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CUESTIONAMIENTO CUESTIONAMIENTO

1 La Ley Org谩nica de Comunicaci贸n de Ecuador

UNA NORMA CON SOSPECHOSA AMPLITUD


Una norma con sospechosa amplitud, es el primero de una serie de siete títulos de análisis sobre la Ley Orgánica de Comunicación de Ecuador, realizados por el profesor Carlos J. Zelada a la luz de los estándares interamericanos sobre derechos humanos, con énfasis en libertad de expresión y libertad de prensa, englobados con el título serial de CUESTIONAMIENTOS: Primer cuestionamiento: Una norma con sospechosa amplitud Segundo cuestionamiento: Una autoridad marcadamente dependiente Tercer cuestionamiento: Un régimen sancionatorio peligrosamente ambiguo Cuarto cuestionamiento: ¿Periodistas profesionales? Quinto cuestionamiento: Una rectificación nada equitativa Sexto cuestionamiento: Una engañosa protección de las fuentes periodísticas Séptimo cuestionamiento: Me reservo esta información

Noticia del autor El profesor Carlos J. Zelada es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master of Laws (LL.M.) por Harvard Law School. Actualmente se desempeña como profesor del Departamento Académico de Derecho de la Universidad del Pacífico (Perú) e investigador del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CELE) de la Universidad de Palermo (Argentina). Entre 2004 y 2010 laboró como especialista de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en la sede regional para las Américas de la Organización Mundial de la Salud, ambas en Washington D.C. Esta es una publicación de

ASOCIACIÓN ECUATORIANA DE EDITORES DE PERIÓDICOS


Presentación

La reciente aprobación de la Ley Orgánica de Comunicación (LOC), en Ecuador, ha desatado una amplia polémica que ha generado la reacción de especialistas nacionales e internacionales que ven en este marco legal un nuevo esfuerzo del gobierno del presidente Rafael Correa para limitar la crítica y el debate abierto sobre asuntos de interés para la sociedad y el país.

obligatorio cumplimiento para el Estado ecuatoriano. Para ello, nos hemos valido de los insumos argumentativos de los dos órganos del SIDH encargados de darle vida a dicho instrumento internacional: la Comisión y la Corte Interamericanas. La presentación de cada “cuestionamiento” se inicia con la indicación de los artículos pertinentes de la LOC para pasar luego a la lectura del estándar internacional específico. Cada acápite se cierra con un comentario que busca provocar el debate y clarificar lúdicamente la mente del lector.

Más allá de las presiones políticas que puedan realizarse, resulta también necesario conocer cómo desde el plano legal —y en este caso, del marco internacional de los derechos humanos— pueden responderse a diversos aspectos controversiales (e inválidos) que esta norma propone para limitar el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión. El texto que sigue nace de un esfuerzo por presentar de manera técnica —pero a la vez ágil y comprensible— los argumentos que pueden esgrimirse contra el primero de los siete elementos groseramente incompatibles de la LOC con la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, recordemos, contiene estándares de

Espero que este texto pueda ayudar a una mejor comprensión de los, por momentos, complejos y farragosos enunciados de la LOC, a la vez de contribuir al debate que de manera valiente se viene abriendo desde distintos flancos contra una norma incompatible con las obligaciones del Estado ecuatoriano en el marco del derecho a la libertad de expresión.

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Lima, agosto de 2013 Carlos J. Zelada


Tabla de acrónimos

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos LOC: Ley Orgánica de Comunicación de Ecuador OEA: Organización de los Estados Americanos ONU: Organización de las Naciones Unidas OSCE: Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa SIDH: Sistema interamericano de protección de los derechos humanos UA: Unión Africana

Se puede acceder al texto de la Ley Orgánica de Comunicación de Ecuador en: http://documentacion.asambleanacional.gob.ec/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/94ab3aff-08d5-4ad4-8839-8c6b91543b5a/Ley%20Orgánica%20Comunicación

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Primer cuestionamiento: una norma con sospechosa amplitud docs/publicaciones/Radiodifusion%20 y%20libertad%20de%20expresion%20 FINAL%20PORTADA.pdf

Artículos relevantes de la LOC: 5, 10, 71 Estándares relevantes del SIDH:

Corte IDH Opinión Consultiva OC-5/85. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (1985) 34. […] Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.

CIDH Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente (2010) Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/

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5. En la actualidad, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión a través de los medios de comunicación, es una garantía fundamental para que pueda realizarse adecuadamente el proceso de deliberación colectiva sobre los asuntos públicos. En este sentido, la garantía reforzada de la libertad de expresión en este campo es condición de posibilidad para que el ejercicio de los derechos políticos y de participación obedezca a una selección informada y razonable de preferencias. En tal sentido, en las sociedades contemporáneas, los medios de comunicación son actores protagonistas de esta deliberación pues favorecen que las personas accedan tanto a la información relevante como a diversas perspectivas necesarias para la formación de un juicio razonado e informado sobre los asuntos públicos. 7. Es clara, entonces, la función esencial que desempeñan los medios de comunicación para promover un verdadero debate democrático sobre los asuntos públicos


y para cualificar también el proceso de selección de preferencias en los asuntos privados o individuales. Por este motivo, la Corte Interamericana ha sido enfática al señalar que la libertad y la diversidad deben ser principios rectores de la regulación de la radiodifusión, y al indicar que la actividad de los medios de comunicación debe estar guiada y protegida por los estándares del derecho a la libertad de expresión. Al respecto, dicho tribunal ha señalado que son, “los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad”. Por consiguiente, cualquier regulación—y cualquier política pública en general—sobre los medios de comunicación debe evaluarse a la luz de las pautas y directrices que impone el derecho a la libertad de expresión. 10. La regulación sobre radiodifusión suele abarcar aspectos vinculados con los procedimientos de acceso, renovación o revocación de las licencias, requisitos para acceder a ellas, condiciones para utilizarlas, composición y facultades de la autoridad de aplicación y fiscalización, entre otros temas. En tanto estos aspectos pueden significar restricciones al derecho a la libertad de expresión, la regulación debería cumplir con una serie de condiciones para ser legítima: estar prevista en una ley clara y precisa; tener como finalidad la libertad e independencia de los medios, así como la equidad y la igualdad en el acceso al proceso comunicativo; y establecer sólo aquellas limitaciones posteriores a la libertad de expresión que sean necesarias, idóneas y proporcionadas al fin legítimo que persigan. En los próximos apartados

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se especificarán cada uno de los requisitos que debería cumplir la regulación sobre radiodifusión para ser adecuada a los parámetros impuestos por el derecho a la libertad de expresión.

La primera regla general que deben cumplir tanto las reglamentaciones como las restricciones para ser legítimas, según la Convención Americana, es ser compatibles con el principio democrático o, en otras palabras, “incorporar las exigencias justas de una sociedad democrática”.

12. La potestad de los Estados de regular la actividad de radiodifusión se explica, entre otras, en esta “obligación de garantizar, proteger y promover el derecho a la libertad de expresión en condiciones de igualdad y sin discriminación, así como en el derecho de la sociedad a conocer todo tipo de informaciones e ideas”. De esta manera, la regulación que pueden y deben realizar los Estados en materia de radiodifusión está destinada a crear un marco en el cual sea posible el más amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad de expresión por la más diversa cantidad de grupos o personas, de forma tal que se asegure al mismo tiempo que esta facultad no será usada como forma de censura y que se garanticen la diversidad y la pluralidad.


14. La jurisprudencia interamericana ha desarrollado una serie de pautas para analizar la legitimidad de las restricciones a la libertad de expresión y su compatibilidad con la Convención Americana que resultan aplicables a la regulación de la radiodifusión por ser ésta una de las formas en que se ejerce la libertad de expresión. De acuerdo con la Relatoría Especial, “las reglas atinentes a la admisibilidad de las restricciones se aplican a todos los elementos constitutivos de la libertad de expresión, en sus diversas manifestaciones. Así, por ejemplo, deben cumplir con estas condiciones las limitaciones impuestas a la expresión de los pensamientos e ideas propios, al acceso, la difusión y la circulación de la información, y a los medios de comunicación”, pero también toda otra manifestación del poder estatal (leyes, actos administrativos o decisiones judiciales) que incida sobre el ejercicio del derecho.

15. La primera regla general que deben cumplir tanto las reglamentaciones como las restricciones para ser legítimas, según la Convención Americana, es ser compatibles con el principio democrático o, en otras palabras, “incorporar las exigencias justas de una sociedad democrática”. Ahora bien, para analizar esta condición general, la jurisprudencia del sistema ha identificado tres condiciones específicas, que se derivan del artículo 13.2 de la Convención Americana, en lo que se denomina “test tripartito”: (1) la limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material; (2) la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; y (3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr; y estrictamente proporcional a la finalidad perseguida. Asimismo, el sistema interamericano ha establecido que los tres requisitos deben cumplirse en simultáneo y que corresponde a la autoridad que impone las limitaciones demostrar que dichas condiciones han sido cumplidas.

La legítima facultad que posee el Estado ecuatoriano para aprobar marcos legislativos regulatorios para los medios de comunicación tiene como límite la obligación de respetar y garantizar el derecho a la libertad de expresión. Cada regulación debe ser contrastada con las condiciones requeridas para sustentar su validez.

COMENTARIO Uno de los aspectos más llamativos de la LOC es el importante número de obligaciones que se impone a los medios de comunicación social ecuatorianos, sin mayor distinción en su tamaño, formato, capacidad de circulación o nivel de especialización. De acuerdo con el artículo 5 de la LOC, se considerarán medios de comunicación social en Ecuador “a las empresas, orga-

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nizaciones públicas, privadas y comunitarias, así como a las personas concesionarias de frecuencias de radio y televisión, que prestan el servicio público de comunicación masiva [y] que usan como herramienta medios impresos o servicios de radio, televisión y audio y vídeo por suscripción, cuyos contenidos puedan ser generados o replicados por el medio de comunicación a través de internet” (el resaltado es nuestro). En pocas palabras, poco escapa al ámbito de aplicación de la LOC: la utópica intención del Estado es controlarlo todo aunque carezca de una real capacidad para la implementación de mecanismos eficaces de supervisión. Ahora bien, las obligaciones impuestas por la LOC a los medios de comunicación ecuatorianos son de lo más variadas: el formato en los contenidos, la prohibición de omitir o dejar de publicar información que las autoridades consideren sea de interés público, el deber de emitir juicios críticos de valor cuando se afecten ciertos bienes jurídicos, el mandato de sólo presentar información “verificada, contrastada, precisa y contextualizada”, o el que las opiniones no ofendan la honra de personas o colectivos. Para muestra, en el artículo 71 de la LOC se puntualiza que “la comunicación social que se realiza a través de los medios de comunicación es un servicio público que deberá ser prestado con responsabilidad y calidad, respetando los derechos de la comunicación establecidos en la Constitución, los instrumentos internacionales y contribuyendo al buen vivir de las personas” (el resaltado es nuestro). Lo anterior, que en apariencia sugeriría una aplicación general, igualitaria y has-

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ta democrática de la norma para todos los medios del país, encierra en el fondo la posibilidad de que los mecanismos de control allí previstos puedan ser utilizados de manera indebida para restringir el derecho a la libertad de expresión de quienes cuestionen o critiquen a los poderes del Estado.

Poco escapa al ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Comunicación: la utópica intención del Estado es controlarlo todo aunque carezca de una real capacidad para la implementación de mecanismos eficaces de supervisión.

La CIDH ha considerado que “resulta problemático el establecimiento de un régimen de obligaciones o de un régimen administrativo sancionatorio único que abarque a todos los medios de comunicación sin realizar diferenciaciones pertinentes”. De acuerdo con este órgano supranacional, “toda regulación sobre los medios de comunicación debe atender muy cuidadosamente a la naturaleza de cada medio para no incurrir en restricciones innecesarias o desproporcionadas del derecho a la libertad de expresión” (Carta de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH al Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración de la República de Ecuador (2013)).


En efecto, lo que funciona para el marco de la radiodifusión abierta podría no ser adecuado y eficiente para la radiodifusión por cable, la prensa escrita o los medios que se producen en el espacio de internet. Y es que cuando se habla de medios de comunicación, la imposición injustificada de un marco sin diferencias de tratamiento podría generar la vulneración de una serie de estándares en materia del derecho a la libertad de expresión. No debe perderse de vista que, para la Corte Interamericana, las condiciones que los Estados establecen para el funcionamiento de los medios de comunicación deben adecuarse a los requerimientos del derecho a la libertad de expresión (Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de los Periodistas. Opinión Consultiva OC 5/85 (1985), párr. 34).

orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; y (3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr; y estrictamente proporcional a la finalidad perseguida (CIDH. Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente (2010), párr. 10). La CIDH ha añadido que los tres requisitos deben cumplirse en simultáneo y que corresponde a la autoridad que impone las limitaciones demostrar que dichas condiciones hayan sido cumplidas.

Pareciera ser que la concepción de un marco normativo de tal amplitud no tuviese otro objetivo que “hostigar” y hasta censurar a quienes eventualmente pudieran ser de molestia a las autoridades. Se corre así el riesgo de solamente recibir la información que no incomode a quienes estén encargados imponer las sanciones previstas en la LOC.

Esto significa, en breve, que la legítima facultad que posee el Estado ecuatoriano para aprobar marcos legislativos regulatorios para los medios de comunicación tiene como límite la obligación de respetar y garantizar el derecho a la libertad de expresión. Como estas normas tienen el potencial de restringir este derecho, de manera automática cada regulación debe ser contrastada con las condiciones requeridas -en este caso, por el SIDH- para sustentar su validez. ¿Cuáles son estas condiciones? La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha identificado tres requisitos específicos, que se derivan del artículo 13 de la Convención Americana, cuando se trata de poner a prueba las eventuales restricciones al derecho a la libertad de expresión: (1) la limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material; (2) la limitación debe estar

Nada en el texto de la LOC denota un estudio profundo del marco “igualitario” de obligaciones allí descrito a la luz de las condiciones arriba detalladas. Lo anterior se torna todavía más urgente cuando es el mismo paquete de obligaciones el exi-

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gido a todos los medios de comunicación alcanzados por la definición del artículo 5 de la LOC. ¿Por qué la necesidad entonces de contar con un alcance tan amplio? Pareciera ser que la concepción de un marco normativo de tal amplitud no tuviese otro objetivo que “hostigar” y hasta provocar autocensura, “aunque sea un poco”, a quienes eventualmente pudieran ser de molestia a las autoridades de turno. Se corre así el riesgo de solamente recibir la información que no incomode a quienes estén encargados de

supervisar las obligaciones e imponer las sanciones previstas en la LOC. Como es conocido, la autocensura constituye un serio obstáculo para el pleno ejercicio de la libertad de expresión que silencia el trabajo de los medios de comunicación con el propósito de impedir que la sociedad conozca determinadas piezas de información. Resulta por ello irónico, además, que la propia LOC señale en sus artículos 10.3.f y 10.3.g que el ejercicio de la labor periodística deba realizarse sin censura ni presiones externas.

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