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LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 5

semana del 23 al 27 de Julio de 2012

Cancelación de matrículas Cancelación de matrículas y movilizaciones estudiantiles: la reciente jurisprudencia de los tribunales superiores Alberto Coddou Mc Manus

LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES ANTE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO ..........................................................................

Profesor de Derecho Constitucional

Miguel Zárate Carrazana

Universidad Diego Portales

Abogado

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Magíster en Derecho

Las movilizaciones estudiantiles del año pasado revitalizaron el debate constitucional acerca de la tensión entre la autonomía y libertad de enseñanza de los establecimientos educacionales, por una parte, y el legítimo ejercicio de derechos fundamentales de parte de adolescentes, por la otra. Tal como ocurrió en el año 2006, a propósito de la movilización de los ‘pingüinos’, durante el año 2011 y comienzos del presente, fuimos testigos de cómo se cuestionaron las medidas disciplinarias adoptadas por los establecimientos educacionales ante las cortes de apelaciones del país, a través del recurso de protección. Varias cosas llaman la atención. En primer lugar, destaca el hecho de que los recursos de protección acogidos el presente año fueron presentados, en muchas ocasiones, por los propios estudiantes, lo que marca una diferencia con los recursos presentados el año 2006. (ver p. 6)

El movimiento estudiantil del año 2011 provocó el escrutinio público y judicial de los reglamentos internos (RI) de los establecimientos educacionales (EE) del país. Algunos, aplicaron medidas disciplinarias a sus alumnos por tomas y otras manifestaciones en el marco de dicha movilización. El paradigma socio-político que refundó el Estado chileno a comienzos de los 80, resignó su participación a un rol subsidiario. Esto permitió que el sistema educativo fuese visto como cualquier actividad económica, cediendo al sector privado la participación principal en su administración, siendo la autonomía de los EE uno de los principios fundamentales que sustentan el actual modelo educacional. En este contexto, los RI son instrumentos que regulan una gran cantidad de materias, entregadas a la esfera de atribuciones de las unidades educativas. (ver p. 7)

ENRIQUE SILVA CIMMA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO .......................................................................... William García y Guillermo Jiménez Académicos de Derecho Administrativo Universidad de Chile

El reciente fallecimiento de Enrique Silva Cimma tiene un impacto en distintas dimensiones de la esfera pública. Quizás la más relevante sea la política. Sin embargo, su aporte como profesor de Derecho Público no es tanto menos significativo. Por eso, un homenaje a su contribución como profesor de Derecho Administrativo resulta completamente justificado. El profesor Silva Cimma escribió en la década de los sesenta la que es hasta el día de hoy la obra más completa y profunda sobre el derecho administrativo chileno. Sus temas centrales pueden aparecer lejanos para el lector contemporáneo pues, a diferencia de la literatura jurídica dominante después de la dictadura, el foco de Silva Cimma no fue el derecho como barrera contra la Administración. Al contrario, el profesor Silva Cimma mostró particular atención en el fenómeno del Estado prestacional que se gestaba en Chile en ese entonces. Por tanto, concibió el derecho como una herramienta para la consecución del interés público. (ver p. 3) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día Reajusta monto del ingreso mínimo mensual. (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO PENAL Derecho a defensa DERECHO PÚBLICO RECURSO DE PROTECCION. ART. 19 Nº 1 DE LA C.P.R. DERECHO DE FAMILIA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR

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Contraloría General de la República Concesión de servicio público de telefonía móvil (Págs. 4 y 5)


Editorial

semana del 23 al 27 de Julio de 2012

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Proyectos de ley BOLETÍN Nº: 7873-07 FECHA DE INGRESO: 17.08.2011 PROYECTO: Crea el acuerdo de vida en pareja (AVP).

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Desde que estalló el movimiento estudiantil, no sólo se ha producido un debate sobre el modelo de regulación en Educación, sino que las consecuencias de dicha movilización también han llegado a las Cortes a través del recurso de protección, como resultado de algunas decisiones que implicó la cancelación de matrículas de estudiantes por parte de los sostenedores de los establecimientos. Tal cual como sucedió en la década de los 80, la acción de protección y la manera en que se invocó los derechos de propiedad en la matricula o el debido proceso, fueron los elementos que permitieron todo el desarrollo jurisprudencial. La jurisprudencia histórica de la Corte Suprema ha sido consistente en tres cosas: (a) es legítimo recurrir al recurso de protección para exigir amparo de derecho en el caso de conflictos internos al interior de establecimientos educacionales; (b) la aplicación de las normas internas de conducta en un establecimiento educacional, requieren del respeto de reglas básicas del debido proceso para la aplicación de medidas disciplinarias; (c ) que los actos de protestas no necesariamente constituyen infracciones a las normas internas, porque implicaría el ejercicio de potestades discrecionales. El debate ocurrido en el último año se ha concentrado en si la “protesta”, incluida la toma de un establecimiento educacional, es o no constitutiva de infracción a normas de convivencia educacional. Es la tensión entre argumentos contra la “autotutela” que representa ese acto de “violencia” versus el derecho a la protesta. Pero además, si se analiza con mayor detención la discusión periférica, se podrá ver que la Corte es cuidadosa con el estándar de razonabilidad en materia de cancelación de matrículas, cuando está en juego la estabilidad del proceso educativo del menor o, bien, en los casos en que la justificación no es suficiente desde la perspectiva del sacrificio del derecho. Es interesante ver cómo los tribunales, sin la existencia de un derecho a la educación protegido a través del recurso de protección, han utilizado derechos periféricos como igualdad ante la ley o propiedad en las matrículas como un medio de protección indirecta del derecho. En este número de La Semana Jurídica veremos desde enfoques distintos la lógica que subyace a la discusión, por un lado cómo entender el debate en el caso de los reglamentos internos y el debido proceso, y, por la otra, la manera en que las Cortes han rechazado la cancelación de matrículas como medio de reacción a la protesta.

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Puede ser celebrado por escritura pública ante notario o en el Registro Civil por personas mayores de edad que tengan libre administración de sus bienes, y contempla una comunidad de bienes y efectos patrimoniales. ESTADO: Primer trámite constitucional (Senado).

MATERIA: Se establece la figura de la tuición compartida y la del Síndrome de Alienación Parental (SAP), que consiste en desprestigiar, obstaculizar o formular falsas denuncias, con el fin de dificultar la relación del hijo con el otro padre. Determina la obligatoriedad de la mediación en los asuntos de índole judicial en que se discuta acerca del cuidado personal de los hijos. ESTADO: Segundo trámite constitucional (Senado).

Legislación al día

Leyes

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editorial

MATERIA: Contrato celebrado entre dos personas, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, tanto para uniones hetero como homosexuales, entregando protección legal a estas parejas y satisfaciendo su legítimo derecho a ser reconocidas y respetadas.

BOLETÍN Nº: 5917-18 FECHA DE INGRESO: 12.06.2008 PROYECTO: Introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

NORMA: Ley Nº 20.601 FECHA PUBLICACIÓN DO: 14.07.2012 ORGANISMO: Ministerio del Interior y Seguridad Pública. MATERIA: Aumenta las penas del delito de robo de cajeros automáticos La nueva normativa sanciona este delito con la pena de presidio menor en su grado máximo, esto es de 3 años y un día a 5 años de privación de libertad.

NORMA: Ley Nº 20.614 FECHA PUBLICACIÓN DO: 20.07.2012 ORGANISMO: Ministerio del Trabajo y Previsión Social MATERIA: Reajusta monto del ingreso mínimo mensual

A contar del 1 de julio de 2012, se eleva el monto del ingreso mínimo mensual de $182.000 a $193.000, para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta 65 años de edad.

NORMA: Decreto Nº 42 MATERIA: Aprueba Reglamento sobre información al consumidor de créditos hipotecarios NORMA: Decreto Nº 43 MATERIA: Aprueba Reglamento sobre información al consumidor de créditos de consumo NORMA: Decreto Nº 44 MATERIA: Aprueba Reglamento sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no bancarias El día 13 de julio recién pasado, fueron publicados en el D.O. tres reglamentos emitidos por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Dentro del ejercicio de la facultad reglamentaria que ejerce el Presidente de la República, fueron dictadas estas normas, necesarias para hacer efectivos los criterios legales establecidos por la Ley sobre Protección al consumidor, que contienen nuevos derechos para los consumidores, como su derecho a la información y, a la vez, deberes para los proveedores.


TRIBUNA

Semana del 23 al 27 de Julio de 2012

ENRIQUE SILVA CIMMA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

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William García y Guillermo Jiménez

Académicos de Derecho Administrativo Universidad de Chile

El reciente fallecimiento de Enrique Silva Cimma tiene un impacto en distintas dimensiones de la esfera pública. Quizás la más relevante sea la política. Sin embargo, su aporte como profesor de Derecho Público no es tanto menos significativo. Por eso, un homenaje a su contribución como profesor de Derecho Administrativo resulta completamente justificado. El profesor Silva Cimma escribió en la década de los sesenta la que es hasta el día de hoy la obra más completa y profunda sobre el derecho administrativo chileno. Sus temas centrales pueden aparecer lejanos para el lector contemporáneo pues, a diferencia de la literatura jurídica dominante después de la dictadura, el foco de Silva Cimma no fue el derecho como barrera contra la Administración. Al contrario, el profesor Silva Cimma mostró particular atención en el fenómeno del Estado prestacional que se gestaba en Chile en ese entonces. Por tanto, concibió el derecho como una herramienta para la consecución del interés público. Dos ejemplos pueden ilustrar el contraste. Por una parte, uno de sus intereses fundamentales estuvo en cómo organizar los servicios públicos de manera que cumplieran con las finalidades que la ley les encomienda proteger. Para ello estudió y aplicó las doctrinas de la escuela francesa del servicio público a los problemas nacionales. En diver-

“En lugar del punto de vista del defensor de intereses particulares, el suyo fue siempre el del servidor público que respeta con celo el Derecho. De esta manera, la obra académica del profesor Silva Cimma -situada principalmente en la medianía del siglo XXactualmente podría ser vista como “contra la corriente” o incluso “fuera de moda”. En un período de crisis como el que vivimos eso puede ser un halago más que un defecto.”.

gencia con un influyente sector del derecho público chileno actual, en su obra el énfasis no estuvo puesto en la protección de intereses económicos tales como la propiedad o la libertad de empresa. Eso demuestra que su teoría del derecho administrativo operaba en un paradigma diferente.

Libro destacado .........................................................................................

Derecho Corporativo Jurisprudencia Comentada Coordinador: Ian Henríquez Herrera

Por otra parte, no es casualidad que otro de sus intereses primordiales fuera el funcionamiento de la Contraloría General de la República. En efecto, la Contraloría, a diferencia de los tribunales ordinarios, es un organismo de control diseñado a la medida de la Administración moderna. Es posible afirmar que su finalidad principal es resguardar el funcionamiento regular y continuo de los servicios del Estado dentro del marco de la ley. Hoy, en cambio, el interés principal de la academia jurídica parece estar centrado en los tribunales cuya finalidad es más bien la adjudicación de controversias discretas entre partes sin poder tener en cuenta las consecuencias de más largo alcance. Quienes nos apasionamos con el estudio de la Administración Pública, podemos ver que al profesor Silva Cimma se debe, en alguna medida, la aspiración de que el Estado prestacional chileno del siglo XX sea un real Estado “de Derecho”. En lugar del punto de vista del defensor de intereses particulares, el suyo fue siempre el del servidor público que respeta con celo el Derecho. De esta manera, la obra académica del profesor Silva Cimma –situada principalmente en la medianía del siglo XX– actualmente podría ser vista como “contra la corriente” o incluso “fuera de moda”. En un período de crisis como el que vivimos eso puede ser un halago más que un defecto. Por supuesto Silva Cimma no fue un innovador, sino simplemente un académico influido por los tiempos que le tocó vivir. En tal sentido, su trabajo es el correlato nacional de la profunda reforma del derecho público provocada por el estado de bienestar en Europa y el New Deal en los Estados Unidos. Autores como Duguit en Francia; Robson, Laski y Jennings en el Reino Unido; y Jaffe y Landis en los Estados Unidos, pueden verse de alguna manera como precursores del tipo de aproximación al derecho público que adoptó Enrique Silva Cimma en la década de los cincuenta y sesenta. Usando las palabras de los profesores británicos Carol Harlow y Richard Rawlings, se podría afirmar que a diferencia de un enfoque que favorecía un potente control judicial sobre la Administración, este grupo de autores vieron el Derecho Administrativo como un vehículo para el progreso político y dieron la bienvenida al Estado Administrativo

Es un compendio de comentarios de jurisprudencia, tanto de fallos de tribunales internacionales y extranjeros (CIADI, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Audiencia de Girona), como de tribunales nacionales (Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia); todos ellos elaborados por abogados corporativos o por jóvenes profesores universitarios. Los comentarios abarcan materias diversas, tales como el concepto de inversión extranjera en la jurisprudencia del CIADI o la aplicación de las nuevas directivas en materia ambiental en la Unión Europea; o bien, cuestiones de derecho regulatorio e infraccional o de derecho societario chileno, entre otras. Al final de cada comentario se incluye el texto íntegro de la sentencia, o, en su caso, la fuente en la cual puede consultarse. El libro incluye un índice de normas.

Es cierto que hoy en día los desafíos que tiene el Derecho Administrativo –y el derecho público en general– son crecientemente más complejos. La simple apelación al interés público por parte de la autoridad ya no resulta suficiente. Presiones de la comunidad internacional a través de complejas estructuras institucionales, por un lado, y urgentes exigencias de participación ciudadana a todo nivel, por el otro, son parte de los nuevos fenómenos que urgen tomas de posición por parte de quienes participan en esta disciplina. Como consecuencia, gran parte del instrumental teórico del Derecho Administrativo actualmente está en crisis. Sin embargo, lo anterior no obsta que la figura del profesor Silva Cimma nos recuerde un aspecto del Derecho Administrativo que, aunque esencial, hoy parece algo olvidado. El derecho administrativo aún hoy legítimamente puede ser visto desde el punto de vista del funcionario –como fue el propio Silva Cimma– que con convicción trata de desempeñar su rol de protección del interés general. Esta área del derecho no debe ser considerada una barrera contra el Estado para la protección de los intereses individuales, especialmente patrimoniales. El Derecho Administrativo también puede ser entendido como una disciplina que persigue que el Estado proteja de manera efectiva el interés público que supone encarnar. 3


Jurisprudencia AL día

semana del 23 al 27 de Julio de 2012

CORTE SUPREMA .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO PENAL

Derecho a defensa Para la adecuada protección de derechos en el nuevo sistema procesal penal la calidad del abogado es indispensable para actuar en representación del acusado. Hechos Se inicia persecución penal contra el imputado por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes. La sentencia de primer grado condenó al acusado como autor del ilícito mencionado. La defensa del condenado dedujo recurso de nulidad fundado en que quien compareció como abogado defensor no tenía la calidad de tal. La Corte Suprema acogió el recurso, invalidando la sentencia, el juicio oral y la audiencia preparatoria. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de nulidad (acogido) Rol: 4060-2012, 13 de julio de 2012 Partes: Ministerio Público con Gutiérrez Vallejos Miguel Armando Ministros: Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Hugo Dolmestch U. Doctrina Como se resolvió con anterioridad sobre los alcances al derecho a defensa consagrado en el art. 19 Nº 3, en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se precisó que no existía la intención de deformar la profesión o dignificar la carrera de abogado, “sino de reforzar la protección de los derechos, para que esta protección sea defendida adecuada y eficazmente por quien debe prepararse para ello, porque no considera posible esa debida protección si el desarrollo de la defensa no es llevado por quien sea apto para esa labor, por lo cual dicho precepto cuenta con su aceptación”. (Los Derechos Constitucionales, Enrique Evans de la Cuadra, Tomo II, pág. 168). Para la representación en los Juzgados de Garantía y en los Tribunales Orales en lo Penal, la ley ordena que si la parte no puede proveerse de un abogado de su confianza, éste le será procurado por el Estado, a través de la Defensoría Penal Pública, de modo que en el nuevo sistema de reforma procesal penal, sólo puede actuar en representación de los intereses de un acusado, quien ya tiene la calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

DERECHO PÚBLICO

RECURSO DE PROTECCION. ART. 19 Nº 1 DE LA C.P.R. La justicia militar tiene competencia para conocer excesos de fuerzas de orden y seguridad. Resulta imposible de impartir órdenes generales vía acción de protección. Hechos La actora interpone recurso de protección por vulneración del derecho a la integridad física y psíquica y de respeto a la protección de la vida privada y pública de las personas y su familia, además de la inviolabilidad del hogar y el derecho de propiedad, solicitando se declare la ilegalidad y arbitrariedad de uso de bombas lacrimógenas y balines al interior de las casas en las que se encontraban niños. La Corte de Apelaciones acogió el recurso deducido en autos. Contra esta resolución se dedujo recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Protección (acogido) Rol: 4143-2012, de 17 de julio de 2012 Partes: Directora del Instituto Nacional de Derechos Humanos con Carabineros de Chile Ministros: Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., María Eugenia Sandoval G., y Emilio Pfeffer U. y Jorge Lagos G. Doctrina Cualquier conducta reñida con el ordenamiento jurídico por parte de alguna autoridad, dentro de las que se cuentan las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, que sea constitutiva de delito o sobrepase las normas dentro de las que debe consignar su actuar, conforme dispone el Código de Justicia Militar serán conocidas por la Justicia Militar, debiendo llevar a cabo un procedimiento que garantice al perjudicado una investigación imparcial tendiente a sancionar la conducta impropia que le hubiere ocasionado el detrimento denunciado. Lo anterior desde que de conformidad con lo señalado en el inciso primero del artículo 6º del Código de Justicia Militar, “Para los efectos de este Código y de las demás leyes procesales y penales pertinentes, se considerarán militares los funcionarios pertenecientes a las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, constituidos por el personal de planta, personal llamado al servicio y el personal de reserva llamado al servicio activo” y en consecuencia quedan bajo la jurisdicción.

DERECHO DE FAMILIA

RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR Impedimento al legítimo derecho de accionar. Afectación del debido proceso y del principio de la inexcusabilidad de los tribunales. Hechos El actor interpone demanda de relación directa y regular respecto de sus hijos. La sentencia de primer grado rechazó de plano la pretensión deducida después de escuchar en audiencia reservada a los menores. El actor interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. Contra esta resolución se deduce casación en el fondo ante la Corte Suprema, quien en uso de sus facultades correctoras invalidó de oficio la resolución en cuestión, retrotrayéndose la causa al estado en que el juez no inhabilitado dé curso a la demanda. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (casación de oficio) Rol: 1760-2012, de 18 de julio de 2012 Partes: Alberto Christian Popper Jensen con no consigna Ministros: Patricio Valdés A., Gabriela Pérez P, Juan Escobar Z., Ricardo Peralta V., y Virginia Cecily Halpern M. Doctrina La determinación del tribunal implica una negativa a tramitar una acción de su competencia, desde que no se le da curso y sin juicio previo se la desestima. Tal proceder contraría lo dispuesto por la ley ya que ésta en ningún caso lo faculta para emitir pronunciamiento anticipado sobre la procedencia de la misma. Tampoco el principio de la “Actuación de Oficio” justifica tal determinación, desde que apunta a la celeridad del proceso. Toda sentencia emanada de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y, el mismo texto en el inciso quinto del numeral 3° de su artículo 19, confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo.

Por otra parte, resulta necesario consignar que por la vía de una acción constitucional como la de autos, en la que se busca terminar con la vulneración de alguna de las garantías amparadas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, no es posible impartir órdenes de carácter general a Carabineros de Chile para que adecue su conducta y proceder en eventos futuros en los que pueda verse afectado el orden público (considerandos 5º y 6º de la sentencia de la Corte Suprema).

En el caso sub-lite se ha desconocido el derecho a accionar en materias de estricta competencia de los tribunales de familia, en atención a la naturaleza de las mismas, desconociéndose a las partes, la posibilidad de discutir y acreditar la procedencia de sus argumentaciones y pretensiones, independientemente de cuál sea la decisión que, en definitiva, recaiga sobre las mismas, afectándose el curso del proceso, al haberse verificado un atentado de la garantía constitucional referida. De otro lado, la determinación del tribunal implica también una violación al principio de inexcusabilidad consagrado en la Carta Fundamental, en su artículo 76 y en el C.O.T., artículo 10, pues, en definitiva, él mismo rechaza la intervención reclamada, para la resolución de un asunto entregado por la ley naturalmente a su conocimiento y resolución.

Cita online: CL/JUR/1333/2012

Cita online: CL/JUR/1352/2012

Cita online: CL/JUR/1354/2012

Normativa relevante citada Art. 19 Nº 26 de la C.P.R. y arts. 103 y 286 del CP.P..

Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 1 y 101 de la C.P.R.

Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 3 y 76 de la C.P.R. y art. 10 C.O.T.

Al igual que el Art. 19 Nº 26 de la C.P.R. prohíbe la afectación en su esencia de las garantías establecidas a favor de los ciudadanos, el artículo 103 del C.P.P sanciona con nulidad aquellas actuaciones en las que la ley exigiere expresamente la participación del defensor si éste estuviera ausente, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 286, que instituye, asimismo, la presencia del abogado defensor durante toda la audiencia del juicio oral, como un requisito de validez de la misma (considerandos 6º y 10º de la sentencia de la Corte Suprema).

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Jurisprudencia AL día

Semana del 23 al 27 de Julio de 2012

CORTE de Apelaciones

Tribunal Constitucional

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DERECHO PÚBLICO

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

RECURSO DE PROTECCIÓN (ART. 19 N° 8 DE LA CPR) Cumplimiento de la normativa sobre calidad del aire. Informe de organismos especializados. Apreciación probatoria según sana crítica. Hechos Los actores interponen recurso de protección contra la recurrida por haber incurrido en actos ilegales y arbitrarios que afectan las garantías constitucionales de los comparecientes y demás habitantes de la comuna. Fundado en que, según las estaciones de monitoreo ubicadas en la comuna, las empresas recurridas han sobrepasado los límites máximos que la norma permite para niveles de dióxido de azufre o anhídrido sulfuroso, generando una situación de emergencia ambiental. La Corte de Apelaciones rechazó la acción de protección deducida en autos. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Protección (rechazado) Rol: 696-2012, de 18 de julio de 2012 Partes: I. Municipalidad de Quintero con Codelco Chile- División Ventanas Ministros: Dinorah Cameratti Ramos, Patricio Martínez Sandoval y Rafael Lobos Domínguez Doctrina Del informe de cumplimiento de calidad del aire, se desprende que los resultados obtenidos para SO2 no han superado la normativa legal vigente. La concentración de la estación de monitoreo, para la variable de SO2 como promedio día cuyo valor normativo primario es 250 ug / Nm 3, está por debajo del límite normado por lo que se cumple con las normas del DS 113 del año 2002. Que en lo que dice relación con la norma secundaria contenida en el DS 22 también se cumple con aquélla, aun cuando se registró una excedencia hora con un valor de 1027 ug/ Nm3 en uno de los días. Los antecedentes reunidos analizados conforme a las reglas de la sana crítica, por haberse emitido por organismos técnicos especializados y no encontrarse en contradicción, con los acompañados por la actora por tratarse estos últimos, de copias de publicaciones y gráficos, forman convicción en estos sentenciadores para concluir que las emisiones de SO2 registradas por la estación de monitoreo, correspondiente a la zona del complejo industrial aludido, de la que forman parte entre otras las recurridas, en el período contemplado, no superan la normativa establecida para la calidad primaria y secundaria del aire, en los términos planteados en el recurso, de manera entonces que no se encuentra establecido que las recurridas hayan sobrepasado los límites permitidos por los Decretos Supremos Nºs 113 y 22 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, de 6 de agosto de 2002 y 3 de marzo de 2009 respectivamente (considerandos 5º y 6º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Cita online: CL/JUR/1355/2012 Normativa relevante citada D.S. Nºs. 113 y 22 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Exigencia del procedimiento de mediación previa al ejercicio de acciones jurisdiccionales, contemplado en el Régimen de Garantías de Salud, no vulnera el principio de Igualdad ante la Ley (test de razonabilidad). Hechos Se solicitó al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los incisos primero y segundo del artículo 43 de la Ley Nº 19.966, que establece el Régimen de Garantías de Salud, en la causa sobre indemnización de perjuicios por negligencia médica que conoce la Corte Suprema. El Tribunal rechazó el requerimiento. Antecedentes del fallo Tipo: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol: 2042-2011, de 10 de julio de 2012 Partes: Pamela de las Mercedes Bahamondes Moreno con Iván Pinto Gimpel y Jorge Villablanca Martínez Ministros: Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino Doctrina La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha señalado que el test de razonabilidad se construye en estos casos sobre la base de la constatación de tres elementos: a) si la diferencia es necesaria desde el punto de vista de la finalidad que tuvo el legislador al establecerla. El propósito esencial de esto es evitar la judicialización de los conflictos, protegiendo, al mismo tiempo, a la parte más débil en la prestación de salud, que es el usuario. Para esos efectos se instituye la mediación, como un procedimiento más accesible y simplificado que evita el costo de un procedimiento judicial que, adicionalmente, suele ser de extensa duración. Bajo esta perspectiva no cabe, a juicio de este Tribunal, cuestionar la necesidad de la mediación previa en los conflictos que puedan suscitarse entre los usuarios y los prestadores de los servicios de salud; b) si la diferencia es, además, adecuada e idónea en relación con procedimiento de mediación previa. No se divisa razón para estimar que tales parámetros no se cumplen en la especie, toda vez que, como se ha expresado, la mediación tiene por objeto propender a que las partes lleguen a una solución extrajudicial de la controversia con los efectos propios de una transacción; y c) si, por último, la diferencia es tolerable por el destinatario. Debe sostenerse que el parámetro también se cumple en este caso, pues la mediación no impide el acceso a la justicia ni tampoco obstaculiza la reparación que se persigue. Cita online: CL/JUR/1349/2012 Normativa relevante citada: Artículos 19 Nºs. 2, 3, 24 y 26, 93 incisos primero Nº 6 y undécimo de la Constitución Política de la República; 30, 31 de la Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

Contraloría General de la República

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Concesión de servicio público de telefonía móvil Publicación de solicitud de modificación de concesión de servicio público de telefonía móvil en diario electrónico es válida ya que dichos periódicos cumplen mismo rol que los impresos Hechos Se consulta sobre legalidad de autorización que Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones otorgó a empresa para modificar concesión de servicio público de telefonía móvil ya que la publicación del extracto de la solicitud de modificación se realizó en diario online. Contraloría señala que atendido que diarios electrónicos cumplen el mismo rol que los impresos no se divisan impedimentos para que en aquellas situaciones en que la ley exige efectuar una publicación en un diario ésta se practique en uno electrónico. Doctrina Dictamen N° 41.746, 12 de julio de 2012 El art. 15 (de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones) luego de señalar que en caso que el informe (de Subsecretaría de Telecomunicaciones en que consta el cumplimiento de los requisitos formales y técnicos de carácter legal y reglamentario) no tenga reparos y estime viable la concesión o modificación, lo declarará y dispondrá la publicación de un extracto de la solicitud en Diario Oficial y en diario o periódico de la capital de la provincia o de la región en que se ubicarán las instalaciones, puntualiza que “Este informe será notificado al interesado para que en el plazo de 10 días proceda a efectuar las publicaciones indicadas”. De los antecedentes aparece que las publicaciones fueron dispuestas por la Subsecretaría mediante oficio, el cual fue notificado a la empresa concesionaria por carta certificada depositada en la oficina de Correos, entendiéndose perfeccionada dicha comunicación. Siendo ello así, y atendido que las mencionadas publicaciones se efectuaron (dentro de plazo), en el diario electrónico www.lanacion.cl y en el Diario Oficial, respectivamente, no se advierte reproche que formular sobre la materia. En lo concerniente a la publicación del extracto en el sitio web precitado, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría ha manifestado que, atendido que los diarios electrónicos cumplen el mismo rol que los diarios impresos, no se divisan impedimentos para que en aquellas situaciones en que la ley exige efectuar una publicación en un diario, ésta se practique en un diario electrónico que cumpla con los requisitos establecidos en la ley Nº 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, salvo que los términos de la exigencia legal obsten a dicha posibilidad, excepción que no se verifica en la situación examinada. Cita online: CL/JADM/894/2012 Normativa relevante citada Artículo 15 de Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones. 5


TRIBUNA

SEMANA DEL 23 AL 27 DE JULIO DE 2012

CANCELACIÓN DE MATRÍCULAS Y MOVILIZACIONES ESTUDIANTILES: LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

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ALBERTO CODDOU MC MANUS Profesor de Derecho Constitucional Universidad Diego Portales

Las movilizaciones estudiantiles del año pasado revitalizaron el debate constitucional acerca de la tensión entre la autonomía y libertad de enseñanza de los establecimientos educacionales, por una parte, y el legítimo ejercicio de derechos fundamentales de parte de adolescentes, por la otra. Tal como ocurrió en el año 2006, a propósito de la movilización de los “pingüinos”, durante el año 2011 y comienzos del presente, fuimos testigos de cómo se cuestionaron las medidas disciplinarias adoptadas por los establecimientos educacionales ante las cortes de apelaciones del país, a través del recurso de protección. Varias cosas llaman la atención. En primer lugar, destaca el hecho de que los recursos de protección acogidos el presente año fueron presentados, en muchas ocasiones, por los propios estudiantes, lo que marca una diferencia con los recursos presentados el año 2006. Ello quiere decir que la jurisprudencia que se consolidó anteriormente en torno a considerar a los adolescentes como titulares de pleno derecho de garantías fundamentales, ha dado un paso adelante: hoy, ya no son los padres y apoderados los que interponen las acciones en representación de sus hijos, sino que son los mismos adolescentes quienes se consideran legitimados activamente. Segundo, si bien se ha avanzado en el reconocimiento de los adolescentes como titulares de derechos fundamentales, la actual jurisprudencia ha quedado en deuda en relación a una reflexión más profunda acerca del grado de autonomía que se les debe en relación a su titularidad. Es decir, en relación al cuán-

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“En otras palabras, sólo una vez que se haya afirmado el peso específico del derecho a la educación, podremos comprender el modo en que se puede invocar, en la esfera pública, la autonomía y la libertad de enseñanza.”. do, cómo y de qué manera éstos pueden decidir con respecto al ejercicio de sus garantías fundamentales, teniendo en cuenta el principio de progresividad. Por otro lado, la reciente jurisprudencia en relación a las expulsiones o cancelaciones de matrículas de escolares que se vieron involucrados en las movilizaciones estudiantiles ha permitido un desarrollo constitucional del derecho a la libertad de expresión, cuestión que antes se centraba únicamente en el análisis de si acaso los elementos del debido proceso cubiertos por la acción de protección se reducían al análisis de la prohibición de una comisión especial, y a la irreflexiva asunción de que la condición de alumno, a partir del contrato de matrícula, estaba garantizada por el artículo 19 Nº 24. En ese contexto, los tribunales superiores de justicia han afirmado, entre otras cosas, que la libertad de

expresión del estudiante prevalece por sobre medidas fundadas en la “mera” incomodidad del establecimiento con el contenido de las expresiones emitidas por los estudiantes; que la toma no es per se un acto que queda excluido del ámbito protegido por el derecho a la libertad de expresión, o que el “funcionamiento normal de los establecimientos”, que se invoca como bien protegido por los procedimientos disciplinarios, debe ser analizado en concreto y en coordinación con las garantías fundamentales de las que son titulares los menores. Del mismo modo, la reciente jurisprudencia en la materia ha tenido positivas consecuencias en relación al contenido de los reglamentos internos de los establecimientos educacionales. Dada la incapacidad institucional del Ministerio de Educación de revisar en detalle el contenido de los procedimientos disciplinarios de los distintos colegios, los últimos fallos han generado beneficios indirectos: en efecto, hay varios antecedentes de colegios convocando a la participación de la comunidad escolar en la elaboración de reglamentos que se puedan catalogar como respetuosos de los derechos y libertades de los propios estudiantes, y que resguarden debidamente los bienes considerados valiosos por la propia comunidad. Por último, es importante considerar si acaso se está generando un cambio en la comprensión del modo en que los colegios invocan su autonomía o libertad de enseñanza (artículo 19 Nº 11 de la Constitución) en el contexto de un sistema educacional que espera dejar atrás la capacidad de selección (por religión, capacidad económica u otras consideraciones) y la consecuente segregación que se genera. En este sentido, es importante señalar que sólo a partir de una comprensión del régimen de lo público, que subordine a los colegios, independiente del propietario de sus bienes, al adecuado ejercicio del derecho a la educación (artículo 19 Nº 10 de la Constitución), podremos delimitar adecuadamente el significado constitucional de la autonomía y libertad de enseñanza, que busca generar una ‘sana’ diversidad de proyectos educativos. En otras palabras, sólo una vez que se haya afirmado el peso específico del derecho a la educación, podremos comprender el modo en que se puede invocar, en la esfera pública, la autonomía y la libertad de enseñanza.


TRIBUNA

Semana del 23 al 27 de Julio de 2012

LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES ANTE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO

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Miguel Zárate Carrazana Abogado Magíster en Derecho

El movimiento estudiantil del año 2011, provocó el escrutinio público y judicial de los reglamentos internos (RI) de los establecimientos educacionales (EE) del país. Algunos, aplicaron medidas disciplinarias a sus alumnos por tomas y otras manifestaciones en el marco de dicha movilización. El paradigma socio-político que refundó el Estado chileno a comienzos de los 80, resignó su participación a un rol subsidiario. Esto permitió que el sistema educativo fuese visto como cualquier actividad económica, cediendo al sector privado la participación principal en su administración, siendo la autonomía de los EE uno de los principios fundamentales que sustentan el actual modelo educacional. En este contexto, los RI son instrumentos que regulan una gran cantidad de materias, entregadas a la esfera de atribuciones de las unidades educativas. El artículo 46, letra f), de la Ley General de Educación (LGE), señala que éstos son un requisito para obtener y mantener el Reconocimiento Oficial del Estado, e indica que deben regular las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar: alumnos, padres y apoderados, profesores y asistentes de la educación, equipos directivos y sostenedores. Estos RI deben contener un procedimiento disciplinario, en caso que los alumnos incurran en conductas que constituyan faltas. Éstas deben estar

“Educar también es respetar los derechos fundamentales, en especial, cuando se trata de niños y jóvenes. Es imposible enseñar a convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria y democrática, si quienes están a cargo de impartir el servicio educacional no son garantes de éstos y otros derechos de quienes la sociedad les encarga a su cuidado.”.

debidamente graduadas, con sus correspondientes sanciones que pueden ir desde una medida pedagógica hasta la cancelación de la matrícula. En la aplicación de dichas medidas deberá garantizarse siempre el justo procedimiento. La Ley de Subvenciones (LS) en su artículo 6º, letra d), señala que para impetrar el beneficio de la subvención escolar, se debe contar con un RI y le agrega un par de elementos: deben existir instancias de revisión y derechamente un recurso de apelación en caso de expulsión. Pues bien, es fácil deducir que debe haber un debido proceso cuando los EE apliquen sanciones a sus alumnos. Debe existir infracciones, sanciones y un procedimiento de doble instancia, todo previamente establecido. Sin embargo, ¿es este debido proceso, aquel que protege la Constitución Política de la República en su artículo 19, Nº 3, inciso 6º, reclamable ante los tribunales de justicia por la vía de la acción de protección? En mi opinión sí, los RI de los EE deben respetar la garantía constitucional de un procedimiento y una investigación racionales y justos, en el caso que apliquen sanciones, por dos razones fundamentales: 1) La LGE describe “el justo procedimiento” como único. El artículo “el” denota la unidad e identidad que se le asigna a esta garantía, y reconoce que el debido proceso tiene características invariables y propias que deben incluirse en todo procedimiento sancionatorio. No existe “un” justo procedimiento, especial o diferente para cada caso, sino que debe contener elementos mínimos inalterables, ante cualquier potestad sancionadora atribuida legal o reglamentariamente. 2) Según los artículos 9º y 10 de la LGE y lo señalado en el artículo 6º de la LS, los RI no deben contradecir la normativa vigente. Es más, deben incorporar los principios del sistema educativo, basado en los derechos garantizados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Chile. Esta interpretación es armónica con el sentido que quiso darle el constituyente a la garantía del debido proceso, establecida en el artículo 19, Nº 3, inciso 6º, en tanto no se refiere sólo a los procesos tramitados ante tribunales que ejercen jurisdicción, sino también a todo órgano que ejerza potestades sancionatorias o disciplinarias. Los tribunales superiores de justicia 1, han esgri1

Roles CS Nº 4001-2012 y 3275-2012, Liceos N° 7 y Carmela Carvajal de Prat respectivamente, y Rol CdA de Santiago N° 2678–2012, Liceo Arturo Alessandri Palma, todos de la comuna de Providencia.

Contrato de Promesa de Opción y Otros Acuerdos Previos René Abeliuk Manasevich

El libro contiene un estudio detallado del contrato de promesa y sus problemas puesto totalmente al día, constituyendo sus principales aportes: La actualización más importante incide en la intervención del Estado en la promoción de la vivienda tanto para los sectores de menores ingresos como de éstos para personas de mejor situación económica; La situación de los regímenes matrimoniales y la enajenación de propiedades de los cónyuges; El tratamiento a varias figuras jurídicas, principalmente al contrato de opción, a la legislación nueva sobre el arrendamiento con promesa de venta o “leasing”, al cierre de negocios, a la oferta seguida de aceptación, las arras, la retroventa, la preferencia o prelación, entre otros. Finalmente, se trata toda la legislación dictada para resolver problemas que inciden en estas negociaciones previas a dicha enajenación.

mido razones no sólo basadas en la ausencia del debido proceso, sino también en cuestiones de igualdad ante la ley, arbitrariedad, desproporción en la sanción, comisiones especiales, entre otras. Éstos han pretendido proteger los derechos de los estudiantes, cuando las sanciones aplicadas puedan perjudicar su permanencia y continuidad en su formación escolar. El sistema escolar se enmarca en el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, debiendo, ante cualquier circunstancia, resguardar a los estudiantes en su desarrollo. En este justo procedimiento se debe, a lo menos, comunicar al alumno a qué se enfrenta; garantizarle ser oído; darle la posibilidad de rendir pruebas; que espere una resolución en un plazo razonable, cuyo resultado debe dictarse por un órgano imparcial y objetivo, con la posibilidad de someterlo a la revisión de una instancia superior, también imparcial y objetiva. Educar también es respetar los derechos fundamentales, en especial, cuando se trata de niños y jóvenes. Es imposible enseñar a convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria y democrática, si quienes están a cargo de impartir el servicio educacional no son garantes de éstos y otros derechos de quienes la sociedad les encarga a su cuidado. 7


ACTUALIDAD

Semana del 23 al 27 de Julio de 2012

MÁS DE CIEN PERSONAS PARTICIPAN DEL PRIMER FORO LEGAL THOMSON REUTERS ................................................................................................................................................................................................................

Con la asistencia del Ministro de Justicia, entre otras personalidades del mundo jurídico nacional, se llevó a cabo este encuentro que busca debatir acerca de los desafíos y convergencias del derecho chileno actual.

El pasado viernes 13 de julio se llevó a cabo la primera versión del Foro Legal Thomson Reuters, cita que busca reunir a diferentes estamentos del derecho para debatir en torno a la formación y práctica del derecho en Chile. El evento reunió a más de cien abogados que escucharon atentamente las palabras de los oradores del encuentro: el Ministro de Justicia, Teodoro Ribera Neumann; el Ministro de la Corte Suprema, Haroldo Brito Cruz; el Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández; la presidenta del Colegio de Abogados, Olga Feliú Segovia, y el profesor de Derecho Civil, Hernán Corral Talciani. El gerente general de Thomson Reuters Chile, Fulvio Santarelli, fue el encargado de dar la bienvenida a los asistentes, mientras que Luis Cordero, director de Contenidos de la casa editorial, fue quien moderó el debate. Destacaron las palabras del Ministro de Justicia en referencia al trabajo actual del ministerio y sus desafíos, señalando su optimismo sobre el Nuevo Código Procesal Civil –“debiese estar operando en unos cuatro años más”–; anunciando el impulso a una nueva Ley de Quiebras; el proyecto de fusionar todas las corporaciones de

desarrollo del derecho. Señaló, entre otros temas, que en materia de Responsabilidad del Estado, “no debiesen aplicarse las normas del Código Civil de forma directa”. Por su parte el Ministro de la Corte Suprema, Haroldo Brito, reafirmó el compromiso y disposición de los jueces con la modernización del sistema judicial, materia en la cual a su juicio se ha avanzado mucho. También señaló que llama su atención “la decisión consciente del legislador de sacar al margen del sistema ordinario una serie de temas”, y alabó la carta firmada por varios profesores de Derecho Privado respecto a la Reforma Procesal Civil, afirmando que “siempre me quedé con la sospecha que la academia fue demasiado pacífica con la Reforma Penal”. Finalmente el profesor de Derecho Civil, Hernán Corral Talciani, hizo un recorrido por las principales modificaciones legales y proyectos de reforma del último año en materia de Derecho Privado. En su exposición hizo un alcance respecto a que “no está incluido en el proyecto de Reforma del Código Procesal Civil lo relativo a la jurisdicción y procedimientos voluntarios, ni en un anteproyecto”, un importante tema que a su juicio debiera incluirse.

asistencia judicial en una sola institución –“algo similar a lo hecho en el sistema penal”–; y un nuevo proceso de designación para los notarios públicos –“no queremos que dependa del Ministro en curso”–. También expuso con elocuencia Olga Feliú, presidenta del Colegio de Abogados, quien señaló la necesidad que existan los tribunales contenciosos administrativos y su preocupación frente a la constante creación de nuevos procedimientos especiales y específicos. Luego tuvo la palabra el Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández, quien partió destacando la labor de publicaciones como la Gaceta Jurídica para el

Director: Luis Cordero Vega / Representante Legal: Fulvio Santarelli – Claudio Busson / Equipo Editorial LegalPublishing - THOMSON REUTERS: Verónica Barrera M.; Belén Caneiro D.; Francesca De Ferrari M.; Rosa Muñoz E.; Alejandra Ochoa D-R.; Pamela Patiño M.; Andrea Reyes B.; Pablo Valladares L.; Tamara Vives G. / Diseño: Aníbal Serrano J. – Olaya Fernández A. Teléfono: 510 5000 Fax: 510 5252 Dirección: Miraflores 383, piso 10, Torre Centenario, Santiago, Chile. Sitio web: http://www.lasemanajurídica.cl Las opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto firmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de La Semana Jurídica.

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