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Le Journal  

Año 2. Número 16. Agosto del 2011

   

 

Boletín  Informativo  Mensual  de  la  

   

Asociación  de  Estudiantes  de  

 

Derecho  (ADER)  de  la  Pontificia  

   

Universidad  Católica  Madre  y  Maestra  

   

En   agosto,   le   Journal   ofrece   escritos   de   dos   aspectos   sumamente   variados    y   distantes:   el   derecho   ambiental   y   el   derecho   penal.   No   podemos     dejar   de   subrayar   la   importancia   del   derecho   ambiental   para   alcanzar   una   vida   digna   y   de   calidad   y   por   igual   es   imposible   pensar   en     una   sociedad   que   funcione   sin   mecanismos   de   protección   de   los   bienes     jurídicos   más   preciados.   Es   esencial   para   los   estudiantes   de   derecho     adquirir  una  visión  sistémica  de  nuestro  ordenamiento  jurídico  para  que   seamos  capaces   de  comprender  el  rol  del  abogado  dentro  de  la  sociedad.     Conociendo   el   derecho   en   todas   sus   manifestaciones,   encontramos     nuestras  áreas  preferidas,  pero  a  la  vez  adquirimos  una  visión  amplia  de     cómo  debe  funcionar  el  Estado  y  la  administración  de  la  justicia.  De  esa   manera,   la     abogacía     se   convierte   en   la   profesión   más   antigua   de   nuestro   universo,  porque  “primero  era  el  caos”  y  después  nació  el  orden.      

 

 

 

Comité Editorial   Colaboradores en esta edición   Redacción   Yaina  Inoa  /  Mario  E.  Aguilera       Selección  de  escritos     Corrección  de  estilo   Erick     Albert  Stern  Comas     Diagramación   Alba  Gómez    

 

(PUCMM).    


Año 2. Número 16. Agosto del 2011  

Las garantías al derecho a un medioambiente sano

  Las  garantías  son  el  elemento  más  esencial  para  la  eficacia  de  los  derechos  fundamentales,   pues  sin  garantías,  no  existen  los  derechos.  Sánchez  Viamonte  dice  que  las  garantías  son  en   realidad  instituciones  creadas  a  favor  del  individuo,  para  que,  armado  con  ellas,  pueda  tener   a   su   alcance   inmediato   el   medio   de   hacer   efectivo   cualquiera   de   los   derechos   que   constituyen  en  su  conjunto,  la  libertad  civil  y  política.1     Existen   de   acuerdo   a   la   doctrina,   tres   tipos   de   garantías   a   los   derechos   fundamentales:   las   normativas,   consagradas   en   la   Constitución   y   las   leyes   como   meros   postulados;   las   jurisdiccionales,   consistentes   en   acciones   que   pueden   interponerse   a   fin   de   que   los   tribunales  tutelen  los  derechos  en  cuestión  y  las  institucionales,  organismos  tuitivos  cuyo  fin   primordial  es  la  protección  y  promoción  de  los  derechos  fundamentales.   Para  comenzar  con  las  garantías  normativas  diremos  que,  en  virtud  de  los  artículos  66  y  67,   el   medioambiente   sano   constituye   un   derecho   fundamental   y   como   tal,   el   mismo   goza   de   aplicación  directa  e  inmediata  frente  a  los  tribunales.  El  mismo  artículo  67  en  su  párrafo  5   otorga  un  papel  preponderante  al  Estado  en  la  conservación  del  medioambiente.  Por  igual,   el   artículo   68   establece   que   los   derechos   fundamentales   vinculan   a   todos   los   poderes   públicos,  quienes  deben    garantizarlos.  Por  último,  vale  declarar  el  rango  constitucional  de   todos   los   tratados   relativos   a   derechos   humanos   firmados   y   ratificados   por   la   República   Dominicana,  tal  y  como  indica  el  artículo  74.3.  El  derecho  a  un  medioambiente  sano  es  un   derecho   humano   principalmente   consagrado   en   el   artículo   11   del   Protocolo   de   San   Salvador   y  el  12  del  Pacto  de  los  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales.  

                                                                                                                        1

ESAIN (José), “El Amparo Ambiental: Su actualidad luego de la Regulación de la Ley General del


La   herramienta   más   propicia   para   garantizar   los   derechos   fundamentales   es   la   acción   de   amparo,   la   cual   pertenece   al   tipo   de   garantías   jurisdiccionales,   mas   sin   embargo   se   encuentra  consagrada  en  el  artículo  72  de  la  Constitución  dominicana  y  el  artículo  25  de  la   Convención   Interamericana   de   derechos   humanos.   El   amparo   posee   la   naturaleza   de   una   medida   cautelar2  similar   al   referimiento   con   una   característica   muy   particular.   Mientras   el   referimiento   pone   fin   de   manera   provisional   a   una   turbación   manifiestamente   ilícita   a   derechos   que   están   siendo   discutidos   en   un   proceso   civil   ordinario   (por   consiguiente   su   establecimiento   por   la   ley   834   de   1978),   el   amparo   por   su   parte,   consagrado   en   la   República   Dominicana  por  la  sentencia  no.  9  del  24  de  febrero  de  1999  de  nuestra  Suprema  Corte  de   Justicia   y   posteriormente   por   la   ley   437-­‐06,   constituye   lo   que   se   denomina   una   medida   cautelar  “autosatisfactiva”3,  en  el  sentido  que  para  algunos  casos,  accionar  en  amparo  para   detener  una  acción  o  hacer  cumplir  una  ley  o  acto  administrativo,  constituye  más  que  una   medida,  el  objeto  mismo  del  litigio.   Otras   garantías   más   propiamente   jurisdiccionales   son   las   acciones   principales.   En   nuestra   legislación   adjetiva   podemos   identificar   al   menos   dos   que   tutelan   el   derecho   a   un   medioambiente   sano.   La   primera   está   consagrada   en   el   artículo   85   del   Código   Procesal   Penal,  incluyendo  la  acción  civil  del  artículo  51  del  mismo  código.  Estas  tienen  la  condición   que   deben   ser   incoadas   exclusivamente   por   asociaciones,   que   estén   constituidas   previamente  a  la  infracción  y  cuyo  objeto  esté  directamente  ligado  al  interés  colectivo  que   se  pretende  proteger.  La  segunda  acción  es  la  consagrada  en  el  artículo  178  de  la  ley  64-­‐00   que   permite   a   toda   persona   física   o   asociación   de   ciudadanos,   denunciar   o   querellarse   contra   todo   acto   nocivo   o   potencialmente   nocivo   contra   el   medioambiente,   pudiendo   los   directamente  afectados  demandar  en  resarcimiento  civil.   El   último   tipo   de   garantía   es   la   institucional   que   implica   la   creación   de   organismos   que   defiendan   específicamente   el   derecho   al   medioambiente   sano.   En   nuestro   caso   contamos   con   el   Ministerio   de   Medioambiente,   así   como   un   Magistrado   procurador   fiscal   para   la   defensa   del   Medioambiente   y   un   Defensor   del   Pueblo,   instituido   por   la   ley   19-­‐01,   pero   el   cual  aun  no  ha  sido  designado.   Al  final  de  cuentas,  decía  el  Magistrado  Subero  Isa,  no  es  posible  alcanzar  el  objetivo  de  un   medioambiente  sano  apoyándose  en  el  buen  querer  como  un  accionar  cultural  espontáneo4.   La   única   garantía   efectiva   contra     la   degradación   de   nuestro   medio   es   la   educación   ambiental   de   nuestros   ciudadanos,   creando   un   control   social   que   permita   proteger   los  

                                                                                                                        2

BIAGGI LAMA (Juan Alfredo) “El referimiento y el amparo: acciones constitucionales tendentes a preservar derechos fundamentales. Puntos diferenciales y de encuentro”, publicado la Revista Estudios Jurídicos, Volumen XII, Número 1, Enero-Diciembre 2003, Editora Capeldom, Santo Domingo, 2004 3 ESAIN op. cit. 4 Discurso  pronunciado  por  el  Dr.  Jorge  A.  Subero  Isa,  el  16  de  agosto  de  2005,  con  motivo  de  la   apertura  del  Curso  sobre  Derecho  Penal  Ambiental,  tomado  de:  

http://www.suprema.gov.do/PDF_2/suprema/discursos/2005/Curso_derecho_penal_ambie ntal_16agosto05.pdf,  el  10  de  julio  del  2011


intereses  vitales  de  nuestra  sociedad.  Es  bien  conocida  la  expresión,  “el  verdadero  secreto   de  la  seguridad,  es  la  prevención”5.   Dentro   del   ámbito   nacional   e   internacional   las   Cortes   han   elaborado   una   copiosa   jurisprudencia   respecto   a   la   protección   del   medioambiente,   quedando   atrás   el   paradigma   del   derecho   ambiental   como   soft   law   o   ley   suave.   Para   finalizar   nos   enfocaremos   particularmente  en  un  caso  local  y  en  un  caso  internacional  cuyo  objetivo  primario  ha  sido  la   defensa  del  medioambiente  sano.   El  primer  caso  es  el  de  Miguel  Nadal  González,  en  el  cual,  después  de  5  años  de  proceso,  se   sentenció  al  señor  en  cuestión  solidariamente  con  su  empresa,  “Agregados  Consolidados”,  al   pago   de   1,000   salarios   mínimos   de   multa   y   cinco   millones   de   pesos   como   indemnización.   Una  victoria  pírrica  y  tardía,  pero  un  análisis  del  caso  permite  atribuir  la  falta  de  idoneidad  al   mal  desempeño  de  la  Procuraduría  Fiscal  del  Medioambiente  y  de  los  abogados  de  la  parte   civil.6   En  el  ámbito  internacional,  es  notoria  la  sentencia  de  principios  de  este  año  donde  Texaco   Chevron   fue   condenada   a   pagar   9,   510   millones   de   dólares   a   las   comunidades   originarias   de   la   Amazonas   ecuatoriana   por   más   de   25   años   de   operaciones   irresponsables   y   nocivas   al   medioambiente.  El  caso  lleva  17  años  en  los  tribunales  y  abarca  más  de  30,000  reclamantes   contra   acciones   nocivas   de   la   compañía   multinacional   que   se   dice   han   afectado   a   más   de   220,000  personas  de  80  comunidades  aledañas  a  la  explotación.  Es  una  sentencia  pionera  en   el   mundo   y   el   primer   gran   paso   para   acabar   con   la   impunidad   de   las   multinacionales   en   cuanto  a  su  explotación  desaprensiva  de  los  recursos  naturales.7  

                                                                                                                        5

Lema de la Fundación Vanessa Sentencia del 12 de enero del 2011, Salas reunidas, inédita. Tomada de http://www.suprema.gov.do/PDF_2/fallos/Fallo_Miguel_Nadal_Gonzalez.pdf, el 11 de julio del 2 7 Sitio web de Periodismo Humano, http://periodismohumano.com/sociedad/libertad-yjusticia/sentencia-historica-contra-chevron-en-ecuador.html tomado el 12 de julio del 201 6


Año 2. Número 16. Agosto del 2011  

Año INTERNACIONAL DE LOS BOSQUES     Por  Yaina  Inoa  Liz  

 

  Se   ha   proclamado   al   2011   como   el   Año   Internacional   de   los   Bosques,   fiesta   digna   de   celebrarse   cada   día   en   todos   los   hemisferios   del   Planeta.   Los   bosques   constituyen   un   elemento   vital   para   el   sostenimiento  de  la  vida,  cada  ecosistema   es   un   eslabón   armonioso   que,   sin   duda   alguna,   forma   una   cadena   en   el   cual   todo   esta  vinculado;  cada  elemento  forma  parte   de  nuestra  existencia.    

nuestra   Amazonía   Suramericana   es   una   evidencia  palpable  y  cercana.  Aquella  tala   especializada   y   financiada   por   Multinacionales   ha   conducido   a   niveles   de   deforestación   que   sobrepasan   el   30%   de   su   extensión.       La   Isla   de   Borneo     en   Indonesia  es  hoy    un  escenario  desolador.   Esta  antigua  isla  poseía  una  biodiversidad   única   en   el   planeta,   sin   embargo,   a   partir   de  los  años  80’s  arriban  los  capitalistas  de   Si   bien   es   cierto   que   en   nuestros   días,   se   mercado   a   esta   zona   del   mundo,   ha   vislumbrado   como   una   necesidad   el   concluyendo   en   que  hoy,   la   Isla   de   Borneo   reconocer   el   desgaste   ecológico   que   ha   ha   sido   erigida   como   una   empresa,   un   sido   generado   por   los   procesos   de   lugar   donde   solo   hay   cabida   para   la   industrialización,   así   como   inminentes   producción  industrial,  la  deforestación  y  la   peligros,   aun   no   superamos   los   factores   tala   ilegal   para   satisfacer   un   mercado   de   consumo   característico   de   los   países   más  importantes  de  este  problema.     industrializados.   Expertos   afirman   que   La   2da   mitad   del   siglo   XX   constituyó   el   para   el   2020   Indonesia   solo   contará   con   mayor   empuje   histórico   para   contemplar   a   un  2%  de  sus  bosques.  En  nuestro  Planeta,   la   explotación   de   los   recursos   naturales   lo   que   antes   era   valorado   por   su   diversa   como   fuente   ideal   para   generar   riquezas.     riqueza   hoy   es   suprimido   por   la   Hemos  visto  que  en  los  últimos  años  la  tala   estandarización.       en   las   selvas   y   bosques   más   frondosos   e   importantes  del  Planeta  se  ha  consumado   Compañeros,   hermanos,   humanos   todos.   Podemos   afirmar   que   hemos   visto   la   de  manera  descomunal;   penosa  imagen  de  cómo  el  poder  de    


producción  del  capital,  el  despilfarro,  el   frenesí  consumista  y  el  mercado  de  las   guerras   que   destruye   y   desgarra   toda   vida   existente,   resulta   ser   el   más   estimulante,   generoso   y   enriquecedor.   Sin   embargo,   creemos   que   también   resulta   evidente   que   el   confort,   el   egoísmo   y   la   destrucción   ilimitada   de   recursos   limitados,   es   una   fantasía   imposible   de   sustentar.   No   se   pueden   sostener  sociedades  en  las  cuales  sean   inexistentes   los   límites,   la   conciencia,   el  respeto  y  el  honor.     Es  increíble  como  en  el  mundo  de  hoy   se   ha   evidenciado   que   el   desarrollo   tecnológico,   las   inversiones   en   la   ciencia,   el   progreso   en   numerosas   ramas   del   saber   humano,   etc.,   les   resultan   a   muchos   suficientes   para   afirmar   que   quién   posee   el   acceso   a   todo   ello,   puede   considerarse   civilizado,  desarrollado  y  poderoso.  No   obstante,   desde   aquí,   en   donde   nos   encontramos   en   esta   noche   de   la   humanidad,  podemos  afirmar  que  todo   ello   es   mentira.   No   podría   nunca   un   Estado   afirmar   ser   una   potencia   en   todos   los   aspectos,   ser   una   nación   altamente   desarrollada,   si   aún   sus   técnicas   de   mantenimiento   de   poder   son   semejantes   a   los   sometimientos   del   Medioevo.   Si   su   producción   industrial   capitalista   luce   como   el   feudalismo   colonial,   en   el   que   solo   se   genera   para   hoy,   sin   pensar   en   el   mañana,  tampoco  pueden  aquellos  del   mundo   aclamar   ser   importantes   y   ejemplos   de   muchos   otros   pueblos   como   nosotros.   Su   palabra   no   posee   valor,   ya   que   sus   acciones   se   lo   han   quitado,   porque   han   demostrado   que   sus   verdades   solo   mueven   sus   intereses.    

 Hoy  la  producción  de  bienes  económicos,   alimentos,   equipos   de   salud,   medicina   y   tecnología   en   la   educación   y   la   cultura   es   amplísima   y   está   más   avanzada   que   nunca.   La   industrialización   ha   creado   las   condiciones   para   que   hoy   exista   lo   suficiente   para   alimentar   al   mundo.     No   obstante,  el  acceso  a  este  derecho  resulta   ser   privilegiado   en   numerosas   regiones   del   planeta   porque   también   se   continúan   extendiendo   los   índices   de   pobreza   absoluta.   En   pleno   siglo   XXI,   las   brechas   sociales   que   antes   se   aspiraban   podrían   ser   subsanadas   garantizando   mejores   condiciones,  son  más  grandes  que  nunca.     Pero,   ¿cómo   todo   esto   se   vincula   a   los   bosques   y   al   medio   ambiente?   Ello   es   simple   y   absoluto.   Siempre   que   tratemos   bien   a   nuestros   bosques,   nuestros   recursos,    al  medio  ambiente;  siempre  que   el  empresario  y  el  trabajador,  el  productor   y  el  consumidor  realicen  el  negocio  justo,   entre  las  partes  y  con  el  medio  ambiente;   entonces   siempre   habrá   un   comercio   sustentable,   un   consumo   que   sí   aseguraría,   no   más   destrucción   de   bosques   y   ríos,   aseguraría   incluso,   la   supervivencia    de  nuestra  especie.         Ustedes,   nosotros,   jóvenes   apasionados   por  la  vida  que  continua  y  con  esa  fuerza   interna   que   nos   caracteriza   de   hacer   posible   lo   imposible,   no   tenemos   opciones.  Tenemos  el  deber  de  solo  hacer   una   cosa,   de   que   cada   día     es   un   compromiso   total   el   velar   por   nuestro   hermano,   pero   también,   por   nuestros   bosques   y   más   en   una   isla,   tan   rica,   hermosa   e   inagotable   como   la   República   Dominicana.  


Para  ello,  solo  hace  falta  una  condición.  Poseer  la  voluntad  suficiente  de  demostrar   con   nuestras   acciones,   que   las   palabras   de   los   líderes   del   mundo   de   hoy   no   son   y   nunca   serán   suficientes   para   transformar   el   mundo,   y   no   serán   nunca   soluciones.   Porque   las   palabras   no   crean   esos   cambios,   más   sin   embargo,   las   acciones   inmortalizan.  Hay  hombres  que  luchan  un  día  y  son  buenos,  hay  otros  que  luchan  un   año   y   son   mejores,   hay   quienes   luchan   muchos   años   y   son   muy   buenos;   Pero   hay   quienes  luchan  toda  la  vida,  y  esos  son  los  imprescindibles.     Seamos  todas  y  todos  imprescindibles,     Muchas  gracias.  

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E L D E S ITIM IE N TO V O LU N TA R IO D E LA E JE C U C IÓ N D E L D E LITO Por Mario Eduardo Aguilera Goris

I.Problema: A manda a matar a B. A desiste en la ejecución del delito, pero ya B había sido asesinado. ¿En este caso, podría A beneficiarse de la figura del desistimiento voluntario? Tópicos a tratar: Comienzo de ejecución del delito; desistimiento voluntario; arrepentimiento activo.


II. Consagración legal: El tema de estudio encuentra su amparo legal en el artículo 2do del Código Penal. Como vamos a recurrir a la doctrina y jurisprudencia francesa, es pertinente analizar las posibles diferencias que pudiera tener el Nuevo Código Penal francés con nuestro Código Penal.

Art. 2. Código Penal Dominicano. Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces. Art. 121-5. Código Penal francés. Hay tentativa desde el momento en que, habiéndose dado comienzo a la ejecución, ésta se ve suspendida o deja de causar sus efectos por circunstancias ajenas a la voluntad de su autor. Es importante tener presentes que el texto actual francés (Art. 121-5 del CP) sobre el tema en cuestión, data del año 1993, por lo que, al analizar la jurisprudencia francesa, debemos tener en cuenta este dato para saber bajo qué texto se aplicó. Nota: Leoncio Ramos explica que las partes que hemos subrayado prevén “la posibilidad de dos situaciones: una, cuando el agente ha comenzado la ejecución de la infracción y la ha suspendido porque así lo ha querido, y la otra, cuando se le ha impedido concluir la ejecución, no obstante la voluntad de hacerlo”8. Entiende el autor que de esto se desprende la consagración del “desistimiento voluntario”. Artagnan coincide con esto último9. III. Argumentos. Comienzo de ejecución.- “El desistimiento es un convencimiento interno de no seguir adelante con la acción, de modo que [el sujeto] ya empezó la ejecución.” 10 (Mag. Carlos Chichilla Sandí, Juez Tercera Sala de la Corte Suprema de Justicia. Costa Rica). Para que haya desistimiento en la ejecución del delito, el desistimiento debe situarse exactamente en el período que lleva al agente a la consumación del delito, es decir, durante los comienzos de ejecución, como se expresa en la

                                                                                                                        8

Ramos, Leoncio. Notas de Derecho Penal Dominicano. Pág. 190, Publicaciones ONAP, Santo Domingo.1983 9 Pérez Méndez, Artagnan. Código Penal Dominicano Anotado. Disposiciones Preliminares. Pág.78. Santo Domingo 1996. 10 Chinchilla Sandí, Carlos. La tentativa y el desistimiento en los delitos sexuales. Entrevista: Sala tercera de la Corte Suprema de Justicia. 3 de junio 2009


definición antes señalada. El comienzo de ejecución “implica, primero que todo, una exteriorización de la resolución criminal”11. La concepción subjetiva del comienzo de ejecución expone que “la ejecución está comenzada toda vez que un acto cometido por el agente revele su intención irrevocable de cometer la infracción” 12 . Un fallo de la Cámara Criminal Francesa del 8 de noviembre del 1972, expresa que: “los comienzos de ejecución se caracterizan por los actos que tiendan directamente al delito con intención de consumarlo”. El desistimiento en el delito consumado.- Para que sea acogido el desistimiento voluntario de la ejecución del delito, este debe realizarse durante los comienzos de ejecución del delito. Se entiende que al delito consumarse no se puede hablar de desistimiento voluntario13, pues el mismo no puede quedar impune 14 . Para dar cabida al desistimiento debemos enmarcarnos dentro de los límites de la tentativa, ya que el desistimiento debe hacerse antes de la consumación del hecho punible15. En la tentativa acabada “es imprescindible que el desistimiento, en la forma de interrupción de la acción ejecutiva, haya impedido la consumación del delito”16. El autor debe hacer todo lo materialmente posible para evitar el resultado en un principio buscado. Aquí el desistimiento no debe mostrarse como una omisión sino como una acción tendiente a evitar la producción del resultado17. “Si el autor, de acuerdo a su representación, ha hecho todo lo que es necesario para la producción del resultado (tentativa acabada), merece exención de la pena si evita el resultado antes de que el hecho sea descubierto”18.

Esto no resulta cuando “quien envía una bomba por correo, no desiste de la tentativa con abstenerse de ulterior actividad, aunque el mecanismo de la bomba se haya dañado. El que envenena a otro no desiste de la tentativa de homicidio, aunque la dosis no sea capaz de de causar la muerte, cuando así lo creía. En lugar desiste el que ha da aviso a la policía después del envío y el que lleva al envenenado al hospital, siempre que se evite efectivamente el resultado”19. Asimismo, esta actividad del autor tendiente a evitar la realización del delito no necesariamente debe realizarla el autor en su persona, puede llegar a

                                                                                                                        11

Philippe Conte y Patric Maestre Du Chambon. Droit Pénal Général. Pág. 174. 6 Edition. Armand Colin.2002. 12 Ibíd. p. 175 13 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratada de Derecho Penal. Parte General IV. Pág. 317. 14 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. Pág.235. Editorial Jurídica de Chile. 15 J. Pradel et A. Varinard. Les grands arrêts du droit pénal général. Pag.376. 7 e édition. Dalloz. 2009 16 Zaffaroni, Op. Cit. 495 17 Ibid. p. 317 18 Welzel, Hans. Op. Cit. p. 235 19 Zaffaroni. Op. Cit. p. 496


valerse de terceros, tal es el caso de si llama al médico o a la policía e incluso llamando al sujeto pasivo (víctima) y advirtiéndole. El desistimiento se constituye, según ZAFFARONI, cuando concurren los presupuestos objetivos y subjetivos. El objetivo consiste en que se trate de una tentativa, puesto que habiendo consumación (cuando se completa el tipo objetivo) del hecho, no puede haber desistimiento. Por su parte, el subjetivo, se da cuando desaparece el dolo del delito, lo que sucede cuando el sujeto toma conocimiento de que su tentativa fue fallida, conocimiento que puede o no darse por una realidad objetiva20 .

Presupuestos parecidos encontramos en WELZEL, a.-“tiene el autor al comenzar el hecho la representación de que puede alcanzar el resultado mediante una acción determinada y procede conforme a ello (comienzo de ejecución: nace la tentativa), la tentativa está acabada cuando ha realizado dicha actividad”; b.- “si al comienzo del hecho el autor no tiene todavía un plan bien delimitado, sino que desea actuar hasta que el resultado se produzca, si fija la delimitación de acuerdo a la eficacia que le otorga a su actuar como insuficiente para la producción del resultado y se abstiene de otras medidas, estamos frente a una tentativa inacabada”21. Al ZAFARRONI hablar de dolo en el delito, debemos entender esta expresión como la “voluntad de realización y, ciertamente, no sólo en el sentido de la voluntad dirigida a la realización, sino también en el sentido de la voluntad capaz de realización”22. En otras palabras, al desaparecer el dolo del delito, desaparece la voluntad de realización (en WELZEL es tentativa inacabada). El porqué del desistimiento.- El motivo que lleva al autor a desistir de la ejecución del delito es importante, pues algunos motivos hacen desaparecer el carácter de voluntario y/o libre que debe tener el desistimiento para acarrear la impunidad. El desistimiento será voluntario/libre cuando no esté influenciado por ninguna causa exterior (ej. lástima por la víctima)23. De esta forma, tenemos que si el desistimiento se da por la creencia de la denuncia del hecho, este no será considerado como voluntario. Como sustento de ello, tenemos la decisión de la Cámara Criminal Francesa de 29 de mayo del 1902: “La cour d´appel rejetant cette argumentation et au contraire estimé le désistement involuntaire en raison des circonstances. Les juges du fond ont en effet pu établir que c´est avant tout ´en raison des circonstances´ que la tentative a été interrompue. En effet, Berchem s´était d´abord vu refusé le concours d´un cousin rencontré dans le magasin et surtout il ´s´était senti épié par des employés¨24 . En resumen, la tentativa fue interrumpida por el agente sentirse observado por los empleados, constituyendo esto un desistimiento involuntario y por lo tanto,                                                                                                                         20 Ibid. p. 487. 21 Welzel, Hans. Op. Cit. p. 235 22 Ibid. p. 221 23 Philippe Conte y Patric Maestre Du Chambon. Op. Cit. Pág. 181 24 J. Pradel et A. Varinard. Op. Cit. Pág. 375


permaneciendo culpable el agente. Según esta jurisprudencia, la interrupción motivada por la creencia proveniente de elementos externos, verdaderos o supuestos, excluye el carácter voluntario del desistimiento25. A partir del fallo de la Corte de Casación francesa del 20 de marzo del 1974, la interrupción de un tercero pudiera ser una causa válida de desistimiento voluntario. El fallo expresa: “Un individu ayant décidé de cambrioler un Bureau de tabac avait été surpris en tours d´exécution du vol par un ami venu fortuitement sur les lieux. Ce denier, sans aucune contrainte, le dissuade de poursuivre son dessein. La Cour de cassation a estimé que le désistement demeurait volontaire¨26 . En resumen, la tentativa de robo fue interrumpida porque un amigo convenció al agente de no continuar la ejecución, calificándose esto como desistimiento voluntario, sustrayéndose el agente de la persecución penal. Arrepentimiento activo luego de consumado el hecho.- Luego de consumado el hecho punible, aunque el autor trate de remediar el daño causado, esto no lo exime de la pena. Así lo ha entendido la Cámara Criminal de la Corte de Casación francesa en un fallo del 17 de noviembre de 2004 : “la restitution opérée postérieurement à la consommation du détournement n´efface pas l´abus de confiance¨. En resumen, la reparación no borra la infracción cometida. Al respecto, PRADEL y VARINARD han expuesto que esta decisión explica de la manera más clara la ineficacia total del arrepentimiento activo sobre la calificación jurídica de la infracción. En el caso de que el agente administre un antídoto luego de que la víctima haya bebido el veneno no puede considerarse esto como un desistimiento voluntario. Y como arrepentimiento activo es inútil27. IV. Conclusiones 1. Para que proceda el desistimiento, éste debe ubicarse antes de la consumación del hecho y después de haber empezado los medios de ejecución del mismo; 2. también debe ser voluntario o libre, lo que expresa que no debe estar influenciado por causas externas a la conciencia del autor (en algunas casos, se pudiera aceptar la intervención de un tercero); 3. para que el desistimiento voluntario en la ejecución del delito sea impune en la tentativa acabada, el autor debe manifestar ese desistimiento con una acción tendiente a evitar por todos los medios posibles su realización; 4. El arrepentimiento activo, expresado como una acción de reparo una vez consumado el hecho, en cuanto a impunidad se trata, es totalmente inútil.          

                                                                                                                        25

Idem. Idem. 27 J. Pradel et A. Varinard. Op. Cit. Pág. 378 26


Le Journal, agosto 2011