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Derechos Reales sobre la Cosa Ajena Conceptos Generales._ Al estudiar el patrimonio y su modo de composición, dijimos que se integraba por derechos de obligaciones y por derechos reales, y que estos últimos podían ser de dos clases: derechos reales sobre la cosa propia (iura in re) y derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena). Hemos estudiado ya la propiedad, esto es, el derecho real por excelencia, que se ejerce sobre la cosa propia. Analizaremos ahora los derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distintas del titular, razón por la cual se denominan derechos reales sobre la cosa ajena.

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Entre estos iura in re aliena se cuentan las servidumbres que, creadas por el ius civile, como una necesidad impuesta por la actividad agrícola y ganadera de los primeros tiempos de Roma, alcanzaron plena regulación en el derecho clásico; y la infiteusis y la superficie, que provienen del ius honorarium y son una consecuencia del auge que alcanzó en el mundo romano la propiedad fundiaria. Hay que incluir también entre los derechos reales sobre cosa ajena a la hipoteca, aunque por su finalidad - dar seguridad al cumplimiento de una obligación-, más propiamente se trata de un derecho real de garantía.

Las Servidumbres._ El vocablo servidumbre, que proviene de servus y que tiene su equivalente en la voz latina servitus, indica una relación de sumisión, una restricción a la libertad. Aplicado el término a los derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo (servidumbre prediales o reales: servitutes praediorum o rerum) o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona (servidumbres personales: servitutes personarum). El amplio. Y difundido concepto de servidumbre y su distinción en las dos especies señaladas, ha sido impuesto por la compilación justinianea, ya que hasta entonces el derecho romano habría reducido la idea de servidumbre a las servitutes praediorum. Las servidumbres personas -usufructo, uso, habitación, operae servorumconstituyeron para el derecho clásico figuras especiales y autónomas de derecho reales sobre la cosa ajena. Siguiendo la tradicional distinción justinianea, estudiaremos separadamente las servidumbres reales y las servidumbres personales. De estas segundas, en especial el usufructo, no sólo porque alcanzó gran importancia entre los iura in re aliena, sino también porque su desarrollo normativo, en lo concerniente a los modos de constitución y extinción y a la tutela judicial, estaba elaborado a imagen del de las servidumbres prediales. No obstante, es de hacer notar, con Arangio Ruiz, que servidumbre real y usufructo sólo tienen en común la circunstancia de ser derechos reales sobre cosa ajena.

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Servidumbres Prediales O Reales Esto es cuando había un provecho o beneficio de un fundo sobre otro fundo, en el cual existía un fundo denominado sirviente (Praedium Servum), este servia al otro, que era el beneficiado denominado dominante (Praedium dominans). Las servidumbres prediales se consideran inherentes a los predios, o sea son inseparables, de modo que una vez constituidas, sino había causa legal para su extinción subsistían independientemente de la sucesión de diversas personas en la propiedad de los fundos, es decir sino hubiere un impedimento legal que vete la servidumbre, esta seguirá existiendo aun así pase a los sucesores. Quien quiera que fuese el dueño del predio dominante o sirviente, era titular o gravado de servidumbre, la cual se transmitía activa o pasivamente con el fundo. Características: 1. Su perpetuidad y por ello su relación jurídica no queda reducida a las personas de sus titulares en el tiempo que se las constituye, sino que se las conservan inalterables. 2. Estas se constituyen por la atención de la utilidad que el uno podría darle al otro. 3. Las obligaciones que la servidumbre imponían al propietario del inmueble gravado o fundo sirviente. 4. Que el titular del fundo sirviente, tenía que abstenerse de hacer o tolerar que el propietario del fundo dominante hiciera. 5.Cabe destacar que el propietario de una cosa no podía ser titular de una servidumbre constituida sobre la misma cosa, ni tampoco la servidumbre se presumía dado su carácter de iura in re aliena (derecho sobre la cosa ajena). 6. Solo era posible establecer servidumbre sobre una cosa ajena, imponiéndose a favor de una persona o un fundo determinado. 7.- Era indivisible la situación jurídica que ella implicaba, ya que si el fundo dominante o el sirviente llegaren a dividirse, la servidumbre no corría la misma suerte, pues tenía que correr por entero a cada una de las partes de la división. 8.- Era indispensables que en las servidumbres reales que los predios fueran vecinos, esto no significa que sea contiguos, sino que tenía que haber una cercanía, lo cual permita el real ejercicio.

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Formas De Servidumbre Estas se distinguieron en atención al fundo dominante, es decir al que se le había impuesto el gravamen. 1.- Servidumbre Rural O Rustica: Cuando el terreno era libre, o sea no poseía edificación alguna y solo era destinado para la actividad agrícola. Otras Formas De Servidumbre (res mancipi) Servidumbre De Paso.- Permitía el paso por el fundo a pie, a caballo. Servidumbre De Actus.- Que autorizaba pasar las bestias de carga y los carruajes; Servidumbre De Via.- Abarca el mas pleno derecho de pasaje, y, Servidumbre De Acueducto.- Traslado de agua por parte del fundo dominante a través del fundo sirviente, por medio de acequias (Zanja o canal), tuberías, etc. Otras Formas De Servidumbre (Res nec mancipi) Sacar el agua para necesidades del predio dominante, a) Dar de beber al ganado, b) Dar pasto al ganado c) Extraer arena del fundo sirviente, sin un fin industrial.

2- Servidumbre Urbana: Cuando el fundo dominante era un edificio, sin importar donde estuviera situada, sea esta en la ciudad o el campo, entre ellos tenemos: a) Vertiente de aguas lluvias desde el propio tejado, de modo natural o por conductos o canales, b) Desagüe por tuberías, c) La de apoyo de viga, d) La de apoyo de muro, e) Avanzar sobre el fundo vecino los balcones, galerías y tejados, f) Prohibición de elevar el edificio a cierta altura. g) Privarlo de luz, h) De vistas, y, Grupo # 1

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i) La que autorizaba a abrir las ventanas sobre el terreno del vecino para recibir luz.

Constitución De Las Servidumbres Prediales La constitución de las servidumbres varió en las distintas épocas de la legislación romana. En las distintas etapas sus formas de constitución fueron la voluntad de los propietarios de los fundos, disposiciones mortis causa, adjudicaciones en juicios divisorios y prescripciones adquisitivas. Por Modos Civiles 1. Por Mancipatio: Cuando se trata de cosas mancipi, es decir el predio tiene que ser en suelo itálico. 2. Por In ure cessio:

Consistente en que el dueño de la cosa gravada y el titular del derecho real, concurren ante el magistrado y el titular reclama la servidumbre como si ya estuvieran constituida, y el dueño de la cosa gravada guarda silencio o lo confirma (confesión). 3. Por Enajenación: Mediante la deductio, es decir, la reserva de servidumbre en favor del enajenante. 4. Por Pactos: Seguidos de estipulaciones, una vez desaparecidas las formas solemnes y la distinción entre fundos itálicos y provinciales, se generalizó como modo idóneo de establecer las servidumbres prediales. 5. Por Consentimiento Tácito: El disfrute de la servidumbre, era suficiente para dejarla constituida.

Por Disposición de Última Voluntad (Mortis Causa) El testador podía imponer validamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o legatarios. El medio más común que se usó en el derecho clásico Grupo # 1

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fue el legatum per vindicaionem, que atribuía la servidumbre al legatario desde el mismo momento en que la herencia era concedida. Por Destino del Padre de familia: Mediante enajenación, se transformaban en servidumbre los servicios que de hecho, pero en forma permanente, prestaba un fundo a otro cuando su propietario era único. Por Adjudicación en Los Juicios Divisorios Se ejercía la actio communi dividundo, en la cual el juez podía, cuando fuese necesario, constituir una servidumbre entre los fundos resultantes de la partición de la cosa común. Por Praescrito Longi Temporis En el derecho justiniano, reconoció plenamente la posesión de los derechos. Mientras que el demandado estuviese en posesión de la cosa podía rechazar a quien se la reclamase judicialmente pero si perdía la posesión, no tenía ninguna acción real para reclamarla, así, se admitió que las servidumbres pudieran adquirirse mediante el uso continuo de diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

Protección De Las Servidumbres Actio Confessoria Conocida tambien como vindicatio servitutis, consistía, en que quien se creyera con derecho de servidumbre podía repeler cualquier ataque o lesión que impidiera el ejercicio de este derecho real. Esta acción fue la típica defensa de la servidumbre, tenía como finalidad el restablecimiento de la condición legítima de la servidumbre y el resarcimiento de los daños y perjuicios que la acción del propietario del fundo sirviente hubiera cacionado al del fundo dominante. Interdictos: Las servidumbres prediales fueron protegidas mediante una gran variedad de interdictos entre los que tenemos: Itinere actuque reficiendo: Otorgado por el titular de una servidumbre de paso contra el propietario del fundo sirviente que le prohibiera reparar el terreno por donde iba a transitar.

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Rivis reficiendis: Se le concedía al titular de la servidumbre de acueducto, perturbado en su derecho de limpiar los canales que conducian el agua. Aqua Quotidiana: Era conferido a quien estaba autorizado a sacar agua a diario o en verano del fundo ajeno, en caso de que el propietario se lo prohibier. De Cloasis: Se daba contra quien ejerciera violencia sobre el titular de una cloaca a fin de impedirle que la limpiara.

Extinción De Las Servidumbres Prediales Diversas causas naturales o legales podían provocar la extinción de las servidumbres. Por vencimiento del plazo. Por muerte del usufructuario, ya que el usufructo es personalísimo, y por ende intransmisible. La transformación del fundo sirviente en res extra commercium. Por renuncia. Puede aplicar el derecho aquel a quien beneficia la constitución de las servidumbres, puesto que mira su propio interés. Destrucción de la cosa gravada. Se entiende que una cosa se destruye cuando desaparece materialmente o cuando deja de pertenecer al comercio humano. Transformación de la cosa gravada. Se extingue cuando la cosa sufre modificaciones de tal magnitud que ya no presta la utilidad anterior. Non Usus, prescripción extintiva. En la época clásica, las servidumbres se extinguían cuando no se las ejercía durante dos años. Y en el derecho justiniano se extendió a diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

Usufructo. Hemos adelantado que entre las servidumbres personales, aquellas en que se ha concedido a una persona determinada y distinta del propietario el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real, se encuentra el usufructu, Ususfructus. Lo han definido a las fuentes como la servidumbre personal en cuay virtud una persona puede usar una cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia, Ususfructus. Grupo # 1

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El usufructo abarca dos de los elementos de la propiedad el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad de percibir los frutos que ella produjera. En consecuencia el propietario del bien dominus propietatis solo conservaba el ius abutendi, que no podía ser ejercido en perjuicio de los derechos del usufructuario. Usufructuarios. En el caso, el propietaio de la cosa solo era titular de una nuda propietas, que podía ser por el mismo enajenante sin que tal acto de disposición alterase el derecho del usufructuario este, no obstante, aun teniendo la plena disponibilidad material de la cosa, Ius in corpore, Era jurídicamente un mero deentador y como tal, no podía adquirir la propiedad del bien por usucapión. La titularidad del derecho de usufructo podría corresponder, no solo a una persona física sino también en el derecho Justinianeo. A una persona jurídica. Se daba siempre a favor de una persona determinada por el tiempo convenido, no habiendo usufructo sin un sujeto a quien correspondiera el uso y el goce de la cosa dada en usufructo. Tratandose de personas jurídicas como los municipios el derecho Justinianeo limito a cien el año el tiempo máximo de duración del usufructo. Podía constituírselo indiferentemente sobre cosas muebles e inmuebles, animadas o inanimadas con excepción de las cosas consumibles, porque el uso y goce de ellas extrañaba su extinción y, Por ende, el cese del usufructo. El derecho del usufructuario se extendía a todo posible goce que fuese compatible con el derecho del propietario a que la cosa no experimentara transformación o destrucción. El usufructuario no podía enajenar su derecho, pero nada le impedía ceder su ejercicio. El principio de que el usufructuario no podía alterar la esencia y destino de la cosa, se amplía en el derecho justinianeo al concedérsele la facultad de mejorar la subtantia, como podía realizar innovaciones en la cosa que aumentar sus rentas. Correspondía al usufructuario hacer suyo los frutos naturales o civiles que la cosa produjera los primeros por excepción y los segundo día a día. Entre los fructus se contaban las crias de los animales, mas no cuanto excedieran el concepto de fructus que pertenecían al propietario, como los hijos de la esclava las accesiones etc. El usufructo de una casa facultaba al usufructuario para habitarla, asi como para darla en arrendamiento y cobrar el alquiler correspondiente. De lo dicho surgen tres principios fundamentales que caracterizan al usufructus en primer lugar. El usufructuario quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa, aunque de ellos se siguiera una mejora. Menos aun podía realizar actos de imposición, como constituir servidumbres fueran sobre el fundo o a favor de el. Caracterizan también al usufructo la conexión de dicha Grupo # 1

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servidumbre con la persona y la situación jurídica actual del usufructuario ellos significan fundamentalmente que el derecho de usufructo era intransmisible, esto es, que su titular no podía invertir a otra persona del derecho real que a el le correspondía. Por fin, es otro rasgo típico de la servidumbre personal de usufructo, su temporalidad , ya que cuando no hay plazo establecido, cesa con la vida del usufructuario llegando a 100 años en el caso del usufructo constituido a favor de persona jurídicas. En cuanto a la constitución del usufructo, el medio más generalizado es el legado. Mas tarde le fueron aplicables las formas de constitución de las servidumbres prediales, esto es, en el derecho clásico la in iure sessio, La adiudicatio y la deductio. Para los predios en suelo provincial se recurría a pactiones et estipulationes. En el derecho Justinianeo los pactos y estipulaciones sustituyeron a la iure sessio y la deductio pudo lograrse en la traditio, admitiéndose también cualquier acuerdo tacito patiantia. EN algunos casos los usufructos se adquiría por imperio de la ley. Asi, el constituido en favor del pater familias sobre el peculio adventicio del filius. La extinción del usufructos podía operarse por renuncia, mediante la in iure sessio en la época clásica y por cualquier acto no formal en el derecho justinianeo, por confusión, cuando el usufructuario adquiría la propiedad de la cosa, por destrucción o alteración del destino económico de ella, por el no uso durante un año para las cosas muebles y durante un bienio para las inmuebles por muerte del usufructuario, al tratarse de un derecho constituido a favor de una persona, por capitis deminutio del usufructuario, no la mínima, en el derecho justinianeo y por vencimiento del plazo establecido por propietario y usufructuario . Termino que no podía ser superior a cien años si el usufructo se hubiera constituido a favor de una persona jurídica. En cuanto a la protección del usufructo el titular contaba con una vindicatio usufructos o actio confesoria, en la designación del derecho postclásico. Su régimen era análogo a la vindicatio servitutis, acción que tutelaba las servidumbre prediales y que. Justinianeo llamo Autoconfessoria usufructuos . También conto el usufructos con tutela interdical y asi el usufructuario pudo valerse de los interdictos uti possidetis y un de vi. Cuasiusufructo. Hemos dicho que el usufructo no podía recaer sobre cosas consumibles sin embargo, a comiezo de la época imperial contrariando la naturaleza del instituto llego a admitirse el usufructuo de tales cosas. Configurándose como se llamo cuasiusufructo, Quasi Usufructos. El cuasiusufructuarios que generalmente obtenía el derecho de usfructuo por legado, adquiría, la propiedad de las cosas, pero se comprometia mediante Grupo # 1

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caución, a restituir cuando concluyera la relación una cantidad igual y del mismo genero de las cosas recibidas. Vemos haci que e cuasi usufructo se diferenciaba del usufructuo en que no proporcionaba la simple detentación de la cosa, sino que traía aparejada la adquision de ella en propiedad

Otras servidumbres personales Habíamos anticpado que el derecho romano creo otras servidumbres personales además del usufructo, las que se identifican con esta institución a) El uso. El uso era el derecho de usar de una cosa ajena, según su natu¬raleza y destino, sin derecho sobre los frutos. El titu¬lar del derecho de uso se denomina usuario y tiene uno de los atributos del do¬minio: el ius utendi o usus. A este atributo estaba limitado el ejercicio de su derecho. El gravamen para el dueño de la cosa consistía en la privación de ese elemento del derecho de propiedad, lo que al propio tiempo llevaba en sí el be¬neficio para el titular de este derecho de servidumbre,personal.

b) La habitación. Era un derecho de uso pero limitado este a la habita¬ción de una casa, que también podía ser arrendada por el titular del derecho.

c) Operae servorum. Consistía este derecho de servidumbre personal en aprovecharse de los esclavos ajenos, aunque estos también podían ser alqui¬lados,por,eltitulardederecho,

Superficie Los derechos reales pretorianos o instituidos por el pretor fueron, según hemos dicho, la superficie, el ius in agro vectigalis, la enfiteusis y la hipoteca. La superficie era el derecho que los arrendatarios o colonos de los predios rústicos, a perpetuidad o a largo plazo, tenían sobre las edificaciones levanta¬das en ellos con el consentimiento del arrendador. Este derecho se extendía naturalmente a la superficie del suelo cubierto por la edificación, y de ahí el nombre que recibió.

Enfiteusis Grupo # 1

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En Derecho justiniano, la enfiteusis es el derecho enajenable y transmisible a los herederos de usar y disfrutar muy ampliamente de un fundo ajeno, con la obligación de no deteriorarlo y pagar un canon anual al propietario del mismo. Pero la concepción de la enfiteusis como derecho real sobre cosa ajena tal como aparece en la compilación de Justiniano, es el resultado de una lenta evolución a través de las épocas clásica y postclásica. El mismo significado de la palabra enfiteusis, de origen griego, tiene mucho que ver con los precedentes históricos del instituto, pues equivale a plantación o cultivo de lo no plantado o inculto. En Roma se acostumbraron a hacer arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad a favor de particulares sobre los terrenos del Estado y las comunidades sometidas a él. La tierra así arrendada era retribuida mediante el pago de un canon anual (cantidad de dinero que se paga, especialmente al Estado, por disfrutar de una cosa). Desde la época del emperador Constantino se comenzó la práctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a largos plazos, otorgando al arrendatario un derecho especial, llamado ius emphyteuticum. También solían ceder en arriendos las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo sobre ellas un ius perpetuum que tenía carácter ilimitado, irrevocable y no susceptible de modificación en sus condiciones. Ambas concesiones se funden más tarde en una sola institución, la emphyteusis, vocablo que proviene del griego y que significa “plantación”. A la manera del locatario agri vectigalis del derecho clásico, el enfiteuta tenía un derecho real de pleno disfrute, transmisible y gravable, a cambio del pago de una merced anual, llamada pensio o canon. En poco tiempo la enfiteusis, del arriendo de predios imperiales se extendió a los fundos de los particulares y entró en el área de las instituciones de derecho privado, como un ius in re aliena; a pesar que el enfiteuta era prácticamente un propietario que ni siquiera tenía la obligación de cultivar el suelo, como ocurría en el antigui ius ina gro vectigali. El derecho Justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre cosa ajena otorgado a perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenado por el titular. Es, en suma, una possessio que equivale a la propiedad. En caso de que el enfiteuta tuviera propósito de enajenar el ius emphyteuticum, estaba obligado a notificar al propietario para que hiciera uso de un derecho de preferencia (ius praelationis) que le permitía optar entre redimir el derecho que gravaba a su inmueble pagando el mismo precio ofrecido a consentir la venta percibiendo un 2% del precio pagado (laudemiunm). La falta de esta notificación, así como el incumplimiento del pago del canon o de los impuestos fiscales durante 3 años, producía la caducidad de la enfiteusis. Grupo # 1

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Derechos Reales de Garantía. Como a inicios de las exposiciones, tratamos sobre los Derechos Reales y, que estos de calificaban en derechos reales sobre la cosa propia derechos reales sobre la cosa ajena, pues, también dentro de esta institución, la hipoteca, que es propiamente un derecho de garantía sobre una obligación incumplida, porque tal es la finalidad que cumplía en la relaciones jurídicas de los particulares. En efecto, adentra en Roma la idea que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, la insolvencia de aquel podía tornar ilusorios los derechos de estas. Para evitar esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la obligación en cao de que el deudor principal no pagara (garantía personal), ya pro afectación de una cosa del deudor (garantía real). Designàbase esta segunda forma de garantía con la expresión figurativa de obligatiorei o res obligata. Como accesorio de una obligación y como garantía real nació en roma la HIPOTECA (hypotheca), que se desarrolló fundamentalmente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la legislación romana en la evolución de las garantías reales dos formas anteriores a esta institución: la fiducia y el pignus.

Fases Evolutivas De Las Garantías Reales.Las fiducias, pignus y la hypotheca son, ya lo dijimos tres modalidades de garantía reales a la par que distintas fases de evolutivas de los derechos reales de garantía. Solamente las dos últimas instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio de vasta aplicación, permaneció en el ámbito de los derechos de obligaciones. Fiducia Cum Creditore La forma más antigua de garantía real iure civile fue la fiducia cum creditore, que consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cesio, concertándose al mismo tiempo un pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo palabra a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda. Disponía el obligado de una acción personal, la actiofiduciae, para reclamar del acreedor la restitución del bien dado en garantía. Esta forma de garantía genero muchos inconvenientes y parcialmente favorecía solo al acreedor, resultando perjudicial al deudor, ya que el acreedor era propietario de la cosa dada en garantía y podía disponer de ella cuando como dominio absoluto del bien como venderla, y cuando el deudor cubría la deuda, Grupo # 1

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resulta va que tenía otro dueño; incluso el deudor se veía privado de la propiedad que le pertenecía hasta de poder percibir los frutos; en efecto, en un principio esta relación de hecho perjudicaba al deudor. Por esta situación los derechos de garantía (más tarde hipoteca) se lo incorporo dentro de los derechos sobre la cosa ajena. Hacia fines del periodo republicano aquella relación de hecho fue tutelada por el pretor, protegiendo, no solo la posesión del acreedor sobre la cosa, sino también la situación del deudor, a quien le otorgaba una acción para lograr la restitución del bien después de extinguida la deuda. Pignus El pignus, que preferentemente se aplicaba a cosa muebles, aunque mejoraba la situación del deudor, no dejo de presentar ciertos inconvenientes para este, ya que al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías. Por esa razón se admitió más tarde la constitución de la prenda por simple convención sin trasmisión de la cosa, con lo cual se configuro el pignysconventum o conventiopignoris, más adelante llamado hypotheca. Esta forma de constitución se impuso desde sus orígenes en el arrendamiento de los predios rústicos. Era usual convenir que los elementos introducidos por el arrendatario para el cultivo, como animales, eslavos y útiles de labranza, destinados con expresión común de invecta et illata, constituyeran la garantía del pago del alquiler. Prenda e Hipoteca Así, pues, la prenda e hipoteca se configuraron en el derecho romano como verdaderos derecho reales de garantía que el acreedor podía hacer vales erga omnes. Constituyeron un mismo instituto jurídico, al decir del jurisconsulto Marciano, “hay tansolo entre ambos la diferencias del sonido de la palabra”. De tal identidad derivo que los efectos jurídicos de la prenda y la hipoteca y las acciones que las protegían fueran los mismos. Sin embargo, dichas instituciones presentaron rasgos propios que les dieron algunos matices diferenciales, no en relación del bien que constituia la garantia, sino en orden a la posesión de la cosa objeto de ella. En efecto, en el pignus (prenda) posesión del bien pignorado era transmitida al acreedor pignoraticio en el acto mismo de celebrarse la convención, en tanto que en la hypotheca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba la posesión al acreedor hipotecario. Ulpiano resume esta característica diferencial diciendo: “propiamente llamamos prenda que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesión, a este.

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La Hipoteca El derecho Real de hipoteca alcanza el más alto nivel entre las garantías reales que puede valerse el acreedor para poder asegurar el cumplimiento de la obligación del deudor. El acreedor hipotecario no adquiere la propiedad ni la posesión de la cosa, goza de un derecho que le permitirá cuando su crédito no sea satisfecho entrar en posesión del bien, para poder lograr en el la cancelación de la deuda. El deudor conservara dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida. La hipoteca, se trataba de un derecho real accesorio que suponía una deuda; de cualquier naturaleza civil o natural, pura o simple. Una característica especial de las hipoteca era su transmisibilidad que consistían en que el acreedor hipotecario podía transferirla por actos entre vivos por disposición de última voluntad. Objeto El objeto de la hipoteca podía ser, toda cosa susceptible a enajenación, por falta de cumplimiento de la obligación se procedía a la venta del bien hipotecado por el cobro del crédito. En sus orígenes solo podía constituirse hipoteca sobre bienes corporales (muebles o inmuebles) pero luego se admitió que tenga por objeto cosas incorporales como el usufructo. El derecho real de hipoteca podría recaer sobre una universalidad de cosas por ejemplo= un rebaño. Constitución Podía nacer por voluntad propia = por voluntad de los particulares, podía materializarse en simple pacto, sin formalidad. Por resolución de autoridad judicial = por disposición del magistrado, la hipoteca se constituía en caso de que se fuese a pronunciar en una sentencia. Por imperio de la ley = cuando se extendía al patrimonio entero en constitución de hipoteca por virtud de ley alcanzo importancia en derecho post clásico. Antes de tal época la hipoteca legal o tacita, se constituían por objetos concretos, como la prenda del arrendador de una cosa.

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La del arrendador de predio rústico (hacienda o finca) sobre los frutos que este produjera o la del pupilo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor. Entre las hipotecas legales constituidas sobre el patrimonio entero del deudor encontramos: La del fisco por créditos derivados de impuestos. La de los pupilos sobre los bienes de sus tutores o curadores La de la mujer sobre los bienes del marido, como garantía en caso de restitución de la dote.

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Derecho Reales y Derechos de Garantía