A. de C.V., Rev. El Derecho 197-554. 111 CSJN, 05/04/2005, in re Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo S.A. de C.V., Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Lexis-Nexis, 13/06/05. 112 En este punto, el fallo de la Corte mereció una justificada crítica de Rivera: «Por un lado es plausible que la Corte no haya seguido el dictamen del Procurador en lo que hace a la interpretación del alcance de la cláusula arbitral; por otro es de lamentar que no haya efectivamente argumentado por qué subsisten los efectos de la cláusula arbitral incluida en un contrato resuelto». RIVERA, Julio César: «Contrato resuelto: subsistencia de la cláusula arbitral y conflicto de competencia», Rev. La Ley 01/07/2005. 113 En este dictamen se señaló que «todo convenio de jurisdicción arbitral es de excepción, desde que importa sustraer la cuestión de los jueces establecidos por la ley, y, en consecuencia, las cláusulas contractuales que someten los conflictos a arbitraje deber ser de interpretación restrictiva. Partiendo de esta premisa, estimo que, no obstante la amplitud de su redacción, la cláusula contractual que en la especie somete cualquier disputa, controversia o reclamación que resulte del contrato al juicio de árbitros, debe entenderse que se refiere, como principio, a todas aquellas cuestiones que se suscitaran mientras el contrato estuviera en vigor, y con relación a su inteligencia, alcances y planteos que hagan a su vigencia; mas, una vez resuelto el mismo, el reclamo por los daños y perjuicios derivados de dicha resolución señalada como incausada, debe interpretarse como que excede los términos de la referida cláusula compromisoria, para caer en la jurisdicción de los tribunales comerciales de nuestro país, salvo eventualmente una aclaración expresa en contrario». 110

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Por nuestra parte, oportunamente hemos rebatido el razonamiento que lleva a la aludida teoría de la excepcionalidad,114 considerando que esta conclusión no sólo carece de sustento jurídico y lógico, sino que contradice abiertamente la correcta interpretación de las normas vigentes. Hemos dicho que si bien contiene premisas que son ciertas y se apoya en creencias que los abogados solemos tener como verdades indiscutibles, la argumentación contiene una fractura lógica, desde que la conclusión no es una derivación razonada de las premisas que conforman el silogismo.115 En efecto: es cierto que al pactar el arbitraje las partes están renunciado a la jurisdicción judicial.116 Puede asumirse como cierto —en tanto no es del todo inexacto— que la jurisdicción arbitral es de excepción. Pero el yerro en el razonamiento jurídico de la jurisprudencia consiste en dar al término «excepcional» una connotación que —en el caso— exorbita su verdadero significado. Porque la condición de «excepcional» de la jurisdicción arbitral puede predicarse únicamente en el sentido que sólo existe si las partes voluntariamente se sometieron a ella, lo que no significa que, una vez pactada, su extensión deba interpretarse restrictivamente. En una de sus acepciones, «excepcional» es antónimo de «general» o «natural», en tanto alude a un hecho que «constituye excepción de la regla común» o que «se aparta de lo ordinario». Valiéndose de la equivocidad del término, se dice que si la jurisdicción judicial es «natural», la arbitral, por definición, debe ser «excepcional». Y luego, recurriendo a un principio general del Derecho, se razona que «lo que es excepcional debe interpretarse restricti-

ZAMENFELD, Víctor y CAIVANO, Roque J.: «El arbitraje en materia societaria», Rev. El Derecho 194-152; y CAIVANO, Roque J.: «Jurisdicción arbitral y control judicial, con referencia al arbitraje societario», en Cuestiones Actuales de Derecho Empresario, en homenaje al profesor consulto Dr. Víctor Zamenfeld, ed. Errepar, julio de 2005, pp. 121/154. 115 Un silogismo es un argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se deduce necesariamente de las otras dos. El razonamiento en el que las premisas son verdaderas pero la conclusión no lo es, se denomina «falacia por afirmación del consecuente». La inferencia no es válida cuando no hay ninguna regla lógica que autorice a dar el paso de las premisas a la conclusión. Se trata de falacias formales: los argumentos parecen correctos (desde el punto de vista estrictamente formal del silogismo), pero lo que se dice en las premisas no es relevante con relación a la conclusión. Es claro, no obstante, que la lógica es un instrumento importante pero no suficiente para el control de los argumentos en las ciencias jurídicas. ATIENZA, Manuel: Las razones del Derecho (Teorías de la argumentación jurídica), ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2003. 116 CNCiv., sala A, 13/6/72, Rev. El Derecho 50-463; ídem 3/6/76, Rev. El Derecho 69393. 114

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vamente». Pero la falla lógica radica en que no estamos aquí en presencia de una situación que sea excepcional en el sentido mencionado. Recurriendo, por analogía, a la teoría de los contratos, puede decirse que el sometimiento a arbitraje, más que «excepcional», es un elemento «accidental» del contrato en el que se incluye la cláusula arbitral, por existir sólo cuando hubiese sido inequívocamente incorporado.117 En otras palabras: es correcto afirmar que la sujeción de las partes a la jurisdicción del Poder Judicial es un elemento «natural» en cualquier contrato, desde que existe sin necesidad de pacto;118 pero la jurisdicción arbitral, aunque sea una excepción a ello, lo es sólo en el sentido de requerir una declaración de voluntad y no en el sentido de interpretar su extensión con carácter restrictivo en los casos en que ha sido inequívocamente pactada. En conclusión. Si bien, como se vio, la doctrina de la excepcionalidad del arbitraje no es totalmente unánime, es intrínsecamente errónea y carente de fundamento conforme la legislación argentina, y fue esencialmente aplicada a la extensión objetiva antes que subjetiva del acuerdo arbitral, no es posible aseverar que la extensión del acuerdo arbitral a un no-firmante vaya a tener favorable acogida por los tribunales.

En materia contractual los conceptos «esencial», «natural» y «accidental» se utilizan para clasificar a los elementos del contrato. Así, se dice que consentimiento, capacidad, objeto y forma son elementos «esenciales» de todos los contratos porque sin ellos no hay contrato; las garantías por evicción y vicios redhibitorios son elementos «naturales» del contrato de compraventa, porque forman parte de él salvo pacto en contrario; mientras que son «accidentales» aquellos elementos que no existen si no son expresamente pactados, como la garantía de solvencia del deudor en la cesión de derechos (SALVAT, Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Vol. V, Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, Contratos, ed. La Ley, 1946, p. 27). 118 Esta condición tiene, en general, reconocimiento constitucional. En nuestro caso, surge del juego de los artículos 18 y 116 de la Constitución Nacional. En otros casos, es más explícito: la Constitución Política del Perú afirma que «La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes» (artículo 138); la Constitución española dispone que «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial...» (artículo 117 inciso 1); la Constitución mexicana establece que «El ejercicio del Poder Judicial del Estado se deposita en un órgano colegiado denominado Tribunal Superior de Justicia, en juzgados de primera instancia y de cuantía menor, que conocerán y resolverán las controversias que se susciten en el territorio de la Entidad» (artículo 88). 117

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3.2.2. El caso «Basf» En los pocos casos que ha tocado a nuestros tribunales examinar de manera directa quiénes están obligados por la cláusula arbitral, la decisión no fue favorable. Se trata de sendos casos, planteados ante las Cámaras Arbitrales de Cereales de Buenos Aires y Rosario, en que se discutía quiénes estaban obligados por la cláusula arbitral contenida en contratos de compraventa de cereales. El origen de la cuestión se remonta a diversos contratos, mediante los cuales Basf Argentina S.A. [Basf] vendía granos a distintos compradores, negocios concertados con intervención de Capdevielle Kay y Cía. S.A. [Capdevielle] como corredor. Siguiendo una práctica usual en el comercio de granos, en los contratos se disponía que el comprador debía realizar el pago del precio al corredor (en el caso, Capdevielle), condición ésta que —además de ser «natural» en el comercio de granos—119 resultaba en el caso de una estipulación expresa por todos los firmantes del contrato (vendedor, corredor y comprador). Alegando que Capdevielle no había rendido cuentas ni pagado a Basf diversas sumas que aquel había percibido como consecuencia de una serie de contratos, Basf promovió demandas arbitrales contra Capdevielle. Basf justificó la competencia arbitral en la existencia de la cláusula arbitral contenida en los contratos de compraventa, los que —firmados por vendedor, comprador y corredor— preveían que «Toda cuestión que surja con motivo de la celebración, cumplimiento, incumplimiento, prórroga o rescisión del presente boleto, será sometida a la resolución de la Comisión Directiva de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales...». Aunque, como se verá, el resultado final es coincidente, ambos casos tuvieron distinta tramitación procesal, en razón de las diversas maneras de plantear la cuestión. En el caso tramitado en Buenos Aires, Capdevielle planteó la incompetencia por vía de inhibitoria. Admitida ésta por el juez comercial, y rechazada por el tribunal arbitral, se llevó el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

Tan así es que, en las «Reglas y Usos del Comercio de Granos», recopilación de normas realizada por las Cámaras Arbitrales de Cereales y aceptada por todas las entidades que nuclean a los operadores de toda la cadena agroindustrial, se establece que «La intervención de corredor en la operación de compraventa implicará, salvo pacto en contrario, facultades concedidas por el vendedor para firmar en su nombre fijaciones, ampliaciones, anulaciones, rescisiones, prórrogas, recibos de mercadería, así como para facturar y percibir el precio» (artículo 9.1) [énfasis añadido]. 119

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como tribunal competente para resolver la contienda positiva de competencia que se había trabado entre el juzgado comercial y la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales.120 Al resolver, la Corte, haciendo suyo el dictamen del Procurador Fiscal, atribuyó la competencia al juzgado comercial. Básicamente argumentó que «el juez natural para intervenir en los conflictos entre particulares es el Poder Judicial de la Nación» y que la prórroga de jurisdicción a favor de los árbitros «debe surgir del contrato que relacione a las partes en litigio y, conforme lo destaca el Fiscal de Primera Instancia, ello requiere una manifestación concreta, clara y expresa del consentimiento de las partes en favor del arbitraje» (énfasis añadido). En el caso, ponderó que si bien el corredor intervino en la celebración de los contratos y firmó los instrumentos que contienen la cláusula arbitral, esta última «claramente está referida a la intervención del órgano arbitral para la solución de diferendos que surjan entre vendedor y comprador, pero no entre el corredor y su comitente enajenante, los que discrepan en torno al resultado de la gestión del primero y la debida rendición de cuentas sobre los supuestos importes recibidos de los compradores».121 En el caso tramitado ante la Cámara Arbitral de Cereales de la Bolsa de Comercio de Rosario, Capdevielle no planteó la incompetencia del tribunal arbitral por vía de inhibitoria (como en Buenos Aires) sino por vía de declinatoria. Luego de examinar la cuestión, la Cámara Arbitral rechazó el cuestionamiento efectuado a su jurisdicción y dictó un laudo de condena contra Capde-

Conforme la regla general del derecho argentino, las contiendas de competencia entre jueces deben ser resueltas por el tribunal jerárquicamente superior a ambos. En el caso, la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales actuaba como tribunal de amigables componedores, cuyo laudo –conforme el Reglamento y al artículo 771 del Código Procesal– es irrecurrible y sólo pasible de cuestionamientos a su validez, que deben plantearse por vía de acción o demanda autónoma de nulidad (sobre el tema remitimos a nuestros trabajos «Recursos en el arbitraje», Rev. de Derecho Procesal, ed. Rubinzal-Culzoni, N° 2, marzo de 1999, páginas 271 y siguientes; y más específicamente, «Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad», Rev. Jurisprudencia Argentina 1994-I-845). En situaciones como ésta, la inexistencia de un tribunal jerárquico común conduce a atribuir competencia para resolver la contienda a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con el artículo 24 inciso 7º del Decreto-Ley 1285/58 (texto según ley 21.708. Esta interpretación ha sido admitida por la propia Corte (CSJN, 16/6/1993, Rev. Fallos 316:1524; CSJN, 11/07/1996, in re S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón SAICIFA, Rev. Fallos 319: 1287). 121 CSJN, 11/05/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle y Cía. S.A., Competencia Nº 1651, XXXIX, Lexis-Nexis on line, Nº 35000740. 120

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vielle. Contra el laudo, ésta parte planteó recurso de nulidad. Argumentó que la inexistencia de un presupuesto básico de la Cámara Arbitral juzgadora —cual es su competencia— implica «la nulidad del laudo por violación de formas que asumen carácter sustancial para el dictado de pronunciamiento válido». Al resolver el recurso de nulidad, la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, hizo hincapié en la naturaleza convencional del arbitraje: «Siendo el arbitraje un método o modo de resolución de los conflictos, que tiene el propósito y efecto de sustraerlos de la jurisdicción de los jueces ordinarios, sometiéndolos a la decisión de particulares como amigables componedores, investidos de funciones a tal fin, salvo excepciones (vgr. el arbitraje establecido en el artículo 417 del CPCC) tiene naturaleza voluntaria. Esto es, que para someter la solución de diferendos a árbitros, se requiere para ello el acuerdo de los interesados, a través del denominado compromiso arbitral». Interpretando, como lo había hecho la Corte Suprema, que la cláusula compromisoria contenida en los contratos estipula el arbitraje sólo para las cuestiones que se susciten «entre las partes intervinientes como vendedora y compradora», concluyó que «en tanto no se fundara el sometimiento a arbitraje en la existencia de un pacto arbitral entre Basf S.A. y Capdevielle, Kay y Cía. S.A. para la solución de las divergencias que pudieran plantearse entre ellas, con motivo de la actuación de esta última como corredora, representante de aquella en las contrataciones de terceros, corresponde hacer lugar a la nulidad del laudo arbitral Nº 02/2003 de la Cámara Arbitral de Cereales de Rosario, por ser incompetente para actuar arbitrando en el caso».122

4. Conclusiones Como se ha dicho, el carácter voluntario del arbitraje impide que alguien sea obligado a someterse a la jurisdicción de los árbitros si no ha prestado su consentimiento para ello. La línea de pensamiento que ha ido desarrollándose en el derecho comparado no reniega de ese principio. Más bien lo ratifica. En lo que esta interpretación puede considerarse «innovadora» es en hacer flexible la parte formal del principio: a la vista de ciertas circunstancias de hecho particulares,

CApel.CyC Rosario, Sala 2ª, 8/07/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle, Kay y Cía. SACIFM, Expte. Nº 210/2003, Nº 254. 122

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priorizando el fondo, la realidad, por sobre la forma o la mera apariencia, considera que la firma puesta en el instrumento no es la única forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje. Estas doctrinas, en definitiva, permiten concluir que ha existido conformidad respecto del arbitraje, que se ha consentido en él, dadas ciertas conductas o situaciones de hecho, aun en ausencia de una expresa y formal aceptación. De los antecedentes descriptos se desprende que, en el arbitraje internacional, es generalmente admitido, como cuestión de principio, que pueda hacerse parte en un arbitraje a una persona —física o jurídica— distinta de aquellas que firmaron el contrato conteniendo la cláusula arbitral. Sin embargo, debe anotarse que esta solución no es absolutamente unánime y que —aun en los casos que se admite— es excepcional y requiere que se acrediten ciertas situaciones de hecho. Una pretensión semejante sólo es admisible a condición de que se verifiquen ciertos presupuestos, cuya prueba está a cargo de quien, no siendo parte en el acuerdo arbitral, pretende prevalecerse de él o de quien, siendo parte en él, pretende llevar a un no-signatario al juicio arbitral. La mejor demostración de ello es que, en los casos que se admitió la participación de nofirmantes del acuerdo arbitral en el proceso, más allá del soporte teórico, el principal fundamento fue el reconocimiento de la situación de hecho subyacente. Las teorías que se han elaborado y las soluciones dadas en el derecho comparado son perfectamente compatibles con régimen jurídico argentino, que contiene normas legales y principios generales que permiten adoptarlas. Sin embargo, la resistencia de algunos tribunales, que insisten en examinar el alcance del acuerdo arbitral con un criterio restrictivo —sin mayores argumentos y a contramano de la recta interpretación del ordenamiento— pone alguna sombra de duda respecto de la receptividad que tendría en la jurisprudencia. Como aclaración final sobre el tema, conviene precisar que una cosa es admitir que un no-signatario pueda invocar la cláusula de arbitraje —o aún que ésta pueda serle oponible— y otra diferente es derivar de allí, en forma automática, que el no-signatario puede ser responsabilizado por los eventuales incumplimientos contractuales. Si bien puede existir una relación entre ambas situaciones, son aspectos diferentes. Como explica Suárez Anzorena, la imputación de los efectos de la cláusula arbitral opera en el marco de los poderes del tribunal arbitral y define los alcances de su jurisdicción, mientras que la responsabilidad opera en el marco del derecho sustancial que rige la relación entre las partes e implica evaluar los méritos de la demanda y, en su caso, determinar

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sobre quién recaen las obligaciones del contrato. Si bien muchas veces las mismas circunstancias que determinan la extensión de los efectos del acuerdo arbitral sirven para determinar su responsabilidad por las consecuencias que se derivan del incumplimiento, «de una cosa no se sigue necesariamente la otra» ya que puede haber casos en que existan elementos para extender la jurisdicción arbitral a un no-signatario, pero no para establecer su responsabilidad a la luz del contrato.123

123

SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas...», op. cit., p. 71.

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C. IGNACIO SUAREZ ANZORENA

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1. El surgimiento del arbitraje en el Perú En los últimos diez años, el arbitraje ha tenido un desarrollo extraordinario en el Perú. Hasta entonces, se trataba de una institución meramente teórica, presente en el Código de Procedimientos Civiles y en la doctrina, como un entretenimiento académico de juristas; porque era apetecible pero inaplicable. Un problema derivado de una tradición malentendida, hacía que todo arbitraje comenzara paradójicamente con un proceso judicial, lo que era una situación estúpida e ineficaz. En efecto, el Código de Procedimientos Civiles entonces en vigencia exigía que, luego de haber pactado una cláusula compromisoria en el contrato principal o en un documento accesorio, las partes, una vez que surgía el conflicto —esto es, cuando los ánimos estaban más beligerantes— tenían que llegar a un nuevo acuerdo llamado Compromiso Arbitral, para designar a los árbitros y establecer las reglas del proceso. ¡Imagínense el absurdo! Cuando las partes estaban en pleno conflicto y no se podían poner de acuerdo, se les exigía que hicieran un esfuerzo y se pusieran de acuerdo cuando menos sobre los árbitros y la materia a arbitrar. Obviamente, la parte demandada —que no tenía ningún interés en el arbitraje— simplemente se negaba a firmar este segundo convenio. Usualmente objetaba ya sea los árbitros pro-

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puestos, ya sea la redacción del Compromiso Arbitral en lo referente a la materia del arbitraje o a las reglas procesales a seguir. Hay que tener en cuenta que ese Compromiso Arbitral tenía que involucrar una suerte de demanda y contestación, porque se sostenía que los árbitros no podían actuar sin un mandato preciso de las partes dada la naturaleza contractual del arbitraje. Por cierto que de esta manera se creaba un impasse y sólo le quedaba al demandante recurrir la vía judicial para exigir el cumplimiento de la cláusula compromisoria arbitral. Como es fácil imaginar, la parte interesada en el arbitraje tenía que esperar dos años —y conozco casos que han durado mucho más— para que, en la hipótesis de que ganara este juicio en sede judicial, pudiera iniciar el procedimiento arbitral sobre propiamente la materia controvertida. Obviamente, en este proceso judicial previo las malas artes de los demandados se encargaban de mezclar la discusión de lo directamente relacionado con la ejecución de la cláusula compromisoria con la materia controvertida propiamente dicha que debía ser el objeto del futuro arbitraje. El resultado era un barro argumentativo jurídico que empantanaba todo esfuerzo por caminar hacia el arbitraje pactado. Recuerdo que cuando se comenzó a hablar de la posibilidad de dar una ley de arbitraje, hice el comentario en el sentido de que este procedimiento de doble convenio era —y no podía ser de otra manera— inoperante, por lo que había que sustituirlo por uno con un solo acuerdo, que se llamaría Convenio Arbitral, que debía firmarse al celebrar el contrato principal, antes de que se presentara conflicto alguno y en previsión de esa eventualidad todavía no realizada, sin que ninguna de las partes supiera aún cuál de las dos tendría que recurrir algún día al arbitraje. En otras palabras, propuse que bastara con ese Convenio Arbitral en el que se establece el procedimiento para nombrar árbitros o se nombra una institución patrocinante del arbitraje que nombra los árbitros en defecto de las partes y determina las reglas. De esta manera, el Tribunal Arbitral podía instalarse sin necesidad de más acuerdo y citar a las partes para que presenten sus pretensiones, como en cualquier jurisdicción. No era un invento mío, porque este sistema ya se usaba en Europa y en los Estados Unidos. Sin embargo, muchos de mis colegas consideraron que estaba desvariando jurídicamente porque eso atentaba contra la naturaleza estrictamente contractual del arbitraje y sostuvieron en su apoyo que nunca se había planteado una herejía de esta naturaleza en la tradición civilista y procesal peruana.

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Sin embargo, después de muchas vacilaciones y algunos retrocesos, este sistema moderno de arbitraje se impuso también entre nosotros, al amparo de la Ley de Arbitraje que fue una verdadera novedad en la historia del Derecho peruano, impulsada por jóvenes juristas —como es particularmente el caso de Fernando Cantuarias— apartarse de los caminos de la supuesta doctrina peruana y aventurarse con nuevas y más lógicas propuestas. Y es recién entonces que los procedimientos arbitrales nacionales adquirieron una importancia inusitada. Mientras que en 1987 casi no había arbitrajes en el Perú, en 1996 se contaban por decenas y su número iba en incremento día a día. ¿Qué fue lo que ocasionó este cambio? Sin duda, el hecho de tener una legislación más adecuada sobre arbitraje. Sin duda también, el fuerte impulso económico de la década de los años noventa, con la presencia de una mayor inversión extranjera, ya que este desarrollo comercial e industrial genera, como es natural, más controversias en materias especializadas que las partes preferían someter a árbitros. También influyó mucho la crisis del Poder Judicial, su lentitud, la burocratización de la justicia y la desconfianza respecto de la imparcialidad de sus fallos.

2. Las causales de recusación: el conflicto de interés En la actualidad, el arbitraje se ha convertido en una institución ampliamente usada en el Perú y ello ha llevado, como en todo asunto que marcha, a llevado a descubrir problemas en el camino no ya en el nivel puramente académico sino en el práctico que exigen necesariamente soluciones razonables y coherentes. Una de ellas es el conflicto de interés: ¿Cuándo puede decirse que existe conflicto de interés para aquel que es propuesto como árbitro? ¿Qué situaciones merecen ser considerados como conflictos de interés y qué objeciones basadas en esta categoría son simplemente majaderías o quizá, tratando de encontrar la razón de la sinrazón, argucias utilizadas por la parte demandada para retrasar la instalación del Tribunal? Los casos de recusación en el Perú han sido variados y, aunque no suceden con demasiada frecuencia, presentan un espectro bastante amplio: desde conflictos de interés de naturaleza bastante clara, como que el árbitro sea socio en el Estudio de abogados del defensor legal de alguna de las partes en el mismo arbitraje o casos menos claros como cuando el árbitro ha sido alguna vez en el

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pasado abogado de alguna de las partes en otro asunto, hasta casos pintorescos como la impugnación basada en que el árbitro recusado es colega como profesor universitario del abogado de una de las partes o que el árbitro es amigo del padre del abogado o del apoderado de alguna de las partes o incluso aduciendo el disgusto por la anterior participación política de un árbitro, la que no es compartida por una de las partes o por sus abogados. La Ley General de Arbitraje No. 26572, hoy en vigencia, establece hasta cuatro tipos de razones para que sea procedente la recusación de un árbitro. En primer lugar, el hecho de que no reúna las condiciones para ser árbitro. Como sabemos, el artículo 25 de la Ley establece dos tipos de condiciones, unas generales y otra específica según el tipo de arbitraje. Las condiciones generales se refieren a que sólo pueden ser árbitros las personas naturales, no las personas jurídicas; pueden ser nacionales o extranjeras, pero deben ser mayores de edad y en pleno ejercicio de sus derechos civiles. La ley agrega la exigencia de que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro. Esta condición parece referirse a una incompatibilidad, sin tener en cuenta todavía las relaciones con las partes. Es dentro de esta categoría que se sitúan las «incompatibilidades de función». Estas se refieren a personas que ejercen ciertos cargos públicos que se consideran excluyentes para ejercer las funciones de árbitro. Ciertamente, el Presidente de la República, los Vicepresidentes, los Parlamentarios y los miembros del Tribunal Constitucional. También los oficiales generales de las Fuerzas Armadas y Policiales. Otra función cuya exclusión es muy importante a fin de deslindar la jurisdicción arbitral de la judicial, es la de ser magistrado; y se hace extensiva a los ex-magistrados, aunque sólo respecto de las causas que han conocido como tales. Y, finalmente, el Contralor General de la República en los procesos arbitrales donde participen entidades sometidas a su control. La Ley agrega tres casos más de recusación que pudiéramos calificar no como incompatibilidad sino como incapacidad (en el mejor sentido del término, i. e., no reunir las condiciones requeridas). En primer lugar, el artículo 25 establece —lo que parece indispensable— que el nombramiento de árbitros de Derecho debe recaer en abogados. Esto significa que los que no son abogados están incapacitados para intervenir como árbitros, salvo cuando se trata de arbitrajes de consciencia. El artículo 28 incluye como causal de recusación el hecho de que el árbitro propuesto esté incurso en alguna causal de recusación prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes. Esto puede entenderse cuando

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menos de dos maneras, una de «incompatibilidad particular» (vale decir, relativa solamente a ese caso) y otra de incapacidad. La incompatibilidad particular se presenta, por ejemplo, cuando el reglamento arbitral puede haberse establecido que personas vinculadas a un determinado grupo económico no pueden ser árbitros en las relaciones con terceros de las empresas incluidas en el grupo, debido a la vinculación que afectaría su imparcialidad. De otro lado, la incapacidad en este caso tiene lugar cuando se pacta que el arbitraje se llevará a cabo ante especialistas de una determinada materia. En éste último caso, puede exigirse una determinada jurídica si se trata de arbitrajes de Derecho, como cuando se exige que el árbitro no sea simplemente abogado sino que tenga una cierta experiencia en Derecho Marítimo para participar en un arbitraje entre una compañía naviera y el dueño de la carga transportada. Pero en los arbitrajes de consciencia se pueden exigir otros conocimientos especializados no jurídicos: no basta que el árbitro propuesto sea una «buena persona» sino que además debe ser ingeniero o médico o vinculado a los negocios de exportación, etc.; por ejemplo, sucede este caso cuando un productor y un distribuidor internacional de uvas establecen que las controversias entre ellos sólo pueden ser resueltas por árbitros de consciencia, pero que conozcan de mercados internacionales o del cultivo de la vid. Estas provisiones especiales pueden surgir del propio Convenio Arbitral cuando se trata de un arbitraje ad hoc o pueden formar parte del Reglamento de Arbitraje de una determinada institución cuando se trata de un arbitraje patrocinado institucionalmente. En éste último caso, la condición de una determinada especialización se presenta frecuentemente cuando la institución arbitral patrocinante forma parte del gremio de actividades dentro el cual se encuentran las partes o es una entidad internacional que reúne a quienes realizan un determinado tipo de negocios (seguros, navieros, etc.). Es importante notar que la ley peruana no funda ninguna causal de recusación en la nacionalidad del árbitro. Por el contrario, expresamente señala el artículo 25 que el nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer en personas nacionales o extranjeras. Un detalle que debe ser destacado es que, para los efectos del arbitraje de Derecho, no se exige que el título de abogado haya sido revalidado en el Perú sino que, cuando menos para estos efectos, se reconoce al abogado graduado en el extranjero en posición igual al abogado graduado en el Perú. Cabe siempre la duda sobre si, tratándose de árbitros peruanos, podría admitirse en un arbitraje de Derecho que fueran abogados graduados en el extranjero que no hayan revalidado su título en el Perú. Pero si

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ello es válido en el caso de los árbitros extranjeros, no veo cómo pudiera hacerse una discriminación con los árbitros nacionales en las mismas condiciones. De esta manera, las partes pueden prever en el convenio arbitral que los árbitros sean de una nacionalidad determinada; y si no lo han hecho, al momento de constituirse el Tribunal tienen derecho a nombrar peruanos o extranjeros según mejor les parezca. Paralelamente a estas condiciones generales —o relativamente generales— que pudiéramos incluir en las categorías de la incompatibilidad y de la incapacidad, encontramos otras circunscritas a un proceso en particular, en atención a las partes específicas del mismo. Éstas son mucho más difíciles de precisar, mucho más subjetivas, y las podríamos agrupar bajo el nombre de «conflictos de interés». La Ley las define en el inciso 3º de su artículo 28º como «circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. Obviamente, hablar de «dudas», de «imparcialidad» y de «independencia» es moverse a través de un terreno incierto, poblado por situaciones borrosas, ambiguas y sutiles. Por ello se requiere de algunas pautas adicionales que nos permitan navegar con un mínimo de seguridad por este mar neblinoso en el que aparecen y desaparecen sombras de otras embarcaciones, sin que lleguemos a tener un patrón seguro para establecer si estamos en rumbo de colisión o si se trata de elementos indiferentes al curso de nuestro proceso arbitral. Es por ello que la ley ha agregado a la palabra «dudas», el adjetivo «justificadas». Esto equivale a decir que las dudas sean razonables. Sin embargo, todavía no hemos avanzado mucho porque ¿Cuáles son los criterios prácticos que nos permiten saber cuando una duda es razonable y cuándo no lo es? Intuitivamente podemos pensar que recusar a un árbitro porque ha trabajado con un Gobierno que —a juicio político de esa parte— no respeta el Derecho y que por tanto debe considerarse que no tiene una visión recta de las cosas, no puede ser admisible. En primer lugar, no se trata en ese caso de un conflicto de interés sino de una presunta incapacidad que no está fundada en la ley. Por otra parte, incurre en la subjetividad y la pasión propia de todo juicio político. Igualmente podemos decir que la acusación de que un árbitro es profesor en una determinada universidad donde también es profesor el abogado de la parte contraria, tampoco puede ser admisible porque nos quedaríamos sin árbitros: la mayor parte de los árbitros son profesores universitarios. En cambio, si el árbitro es socio de la parte contraria en el negocio que ha dado origen a la

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controversia, evidentemente existe la posibilidad de dudar de su imparcialidad. Y si ese árbitro es el padre del abogado de la parte contraria, también podemos tener esa duda de su independencia; aunque si solamente es primo de ese abogado la situación es mucho más discutible y exige precisar hasta qué grado de parentesco se puede considerar para justificar una duda. Por eso se hace indispensable contar con patrones lo más objetivos posibles para hacer el concepto de conflicto de interés en la realidad concreta del proceso. En el caso de los arbitrajes administrados por alguna institución, encontramos que muchas veces este tipo de instituciones administradoras incluyen en sus Reglamentos normas específicas al respecto. Este es el caso de la Cámara de Comercio de Lima y de American Chamber y del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Algunas veces, esas instituciones tienen además Códigos de Ética que precisan en mayor grado este tipo de circunstancias, como sucede con el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Hay, por el contrario, reglamentos institucionales que no se han preocupado del problema y prácticamente repiten la norma general de la ley. Pero también nos puede ser útil la jurisprudencia y la doctrina internacional, así como los textos guías preparados por algunos centros internacionales de arbitraje. No cabe duda de que las nociones a que me he referido y cuya aclaración y precisión requerimos, son —o deberían ser— relativamente similares en todas partes, independientemente de las diferencias entre las distintas legislaciones. Más aún, dentro de un mundo globalizado, la perspectiva de lo que es considerado razonable en esta materia tiende a ser la misma.

3. Precisando el conflicto de interés En este sentido, el documento fundamental hoy en día es el llamado Lineamientos sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional 1 publicado por el International Bar Association.

International Bar Association: IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, approved on 22 May 2004, Londres, Reino Unido, en adelante denominado en este artículo como Los Lineamientos. 1

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Si bien todos los documentos institucionales son válidos sólo para los procesos que se lleven a cabo bajo su patrocinio y, por tanto, los Lineamientos del International Bar Association carecen de fuerza legal o contractual en nuestro medio, presentan muchas ventajas. En primer lugar, se trata de un texto actual, ya que fue publicado en el año 2004. De otro lado, fue preparado por 19 expertos de catorce países, por lo que nos orienta de manera bastante segura con relación a lo que la costumbre internacional de nuestro tiempo admite bajo el concepto de conflicto de interés. En tercer lugar, no solamente recoge las más modernas tendencias sobre el tema, sino que además las expone en forma sistematizada, lo que facilita mucho su visión de conjunto. Es probable que nos puedan surgir dudas sobre la ubicación de ciertas situaciones dentro de la sistematización o que encontremos situaciones relativamente similares en lugares muy diferentes. Toda sistematización es tentativa y, salvo en las matemáticas, tiende a ser incompleta. Pero no cabe duda de que el esfuerzo realizado en este caso nos proporciona un esquema muy sugestivo para la reflexión concreta sobre el tema. Los Lineamientos comienzan señalando que el incremento de los conflictos de interés es un desafío al arbitraje. El hecho de que el mundo de los negocios funcione actualmente muy interconectado, crea relaciones y, por tanto, posibilidades de conflictos de interés, que antes no hubieran sido imaginables. Y por ello los árbitros usualmente no están seguros de qué es lo que constituye un conflicto de interés dentro de la complejidad del mundo moderno, por lo que asumen actitudes muy diversas frente a temas similares. No revelar cierto tipo de vinculaciones puede constituir una falta grave en un árbitro. Pero, por otra parte, comunicar a las partes cualquier tipo de relaciones, sin importar si son serias o si son leves, puede llevar a un abuso por parte de litigantes renuentes que aprovechan de esta situación para cuestionar al árbitro y eventualmente removerlo, con las consecuencias de las consiguientes dilaciones del procedimiento y de impedir a la otra parte que participe el árbitro que ella ha escogido. En esta forma, dicen los Lineamientos, se crea una tensión entre el derecho de las partes a conocer las situaciones que pueden razonablemente suscitar dudas de la imparcialidad o independencia de uno de los árbitros y, del otro lado, el derecho de las partes de nombrar al árbitro de su preferencia.

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Notemos cómo esta tensión se reproduce exactamente en nuestro medio, ya que las dudas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro son causales de recusación de acuerdo a la ley peruana conforme hemos visto anteriormente. Y sucede que se ve cada vez más en nuestro medio que, en efecto, los demandados que preferirían dilatar el proceso utilizan la vía de las recusaciones para hacerlo y además obligan así a la otra parte a nombrar un árbitro que no era su primera preferencia. Es para manejar equilibrada y puntualmente esas situaciones que se han preparado esos Lineamientos. Los expertos que intervinieron en su preparación declarar que, esos Lineamientos reflejan lo que ellos entienden como la mejor práctica internacional actual y que han tratado de balancear las varias y a veces contradictorias preocupaciones de los principales actores arbitrales, tales como las partes, sus abogados, los árbitros y las instituciones arbitrales.

4. Los principios generales El punto de partida es el principio común a todas las normas sobre conflictos de interés y que también está contenido en nuestra Ley de Arbitraje y que se repite, aunque no sea necesario, en muchos de los reglamentos de las instituciones arbitrales. Este principio general —que ha sido tomado por la ley peruana como por muchas otras del artículo 12 de la Ley Modelo de UNCITRAL— se refiere a que el árbitro debe ser imparcial e independiente de las partes, tanto al momento de aceptar el encargo como a lo largo de todo el proceso hasta el momento del laudo. Sin embargo, la mayor parte de los ordenamientos legales no precisan estos términos. De ahí la importancia de ensayar un desarrollo del principio a fin de permitir su aplicación objetiva a los casos concretos. Como puede apreciarse, los Lineamientos parten exactamente del mismo punto que el establecido como básico por nuestra ley peruana y, en ese sentido, nos ayudan a desentrañar el sentido del Derecho nacional. En consecuencia, el árbitro debe declinar el nombramiento o declarar la situación a las partes, según el caso, si tiene duda sobre su capacidad de imparcialidad e independencia o, aunque él mismo no dude, si es posible pensar que una tercera persona pudiera razonablemente dudar de su neutralidad. A partir de ese punto, podemos ir más lejos agregando que un criterio seguro consiste en considerar que hay dudas justificadas si una informada y

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razonable tercera persona, sin relación con la controversia, alcanzara pensar que el árbitro puede verse afectado en su juicio por circunstancias que no se derivan de la argumentación de las partes. Sin necesidad de mayor cuestionamiento, podríamos considerar iuris et de iure que una duda justificada sobre la independencia o imparcialidad del árbitro existe si hay identidad entre una de las partes y el árbitro o si el árbitro es representante o funcionario de una de las partes de la controversia o si el árbitro tiene un interés significativo, ya sea personal o económico, en el resultado de la controversia. Todas estas causales terminantes de recusación derivan del gran principio que establece que nadie puede ser árbitro de sí mismo. En estos casos, el llamado a ser árbitro debe declinar la invitación, sin necesidad de esperar la recusación. Ahora bien, existen también una serie de situaciones que el árbitro puede sentir que no afectan su imparcialidad o independencia pero que alguna de las partes pudiera incomodarse con ellas. En este caso, el árbitro no debe renunciar sino simplemente declarar esa situación. En estas circunstancias, el árbitro propuesto está obligado a revelar a las partes, a sus co-árbitros y a la institución arbitral, las vinculaciones que pudieran dar lugar a esa eventual duda antes de aceptar el cargo. Claro está que efectuar tal declaración implica que ese árbitro está convencido de que tales hechos no afectan su independencia de criterio, porque si no fuera así simplemente debería declinar el nombramiento. Si declara no es por una duda interna sino por consideración a lo que los demás actores arbitrales pudieran pensar al respecto, permitiéndoles una evaluación de la situación. Y ciertamente, toda duda sobre del árbitro sobre si debe o no poner ciertos hechos en conocimiento del Tribunal y de las partes debe, en principio, ser resuelta a favor de la divulgación del hecho. Pero es importante destacar que el acto de comunicar ciertos hechos que pudieran ser necesarios para que no existan dudas sobre su imparcialidad no implica en manera alguna una admisión de conflicto de interés y ni siquiera revela una duda propia del árbitro sino sólo una consideración hacia las partes y sus colegas en aras de la transparencia del proceso. También es cierto que actitudes excesivamente escrupulosas debilitan innecesariamente la confianza de las partes en el Tribunal, lo que no es conveniente. Pero, pese a ello, es preciso insistir que toda duda sobre la obligación de declarar, debe resolverse a favor de hacer la declaración: in dubbio pro declaratione. Si las partes, luego de conocida la declaración, no objetan al árbitro, se considerará que las situaciones declaradas son irrelevantes y que el árbitro puede parti-

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cipar en el proceso sin que se le pueda formular posteriormente cuestionamiento alguno por la causa declarada.

5. Las Listas Hasta aquí en cuanto a principios generales se refiere. Pero cuando descendemos al terreno de lo fáctico y analizamos las situaciones particulares que pudieran ser consideradas como conflicto de interés, encontramos que no todas tienen el mismo grado de conflictividad y que no podemos tratar a todas de la misma manera, limitándonos a realizar un corte seco entre lo que fundamenta una recusación y lo que no la fundamenta. Como los matices son muy sutiles en esta materia, debemos encontrar la forma de juzgar las cosas con diferente grado de exigencia y ponderar la recusación en función de los agravantes o atenuantes del contexto. Y es importante que esos principios se plasmen en orientaciones más concretas que se refieran a situaciones que fácilmente ocurren en la práctica actual de arbitraje; sin perjuicio de que estas listas de situaciones específicas no se entiendan taxativamente sino con carácter meramente enunciativo y explicativo. En este sentido, los Lineamientos del International Bar Association adoptan un método muy ingenioso y convincente: distinguen entre varias situaciones que pueden llevar a una recusación dentro de ciertas circunstancias, según el grado de alerta que corresponde a cada situación presuntamente conflictiva. Así, ese documento clasifica los conflictos potenciales en los siguientes tres grandes tipos, que van de más a menos: a)

La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un árbitro respecto del caso específico, ya que existe un conflicto de interés objetivo. Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades entre árbitros y partes, contrariando el principio de que nadie puede ser juez de sí mismo. En etos casos, el árbitro está obligado a inhibirse de conocer la causa; y, si no lo hace, será recusado. En esta materia, las más graves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure al presunto árbitro frente a ese caso en particular, sin posibilidad de convalidación. Pero también hay otras que permiten una convalidación si todas las partes están de acuerdo en que se mantenga como árbitro y lo manifiestan expresamente. De esta

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manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja de Situaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables. b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro; es decir, a diferencia de los casos comprendidos en la Lista Roja, aquí el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar lugar a desconfianza o irritación en una de las Partes, sensibilizada con el caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el árbitro debe ponerse en la situación de las partes y hacer una declaración de las circunstancias que pudieran ser mal vistas por ellas. Pero esas circunstancias no lo inhabilitan automáticamente; por el contrario, ese árbitro puede quedar tácitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un cierto plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable es que en ese caso se requería una dispensa expresa, mientras que en los casos naranja basta que, conociendo los hechos, no se haya producido objeción de las Partes. De ahí también que la comprobación posterior de la existencia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad del arbitraje aunque no haya habido divulgación, en particular si el proceso se lleva a cabo con conocimiento de las partes y sin que éstas objeten al árbitro. c)

La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningún conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el árbitro no tiene obligación de declarar nada.

Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoriamente existe un conflicto de interés, visto por cualquier tercero. La Lista Verde describe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de interés pero que no lo son. Y la Lista Naranja está constituida por una franja intermedia de casos de conflicto de interés de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objeción. Algunos de los casos de la Lista Naranja tienen plazos (por ejemplo, número de años atrás en que el árbitro propuesto prestó un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse, hacen que la situación pase a formar parte de la Lista Verde. Un esquema de esta estructura de Listas puede apreciarse a continuación:

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Tabla 1: Las Listas de Situaciones LISTAS

SUBDIVISIÓN

ACTITUD DEL ÁRBITRO

POSIBILIDAD DE CONVALIDACION

LISTA ROJA

No Dispensable

Árbitro debe declinar.

Las partes no pueden aceptarlo como árbitro ni aún con acuerdo entre ellas.

LISTA NARANJA

Dispensable

Árbitro debe declarar.

Las partes no pueden aceptarlo como árbitro, si lo hacen expresamente.

Árbitro debe declarar.

Se le considera tácitamente aceptado si las partes no lo recusan.

LISTA VERDE

Árbitro no requiere declarar.

Hagamos a partir de aquí el ejercicio de examinar los casos concretos que los Lineamientos enuncian como ejemplos de situaciones típicas de cada una de las categorías mencionadas. Como antes se ha dicho, esa enumeración no es taxativa sino meramente indicativa. Y en todo momento hay que tener presente que las fronteras entre una y otra de las categorías pueden ser muchas veces muy tenues.

a) La Lista Roja No Dispensable Empezaremos por la Lista Roja No Dispensable, que agrupa a las más graves situaciones de conflicto de interés. Ahí encontramos fundamentalmente las situaciones que antes hemos calificado como conflictivas iuris et de iure, porque infringen el principio básico del arbitraje que establece que nadie puede ser árbitro de sí mismo. Los Lineamientos dan cuatro ejemplos de esta situación, que son los siguientes:

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I.

El primero se basa en la existencia de una identidad entre una de las partes y el árbitro o, en caso de personas jurídicas, que el árbitro sea el representante legal de una de las partes. Como puede apreciarse, aquí estamos ante el caso más flagrante: el árbitro y la parte son física o prácticamente la misma persona. Por consiguiente, la situación antes descrita puede ser calificada objetivamente como de falta absoluta de independencia.

II. El segundo se refiere al caso de que el árbitro sea Gerente, Director o miembro del Consejo de Supervisión de la empresa o, en general, que tenga una influencia similar sobre el control de una de las partes. En esta condición, podemos pensar también que objetivamente no existe independencia pues no podemos imaginar al Gerente de una empresa o a uno de los miembros de su Directorio que pudiera votar a favor de un laudo contra su empresa; le es imposible votar en contra porque ello lo llevaría a cometer una falta contra sus deberes de Gerente o de Director. III. El tercero contempla la situación en la que el árbitro tiene un interés económico significativo en una de las partes o en el resultado del proceso. En esta situación es importante el adjetivo «significativo». Esto significa que podemos pensar que la independencia del árbitro no se verá necesariamente afectada de manera radical si tiene algunas acciones de la empresa que es una de las partes del arbitraje, compradas en la Bolsa como inversión, en una cantidad que no constituye una parte importante de las acciones de la empresa ni tampoco una parte importante de su patrimonio personal, En esta última situación, el caso sería clasificado dentro de la Lista Roja Dispensable, que le permitiría ser árbitro si hay acuerdo expreso de las partes. En cambio, si ese árbitro tiene un porcentaje estimable –que no tiene que ser necesariamente más del 50% de las acciones de la empresa sino incluso una cantidad menor pero que ya pesa, incurre en causal de la Lista Roja No Dispensable y no puede ser árbitro. IV. El cuarto ejemplo se refiere fundamentalmente a los abogados de empresas; aunque también, cuando estamos ante arbitrajes de consciencia, puede afectar a los árbitros que son contadores, ingenieros consultores u otros profesionales independientes a quienes la empresa parte ha solicitado servicios. En estos casos, se entiende que pertenecen a la Lista Roja No Dispensable cuando el árbitro es asesor de manera regular de una de las partes

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y él mismo o su Estudio de abogados o su firma consultora obtiene de ese cliente un ingreso económico significativo. Notemos también aquí el adjetivo «regular» y la condición del ingreso «significativo». Si la vinculación profesional no es continua y actual o si lo que obtiene como ingreso por sus servicios legales de ese cliente no es significativo, estaríamos dentro de la Lista Naranja.

b) La Lista Roja Dispensable Veamos ahora los casos de la Lista Roja dispensable. Todavía estamos frente a situaciones que objetivamente pueden ser interpretadas como falta de independencia. Pero las partes podrían considerar que esa relación objetiva de dependencia no afecta el arbitraje en curso y, por consiguiente, puede ser dispensada. Las categorías de este tipo de relaciones planteadas en los Lineamientos son nueve, algunas de las cuales son mostradas a su vez con varios casos típicos. Las examinaremos también una por una: I.

La primera está basada en la relación del árbitro con la materia de la disputa. En vista de ello se tiene en cuenta la situación en que el árbitro haya asesorado legalmente o proporcionado una opinión como experto legal sobre el tema de la controversia a una de las partes o a una entidad afiliada a alguna de las partes. Y la existencia de conflicto se extiende incluso a los casos en que, sin haber asesorado previamente a ninguna de las partes, ha estado sin embargo de alguna manera involucrado en el caso. Como se puede ver, se trata de situaciones graves. No estamos aquí frente a un interés personal del árbitro que genere una identidad con la parte. Pero no hay duda de que quien ha emitido antes opinión como asesor legal en las diferentes formas posibles, es probable que no tenga la imparcialidad frente al arbitraje que hubiera sido de esperar. En una nota se aclara que cuando los Lineamientos hablan de empresas afiliadas, se están refiriendo a todas las empresas que forman parte de un grupo de empresas, incluyendo a las matrices. Debe advertirse, sin embargo, que no se habla de un asesoramiento en un caso similar o en una materia análoga sino directamente a una de las partes o a una entidad vinculada a la parte, sobre el objeto del mismo proceso.

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II. La segunda categoría «Roja Dispensable» consiste en que el árbitro tenga interés directo o indirecto en la disputa. Concretamente, nos encontramos aquí con el caso de que el árbitro, sea directa o indirectamente, posea acciones de la sociedad que es parte del arbitraje o de alguna de sus afiliadas. Como se recordará, si la participación es significativa se incurre en una causal de la Lista Roja No Dispensable. Por tanto, aquí estamos hablando de una participación no significativa. Forma parte también de esta segunda categoría el hecho de que un familiar cercano —y por tal se entiende el cónyuge, los hermanos, padres o incluso las parejas estables— tenga un interés significativo en el resultado de la disputa. Aquí vemos que, tratándose de familiares, los Lineamientos son menos exigentes que cuando se trata del árbitro mismo: una vez más, se matiza el alcance del conflicto requiriendo no simplemente que haya interés sino que además éste sea significativo. Finalmente, siempre dentro de esta segunda categoría de la Lista Roja dispensable, encontramos el caso de que el árbitro o un familiar cercano sostengan una estrecha relación con un tercero que a su vez pueda estar expuesto a recurso por la parte perdedora de la controversia. III. La tercera categoría se refiere a las relaciones del árbitro con las partes y con los abogados de ellas. Dentro de este marco está el caso de que el árbitro represente o asesore usualmente a una de las partes o a una empresa afiliada. En este caso se usa el adverbio «actualmente» (currently) mientras que en la Lista Roja No Dispensable se ha utilizado «regularmente» (regularly). Lo que se quiere significar es que, si se trata de una relación profesional continua, estamos en el caso no dispensable. En cambio, el asesoramiento que se brinda en la actualidad —obviamente en materias ajenas a las del caso— pero que es ocasional, puede ser dispensado por acuerdo de las partes. Veremos en la Lista Naranja los casos de asesoramientos no actuales sino pasados y los límites de tiempo a considerar. Dentro de este mismo marco se ubican los casos en los que el árbitro tiene en ese momento la representación no ya de una de las parte sino del abogado o si es actualmente miembro del Estudio de abogados al que pertenece quien asesora a una de las partes. Asimismo, es también un caso de Lista Roja Dispensable si el árbitro es Gerente, Director o miembro del Consejo de Supervi-

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sión de una firma vinculada a una de las partes, siempre que esa firma vinculada esté directamente involucrada en los asuntos que son materia del arbitraje. Como hemos visto, si esta relación profesional fuera con la propia firma que es parte en el arbitraje, la situación sería no dispensable. Pero tratándose aquí solamente de una empresa vinculada, no solamente es una situación dispensable por las partes sino que además se exige que la firma con la que se tiene vinculación esté directamente involucrada con la materia arbitral. Esto significa que si la empresa «A» contrata con la empresa «B» para construirle una planta de procesamiento de minerales y encarga la obra civil a su filial A2, si el árbitro es Gerente o Director de A se encontrará dentro de la causal roja no dispensable y deberá inhibirse. En cambio, si es Gerente o Director de A2 tiene que declararlo, pero las partes pueden aceptar que continúe como árbitro. Ahora bien, si es Director de Ax que es otra filial de A, pero que se dedica a asesorar a las empresas agrícolas y no tiene relación alguna con el pleito, la situación baja a la Lista Naranja. Habría que considerar también como caso propio de la Lista Roja Dispensable la situación en la que el Estudio jurídico del árbitro, en una época anterior, ha prestado servicios vinculados directamente con el caso. O si su Estudio de abogados tiene una significativa relación comercial con una de las partes o con una empresa afiliada de una de las partes. Como correlato de lo dicho anteriormente en la relación de conflictos de interés no dispensables, encontramos aquí que si el árbitro asesora en forma regular a una de las partes o a una empresa vinculada pero ni él ni su Estudio obtienen un ingreso significativo por ello, esta relación profesional podría ser dispensada por acuerdo entre las partes. Las relaciones familiares pueden dar lugar también a situaciones que, sin llegar a la gravedad de los casos no dispensables, crean situaciones embarazosas. Por ejemplo, tendría que declarar su condición y no puede quedarse como árbitro si las partes expresamente no lo aceptan, aquel que tiene una cercana relación familiar con una de las partes si es persona individual o, si es persona jurídica, con su Gerente, uno de sus Directores, uno de sus miembros del Consejo de Supervisión o con cualquier persona que tenga una relación de influencia similar con una de las partes o con los abogados de una de las partes. Igualmente, habrá que proceder de la misma forma si un familiar cercano del árbitro tiene un interés económico significativo en una de las partes o en una empresa vinculada a ella.

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c) La lista naranja La Lista Naranja simplemente obliga a hacer una declaración de la situación. Frente a tal declaración, las partes tienen necesariamente que pronunciarse contra el árbitro para que éste quede excluido del arbitraje, mientras que si no se pronuncian debe considerarse el árbitro como aceptado. Aquí vamos a encontrar gran parte de aquellas situaciones similares a las anteriormente descritas pero que, por decantación sobre la base del uso de adjetivos de grados, han ido quedando fuera de la Lista Roja en cualquiera de sus dos formas. En general, advertimos que estas situaciones no se refieren tanto a la falta de independencia como más bien a la posible falta de imparcialidad. De esta manera, encontramos cinco grandes categorías con sus respectivos casos específicos. I.

La primera de estas categorías naranja se refiere a los casos de relación profesional con alguna de las partes. En este caso, lo que define su pertenencia a esta lista es que el árbitro haya tenido relación profesional en los últimos tres años con alguna de las partes o también que, durante el mismo período haya asesorado a un tercero en contra de una de las partes. Y lo mismo se aplica al Estudio de abogados del árbitro, aun cuando el árbitro no hubiera tenido intervención personal en ese servicio profesional. Es importante destacar dos situaciones que se derivan de arbitrajes anteriores. Así, si dentro del período de tres años, el árbitro ha sido nombrado antes árbitro por una de las partes o una de sus empresas vinculadas en dos o más ocasiones, está incurso en la Lista Naranja. Y lo mismo sucede si el árbitro simplemente ha formado parte de un Tribunal Arbitral en un asunto conexo que haya involucrado a una de las actuales partes o de sus Compañías asociadas. En todos estos casos, el límite es de tres años.

II. La segunda categoría naranja se refiere a servicios que se prestan actualmente a una de las partes o a sus compañías asociadas, por el Estudio de abogados del árbitro, en los casos de que el ingreso económico por este concepto no sea significativo y el árbitro mismo no haya tenido vinculación con tales servicios. Y esta situación se extiende a otros Estudios de

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abogados que compartan honorarios con el Estudio del árbitro. O al propio árbitro y a su Estudio cuando presta servicios a una de las partes pero en asuntos que no tienen nada que ver con la materia controvertida. Podemos imaginarnos el Estudio de Juan Pérez que asesora a la distribuidora de productos veterinarios denominada Clonación Ininterrumpida S.A. en asuntos laborales. Se presenta una controversia entre Clonación Ininterrumpida y una empresa ganadera por la eficiencia de los productos vendidos. En este arbitraje, Clonación Ininterrumpida nombra como árbitro a Juan Pérez. Éste tendría que declarar su relación de asesoramiento en otra materia; pero, de acuerdo a las reglas para la Lista Naranja, si las partes no lo objetan puede seguir como árbitro. III. La tercera categoría naranja tiene que ver con las relaciones entre un árbitro con los otros árbitros o con los abogados de las partes. Dentro de esta categoría encontramos los casos en que dos árbitros del mismo Tribunal pertenecen al mismo Estudio o cuando menos, si no lo es ahora, en los últimos tres años se presentó esa situación, sea con otro árbitro o con el abogado de una de las partes. También puede suceder que un abogado del Estudio de uno de los árbitros sea árbitro en otra controversia que involucra a una de las partes o a una compañía vinculada a ella. Otro caso posible es que un miembro cercano de la familia del árbitro sea miembro del Estudio que defiende a una de las partes en el arbitraje, aunque no se ocupe personalmente del caso. Una situación contemplada en los Lineamientos y que, a mi juicio, no es aplicable dentro de nuestro medio, es que el árbitro sea amigo personal del abogado de alguna de las partes. En el Perú, dado que hemos estudiado en pocas universidades, gran parte de los abogados somos amigos personales unos de otros. De manera que si se quisiera aplicar estrictamente esta regla, nos quedaríamos rápidamente sin árbitros y nos encontraríamos en al absurdo caso de tener que recurrir a árbitros extranjeros. IV. La cuarta categoría tiene relación con las actitudes del árbitro respecto de alguna de las partes que hacen dudar de la imparcialidad requerida. Puede darse el caso que el Estudio de abogados al que pertenece el árbitro esté actuando profesionalmente contra una de las partes o de una empresa vinculada, lo que haría pensar en una animadversión del árbitro contra esa parte. O que, por el contrario, se sospeche de una excesiva afinidad del

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árbitro con una de las partes porque en los últimos tres años ha sido su empleado o su socio. Aquí también notamos una causal que no se ajusta a nuestro medio social y profesional, más pequeño y más vinculado entre sí que el que se da en Estados Unidos o Europa. Los Lineamientos ponen en duda —y, por tanto, colocan dentro de la Lista Naranja— los casos en que exista una amistad personal entre el árbitro y el Gerente o el Director o una persona con un cargo similar de las partes, sus empresas vinculadas e incluso de los testigos o de los expertos. Es posible imaginar que, en el arbitraje internacional, árbitros y partes no se conocen, salvo en situaciones extraordinarias; en cambio, dentro del arbitraje nacional —y más en un medio como el Perú— esto es perfectamente frecuente, sin que ello ponga en cuestión su independencia. V. Finalmente, en la última categoría naranja los Lineamientos han colocado situaciones varias. Así, se ubican en esta categoría situaciones tales como que el árbitro haya previamente declarado en forma pública su posición frente a la materia controvertida. O que el árbitro forme parte del Consejo de la institución arbitral patrocinante con capacidad para nombrar árbitros y resolver controversias bajo la jurisdicción de tal institución que pudieran surgir dentro del arbitraje.

d) La Lista Verde Por último, la Lista Verde incluye situaciones que, aunque pudieran parecer conflictos de interés, no deben ser consideradas como tales. Por ejemplo, los Lineamientos nos dicen que el hecho de que el árbitro haya publicado antes un ensayo o haya dado una conferencia académica sobre el tema jurídico involucrado en la controversia arbitral, es irrelevante mientras no se haya mencionado ese caso específico. También si el Estudio del árbitro está asociado con otro Estudio que presta servicios para una de las partes en materias desvinculadas del arbitraje y no comparten honorarios, no hay necesidad ni siquiera de declarar este hecho.

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Asimismo, los contactos con los otros árbitros o con los abogados de las partes en las asociaciones culturales o de investigación académica, no ponen en cuestión la imparcialidad del árbitro. Es igualmente fuera de toda noción de conflicto de interés el hecho de que el árbitro y el abogado de una de las partes hayan servido juntos como árbitros en un Tribunal anterior o que el árbitro y algunos de los ejecutivos de las partes hayan trabajado juntos como expertos o en otra tarea profesional o hayan sido ambos árbitros en un caso anterior. Tampoco es relevante que el árbitro tenga un número insignificante de acciones de las sociedades que son partes en el arbitraje o de sus empresas vinculadas cuando están inscritas en Bolsa. Un punto interesante es el caso de que una de las partes haya convocado previamente a uno de los actuales árbitros para tratar sobre el caso. En tal hipótesis, el hecho pertenece a la Lista Verde y no debe ser declarado si la reunión se limitó a tratar sobre la disponibilidad de este abogado para ser nombrado árbitro por esa parte, a explicitar sus calificaciones para esta tarea y a discutir los nombres de las personas que pudieran ser elegidas como Presidente del Tribunal, sin tocar en ningún momento los aspectos substantivos de la controversia.

6. El código de ética de la Cámara de Comercio de Lima La única institución arbitral peruana que ha intentado explicitar y concretar en situaciones específicas las nociones de independencia e imparcialidad que establece la ley, es el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Las normas institucionales de esta entidad referente a este tema no están en el Reglamento de Arbitraje sino en el Código de Ética que se aplica tanto a árbitros como a conciliadores. Estas normas constituyen los artículos 5º y 6º (de alguna manera también el 7º) de dicho Código de Ética y contienen —quizá de una manera más somera y menos matizada— gran parte de las situaciones antes mencionadas al tratar los Lineamientos de la International Bar Association. Sin embargo, hay algunas diferencias fundamentales. La relación de la Cámara de Comercio no establece ninguna gradación de situaciones que pudieran sugerir un conflicto de interés. Y, consecuentemente, no puede aplicar reglas

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diferentes según el grado de compromiso que implique cada situación. Tampoco señala los casos que no son conflicto de interés aunque pudieran parecerlo. En realidad, la normatividad de la Cámara de Comercio se limita a ordenar una declaración jurada a cada árbitro de no estar incurso en las situaciones listadas en los artículos mencionados de dicho Código de Ética. Sin embargo, el Centro de Arbitraje de la Cámara cuenta con un Consejo Superior de Arbitraje al cual son elevadas las altercaciones sobre conflictos de interés y que, dada la calidad de sus miembros, suple las imprecisiones de las normas institucionales.

7. La noción de conflicto de interés como concepto vivo Sin embargo, a pesar de todo el trabajo desarrollado por instituciones y juristas en torno de este problema y del interesantísimo esfuerzo realizado por la International Bar Association, ciertamente no se ha dicho la última palabra. Todo lo que he mencionado anteriormente no son sino opiniones, costumbres jurídicas o, en el mejor de los casos, reglas aplicables dentro de un entorno legal determinado. La noción de conflicto de interés es un concepto vivo; y esto significa que, como la vida misma, está en movimiento y en evolución. Cada caso nuevo ayuda a repensar una afirmación anterior o a precisar un concepto desde una perspectiva nueva. Dilucidar en qué consiste el el conflicto de interés y cuáles son sus grados es una tarea permanente; y es una cuestión que constituye un desafío para todos los abogados que estamos involucrados con el arbitraje.

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CONTENIDO

El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española

BERNARDO M. CREMADES*

1. Introducción La Constitución Española (CE) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) atribuyen la potestad jurisdiccional del Estado a Jueces y Tribunales, quienes tienen la facultad exclusiva de juzgar y ejecutar lo juzgado. Asimismo, nuestra Constitución consagra la libertad de los ciudadanos como principio y valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico. La potestad de los árbitros de llevar a cabo la resolución de controversias, sobre materias de libre disposición para las partes conforme a Derecho, encuentra precisamente su fundamento en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, materializada en el convenio arbitral. El convenio arbitral, piedra angular del arbitraje, delimitará la potestad decisoria del árbitro. Todo arbitraje se fundamenta sobre la voluntad de las * Senior patner, B. Cremades y Asociados; Presidente de la Corte Española de Arbitraje; miembro del Institute of World Business Law de la Cámara de Comercio Internacional (ICC); miembro del International Council for Commercial Arbitration; (e-mail: bcremadesmad@bcremades.com). El presente artículo constituye homenaje a Don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, ex-Presidente del Tribunal Constitucional y gran maestro del Derecho en España.

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partes en conflicto, existente o futuro, de tal manera que la cláusula arbitral será el punto neurálgico del arbitraje y su razón de ser. Nada impide, por lo tanto, la aceptación constitucional del arbitraje como institución sustitutiva de la función jurisdiccional ejercida por los Jueces y Tribunales, sin que ello implique una suplantación por los árbitros de los órganos judiciales del Estado. El propio Tribunal Constitucional configura el arbitraje como «un equivalente jurisdiccional» mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que ante los órganos jurisdiccionales del Estado, es decir, una decisión con efectos de cosa juzgada.1 La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene, sin embargo, el mismo alcance que la otorgada por la Ley a los Juzgados y Tribunales, ya que frente a la del poder de los jueces de ejecutar lo juzgado, atribuido ex lege, el árbitro necesitará del auxilio judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin el procedimiento, o para cumplir lo decidido en el laudo. La equivalencia entre el laudo y la sentencia judicial hace necesario el sometimiento del laudo al control judicial, mediante el ejercicio de la acción de anulación previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA) para salvaguardar la conformidad del laudo al orden de público del que Jueces y Tribunales son garantes. Reconocida esta vinculación de los árbitros con los órganos jurisdiccionales del Estado, parece lógico pensar que se permita a éstos la posibilidad recurrir al brazo judicial para salvaguardar y agilizar el procedimiento arbitral. Por lo tanto, Jueces y Tribunales desempeñan una función primordial en el éxito del arbitraje: en primer lugar, mediante el apoyo y control del arbitraje; y en segundo lugar, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral. Los efectos jurisdiccionales del arbitraje exigen unas garantías y responsabilidades para el árbitro, de proteger el derecho fundamental al proceso debido, consagrado constitucionalmente. El régimen sobre responsabilidad del árbitro tiene un menor desarrollo que el de los jueces, especialmente en relación con las sanciones establecidas y la responsabilidad subsidiaria que se pueda desencadenar. Sin embargo, no cabe duda que de la misma manera que un juez, y como órgano con potestad decisoria, el árbitro estará sujeto tanto a responsabilidad penal —en relación con los tipos establecidos en Título XIX del Código Penal— como civil —dentro de los límites establecidos en la Ley de Arbi-

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Sentencia del Tribunal Constitucional 288/1993, de 4 de octubre.

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traje— o institucional —de acuerdo con el reglamento de la institución arbitral de la que sea miembro. La libertad de configurar el procedimiento arbitral, no puede en ningún caso reemplazar la obligación de las partes y del árbitro de respetar tres principios constitucionales de carácter imperativo, aplicables a todo proceso: audiencia, contradicción e igualdad. Siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual los particulares pueden alcanzar los mismos objetivos que ante la jurisdicción civil, la Ley de Arbitraje exige un procedimiento equilibrado en el que las partes gocen de igualdad de armas para hacer valer sus pretensiones. Los principios de igualdad, audiencia y contradicción son de aplicación inmediata al arbitraje que, en su caso, serán tutelados por los órganos judiciales que conozcan de la acción de anulación del laudo, o por el propio Tribunal Constitucional, mediante la interposición del recurso de amparo, frente a la resolución de la Audiencia Provincial que desestime la acción de nulidad, cuando en el arbitraje se hubiese efectivamente vulnerado el derecho fundamental al proceso debido.

2. Justificación y naturaleza jurídica del arbitraje La exclusividad jurisdiccional a que parece aludir el artículo 117.3 CE y 2 LOPJ no afecta a la validez constitucional del arbitraje, ni vulnera el artículo 24 CE, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse tanto ante la jurisdicción ordinaria como mediante arbitraje, ya que el derecho a dicha tutela «…no impide la igualmente facultad constitucional de optar para dicha tutela por el cauce extrajudicial del arbitraje».2 El arbitraje se justifica en la autonomía de la voluntad, fruto de la libertad, valor fundamental que nuestro ordenamiento jurídico propugna en el artículo 1.1 CE. Tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional, el arbitraje es «…un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados (art. 1.1 CE)…».3

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989 [RJ 1989, 6899]. Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 92/1985 de 24 de julio; y 160/1991, de 18 de julio. 3 Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2005, citando STC 176/1996, de 11 de noviembre, Fundamento Jurídico Primero. 2

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La piedra angular del arbitraje es el convenio arbitral; negocio jurídico por el que las partes expresan su voluntad de someter a arbitraje la solución de todas las cuestiones litigiosas, o de algunas de ellas, que se hayan planteado o que puedan plantearse respecto de una determinada relación jurídica. Configurado como un contrato, el convenio arbitral requiere consentimiento y objeto cierto que sea materia arbitral, tal y como reconoce el artículo 1.261 del Código civil (CC), así como el cumplimiento de determinados requisitos formales que la Ley establece. El convenio arbitral es de carácter contractual, pero con claros efectos jurisdiccionales, al sustraer de la jurisdicción de los órganos judiciales el conocimiento de aquellas controversias que se encuentren afectadas por el convenio arbitral. A su vez, la Ley de Arbitraje reconoce a los árbitros la potestad para decidir, otorgando al laudo arbitral la fuerza de cosa juzgada y configurándolo como un título ejecutivo que lo equipara a la sentencia judicial. El convenio arbitral no puede, por lo tanto, entenderse sólo como un mero contrato entre las partes, aunque formalmente y materialmente sí lo sea, ya que el convenio arbitral constituye un negocio jurídico cuyos efectos implican la puesta en marcha de un proceso, a pesar de la eventual resistencia por una de las partes. El convenio arbitral genera la base procesal para eventuales medidas provisionales en garantía del cumplimiento final y efectivo de la sentencia arbitral, así como la imposición por los jueces en su caso, de la ejecución forzosa de lo establecido en el laudo. La redacción del convenio arbitral determinará las particularidades del procedimiento deseado por las partes, sentando las bases del procedimiento arbitral, como alternativa de las partes a la solución de los litigios que entre ellas pudiesen surgir, distinta de la solución judicial. La jurisdicción arbitral encuentra su fundamento en un negocio jurídico, el convenio arbitral, dirigido a la liquidación de una relación jurídica controvertida, de modo que la voluntad de las partes, es la única fuente del arbitraje.4 El libre sometimiento de las partes a un arbitraje, en virtud del convenio arbitral, de controversias que versen sobre materias de libre disposición, dentro del marco de un procedimiento que salvaguarde las garantías de igualdad, audiencia, contradicción y prueba, configura el arbitraje como un auténtico equi-

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Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 3 de marzo de 1989 [RJ 1989, 9882]

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valente jurisdiccional, de naturaleza contractual. El Tribunal Constitucional configura el arbitraje como …un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que de la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada.5 Reconociendo «…que la institución arbitral es compatible con la Constitución…,»6 los árbitros, al igual que los Jueces y Tribunales, …prestan también tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos en el sentido del artículo 24.1 CE, ya que su actividad —desarrollada por el cauce de un procedimiento respetuoso de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes— conduce a la creación de un título ejecutivo con eficacia similar a la sentencia judicial, que abre la ejecución judicial forzosa. El que existan vías judiciales para anular el laudo corrobora que los árbitros prestan auténtica tutela jurisdiccional….7 Sin embargo, la similitud en la labor ejercida por Jueces y Tribunales, de una parte, y por los árbitros, de otra, no supone que éstos últimos puedan ser calificados «…como jueces en la aceptación que a tal figura se adscribe en nuestra Ley Suprema y en las demás del ramo…», sino que existen claras diferencias entre una y otra potestad jurisdiccional.8 La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene el mismo alcance que la otorgada por la Ley a los Juzgados y Tribunales, ya que frente a la del poder de los jueces de ejecutar lo juzgado, el árbitro necesitará del auxilio judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin el procedimiento, o para cumplir lo decidido en el laudo. Por lo tanto, Jueces y Tribunales desempeñan una función primordial en el éxito del arbitraje: en primer lugar, mediante el apoyo y control del arbitraje, configurado en el artículo 8.3 LA; y en segundo lugar, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral.

Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1987. Vid. SSTC 15/1989, fundamento jurídico 9º; 62/1991, fundamento jurídico 5º; 288/1993, fundamento jurídico 3º; 174/1995; 1996/ 75; 1996/146; 1996/176; 1997/196. 6 Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1995, de 23 de noviembre. 7 Sentencia del Tribunal Constitucional 1995/174, de 23 de noviembre. 8 Auto del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1993. 5

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Tampoco estará legitimado el árbitro para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (artículo 177 del Tratado de la Comunidad Europea, Sentencia de 23 de marzo de 1982, caso Nordsee) ni cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por estar el planteamiento de éstas reservadas a los órganos judiciales (artículo 163 CE). No obstante la limitación jurisdiccional del arbitraje en este aspecto, el árbitro deberá decidir siempre respetando las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, y atendido que no parece posible que los árbitros fallen contraviniéndolo, parecería lógico pensar que se permita a éstos la posibilidad recurrir al brazo judicial y formular cuestiones prejudiciales o de inconstitucionalidad, para salvaguardar la conformidad del laudo al orden de público del que Jueces y Tribunales son garantes. Entendiendo el Tribunal Constitucional que no existe una equiparación plena entre los órganos judiciales y los arbitrales, no puede mantenerse que la naturaleza del arbitraje sea puramente jurisdiccional, sino que nuestro Derecho configura el arbitraje como una institución de origen contractual pero con efectos jurisdiccionales. Finalmente, destacar que el arbitraje no implica un menoscabo de la actividad jurisdiccional del Estado, sino que otra función, jurisdiccional y arbitral se complementan. De este modo, la intervención judicial en el arbitraje, recogida en los artículo 7 y siguientes de la LA se configura como un «…colorario del denominado efecto negativo del convenio arbitral…» limitándose dicha intervención «…a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la Ley».9 Estamos refiriéndonos a la necesaria e importantísima cooperación que debe existir de la judicatura, de cuyo apoyo depende el éxito del arbitraje en España.

3. Expansión de la Arbitrabilidad: el arbitraje societario La Constitución vigente exigía cambios radicales frente a la organización política y jurídica del régimen anterior. Los postulados sobre los que se asentaba la Ley de Arbitraje de 1953, basados en el monopolio jurisdiccional del Estado y

El artículo 8 recoge los diferentes funciones de los órganos jurisdiccionales en el apoyo y control del arbitraje, a saber: (i) nombramiento judicial de árbitros; (ii) asistencia judicial en la práctica de pruebas; (iii) adopción judicial de medidas cautelares; (iv) ejecución forzosa del laudo; (v) acción de anulación del laudo; y (vi) exequátur de laudos extranjeros. 9

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la obstaculización del arbitraje, no eran compatibles con los fundamentos de una España democrática. La entrada en vigor de la Ley de Arbitraje de 1988 daba al traste con los fundamentos anacrónicos de la Ley de Arbitraje de 1953, sirviendo como punto de partida del desarrollo del arbitraje en España. El convenio arbitral forma parte de la relación contractual de las partes, proporcionando estabilidad y garantizando un método especializado y rápido de resolución de aquellas controversias que pudiesen surgir en relación con el contrato. Además, el convenio arbitral puede hoy referirse a aquellas controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, pudiendo las partes delimitar en el convenio arbitral la categoría de controversias que van a someter a la decisión de los árbitros, sean o no de naturaleza contractual. El artículo 2.1 LA establece que «…son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho…», eliminando la exclusión del arbitraje, que sin embargo efectuaba la LA 1988, de «…las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición».10 De esta manera, la nueva LA ha ampliado el campo de la arbitrabilidad, produciéndose una absorción de la materia inarbitrable en la arbitrable.11 La nueva Ley parte únicamente del criterio general de la libre disposición, reputando la Exposición de Motivos de la LA innecesario que dicha Ley contenga un elenco de materias de no libre disposición, considerando que «…en principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles…», dejando a las disposiciones específicas de otros textos legales la exclusión de determinadas materias. En general, la LA ha introducido una concepción abierta y flexible, omitiendo establecer una lista cerrada que agote el ámbito de aplicación del arbitraje. Nada impide ahora que determinadas controversias, como las societarias, tradicionalmente apartadas del arbitraje, puedan resolverse mediante arbitraje. Por su parte, la LEC establece que ...los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.12 Cfr. Artículo 2.1 b) de la Ley 36/1988, de Arbitraje. Pilar Perales Viscasillas, Arbitrabilidad y Convenio Arbitral (2005), p. 133. 12 Artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 10 11

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La Ley efectúa una habilitación general del arbitraje, respecto de todas aquellas materias que sean disponibles, por lo que sólo no podrá someterse una determinada materia cuando así lo indique expresamente la ley. Existe en la actualidad una tendencia expansiva del arbitraje que se refleja tanto en las decisiones jurisdiccionales de los tribunales arbitrales como en las diferentes normas reguladoras del arbitraje. Tal es el caso, por ejemplo en materia de propiedad industrial, donde queda claro que podrá someterse a arbitraje tanto las cuestiones litigiosas derivadas de las consecuencias mercantiles entre las partes, como aquellas surgidas en relación con el procedimiento para el registro de una marca,13 siempre y cuando el arbitraje verse sobre las prohibiciones relativas establecidas en la Ley de Marcas.14 En otros ámbitos, como es el Derecho de la competencia, el hecho de que intervengan cuestiones de orden público, no parece actuar en detrimento de la jurisdicción de un tribunal arbitral para aplicar directamente el Derecho imperativo o para dilucidar las relaciones mercantiles entre las partes como consecuencia de la regulación al respecto. En materia de Derecho societario, se ha cuestionado por un cierto sector de la doctrina, así como de la jurisprudencia, la validez del sometimiento a arbitraje de cuestiones litigiosas surgidas entre una sociedad mercantil y los socios, o entre los socios, en relación con la constitución, modificación, desarrollo, cumplimiento o extinción de la sociedad o sus estatutos. Este escepticismo ha sido particularmente notorio en materia de sociedades anónimas, así como en relación con la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de un determinado acuerdo social. El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que no existe obstáculo legal alguno para someter el derecho de separación de un socio a un arbitraje de equidad, si así lo establecen los estatutos sociales. En su sentencia de 17 de enero de 2005, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo interpuesto por la sociedad Metalibérica S.A., impugnando el laudo arbitral que le condenaba a adquirir todas las acciones de las que era titular uno de sus socios, Traser, S.A., tras ejercitar su derecho de separación, así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la acción de nulidad contra dicho laudo.

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Artículo 28 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. Id., Artículos 6.1.b, 7.1.b, 8 y 9.

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La sociedad Metalibérica, S.A., preveía en sus estatutos sociales la sumisión a arbitraje de equidad de aquellas controversias que pudiesen surgir entre los socios o entre éstos y la sociedad. El 1 de diciembre de 1999, la sociedad Traser S.A., accionista de Metalibérica, inicio un procedimiento arbitral con el objeto de disolver sus vínculos con la sociedad. El 13 de enero de 2000, Traser presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia, solicitando la formalización judicial del arbitraje. Frente a la solicitud de formalización judicial del arbitraje, efectuada por Traser, Metalibérica se opuso alegando, entre otros motivos, la imposibilidad de someter a arbitraje un derecho inexistente como es el de separación convencional de un socio. El Juzgado desestimó las objeciones de Metalibérica y dictó Auto aprobando la formalización judicial del arbitraje. El 25 de abril de 2001, el Tribunal Arbitral dictó Laudo por el que se condenaba a Metalibérica a adquirir todas las acciones de Traser, aceptando la separación de esa sociedad. Frente al Laudo, Metalibérica formuló acción de anulación, ante la Audiencia Provincial, alegando entre otros motivos la invalidez del convenio arbitral y la inarbitrabilidad de la materia, por haber reconocido un inexistente derecho de separación del socio de una sociedad anónima en un arbitraje de equidad, derecho que Metalibérica consideraba como no susceptible de arbitraje y contrario al régimen imperativo de ius cogens, de la Ley de Sociedades Anónimas que sólo permite la separación del accionista cuando concurran alguno de los tres supuestos previstos en sus artículos 147 (modificación de los estatutos) 149.2 (cambio de domicilio social al extranjero) y 255 (transformación de la sociedad anónima en una sociedad colectiva o comanditaria). El 24 de septiembre de 2002, la Audiencia Provincial confirmó el Laudo, reconociendo la aplicación del arbitraje a las cuestiones surgidas de las relaciones entre una sociedad mercantil y sus socios entre éstos, en relación con la constitución, modificación, desarrollo, cumplimiento o extinción del contrato social. La Audiencia Provincial consideró que los supuestos en que la Ley de Sociedades Anónimas permite la separación del accionista, constituyen derecho necesario o ius cogens, pero sólo de mínimos. La Ley de Sociedades Anónimas permite que en los estatutos de una sociedad se añadan otras causas que den origen al derecho de separación del socio, además de las previstas legalmente, «…de ahí que sea válida la previsión estatutaria de someter esta materia …a un arbitraje de equidad [debiendo] predicarse la arbitrabilidad por la disponibilidad de la materia…»;

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siendo el único límite la propia regulación de derecho necesario, no pudiendo los árbitros en un arbitraje de equidad, privar a un socio de su derecho de separación ni reducirle los tres supuestos previstos legalmente. Posteriormente, Metalibérica interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando que tanto el Laudo como la sentencia de la Audiencia Provincial vulneraban su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al ser irrazonables y arbitrarias, alegando entre otros motivos, que tanto el Laudo Arbitral como la sentencia de la Audiencia Provincial habían prescindido del Derecho vigente, ya que el derecho de separación de socio no puede someterse a arbitraje, al tratarse de un derecho que no está reconocido en nuestro ordenamiento excepto en supuestos muy específicos. El Tribunal Constitucional denegó el amparo solicitado, reconociendo (i) que el arbitraje es «…un medio heterónomo para el arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad…», que «…queda sustraído del propio proceso constitucional…»; y (ii) que «…la Ley de Sociedades Anónimas permite someter el derecho de separación de los socios a un arbitraje de equidad si… así se establece en los estatutos sociales…». El Tribunal Constitucional consideró que no podía entrar a valorar la interpretación que de la Ley había efectuado la Audiencia Provincial, «…pues tal función corresponde a la jurisdicción ordinaria…»; y no habiéndose privado a Metalibérica de su derecho a pretender la nulidad del Laudo, mediante el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad, con todas las garantías procesales, el Tribunal Constitucional consideró que esa sociedad no había sufrido indefensión alguna. Todo lo contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial contenía una extensa y detallada fundamentación jurídica de los motivos por los que se rechazaba la solicitud de anulación del laudo. La aceptación del arbitraje en materia societaria evidencia la tendencia expansiva en el elenco de materias que pueden someterse a arbitraje. El arbitraje societario ha sido expresamente aceptado por la Dirección General de Registros y Notariado, en su Resolución de 19 de febrero de 1998,15 cuyos considerandos han sido reproducidos posteriormente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.16

Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 19 de febrero de 1998. Sentencia del Tribunal Supremo 355/1998, de 18 de abril de 1998 (fundamento de Derecho cuarto); STS núm. 1139/2001 de 30 de noviembre de 2001. 15 16

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4. El árbitro como juez designado por las partes 4.1. El árbitro como juez designado por la partes El arbitraje es hoy en día aceptado como institución que equivale a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE y que, en palabras del Tribunal Constitucional constituye un equivalente jurisdiccional. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha mantenido la postura de que el servicio ofrecido por un árbitro es el de «…resolver una controversia entre dos o más partes…» que no puede asimilarse a la representación y defensa de los intereses que de las partes efectúan los abogados. La función jurisdiccional que desempeñan los árbitros no supone que éstos dispongan de las mismas facultades que los jueces y tribunales; y de manera alguna los árbitros suplantan la función constitucional atribuida a los jueces de decidir y ejecutar sus decisiones. Con razón se ha dicho que los jueces y los árbitros han venido a ser verdaderos socios en la solución de los litigios. Cuando diferentes partes desean someter a arbitraje sus decisiones, también quieren que su voluntad sea respetada por todos y garantizada por el poder judicial. No puede equiparse, de manera absoluta, la función que desempeñan los árbitros con la ejercida por los Jueces y Tribunales. En cuanto al objeto, el ámbito de aplicación del arbitraje sólo llega hasta donde alcance la libertad de los particulares; por ello, «…quedan extramuros del arbitraje aquellas cuestiones sobre las cuales los interesados carezcan de poder de disposición…».17 Frente a las facultades que la Constitución otorga a los órganos judiciales, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la potestad jurisdiccional del árbitro abarca únicamente la de juzgar, desempeñando una función pública «…cuasi-jurisdiccional y en ese ‘casi’ está el quid de la cuestión...».18 El árbitro, que no… puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad, por estar reservada a los órganos judiciales (art. 163 CE), ni tampoco está legitimado para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, por no ser órgano jurisdiccional … necesita además del brazo secular del Juez para dotar de eficacia al laudo, mediante la adición o estrambote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento, en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces co17 18

Auto del Tribunal Constitucional 259/1993 Id.

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rresponde hacer ejecutar lo Juzgado (Autos TS, Sala Tercera, 18 de noviembre de 1986 y 2 de marzo de 1987)…. La potestad jurisdiccional del árbitro es fruto de la voluntad de las partes de someter una determinada controversia a su decisión mediante arbitraje. Es precisamente este poder jurisdiccional del árbitro que distingue a esta institución de otros métodos de resolución de controversias, como son la conciliación y la mediación. El árbitro no es un representante de la parte que le ha designado ni tampoco un negociador. Asimismo, la posición que el árbitro ocupa en nuestro ordenamiento jurídico «…no es equiparable a la de un ciudadano particular…».19 En palabras del Tribunal Constitucional, «…el árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio…» pudiendo las partes «…obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil…».20 Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce a los árbitros una serie de derechos, que les permita llevar a cabo esa potestad decisoria, pero también una serie de obligaciones y responsabilidades, para salvaguardar el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, prohibiendo la indefensión.

4.2. Imparcialidad e independencia del árbitro La independencia arbitral es una de las garantías básicas del arbitraje, necesaria para el desempeño de cualquier órgano que ejerza jurisdicción o lleve a cabo una función equivalente. El árbitro debe permanecer independiente e imparcial respecto a las partes, principio que hoy en día se encuentra aceptado en la mayoría de legislaciones nacionales y reglamentos arbitrales. En España, la Exposición de Motivos de la LA establece: ...el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Garantía de ello es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o independencia. José Garberí Llobregat, Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (2004), p. 295 20 Id. citando SSTC 62/1991, fundamento jurídico 5º, y 288/1993, fundamento jurídico 3º. 19

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El artículo 17.1 LA confirma el deber del árbitro de «…permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial…;» no pudiendo «…mantener con las partes relación personal, profesional o comercial». Para garantizar este deber, el artículo 17.2 LA requiere a la persona que se proponga como árbitro «…revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia…»; y «…en cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes…». Cuando concurran en el árbitro circunstancian que cuestionen su imparcialidad o independencia éste podrá ser recusado. Mucho se ha analizado por la doctrina sobre la definición y extensión de la independencia y la imparcialidad del árbitro. La primera apunta una situación de hecho susceptible de verificación objetiva. La segunda, sin embargo, alude a un estado mental del árbitro en el que, por lo tanto, entran en juego parámetros subjetivos.21 La imparcialidad constituye una cualidad esencial de todo juzgador, ya sea árbitro o juez; pero la dificultad de su prueba objetiva requiere la remisión a situaciones de hecho objetivas, como es la verificación de independencia respecto a las partes. Los vínculos de dependencia con alguna de las partes proporcionan indicios suficientes de que no se satisfacen las cualidades de imparcialidad que deben ser cumplidas por todo juzgador para asegurar un proceso justo. El artículo 17 LA ha optado por requerir al árbitro que sea independiente e imparcial, con carácter general, que «…no es lo mismo que no incurrir en ninguna de las causas de abstención y recusación de jueces y magistrados, recogidas en… el artículo 219 LOPJ».22 Como explica la Exposición de Motivos de la LA, el legislador español ha optado por una cláusula general sobre independencia e imparcialidad, al considerar que las causas de recusación de jueces y magistrados no siempre son aplicables o adecuadas en materia arbitral. De esta manera la LA «…no aspira a cerrar y agotar las causas de recusación en un listado, porque son las partes —y no las leyes— las que deben hablar de ello en primer lugar».23

Fouchard, P.; Gaillard, E. y Goldman, B; International Comercial Arbitration (1999), p []. Ver también Julio González Soria, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje (2004) p. 178. 22 Julio González Soria, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje (2004) p. 176. 23 Id. p. 177. 21

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4.3. La responsabilidad del árbitro El artículo 117 CE establece que la tutela judicial efectiva será llevada a cabo por los jueces y tribunales, quienes desempeñan en exclusiva la función jurisdiccional del Estado. Los artículos 405 y ss. LOPJ indican que el Juez predeterminado por la Ley tiene responsabilidad en el ámbito civil, penal y disciplinario. Esta responsabilidad constituye una garantía para los ciudadanos, que ha sido ampliamente desarrollada por la Ley, pero cuyo régimen no puede trasladarse íntegramente al terreno arbitral. El Tribunal Constitucional considera al árbitro como «…un particular que ejerce una función pública…,»24 de carácter cuasi-jurisdiccional, lo cual requiere el establecimiento y aplicación de un régimen de responsabilidad para el árbitro que garantice el derecho de los particulares al proceso debido. El artículo 21.1 LA se refiere expresamente al régimen de responsabilidad de los árbitros. Una vez aceptado su nombramiento, el árbitro y, en su caso, la institución arbitral quedan obligados a ...cumplir fielmente su encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo…. [Así,]…la aceptación es la génesis de la responsabilidad del árbitro y supone la obligación de los árbitros (arbitraje ad hoc) o de la institución arbitral (arbitraje institucional) de cumplir fielmente el encargo de arbitrar... o de administrar el arbitraje...25 La régimen de responsabilidad configurado por la LA es de carácter genérico, aplicándose a cualquier incumplimiento del cargo, tanto para personas físicas como jurídicas, excluyéndose sin embargo la responsabilidad por simple negligencia.26 De este modo, la responsabilidad del árbitro se aparta del régimen de responsabilidad civil previsto en el artículo 411 LOPJ, para jueces y magistrados. En general, el artículo 21 LA prevé un régimen de responsabilidad contractual (artículo 1001 CC), sin perjuicio de ésta pueda concurrir con la extracontractual (artículos 1902 y siguientes).27

Auto del Tribunal Constitucional núm. 259/1993 (Sala Primera, Sección 1ª) de 20 de julio (RTC 1993. 259). 25 González Soria, supra nota 22, p. 204. 26 Garberí Llobregat, supra nota 23, pp. 415-416. 27 Id. 24

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La responsabilidad del árbitro no sólo se proyecta en el ámbito civil, sino también en la esfera penal; en relación con los tipos previstos en el Título XIX del Código Penal. En los artículos 422 (cohecho) y 439 (negociaciones prohibidas) el Código Penal específicamente se refiere a los árbitros,28 teniendo en cuenta la función pública que éstos ejercen, lo que justifica la consideración del arbitraje como una institución que sobrepasa el ámbito contractual para adentrarse en la esfera procesal.

5. Garantías constitucionales del procedimiento arbitral: los principios de audiencia, contradicción e igualdad El artículo 24 de la Constitución consagra el derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, prohibiendo la indefensión. Se trata de un derecho que la casi totalidad de los Estados democráticos reconoce. En la esfera internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 10) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 14) expresamente reconocen la universalidad de este derecho. La tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos es aplicable en cualquier ámbito, incluido en el arbitraje. En ningún caso podrá un procedimiento arbitral denegar a las partes este derecho, debiendo los árbitros resolver todos los asuntos que se les sometan, otorgando a ambas partes igualdad de oportunidades para hacer valer sus pretensiones. Asimismo, se trata de un derecho que nuestra Constitución reconoce a todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas. El derecho a la tutela jurisdiccional es vinculante para el conjunto de los ciudadanos; es decir, se trata de una vinculación que afecta no sólo al poder ejecutivo, legislativo y judicial, sino a todos los ciudadanos (artículo 9.1 CE), incluidos los árbitros. Asimismo, el artículo 7.1 LOPJ establece que los derechos y libertades fundamentales «…vinculan en su integridad a todos los Jueces y El Artículo 422 del Código Penal establece que lo dispuesto en los artículo 419-421, relativos al cohecho, «…será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública…». Por otro lado, los artículos 439 y 440 penan el abuso por parte del árbitro que, en el ejercicio de sus funciones, se aproveche de su condición de árbitro para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en el asunto que están conociendo o de los bienes objeto del litigio. 28

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Tribunales…». Del mismo modo, el arbitraje, como equivalente de la función jurisdicción ejercida por Jueces y Tribunales, obliga a los árbitros a garantizar esos derechos fundamentales, incluido el derecho al proceso debido, que forman parte del orden público español. La posibilidad de anulación del laudo, ante el juez competente, así como la posibilidad de amparo por el Tribunal Constitucional que el artículo 53.2 CE proyecta sobre las libertades y derechos, suponen un control Estatal y equiparan el procedimiento arbitral, en garantías procesales, al sustanciado ante los órganos judiciales. La Exposición de Motivos de la LA expresamente se refiere al derecho de defensa de las partes y al principio de igualdad como «…valores fundamentales del arbitraje como proceso que es». En este sentido, son aplicables al arbitraje unas normas procesales de carácter imperativo, encaminadas a salvaguardar los principios de audiencia, contradicción e igualdad; y no cabe su trasgresión por voluntad de las partes o por el árbitro. El artículo 24.1 LA (principios de igualdad, audiencia y contradicción) establece que «…deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos…». Este artículo es sustancialmente idéntico al artículo 18 de la Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional. El principio de contradicción exige la audiencia de la parte frente a quien se dirige la demanda arbitral, concediéndole la oportunidad de hacer valer los medios de defensa que estime oportunos. Este principio se satisface concediendo a la demandada la posibilidad de actuar en el proceso, debiendo cumplirse unas exigencias determinadas: (i) el derecho a la representación letrada; (ii) el derecho al conocimiento previo de la demanda; (iii) el derecho a contestar a la demanda; y (iv) el derecho a la última palabra en la fase de alegaciones y conclusiones. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no deja lugar a dudas de que …la omisión o defectuosa realización de los actos de comunicación procesal constituye, en principio, una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva cuando prive al destinatario afectado del conocimiento necesario para que pueda ejercer convenientemente su derecho de defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir, salvo que la indefensión esté motivada por el propio desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia procesal del interesado….29

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Id. p. 586, citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 334/1993.

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Esta doctrina es de aplicación directa al procedimiento arbitral. Así, el Artículo 30.2 LA dispone que «…las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes…». El artículo 30.3 LA añade que deberá darse traslado a la otra parte «…de todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte…» debiendo ponerse «…a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión…». Sin embargo, la LA configura el principio de audiencia como un derecho y no como una obligación,30 por lo que si una de las partes no comparece a una audiencia debidamente notificada, o no presenta pruebas o alegaciones, los árbitros continuar con el procedimiento arbitral y dictar un laudo, si consideran que disponen de pruebas suficientes para adoptar una decisión.31 La Exposición de Motivos de la LA expresa que «…el procedimiento arbitral se estructur[a] sobre la base de una dualidad de posiciones entre demandante y demandado…», por lo que el laudo será fruto de la intervención en el arbitraje de tesis contrapuestas. El principio de contradicción se concreta en; …el derecho de cada parte del arbitraje a conocer los actos de alegación y de prueba formulados por la parte contraria, con el fin de poder desarrollar una actuación tendente a lograr una decisión del árbitro distinta a la pretendida por la otra parte y conducente a obtener una decisión favorable a sus derechos e intereses opuestos a los de la parte contraria.32 El principio de contradicción exige la audiencia de la persona frente a quien dicha pretensión se dirige, concediéndole los medios de defensa necesarios para hacer valer sus pretensiones. El cumplimiento de esta garantía queda satisfecho no tanto con la audiencia efectiva de la parte, sino con que se permita a ésta actuar en el procedimiento arbitral. Es por ello que el artículo 31 LA per-

Id., p. 587. El Artículo 31 LA establece: «…Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin alegar causa suficiente a juicio de los árbitros: a) El demandante no presente su demanda en plazo, los árbitros darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. b) El demandado no presente su contestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante. c) Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan…». 32 Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 587. 30 31

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mite a los árbitros podrán continuar con el procedimiento arbitral y dictar un laudo, si consideran que disponen de pruebas suficientes para adoptar una decisión. El principio de contradicción encuentra su fundamento en el artículo 24 CE que, al establecer la necesidad de que el proceso se lleve a cabo respetando todas las garantías, establece que nadie puede ser condenado sin ser oído. El principio de igualdad excluye que una parte sea tratada de manera preferente frente a la otra, debiendo contar ambas partes con igualdad de oportunidades de alegación, prueba e impugnación de las decisiones que pueda adoptar el árbitro. Igualdad en el procedimiento, significa igualdad de armas para hacer valer sus pretensiones. Se trata, como ha manifestado el Tribunal Constitucional de «…una garantía que integra el propio artículo 24 CE, en cuanto que, interpretado a la luz del Artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos…».33 En definitiva, los principios de igualdad, audiencia y contradicción comentados encuentran su fundamento en el artículo 24 CE, que garantiza a las partes la posibilidad de hacer valer sus pretensiones, formulando alegaciones y presentados todas las pruebas necesarias para defender su posición en el arbitraje, en un procedimiento que otorgue igualdad de armas a cada parte. El derecho a un proceso debido queda vulnerado «…cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa…, proscribiendo la desigualdad de las partes…» (STC de 8 de febrero de 1982). El derecho a la tutela judicial efectiva se concretiza mediante la obligación de salvaguardar los principios de igualdad, contradicción y prueba. Por eso, la LA se configura precisamente como una garantía procesal, estableciendo un procedimiento a seguir en la sustanciación del arbitraje y otorgando a las partes las posibilidad de plantear la denominada acción de anulación del laudo (artículo 40 LA).

6. Garantías constitucionales del Laudo: motivación, Congruencia y Notificación 6.1. Motivación y Congruencia El derecho a la tutela efectiva de los derechos comprende el derecho a que se dicte una resolución fundada en Derecho, tanto favorable como desfavorable,

33

Sentencia del Tribunal Constitucional 125/1995.

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dando respuesta a la acción ejercida por la actora,34 por lo que se viola el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el juez, o en nuestro caso el tribunal arbitral, no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones que se le hayan plateado. El laudo definitivo que dicten los árbitros debe guardar congruencia o correlación con las pretensiones y alegaciones de las partes. El laudo será congruente con las peticiones de las partes cuando, al menos, interprete conjuntamente todas las alegaciones de las partes, respetando los aspectos sustanciales del petitum y la causa de pedir. Esta necesidad de congruencia se manifiesta en el artículo 39.1c) LA, que establece la posibilidad de que las partes soliciten al tribunal arbitral «…el complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él…». En los supuestos de extra petita, establece el artículo 41 c), como motivo de anulación del laudo, «…que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión…». Asimismo, el artículo 37.4 LA establece la regla general de que el laudo deberá ser motivado, a semejanza de lo previsto en el artículo 24.1 CE, tanto si el arbitraje es de Derecho como de equidad. Sin embargo este requisito puede dispensarse por acuerdo expreso entre las partes, así como en aquellos supuestos en los que el laudo recoja un acuerdo transaccional entre las partes. Laudo motivado es aquel que recoge las razones, jurídicas o no, dependiendo de que el arbitraje sea de Derecho o de equidad, que han servido como fundamento para el árbitro de adoptar una determinada postura.35 De la misma manera que una sentencia judicial, el laudo deberá ser motivado, siendo aplicable a éste la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación con el artículo 120.3 CE,36 siendo trasladables al laudo arbitral los requerimientos de claridad y precisión expositiva y de fundamentación escueta, con los que debe cumplir toda resolución judicial. La línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional no exige que el laudo que adopten los árbitros contenga un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y cuestiones planteadas por las partes, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas decisiones judiciales o arbitrales que se asienten sobre razones que permitan conocer los criterios jurídicos seguidos por el juez o el árbitro, es decir, la ratio decidendi que ha determinado la decisión.37 Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1983 Garberí Llobregat, supra nota 23, pp. 876-877. 36 El Artículo 120.3 CE dispone que «…las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública…». 37 Vid. SSTC 14/91, 28/94, 153/95 y 32/96, entre otras. 34 35

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El derecho a la tutela judicial efectiva exige, según el Tribunal Constitucional, que toda resolución judicial exteriorice el fundamento de la decisión que se adopte, permitiendo así su control jurisdiccional.38 Esta exigencia, sin embargo, no es de aplicación al laudo de la misma manera que a la sentencia judicial, ya que el legislador permite a las partes dispensar este requisito por acuerdo expreso entre ellas, así como en aquellos supuestos en los que el laudo recoja un acuerdo transaccional entre ellas. Consideramos, sin embargo, que esta facultad no es sino fruto del principio de la autonomía de la voluntad, fundamento del arbitraje.

6.2. Notificación del Laudo Arbitral De acuerdo con lo previsto por el artículo 37.7 LA, el laudo deberá notificarse en la forma y en el plazo que las partes hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado del laudo, dentro del plazo de seis meses desde la presentación de la contestación a la demanda o de la fecha de vencimiento para presentarla. Este plazo «…debe ser respetado de modo inexorable…», ya que dicho plazo …constituye el lapso durante el cual las partes, voluntariamente, renuncian al ejercicio jurisdiccional de sus diferencias y dotan de facultades decisorias al árbitro. Pasado el plazo, los árbitros carecen de ellas….39 Es de aplicación a la notificación del laudo arbitral, el artículo 5 LA, que establece las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos, que se aplican a todo el procedimiento arbitral, regulando la forma, el lugar y el tiempo de las notificaciones y comunicaciones. Las flexibilidad del régimen establecido en dicho precepto ha suscitado la posible inconstitucionalidad del artículo 5 (a) LA, el cual señala que la notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o

Faustino Cordón Moreno, El Arbitraje en el Derecho Español: Interno e Internacional (1995), p. 114. 39 SAP Badajoz 600/2003 (Sección 3ª), de 2 de diciembre, citando SSTS 13 junio de 1984 (RJ 1984, 3238), 27 de febrero de 1985 (RJ 1985, 777), 17 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7584), 31 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2285), 1 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7458). 38

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en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección (independientemente del medio utilizado); añadiéndose que …en el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocido del destinatario… Ha sido este último inciso del artículo 5 (a) que ha planteado la posible inconstitucionalidad del precepto. Mediante Auto núm. 44 recaído en el recurso de apelación 660/2004, la Audiencia Provincial de Madrid promovió cuestión de inconstitucionalidad contra dicho precepto sobre si el citado artículo comporta inseguridad jurídica y desigualdad para las partes así como una vulneración del derecho de defensa constitucionalmente prescrito. La cuestión de inconstitucionalidad planteada se fundamenta precisamente en la equiparación del Laudo arbitral a las sentencias que puedan dictar los órganos jurisdiccionales, por lo que «…en la notificación de los laudos no se pueden rebajar las garantías que deben observarse para la notificación de las sentencias….»40 Acertada o no la postura de la Audiencia, lo cierto es que de la notificación del Laudo dependerá la posibilidad para la parte interesada de ejercitar la acción de anulación de Laudo en defensa de sus pretensiones. De este modo, el régimen de notificaciones y comunicaciones se configura como garante del principio de contradicción.

7. El Control Judicial del Laudo Arbitral 7.1. La acción de anulación del laudo arbitral La constitucionalidad del arbitraje se fundamenta, entre otros motivos, en la posibilidad que jueces y tribunales tienen de controlar el laudo arbitral. El artículo 40 LA prevé que «…contra el laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación…» si concurren algunos de los motivos establecidos en el artículo 41 de dicha Ley. Cuando las partes someten una disputa a un arbitraje, de alguna

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Auto de la Audiencia Provincial de Madrid num. 44/2005 (Sección 11ª), de 28 de marzo.

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manera están «…renunciando al ejercicio puntual de su derecho al libre acceso a los órganos judiciales…»,41 por lo que parece lógico que la Ley retenga en los jueces y tribunales la potestad de revisar, con carácter extraordinario y tasado, la legalidad del laudo arbitral. El mecanismo de anulación del laudo arbitral aparece configurado en la LA mediante una acción de carácter extraordinario, ya que las posibilidades de revisión por parte de Jueces y Tribunales se encuentran limitadas por el legislador, evitando así que el proceso de impugnación de la validez del laudo se convierta en una segunda instancia contra el laudo arbitral. Esto es, los motivos de anulación del laudo se encuentran tasados, no pudiendo el órgano jurisdiccional, que conozca de la acción de anulación, revisar el fondo de la decisión de los árbitros.42 En ningún caso podrán Jueces y Tribunales anular un laudo arbitral por causas no previstas expresamente por la LA. De lo contrario, se vulneraría el efecto de cosa juzgada del laudo, constitucionalmente reconocido. El derecho a la tutela judicial efectiva requiere que tanto las decisiones judiciales firmes como los laudos se cumplan, no pudiendo los órganos judiciales dejar sin efecto estos o aquellas, «…fuera de los cauces taxativamente previstos…».43 El laudo arbitral produce efectos de cosa juzgada, por lo que, al igual que ocurre con las sentencias judiciales, sólo podrá ser anulado por lo motivos legalmente previstos.44 Ello es conforme con la naturaleza del arbitraje, que es (STC 62/1991) «…un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada…».45 Por lo tanto, si un laudo arbitral fuese anulado por motivos distintos a los legalmente previstos, se estaría desconociendo por el órgano jurisdiccional el efecto de cosa juzgada que nuestro ordenamiento otorga a las sentencias arbitrales, «…vulnerando el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que les es de aplicación, y, en última instancia, desconociendo la tutela judicial efectiva del beneficiado por él…».46

Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 951. Vid. Exposición de Motivos de la LA, Apartado VIII. 43 STC 288/1993, de 4 de octubre. 44 Id. Fundamento jurídico Tercero. 45 Id. 46 Id. 41 42

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El artículo 41.1 LA indica que el laudo podrá ser anulado, cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe alguno de los motivos establecidos en dicho artículo: a) Inexistencia o invalidez del convenio arbitral (Artículo 41.1 a) LA). b) Indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro o por no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones (Artículo 41.1 b) LA). c) Incongruencia extra petita del laudo arbitral (Artículo 41.1 c) LA). d) Designación de los árbitros o tramitación del procedimiento arbitral en contra de lo acordado por las partes, siempre y cuando dicho acuerdo no vulnere alguna norma imperativa de la LA (Artículo 41.1 d) LA). e) Resolución por parte de los árbitros de cuestiones no susceptibles de someterse a arbitraje (Artículo 41.1 e) LA). f) Vulneración del orden público (Artículo 41.1 f) LA).

a) Anulación del laudo por inexistencia o invalidez del convenio arbitral La validez del laudo requiere la validez del convenio arbitral, por lo que el artículo 41.1 (a) LA establece que laudo podrá ser anulado cuando la parte que solicite la anulación alegue y pruebe «…que el convenio arbitral no existe o no es válido…», lo cual parece lógico teniendo en cuenta que la autonomía de la voluntad de las partes, plasmada en el convenio arbitral, es el pilar fundamental del arbitraje y la fuente de la jurisdicción de los árbitros. La inexistencia del convenio arbitral se refiere a aquellos supuestos en los que falta alguno de los elementos esenciales de todo contrato: consentimiento, objeto y causa. El convenio arbitral deberá expresar la voluntad de éstas de someter la disputa a arbitraje (Artículo 9 LA). Configurado como un contrato, el convenio arbitral requiere consentimiento y objeto cierto que sea materia arbitral, en aplicación del artículo 1.261 CC, así como el cumplimiento de determinados requisitos formales. El convenio arbitral puede hacer relación a controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales. Las partes pueden muy bien establecer en el tipo de conflictos que se va a someter a los árbitros, sea de naturaleza contractual o extracontractual. El convenio arbitral puede concertarse como cláusula incorporada a un contrato principal o por acuerdo independiente del mismo.

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La LA ha introducido la novedad de permitir la cláusula arbitral por referencia, al considerar «… incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido…» (Artículo 9.4); y el convenio arbitral presunto, aquél cuya existencia se presume «…cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra» (Artículo 9.5). A su vez, el convenio arbitral puede incluirse en un único documento suscrito por las partes, pero puede ser el resultado de un intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación. La LA reconoce el imparable avance de las nuevas tecnologías de la información y considera válido el convenio arbitral que conste en soporte que permita su posterior consulta. Lo importante es que haya un cruce de oferta y aceptación de arbitraje por las partes. Junto a la inexistencia del convenio arbitral, el artículo 41.1 a) se refiere a la invalidez del convenio arbitral. Aunque el convenio arbitral reúna los requisitos formales de todo negocio jurídico, no será válido si resulta contrario a una norma legal imperativa o de orden público, o cuando verse sobre una materia no arbitrable (artículo 2 LA), o traspase los límites de la autonomía privada (artículo 1.255 LA), o esté viciado de causa ilícita (artículo 1.275 CC) o haya sido otorgado por representante que carezca del debido poder (artículos 1.713 y 1.259 CC).47 La invalidez se refiere igualmente a los casos de anulabilidad, como es la incapacidad de las partes y los vicios del consentimiento (artículos 1.300 y 1.301 CC).48

b) Anulación del laudo por falta de notificación de la designación de un árbitro o por no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones El artículo 41.1 b) LA establece, como motivo de anulación del laudo, …que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se [hayan] ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que se [hayan] ajustado a esta Ley.

Juan Cadalso Palau, «Comentario al Artículo 41 de la LA,» en Julio González Soria, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (2004), p. 418. 48 Id. 47

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Este precepto, por lo tanto, establece dos causas distintas de anulación: (1) indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro; o (2) por no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones durante el procedimiento arbitral. Indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro Todas las partes en un procedimiento arbitral tienen derecho a conocer la identidad de los árbitros, de la misma manera que las partes en un proceso judicial. En la doctrina del Tribunal Constitucional, el mero desconocimiento por una de las partes de la identidad de las personas que vayan a juzgar el litigio, no tiene en sí misma relevancia constitucional. Sólo habrá indefensión en aquellos supuestos en los que la irregularidad procesal vaya «…unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión…».49 En este caso se habría vulnerado una de las garantías esenciales de todo proceso: la de permitir a las partes cuestionar y someter a la consideración y resolución correspondiente, la concurrencia de alguno de los motivos de recusación, legalmente previstos para salvaguardar la imparcialidad de todo juzgador. Por lo tanto, en el ámbito del proceso judicial, el Tribunal Constitucional no reconoce el derecho a conocer la identidad del juzgador en el vacio,50 sino estrictamente en función de que la parte que desconocía la identidad del juzgador pueda ejercitar el derecho a recusar en tiempo y forma a aquellos jueces que pudieran incurrir en causa para ello.51 En el ámbito del arbitraje, que no constituye un sistema público como el jurisdiccional, y en donde la actuación de los árbitros es esporádica y puntual, sí parece tener relevancia jurídica por sí misma, la falta de notificación a las partes de la identidad del árbitro, incluso cuando no pese sobre él causa de recusación alguna.52 Por lo tanto, …al amparo del art. 41.1.b) podría hipotéticamente pedirse con éxito la anulación del laudo, no sólo por la falta de imparcialidad del árbitro cuya identidad no fue notificada debida y oportunamente al accionante … sino

Id. Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 991 51 STC 230/1992, de 14 de diciembre, Fundamento Jurídico 4º. 52 Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 993. 49 50

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también por la posible falta de dicha condición de «árbitro» en la persona cuya identidad se omitió a la parte afectada.53 Sin embargo, para que la indefensión producida por una infracción procesal tenga relevancia constitucional, y por lo tanto justifique la anulación del laudo arbitral, será necesario que alcance la dimensión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2CE. Por lo tanto, en materia arbitral, será necesario que el Tribunal o la institución «…haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones…».54 En palabras del Tribunal Constitucional, la indefensión de carácter procesal será constitucionalmente relevante cuando …el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulta efectiva, de tal forma que toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos lo casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso…55 Indefensión por no haber podido hacer valer sus pretensiones La petición de anulación del laudo se puede justificar en la ausencia de notificación de las actuaciones arbitrales o por cualquier otra razón que haya impedido a una de las partes hacer valer sus respectivos derechos, como es la falta de notificación de la designación de un árbitro, anteriormente comentada. La «debida notificación» es un precepto básico del arbitraje ya que el artículo 24.1 LA expresamente requiere a los árbitros que traten a las partes con igualdad, debiendo «…darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos…». En consecuencia, cuando una de las partes haya sido privada de formular alegaciones, o de comparecer e intervenir en las audiencias, o se le

Id. STC 107/1999, de 14 de junio, fundamento jurídico 5º, citando SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996. 55 Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 1039, citando STC 68/2002, de 21 de marzo. 53 54

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haya denegado injustificadamente su derecho a aportar escritos y documentos, se le estará impidiendo la oportunidad de hacer valer sus pretensiones. Sin embargo, para que estas irregularidades del procedimiento arbitral sirvan de justificación para anular un laudo arbitral será necesario que ocasionen «…un daño o perjuicio real, una incidencia material concreta en su posición jurídica que, de no haberse producido…, podría haber cambiado el signo de la decisión definitiva del arbitraje». Así, por ejemplo, cuando a una de las partes se le haya denegado la práctica de una determinada prueba, y pretenda posteriormente la anulación del laudo, «…deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia…».56

c) Anulación del laudo por afectar al ámbito objetivo del convenio arbitral La anulación del laudo arbitral puede ser consecuencia de (i) que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión (Artículo 41.1 c) LA); o (ii) que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje (Artículo 41.1 e) LA). En ambos supuestos, la anulación afectará únicamente a aquellas cuestiones no cubiertas por el convenio arbitral o aquellas materias no susceptibles de arbitraje (Artículo 41.3 LA). Incongruencia del laudo arbitral El laudo que resuelva controversias no sometidas a su decisión será incongruente por ultra petitum. La incongruencia extra petita puede producir en la parte afectada una situación de indefensión constitucionalmente relevante (SSTC 77/1986, 125/1989, 163/1990, 144/1991, 189/1995, 98/1996, 9/1998),57 y en particular del principio de contradicción. La incongruencia del laudo arbitral será constitucionalmente relevante, y por lo tanto, causa de anulación, cuando suponga una desviación de tal naturaleza que implique una modificación de los términos del debate procesal, y se haya dictado un laudo no ajustado sustancialmente a las pretensiones recíprocas de las partes.58 Sin embargo, nada obliga a los jueces, y en nuestro caso, a los árbitros, a ajustarse estrictamente a todas las alegaciones de carácter jurídico

STC 1996, de 15 de enero, fundamento jurídico 3º, citando SSTC 116/1983, 147/1987, 50/1988 y 350/1993. 57 Id. p. 998. 58 SSTC 144/1991, de 1 de julio, 136/1998, de 29 de junio. 56

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aducidas por las partes,59 sino única y exclusivamente a lo directamente solicitado al tribunal. El juicio sobre la existencia o no de incongruencia extra petita presupone la verificación de si la parte dispositiva del laudo recae sobre una cuestión incluida en las pretensiones de las partes, de tal forma que se haya impedido a las partes la posibilidad de formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión.60 Así, en palabras del Tribunal Constitucional, ...la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de reconducirse necesariamente, desde una perspectiva constitucional, a la adecuación o inadecuación apreciable entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el correspondiente órgano judicial...61 Resolución de cuestiones no susceptibles de someterse a arbitraje Los árbitros no pueden decidir sobre todo tipo de cuestiones, puesto que carecen del poder que nuestra Constitución otorga a los Jueces y tribunales (Artículo 117 CE) de juzgar y ejecutar lo juzgado, poder que emana del pueblo. Sin embargo, la facultad jurisdiccional de los árbitros se encuentra delimitada por lo dispuesto en el convenio arbitral y por la arbitrabilidad de la materia. Por lo tanto, el Artículo 41.1.e) LA establece como causa de anulación del laudo, que éste resuelva cuestiones no susceptibles de arbitraje. Se trata de una causa de anulación directamente relacionada con lo previsto en el Artículo 2.1 LA, que establece que «…son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho…». En estos casos, sólo podrá prosperar la acción de anulación si la materia no susceptible de arbitraje se relaciona directamente con el asunto principal del arbitraje; es decir, que no sea un asunto que tenga carácter accesorio respecto del principal, debiendo estar la cuestión que no admite resolución mediante arbitraje indisolublemente unida al asunto principal del arbitraje.

STC 136/1988, de 29 de junio. Id. citando SSTC 154/1991, 172, 1994, 116/1995, 60/1996 y 98/1996. 61 STC 48/1989, de 21 de enero. 59 60

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d) Anulación del laudo por irregularidades del procedimiento El Artículo 41.1 d) LA se refiere a la anulación del laudo por irregularidades en la designación de los árbitros o en la tramitación del procedimiento arbitral. La autonomía de la voluntad permite a las partes «…convenir libremente el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones…» (Artículo 25.1 LA). La LA establece una serie de normas de procedimiento de carácter dispositivo. Junto a éstas, la LA establece una serie de reglas imperativas que deben ser observadas por las partes y el Tribunal Arbitral con independencia del acuerdo que hayan adoptado las partes sobre las mismas. Para que prospere una eventual acción de anulación contra el laudo, será necesario que se hayan vulnerado normas que la LA establece con carácter imperativo, por lo que a efectos de anulación del laudo por infracción del procedimiento arbitral, es irrelevante que se haya respetado o no las reglas procedimentales acordadas por las partes, tales como los pactos de ampliación de escritos, las reglas sobre el nombramiento de peritos o el lugar y el idioma del arbitraje. Frente a la legislación anterior la LA ha optado por suprimir, como causa de anulación del laudo, que éste haya sido dictado fuera de plazo, transcribiendo escrupulosamente las causas de anulación que contempla la Ley Modelo de la CNUDMI. Sin embargo, a diferencia de la LA, la Ley Modelo no fija plazo alguno a los árbitros, para dictar el laudo. La LA sí establece, por el contrario, que «…si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación…».62 Por lo tanto, cuando las partes no hayan pactado otra cosa, el plazo fijado por la LA para que los árbitros emitan el laudo, constituye una norma de carácter imperativo, cuyo incumplimiento podría motivar el ejercicio de la correspondiente acción de anulación contra el laudo arbitral.

e) Anulación del laudo por ser contrario al orden público La acción de anulación sirve de control de la observancia por los árbitros de determinados principios constitucionalmente aceptados, así como de aquellas normas aplicables de carácter imperativo o de ius cogens. El artículo 41.1 f) LA

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Artículo 37.2 LA.

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establece precisamente como causa, al amparo de la cual puede ejercitarse la acción de anulación del laudo, que éste sea contrario al orden público. Sin embargo, la LA no otorga una definición de lo que constituye «orden público». A partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986,63 el concepto de orden público adquirió tintes netamente procesales, operando así, como causa de anulación del laudo, cuando los árbitros hayan dictado una sentencia arbitral en un procedimiento que contravenga derechos fundamentales y libertades constitucionalmente reconocidos; y en particular, cuando el laudo haya sido dictado en un arbitraje viciado de indefensión para una de las partes, en contravención del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución. El orden público ha adquirido un contenido procesal, que sustrae el procedimiento de anulación de la revisión de la decisión que sobre el fondo del asunto los árbitros han laudado. Sin embargo, junto a ese orden público procesal existe otro de carácter material, constituido por normas de ius cogens, que siempre deben ser aplicadas por el árbitro. Se trata de normas inderogables, de carácter imperativo, que el árbitro debe siempre aplicar cuando laude en Derecho. La corrupción, por ejemplo, compromete al orden público de tal manera que si una parte alega como defensa la existencia de corrupción por la otra parte, y el tribunal decide no entrar a conocer sobre los actos de corrupción alegados, la parte contra la que se pretenda posteriormente ejecutar el laudo podrá oponerse alegando la excepción de orden público. Por lo tanto, los jueces y tribunales llevarán a cabo un control del fondo del asunto, más allá de la mera comprobación de la existencia o no de una vulneración del orden público procesal. De este modo, la alegación por una de las partes de actos de corrupción de la otra parte implicará a la postre el control por el juez en la fase de ejecución o anulación del laudo, cuando el tribunal arbitral se haya abstenido de examinar los actos de corrupción alegados. En este sentido, el control ejercido por el juez irá más allá del mero control del orden público procesal, entrando a considerar cuestiones de fondo, incluyendo los mismos hechos que dieron lugar a la disputa objeto del arbitraje. Asimismo, orden público internacional impone al árbitro el deber de investigar o entrar a conocer determinados hechos que surjan en el arbitraje,

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STC 43/1986 (Sala Primera), de 15 de abril.

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independientemente de la voluntad de las partes, y de plasmar sus conclusiones fácticas y jurídicas en el laudo. Este deber es, como se ha expuesto, claro en el ámbito de contratos viciados de corrupción, pero aplicable a otros ámbitos en los que deba considerarse la vulneración de principios o valores fundamentales, de carácter o no procesal. Dichos principios tienen su fuente tanto en el ordenamiento interno constitucional, como en el plano Comunitario e internacional. El examen por parte de los órganos jurisdiccionales, tanto en fase de ejecución como en anulación del laudo arbitral, de determinadas cuestiones de fondo que traigan a colación la vulneración del orden público, se configura así como un mecanismo de control tendente a evitar el recurso al arbitraje como fraude procesal. De no ser así, bastaría un recurso a un procedimiento arbitral para evitar la aplicación de disposiciones básicas del ordenamiento jurídico. En el marco del Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) recordó a los jueces que un laudo que vulnere disposiciones de orden público comunitario deberá ser anulado. En Eco Swiss, la sociedad holandesa Benetton había celebrado un contrato de licencia con Eco Swiss y Bulota, por el que Benetton concedía a Eco Swiss, por un tiempo determinado, el derecho a fabricar relojes con la mención «Benetton Bulota». En virtud de la cláusula arbitral contenida en el contrato, y a raíz de la resolución anticipada del mismo por Benetton, las partes iniciaron un arbitraje ante el Instituto Neerlandés de Arbitraje. Cuando el Tribunal Arbitral dictó dos laudos condenando a Benetton al pago de una indemnización, Benetton solicitó la anulación de los laudos ante los tribunales holandeses, alegando que dichos laudos eran contrarios al orden público debido a la nulidad del contrato de licencia desde el punto de vista del Derecho de la competencia comunitario, y en particular, por ser contrario al artículo 81 CE, a pesar de que durante el arbitraje, ni las partes ni el Tribunal Arbitral se hubiesen referido a esta cuestión. El Hoge Raad der Nederlanden planteó una serie de cuestiones prejudiciales64 sobre si el hecho de que el contenido o la ejecución de un laudo arbitral impida

En virtud del Artículo 234 del Tratado CE (antiguo 177), cuando un órgano jurisdiccional de un Estado Miembro tiene que aplicar Derecho comunitario, en relación con una causa de la que esté conociendo, dicho tribunal podrá suspender el procedimiento nacional y formular una solicitud al TJCE sobre la forma en que debe interpretarse un acto jurídico comunitario o los Tratados de la Unión Europea. 64

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la aplicación de una prohibición impuesta por el Derecho comunitario de la competencia, implica que el juez nacional debe estimar la acción de anulación que contra ese laudo arbitral se haya planteado. El TJCE señaló: …un órgano jurisdiccional nacional al que se ha presentado un recurso de anulación de un laudo arbitral debe estimarlo cuando considere que el laudo es efectivamente contrario al art. 81 CE (ex art. 85), si conforme a las normas procesales internas debe estimar un recurso de anulación basado en el incumplimiento de normas nacionales de orden público.65 La cuestión se centró, por lo tanto, en determinar, si la aplicación de un Derecho contrario al ordenamiento jurídico comunitario constituía una causa de nulidad de la sentencia arbitral, o de denegación de su reconocimiento. Es decir, para el caso concreto de la sentencia del TJCE comentada, la cuestión prejudicial planteada pretendía dilucidar si la falta de aplicación por los árbitros del derecho de la competencia comunitario implicaba una vulneración de los intereses fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario, y por ende, del Estado Miembro implicado, pudiendo anularse la sentencia arbitral por esta vía. El TJCE constató que siendo nulo el contrato objeto del arbitraje, por ser contrario al orden público internacional, la sentencia arbitral que se pronunció sobre el mismo era asimismo nula. De esta manera, la única sentencia que no hubiese estado viciada de nulidad seria aquella que declarase la nulidad radical del contrato. Sin embargo, no pudiendo los árbitros pronunciarse sobre aquellas cuestiones que no se le hayan sometido a arbitraje —que en este caso era la simple responsabilidad contractual de una de las partes— no parece posible que los árbitros hubiesen podido pronunciarse sobre la validez o nulidad del contrato, por violación del orden público comunitario, tal y como dio a entender el TJCE. Sin embargo, la decisión del TJCE pone de manifiesto que los árbitros, en la toma de decisiones, no deben ignorar los principios básicos de orden público, al amparo de las formalidades que pueda presentar una determinada relación contractual. Sin duda alguna, existe un proceso de ósmosis entre jueces y árbitros, por el que los órganos jurisdiccionales efectúan un examen pormenorizado del cumplimiento en el arbitraje de principios que forman parte del denominado orden público.

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 1 de junio de 1999, Eco Swiss China Time Ltd. c. Benetton International NV, C-126/97. 65

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7.2. El recurso de amparo El artículo 53 CE consagra el derecho de cualquier ciudadano de …recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional…. De esta manera el Tribunal Constitucional se configura como último órgano jurisdiccional garante de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución, incluido el derecho al proceso debido consagrado en su artículo 24. El derecho al proceso debido es de aplicación directa al arbitraje, pudiendo ser tutelado a través del recurso de amparo, frente a la resolución de la Audiencia Provincial que desestime la acción de nulidad. La legitimación para acudir al recurso de amparo es muy amplia, estando esta vía disponible a toda persona, natural o jurídica, que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. En lo que al procedimiento se refiere, la tramitación del recurso de amparo aparece contenida en los artículos 48 a 58 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El proceso se inicia mediante el oportuno escrito de demanda del interesado, exponiendo los hechos que la motivan y los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, y fijando con precisión el amparo solicitado. El recurso de amparo protege a los ciudadanos frente a las violaciones de los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución «…originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes».66 Por lo tanto, el laudo arbitral, como acto que no emana de ningún poder público, no puede ser objeto de impugnación directa mediante amparo. Sólo cuando la vulneración de los derechos y libertades fundamentales sean atribuibles al órgano jurisdiccional que conoció de la acción de nulidad contra el laudo, podrá el Tribunal Consti-

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Artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

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tucional enjuiciar un eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.67 Es decir, las garantías establecidas en el artículo 24 CE pueden ser objeto de examen por el Tribunal Constitucional sólo cuando su vulneración sea …imputable de modo inmediato y directo a un acto u omisión producido en el proceso judicial en el que han de observarse y son exigibles dichas garantías, pero trasladar estas … al procedimiento arbitral para basar determinadas irregularidades o vicisitudes ocurridas durante su tramitación … es algo que, en principio, resulta extraño a esta jurisdicción….68 Por lo tanto, sólo pueden examinarse en amparo vulneraciones de derechos y libertades fundamentales, cuando dichas vulneraciones hayan sido efectuadas durante el proceso judicial que haya desestimado la anulación del laudo. No cabe por lo tanto revisión del Laudo Arbitral en vía amparo, que queda excluido en sí mismo del proceso de amparo constitucional.69 Así, las garantías consagradas en el artículo 24 CE sólo se proyectan con el rango de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral en el que resulta necesaria la intervención judicial, estando entre las más relevantes la formalización judicial del arbitraje, la acción de anulación del laudo o su ejecución forzosa. Finalmente, en cuanto al alcance de revisión por parte del Tribunal Constitucional, conviene destacar que éste no podrá en ningún caso entrar a conocer sobre el fondo del acto del poder público que se impugna. Determinar la correcta respuesta en Derecho a la cuestión de fondo queda fuera del ámbito de jurisdicción del Tribunal Constitucional, no pudiendo éste entrar a valorar la interpretación que del Derecho ha efectuado el órgano judicial del que emana el acto, pues tal función corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria, en el ejercicio exclusivo de la potestad que le reconoce el artículo 117.3 CE.70

STC de 17 de enero de 2005, citando STC 176/1996 de 11 de noviembre. Id. Fundamento Jurídico Segundo. 69 Id. 70 Id. Fundamento Jurídico Tercero. 67 68

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8. Conclusión El jurista práctico hace bien de abstraerse de vez en cuando de su diaria actividad. Siempre resulta una tarea fértil alejarse del concreto procedimiento arbitral y analizarlo desde el prisma constitucional. Reflexionar desde la óptica de la Carta Magna, o si se prefiere desde los derechos y libertades tal y como los está definiendo el Tribunal Constitucional, es de gran interés práctico. La Constitución es el broche final de todo nuestro quehacer jurídico, también del suum cuique tribuire en vía arbitral. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional entorno al «equivalente jurisdiccional», como así considera al arbitraje, resume tantas páginas de nuestra legislación y doctrina. Tiene su origen contractual en el convenio arbitral, pero con unos claros efectos procesales al dotar al laudo en que concluye el procedimiento de los efectos de cosa juzgada. El árbitro no es un funcionario público ni se equipara su status al del juez estatal, pero ejerce funciones jurisdiccionales. Por ello, deben garantizarse los derechos constitucionales a quienes solicitan justicia en vía arbitral. El árbitro no puede plantear sus dudas al Tribunal Constitucional, ni cuestiones prejudiciales al Tribunal Europeo. Tampoco cabe apelar contra sus decisiones con un recurso jurisdiccional por quedar impedido el juez en revisar el fondo de sus decisiones; se puede, eso sí, solicitar la nulidad de sus actuaciones y en especial de sus laudos arbitrales en supuestos graves, legalmente predeterminados. El árbitro debe aplicar la Constitución como norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico. En cuestiones procesales está obligado a garantizar a las partes los principios de audiencia, contradicción e igualdad. La doctrina constitucional le coloca también como garante del orden público, con el debido respeto a la voluntad de las partes que por su convenio dieron origen y después vida al procedimiento arbitral. Acudir al arbitraje no cuestiona la tutela judicial efectiva, pues los jueces y los árbitros son verdaderos socios en la garantía de la libertad contractual de las partes en litigio. Se puede hablar de una verdadera ósmosis entre la autonomía de los árbitros y la correspondiente tutela judicial. En la medida en que los árbitros garanticen el orden público en sus decisiones evitarán la intervención judicial en su actividad; por el contrario, la dejación de sus derechos y obligaciones obligará a los jueces y tribunales a ejercer su misión anulando en su caso la decisión arbitral.

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Si algo queda claro en las diferentes ocasiones en las que el Tribunal Constitucional ha conocido de temas arbitrales es el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes en el marco de su disponibilidad. Los efectos positivos y negativos del convenio arbitral destacan en nuestra doctrina constitucional, respetando la competencia de los árbitros en el ejercicio de sus funciones y protegiéndoles de intervenciones judiciales no deseadas en lo que el alto tribunal denomina ordenamiento infra-constitucional. Desaparecidos ya de nuestro derecho y en concreto de la ley de arbitraje los límites que en materia de derecho internacional privado introdujera hace años quien temiera los efectos de la internacionalización de la economía española, hoy se puede decir que el arbitraje internacional se desarrolla en nuestro país con gran comodidad. Difícil resulta entender en una economía globalizada la limitación de la libre selección del derecho aplicable al hecho de que hubiera un punto de conexión entre el negocio jurídico y el derecho regulador por voluntad de las partes. La doctrina constitucional refuerza en España la autonomía del convenio arbitral y en consecuencial la agilidad decisoria de los árbitros. Con toda claridad se puede decir que en la moderna España democrática la doctrina y la cláusula Calvo no tienen ninguna cabida. El Tribunal Constitucional ha matizado también en materia arbitral los derechos y libertades. En ocasiones se ha enfrentado valientemente a opiniones jurisprudenciales y doctrinales restrictivas de la libertad contractual. Ese ha sido el caso en materia de arbitraje societario, reforzando así el régimen de libertad que en su día introdujera ya el Tribunal Supremo. La moderna doctrina constitucional ha consolidado al arbitraje en España como genuina expresión de la libertad contractual. La Constitución dio al traste con el monopolio jurisdiccional del anterior régimen y así lo ha ido precisando el Tribunal Constitucional en su reiterada jurisprudencia.

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FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA

Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado)*

VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO**

1. Planteamiento Sobre la base de la reconocida crisis de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, JCA), ahogada en un pantano de casos sin resolver, no son pocos quienes han ponderado las virtudes de las llamadas «técnicas alternativas de solución de conflictos» en el Derecho administrativo, especialmente en el campo de la contratación pública, donde están expresamente previstas. Y no les falta razón, porque es cierto que tienen innegables ventajas: por un lado, disminuyen los plazos para la solución de los conflictos, en unos sectores donde esto es muy importante, al tiempo que aumentan la predictibilidad de la * Estas páginas encuentra su origen en la participación del autor en el 1er Seminario Nacional sobre Arbitraje administrativo, organizado por CONSUCODE y la Universidad Ricardo Palma los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2005, enriquecido con los comentarios que en el debate posterior efectuaron Derik Latorre, Jaime Gray, Franz Kundmüller y, especialmente, Alfredo Bullard, que agradezco cordialmente. Además, le agradezco también a Roger Rubio sus valiosas observaciones al borrador de este trabajo. ** Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid (España). Profesor de Derecho administrativo de la Universidad de Piura. Abogado asociado al Estudio Alva, Rubina & Molero.

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resolución final, dado el carácter más técnico que se presume de quien está encargado de tomarla cuando se recurre a métodos de heterocomposición. Obviamente, no pretendemos negar estos méritos1. Sin embargo, tampoco nos vamos a referir a ellos. A lo largo de estas páginas vamos a seguir un camino distinto, seguramente más arriesgado: analizar la «viabilidad teórica» del recurso a dichas técnicas. Es indudable que tienen ventajas prácticas, pero ¿se adecuan siempre a los principios básicos del Derecho administrativo o, incluso, del Estado de Derecho? Esa es la pregunta que pretendemos contestar.

2. La conciliación y el arbitraje en el marco de una clasificación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos Tradicionalmente, la doctrina distingue entre métodos «autocompositivos» y métodos «heterocompositivos» de solución de controversias: mientras que en los primeros son las propias partes quienes evitan o resuelven la controversia, como ocurre en la conciliación o en la transacción, en los segundos recurren a un tercero para hallar dicha solución, como sucede la mediación o en el arbitraje2. Sin

Para un estudio en el Derecho peruano de sus ventajas, véase Cantuarias Salaverry, F. y Aramburu Yzaga, M. D., El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras, Fundación Luis Bustamante de la Fuente, Lima, 1994, pp. 52 y ss.; y Cantuarias Salaverry, F,«Razones por las cuales el arbitraje es inevitable», RIAM 2004, http://www.servilex.com.pe/ arbitraje/colaboraciones/ arbitrajeinveitable.html. 2 Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, McGraw Hill, Madrid, 1998, p. 23) propone una clasificación diferente, pues distingue entre «técnicas filtro», que operan antes de que el conflicto llegue a instancias heterocompositivas (entre las que incluye las técnicas de autotutela y las técnicas de autocomposición, como la conciliación); y las «técnicas complementarias», por las que se busca resolver el litigio a través de instancias no jurisdiccionales, y que operan de forma heterocompositiva y alternativa a la jurisdicción contencioso administrativa (aunque él sostiene que lo hacen de modo no excluyente, de allí que sean «complementarias» a ella). Cabe indicar que este autor incluye en su clasificación a los métodos de autotutela, que tendrían especial relevancia en el Derecho administrativo, como sucede con los recursos administrativos; posición contraria a la que en Derecho peruano mantiene Kundmüller Caminiti («Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictos en la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su Reglamento», Thêmis-Revista de Derecho 39, 1999, pp. 214 y 215), para quien la LCAE hace mal en regular en un mismo bloque los recursos impugnativos y el arbitraje, porque los presupuestos de ambos son distintos y los primeros no implican necesariamente «solución de controversias». 1

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embargo, es posible también hacer otra clasificación, y distinguir entre los meros «procedimientos» para llegar a una solución extrajudicial, pero que no la garantizan, y los mecanismos por los cuales ésta se alcanza. Así, la conciliación, al igual que la mediación, sería únicamente un procedimiento, en cuya tramitación se agota, pues si concluye sin éxito, queda abierta la vía judicial (o la arbitral, como sucede en ciertos casos en nuestro país), «pero si las partes alcanzan un acuerdo, éste será un negocio jurídico cuya naturaleza y régimen jurídico no derivan, en lo esencial, del hecho de que haya sido alcanzado en un procedimiento de conciliación [...] el acuerdo eventualmente alcanzado en la conciliación se reconduce de ordinario a una transacción»3. En consecuencia, pese a que nuestro ordenamiento jurídico administrativo hace expresa mención de la conciliación, y no de la transacción, como sucede en la contratación pública, y que existe una legislación específica sobre la conciliación4 (con características propias de la mediación, como la intervención necesaria de un tercero), a lo largo de este trabajo haremos referencia más bien a la transacción, al entender que es a través de dicho acuerdo que se produce la solución al conflicto, por lo que tendrá interés estudiar sus características y, especialmente, sus límites; análisis que posteriormente repetiremos en relación con el arbitraje.

3. La transacción en el Derecho administrativo: definición y límites 3.1. El Código civil y el requisito de disponibilidad en la transacción La transacción es regulada en los arts. 1302 y ss. Cc., que la definen sobre la base de tres notas típicas: (1) la existencia de un asunto dudoso o litigioso; (2) que las partes solucionan sobre la base de concesiones recíprocas, las cuales no necesariamente deben tener por objeto la relación que ha constituido objeto de

Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000, p. 19. En el mismo sentido, Rosa Moreno, J., El arbitraje administrativo, cit., p. 46. 4 Ley 26872, Ley de Conciliación (LC), y su Reglamento, aprobado por D.S. 001-98-JUS. No obstante, en nuestro ordenamiento la conciliación no es un «invento reciente», sino que se encontraba regulada ya desde el año 1854, como indica Kundmüller Caminiti, F., «Conciliación, siete motivos de reflexión», RJP 26, 2001, pp. 16 y 17. 3

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la controversia entre las partes; y (3) de este modo se evita que se promueva un pleito o se finaliza el que ya está iniciado5. Generalmente se entiende que «mediante la transacción, las partes sustituyen una relación jurídica litigiosa por otra relación que ellas mismas definen en el contrato de transacción»6. En consecuencia, no pretende determinar cuál era el «verdadero» contenido de la relación dudosa o litigiosa, sino que incluso impide conocerlo, al sustituirla por otra distinta, que también tiene su origen en la autonomía de las partes, fundamento de la transacción, que tiene carácter contractual. Así, no tiene sentido juzgar la validez del contenido de la transacción en función de su adecuación a la respuesta que, según Derecho, se hubiera dado a la obligación litigiosa: ésta ha desaparecido, siendo sustituida por otra distinta. Por tanto, debido a que entra en el ámbito de la autonomía de la voluntad, el contenido de toda transacción está limitado por las materias que sean disponibles para las partes: de allí que el art. 1305 Cc. establezca que sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción: así, por ejemplo, no puede inhabilitarse a un sujeto ni determinar una relación paterno-filial mediante transacción (aunque en este caso sí que se admita el reconocimiento). Es decir, nuestro ordenamiento exige expresamente como primer requisito la disponibilidad de la relación jurídica litigiosa7, al que será preciso agregar otro más: la disponibilidad de las prestaciones que las partes comprometen como consecuencia de la transacción.

3.2. La disponibilidad de la relación jurídica litigiosa y la transacción en el Derecho administrativo En tanto son propios de toda transacción, estos dos requisitos serán igualmente exigibles en las que celebre la Administración pública. Sin embargo, en este caso la exigencia de «disponibilidad» encuentra un primer problema, pues para la Administración pública no existen materias propiamente disponibles, en tan-

Sobre los caracteres y elementos de la transacción, véase, entre otros, Loperena Rota, D., La transacción en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, IVAP, Oñate, 2000, pp. 37 y ss. 6 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 32. 7 También lo hace el art. 5 LC respecto a la conciliación. 5

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to no goza de verdadera autonomía de la voluntad, al tener que justificar toda su actuación en la consecución del interés público, pues incluso cuando goza de discrecionalidad no tiene libertad8. Esta exigencia produce una primera diferencia entre la transacción «administrativa» y la «privada». Así, se ha discutido cuándo una obligación es «dudosa» o «litigiosa», y si es necesario que la falta de certeza sobre ésta sea objetiva: es decir, que realmente haya un fundamento jurídico sólido que justifique la posible controversia. Generalmente, en Derecho privado esta pregunta se responde negativamente. Sin embargo, en el caso de la Administración pública la solución cambia, pues ésta gestiona intereses ajenos y no puede decidir libremente, por lo que deben existir razones demostrables que hagan aconsejable la transacción; es decir, ha de existir una incertidumbre objetiva9. Y, además, esta adecuación de la actuación administrativa a los intereses generales debe ser susceptible de control judicial. Es decir, la decisión de transar puede ser impugnada por los posibles interesados, para lo cual se ha recurrido a la técnica de los actos separables, nacida en Francia y luego extendida a otros ordenamientos jurídicos10. Y, si el interés público lo justifica y existe una controversia objetiva, ¿sobre qué materias puede transar la Administración pública? De acuerdo a las disposiciones del Código civil, su campo natural de aplicación serían las controver-

Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 110. Si bien no es un tema agotado, existe una notable línea doctrinal según la cual la Administración pública no goza de autonomía de la voluntad, tampoco cuando contrata. Al respecto, pueden verse los trabajos de Ariño Ortiz, G., «El contrato administrativo en el Derecho español», p. 73; de Solas Rafecas, R., Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 147 y ss.; del mismo autor «Comentario al art. 4 TRLCAP. Libertad de pactos», en Ariño y asociados, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, I, El sistema contractual administrativo, Comares, Granada, 2002, pp. 237 y ss.; García de Enterría, E., «Ámbito de aplicación de la Ley (arts. 1 a 9, inclusive), en Comentarios a la ley de Contratos de las Administraciones públicas, dir. Gómez-Ferrer Morant, R., 2ª edición, Civitas, Madrid, 2004, pp. 109 y ss.; y, muy especialmente, Rebollo Puig, M., «Principio de legalidad y autonomía de la voluntad en la contratación pública», en La contratación pública en el horizonte de la integración europea, V Congreso Luso-Hispano de profesores de Derecho administrativo, INAP, Madrid, 2004, pp. 41 y ss. 9 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 102. 10 Ibídem, p. 110. Más aún, con razón se ha sostenido que el acto por el cual se aprueba el contrato de transacción sería revisable de oficio. Al respecto, véase el reciente trabajo de Santamaría Arinas, R. J., «Revisión de oficio de transacciones judiciales en las que es parte la Administración», REDA 127, 2005, pp. 464 y ss. 8

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sias sobre cuestiones patrimoniales, entre las que jugarían un papel muy destacado las referidas a la ejecución de los contratos públicos, como, por ejemplo, sucedería si el contratista y Administración no están de acuerdo en el monto de la liquidación. Sin embargo, lo cierto es que admisibilidad de la transacción en el Derecho administrativo encuentra reticencias adicionales, pues las controversias entre la Administración y los ciudadanos casi siempre tienen su origen en una previa actuación de la primera, cuya validez (adecuación al ordenamiento jurídico) los segundos discuten, como fundamento para satisfacer una pretensión. Y no son pocos los autores que niegan que la Administración pública pueda transar sobre la legalidad de sus actos, pues se trata del ejercicio de una potestad, y éstas son por naturaleza indisponibles11. ¿Cuál es la solución de esta cuestión? Al respecto, en el Derecho español algún autor ha distinguido entre las transacciones que tienen por objeto relaciones jurídicas creadas por actos anulables y las creadas por actos nulos. En el primer supuesto, la Administración no está obligada a anular el acto administrativo (al menos no de oficio), pues en estos casos será precisa la previa declaración de lesividad, de modo que para anular el acto éste no sólo debe ser inválido, sino además perjudicial para los intereses generales. Se trata, por tanAsí, por ejemplo, según Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, cit., p. 49), la conciliación (y el acuerdo transaccional que la culmina) ha de limitarse a las cuestiones conflictivas que se deriven de la ejecución de los contratos y a las relativas a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas; pero éstas «no pueden transigir ni llegar a solución de avenencia sobre la legalidad de un acto administrativo, es decir, de una disposición unilateral en la que se exterioriza el imperium». En realidad, fuera de estas materias, según ciertos autores la transacción conllevaría una vulneración del principio de legalidad, pues implica una solución distinta a la «adecuada a Derecho», aquella que darían los jueces, a la que sustituye. Así, por ejemplo, según Clavero Arévalo («Posibilidades de transacción con la Administración local», Revista de Estudios de la Vida Local 74, 1954, p. 163) mientras que «la Administración se rige por el principio de legalidad y jurisdicidad [...] la esencia de la transacción es ceder en parte, claudicar en parte de los derechos que corresponden a quienes transigen, y no debemos olvidar que la Administración encuentra su vida reglada en la ley, no puede ceder ni transigir en aquellos derechos que, en función del interés público, le vienen otorgados indeclinablemente por el interés objetivo». Y más adelante sostendrá este autor que «si el origen de los derechos de la Administración es el derecho objetivo, con carácter indeclinable, la transacción no deberá intentarse; si, por el contrario, esos pretendidos derechos son contrarios a la Ley, tampoco debe transigirse, sino darle plena razón en vía gubernativa al administrado» (pp. 166 y 167), admitiendo a continuación que solo en casos de revisión de la discrecionalidad se podría justificar la idea transaccional (p. 167). 11

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to, de una potestad discrecional. Por el contrario, cuando el acto es nulo, es decir, está afectado por los vicios más graves, la Administración pública está obligada a anularlo (salvo las excepciones que prevé el art. 106 LRJ-PAC). Y así, la Administración no podrá transigir sobre un acto «nulo», porque estaría renunciando al ejercicio de una potestad, por lo que la transacción celebrada sería igualmente inválida; pero sí lo podrá hacer respecto a un acto anulable, pues simplemente se compromete a ejercer su potestad en determinado sentido, previa valoración del interés general12. Esta solución, ¿puede ser importada a nuestro ordenamiento? Si bien no es directamente aplicable a la actuación de la Administración pública, tiene interés lo dispuesto por los arts. 1308 y 1309 del Cc.. Así, según el primero la transacción sólo puede tener por objeto obligaciones dudosas o litigiosa anulables (siempre que además las partes conozcan el vicio), pues si fueran nulas, también lo sería la transacción. Sin embargo, el art. 1309 Cc. establece una excepción a esta regla, pues cuando la duda o controversia gire en torno a la validez del acto, se admite la transacción tanto si está afectado por un vicio de nulidad como si se trata de un vicio de anulabilidad. En consecuencia, en el Derecho privado se admite la transacción incluso sobre actos nulos, algo no tan extraordinario, ya que las partes de la relación gozan de la autonomía de la voluntad suficiente como para reemplazarla por otra distinta también en este caso. Sin embargo, como ya se ha indicado, la Administración no goza de dicha autonomía de la voluntad, lo que ha llevado incluso a negar la posibilidad de que ésta transe, o a limitar dicha capacidad a los conflictos que tengan por objeto actos anulables. Por tanto, la solución del Cc. no es trasladable a la Administración pública, debiendo obtenerse ésta a partir de la interpretación y aplicación de su ordenamiento común y normal: el Derecho administrativo13. Y el primer obstáculo para trasladar la teoría de HUERGO LORA al Perú se encuentra en el régimen jurídico de la invalidez previsto por la LPAG. Así, según esta norma en nuestro ordenamiento únicamente existiría la nulidad de pleno derecho, lo que sería equivalente a una prohibición general de la transac-

Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., pp. 110 y ss. Sobre esta expresión y su contenido, véase el conocido trabajo de Clavero Arévalo, M., «Consecuencias de la concepción del Derecho administrativo como ordenamiento común y normal», en Estudios de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss.; antes publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia1952, pp. 544 y ss. 12 13

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ción. Sin embargo, dicha consagración de la nulidad de pleno derecho es meramente formal, porque en realidad bajo dicha denominación la LPAG recoge la anulabilidad, tanto por la prescriptibilidad de la acción como porque exige para que la Administración pública revise sus actos de oficio no sólo su inadecuación al ordenamiento jurídico, sino también que así lo recomiende el interés general. Es decir, el único «grado de invalidez» reconocido expresamente en el Perú sería la anulabilidad14, con lo que la solución sería justamente la contraria a la que inicialmente apuntábamos: un reconocimiento general de la posibilidad de que la Administración transe cuando se discuta la validez de sus actos. No obstante, es preciso hacer una salvedad: aunque no esté prevista expresamente, sería conveniente introducir una categoría especial, que permita la anulación de los actos más gravemente viciados más allá de los plazos de recurso. Este papel, como sucede en Francia o en el Derecho comunitario, quizá lo podría jugar la «inexistencia», con la consecuencia de que los conflictos sobre los actos afectados por estos vicios no serían susceptibles de transacción: se trataría de vicios «de orden público», y por tanto la Administración pública estaría obligada a declararlos.

3.3. La disponibilidad sobre las prestaciones recíprocas y la transacción en el Derecho administrativo No basta que la materia litigiosa sea disponible para que la transacción sea válida: es necesario además que sean también disponibles las prestaciones a las que se obligan las partes en el acuerdo15. Al respecto, y a diferencia de lo que sucede entre los particulares, existen ciertos límites para las prestaciones que puede comprometer la Administración, pues no podría obligarse a dictar un acto administrativo, respecto a una relación distinta a la litigiosa, a cambio de Al respecto, puede verse mi trabajo, «La ley 27444, de Procedimiento Administrativo General, y la mal llamada «nulidad de pleno derecho», en RPJ 48, 2006, Compendio especializado, pp. 7 y ss. 15 La importancia del elemento de las «recíprocas concesiones» es tal que para algún autor su existencia es la que determina qué materias son transables, pues «cuando el debate sea un objeto insusceptible de modular en intensidad, calidad o cantidad, cuando no se pueda optar más que entre blanco o negro, nos hallamos ante una materia insusceptible de transacción, ya que no pueden hacerse recíprocas concesiones sobre ese objeto como lo exige la naturaleza de la institución transaccional» (Loperena Rota, D., La transacción..., cit., p. 236). 14

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una contraprestación, que bien puede ser la renuncia del interesado a impugnar esta última. En este caso, siempre que el nuevo acto no tenga relación con el interés general que se buscaba alcanzar con el primero, se estaría ejerciendo una potestad administrativa para fines distintos a los previstos por el ordenamiento, con lo que se incurriría en una desviación de poder16. No obstante, quizá el tema más interesante que este segundo requisito plantea se da en la contratación pública, donde justamente la transacción parece encontrar su campo de aplicación más importante. Así, y limitándonos a la fase de la ejecución contractual, pudiera ser que en ésta surjan controversias entre la Administración y el contratista respecto al contenido de sus obligaciones, y que podrían solucionar mediante un acuerdo, consecuencia de una conciliación. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede cuando dos particulares contratan entre sí, en este caso el contenido del acuerdo estará limitado por el contenido del acuerdo original, pues lo contrario implicaría desconocer el principio de inalterabilidad del contrato, y convertir en letra muerta las exigencias del procedimiento de selección de contratistas. A diferencia de los particulares, la Administración no contrata con quien quiere, sino con quien puede, debiendo para ello adecuarse a un procedimiento, que pretende asegurar la satisfacción del interés general (ha de adjudicarse el contrato a la mejor oferta) como la concurrencia entre todos los interesados, que tienen igual título para optar a un bien de titularidad pública, es decir, al que todos tienen el mismo derecho. Así, mientras que en los contratos privados se pone en juego la justicia conmutativa, los contratos públicos son expresión de la justicia distributiva17. Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 116. Sobre los contratos públicos como actos en ejercicio de la justicia distributiva, y, por tanto, actos en ejercicio de la potestad pública, pues sólo ésta puede otorgar y denegar lo que es «cosa pública», véase Martínez López-Muñiz, J. L., «Naturaleza de los contratos públicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias», en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, p. 960; y, del mismo autor, «Prólogo» al libro de Macera Tiragallo, B.-F., La teoría francesa de los actos separables y su incorporación por el Derecho público español, Cedecs, Barcelona, 2001, pp. 23 y ss. Esta esencial diferencia entre los contratos públicos (tanto administrativos como privados de la Administración) y los contratos celebrados entre privados es desconocida por Cantuarias Salaverry («El arbitraje frente a la ley orgánica del sistema nacional de control y de la contraloría general de la República», RIAM, 2004, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/artarbcont.html), para quien el hecho de que los recursos invertidos en las obras públicas no sean de libre disposi16 17

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Por tanto, al contratar la Administración debe someterse a unas reglas, y según ellas elegir la mejor propuesta. Pero si cambia el contenido del contrato, mejorando la situación del contratista, todos aquellos que participaron en el procedimiento y que presentaron sus ofertas según la convocatoria original se podrían ver perjudicados, ya que ¿quién asegura que no hubieran sido los adjudicatarios según las nuevas condiciones? En consecuencia, estas modificaciones estarían prohibidas, incluso cuando se producen de mutuo acuerdo, siempre que supongan para el contratista beneficios superiores a los previstos al adjudicarse el contrato, en aplicación del «principio de inalterabilidad», que encuentra su razón de ser en la igualdad de los ciudadanos ante los beneficios públicos18. En consecuencia, se trata de un límite a la transacción que conviene no olvidar19, y que haría conveniente que dichos acuerdos sean también publicados en el portal del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (www.seace.gob.pe), como una exigencia del principio de transparencia.

ción no cambia la naturaleza del contrato, que sigue siendo un simple y común contrato de obra. Es un contrato de obra, sí, pero un contrato público de obra: de allí las especiales características de su fase in fieri. 18 En palabras de de Solas Rafecas (Contratos administrativos..., cit.) «de nada serviría exigir un procedimiento de selección de contratistas si, posteriormente, pudieran las partes modificar el contrato» (p. 40). Así, se busca evitar que el contratista «obtenga un beneficio económico superior al previsto en la licitación o unas condiciones para el cumplimiento de sus obligaciones mejores que las inicialmente establecidas. De no ser así, los otros particulares concurrentes a la licitación podrían haber presentado unas proposiciones diferentes o quienes no concurrieron podrían haberlo hecho» (p. 43). No obstante, este principio no impide toda modificación del contenido del contrato (admitida como consecuencia del ejercicio del ius variandi), sino «únicamente podrá requerir que la alteración no suponga para el contratista unos beneficios superiores a los previstos en el momento de la adjudicación y perfeccionamiento del contrato» (p. 43) 19 Como bien indica Sergio Hinojosa («Concesiones de obras públicas, espacios para la renegociación y fuentes de controversias», Thêmis-Revista de Derecho, 39, 1999, pp. 121 y ss.), son muchas las situaciones que durante la vida de un contrato de concesión pueden aconsejar su modificación, y que pueden conllevar una «renegociación» (o transacción), cuyo objeto se limita al monto de las indemnizaciones que, en caso de perjuicio, debe recibir el contratista, y las condiciones a que deba sujetarse la realización de nuevas obras y su repercusión en el régimen económico de la concesión (p. 124). Sin embargo, estas «transacciones» tendrán que realizarse con mucho cuidado, ya que no pueden implicar una mejoría de la situación del contratista, que vulnerase el derecho de quienes pretendieron convertirse en adjudicatarios del contrato.

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4. El arbitraje en el Derecho administrativo peruano Pese a la importancia que en algunos supuestos pueda llegar a tener la conciliación o la transacción, la realidad muestra que las partes no suelen ponerse de acuerdo, y requieren de la intervención de un tercero para que solucione la controversia, sometiéndose, esta vez sí, a Derecho. Es decir, para que se resuelva la disputa intentando determinar cuál debería ser el contenido de la relación litigiosa, sin limitarse a sustituirla por otra nueva o distinta. Y este papel le corresponde a los jueces y árbitros. De allí la importancia de la institución del arbitraje, cuyo análisis abordaremos a continuación, centrándonos en dos aspectos que, a partir de nuestra legislación, pueden ser debatidos: las materias arbitrables y la constitucionalidad de un arbitraje obligatorio.

4.1. La más que probable inconstitucionalidad del arbitraje obligatorio: una propuesta de solución

4.1.a. El arbitraje obligatorio es inconstitucional... A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, nuestra Constitución hace numerosas referencias al arbitraje, cuya admisión por tanto no dejaría ningún tipo de dudas. Así, el art. 62 CP establece que los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o la judicial, previsión que el art. 63 CP completa, al indicar que también el Estado puede recurrir al arbitraje para solucionar dichos conflictos. Finalmente, el art. 139 CP, quizá el más importante para la cuestión que abordamos en este epígrafe, establece como un principio de la función jurisdiccional su unidad y exclusividad, indicando que «no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral». ¿Cuáles son las características del arbitraje? Sin ánimo de profundizar en esta cuestión, bien puede decirse que dos de sus notas típicas son la voluntariedad, que influye tanto al tomar la decisión de someter el conflicto a arbitraje como al designar árbitros, y que excluye un control judicial, salvo los tasados supuestos de recurso de anulación contra los laudos. Es decir, el arbitraje es un procedimiento esencialmente voluntario por el cual se decide someter la controversia al conocimiento de un tercero, para que éste la resuelva, con los mismos efectos que tendría una sentencia firme dictada por un juez.

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En consecuencia, el carácter voluntario del arbitraje parece excluir, por definición, la posibilidad de que éste sea impuesto obligatoriamente. Es decir, una ley no podría establecer como obligatorio el sometimiento a arbitraje de determinados conflictos, excluyendo así su control judicial, pues esto sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, y crearía una «jurisdicción especial»20. La razón de dicha exigencia radica en que mediante «el convenio arbitral, las partes renuncian a la tutela judicial a la que tienen derecho y la sustituyen por una forma alternativa de tutela, el arbitraje [y] tal desapoderamiento [...] del ejercicio de un derecho fundamental sólo es admisible en cuanto se basa en el consentimiento explícito de su titular»21. Al respecto existe una gran unanimidad doctrinal22, y tal ha sido ha sido además la postura asumida por el Tribunal constitucional español (TCE) cuando el asunto les fue planteado. Así, el TCE consideró inconstitucional el primer párrafo del art. 38.2 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que presumía incorporado a todo contrato un convenio arbitral, salvo cláusula en contrario, pues en la práctica implicaba la obligación de acudir a la vía arbitral, ya que no eran muchas las posibilidades que se tenía de convencer de lo contrario a la otra parte. En palabras del TCE, «la autonomía de la voluntad de las partes —de todas las partes— constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuando que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto, resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace en el párrafo primero del artículo 38.2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante La situación es distinta respecto al establecimiento de mecanismos obligatorios de conciliación, pues nada obliga a llegar a un acuerdo y a excluir así el control judicial. 21 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 154. 22 Así, en este sentido, además del trabajo citado en la nota previa, véanse Tornos Más, J., «Medios complementarios a la resolución judicial de los conflictos administrativos», RAP 136, 1995, p. 160, por nota; y Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje de Derecho administrativo», RAP 143, 1997, p. 80. Por su parte, Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, cit., p. 79) se muestra «radicalmente opuesto» al arbitraje obligatorio, aunque no cuestiona su constitucionalidad. Pareciera que en contra se manifiesta Loperena Rota (La transacción..., cit., p. 250), quien, al analizar el art. 107 de la LRJ-PAC, afirma que «no [le] convence el argumento de que el arbitraje es voluntario o no es arbitraje». Sin embargo, lo cierto es que a la figura prevista en el art. 107 LRJ-PAC le faltan todos los elementos característicos del arbitraje, pues no sólo puede ser forzosa, sino que no es «alternativa» a la vía judicial, pues únicamente sustituye al recurso administrativo, por lo que el «laudo» sería impugnable ante la JCA. 20

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para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella»23. De allí que algún autor haya sostenido que el arbitraje, más que un mecanismo «alternativo» para la solución de conflictos, es en realidad un mecanismo «complementario» a la vía judicial24. Sin embargo, nuestra legislación de contratos públicos establece un procedimiento arbitral obligatorio. ¿Es esto constitucional? Según lo expuesto previamente, todo parece indicar que no. Pero, ¿son trasladables estos argumentos a nuestro ordenamiento, o aquí sí sería admisible un arbitraje forzoso? La razón de esta duda radica en la redacción del ya citado art. 139 CP, según el cual «no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral». ¿Implica este artículo otorgarle al arbitraje el carácter de «jurisdicción especial», con lo que quedarían salvados los obstáculos que planteaba la constitucionalidad de las leyes que lo impusieran de modo forzoso? Al respecto, creemos que el arbitraje es voluntario o no es arbitraje, y nuestra Constitución no puede haber estado ajena a este asunto. Por tanto, el art. 139 CP debe interpretarse como una admisión expresa de la constitucionalidad del arbitraje, en tanto implica —en los casos en que así lo pacten las partes— la exclusión del control judicial sobre ciertas materias. Es decir, únicamente se pretende admitir que las partes puedan, de común acuerdo, negar la exclusividad de la función judicial, resolviendo sus conflictos extrajudicialmente con la misma eficacia que una sentencia, pero en modo alguno negar que esto, en tanto

Fundamento jurídico 3º de la STCE 174/1995, de 23 de noviembre. Al respecto, puede verse el trabajo de Carazo Liébana, Mª. J., «Sobre la constitucionalidad del arbitraje obligatorio en materia de transporte (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1995)», Revista de Derecho Mercantil 222, 1996, pp. 1305 y ss. Sobre esta cuestión también puede citarse la STCE 56/1990, que en su fundamento jurídico 47 establece que admitir el arbitraje obligatorio implicaría reconocer una Jurisdicción especial. Por su parte, la Corte costituzionale italiana también se ha manifestado en contra de la constitucionalidad del arbitraje obligatorio, especialmente a partir de la sentencia 127/1977, de 14 de julio. Finalmente, cabe mencionar que la administrative dispute resolution Act (Public Law 101-552, 101st Congress) insiste también en el carácter voluntario del arbitraje en más de una ocasión: § 582.a, §582.c, y §585. Puede encontrarse una traducción y comentario de esta norma en Delgado Piqueras, F., «La «administrative dispute resolution Act» de los Estados Unidos: introducción, traducción y notas», RAP 131, 1993, pp. 557 y ss. 24 Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 152. 23

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renuncia al derecho a la tutela judicial efectiva, sólo pueda hacerse de común acuerdo. No obstante, es cierto que no faltará quien argumente que, al imponer el arbitraje o al establecer que serán obligatorias cláusulas arbitrales en ciertos contratos, siempre queda en las manos de las partes, de cada una de ellas, el decidir si contratar o no: si una de ellas no quiere someterse a arbitraje, que no contrate25. Sin embargo, este argumento nunca podrá ser empleado en el caso de los contratos públicos, porque entre éstos y los privados existe una gran diferencia: cuando contrata la Administración, lo hace distribuyendo bienes a los que todos tienen igual título para optar. En consecuencia, en este caso es aún más claro que no pueden establecerse cláusulas que impongan la elección entre someterse a arbitraje o no contratar, porque no sólo se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también los principios propios de la contratación pública: quienes no estén dispuestos a renunciar a un derecho, no podrían ejercer otro. Finalmente, en el caso de la Administración pública existe un argumento adicional para criticar la constitucionalidad de las fórmulas de arbitraje obligatorio, pues no debe olvidarse que el art. 148 CP establece que «las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa». Es decir, la Constitución le reconoce a los particulares un derecho a impugnar mediante la acción contencioso-administrativa todos los actos administrativos que causen estado. Y, si bien un particular puede renunciar a ejercerlo, acudiendo al arbitraje, es cuando menos discutible que una ley pueda disponer de él, negándolo, como ocurriría si se imponen fórmulas arbitrales forzosas26.

Así, por ejemplo, en Cantuarias Salaverry, F., «Participación del Estado peruano en arbitrajes comerciales», Advocatus, 7, 2002-II, p. 182, por nota (también publicado en RIAM, 2003, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/arbitrajeestado.html); y Kundmüller Caminiti, F., «Exclusión de la sede judicial para la solución de controversias en el marco formativo sobre contrataciones y adquisiciones del Estado: el arbitraje de Derecho administrativo», RJP 51, 2003, p. 229. 26 En consecuencia, no compartimos la posición de Kundmüller Caminiti («Obligatoriedad del arbitraje...», cit., pp. 218 y 220), quien admite la obligatoriedad del arbitraje en el LCAE, exigiendo únicamente que «las partes involucradas conozcan a cabalidad que dicha «obligatoriedad» existe y cuáles son sus consecuencias respecto del arbitraje» (p. 218). 25

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4.1.b. ... al menos cuando se refiere al contratista. Una solución práctica para un problema teórico. Sin embargo, lo cierto es que si el arbitraje no fuera obligatorio, se convertiría con casi total seguridad en una posibilidad más teórica que real, reconocida en las normas pero no utilizada en la práctica, debido a que los funcionarios encargados de decidir evitarían recurrir a él, debido al lógico temor que en ellos generaría la amenaza de cualquier posible «responsabilidad» que pudiera exigírseles si el laudo no era favorable para la Administración pública, por haberse apartado del camino «normal», el judicial, en donde además aquélla gozaba de todas las ventajas propias de su condición de demandada. Por tanto, se hace necesario, desde un planteamiento pragmático, hallar una salida que permita salvar la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso y que al mismo tiempo permita que el arbitraje funcione y sea utilizado. Afortunadamente, dicha solución existe. Así, bastaría con establecer que la Administración pública en ciertas materias (como la contratación pública) tendrá que acudir al arbitraje, salvo decisión motivada en contra, para invertir la tendencia y convertirlo en la regla general. Si los funcionarios tuvieran que justificar el no acudir al arbitraje, ese mismo temor que antes les impedía utilizarlo, les haría ahora emplear dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos. Así, este sistema tiene dos ventajas: permite alcanzar los fines que con la introducción del arbitraje se buscan, respetando además la naturaleza de éste, y sin desconocer ningún derecho fundamental. Sin entrar a la debatida cuestión de si la Administración pública tiene «derechos fundamentales», y entre ellos el de tutela judicial efectiva27, el mecanismo propuesto no lo afectaría en ningún La discusión en torno a si las personas jurídicas públicas pueden ser titulares de derechos fundamentales ha sido apasionante, y de ella hemos dado cuenta ya hace algunos años (Véase Abruña Puyol, A., Baca Oneto, V. S., y Zegarra Mulánovich, A. «Algunas ideas para el estudio de la autonomía universitaria en el ordenamiento peruano», Revista de Derecho de la Universidad de Piura 1, 2000, pp. 23 y 24. Así, en contra de lo sostenido por autores como Lasagasbaster («Derechos fundamentales y personas jurídicas de Derecho público», en Estudios sobre la Constitución española. Libro homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, II, Civitas, Madrid, 1991, pp. 651 y ss.) y Díaz Lema («¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas?», RAP 120, 1989, pp. 79 y ss.) quienes bajo ciertas circunstancias les reconocen algunos derechos, como el de tutela judicial efectiva, creemos que las personas jurídico-públicas no pueden ser titulares de derechos fundamentales, pues su propia existencia no es anterior a su reconocimiento jurídico. Además, como ha reconocido el TCE en su sentencia 64/1988, en los artículos que establecen los principios de tutela 27

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caso, porque el arbitraje no se convierte en forzoso (pues podría apartarse de él mediante resolución motivada): sino simplemente en «preferente», salvo que el interés general exija excluirlo, todo ello en virtud del principio de vinculación positiva de la Administración al ordenamiento jurídico. Sin embargo, no hay sistema perfecto, y el arriba indicado no se libra de algunas críticas. Como algún autor ha sostenido, el control judicial de la actividad de la Administración pública es también un mecanismo de protección del interés general y del principio de legalidad, y en ciertos casos éstos podrían verse afectados cuando se acude al arbitraje, ya que la actividad administrativa sería enjuiciada por un sujeto nombrado, al menos en parte, por la propia Administración28. De allí la importancia de determinar claramente en qué materias el arbitraje es posible y en cuáles no, para evitar que se convierta en una vía de escape al control judicial de la actividad administrativa.

4.2. El ejercicio de potestades administrativas y los límites de las materias arbitrables

4.2.a. Lo que dice la teoría general: la indisponibilidad del ejercicio de potestades públicas como límite al arbitraje Así, es cuando menos discutible que el arbitraje forzoso sea constitucional. Pero, ya sea voluntario u obligatorio, ¿sobre qué materias es posible que la Administración pública se someta a un arbitraje? Al respecto, la doctrina exige la «disponibilidad» de la materia29, lo que se encuentra recogido en el art. 1.4 LGA, que excluye las materias «directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público». Es decir, se excluyen expresamente del arbitraje los conflictos que versen sobre el ejercicio de potestades administrativas. No obstante, el problema no se soluciona con dicha

judicial efectiva «no sólo se reconocen derechos fundamentales, sino también objetivas garantías del procedimiento judicial del Estado de Derecho, por lo que ha podido ser establecido que pueden reconocerse a favor de organizaciones estatales». Es decir, se predican igualmente de estas últimas, pero en tanto garantías objetivas del procedimiento. 28 Sobre este riesgo, véase Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 205. 29 Por todos, véase Cassese, S., «L’arbitrato nel diritto amministrativo», RTDP 2-1996, pp. 324 y ss.

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afirmación, sino que únicamente se pospone, pues ahora es preciso preguntarse cuándo nos encontramos ante una de esas materias excluidas. En general, puede decirse que el control de validez o invalidez de los actos por los cuales la Administración pública ejerce sus potestades está excluido del arbitraje. Así sucede, por ejemplo, en el Derecho alemán30 o en el Derecho italiano31. Por su parte, en el Derecho francés se excluye del arbitraje, como regla general, el contencioso de la legalidad32, porque «la Administración no puede disponer sobre los bienes y derechos de que es titular (sea cual sea su contenido) y porque no puede liberarse a voluntad del control de la jurisdicción administrativa, que es a lo que llevaría directamente el arbitraje»33. Finalmente, en el ordenamiento jurídico español también se sostiene que «cuando la Administración ejecuta potestades y dicta actos unilaterales difícilmente podrá admitirse que, en caso de oposición de un particular, pueda la propia Administración remitir la solución del conflicto (en el que se discutirá su apreciación de lo que sea de interés general) a un tercero ajeno al orden jurisdiccional. En todos estos supuestos [...] la decisión administrativa solo puede ser revisada por un órgano administrativo o por el Poder judicial»34. Y así, para gran parte de la doctrina sólo podrán someterse a arbitraje las controversias patrimoniales y, especialmente, las que surjan respecto a la ejecución e interpretación de un contrato público35.

Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 179. Ibídem, p. 189. 32 Entre otros, Jarrossson, Ch., «L’arbitrage en droit public», AJDA 1997, p. 20; y Patrikios, A., L’arbitrage en matière administrative, LGDJ, Paris, 1997, pp. 65, 66, 82 y 186 (el entrecomillado en esta última), para quien «con seguridad es inadmisible reconocer a los árbitros la potestad de anular actos dictados por los titulares del poder público, actos que sólo pueden ser anulados por los órganos de la jurisdicción administrativa siguiendo el procedimiento legalmente establecido» (citado por Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 186, por nota). Sin embargo, los límites al arbitraje se difuminan considerablemente cuando se trata de arbitrajes internacionales, caso en que la sentencia de la Cour d’appel de Paris de 13 de junio de 1996, asunto société KFTCIC c. société Icori Estero et autre, ha establecido que no debe tenerse en cuenta la legislación estatal, sino solo las exigencias del orden público internacional, que prohibiría valerse de las disposiciones de orden interno o de la ley del contrato para sustraerse a un arbitraje previamente convenido. 33 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 187. 34 Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 176... 35 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 197 (aunque este autor - pp. 203 y ss.- expresa grandes reservas para admitir el arbitraje en cuestiones jurídico administrativas, reservando esta técnica a supuestos excepcionales, como las grandes inversiones o proyec30 31

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No obstante, es preciso responder una objeción, que fácilmente podría plantearse. Y es que hemos admitido que las partes transen sobre una relación jurídica anulable, ¿por qué no podrían acudir al arbitraje en los mismos casos? Es decir, ¿por qué establecer más límites para el arbitraje que para la transacción? Y existe una razón, que justifica esta diferencia: mientras que la transacción únicamente impide el control de la validez de la relación litigiosa, pero no de aquélla que la sustituye ni tampoco de la concurrencia de los requisitos de la transacción; el arbitraje implica la exclusión de todo control judicial, salvo las causas tasadas de recurso de anulación de laudo (arts. 61 y 73 LGA)36, de modo que es lógico que existan mayores reservas, pues podría servir como un instrumento para que la Administración desplace el interés público, cuya satisfacción debe buscar, amparada en que sus actos no serían controlables más que por unos árbitros en cuya designación ha intervenido37.

4.2.b. El Derecho peruano y el arbitraje en materia de contratación pública Como ya se ha indicado previamente, el art. 62 CP admite la posibilidad de solucionar mediante arbitraje los conflictos derivados de la relación contractual, previsión que el art. 63 CP extiende a los contratos de los que forme parte el Estado. En el plano legislativo, el art. 2 LGA autoriza que se sometan a arbitraje

tos de dimensión internacional); Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 176; Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje...», cit., p. 95. Por su parte, Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, cit., pp. 108 y ss.), admitiendo la aplicación del arbitraje a las materias contractuales, entiende que también sería aplicable en todos los litigios que versen sobre determinación de cantidad (como la expropiación forzosa o la responsabilidad patrimonial de la Administración) y en el ejercicio de potestades discrecionales. Sin embargo, Huergo Lora (La resolución extrajudicial.., cit., pp. 198 y ss.) se pronuncia en contra de la admisibilidad del arbitraje en este último supuesto, pues la discrecionalidad habría existido antes de la toma de la decisión, y no cuando ésta es objeto de litigio. También en contra de que sea posible recurrir al arbitraje cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, porque la Administración tampoco en este caso dispone de autonomía de la voluntad, Sanz Rubiales, I., «Algunos problemas de la regulación de los Contratos Públicos en el Derecho peruano», en Derecho administrativo, Jurista Editores y Asociación peruana de Derecho administrativo, Lima, 2004, pp. 657 y 658. 36 De no ser así, si la legalidad de los laudos arbitrales pudiera ser discutida ante el Poder judicial, el arbitraje perdería toda utilidad y sentido. En este sentido, por ejemplo, Carazo Liébana Mª.J. «Sobre la constitucionalidad...», cit., 1317 y 1318. 37 HUERGO LORA, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 175.

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«las controversias derivadas de los contratos que celebre el Estado peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas de derecho público entre sí»38. Finalmente, el art. 53.2 LCAE dispone que «las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje», previsión que es completada en otros artículos y en el RLCAE. 4.2.b.1. El arbitraje sobre la validez o invalidez del contrato Habitualmente, la doctrina limita el papel del arbitraje a los conflictos surgidos en torno a la ejecución e interpretación de los contratos públicos; es decir, a aquellas controversias que versen sobre la relación contractual, como lo dispone la CP, y no sobre la validez del acto que la origina39. La razón es simple: ya sea que se acepte la teoría de los actos separables40 o se entienda que ésta es innecesaria por nacer el contrato de un acto administrativo unilateral41, lo cierto es que se

Por su parte, el art. 92 LGA establece una disposición similar para el «arbitraje internacional», que en el caso del realizado fuera del país Cantuarias Salaverry («Participación...», cit., p. 179) denomina «extranjero». 39 Sobre la diferencia entre el negocio jurídico y la relación jurídica que éste crea, regula, modifica o extingue, pueden verse, entre muchos otros, los trabajos de de Castro, F., Derecho civil de España, I, Civitas, Madrid, 1984, reproducción facsímil de la edición original del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1949, p. 103, por nota; Díez-Picazo, L., «Los llamados contratos forzosos», ADC 1959, pp. 101 y ss.; y Pérez Serrano, N., «El nuevo sentido del contrato», RDPr 1943, p. 477. 40 Así, por ejemplo, según Patrikios (L’arbitrage en matière administrative, LGDJ, Paris, 1997, citado por Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 186), es dudoso que se pueda someter a arbitraje una cuestión litigiosa relativa a los actos separables de un contrato, mientras que sí podría hacerse en otro tipo de cuestiones encomendadas a la jurisdicción administrativa, como las relativas a la responsabilidad contractual. 41 Sobre el nacimiento «unilateral» del contrato público, que es tal por contener una verdadera relación contractual, véase Martínez López-Muñiz, J. L., «Naturaleza de los contratos públicos...», pp. 947 y ss.; y también los trabajos de de los Mozos Touya, I., Educación en libertad y concierto escolar, Montecorvo, Madrid, 1995, pp. 337 y 348 y ss.; Macera Tiragallo, B.-F., La teoría francesa..., cit., passim; y Monedero Gil, J. I., Doctrina del contrato del Estado, IEF, Madrid, 1977, passim; así como mi tesis doctoral, dirigida por el prof. Martínez López-Muñiz, y titulada La invalidez de los contratos públicos, de pronta publicación. 38

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estaría discutiendo la adecuación a derecho de un acto administrativo, por el que la Administración pública ejerce una potestad, al distribuir bienes a los que todos tienen igual derecho a optar. Y, como hemos visto más arriba, la doctrina excluye este supuesto de la aplicación del arbitraje. Sin embargo, nuestra legislación, empleando un criterio muy discutible, no cumple con estas condiciones. Así, en primer lugar, el art. 53.2 LCAE, establece que «las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje». Es decir, somete a arbitraje una controversia sobre la validez del contrato, siempre y cuando surja una vez que éste haya sido suscrito, lo que únicamente podría ocurrir en los casos previstos en el segundo párrafo del art. 57 LCAE: cuando el contrato sea inválido por haberse desconocido los requisitos de capacidad indicados en el art. 9 LCAE. En estos supuestos solo sería posible la declaración de oficio de invalidez (al haber quedado firme el contrato para todos los postores no adjudicatarios), estableciendo el art. 202 RLCAE, que todos los conflictos referidos a dicha revisión de oficio se podrán someter a conciliación y/o arbitraje42. Es decir, pareciera que nuestra legislación permite discutir, vía arbitraje, el ejercicio de la potestad de revisión de oficio... lo que es ciertamente criticable, además de contradictorio con lo dispuesto por el art.1 inciso 4 LGA, que, con razón, excluye del arbitraje el ejercicio de potestades públicas. 4.2.b.2. El arbitraje en la ejecución del contrato El campo propio del arbitraje en el Derecho público son «los conflictos que surjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios celebrados por la Administración»43. Es decir, como bien dice nuestra Constitución, las controversias referidas a la «relación contractual», o, como dice el

A estos conflictos hay que entender que se refiere el art. 274 RLCAE, según el cual, si las partes no cumplen con incorporar un convenio arbitral, se entenderá incluido de pleno derecho una cláusula estableciendo que «todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho...», previéndose una cláusula similar para el Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje de CONSUCODE. 43 Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje…», cit., p. 95. 42

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art. 41.b LCAE, todas las que surjan durante la etapa de ejecución del contrato, en las que se incluyen las referidas a la recepción o liquidación (arts. 234 y 269 RLCAE), la resolución (arts. 227 y 267 RLCAE), las valoraciones o metrados (art. 257 RLCAE), la ampliación de plazo (art. 259 RLCAE), las observaciones respecto a la recepción de la obra (art. 268 RLCAE), y, en general, toda controversia derivada del contrato, incluso por vicios ocultos (art. 270 RLCAE). Sin embargo, tampoco en este supuesto el arbitraje se libra de dificultades. Así, por ejemplo, no es posible oponer reparo alguno a un arbitraje respecto del monto de la liquidación. Pero no sucede lo mismo en otros casos, en donde es posible que nos encontremos ante el ejercicio de potestades públicas, como sucede con el ejercicio del ius variandi, al que ARIÑO ORTIZ llama potestas variandi44, supuesto en que se ha discutido la admisibilidad del arbitraje, dado que estaría enjuiciándose la legalidad o ilegalidad del ejercicio de una potestad administrativa45. En realidad, esta dificultad de encaje del arbitraje puede explicar uno de los asuntos más controvertidos de la legislación peruana, como es la exclusión que hace el art. 41.b de «las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General ejerce el control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para tal efecto»46. Es discutible la

Ariño Ortiz, G., Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, IEA, Madrid, 1968, pp. 226 y ss. 45 Sanz Rubiales, I., «Algunos problemas...», cit., pp. 657 y 658. Para una posición diametralmente opuesta, pues considera que principios como la universalidad y autonomía de la cláusula compromisoria y la potestad del Tribunal arbitral para definir su propia competencia justificarían la admisibilidad del arbitraje respecto a los actos administrativos contractuales, salvo que exista una previsión normativa en contra, véase Gil Echeverry, J. H., «El arbitraje en las relaciones del Estado», Primer congreso mundial de arbitraje - Ponencias y ejes temáticos. Panamá (18 al 22 de octubre de 1999), RIAM http://www.servilex.com.pe/ arbitraje/congresopanama/b-01.html. No obstante, como dicho autor reconoce, sus afirmaciones no son compartidas por los Tribunales de Colombia, su país de origen. 46 Esta norma debe ser concordada con el art. 23 LOCGR, según la cual la resolución de la CGR que resuelve las controversias surgidas en la ejecución de los adicionales de obra y aquellas por las cuales decide la ejecución o pago de dichos adicionales no serían controlables mediante arbitraje, de acuerdo al art. 1.4 LGA, al constituir actos en ejercicio de una potestad pública. Sobre esta cuestión, desde una postura muy crítica con los arts. 41.b 44

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atribución a la CGR de la potestad de realizar este control y de las facultades que, según el art. 266 RLCAE, tiene para aprobar el gasto y también la ejecución de las obras adicionales (explicable esta última porque permite evitar que se realicen las obras y luego deban pagarse en todo caso para evitar el enriquecimiento sin causa) cuando superen al 15% del monto del contrato original. Sin embargo, su exclusión del arbitraje no es descabellada, porque se trataría del control de lo que habitualmente se sostiene que constituye un acto ejecutorio, dictado en ejercicio de una potestad administrativa: el ius variandi47.

4.2.c. El arbitraje de inversiones Finalmente, el arbitraje encuentra un campo especialmente propicio para su aplicación en los conflictos entre sujetos de distintas nacionalidades o entre un Estado y un extranjero, debido a las dificultades que se presentan al momento de decidir cuál será la jurisdicción encargada de resolver las controversias que pudieran presentarse, dada la recíproca desconfianza a un foro «controlado» por el otro. Y este campo está en crecimiento constante, por la cada vez mayor internacionalización del capital y de las inversiones, que pretenden atraerse garantizando la mayor seguridad jurídica posible. En dicho contexto han proliferado los TBI48, y el CIADI, que durante muchos años apenas funcionó, ha visto notablemente

LCAE y 23 LOCGR, Campos Medina, A., «Limitación de resolver mediante arbitraje obras adicionales y mayores prestaciones en contratos de obra pública: ¿prohibición para arbitrar o licencia para incumplir», BJCCL año III, número 4, 2004, http://www.camaralima.org.pe/ arbitraje/boletin/edic_ant/4/voz_arbitro1.htm; Cantuarias Salaverry, F., «El arbitraje frente a la ley orgánica...», cit.; y Ortega Piana, M. A., «Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contraloría General de la República respecto de los presupuestos adicionales de obra pública», Advocatus, 7, 2002-II, pp. 429 y ss. 47 En contra, quizá influenciado por su condición de experto en Derecho civil y no en Derecho administrativo, Ortega Piana («Algunas reflexiones...», cit., p. 434) sostiene que «resulta obvio que en lo referente a la aprobación de adicionales no está comprometido ius imperium alguno, por lo que no es razón suficiente que permita justificar la exclusión del arbitraje». Quizá pudiera discutirse, como ha sucedido, que se trate de una verdadera potestad pública, pero de ningún modo es «obvio», al menos para un publicista, que conozca la discusión sobre la sustantivación del contrato administrativo, que no lo sea. 48 Son múltiples las referencias al crecimiento exponencial del uso de dichos Tratados. Así, por ejemplo, Kundmüller Caminiti, F., «El arbitraje entre inversionistas y Estados, el declive del antiguo modelo «estadocéntrico/moderno» de gestión de conflictos, la proliferación de

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incrementada su actividad49, cumpliendo su papel en los arbitrajes referidos a las controversias que surjan entre un Estado y un ciudadano extranjero, siempre que afecten a una inversión directa, derivada de un contrato público o no50. En relación al tema que justifica estas páginas, pareciera que en el arbitraje de inversiones no se aplicarían las limitaciones que hemos visto se predicaban del arbitraje en el Derecho interno. Así, ya hemos indicado más arriba que en el Derecho francés se ha considerado que sería contrario al orden público internacional excusarse en disposiciones de Derecho interno para no someterse a un arbitraje previamente pactado, más aún cuando el instrumento empleado para ello es otro Tratado: un TBI. Ello explicaría que incluso autores que defienden criterios muy restrictivos para la admisión del arbitraje en el ámbito interno, aceptan que «el Convenio ha de abarcar también controversias cuyo conocimiento correspondería normalmente a la jurisdicción contencioso-administrativa»51. Entonces, ¿las limitaciones para juzgar la validez o invalidez de los actos administrativos solo funcionarían en el Derecho interno? Al respecto, y sin pretender profundizar demasiado en un tema —como el arbitraje de inversiones— que merecería un estudio más detallado, que no es el momento de hacer, quizá una solución se encuentre en el contenido de las «condenas» de estos arbitrajes. Así, si bien el Tribunal arbitral podrá evaluar la adecuación de la actuación pública al ordenamiento jurídico, en su decisión determina la responsabilidad del Estado (a la que se hace constante referencia en los trabajos sobre la materia), estableciendo las obligaciones pecuniarias a las que se refiere el art. 54 CIADI; pero sin anular el acto, con lo que se respetaría tanto su competencia como la regla de que la validez e invalidez de un acto administrativo no es materia de arbitraje, de modo que se evitaría cualquier posible conflicto con el Derecho interno52.

tratados bilaterales de inversión, el Derecho internacional de las inversiones, el ICSID, la globalización y otros temas, (des)integrados en diez puntos caleidoscópicos», en BJCCL, año III, número 6, 2005, www.camaralima.org.pe/arbitraje/ boletín/voz_arbitro3.htm 49 Kundmüller Caminiti, F., «ICSID, «bella durmiente» despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de las controversias en materia de inversión extranjera», RIAM, 2003, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/inversion.html 50 Sobre esta distinción, son interesantes las reflexiones de Gualde, A., «El arbitraje internacional, los servicios públicos y la defensa del Estado», DA 267-268, 2003-2004, pp. 445 y ss. 51 Huergo Lora, A., Resolución extrajudicial..., cit., p. 231. 52 Los laudos del CIADI no requieren de exequatur, lo que constituye una de sus indudables ventajas. Sin embargo, esto no implica que el Estado renuncie a sus privilegios en materia de ejecución de sentencias. Y así, si un laudo «anulara» un acto del Poder público (la controver

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4.2.d. De vuelta al Derecho peruano: ¿es posible una reinterpretación de los límites del arbitraje? Dos posibles (y controvertidas) propuestas de solución 4.2.d.1. Primera alternativa: el contenido meramente patrimonial del laudo arbitral Si en el ámbito del arbitraje de inversiones es posible conciliar los límites de dicha institución con sus exigencias, cabe preguntarse si es posible hacer lo mismo en el arbitraje interno, máxime cuando el art. 63 CP establece que la inversión extranjera y la peruana se someten a las mismas condiciones, algo que no se cumpliría si la primera tuviera más facilidades para solucionar arbitralmente sus controversias con el Estado. Pese a la extensión de la cita, nos permitimos transcribir un texto que puede darnos algunas luces al respecto: «la verdad es que es imposible transitar y definir el aspecto patrimonial generado por los actos administrativos contractuales, sin entrar a resolver primero la legalidad o ilegalidad de dichos actos. Así, por ejemplo, en un contrato de obra pública, la administración, haciendo uso de su facultad de terminación unilateral, declara la caducidad e impone multas al contratista supuestamente incumplido. El tribunal arbitral, para resolver los efectos patrimoniales producidos por la terminación unilateral, necesariamente debe entrar en el análisis de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo de caducidad. Si el acto administrativo se expidió ilegalmente por falta de competencia, falsa motivación o por violación del procedimiento, el tribunal deberá concluir su ilegalidad, como requisito necesario para condenar a la administración en perjuicios. No es posible una condena patrimonial contra el Estado sin que los árbitros verifiquen y concluyan que el acto administrativo generador de perjuicios es ilegal, arbitrario o nulo»53. Pareciera que según este autor el Tribunal arbitral se limitará a «condenar a la Administración en perjuicios», aunque para ello deba enjuiciar la conformidad a derecho del acto. Pero, ¿sería preciso que lo anule? Es decir, si el laudo se limita a establecer una indemnización, la anulación podría ser innecesaria, más aun cuando genera tantos problemas teóricos. En consecuencia, cuando hay un acto en ejercicio de potestades, aunque se juzgue su legalidad, se hace como sia también puede tener su origen en una ley), el Estado tal vez podría negarse a ejecutarlo, alegando que es contrario al orden público interno o referido a una materia no arbitrable, amparándose los incisos a) y b) del art. 5 de en la Convención de Nueva York de 1958, sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. 53 Gil Echeverry, J. H., «El arbitraje en las relaciones del Estado», cit..

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condición para que el laudo declare la responsabilidad patrimonial, sin necesidad de anularlo «formalmente». Así se salvarían todos los intereses en conflicto: el particular obtendría (al menos por equivalente) la satisfacción que pretende, sin desnaturalizar la figura del arbitraje en Derecho público. 4.2.d.2. El arbitraje como proceso plenamente subjetivo: la innecesariedad de atribuirle carácter revisor Sin entrar en detalle en esta cuestión, que excede de ámbito del presente trabajo, es de todos conocido el debate sobre el carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa54. Así, en un primer momento se entendió que ante ella sólo se realizaba un proceso objetivo de anulación, lo que, entre otras cosas, se traducía en la exigencia de un acto administrativo previo, cuya validez se discutía. Sin embargo, este esquema ha sido progresivamente abandonado, siendo reemplazado por otro cada vez más subjetivo, que tenga por finalidad el reconocimiento de las pretensiones del recurrente. Y así se ha llegado hasta el momento actual, en donde dicho carácter revisor sólo significa la exigencia de una «actuación» administrativa previa (ya no de un acto), cuya adecuación con el ordenamiento jurídico es el objeto central inexcusable de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que se enjuicia como un paso previo para reconocer cualquier pretensión del recurrente, que sólo puede ser amparada, evidentemente, cuando dicha actuación no se ajuste a Derecho. Es decir, el proceso contencioso-administrativo mantiene, pese a todo, cierto carácter impugnatorio, y por tanto revisor, sin que, en consecuencia, se haya admitido un sistema plenamente subjetivo, aunque se haya ampliado considerablemente el catálogo de la actividad administrativa impugnable55. Así, por ejemplo se admiten las «pretensiones prestacionales», por las cuales se reacciona frente a la inactividad material de la Administración, pero sin pedir la anulación de ningún acto administrativo56. En este caso no es necesario ningún pronunSobre esta cuestión, véase, por todos, el trabajo de Fernández Torres, J. R., Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, passim. 55 Sobre el carácter impugnatorio (revisor, diríamos nosotros) de la Jurisdicción contencioso-administrativa, puede verse el trabajo de Huergo Lora, A., Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo, Aranzadi, Pamplona, 2000, pp. 211 y ss., en especial pp. 217 y ss. 56 Sobre esta cuestión, véanse los trabajos de González-Varas Ibáñez, S., «Comentario al art. 32 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa», REDA 1000, 1998, pp. 332 y ss.; 54

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ciamiento anulatorio, sino que únicamente se acogen las pretensiones de las partes. No obstante, aun aquí la sentencia (aunque no tenga nada que anular, pues esto sólo puede hacerse con los actos administrativos) debe declarar la disconformidad entre la actuación (o la falta de actuación) de la Administración pública y el ordenamiento jurídico, como presupuesto para un pronunciamiento condenatorio. Pese a las posibles deficiencias que en ella puedan detectarse, éste es el camino seguido por nuestra Ley del Proceso contencioso-administrativo, Ley 27584. Así, según el art. 1 de dicha norma, su finalidad es el control jurídico de las actuaciones (y no actos) de la Administración pública sujetas a derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Por tanto, el proceso contencioso-administrativo no sólo pretende el control de la legalidad de los actos administrativos, sino que busca controlar el sometimiento a derecho de toda la actuación (que incluye la vía de hecho y la inactividad material) de la Administración, para satisfacer de este modo los derechos e intereses de los administrados, expresados en sus pretensiones, entre las que se incluyen las de reconocimiento de una situación jurídica individualizada o de plena jurisdicción (art. 5.2) y las de actuación material (art. 5.4). Sin embargo, lo cierto es que en la mayoría de los casos existe un acto administrativo, que debe ser anulado previamente a cualquier otro pronunciamiento judicial, que reconozca las pretensiones del demandante. Es una realidad, y marca una impronta (necesaria) en la mentalidad de los jueces. ¿Y en la de los árbitros? Ante un conflicto en donde se discute la resolución de un contrato o la denegación de una ampliatoria de plazo, aparece inevitablemente el temido «acto administrativo» previo, y surgen las preguntas: ¿debo anularlo? ¿puedo anularlo? Como hemos visto más arriba, es muy discutible que pueda hacerlo. Sin embargo, y planteando esto como una mera hipótesis de trabajo, cuya corrección ha de ser contrastada en un futuro luego de un análisis más riguroso (pues la admisibilidad del arbitraje cuando hay potestades administrativas en juego sigue estando en discusión), acaso no deba hacerlo. En el arbitraje las partes plantean sus pretensiones (empleando los ejemplos anteriores, piden que no se

y Sánchez Morón, M., «El objeto del recurso contencioso-administrativo», en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, dir. Leguina Villa, J. y Sánchez Morón, M., 2ª edición, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 185 y ss.

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resuelva el contrato, que se otorgue una indemnización por la resolución o que se concedan las ampliatorias), y sería sobre ellas que los árbitros tendrían que pronunciarse. Liberados en este caso del carácter revisor que se le ha atribuido a la Jurisdicción contencioso-administrativa, podrían llevar a cabo un proceso plenamente subjetivo, en donde el control de la legalidad del acto administrativo no juegue un papel tan relevante. Así, tendrían que limitarse a determinar quien tiene razón, y para ello es lógico que tendrán que determinar la corrección jurídica de la actuación administrativa (es decir, de los argumentos esgrimidos por la Administración). Pero en el laudo podrían limitarse a acoger o denegar las pretensiones, sin anular acto alguno.

5. Conclusión Lógicamente, ahora es preciso responder la pregunta con se iniciaba este trabajo: ¿se adecua siempre el empleo de los medios alternativos de solución de conflictos a los principios básicos del Derecho administrativo? En el caso de los métodos «autocompositivos» únicamente lo harán cuando exista «disponibilidad» sobre la relación litigiosa o sobre las prestaciones a las que se comprometen las partes en el acuerdo transaccional. De este modo quedarían excluidos los casos en que el acto que dio origen a dicha relación esté afectado por un vicio especialmente grave (aunque en Perú esto no queda tan claro, debido a la consagración real de la anulabilidad como único grado de invalidez normativamente reconocido), y aquellos en donde la incertidumbre no sea objetiva. Además, es preciso tener mucho cuidado para no afectar el principio de inalterabilidad de los contratos públicos. Por otro lado, en el caso del arbitraje, es muy discutible que éste pueda ser forzoso, en tanto limitaría el derecho a la tutela judicial efectiva, algo especialmente importante cuando se trata de actos de la Administración, que según la Constitución han de poder ser impugnados. Además, incluso cuando las partes acuden voluntariamente al arbitraje, éste encuentra ciertas limitaciones en el Derecho público, pues debe tratarse de «materias disponibles», entre las que no se incluyen ni el ejercicio de potestades ni las controversias en torno a la validez o invalidez de los actos administrativos, también cuando hayan dado origen a una relación contractual. En estos casos el laudo no podrá anular el acto administrativo, aunque deba estudiar todas las cuestiones planteadas (incluyendo su conformidad a derecho), como fundamento para dictar una condena pecunia-

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ria contra la Administración pública. Por otro lado, y como una solución alternativa, cabe plantarse si, superando el carácter revisor que se le atribuye a la Jurisdicción contencioso-administrativa, el arbitraje podría limitarse a reconocer las pretensiones de las partes, sin necesidad de anular acto administrativo alguno.

6. Abreviaturas utilizadas BJCCL Cc. CGR CIADI CP DA LCAE LGA LPAG LRJ-PAC LOCGR RAP RIAM RLCAE RJP RTDP RPJ STCE TBI TCE

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Arbitraje on Line. Boletín Jurídico de la Cámara de Comercio de Lima Código civil peruano Contraloría General de la República Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (por sus siglas en castellano, en inglés ICSID) Constitución política de 1993 Documentación administrativa (España) Decreto Supremo 083-2004-PCM, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Ley 26572, Ley General de Arbitraje Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General Ley 30/1992, del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (España) Ley 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República Revista de Administración pública (España) Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación D.S. 084-2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Revista Jurídica del Perú Rivista Trimestrale di diritto pubblico (Italia) Revista Peruana de Jurisprudencia Sentencia del Tribunal Constitucional Español Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Tribunal Constitucional español

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