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ANÁLISE DE TEORIA DO DIREITO O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PRINCÍPIOS EM ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO - ADI N. 649 Professor Richardson Xavier Brant


Sumário 1 - Introdução ....................................................................................................................................... 3 2 - Nota sobre o papel do Judiciário no Estado Democrático de Direito e as minorias....................... 4 3- O Estado Nacional: a solidariedade entre estranhos como pressuposto da legitimidade de políticas afirmativas e de promoção da igualdade material ................................................................. 5 4 - Argumentação favorável ao tratamento diferenciado e a igualdade............................................... 6 5 - Conclusão: lógica argumentativa desenvolvida.............................................................................. 7 6 - Referências ..................................................................................................................................... 8 7- Anexo............................................................................................................................................... 9


1 - Introdução Este artigo tem o objetivo de analisar os argumentos de uma decisão judicial, para identificar, no confronto dialético e argumentativo que precede à enunciação dos fundamentos e à motivação da decisão, discussões de Teoria do Direito. Parte-se da compreensão de que toda leitura do mundo, objetivo ou normativo, pressupõe, necessariamente, um aporte teórico que define o foco, o contraste e o filtro para clarear as preferências da investigação, suas précompreensões e seu contexto específico.

estudo, versa sobre a constitucionalidade da política pública de concessão de passe livre, no transporte coletivo interestadual, às pessoas portadoras de deficiência. O objetivo político e jurídico-constitucional é o tratamento diverso às pessoas com desigualdades materiais para que seja alcançado o respeito ao direito à igualdade, para além do plano formal.

No caso em estudo, houve propositura de ação direta de inconstitucionalidade – ADI - por associação de classe de nível nacional, Associação Brasileira de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e A intenção deliberada da pesquisa é a de Internacional – ABRATI, com a sustentação encontrar um acórdão que pudesse servir de de que a concessão do passe livre às pessoas mote à discussão sobre a igualdade no Estado portadoras de deficiência Democrático de Direito malfere os princípios da e também à questão, “O objetivo político e jurídicoisonomia, da livre correlata à primeira, da constitucional é o tratamento iniciativa e do direito de aplicação de princípios diverso às pessoas com propriedade, além de não jurídicos. Essa desigualdades materiais para que indicar a fonte de custeio correlação evidencia-se seja alcançado o respeito ao do benefício instituído quando a análise se faz pela Lei n. 8899/1994. a partir da compreensão direito à igualdade, para além do Esse seria o vício que a de que nossas vivências plano formal”. macularia de e convivências se inconstitucionalidade por incompatibilidade entrecruzam em um estágio de moral póscom os dispositivos constitucionais que convencional próprio às modernas sociedades estatuem os referidos princípios. ocidentais. Nesse sentido, a solidariedade nacional se constrói entre pessoas e grupos que A ADI – ação direta de inconstitucionalidade é permanecem estranhos entre si. de competência originária do Supremo Tribunal Federal – STF e foi julgada Esse tema inscreve-se na área de Hermenêutica Constitucional e investiga a improcedente, aos seguintes argumentos: a) o operação de interpretação da Constituição em Brasil é signatário da Convenção sobre os um Estado nacional. Constituição que se Direitos das Pessoas com Deficiência e compreende, normativamente, como projeto comprometeu-se, perante as Nações Unidas, em 30/03/2007, a implementar medidas que ético-político abrangente de um Estado de tornem efetivas as normas ajustadas; b) as Direito e Democrático caracterizado pela medidas de proteção às pessoas portadoras de solidariedade e compromisso de cooperação deficiência concretizam o princípio da recíproca entre indivíduos e coletividades. dignidade da pessoa humana; e c) os referidos princípios, em aparente rota de colisão, devem O acórdão selecionado trata da polêmica ser harmonizados, para resguardar, questão, no Brasil, do reconhecimento e maximamente, o conteúdo dos princípios proteção do direito ao tratamento diferenciado aplicáveis ao caso. em razão de desigualdade fática. O julgamento do Supremo Tribunal Federal, no caso em


Sobre esta ultima parte teceremos nossos comentários, abordando as seguintes questões teóricas: 1) Qual o tratamento das pessoas que se encontram em situações diferentes, na perspectiva fática, e que permite aplicação não isonômica de normas jurídicas a situações específicas? 2) Como se desenvolve o processo de interpretação para a conciliação de princípios aparentemente contraditórios, tornando-os coerentes, quando de sua aplicação a situações específicas de modo que se obtenha o máximo de eficácia de cada um deles?

Examinaremos os argumentos utilizados na decisão, sob o foco explicitado, procurando identificar a implicação de cada um deles na realização simétrica dos objetivos da República que constam do artigo 3º da Constituição Federal de 1988, constituintes de uma comunidade político-jurídica que busca, na realização de princípios éticos comuns, a preservação de seus compromissos, integradores de uma solidariedade entre estranhos que se abrigam em uma identidade coletiva mais abrangente: o Estado-nação.

2 - Nota sobre o papel do Judiciário no Estado Democrático de Direito e as minorias

deliberação e não valores éticos a priori” e também que “os tribunais devem policiar o processo democrático, para verificar se os interesses das minorias também foram adequadamente protegidos” (VILHENA VIEIRA, 2005, p. 245-246).

Tenha-se em conta a discussão, muito polêmica e em curso no Brasil atual, sobre os limites postos à atuação do Poder Judiciário e sobre o papel dos juízes em um Estado Democrático de Direito. A indagação que se coloca versa sobre o caráter democrático de um sistema político-jurídico em que os juízes, embora não sejam eleitos, possam fazer escolhas políticas ao aplicar o direito. Essa passagem revela o teor desse debate: Não sendo os magistrados portadores de verdades transcendentes, estes devem se limitar – e já estarão fazendo muito – a preservar o sistema político daquelas decisões que sejam fruto de uma vontade distorcida pela não realização do sistema democrático; de decisões que ponham em risco a continuidade da democracia; ou ainda, de decisões discriminatórias (VILHENA VIEIRA, 2005, p. 244).

Esse debate, por sua amplitude considerável, não é possível nos limites deste trabalho. No entanto, permanece como pano de fundo a compreensão de que, na atuação do Judiciário em um Estado democrático e de Direito democrático, “fundamental é se buscar a construção de procedimentos éticos de

Os princípios constitucionais fundamentais apresentam-se, não raro, em rota de colisão. Há de se ter em conta, nessa linha de argumentação, o caráter compromissário da Constituição Brasileira de 1988 (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008). Sendo assim, os tribunais, no julgamento de situações concretas, enfrentam a dificuldade de conciliação de valores e interesses que se afiguram aparentemente contraditórios. Nessa tarefa, busca-se como princípio orientador da interpretação a preservação, tanto quanto possível, da eficácia normativa dos princípios aplicáveis (BARROSO, 2002). Destaca-se como foco principal deste estudo esse exercício de harmonização dos princípios constitucionais que consagram valores de segmentos sociais diversos. A orientação por uma racionalidade que se assenta no princípio da proporcionalidade revela um método específico que se explicitará adiante e que tem como balizas a necessidade e adequação que devem ser encontradas na aproximação entre programa normativo e âmbito normativo (MÜLLER, 2005).


3- O Estado Nacional: a solidariedade entre estranhos como pressuposto da legitimidade de políticas afirmativas e de promoção da igualdade material O projeto de construção de uma comunidade nacional não se esgota no processo constituinte e na promulgação de uma Constituição. O programa definido para a realização desse projeto está em permanente processo de construção e aprendizado depois da edição de uma Constituição. Por mais tenha sido legítima a mobilização e ampliada a participação em sua formação pela sociedade que a promulga, a convivência justa marcada por relações simétricas é um desafio permanente (HABERMAS, 2003).

parâmetro a projeção normativa veiculada na Constituição. Esses ajustamentos mostram-se viáveis quando a comunicação dentro da sociedade permanecer aberta a todos aqueles que desejam contestar situações, atitudes e valores que não estejam adequados a uma convivência justa. E justa deve ser a convivência que promove e estimula a construção de condições simétricas para todos aqueles que possam ser afetados pelas normas jurídicas, em consonância com as desigualdades do mundo do ser (ontológico). No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foram assumidos como objetivos fundamentais da República: a) construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, sem preconceitos de raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, art. 3º, incisos I a IV).

A Constituição de um Estado-nação é, desse modo, o ponto de partida de um projeto aberto de convivência social eqüitativa. Necessariamente, essa projeção normativa está Esses objetivos fundamentais são amplos e sujeita a adequações e a aperfeiçoamentos, no demandam uma atuação do Estado consistente caso de uma comunidade formada por em políticas públicas de promoção dos membros que cultivam a autocompreensão de objetivos que que são co-autores das O programa definido para a fundamentam a normas que regem sua realização desse projeto está em existência institucional convivência e que do Estado. Os cidadãos permanente processo de buscam fazê-lo em construção e aprendizado depois do Estado, estando observância de ligados por uma da edição de uma Constituição. princípios mínimos de solidariedade entre convivência estranhos, estabelecem vínculos em razão dos desenvolvidos de maneira histórica e gradual objetivos comuns que os fazem cooperar e por uma comunidade política. contribuir para sua consecução. Vislumbra-se, na Constituição de um EstadoO princípio que estabelece a integridade do nação, o objetivo de alcançar a projeção de sistema normativo é a dignidade da pessoa justiça social percebida como uma humana, o fim em si mesmo kantiano, que possibilidade na realidade contingente e exige a consideração da pessoa pelo simples resistente a intervenções. Esse horizonte de fato de ser humano. Isso institucionaliza o perspectivas comuns somente se torna possível reconhecimento de todos e de cada um – pela fusão de planos de vida diversos repita-se - pelo simples fato de ser humano. conciliados pela aproximação e pelo diálogo Abriga, em seu modo específico de ser, viver e entre atores e entre coletividades que se conviver, um valor intrínseco, próprio e propõem ajustar sua convivência tendo como inalienável. Por isso, independe de critério de


utilidade ou da contribuição que cada um individualmente considerado possa dar à consecução das metas comuns da comunidade política nacional. Essa dimensão do reconhecimento da dignidade humana faz com que sua relativização somente seja possível quando há comparação com o direito de outros seres humanos de igual valor. À sociedade política constituída em Estado democrático e de direito incumbe promover, estimular e garantir esse tratamento digno fundante do próprio modo de ser, viver e conviver em sociedade (CANOTILHO, 2003). Nesse prumo, valorizam-se as contribuições aos interesses e valores da sociedade política incentivando condutas e desestimulando outras que não se compatibilizam com as metas sociais estabelecidas. Para além desse utilitarismo social, a par dele inclusive, cada ser humano merece um tratamento digno, em respeito à liberdade de cada um de escolher seus próprios fins e de buscar realizá-los da melhor maneira, unindo seus esforços aos de todos os demais com os quais se vinculam.

identificação de situações, no mundo do ser, que marcam a desigualdade e que exige uma projeção futura de correção destas situações. A desigualdade material somente assim poderá ser reduzida.

4 - Argumentação favorável ao tratamento diferenciado e a igualdade A Ministra Cármem Lúcia Antunes Rocha funcionou como relatora no julgamento do caso sob análise. O primeiro argumento lançado consistiu na assertiva que o Brasil é signatário da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com deficiência e que se comprometeu a implementar medidas para dar efetividade ao que fora ajustado. A Lei n. 8899/1994 é parte das políticas públicas que devem ser implementadas pelo Estado Brasileiro para “objetivar a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais” (STF, ADI 2649)1.

Em complemento ao argumento anterior, arrematou a Ministra Relatora que a política Tratamento digno que também somente se pública veiculada na Lei n. 8899/1994 está em realiza quando é garantido conformidade com os o respeito à condição da “O princípio jurídico da igualdade fundamentos específica e particular em República, mais é tanto mais legítimo quanto mais que se encontra cada especificamente com a próximo estiver o seu conteúdo pessoa. Esse respeito às garantia do exercício da idéia de justiça que a condições específicas da cidadania e da sociedade acredita na pauta da exige um tratamento dignidade da pessoa história e do tempo” diferenciado para que seja humana. propiciada essa contribuição aos objetivos sociais, mas que também justifique um Argumentou a ABRATI que as empresas e os reconhecimento, um sentimento de usuários do serviço de transporte coletivo pertencimento afirmado e tornado efetivo em rodoviário que pagam as tarifas ficariam situações concretas. sobrecarregados, pois seria dever de todos suportar o custeio da política pública adotada. Nesse prumo, passamos a abordar os Sustentou a Ministra Relatora que o passe livre argumentos postos na decisão que justificam é um compromisso de todos, Governo e um tratamento diferente em razão do empresas, com o respeito à dignidade das reconhecimento de situações específicas pessoas portadoras de deficiência. existentes na sociedade. A isonomia formal, 1 prevista constitucionalmente, foi elevada à Acesso em 28/06/2009: http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiro categoria de norma exatamente em razão da Teor.asp#resultado


Não há, assim, “discrímen incompatível com a equidade que fundamenta o princípio da isonomia positivada no artigo 5º, caput, da Constituição Federal”. A equidade consubstancia-se, segundo a Relatora, na solidariedade de todos com as pessoas portadoras de necessidades especiais. No mesmo compasso, desenvolveu a Relatora, Ministra Cármem Lúcia Antunes Rocha, o reconhecimento de uma desigualdade substancial ou “real” que justifica o tratamento diferenciado. Nesse passo, transcrevem-se as seguintes passagens do voto da Relatora na ADI 2649, deste teor: As desvantagens física, mental, intelectual e sensorial limitam as capacidades de seus portadores para a interação e execução das atividades cotidianas, donde a sua dificuldade de efetiva participação na vida da sociedade. A busca da igualdade de oportunidades e possibilidades de humanização das relações sociais, uma das inegáveis tendências da sociedade contemporânea, acolhida pelo sistema constitucional vigente, determina a adoção de políticas públicas que propiciem condições para que se amenizem os efeitos das carências especiais de seus portadores e toda a sociedade atue para os incluir no que seja compatível com a sua condição.

Uma informação que consta no voto da Ministra Relatora, colhida no sítio da Organização das Nações Unidas, é no sentido de que 10% (dez por cento) da população mundial porta algum tipo de deficiência, o que significa 650 milhões de portadores de necessidades especiais em todo o mundo. Oitenta por cento deste total mora em países em desenvolvimento. Destaca a Ministra Relatora, então, que “na população economicamente carente é que se concentram os maiores índices de marginalidade e exclusão desses cidadãos” (BRASIL, STF, ADI 2649).

Uma última passagem do voto da Ministra Relatora merece transcrição: Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se afirme uma sociedade fraterna, solidária e sem preconceitos (...) E a responsabilidade pela produção desses efeitos sociais não é exclusiva do Estado, senão de toda a sociedade.

Claramente afirmado, no voto da Ministra Relatora, o princípio jurídico da solidariedade. A igualdade no Direito, argumenta a Relatora, é arte de homens, não é heterônoma. A igualdade é o que a sociedade quer que ela seja. E arremata: “O princípio jurídico da igualdade é tanto mais legítimo quanto mais próximo estiver o seu conteúdo da idéia de justiça que a sociedade acredita na pauta da história e do tempo” (STF, ADI 2649). Cabível a transcrição também da passagem do voto do Ministro Carlos Britto: Essa lei é um ponto de confluência muito interessante entre ação distributivista e ação afirmativa. Vale dizer, a lei promove ao mesmo tempo inclusão social, quando fala do carente econômico, e integração social ou comunitária, quando fala do portador de deficiência, sabido que são, hoje, objetivos constitucionais diferentes (STF, ADI 2649).

A interpretação do princípio constitucional da igualdade, no acórdão em análise, buscou harmonizar esse princípio com o direito de propriedade também constitucionalmente garantido. A ponderação para harmonização dos princípios aplicáveis foi a técnica utilizada no julgamento em questão.


5 - Conclusão: lógica argumentativa desenvolvida A título de conclusão, reconstroem-se os passos segundo a lógica argumentativa do voto condutor do acórdão. Consigne-se, de partida, que não se trata de subsunção, com enquadramento dos fatos à norma, mas de harmonização de princípios, com ponderação de valores, buscando o objetivo de se alcançar, na interpretação levada a efeito, a máxima normatividade dos princípios aplicáveis. Na exegese tradicional, pelo silogismo clássico, seria considerada a norma constitucional (premissa maior) em cotejo com o fato (premissa menor), para se chegar à conclusão e à solução do caso. Em caso de conflitos de princípios, no entanto, a interpretação clássica, mostra-se insuficiente. A Relatora do acórdão, Ministra Cármem Lúcia Antunes Rocha, identificou – em primeiro lugar – os bens em conflito. Em tópico intitulado “contexto social”, a Relatora foca a situação das pessoas com deficiência e as circunstâncias concretas que envolvem o caso sob julgamento. Versou a argumentação sobre a situação das pessoas portadoras de necessidades especiais e a desigualdade fática que justifica um tratamento diferente. Considerou, em seguida, as normas aplicáveis. Argumentou-se que a Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência e sua consonância com a Constituição da República, sobretudo com os princípios jurídicos da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, consiste em fundamento da compatibilidade vertical da Lei n. 8899/1994 com a Constituição da República Federativa de 1988. O direito de propriedade, a igualdade substancial e a afirmação da cidadania e da humanização das relações sociais também foram considerados. Na seqüência da argumentação, foram sopesados os princípios e atribuídos a cada um dos bens disputados um significado. Nota-se,

nessa etapa, a busca do resguardo da máxima eficácia de cada um dos princípios a serem harmonizados. Essa é uma exigência do princípio da proporcionalidade. A harmonização de princípios em conflito, no exercício da ponderação da eficácia possível de cada um dos princípios, fez-se em um juízo de ponderação dos bens em conflito, o que somente é possível diante do caso concreto. O campo de incidência dos princípios, em virtude da generalidade e abstração, é flexível. Essa flexibilidade permite, então, a “cedência recíproca”. A escolha da norma que deve preponderar é a etapa final do processo argumentativo. O resultado foi o reconhecimento da compatibilidade da Lei n. 8899/1994, que concede passe livre aos deficientes no transporte coletivo interestadual, com os princípios e valores consagrados na Constituição Federal de 1988. Essa tendência de estabelecer solidariedade, para a redistribuição e integração social, com a assunção da responsabilidade de todos, governo, empresas e cidadãos, já fora afirmada pelo Supremo Tribunal Federal, desde o reconhecimento da constitucionalidade do direito dos idosos ao transporte coletivo urbano gratuito (STF, Suspensão da Segurança n. 3052, Relator Ministro Gilmar Mendes). Oxalá possa essa tendência se afirmar cada vez!

6 - Referências BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BRASIL.

Supremo Tribunal Federal. www.stf.jus.br. Acórdão na ADI 2649. 2008. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.


HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre faticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 2003. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocência Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008. MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. 3ª edição. Tradução: Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. COIMBRA (Portugal): Almedina, 2003.


7- Anexo


BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE Vivian Cristina Maria Santos Advogada, Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra, Professora Universitária.


Sumário 1. Introdução ........................................................................................................................14 2. A igualdade enquanto princípio e sua consagração constitucional..................................14 3. Sentido e alcance do princípio da igualdade....................................................................15 3.1. Igualdade Formal e Igualdade Material ...................................................................16 3.2. Igualdade de oportunidades......................................................................................17 3.3. A igualdade no pensamento de Ronald Dworkin.....................................................18 3.4. A evolução da idéia de igualdade nos grandes paradigmas de Estado de Direito da Modernidade ...................................................................................................................19 3.5 A justificativa para o tratamento jurídico diferenciado.............................................21 4. Considerações Finais .......................................................................................................22 5. Referências.......................................................................................................................22


Resumo O presente texto trata de algumas questões relacionadas ao princípio da igualdade nas suas dimensões teórica e prática, ressaltando a importância de tal princípio como fundamento do Estado Democrático de Direito. Discute ainda a possibilidade do tratamento jurídico diferenciado em situações específicas, como forma de concretização do princípio constitucional da igualdade.

Abstract The present text studies some questions related to equality principle in theoretical and practice dimensions, stressing the importance this principle as base of the Democratic State of Right. Still argue the possibility of the juridical treatment differentiated in specific situations, to formalize the constitutional principle of equality.

1. Introdução A igualdade, ainda que assaz vezes tratada e discutida por todos os ramos do estudo jurídico, é sempre um assunto atual e tormentoso. A atualidade do tema decorre do fato de ser a igualdade um princípio em constante mutação. Quando se trata de igualdade, por mais que se analise o princípio sob os diversos prismas e concepções possíveis, fica a impressão de que existe sempre uma outra possibilidade de aplicação e interpretação jurídica da igualdade. Assim, quem se propõe a estudar o tema, já o faz ciente de que não terá resultados conclusivos, mas, apenas abrirá caminhos para novas e infindáveis discussões sobre o dogma da igualdade. Com este intuito, foram feitas algumas considerações relativas ao princípio da igualdade, fundamento basilar do Estado Democrático de Direito.

2. A igualdade enquanto princípio e sua consagração constitucional Cumpre inicialmente fazer uma reflexão sobre a terminologia princípio. Originária do latim, esta palavra é, normalmente, associada à ideia de começo, origem, início. (FERREIRA, 1986, p. 1393). Mesmo que a primeira vista pareça ser um princípio de simples compreensão, o princípio da igualdade traz em seu bojo especificidades que o tornam um princípio extremamente complexo. As suas várias vertentes exigem um estudo pormenorizado da sua origem e fundamento jurídico para que este princípio seja corretamente apreendido e aplicado. Etmologicamente, igualdade, do latim aequalitas, de aequalis (igual, semelhante), indica semelhança de elementos que compõem duas coisas. Na sua acepção jurídica: É a designação dada ao princípio jurídico instituído constitucionalmente, em virtude do qual todas as pessoas, sem distinção de sexo ou nacionalidade, de classe ou posição, de religião ou de fortuna, têm perante a lei os mesmos direitos e as mesmas obrigações. Mas, pela instituição do princípio, não dita o Direito uma igualdade absoluta. A igualdade redunda na igual proteção a todos, na igualdade das coisas que sejam iguais e na proscrição dos privilégios, isenções pessoais e regalias de classe, que se mostraram desigualdades. Desse modo, a igualdade é perante a lei e perante a justiça, para a proteção ou castigo, para a segurança de direitos ou imposição de normas coercitivas. (SILVA, 1999, p. 406)

Conforme explicação de George Jellinek, a origem do dogma da igualdade encontra-se assentada na Reforma Luterana, tendo sido codificada através das legislações referentes aos direitos fundamentais do homem. No entanto, Emile Boutmy, em discordância com


o pensamento de Jellinek, afirma que a origem do dogma da igualdade está situada na tendo sido codificada Inglaterra, 2 primeiramente pelos norte-americanos na Declaração de Direitos da Carta dos Estados Unidos da América.3

3. Sentido e alcance do princípio da igualdade

A igualdade não pode ser encarada como identidade. Querer pressupor a igualdade em termos absolutos seria totalmente descabido e iria contra a própria natureza humana, vez Com as revoluções burguesas, que, cada indivíduo possui características particularmente com a Revolução Francesa, próprias e inconfundíveis. ocorreram mudanças Portanto, a igualdade que significativas na ordem “..é um princípio interessa ao mundo jurídico é a jurídica e social do estruturante ou relativa.4 Estado. Neste contexto,

conformador das ordens

dentre os princípios Consoante Miranda, a análise do jurídicas desde o consagrados pelos sentido de igualdade se assenta constitucionalismo ordenamentos jurídicos em três pontos firmes, acolhidos moderno.” em todo o mundo, o quase uniformemente pela princípio da igualdade ocupa posição de doutrina e pela jurisprudência. São eles: a) destaque ao longo dos tempos, “é um que igualdade não é identidade e igualdade princípio estruturante ou conformador das jurídica não é igualdade natural ou ordens jurídicas desde o constitucionalismo naturalística; b) que igualdade significa moderno.” (MIRANDA, 1998a, p. 31) intenção de racionalidade e, em último termo, intenção de justiça; c) que a igualdade não é Assim, torna-se relevante entender os uma “ilha”, encontra-se conexa com outros contornos deste princípio que ocupa lugar de princípios, tem de ser entendida – também ela destaque nos atuais Estados Democráticos de – no plano global dos valores, critérios e Direito. Seguem-se algumas ponderações opções da Constituição material. acerca do sentido e alcance do princípio da (MIRANDA, 1998b, p. 213) igualdade.

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Cfr. VILAS-BOAS, Renata Malta. Ações Afirmativas e o Princípio da Igualdade. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. p. 17. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. 19 reimp. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1992. p. 114-115. 3 O princípio da igualdade foi introduzido na Constituição Norte-Americana de 1787 pela Emenda XIV, promulgada em 21 de julho de 1868 e ratificada em 28 de julho de 1868. A Declaração de Direitos de Virgínia, em 1787, também reafirma esses valores, e em seu artigo primeiro, afirma que “todos os seres humanos são, pela natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua posteridade, a fruição da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a segurança.” (COMPARATO, 2001. p. 90-101)

O constitucionalista lusitano destaca ainda os dois sentidos sob os quais a igualdade deve ser compreendida: o sentido positivo e o sentido negativo. O sentido primário da igualdade é negativo vez que, consiste na vedação de privilégios e de discriminações. Já o sentido positivo da igualdade abrange: o tratamento igual de situações iguais; o tratamento desigual de situações desiguais; o tratamento desigual que, consoante os casos, se converte para o legislador ora em mera faculdade, ora em obrigação; o tratamento igual ou semelhante, em moldes de proporcionalidade, das situações desiguais relativamente iguais ou semelhantes; o tratamento das situações não apenas como existem mas também como devem existir, de 4

O princípio da igualdade é um valor relativo porque está relacionado ao homem, e este, “como ser social ou na vida social, nunca poderá ser o absoluto, justamente porque as suas relações o relativizam.” (NEVES, 1975, p.241)


harmonia com os padrões da Constituição material; se necessário, admissibilidade de discriminações positivas. (MIRANDA, 1998a, p.33) Considerando que a igualdade é um princípio dinâmico, que está sujeito a modificações no decorrer do tempo, torna-se imperioso interpretá-lo em consonância com a realidade na qual está inserido para que se tenha exata noção do seu sentido e para que sua interpretação se coadune com a complexidade e evolução das relações sociais.

3.1. Igualdade Formal e Igualdade Material Dentre outras classificações, a igualdade jurídica pode ser entendida sob dois aspectos: igualdade jurídica formal e igualdade jurídica material.5 Segundo Konrad Hesse, a igualdade jurídica formal pode ser facilmente definida: Ela pede a realização, sem exceção, do direito existente, sem consideração da pessoa: cada um é, em forma igual, obrigado e autorizado pelas normalizações do direito, e, ao contrário, é proibido a todas as autoridades estatais, não aplicar direito existente a favor ou à custa de algumas pessoas. (HESSE, 1998, p. 330)

Esta igualdade formal, que prescreve a “igualdade de todos perante a lei”, seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais.

As maiores dificuldades consistem na tentativa de definir a igualdade material. O entendimento da igualdade material não deve ser o de dispensar tratamento equânime e uniformizado a todos os seres humanos, mas sim o de promover a sua equiparação no que diz respeito às possibilidades de concessão de oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades de acesso aos bens culturais, econômicos, políticos e sociais devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os cidadãos no seio da sociedade.6 A igualdade material teria por finalidade a busca da equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico. Mesmo sendo humanitária, idealista e desejável, essa igualdade parece muito distante de se concretizar em uma sociedade humana, basta que se observe a realidade à nossa volta. Nas palavras de Konrad Hesse: Igualdade jurídica material não consiste em um tratamento igual sem distinção de todos em todas as relações. Senão só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. (HESSE, 1998, p. 330)

A questão mais relevante que aqui se coloca é: quem são os iguais e quem são os desiguais para se estabelecer o tratamento jurídico igual ou desigual. O fator decisivo consiste em determinar quais os critérios essenciais para se estabelecer a igualdade entre os fatos, pessoas e situações e, com isso, o imperativo

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Maria da Glória Ferreira Pinto afirma que o princípio da igualdade é um princípio geral de direito porque se refere a toda e qualquer situação jurídica relevante, dividindo a igualdade em dois planos: no primeiro plano são determinadas as situações que se devem considerar iguais ou desiguais e, no segundo, é estabelecido o tratamento uniforme ou diferenciado daquelas situações. “Na intersecção desses dois planos estará a criação do direito – entendida quer no momento da elaboração da norma quer no da sua aplicação – e, consequentemente, estará a obediência ao princípio da igualdade.” (PINTO, 1986, p. 34.)

John Rawls propõe um modelo de justiça por ele denominado Justiça como Eqüidade (Justice as Fairness) segundo o qual o Estado deve assegurar, além da igualdade formal, uma igualdade eqüitativa de oportunidades, através de uma Constituição justa que garanta também as liberdades de cidadania igual. Nas palavras do autor: “a igualdade de oportunidades significa um certo conjunto de instituições que assegura oportunidades semelhantes de educação e cultura para pessoas semelhantemente motivadas e mantém as posições e os cargos públicos abertos a todos, levando em conta as qualidades e esforços razoavelmente relacionados com os respectivos deveres e tarefas.” (RAWLS, 2002. p. 307.)


mediante a competição. Hipoteticamente, se a todos for dado um mesmo ponto de partida, a posição que enfim ocuparão dependerá exclusivamente da velocidade com que tiverem corrido e da distância alcançada. (OPPENHEIM in BOBBIO, 2004, p. 604)8

de tratamento igual e proibição de tratamento desigual. Importante salientar que o alcance do princípio da igualdade não está restrito ao estabelecimento da igualdade dos cidadãos perante o texto legal. Volta-se também para o legislador, já que a norma deve ser editada em conformidade com tal princípio. (CANOTILHO, 2003, p. 427) Certamente persistirão as controvérsias acerca do que seja justo ou injusto e dos critérios a serem empregados nesta definição. No entanto, devem ser analisadas as circunstâncias concretas em cada caso, fazendo-se uma prévia valoração da realidade e buscando um entendimento unânime, para garantir que não sejam utilizados critérios arbitrários.7

3.2. Igualdade de oportunidades Para que as pessoas possam ter acesso, em condições de igualdade, aos bens e recursos disponíveis em uma sociedade, é necessário que recebam as oportunidades igualmente. Isso significa, muitas vezes, que, para partirem da mesma linha, algumas pessoas precisam receber mais que outras, por estarem numa condição inferior em relação aos demais. Na lição de Felix Oppenheim: O princípio da Igualdade, ou melhor, do nivelamento das oportunidades aplica-se por isso à redistribuição do acesso a várias posições na sociedade e não à atribuição dessas mesmas posições. O problema é, pois, o de fazer combinar pessoas de dotes desiguais com posições que oferecem uma remuneração, um poder ou um prestígio desiguais. A solução é torná-las acessíveis a todos 7

O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha estabeleceu quais seriam os pressupostos de uma violação do princípio da igualdade geral. Como uma forma de realizar o controle judicial, o juiz se colocaria no lugar do legislador, como se ele mesmo quisesse decidir positivamente o que deve ser considerado como essencialmente igual e por isso não deve ser tratado desigualmente. (HESSE, 1998. p. 336)

Esse pensamento é comungado por Pedro Calmon, que salienta que o princípio da igualdade não significa outra coisa senão igualdade de oportunidades a todos, igualdade no ponto de partida. Assim, todos partem do mesmo ponto, entretanto, avançam de acordo 8

E ainda: “O liberalismo clássico afirmava que a Igualdade de oportunidades é possível mediante a igual atribuição dos direitos fundamentais “à vida, à liberdade e à propriedade”. Abolidos os privilégios e estabelecida a Igualdade de direitos, não haverá tropeços no caminho de ninguém para a busca da felicidade, isto é, para que cada um, com sua habilidade, alcance a posição apropriada à sua máxima capacidade. Mais tarde veio a reconhecer-se que a Igualdade de direitos não é suficiente para tornar acessíveis a quem é socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozam os indivíduos socialmente privilegiados. Há necessidade de distribuições desiguais para colocar os primeiros ao mesmo nível de partida; são necessários privilégios jurídicos e benefícios materiais para os economicamente não privilegiados. Por isso, os problemas head start, conquanto intrinsecamente inigualitários, são extrinsecamente igualitários, já que levam a um nivelamento das oportunidades de instrução. Adiante: “O princípio de nivelamento das oportunidades está conexo com outro princípio de nivelamento, o da igual satisfação das necessidades fundamentais. Enquanto as necessidades pessoas variam em gênero e medida, há um mínimo de necessidades fundamentais que são substancialmente idênticas em todos, numa determinada sociedade e numa determinada época. De qualquer modo, as pessoas são desiguais quanto às suas necessidades fundamentais não satisfeitas. ‘Uma distribuição desigual dos recursos seria necessária para nivelar os benefícios em casos de necessidade desigual ‘ (Vlastos in Brandt, 1962, 43). Quanto maior é a necessidade fundamental não satisfeita de alguém, tanto maiores são os benefícios que ela recebe. Aquele cujas necessidades fundamentais já foram quase satisfeitas pode não receber nada e talvez até tenha de renunciar a alguma coisa supérflua para prover às necessidades dos outros. O resultado final desta distribuição desigual será, mais uma vez, um maior nivelamento da riqueza e das oportunidades.” (OPPENHEIM, in BOBBIO, 2004. p. 604)


com suas possibilidades naturais e sociais. Dessa forma, vão se distanciando, aos poucos, até que uns tomam a liderança e chegam primeiro, e outros nem mesmo conseguem chegar ao término do caminho. “A vida, realmente, é uma áspera corrida em busca de bem-estar e da felicidade. Que cada qual faça por atingí-los, usando das faculdades que a natureza lhe outorgou.”. (CALMON apud JACQUES, 1957, p. 161)

ambiental e de praticamente tudo o mais. (2005, p. IX-X)

Obviamente, a igualdade continua sendo um dos maiores objetivos e importante pilar de sustentação do nosso Estado Democrático de Direito. Renunciar ao ideal de igualdade seria renunciar à própria democracia.

Entretanto, o autor afirma que a “igualdade é um ideal político, mas Na esteira de tal entendimento, a “Todos são iguais misterioso. As pessoas podem priori, o acesso aos bens e tornar-se iguais (ou, pelo perante a lei”. recursos disponíveis em uma menos, mais iguais) em um sociedade seria possível a todos. aspecto, com a consequência de tornar-se Entretanto, as diferenças posteriores fazem desiguais (ou mais desiguais) em outros.” com que cada um tenha oportunidades (2005, p. 03) Isso significa que se deve buscar diferentes a esses bens, resultando em o sentido da igualdade que seja realmente distribuição não equânime dos mesmos. desejado por uma sociedade. Torna-se necessário definir o ideal político da igualdade.

3.3. A igualdade no pensamento de Ronald Dworkin

Ronald Dworkin, ao propor o estudo do tema da igualdade, analisa a mudança ocorrida em relação à preocupação política com a igualdade. O autor afirma que a igualdade passou de um ideal político, uma utopia à uma idéia descrente e rejeitada pelos próprios políticos. Entretanto, Dworkin faz uma importante interpelação: Podemos dar as costas à igualdade? Nenhum governo é legítimo a menos que demonstre igual consideração pelo destino de todos os cidadãos sobre os quais afirme seu domínio e aos quais reivindique fidelidade. A consideração igualitária é a virtude soberana da comunidade política – sem ela o governo não passa de tirania – e, quando as riquezas da nação são distribuídas de maneira muito desigual, como o são as riquezas de nações muito prósperas, então sua igual consideração é suspeita, pois a distribuição das riquezas é produto de uma ordem jurídica: a riqueza do cidadão depende muito das leis promulgadas em sua comunidade – não só as leis que governam a propriedade, o roubo, os contratos e os delitos, mas suas leis de previdência social, fiscais, de direitos políticos, de regulamentação

Existe uma diferença entre dar tratamento igualitário às pessoas, com relação à uma ou outra mercadoria ou oportunidade, e tratá-las como iguais. Quem argumenta que as pessoas deveriam ser mais iguais quanto à renda afirma que a comunidade que alcança essa igualdade é a que realmente trata as pessoas como iguais. Quem afirma que as pessoas deveriam ser, pelo contrário, igualmente felizes oferece uma teoria diferente e adversária com relação a qual sociedade merece tal título.(DWORKIN, 2005, p. 03-04)

Assim, partindo da premissa de que a igualdade permeia todos os setores de uma sociedade democrática, devemos fazer a distinção entre dois tipos de igualdade dentro da classificação mais ampla de igualdade distributiva: igualdade de bem-estar e igualdade de recursos. A igualdade de bem-estar se efetiva através de um esquema distributivo que trata as pessoas como iguais quando distribui ou transfere recursos entre elas até que nenhuma transferência adicional possa deixá-las mais iguais em bem-estar.


Já a igualdade de recursos afirma que, para que as pessoas sejam tratadas como iguais, a distribuição ou transferência tem que ser feita de modo que nenhuma transferência adicional possa tornar mais iguais as parcelas do total de recursos das pessoas.9 Dessa forma, no contexto político, deve-se analisar qual é o tipo de igualdade que se pretende alcançar, se de bem-estar ou de recursos. Só após essa definição é que se poderá argumentar e justificar a forma através da qual irá se efetivar a igualdade naquela sociedade. O autor afirma ainda que, em alguns casos, existe uma tendência muito forte a acreditarse que a igualdade de bem-estar é mais apropriada. Entretanto, tais teorias de igualdade não são únicas. Devem ser avaliadas as condições de cada contexto político para que seja empregada a teoria de igualdade mais compatível, sendo que, a igualdade de bem-estar e a igualdade de recursos podem vir a complementar-se, ou, complementar outras teorias de igualdade.

3.4. A evolução da idéia de igualdade nos grandes paradigmas de Estado de Direito da Modernidade Analisando a igualdade nos grandes paradigmas10 de Estado de Direito, quais sejam, Estado de Direito ou Estado Liberal, Estado Social ou Welfare State, e Estado Democrático de Direito, podemos perceber que, inicialmente, a idéia de igualdade estava ligada à necessidade da declaração formal de que “todos são iguais perante a lei”. Tal concepção, que, como afirmam alguns doutrinadores, teve suas raízes na Carta Magna de 1215, na Inglaterra, ganhou relevância jurídica e passou a ser disseminada e prevista em declarações de direitos, especialmente a partir das Revoluções Burguesas do século XVIII. Máxime, neste contexto, a contribuição dos ideais revolucionários franceses, baseados nas formulações dos pensadores iluministas, que elevavam a igualdade, ao lado da liberdade, como valores fundamentais a serem garantidos numa sociedade. Como bem destacam Lênio Streck e José Luis Bolzan: A nota central de Estado Liberal de Direito apresenta-se como um limitação jurídico-legal negativa, ou seja, como garantia dos indivíduos-cidadãos frente à eventual atuação do Estado, impeditiva ou constrangedora de sua atuação cotidiana. Ou seja: a este cabia o estabelecimento de instrumentos jurídicos que assegurassem o livre desenvolvimento das pretensões individuais, ao lado das restrições impostas à sua atuação positiva. (2006, p. 96)

9

DWORKIN, 2005, p. 04-05. O autor esclarece as teorias de igualdade com o seguinte exemplo: “Suponhamos, por exemplo, que um homem razoavelmente abastado tenha alguns filhos, um dos quais é cego, outro é playboy com preferências dispendiosas, um terceiro tem pretensões políticas com aspirações dispendiosas, outro é um poeta com necessidades humildes, outro é um escultor que trabalha com material caro etc. Como ele deve elaborar seu testamento? Se tiver como meta a igualdade de bem-estar, levará em conta as diferenças entre os filhos e não lhes deixará frações iguais. Evidentemente, deverá decidir-se quanto a uma interpretação de bemestar e se, por exemplo, as preferências dispendiosas devem entrar nos cálculos da mesma forma que as vantagens ou aspirações dispendiosas. Mas, se, do contrário, ele tiver com meta a igualdade de recursos, então, supondo-se que os filhos já possuam uma riqueza praticamente igual, ele pode muito bem decidir que sua meta requer divisão igual da riqueza. Em qualquer caso, as questões que ele deverá resolver serão bem diferentes. idem p. 05.

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Como esclarece Ronaldo Dias, o termo paradigma, utilizado por Thomas Kuhn, deve ser entendido como “sistemas jurídico-normativos consistentes, concebidos e estudados pela teoria do Estado e pela teoria constitucional, no sentido técnico de verdadeiros complexos de idéias, princípios e regras juridicamente coordenados, relacionados entre si por conexão lógicoformal, informadores da moderna concepção de Estado e reveladores das atuais tendências científicas observadas na sua caracterização e estruturação jurídico-constitucional.” (DIAS, 2004. p. 101)


A igualdade perante a lei, ou igualdade formal, foi alcançada pelos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade proclamados pela Revolução Francesa. Entretanto, percebeu-se que o simples reconhecimento da igualdade de todos perante a lei não era suficiente para eliminar as desigualdades fáticas. Surge a necessidade de um Estado mais sensível às causas sociais, que se empenhe para alcançar a igualdade material entre os cidadãos.11 Um Estado que siga ao postulado básico de justiça aristotélica de “tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais, na medida da sua desigualdade”. A idéia de igualdade passa a ser associada ao altruísmo, à solidariedade. Dessa forma, ... esvai-se a noção de legalidade própria do ideário liberal, pois a lei passa a ser utilizada não mais, apenas, como ordem geral e abstrata, mas, cada vez mais, apresenta-se específica e com destinação concreta – a generalidade da lei era considerada fulcro do Estado de Direito – mas, sim como instrumento de ação, muitas vezes, com caráter específico e concreto, atendendo critérios circunstanciais. A transformação do Estado Liberal de Direito não se dá, assim, apenas no seu conteúdo finalístico, mas, também, na reconceitualização de seu mecanismo básico de atuação, a lei. Todavia, o conteúdo social adrede ao Estado não abre perspectiva a que se concretize uma cabal reformulação dos poderes vigentes à época do modelo clássico. Precisa ser referido que, mesmo sob o Estado Social de Direito, a questão da 11

Como afirma Regina Quaresma: “Surgem os direitos sociais, que passam a impor ao Estado uma diferente forma de agir. Não mais se admite a simples passividade do Estado frente às questões sociais. A educação, a saúde, o trabalho digno são assuntos da maior relevância, pelos quais deve o Estado zelar, permitindo o acesso por parte de todos a estes bens. O Estado não é mais gestor de interesses; é um dos atores na promoção do bem comum, na construção de uma sociedade igualitária.” (QUARESMA in TEPERINO, 2001. p. 04)

igualdade não obtém solução, embora subrepuje a sua percepção puramente formal, sem base material.(STRECK; MORAIS, 2006, p. 97)

Assim, “na tentativa de conjugar o ideal democrático ao Estado de Direito, não como uma aposição de conceitos, mas sob um conteúdo próprio onde estão presentes as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a preocupação social” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97), desenvolvese um novo modelo de Estado: o Estado Democrático de Direito, ou como preferem alguns doutrinadores, Estado de Direito Democrático.12 Esse novo Estado tem a missão de transformar a realidade, de reconstruir a sociedade a partir da idéia de democracia. O conteúdo da legalidade – princípio ao qual permanece vinculado – assume a forma de busca efetiva da concretização da igualdade, não pela generalidade do comando normativo, mas pela realização, através dele, de intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade. (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97)

12

Na lição de Gomes Canotilho: “Sabemos já que o constitucionalismo procurou justificar um Estado submetido ao direito, um Estado regido por leis, um Estado sem confusão de poderes. Numa palavra: tentou estruturar um Estado com qualidades, as qualidades que fazem dele um Estado Constitucional. O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades idenficadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado de direito, omitindo-se a dimensão democrática, e aludese a Estado democrático silenciando a dimensão de Estado de direito. Esta dissociação corresponde, por vezes, à realidade das coisas: existem formas de domínio político onde este domínio não está domesticado em termos de Estado de direito e existem Estados de direito sem qualquer legitimação em termos democráticos. O Estado constitucional democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito.” (CANOTILHO, 2003. p. 93)


A partir de então, percebe-se que o conceito de igualdade é relativo, requer a existência de um outro (alter). Considerando que cada pessoa é única, inconfundível, ninguém pode ser absolutamente igual a outra pessoa. A igualdade deve respeitar as especificidades, as características próprias de cada ser humano. Na conclusão de Regina Quaresma: “Sem compreensão de justiça que carregue em si a necessidade da igualdade e sem solidariedade, não se estrutura uma sociedade igualitária.” (2001, p. 05)

3.5 A justificativa para o tratamento jurídico diferenciado De acordo com a visão aristotélica de justiça, o princípio da igualdade exige positivamente um tratamento igual de situações iguais e um tratamento desigual de situações desiguais.13 Gomes Canotilho e Vital Moreira entendem que as diferenciações de tratamento podem ser legítimas quando: (a) se baseiem numa distinção objetiva de situações; (b) não se baseiem em qualquer dos motivos indicados no nº. 2;14 (c) tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo; (d) se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do

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Aristóteles entende que justo é o meio-termo, o proporcional, e, injusto o que viola a proporção. Segundo o autor: “Se as pessoas não são iguais não receberão coisas iguais, mas isso é origem de disputas e queixas (como quando iguais têm e recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais). [...] o homem que age injustamente fica com uma parte muito grande daquilo que é bom, e o que é injustamente tratado fica com uma parte muito pequena. No caso do mal, ocorre o inverso, pois o menor mal é considerado um bem em comparação com o mal maior, e o que é digno de escolha é um bem, e entre duas coisas a mais digna de escolha é um bem ainda maior.” (ARISTÓTELES, 2003, p. 103-110) 14 Os autores se referem aqui ao artigo 13, nº. 2 da CRP, in verbis: “Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.” PORTUGAL, 1976.

seu objectivo. (CANOTILHO; MOREIRA, 1993, p. 27) A igualdade jurídica contém implícita a noção de igualdade material, social, real, efetiva a qual lhe confere plenitude de conteúdo. Neste sentido o tratamento diferenciado, que se traduz na concessão de direitos e vantagens a determinados grupos que se encontram em posição de inferioridade, é o instrumento necessário para se alcançar a tão desejada igualdade material. Nas palavras de Carl Schmitt: “Toda igualdade obtém seu sentido, seu significado, através da correlação com uma possível desigualdade”.15 Sem agravos à isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou então voltar-se para um só indivíduo, se, em tal caso, visar a um sujeito indeterminado e indeterminável no presente. A lei deve ser geral no sentido de nomear uma classe de sujeitos, uma categoria de indivíduos, ainda que no momento da sua edição haja apenas um indivíduo, desde que, no futuro, outros possam abrigar-se na mesma situação quando esta for reproduzida. Essa possibilidade de renovação da situação demonstra seu caráter abstrato. 16 A doutrina vem reconhecendo que o princípio da isonomia traz a autorização, mesmo que implícita, para que o Estado erija tratamento desigual desde que o faça justificadamente. Nas palavras de Cármen Lúcia Antunes Rocha: Pode-se verificar que o princípio da igualdade não apenas trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida que se desigualam, mas que deve erradicar as desigualdades criadas pela própria sociedade, cuidando de estabelecer até onde e em que condições as desigualdades podem ser 15

Tradução livre do original: “jede Gleichheit bekommt ihre Bedeutung und ihren Sinn durch das Korrelat einer möglichen Ungleichheit”. (SCHMITT, Carl apud PINTO, 1986, p. 35) 16 Nos dizeres de Pimenta Bueno: “A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania”. (BUENO, Pimenta. apud MELLO, 2004, p. 23)


acompanhadas por tratamentos desiguais sem que isto constitua a abertura de uma fenda legal maior e uma desigualação mais injusta. (1990, p. 34)

Bandeira de Mello menciona numerosos exemplos que elucidam os casos em que é possível a discriminação e, ao contrário quando é vedado discriminar. Na lição do autor, para se identificar qual diferenciação fere a isonomia, três questões devem ser analisadas: a) a primeira refere-se ao elemento tomado como fator de desigualação (fator de discrímen); b) a segunda reporta-se a correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. (2004, p. 21) Ressalte-se que a norma deve observar cumulativamente esses três aspectos para ser inobjetável em face do princípio da igualdade, pois, mesmo o legislador ao disciplinar as relações por meio de critérios discricionários, deve fazê-lo sem contrariar valores constitucionais. Dentro dos limites constitucionais, o legislador tem liberdade para definir o que sejam situações e fatos considerados iguais ou desiguais e o tratamento que deve ser aplicado em cada caso. Só ocorre violação do princípio da igualdade quando o legislador não utiliza critérios objetivos ao legislar sobre a definição dos fatos e situações, tornando a medida legislativa arbitrária, carente de suporte material.

4. Considerações Finais Como visto linhas atrás, não se pode reduzir a igualdade ao seu aspecto formal, sendo

imperioso concretizá-la na sua dimensão material. Assim, há que se buscar de forma contínua o fim das desigualdades sociais, propiciando igualdade de oportunidade a todos, como forma de se efetivar o princípio da igualdade formal. Existem categorias sociais que são consideradas hipossuficientes e merecem tratamento jurídico especial. Como explica Maria Berenice Dias: A hipossuficiência não é de ser identificada somente pelo viés econômico. Assim, devem ser reconhecidos como hipossuficientes todos os segmentos alvo do preconceito ou discriminação social. A hipossuficiência social leva, por reflexo, à deficiência de normação jurídica, deixando à margem ou à míngua do Direito certos segmentos sociais. (2003, p. 55)

As garantias prometidas pela lei não são suficientes; torna-se necessária uma atuação exigível do Estado e da sociedade. Cabe ao Direito estabelecer a igualdade, no seu sentido mais pleno, sem desconsiderar a individualidade inerente a cada pessoa. A tarefa não é fácil. Entretanto, essa igualdade deve ser objetivo constante, sob pena de sacrifício da própria democracia.

5. Referências ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2003. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. 19ª tiragem. Rio de Janeiro: Campos, 1992. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Comentada. 3 ed.rev. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2003. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2001. DIAS, Maria Berenice. A Igualdade Desigual. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 2, jul/dez., 2003. 50-65.


DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Trad. Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1986. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland). Trad. de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio António Fabris Editor, 1998. JACQUES, Paulino. Da Igualdade perante a lei fundamento, conceito e conteúdo. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1957. MELLO, Celso António Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 2004. MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais. Tomo IV. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998b. MIRANDA, Jorge. Igualdade e Participação Política da Mulher. O Direito. Ano 130. vol. I-II (Jan/Jun) 1998a. NEVES, Castanheira. Justiça e Direito. Boletim da Faculdade de Direito. Ano 51. Coimbra, 1975.

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O DESENVOLVIMENTO SOCIAL E SUA INTERFACE COM OS DIREITOS DAS MULHERES Raíssa Neiva de Melo Franco


Sumário

1. Introdução....................................................................................................................................2 2. Desenvolvimento social e direito das mulheres: visão universal e condições nacionais ............2 3. As mulheres e os seus papéis frente à lógica mercantil ..............................................................4 4. O Poder Social Contemporâneo e o Direito das Mulheres..........................................................5 5. Considerações finais....................................................................................................................6 6. Referências ..................................................................................................................................7


Resumo O texto aborda uma discussão a respeito do desenvolvimento social e dos direitos das mulheres. Ambos se apresentam como indicadores de luta constante contra a discriminação de gênero e de tolerância quanto às particularidades femininas. Evidenciam-se também, as conquistas obtidas pelos movimentos sociais de mulheres e o desafio pela concretização de seus direitos, os quais caminham rumo ao desenvolvimento social, contrariando a lógica neoliberalista. Palavras-chave: desenvolvimento social, direito das mulheres, racionalidade mercantil.

1. Introdução O Direito interfere no desenvolvimento da sociedade, mormente quando o faz em favor da pessoa humana, e em especial, das mulheres, objeto do presente estudo. Globalização e políticas neoliberais representam realidades que, muitas vezes, acentuam a exclusão em suas diferentes formas e manifestações. No entanto, o Direito aparece como uma alternativa para a superação de discriminações e luta pelo reconhecimento das diferenças. O Desenvolvimento Social se ocupa de uma racionalidade diferente daquela alicerçada sob a lógica de mercado. Há um resgate da igualdade entre as categorias excluídas, num verdadeiro contrato de mutualismo, reciprocidade, em oposição a um contrato de mercantilidade. Os direitos das mulheres, garantidos formalmente por leis, tratados e discutidos em Conferências da Organização das Nações Unidas (ONU), apresentam um desafio de se manterem também operacionais, na fuga de uma ótica capitalista preconceituosa e no reconhecimento das prerrogativas de igualdade e das garantias à diferença, tão necessárias a um real desenvolvimento da sociedade.

Ao Direito apresenta-se um desafio: manter sua tradição teórica, atualizar sua capacidade crítica e, sobretudo, trazer para a seara de aplicação dos direitos das mulheres, uma perspectiva de cooperação social. Pensar em unir teoria e metodologia, nos remete à dupla interpretação do antropólogo Cardoso de Oliveira (2006), que segue Ricoeur (1989) no seu exame da relação dialética entre compreensão e explicação, nas análises de seu arco interpretativo. Cumpre ressaltar, que não há exclusão de nenhuma das modalidades de interpretação, explicativa e compreensiva; ao contrário, elas se completam, respectivamente nas análises formais, de regras e padrões e na busca de significações compreensíveis através de uma abordagem hermenêutica. Há então uma tentativa de apreciação explicativa acerca do Direito, especificamente em relação aos direitos das mulheres, no que diz respeito às suas regras, à sua disciplina e também sobre o desenvolvimento social, nas normas que regem a sua racionalidade. Por outro lado, será realizada uma interpretação compreensiva voltada para a apreensão do campo semântico em que se movimentam as questões concernentes aos direitos femininos sob a ótica do desenvolvimento social.

2. Desenvolvimento social e direito das mulheres: visão universal e condições nacionais O termo ‘desenvolvimento’ manifesta-se com diversas faces; alguns teóricos o consideram como sinônimo de crescimento econômico, outros o vêem como um mito, uma ilusão. Aqui, o desenvolvimento será considerado enquanto desenvolvimento social, que engloba uma perspectiva de reconhecimento do outro enquanto sujeito de direitos, de tolerância à diferença. Pressupõe uma luta contra todas as formas de preconceito e discriminação.


Mas, a diferença será ineficazes a respeito de sua cidadania, devido considerada como oposta à padronização, e à antiga crença de supremacia dos homens. não à igualdade; sendo esta oposta à No contexto internacional, a desigualdade. O que justifica, Organização das Nações então, o desenvolvimento Unidas (ONU) aborda em “... promover o bem de social como a negação à suas Conferências a todos, sem preconceitos padronização e à desigualdade. questão dos direitos das de origem, raça, cor e O mulheres, como assevera idade e quaisquer outras Desenvolvimento Social foge à Alves (2002), com o formas de discriminação.” enfoque perspectiva de um discurso tríplice da desenvolvimentista, cuja força igualdade, vem, segundo Rist (2003), de seu poder de desenvolvimento e paz. Assim, tanto a seduzir, em cada sentido do termo, encantar, Conferência de Beijing (Pequim) realizada agradar, fazer sonhar, mas também abusar, em setembro de 1995, como as conquistas omitir a verdade. obtidas pelas mulheres dentro da Agenda Costa (2004, p. 05) apresenta o conceito de Social da ONU dos anos 90, englobaram, desenvolvimento social: apesar de alguns problemas relativos aos fundamentalismos, as seguintes noções, de [...] vejo-o como uma estratégia política, acordo com Alves (2002, p. 64/65): através da qual os grupos humanos desenvolvem a capacidade de resolver seus problemas e consolidar o bem estar socialmente definido pela otimização dos recursos sociais; revertendo-os em benefício da totalidade social em todos os seus aspectos. Quero enfatizar, sobretudo, o posicionamento político subjacente à busca de recusa, à exclusão e ao desrespeito à diferença.

A perspectiva de respeito às diferenças representa também o ideal do direito, que preconiza o equilíbrio entre antinomias, “o direito a ter direitos” nas palavras de Arendt apud Lafer (2006). Entretanto, tem-se verificado que as relações de poder assimétricas, de subordinação e exclusão, ainda muito acentuadas na realidade social, tornam o exercício do direito, um desafio constante. Desta forma, há uma aproximação entre a cultura jurídica e a problemática do desenvolvimento social, ambos buscando a concretização de uma vida digna para as sociedades, contrariando a lógica de privilégios, hierarquização e desigualdades. O direito das mulheres aparece, assim, como afirmação do reconhecimento à diferença, numa sociedade que, frequentemente, lhe oferece respostas

reconhecimento do papel da mulher e a adoção da perspectiva de gênero em questões relacionadas ao meio ambiente [...]; atenção incomum dedicada aos direitos específicos da mulher e das crianças do sexo feminino [...]; reconhecimento pela Conferência do Cairo dos direitos reprodutivos [...] das mulheres; compromisso dos chefes de Estado e de governo na Cúpula de Copenhague com a busca da eqüidade entre homens e mulheres, promovendo o papel participativo e de liderança da mulher no desenvolvimento social.

Em relação às condições nacionais, o direito brasileiro resguarda a mulher em seus dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Já no Artigo 3°, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88), vem disposto como seu objetivo fundamental: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor e idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Diversas outras leis, de âmbito nacional, conferem igualdade de oportunidades às mulheres, na garantia de sua segurança jurídica e social. Contudo, mesmo diante de regularidades jurídicas relativas aos direitos das mulheres, vê-se como necessária


uma posição ativa de juristas juntamente com pesquisadores afins, num debate interdisciplinar e, sobretudo, na aplicação de uma ordem jurídica que possa atender às realidades sociais do universo feminino. O desenvolvimento social enfatiza o potencial das mulheres, sem a exclusão de qualquer direito. É um desenvolvimento que se materializa quando todos os setores da população alcançam a categoria de sujeitos de direito.

3. As mulheres e os seus papéis frente à lógica mercantil

discriminação de gênero, produzindo mudanças nas práticas culturais e sociais baseadas em conceitos de inferioridade e subordinação. Ressalta-se, assim, a mensagem primordial do movimento de mulheres, enfatizada por Melucci (2006, p.63): Ser reconhecida como mulher é afirmar uma experiência diferente, uma percepção diferente da realidade enraizada em ‘outro’ corpo, numa maneira específica de se relacionar com a pessoa. O movimento de mulheres, quando fala da diferença, fala para o conjunto da sociedade e não apenas para as mulheres.

O movimento feminista tem sido Falar em valorização das diferenças, responsável por diversas conquistas na com inclusão social e solidariedade é romper vida das mulheres, legitimando as suas com um universo restrito de funções enquanto valores, costumes e práticas “o paradoxo próprio das agentes transformadores sociais que não reconhecem sociedades capitalistas é e primor-dialmente, o outro enquanto sujeito de que a economia é a contrariando a direitos. discriminação de principal parte de exclusão De acordo com Godelier gênero. dos indivíduos”. (2001, p.8), “o paradoxo Os movimentos sociais, quando próprio das sociedades capitalistas é que a aliados à perspectiva do desenvolvi-mento economia é a principal parte de exclusão social, atuam de maneira deslocada do dos indivíduos”. Entretanto, de acordo com contexto socioeconômico predominante, as reflexões de Godbout (2007, p.49), a praticando ações relacionadas às dimensões cultura mercantil penetrou de maneira da identidade humana. Segundo Melucci escassa no universo feminino e “a dádiva (2006, p.62/63): refugiou-se nas mulheres, mesmo após elas terem, por sua vez, invadido o setor do Os movimentos sociais produzem a mercado e do estado como produtoras”. modernização, estimulam a inovação e Godbout (2007, p.50) salienta, ainda, que impulsionam a reforma. Aqui seu isto ocorre devido à dominação dos resultado pode ser medido. Mas não se homens e também pela resistência das deve esquecer que isto é apenas uma mulheres à invasão do mercado, as quais, parte e nem sempre a mais importante da contrárias à racionalidade utilitarista, ação coletiva contemporânea. O “decidem [...] que é mais importante para movimento de mulheres fornece um bom elas tomar conta dos filhos do que fazer exemplo desta situação. [...] O resultado carreira”. político do movimento de mulheres em termos de igualdade permite que a diferença seja reconhecida.

Os movimentos sociais de mulheres, responsáveis por diversas conquistas referentes às realidades do universo feminino, vêm, ao longo do tempo, contrariando a

Godbout (2007) ressalta que não se trata de negar o direito das mulheres a um acesso ao mercado de trabalho análogo ao dos homens. O questionamento se refere apenas à afirmação segundo a qual o desenvolvimento do indivíduo, seja ele


homem ou mulher, resultaria exclusivamente da relação salarial. A lógica de mercado que se impõe nas relações de gêneros de forma desigual é discutida também por Bourdier (2007, p.165/166), quando trata da Economia dos Bens Simbólicos: Para os cabilas, a economia econômica, tal como a praticamos, é uma economia de mulheres. Os homens dedicam-se a questões de honra, que impedem qualquer concessão à lógica de economia econômica. O homem honrado não pode dizer: ‘Tu me devolverás antes do plantio’; ele deixa vago o prazo de pagamento.[...] Ao passo que as mulheres dizem a verdade dos preços e dos prazos; elas podem se permitir dizer a verdade econômica já que, de qualquer modo, estão excluídas (pelo menos como sujeitos) da economia das trocas simbólicas.

Mas, a defesa dos direitos das mulheres representa a garantia de um justo desenvolvimento social, contrário à uma cultura mercantil, cujas estratégias desenvolvimentistas transformam, no entendimento de Eteva (2000, p. 79), “homens e mulheres tradicionais em homens econômicos”. Em relação ao Brasil, a situação das mulheres frente à racionalidade mercantil se configura na ação contra as discriminações. Segundo a socióloga Bruschini (2000), as responsabilidades de trabalho das mulheres dificultaram em muito as suas próprias vidas, no sentido de que as responsabilidades familiar e materna continuaram restritas a elas. Bruschini (2000, p.55/56) discute sobre o papel da mulher na sociedade: Qualquer que seja sua situação laboral, elas seguem sendo as responsáveis por múltiplas tarefas associadas à casa, aos filhos e à família em geral. Para a maioria delas, a sobreposição dos afazeres domésticos e da atividade econômica, em

que pese a enorme importância desta última para a sua sobrevivência e a da família, representa uma enorme sobrecarga. É desta condição de gênero que resulta, para as mulheres, uma posição secundária e discriminada no mercado de trabalho.

Como visto, as implicações relativas ao poder mercantil encontram-se vinculadas à questão dos direitos das mulheres. Confirma-se a existência de uma ótica capitalista, que a todos, homens e, sobretudo, mulheres, quer exercer a sua opressão, como também se reitera o caráter da problemática cultural relativa às questões de gênero.

4. O Poder Social Contemporâneo e o Direito das Mulheres Apesar de grandes avanços conseguidos pelos movimentos feministas, as mulheres ainda têm, em determinados contextos, o cerceamento de seus direitos, sendo vítimas de violência, recebendo um salário menor para o exercício de funções que executa em igualdade de condições com o homem, tendo o seu papel delimitado pela mídia, que lhe impõe padrões e regras de comportamento. De acordo com Alves (2002), em 1995, na Conferência Mundial da Mulher ocorrida em Pequim, os governos participantes, reconhecendo a péssima condição feminina, firmaram uma declaração, na qual entre outros tópicos, afirmavam o seguinte: estamos convencidos de que [...] os direitos da mulher são direitos humanos; [...] a igualdade de direitos, de oportunidades e de acesso aos recursos, à distribuição eqüitativa entre homens e mulheres das responsabilidades relativas à


família [...] são indispensáveis ao seu bem-estar e ao de sua família, assim como para a consolidação da democracia; [...] a paz global, nacional e regional só pode ser alcançada com o progresso das mulheres, que são uma força fundamental de liderança, resolução de conflitos e promoção de uma paz duradoura em todos os níveis.

As manifestações de poder historicamente desiguais entre homens e mulheres, afetam negativamente a base de aplicação dos direitos femininos e conseqüentemente a esfera do desenvolvimento social. Os direitos das mulheres implicam no reconhecimento de suas liberdades fundamentais e incluem, dentre outros, o direito de serem livres de toda a forma de discriminação e de serem valorizadas fora de padrões estereotipados de comportamento e práticas sociais e culturais baseadas em conceitos de inferioridade e subordinação.

Falar em equidade entre homens e mulheres é romper com um universo restrito de valores, costumes e práticas sociais que não reconhecem a existência da diferença, do outro. A organização formal das reivindicações sociais em muito tem contribuído para o reconhecimento dos direitos das mulheres. Mas ainda nos resta uma maior discussão da sociedade juntamente com demais esferas engajadas, para que a legislação seja efetivamente colocada em prática, alterando a realidade de intolerância ao universo feminino, traduzidas em relações assimétricas de poder.

5. Considerações finais Ao término do presente trabalho, já se torna possível fazer algumas considerações finais sobre a questão dos direitos das mulheres e do seu elo com o desenvolvimento social.

Nas sociedades contemporâneas que atualmente se consideram democráticas, o sexo não pode ser fundamento de poder, nem O desenvolvimento social qualificade exclusão, em qualquer se como estratégia política Muitos povos antigos não área da vida, quer seja na de valorização das esfera privada, quer na discriminavam quanto ao diferenças, de valorização da esfera pública. exercício da liderança vida, com inclusão social e solidariedade. Estimular este natural nas guerras. De acordo com Barros desenvolvimento representa (2003), pior do que não uma oportunidade de afirmação do reconhecimento é a discriminação. Segundo o reconhecimento do outro. autor (2003, p. 431), temos de aprender com os nossos antigos antepassados, que não Nesta perspectiva, o direito das tinham preconceito quanto ao sexo, para o mulheres, garantido tanto no contexto exercício de poderes: ”Muitos povos antigos internacional quanto no nacional, aparece não discriminavam quanto ao exercício da como um indicador da luta constante liderança natural nas guerras. É o que Tácito contra as discriminações, travada também – falando da guerra dos romanos comandados pelos movimentos feministas. por Júlio César- atesta sobre os bretões Em nossa sociedade encontramos comandados pela rainha Boutica.” muitas contradições e conflitos referentes Hoje, os setores sociais que persistem na aos direitos das mulheres, referentes à discriminação contra mulheres não encontram efetivação destes com o devido respaldo da lei para limitar o papel feminino, reconhecimento à diferença e na busca de ao contrário, a não discriminação de sexo é uma igualdade, isenta de padronizações. direito constitucional, embora não seja ainda O fundamento de proteção jurídica um fato na vida cotidiana. das mulheres é a aceitação da existência da


sua dignidade enquanto sujeito de direitos, acima de qualquer universalismo que possa impedir uma vida digna.

mudanças, permanências Paulo:Edições 34, 2000.

A racionalidade mercantil, como visto, também atinge a esfera dos direitos das mulheres, na tentativa de restringir o seu papel social, impedindo a igualdade entre os gêneros e a tolerância quanto aos ideais femininos.

COSTA, João Batista de Almeida. Tomando alho por bugalhos: o decantado desenvolvimento do Norte de Minas. Montes Claros: Universidade estadual de Montes claros, 2004, I Fórum sobre Desenvolvimento Social (mimeo).

Portanto, verifica-se a necessidade de uma maior operacionalização dos direitos das mulheres, principalmente no que se refere à observância e à garantia da suas diferenças para que o desenvolvimento social possa ser alcançado de forma plena.

6. Referências ALVES, J. A. Lindgren. As Conferências sociais da ONU e a Irracionalidade Contemporânea. In: ALVES, J. A. Lindgren; TEUBNER, Gunther; ALVIM, Joaquim L. ; RUDIGER, Dorothee S. Direito e cidadania na pós-modernidade. Piracicaba: Editora UNIMEP, 2002.

BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos: paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

e

desafios.

São

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GODBOUT, Jacques T. O Espírito da Dádiva. Rio de janeiro: Editora da FGV, 2007.

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