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La Defensoría del Pueblo en Argentina. Análisis y desafíos Dirección: Silvina Ramírez Coordinación: Leonel González Postigo Equipo de investigación: Agustín Carrara, Juan Pablo Falcón, Gonzalo Grande, Juan Carlos López Valenzuela, Ramiro Pérez Caricchio, Paula Scianca Luxen.

Financiado en el marco del Programa de Acreditación Institucional de Proyectos de Investigación en Derecho (DeCyT), Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.


Ramírez, Silvina del Valle La Defensoría del Pueblo en Argentina. Análisis y desafíos . 1a ed. - Buenos Aires : Inst. de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales - INECIP, 2012. 200 p. ; 20x13 cm. ISBN 978-987-28815-1-1 1. Derecho Comparado. I. Título CDD 340.2 Fecha de catalogación: 07/11/2012

_____ Corrección Francisco Godinez Galay Diseño y diagramación Inés Binder


Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales -INECIPAutoridades Presidente: David Baigún Vicepresidente: Alberto Binder Directora Ejecutiva: María Sidonie Porterie   Junta Directiva Nacional Gabriela Aromí de Sommer Alberto Binder Cristina Caamaño Iglesias Paiz Patricia Coppola Alfredo Pérez Galimberti Diego García Yomha Andrés Harfuch Sebastián Narvaja Guillermo Nicora Silvina Ramírez Gonzalo Rua Junta Directiva Córdoba Manuel Calderón Patricia Coppola Javier de Pascuale Carlos Gonella

Marcelo Hidalgo Inés León Barreto Claudio Orosz Jorge Perano José Milton Peralta Patricia Soria Eduardo Valdés Comité Consultivo José Cafferata Nores Carlos Caramuti Carlos Chiara Díaz Víctor Corvalán Héctor Granillo Fernández Edmundo Hendler  José Raúl Heredia  Ángela Ledesma  Rita Mill  Oscar Pandolfi Jorge Vázquez Rossi  Marcos Salt Héctor Superti  Eugenio Raúl Zaffaroni 


Índice

1. Introducción general..............................................................................11

a. Presentación y objetivos.......................................................................11 b. Metodología de trabajo........................................................................13

2. Origen histórico de la Defensoría del Pueblo....................................14 3. Estudio del derecho comparado...........................................................20 a. Análisis de América Latina..................................................................20 b. Análisis de Europa................................................................................34 4. La recepción legislativa y constitucional en la Argentina...............39 a. Convención Nacional Constituyente.................................................39 b. Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires.............46 c. Ley Nacional Nº 24.284.......................................................................48 d. Ley Nº 3 de la Ciudad de Buenos Aires.............................................53 e. Abordaje en las provincias...................................................................56 5. Marco normativo vigente.......................................................................60 a. Situación a nivel nacional....................................................................60 b. Ciudad Autónoma de Buenos Aires...................................................63 6. Perspectivas doctrinarias.......................................................................66 7. La palabra de los defensores y académicos........................................76 8. Participación de la Defensoría del Pueblo en procesos judiciales.................................................................................................103 9. Análisis de los datos estadísticos........................................................123


10. Colofón: Apuntes para nuevos debates..........................................127 a. Ámbito de competencia....................................................................128 b. Alcance de la legitimación................................................................134 c. Alternativas para la elección del defensor.......................................141 d. Problemas de índole operativo e institucional...............................145 ANEXO: Información estadística..........................................................152 a. Defensoría del Pueblo de la Nación.................................................152 b. Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires...................158


1. Introducción general

a. Presentación y objetivos La reforma constitucional efectuada en el año 1994 se propuso -formalmente- la consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático, a fin de generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado. A estos fines, los principales instrumentos jurídicos se incorporaron en la parte orgánica de la Constitución, la cual estructura y organiza el funcionamiento del poder. En este sentido, se añadió una nueva institución, la Defensoría del Pueblo, con el propósito de que actúe como un mecanismo mediador para lograr un acercamiento entre el Estado y el ciudadano. Al mismo tiempo, nacieron nuevos derechos económicos, sociales, culturales y políticos, y otros fueron redefinidos o extendidos en su alcance, dentro de la denominada parte dogmática de la Constitución. Concretamente, en la presente publicación se pretende efectuar un análisis pormenorizado de la institución de la Defensoría del Pueblo, en base a las experiencias a nivel nacional y en la Ciudad de Buenos Aires (en virtud de que ambas presentan realidades ciertamente diferentes), concibiendo que la institución ha adquirido una significativa importancia en el sistema argentino en razón de su jerarquización constitucional en el año 1994. 11


Sin embargo, se advierte que aún resulta una institución claramente extraña para el ciudadano; que consiste en una figura constitucional subutilizada; y que no ha podido dar respuestas concluyentes a las principales deficiencias que presenta la administración pública. En función de lo expuesto, se encaró una investigación en base a los siguientes objetivos: ■■ Rastrear el origen y la evolución histórica de la institución. ■■ Analizar su recepción constitucional y legislativa en Argentina. Verificar el marco normativo vigente en nuestro país. ■■ Estudiar los distintos modelos en el derecho comparado europeo y latinoamericano. ■■ Evaluar la información estadística a nivel nacional y de la Ciudad de Buenos Aires. ■■ Relevar sus intervenciones en determinados antecedentes jurisprudenciales. ■■ Entrevistar a las autoridades a cargo de la institución a nivel nacional y de la Ciudad de Buenos Aires, como así también a reconocidos académicos. ■■ Reseñar los principales enfoques que se han planteado desde la doctrina. En base a todo ello, la intención final de este trabajo reside en aportar ideas innovadoras que coadyuven a la reflexión acerca del rol de la Defensoría del Pueblo como institución de control, e incluso como un mecanismo de acceso a la justicia, en función a su actual organización y funcionamiento, de manera que a partir de allí se instale la discusión acerca de cuál debe ser efectivamente la utilización de la institución en el marco de un Estado democrático de Derecho.

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b. Metodología de trabajo La presente publicación se enmarca en un proyecto de investigación acreditado por la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en razón de la Programación Científica DeCyT 2010-2012. Se dispuso su ejecución en un plazo de dos años, en los cuales se trabajó en la elaboración del actual informe, a partir de un extenso relevamiento bibliográfico y documental a nivel local e internacional, la realización de entrevistas a autoridades institucionales y referentes académicos, como así también un análisis estadístico y exploratorio respecto del funcionamiento de los organismos tanto a nivel nacional, como en la Ciudad de Buenos Aires, acompañado de un estudio comparativo en cuanto a sus regulaciones normativas específicas. Para organizar el desarrollo de la investigación, se realizaron reuniones periódicas con los integrantes del equipo de investigación, a fin de socializar los avances procedentes y establecer los distintos campos de intervención en el marco de la metodología prevista.

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2. Origen histórico de la Defensoría del Pueblo

A la hora de abordar el origen de la Defensoría del Pueblo tal como hoy la advertimos institucionalmente, es menester rastrear los fundamentos que motivaron su surgimiento en la antigua civilización griega1. Aquí asoman las ciudades-Estado de Esparta y Atenas, como aquellas que impulsaron figuras tales como los Eflore y los Euthynoi. A ellas se les reconoció la facultad de controlar las actividades de los funcionarios del gobierno y las actividades municipales. Luego, más adelantada en el tiempo, fue la dinastía Han de China la que destacó a un funcionario denominado Yan, de forma que ejerciera un contralor sistemático y permanente destinado a la supervisión de la administración imperial y sus funcionarios. Es relevante subrayar que el Yan a su vez recibía las peticiones de los ciudadanos, contra lo que se denominaban las “injusticias administrativas”. Avanzando en el recorrido histórico, se debe reconocer la distinción del funcionario llamado O olho de rei por parte del Rey Ciro, en el Imperio Persa. A éste se le asignó la tarea de ejercer un control sobre la actividad de todos los funcionarios de la administración del Imperio. Tiempo después, en el siglo XV, fue el Consejo de los 1. Acerca de los antecedentes históricos, se remite a: www.dpn.gob.ar.

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Diez -en Venecia- el que controló los excesos burocráticos de la ciudad, asumiendo el cargo de contralor del sistema. Habiéndonos referido al marco histórico a través del cual se fue gestando la Defensoría del Pueblo, es momento de situarnos y concentrarnos en el arribo del organismo a Suecia, país paradigmático –aún en la actualidad- de la consolidación y progreso de la institución en debate. En el siglo XVI, Suecia incorporó al Gran Senescal como inspector de los tribunales de justicia, exponiendo ante el rey las anormalidades que reconocía en la administración de justicia de dicho país. No obstante, el nacimiento moderno de la figura del defensor del pueblo se produjo en el año 1713 durante el reinado de Carlos XII, en virtud de que -en palabras de Sten Rudholm, quien fuera canciller de Justicia de Suecia- “la función más importante consistía en ejercer una vigilancia general para asegurar que se cumpliera con las leyes y reglamentos y que los servidores públicos efectuaran sus tareas debidamente”2. Con estos claros precedentes de control, ya durante el siglo XIX, el régimen autoritario en Suecia cedió paso a una monarquía parlamentaria. De esta forma, se delimitaron las atribuciones de los poderes del Estado, creándose en consecuencia un Ombudsman representante del Parlamento, al que se llamó Justitie ombudsman. A éste se le encargó la vigilancia de la observancia de las leyes por parte de los tribunales y funcionarios, con facultades para demandar ante la Justicia a quienes en el ejercicio de su función hubieren, por parcialidad, favor o cualquier otra razón, cometido ilegalidades o descuidado el correcto desempeño de los deberes propios de su cargo. En definitiva, fue precisamente en el año 1809 que la figura en consideración fue incorporada en el artículo 96 de la Constitución 2. ROWAT, D.: “El ombudsman”, Editorial FCE, 1973, en LOÑ, Félix: Misión y atribuciones del Defensor del Pueblo, La Ley, 2010-A-633.

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de Suecia, como consecuencia de lo indicado previamente. En tal artículo, se le reconocía al Justitie ombudsman una serie de rasgos distintivos que lo enmarcaban en la corriente del liberalismo político dominante en Europa. Ellas principalmente consistían en la independencia funcional respecto de quienes lo designaban, ausencia de solemnidades inocuas al momento de la tramitación de las quejas, carácter auctoritas3 de sus resoluciones, careciendo de imperium jurídico, extensas potestades de investigación, y la obligación de presentar anualmente un informe de su gestión ante el Parlamento. Éstas fueron esencialmente las que Jorge Maiorano define como “huellas dactilares” que identificaron la versión original del ombudsman4. Seguido a ello, es oportuno agregar los significados con los que se puede traducir la denominación ombudsman (del sueco Imbud): hombre que da trámite, representante, mandatario, comisionado o protector. Estas calificaciones reflejan sin miramientos el rol que asumió dicho instituto a partir de su institucionalización en la Constitución sueca de 1809. Se convirtió en un organismo característico del Estado moderno (llamado en algunos sistemas Estado social de derecho), adquiriendo un carácter de longa manus del Parlamento, pero totalmente independiente de éste, con capacidad de agilizar las demandas de los gobernados frente a las acciones u omisiones de las autoridades del aparato público5. 3. El carácter auctoritas de las decisiones se refiere a una forma no vinculante, pero que al mismo tiempo encuentra su apoyatura en la fuerza moral y el prestigio de su titular. 4. MAIORANO, Jorge Luis, El Ombudsman, Defensor del Pueblo y de las Instituciones Republicanas, Tomo II, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1999, p. 62. 5. Para profundizar sobre estas cuestiones, se remite a: ARCE GORDILLO, Juan Pablo, “Análisis Comparativo entre los criterios del Defensor Del Pueblo (España) y del Procurador de los Derechos Humanos (Guatemala), en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en Cuadernos Constitucionales de México-Centroamérica Nº 36, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2000.

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A partir de la experiencia sueca, se dieron en el ámbito escandinavo una serie de transformaciones que permitieron la incorporación del ombudsman en los distintos plexos normativos constitucionales. Fue Finlandia, luego de finalizar con la dominación rusa en 1917, que decidió implantar un gobierno republicano en 1919, y así acoger a su Delegado jurídico de la Cámara de Representantes o también llamado Ombudsman del Parlamento. La evolución que ya vislumbraba dicho organismo debió detenerse hasta fines de la Segunda Guerra Mundial, pese a que fue finalmente Dinamarca la que lo adoptó en su Constitución del año 1953. A partir de este último suceso, ocurrieron una serie de acontecimientos que llevaron a la expansión de su adopción en los diversos sistemas institucionales a lo largo del mundo. Al respecto, Maiorano señala que las razones que posibilitaron su consolidación fueron primordialmente dos. Por un lado, el hecho de que la institución se aplicó con éxito en un país con un sistema diverso al sueco y al finés; por otro lado, la importancia de que su institucionalización estuvo estrechamente vinculada con la necesidad de crear un órgano de control no tradicional a la administración, la cual había asumido un intenso rol interventor6. Luego de Dinamarca, la institución arribó a los sistemas jurídicos de Noruega y Nueva Zelanda, en el año 1962. En todos ellos, el nacido ombudsman estuvo ligado solamente al control de la legalidad de la actividad administrativa, que se caracterizaba por la discrecionalidad y la arbitrariedad. Señala Jorge Maiorano que “un rasgo común a los países que incorporaron la figura en años sucesivos a 1960, fue su creación en Estados que ya conocían un desarrollo avanzado como Estados democráticos de derecho”7. Implicaba que el organismo se complementara con 6. MAIORANO, op. cit., p. 63. 7. MAIORANO, op. cit., p. 64.

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todos aquellos mecanismos de control previstos para vigilar la administración pública, pero que no habían logrado su objetivo de manera suficiente. Es decir, se propiciaba acoger una institución que pudiera resolver adecuadamente las deficiencias del control administrativo. Fueron vastos los países que adoptaron al ombudsman en sus regímenes jurídicos, más allá de que muchos de ellos no conservaron su nombre original, adaptándolo a su realidad constitucional e institucional. Ejemplo de ello fueron Francia con el Mediador, Israel con el Contralor del Estado, Portugal con el Proveedor de Justicia, Gran Bretaña con el Comisionado Parlamentario, Italia con el Defensor Cívico, y España con el Defensor del Pueblo. No puede eludirse hacer una referencia a la diversidad de términos utilizados para hacer alusión al mismo organismo, y ello demuestra al mismo tiempo la variedad de funciones y objetivos que se propiciaron a la hora de añadirlo a las Constituciones de una gran mayoría de países alrededor del mundo. Es momento de describir lo acontecido en el continente americano respecto de la recepción de la institución que nos aboca, siendo Guyana el primer país en hacerlo en el año 1966, al designarse como primer defensor al ex director de “Acusaciones Públicas”, organismo que tenía competencias similares a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas de nuestro país. Y no es casual haber mencionado en el párrafo previo las denominaciones que adoptaron los países que agregaron al ombudsman a sus ordenamientos normativos. Allí, en el breve listado terminológico, se refiere al “Defensor del Pueblo” español, nacido a la luz de la Constitución de 1978, y más precisamente en su artículo 54. En éste, se estableció que el defensor del pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales, sería designado para la defensa de los derechos comprendidos en el título de su Constitución sobre derechos fundamentales y libertades públicas. Al mismo tiempo, prevé que sería un órgano unipersonal, formalmente dependiente 18


y funcionalmente autónomo de las Cortes Generales. Con esto dicho previamente, debemos referirnos a las instituciones creadas por vía constitucional y por vía legal en nuestro continente, ya que muchas de ellas se basaron en lo dispuesto por la Constitución española. Por el camino constitucional optaron Guatemala en 1985, El Salvador en 1991, Colombia en 1991, México en 1992, y Perú en 1993. En cambio, aquellos que escogieron institucionalizarlo por ley ordinaria fueron Costa Rica en 1992 y Argentina en 1993. Por último, cabe destacar que Honduras lo hizo en 1993 pero por disposición gubernamental. En lo que concierne a la República Argentina, debemos aludir necesariamente a la importancia que adquirió la sanción de la Constitución de España del año 1978, la cual influyó -desde la propia terminología- en las disposiciones adoptadas en torno a la recepción del organismo en nuestro país. Un aspecto no menor del recorrido histórico de la Defensoría del Pueblo de la Nación indica que en el mes de agosto del año 1993, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 1.786, por el cual se creó la figura del Defensor del Pueblo, pero en el ámbito ejecutivo. Su misión consistía en proteger los derechos e intereses de los habitantes, frente a los actos, hechos u omisiones de la Administración Pública Nacional. Cuatro meses más tarde de dictado dicho decreto, el Congreso Nacional aprobó el proyecto de creación de la Defensoría del Pueblo, sancionando el 1º de diciembre de 1993 la Ley 24.284. Menos de un año más tarde, en julio de 1994, se llevó a cabo la Convención Nacional Constituyente, por la cual se reformó la Constitución y se incorporaron nuevas instituciones, dentro de las cuales se encontraba la Defensoría del Pueblo, la que se materializó en el artículo 86, otorgándole de esta manera jerarquía constitucional. En el mes de octubre de 1994, el Parlamento nacional modificó la Ley 24.284, a través de la sanción de la Ley 24.379, la cual se encuentra vigente. 19


3. Estudio del derecho comparado

Luego de haber abordado el análisis concreto de la evolución histórica de la institución, entendemos valioso traer a colación las diferentes recepciones que el organismo experimentó a nivel internacional, haciendo foco principalmente en los países de América Latina y Europa.

a. Análisis de América Latina La Defensoría del Pueblo fue receptada a través de disímiles denominaciones en un gran número de ordenamientos jurídicos a nivel internacional. Aquí nos remitiremos al estudio pormenorizado de ciertos países que lo acogieron en Latinoamérica. Luego de la lectura detallada de las legislaciones vigentes en los países de América Latina acerca del organismo, estamos en condiciones de afirmar que la necesidad de implementar una figura como el defensor del pueblo no tuvo su origen en el impulso por controlar las actividades de la administración estatal, sino más bien en las diversas violaciones a los derechos fundamentales que sucedieron con tanta frecuencia en los pueblos latinoamericanos. Frente a ello, vale recordar que las diferentes dictaduras -como hechos significativos de la historia latina- provocaron que los países instituyeran mecanismos para que estas atrocidades no volvieran a cometerse.

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Así, no sólo se propuso reforzar el sistema democrático de gobierno, sino que también se facilitó el acceso de la comunidad al ámbito estatal, abriendo mayores campos de participación a la ciudadanía. A lo largo de la década de los noventa, la figura del defensor del pueblo u ombudsman se propagó por todos los países de Centroamérica y del Cono Sur8. Hallamos que la mayoría de ellos adoptaron esta institución utilizando la denominación clásica referenciada anteriormente, exceptuando Guatemala, donde se lo denomina Procurador de los Derechos Humanos, Puerto Rico, en donde se llama Procurador del Ciudadano, México, que posee una Comisión Nacional de Derechos Humanos, en la cual el presidente hace las veces de defensor del pueblo. La razón de esta denominación consiste en que la figura se asienta sobre las bases de la defensa de los derechos humanos de los ciudadanos, su respeto y protección, por lo cual, se entiende que la persona que ocupe dicho cargo es el portavoz del pueblo entero, quien lleva adelante los reclamos, alcanzando un acercamiento tal con los habitantes de forma que se constituya como una especie de mediador entre el Estado y el pueblo9. Tal como se enunció en párrafos previos, el ombudsman se estableció con la esperanza de que se erija como una institución fuerte y capaz de hacer lugar a los reclamos de los ciudadanos frente al Estado, como un mecanismo de control de las labores de los diferentes sectores del poder estatal y veedor de los derechos humanos de los habitantes. Cabe señalar que el Poder Judicial, en 8. Excepto Guatemala, que incorporó la figura en el año 1985 y Puerto Rico en 1987 (el defensor del pueblo quedó adscrito a la Cámara de Representantes), los demás países, en su mayoría, incorporaron la figura entre los años 1990 y 2000. A modo de ejemplo: Perú en 1993, Colombia en 1991, Paraguay lo incorporó a su Constitución de 1992, Venezuela en 1998, Ecuador en el año 1997, entre otros. 9. Una de las funciones específicas en Ecuador es la de intervenir como mediador en conflictos sometidos a su consideración por personas jurídicas u organizaciones populares, con la administración pública.

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todos los países de la región, se ve exento de este control y no se encuentra en la mira de esta institución10. No todos los Estados poseen un defensor del pueblo de índole nacional o federal; es decir, muchas veces existen descentralizaciones -en nuestro país cada provincia y cada municipio posee un defensorasí como también puede suceder que un distrito lo designe, sin que ello implique que el resto del país se vea obligado a hacerlo (un ejemplo de ello es México, donde se crean Comisiones Estatales de Derechos Humanos como organismos públicos, autónomos e independientes, con el objeto de proteger los derechos humanos en los diferentes Estados mexicanos). La mayoría de los países contienen esta figura en su Constitución Nacional, en la cual se establecen sus funciones, facultades y objetivos. La elección del ombudsman puede ser ejercida por el Poder Ejecutivo (por ejemplo, el presidente) o por el Poder Legislativo11 (Congreso, Cámara de Representantes, etcétera). En muchas ocasiones, ocurre que las elecciones del Poder Ejecutivo son sometidas a la decisión del Parlamento12, implicando el mayor ���������������������������������������������������������������������������������� . En México, por ejemplo, se estableció que el defensor del pueblo pueda conocer las quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público. Además de exceptuar expresamente al Poder Judicial, se agrega que no serán competentes en asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales. ���������������������������������������������������������������������������������� . En Perú, el titular de la Defensoría es elegido y removido por el Congreso; en Colombia, la Defensoría del Pueblo se encuentra adscrita al Ministerio Público y funciona bajo la dirección del procurador general de la Nación, el cual es elegido por la Cámara de Representantes; en Paraguay, el defensor del pueblo es nombrado por mayoría de dos tercios de la Cámara de Dipu­tados, sobre una terna propuesta por el Senado; en Costa Rica, la designación es efectuada por la Asamblea Legislativa, que designará una Comisión Especial, cuya función consistirá en el análisis de los curriculum de las personas que opten por el puesto de defensor; en Antigua y Barbuda, la elección es realizada por la mayoría de las Cámaras del Parlamento, etcétera. ��������������������������������������������������������������������������������� . Esto es lo que sucede en México, en donde el nombramiento es realizado por el presidente de la República, y sometido a la aprobación de la Cámara de Senadores o, en los recesos de ésta, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión.

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compromiso por parte de los poderes estatales. Sin embargo, encontramos países como Venezuela, en el que a partir de la reforma política de 1998, su Constitución estructura cinco poderes públicos, entre los que se encuentra el Poder Ciudadano, integrado por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República. En Guatemala, la Comisión de Derechos Humanos, conformada por parlamentarios, es el órgano que tiene el mandato de escoger al procurador de derechos humanos. Es decir, se pretende que la designación sea prácticamente13 independiente de los demás poderes. Existe un consenso doctrinario respecto de la consideración de que la designación del ombudsman por las Cámaras legislativas conlleva a una mayor legitimación que aquella llevada a cabo por el Poder Ejecutivo o alguno de sus representantes. Ello es así debido a que se razona que el Parlamento se encuentra constituido por representantes de todo el país, que han sido elegidos según las formas democráticas adoptadas en los diversos Estados latinoamericanos, lo cual garantiza la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones sobre esa índole. Ahora bien, ese mismo argumento puede ser utilizado a la hora de justificar la designación del defensor realizada por el presidente de la República, en virtud de que éste ha llegado a ocupar dicho espacio por el voto popular; aún así, se entiende que si el defensor ha sido elegido por el presidente, existe una obligación o deber subrepticio (debido a que por lo general las leyes, resoluciones, decretos, no lo establecen de manera explícita) de que debe responder a él o que, al menos, en su figura encuentra el límite a su ��������������������������������������������������������������������������������� . Decimos “prácticamente” porque entendemos que siempre existen presiones tanto políticas como mediáticas que influencian las decisiones estatales. A pesar de ello, es motivo de reconocimiento que Venezuela, a través de este mecanismo, intente constituir la figura del defensor del pueblo como independiente del los demás poderes, entendiendo que esta independencia hace a la labor del defensor, en tanto que no necesariamente debe responder a los intereses de quien lo ha escogido.

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actuación. Esta contradicción se acrecienta cuando la elección no se basa en una preselección de candidatos o cuando la misma no se encuentra reglamentada. Suele suceder que, para paliar estas circunstancias, se le otorga al defensor autonomía e independencia económica y funcional, de manera que se aleje de las presiones que soporta, las cuales -en teoría- son aquellas que le impidan continuar con la labor encomendada. Entre las facultades que se les atribuyen a los ombudsman, la mayoría de los países latinos concuerdan en que tiene a su cargo la emisión de recomendaciones a fin de modificar los comportamientos administrativos, y demás actos del Poder Ejecutivo, teniendo como principal función recibir, admitir o rechazar las quejas que les realicen los ciudadanos, cumpliendo los requisitos impuestos para su presentación. A su vez, está facultada para iniciar su investigación, ya sea a petición de parte o de oficio, realizando -si así lo considera- las actividades necesarias para la conciliación. Dentro de sus objetivos, se encuentran: la promoción de procesos administrativos, el ejercicio de la iniciativa legislativa, el impulso de la normativa internacional sobre derechos humanos14 y, por último, el dictado de los reglamentos, normas y políticas de funcionamiento institucional propias. Este tipo de actividades son las que se desarrollan en países como México, Perú, Paraguay, Argentina y Puerto Rico, entre otros. A modo de ejemplo, en Guatemala se describe la posibilidad de censurar públicamente a organismos que hayan cometido actos o mantenido comportamientos que atenten contra los derechos constitucionales como una de las funciones del procurador. En ���������������������������������������������������������������������������������������� . Cabe hacer la digresión de que la legislación puertorriqueña no está específicamente orientada a la defensa de los derechos humanos, sino a la “violación de la ley”.

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Colombia, de manera explícita, se le encomienda al defensor del pueblo la defensa de los derechos humanos, incluyendo su divulgación, es decir, que puede organizar programas educativos donde se difundan los derechos humanos y los instrumentos internacionales en los cuales se encuentran y los que han sido incorporados por el ordenamiento interno. La misma situación se observa en Ecuador, donde la función primordial del ombudsman es la de defender y promover de oficio la observancia de derechos fundamentales. Cabe destacar que el cumplimiento de estas funciones no está dado sólo por el mero hecho de interponer recursos judiciales o administrativos, ni por emitir recomendaciones, sino que muchas veces incluye la promoción de los derechos humanos a través de la capacitación, difusión y asesoramiento en dicho campo. Es posible que también se halle una estructura descentralizada dentro de la propia institución, es decir, el ejemplo de países que han decidido establecer defensores del pueblo por áreas específicas, disgregadas ya sea por su especialidad en cuanto al tratamiento del tema, sea por la enorme cantidad de trabajo que requieren, o sea por decisión de política estatal. Un modelo de ello es Colombia, que entre sus atribuciones básicas no sólo se encuentra la promoción y defensa de los derechos humanos -como la mayoría de los países analizados- y la mediación en aspectos relacionados con los servicios públicos, a la par de la verificación de la situación de las personas privadas de libertad, sino que fundamentalmente cuenta con varias delegaciones para mandatos específicos, como derechos del niño, de la mujer y del anciano, salud y seguridad social, entre otros15. �������������������������������������������������������������������������������������� . Otro ejemplo es el de Costa Rica, que desde 1995 tiene una estructura organizativa que distribuye el trabajo en diferentes áreas, a saber: Dirección de Defensa, Dirección de Áreas de Defensa (compuesta por cuatro direcciones: Defensoría de la Mujer, de Protección Especial, de Calidad de Vida y de Asuntos Económicos y de Administración), Dirección de Defensa del Desarrollo Humano, Programa de Unidades Móviles de Promoción y Divulgación.

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En párrafos anteriores hemos destacado que la figura del defensor del pueblo viene a llenar un vacío ante las violaciones masivas de los derechos humanos y el poder estatal que avasalla y vulnera los derechos fundamentales. Frente a esto, era menester generar una institución que pudiera erigirse fuertemente ante este tipo de “actividades”, las cuales eran -y son- realizadas por los órganos estatales. Así, a la hora de crearla, se especuló con otorgarle la posibilidad de interponer ciertos recursos ante la justicia y reconocerle iniciativa legislativa, es decir, elaborar proyectos de ley y tener la oportunidad de presentarlos. La primera de las posibilidades ha dado que hablar a los doctrinarios, pues la legitimación procesal del defensor del pueblo es, muchas veces, la única arma que efectivamente puede ejercer. Esta facultad que se le atribuye al ombudsman le permite impugnar actos estatales y aquellos particulares que hayan violentado derechos fundamentales de la población. A lo largo de los últimos años, esta legitimación16 se fue ampliando debido a la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, y por el desarrollo de los intereses colectivos (o derechos difusos), que implican la representación de un colectivo de personas que se ven afectadas por una misma situación en concreto. En muchas legislaciones, esta posibilidad no estaba prevista, dejando en manos de la interpretación judicial la posibilidad de que el defensor del pueblo pudiera interponer este tipo de acciones. En muchos países latinoamericanos, estos recursos son denominados “acciones populares” y, por lo general, se le permite al ombudsman ���������������������������������������������������������������������������������������� . A modo de ejemplo, en Venezuela, la Defensoría del Pueblo tiene a su cargo la tutela de los derechos humanos, además de defender los intereses colec­tivos y velar por la correcta actuación de los órganos y funcio­narios de la administración. En Ecuador se estableció que el ombudsman pueda promover y participar en los recur­sos de hábeas corpus, hábeas data y amparo, incluso presentando demandas de inconstitucionalidad ante el Tri­bunal Constitucional. Colombia también legitima al defensor del pueblo para interponer acciones populares ante los tribunales, en asuntos de su competencia, al mismo tiempo que reconoce la facultad para presentar proyectos de ley, reconociéndole así iniciativa legislativa.

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el uso de las mismas, sobre todo en virtud de la canalización que implica que, a través de un solo reclamo, se pueda llevar ante la justicia la voz de muchas personas17. Con el desarrollo progresivo de los derechos humanos, podemos observar cómo se fue ampliando la legitimación procesal del defensor del pueblo para exigir la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, de suma importancia en la región latinoamericana, ante la situación que atraviesan la mayoría de los países, sea por la crisis habitacional o por la necesidad de elaborar planes que aseguren y garanticen trabajo, salud, alimentación y educación, entre otros. A continuación, diferenciando los países en particular, se expondrán los rasgos llamativos de las Defensorías del Pueblo en Latinoamérica, como así también ciertas apreciaciones de los avances y las discusiones sobre las nuevas implementaciones, en aquellos países que aún carecen de la figura.

Bolivia Considerando su nueva Constitución, la cual surge a la luz de las movilizaciones de organizaciones sociales que propiciaban cartas constitucionales más inclusivas, vale realizar una pequeña comparación entre el rol del defensor del pueblo antes y después de la reforma constitucional del año 2009. Previo a la Asamblea Constituyente de 2007, el defensor del pueblo se encontraba incorporado en la segunda parte de la Constitución, que llevaba por título “El Estado Boliviano”, y en la cual se desarrollaban los órganos de gobierno, modos de actuación y relación entre los mismos. En el título IV, denominado “Defensa de la sociedad”, y que comprendía al Ministerio Público y al defensor ������������������������������������������������������������������������������������ . En el modelo de Colombia y Paraguay, se le encomienda al defensor del pueblo, la centralización de los reclamos popula­res y la protección de los intereses comunitarios, a través de las acciones populares ante los tribunales de justicia.

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del pueblo, se fijaban sus aspectos y atribuciones esenciales: a) velar por la vigencia y cumplimiento de los derechos y garantías de las personas en relación a la actividad administrativa del sector público; y b) velar por la defensa, promoción y divulgación de los derechos humanos. Como se logra ver, centrado en los abusos de la actividad administrativa, la visión tradicional e histórica del defensor se enmarcaba en la reafirmación de los procesos de privatización del sector público en los Estados latinoamericanos, los cuales requerían de control y protección frente a los pequeños abusos de los entes privados. Las disposiciones legales atribuían al defensor la capacidad de investigar y denunciar de oficio las violaciones a los derechos humanos, o vigilar la situación de las personas privadas de libertad, entre otras. Solo se vislumbraban en el artículo 11 de la Ley del Defensor del Pueblo, pero no en la Carta Magna. En cuanto a la designación, era nombrado por el Parlamento y denominado por los mismos como “Alto Comisionado del Congreso”. Con la nueva Constitución del año 2009, el defensor del pueblo se halla considerado en el Título V, sobre las “funciones de control, defensa de la sociedad y del Estado”. A ello, se suma la promoción de la defensa de los derechos de las naciones y pueblos indígenas, de las comunidades urbanas e interculturales, y de las bolivianas y los bolivianos en el exterior. Sobre las atribuciones estipuladas en cuanto a su legitimidad procesal, puede interponer acciones de inconstitucionalidad, de libertad, de amparo, protección a la privacidad, popular y el recurso directo de nulidad. Asimismo, se le permite acceder libremente a los centros de detención e internación, sin que pueda oponerse objeción alguna. 28


Colombia Históricamente, la figura nace en los albores de la nación, desde Simón Bolívar y la llamada “cuarta potestad”, encargada de los derechos ciudadanos, el poder moral encargado de la educación e instrucción y solo de opinión en cuanto a penas y castigos. Desde esa época, el instituto se encarnaba en la figura del Poder Legislativo, del procurador general de la Nación y, finalmente, en la figura del ombudsman dentro del Ministerio Público. Entre sus funciones, desde la creación de la Ley 24 del año 1992, se destacan: a) garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad de quienes se encuentren en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas la defensa de sus derechos; b) protección judicial cuando se requiera acudir a las vías judiciales para la protección de los derechos y libertades fundamentales; c) demandar, impugnar o defender ante la Corte Constitucional, de oficio o a petición de cualquier persona y cuando fuera procedente, normas relacionadas con los derechos humanos; d) diseñar los mecanismos para establecer la comunicación permanente entre organizaciones gubernamentales y no gubernamentales de protección y defensa de los derechos humanos; e) velar por los derechos de las minorías étnicas; f) asumir las atribuciones y las facultades que el Código de Procedimiento Penal y otros estatutos especiales le otorgan al defensor del pueblo dentro de los procesos respectivos. Un aspecto realmente llamativo del defensor del pueblo colombiano es en el proceso penal, cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular la querella, o el autor o partícipe del hecho fuere representante legal del incapaz. En este supuesto, los perjudicados directos estarán legitimados para formularla; no obstante, el defensor del pueblo podrá formular la querella cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la sociedad.

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Guatemala En este país, la figura recibe el nombre de Procurador de los Derechos Humanos. Entre sus atribuciones, se encuentran: a) promover las acciones o recursos judiciales o administrativos, en los casos que sea procedente; y b) recibir, analizar e investigar toda denuncia sobre violación a los derechos humanos. En cuanto a la estructura, la Procuración se dividía en departamentos, en el año 1986. Por ejemplo, en cuestiones referidas al ámbito penal, de familia, menores, civil, administrativo y laboral. Sin embargo, desde 1992, se divide en áreas: de Derechos Individua­ les, encargada de violaciones al derecho a la vida, la integridad y dignidad, la seguridad, libertad de acción, locomoción, reunión, manifestación, y debido proceso; el Área de Derechos Sociales, por ejemplo, con temáticas referidas al medio ambiente; y el Área de Derechos Económicos y Sociales, sobre comunidades indígenas, entre otros. Todo ello se articula con acciones que consisten en investigar en el lugar de los hechos y prevenir la violación de los derechos humanos, interviniendo ante la autoridad competente, para evitar la continuación del conflicto. Si el procurador determinara responsabilidad y si existiese violación a los derechos humanos mediante delitos, formulará la denuncia o querella ante el órgano jurisdiccional competente. Aquí vale aclarar que, sobre la tutela jurisdiccional, su accionar sigue siendo muy limitado. Solo puede denunciar y su fuerte reposa en las acciones o recursos tradicionales, como los hábeas, amparos o recursos de inconstitucionalidad.

Venezuela Este país cuenta con un ombudsman desde la Constitución del año 1999, la cual representó una novedad en su ordenamiento jurídico, al considerar al defensor como un cuarto poder, destinado a 30


proteger los derechos fundamentales frente a abusos estatales. No obstante, conserva los clásicos caracteres de la institución. En la actualidad, y de acuerdo al artículo 280 de la Constitución Nacional, se le otorga al defensor del pueblo “la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en esta constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas”. Al enunciar el término “colectivos” se refiere, entre otros, a los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos difusos del consumidor. La ubicación institucional del defensor del pueblo es el aspecto más llamativo, ya que es considerado como un extra poder que, junto con la Contraloría General y la Fiscalía General de la República, conforman el cuarto poder. Por ello, el defensor no está obligado constitucionalmente a someter su gestión ante la Asamblea Nacional, sino que rinde informes pero a modo de mensajes al país, a través de sus representantes. Realmente interesante resulta la elección de los titulares de los órganos del cuarto poder, en virtud de que se realiza mediante un Comité de Evaluación. Las postulaciones están integradas por diferentes actores de la sociedad, los cuales luego conforman una terna que es elevada a la Asamblea Nacional. Allí, de no producirse acuerdo en 30 días, se somete a la consulta popular. Entre algunas de sus atribuciones, el artículo 281 de la Constitución Nacional preceptúa la facultad de ejercer las acciones judiciales necesarias para el cumplimiento de su misión (velar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos, e investigar las violaciones a los derechos humanos), tales como las acciones de inconstitucionalidad, de amparo, hábeas corpus o hábeas data. Puede interponer estas, u otras acciones, invocando intereses difusos o colectivos, como así también instar al fiscal general de 31


la República a iniciar acciones penales contra los funcionarios responsables de violaciones a los derechos humanos. En su ley orgánica, el artículo 15 establece que el defensor del pueblo puede actuar frente a cualquier jurisdicción, de oficio, a instancia de parte o por solicitud del órgano jurisdiccional correspondiente.

Perú La Constitución del año 1993 optó por integrar la figura del defensor del pueblo como un órgano autónomo, en sus artículos 161 y 162. Estos disponen que le corresponde “defender los derechos constitucionales y fundamentales de las personas y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía”. En cuanto a los alcances de la ley y las facultades del defensor, se produce el conflicto más importante de los debates constitucionales y de formulación de la ley orgánica. Lo cierto es que el ombudsman puede iniciar de oficio, o a pedido de parte, investigaciones frente a los excesos de la administración estatal o de sus agentes, incluyendo a las personas jurídicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y la prestación de servicios públicos por particulares. Todo ello a través de la legitimación para interponer las acciones de inconstitucionalidad, hábeas corpus, hábeas data, acción popular y acción de cumplimiento en defensa de los derechos constitucionales. Estas fueron las características originales de la ley, pero con el transcurso del tiempo, el principal conflicto se manifestó sobre la facultad del defensor a la hora de ejercer sus atribuciones sobre las Fuerzas Armadas, policías nacionales y centros penitenciarios. La postura a la que mayormente se adhiere consiste en permitir el despliegue de las prerrogativas del defensor incluso sobre dichos 32


organismos, en base a que su labor es la de “defender los derechos constitucionales”, la cual no puede ser obstaculizada o agotada en las Fuerzas Armadas. Además, suele sustentarse dicha posición en base a que éstas forman parte de la administración estatal.

Chile En este país, la figura del defensor del pueblo está ausente en el andamiaje legal. No así la multiplicidad de proyectos y discusiones académicas sobre la necesidad del mismo, ya que ellas se han dado en el marco de un análisis de los demás defensores mundiales, los cuales permiten la discusión académica chilena. El primer proyecto de ley fue presentado a inicios del año 1990, en plena transición de la dictadura a la democracia, por lo que se trataba de un ambiente que facilitó sostener que la principal función del defensor del pueblo debía ser “la defensa de los derechos y de las libertades básicas”, incluso barajándose la posibilidad de denominarlo “efensor de los Derechos Humanos. Sin embargo, los procesos privatizadores quitaron al Estado su función pública, y los siguientes proyectos se vieron marcados por la idea de defensor del pueblo solo frente a los abusos de la administración pública y de los privados, en la prestación de sus servicios. Ello demostró claramente la limitación a la función anterior, ya que solo se prestó importancia a los derechos y libertades cuando hubieran sido afectados bajo ese tinte. Para el constitucionalista chileno Humberto Nogueira Alcalá, el defensor del pueblo llenaría un vacío institucional permanente en la historia republicana chilena, como el defensor de los débiles, desorganizados, desamparados, respecto de sus derechos, no sólo a tener servicios de parte de la administración o de instituciones privadas dedicadas a brindar servicios públicos, de utilidad pública o la satisfacción de necesidades públicas, sino también a ser un vehículo catalizador para superar el irrespeto de los derechos 33


fundamentales de aquellos que, por ignorancia, lejanía o falta de recursos, no pueden hacer frente a las acciones u omisiones atentatorias de los derechos fundamentales.

b. Análisis de Europa Habiéndonos referido ampliamente al panorama latinoamericano, cabe ahora reseñar el estado de situación en el continente europeo, anclando principalmente nuestro estudio en los países de España, Francia, Polonia y Suecia. Para ello, tomaremos las siguientes categorías de análisis: orígenes, características generales, designación, competencia y duración en el cargo. En España, y bajo el nombre Defensor del Pueblo, la institución se incorporó a su sistema jurídico a partir de la reforma constitucional del año 1978, en la más alta categoría. Al respecto, el artículo 54 de la Constitución española estableció que la Defensoría del Pueblo estaría regulada como alto comisionado de las Cortes Generales, para supervisar la actividad de la administración. No obstante, la regulación constitucional quedó supeditada a la sanción de una ley orgánica que contemplara la organización de la institución, la cual finalmente se aprobó el 5 de junio de 1979, siendo modificada por la Ley orgánica 2/1992. Las características primordiales del defensor español podrían resumirse en: unipersonal, formalmente dependiente y funcionalmente autónomo de las Cortes Generales, con la misión de defender los derechos fundamentales contenidos en su Carta Magna, frente a las posibles violaciones cometidas por los poderes públicos y sus agentes. Respecto de la designación, cabe configurarlo -como lo hace Maiorano- similarmente a un Comisionado Parlamentario. El proceso de designación se compone de dos fases: en la primera intervienen las Comisiones del Defensor del Pueblo del Congreso y del Senado las cuales, por mayoría simple, seleccionan a los 34


candidatos propuestos. En la segunda fase, la elección definitiva corresponde a ambas Cámaras de las Cortes, propiciando arribar a una decisión consensuada entre los diferentes bloques políticos. Otro de los aspectos que merece señalarse es el plazo de duración del mandato, el cual consta de cinco años. En materia de competencia, la ley orgánica del ombudsman español utiliza el término “administración” a la hora de determinar el alcance de su tarea, comprendiendo -en definitiva- la administración pública, la de justicia, la militar, e incluso el control sobre los actos generados por las mismas Cortes que lo designan. Dentro de la administración pública, la competencia se extiende desde el presidente hasta los particulares que gestionen servicios en virtud de habilitación especial. En cambio, Francia presenta un modelo de ombudsman ciertamente distinto a los analizados hasta aquí, incluso desde su propia denominación: mediateur (mediador). Al respecto, Maiorano señala -a su criterio- que en realidad se asemeja más a un órgano administrativo que a un comisionado parlamentario, a la vez que apunta su configuración con vocación conciliadora en las relaciones administración-administrados18. A comienzos del año 1973, el Parlamento francés sancionó la ley por la cual se instituyó al mediateur. No obstante, dicha ley sufrió tres modificaciones, precisamente en los años 1976, 1989 y 1992. Un aspecto particularmente distintivo de este ombudsman es su modo de selección. La designación la realiza el presidente de la República, por medio de un decreto suscripto en el Consejo de Ministros. Al contrario de otros sistemas, el modelo francés no exige requisitos particulares para poder acceder al cargo, lo cual permite calificar a los candidatos mediante otras experiencias que no necesariamente se relacionan con el ejercicio profesional. ����������� . MAIORANO, op. cit., p. 123.

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En cuanto a las competencias del mediateur, la ley francesa establece que recibirá los reclamos acerca del funcionamiento de la administración del Estado, de las colectividades públicas territoriales, de los establecimientos públicos y de todo organismo encargado de una función de servicio público, de acuerdo a la relación que estrechen con el ciudadano. Asimismo, el organismo en cuestión no podrá intervenir en ningún proceso iniciado ante un tribunal, ni incluso cuestionar la legitimidad de una sentencia judicial. Otra particularidad que distingue al ombudsman francés es su legitimación. Éste, a diferencia de la mayoría de los modelos presentados previamente, no tiene facultades para recibir directamente a los administrados, sino que en realidad la queja es dirigida individualmente a un diputado o senador, quien luego la transmite –en caso de que así lo considere- al titular de la institución. Además, cabe advertir que incluso los propios legisladores tienen legitimación para presentarle al mediador las cuestiones que ellos consideren afectadas. El régimen del ombudsman en Polonia se caracterizó, en sus orígenes, por dos hechos concretos. Por un lado, el interés por fortalecer las garantías de legalidad, en base a la creación de instituciones que pudiesen brindar esa respuesta y, por otro lado, la concepción de que el ombudsman complementaría el sistema de garantías de legalidad existentes. En este contexto, la figura fue finalmente adoptada en julio del año 1987, a través de la Ley del Comisionado para la Protección de los Derechos Civiles. Diez años más tarde, y en el marco de los cambios introducidos a la Constitución de la República de Polonia por parte de la Asamblea Nacional, el Comisionado para la Protección de los Derechos Civiles fue consagrado en el plexo normativo constitucional.

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Respecto de la designación, la norma polaca establece que el Parlamento nombrará a la persona a cargo del Comisionado, previa solicitud del presidente del Parlamento, o bien por el requerimiento de un mínimo de 35 diputados. Ello requiere la aprobación del Senado. En materia de competencia, el Comisionado ha sido dotado de la facultad de supervisar la legalidad de las actividades de la administración estatal, como así también la evaluación desde una óptica ética y moral. Conjuntamente, dicho organismo posee la prerrogativa de controlar el funcionamiento de los Tribunales, solo en aquellos casos en los que se afecte la independencia de los jueces. El Comisionado actúa, en cuanto a su legitimación, a partir de la queja presentada por los administrados, o bien frente a las peticiones de los gobiernos locales. También se prevé que actúe por iniciativa propia, es decir, de oficio. Si debiéramos señalar un modelo paradigmático de ombudsman, no dudaríamos en apuntar que el sistema sueco responde enraizadamente a los caracteres tradicionales de la institución. Ello en virtud de, por un lado, haber sido el país que dio el puntapié inicial a esta figura (como lo hemos visto en la reseña histórica) y, por otro lado, en virtud de haber evolucionado naturalmente a lo largo de los siglos. Como hemos apuntado, el organismo sueco ha ido avanzando a lo largo de los años, experimentando distintos tipos de avances. De todos ellos, resaltaremos aquí la creación de ombudsman especializados, los cuales actualmente son: de carácter militar, de la libertad de la empresa, del consumidor, de prensa y un ombudsman para la igualdad de los sexos.

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Pudiendo ser reelegido, el titular del organismo dura en su cargo cuatro aĂąos. Puede ser removido por el Parlamento, en caso de que cometa faltas graves. Su competencia se extiende a todos los funcionarios administrativos y judiciales de carĂĄcter nacional y local, quedando exceptuados de su control, entre otros, los integrantes del Parlamento, los ministros del Gabinete o Gobierno, el fiscal general y los miembros de los Consejos Municipales.

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4. La recepción legislativa y constitucional en la Argentina19

En este apartado, haremos referencia a los argumentos expuestos por los convencionales constituyentes de la Nación en 1994 y de la Ciudad de Buenos Aires en 1996, a la hora de discutir la incorporación de la Defensoría del Pueblo en los respectivos textos constitucionales. Asimismo, abordaremos los motivos invocados por los legisladores nacionales del año 1993 y los porteños de 1998, al momento de debatir la sanción de las leyes ordinarias acerca de la creación del organismo en consideración. Por último, consideramos necesario emprender la comparación de los ordenamientos provinciales de la Argentina que incorporaron al ombudsman entre sus instituciones de control.

a. Convención Nacional Constituyente20 Entre las alternativas que motivaron la realización de la Convención Nacional Constituyente desarrollada en julio de 1994, se encontraba aquella respectiva al establecimiento del instituto del Defensor del Pueblo, como nueva figura en el texto de la Constitución Nacional. 19. A los fines del presente trabajo, hemos escogido las intervenciones de los legisladores y de los convencionales que, a nuestro criterio, son sustantivas para el análisis de la institución. ����������������������������������������������������������������������������� . Para los debates completos, ver: http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/ Debate-constituyente.htm

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Su discusión se generó inicialmente en la Comisión de Sistemas de Control de la Convención Constituyente, en la que se tuvieron en cuenta alrededor de cincuenta proyectos, de manera que los despachos de mayoría y minoría originados en ella fueran luego analizados por la Convención en pleno. Al respecto de la jerarquización constitucional o no de la Defensoría del Pueblo, se expresaron una gran cantidad de convencionales, pero cabe aquí remarcar ciertas consideraciones incoadas que se tornan fundamentales al momento de comprender la vitalidad que adquiere este organismo como un baluarte esencial en el progresivo fortalecimiento del Estado de Derecho. Para ello, es ineludible hacer referencia, en primer lugar, a los argumentos esgrimidos por el miembro informante del despacho de mayoría, el convencional Héctor Masnatta. En cuanto a los motivos por los que se encomendó el tratamiento del tema a la Comisión referida a los sistemas de control, expresó que esa determinación implicaba una necesidad de actualización institucional reclamada por la propia Constitución, indicando a su vez que se trataba de un tema de la moderna ciencia política, que precisaba integrarse a la tripartición clásica de los Poderes del Estado. Incuso agregó que algunos autores llegaron a hablar de un cuarto poder, pero que definitivamente tal categorización no correspondía a la dogmática constitucional argentina, prefiriendo hablar de un Estado social de derecho. En relación a la justificación de la figura del defensor del pueblo en la sistemática constitucional, el convencional Masnatta se refirió al proyecto nº1 presentado en la Comisión aludida, en el que los fundamentos se basaron en la falta de mecanismos eficaces que representaren instrumentos mediadores idóneos para lograr un acercamiento entre el Estado y el ciudadano, quien –de acuerdo a tal proyecto- se había acostumbrado a vivir en medio de dos ideas que constituían coordenadas de su existencia: incertidumbre y 40


desconfianza. Al respecto, fue muy claro el convencional Carlos Auyero, al expresar que el ombudsman estaba para que quien no tiene padrinos, tutores o amigos en el poder político encuentre en la institución la cobertura de sus necesidades inmediatas. En este sentido, el convencional Masnatta aportó las consideraciones de Quiroga Lavié relativas al organismo, quien apunta que en realidad se trata más que de un promotor de reclamos judiciales, es un investigador objetivo, un inspector de asuntos públicos, un facto de la opinión pública. En definitiva, Masnatta sostuvo que la adopción del ombudsman nacional incorporaría uno de los ápices de la reforma del Estado, ya que estaba dirigido a establecer un sistema más transparente con reglas claras e incentivos que dificulten involucrarse en actos de corrupción a quienes estén en posiciones de poder público. En el marco de los debates originados en la Convención Constituyente del año 1994, otra de las posiciones a favor de la incorporación del defensor del pueblo al texto constitucional fue por parte de la convencional María Cristina Figueroa. Manifestó que la institucionalización del organismo brindaría una respuesta rápida, ágil y oportuna a todos los problemas ocasionados por la ineficacia de la administración que vulneren, lesionen o amenacen los derechos de las personas que habiten en este país. Agregó que la Defensoría del Pueblo integraba, junto al Ministerio Público, a la Auditoria General de la Nación y al acuerdo con quórum agravado para la designación de ciertos funcionarios en organismos de control, un conjunto de instituciones que procurarían el fortalecimiento de los controles en la Argentina. Ello debido a la necesidad de dar respuestas a las pretensiones de poner límites a la impunidad, la corrupción y la mala administración. Concerniente a las necesidades de la creación del organismo, el convencional Edgardo Díaz Araujo consideró que había una realidad socio-política que indicaba como imprescindible receptar 41


la Defensoría del Pueblo en nuestro sistema jurídico. Ello en base a la concentración urbana, la acumulación de la población y la falta de comunicación directa entre el administrado y el poder administrador, los cuales son fenómenos que trascienden los regímenes jurídicos particulares, y que plantean desafíos para el legislador y el político. La convencional Figueroa también se expresó respecto de los motivos por los que se creó la Defensoría del Pueblo dentro del ámbito del Congreso de la Nación, sosteniendo que se hizo en razón de que el organismo atiende a una concepción parlamentarista, la cual se refleja en la intención de darle mayor independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que cuando funciona en la órbita del Poder Ejecutivo, el cual es a quien debe controlar. En relación a la función fundamental del defensor del pueblo, la convencional afirmó que era la de “destapar ollas”, es decir, detectar irregularidades, investigar, difundir a la opinión pública tales irregularidades. Quiere decir entonces que actuará, al mismo tiempo, como un estímulo de las energías sociales, al informar sobre los asuntos públicos. Un aspecto no menor que vale traer aquí es en cuanto a la facilidad de acceso que debería tener el organismo. Lo formuló la convencional Figueroa, quien no se imaginaba un defensor del pueblo burocratizado, como una maquinaria que se asemeje a cualquier despacho de la administración pública, sino más bien lo imaginaba funcionando en la calle, inmediatizando las quejas y la amenaza de los derechos de los ciudadanos por parte de la administración pública en su amplio espectro. Fue el convencional Juan Armagnague quien se refirió a ello al sostener que la persona que ostente el cargo tendría que ir en busca de los problemas, ya que no es posible que las personas estén al servicio del defensor del pueblo, sino que éste debe estar al servicio de la gente. Sobre este tema, también se expresó el convencional Guillermo Pose, al proponer la sustitución de la palabra “estatal” 42


por “pública” en la redacción del artículo constitucional, en base al control que ejercería la Defensoría del Pueblo sobre las acciones de todos los organismos no estatales que se ocupan de un tema público. Respecto de la legitimidad procesal del nuevo instituto, la convencional Figueroa manifestó que tendrá como fin iniciar procesos y denuncias, para cumplir con su cometido, el cual debe estar íntimamente ligado con la naturaleza de su función, es decir, la agilización y la urgencia de las cuestiones a él sometidas y la defensa de los derechos individuales y colectivos. Relativo a las facultades del organismo también se expresó el convencional Aníbal Ibarra, al atribuirle más potestades, tales como el establecimiento de la facultad de registro en todo el ámbito de la administración pública, e incluso se contempló la posibilidad de secuestrar objetos de prueba en caso de delitos. Así como hubo posiciones a favor de elevar con jerarquía constitucional al defensor del pueblo, se presentaron opiniones contrarias a ello. Es el caso, entre otros, del convencional José Luis Nuñez, quien sostuvo un dictamen de minoría, en el que se sustentaba la inconveniencia de establecer la creación de la figura del defensor del pueblo con rango constitucional. Lo enunció en base a que entendía que estábamos frente a una erupción, a una especie de “urticaria mundial” denominada por él “ombudsmanía”. En consecuencia, fundamentó su discrepancia en el hecho de que se trataba de una figura experimental, proveniente de historias completamente diferentes a las desarrolladas en Argentina, considerando conveniente no petrificarla al incorporarla a la Constitución Nacional. Sobre ello, cabe aludir a los fundamentos también expuestos en este sentido por el convencional Néstor Sequeiros, quien sostuvo que los sistemas que cobijaron primariamente la institución eran de tipo parlamentarios, integrados dentro de un poder monárquico, de forma que el 43


ombudsman gozaba de suficiente prestigio como para que fuera eficaz, mientras que en nuestro país los miembros del Congreso son elegidos por el pueblo y nunca esa institución ha entrado en verdadera colisión con el Poder Ejecutivo, dentro de la división de Poderes. El convencional Sequeiros también señaló que en Suecia el ombudsman es nombrado por unanimidad, y en Inglaterra requiere de una cédula real, mencionando ello para concluir que el ombudsman es un órgano en experimentación. Frente a las críticas expuestas respecto de la falta de tradición de la institución en nuestro país, el convencional Luis María Aguilar Torres manifestó que ello no era cierto, puesto que si bien la ley que se había sancionado a nivel nacional era muy reciente, el organismo estaba funcionando en algunas provincias, aparte del ejemplo del ombudsman en la Capital Federal. Al mismo tiempo, las críticas del convencional Nuñez se dispararon en torno a la autoridad con la que actuaría el defensor del pueblo, si lo hiciese como instrumento del grupo político que sufre el mayor desprestigio por parte de la sociedad argentina actual. Frente a ello, formuló como adecuado incluir esta figura en leyes de más sencilla modificación, para ver a lo largo del tiempo si efectivamente servía para agilizar el “elefante burocrático del Estado”. Asimismo, el convencional Horacio Conesa Mones Ruiz enfatizó que el organismo en tratamiento podía ser objeto de reformas, y por ello consideró inconveniente petrificarlo en una norma constitucional. Si bien se presentaron discrepancias respecto de la incorporación del defensor del pueblo al texto constitucional, ellas fueron principalmente sobre cuestiones menores, pero que en términos generales no desestimaban su inclusión en nuestra Carta Magna. Fueron escasas, en definitiva, las posturas que optaron por negarse a la institucionalización de esta figura.

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entro de las divergencias menores a las cuales nos acabamos D de referir, se encontraba aquélla expuesta por el convencional Gustavo Revidatti, quien sostuvo que la división tripartita de los Poderes del Estado se encontraba agotada, concibiendo – en este marco- un poder de contralor autónomo, ya que según su punto de vista los poderes se habían ampliado. De allí que propuso la elección directa de los controladores del poder, y más precisamente la elección directa del ombudsman, porque consideraba indispensable crear óptimos organismos de poder que hagan los consiguientes contralores. Esta fue también la posición sostenida por la convencional Elisa Carrió, quien afirmó que la elección única y directa del funcionario a cargo de la Defensoría del Pueblo le otorgaría a éste mayor legitimidad en su gestión, de forma que nadie pueda pensar que fuese un funcionario cercano o adicto al gobierno de turno. De manera opuesta a esta perspectiva, el convencional Eduardo Menem sostuvo que la pretensión de que ocupe el cargo de defensor del pueblo alguien que no haya tenido vinculaciones políticas era una aberración, justificándolo con la experiencia en otros países, como Francia y España, cuyos primeros funcionarios (mediador en Francia y defensor del pueblo en España) habían sido ministros de gobiernos previos. Vale también citar las consideraciones del convencional Menem respecto de las propuestas relativas a la elección popular del defensor del pueblo, manteniendo que no existía ningún antecedente en el mundo respecto de un ombudsman elegido de esa forma. Vale, a su vez, mencionar aquí las posturas de otros convencionales constituyentes, como el caso de Germán Kammerath, quien planteó que el defensor del pueblo es un órgano que supervisa la administración pública, que defiende los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, pero que tiene esencialmente una tarea no de vencer, sino de convencer. Es decir, según el convencional, el organismo no sería un enemigo de la administración, sino más bien un custodio de los derechos de los ciudadanos. Añadió, en 45


relación a lo dicho, que los antecedentes históricos indican que se trata fundamentalmente de una magistratura de disuasión, y no de imposición, debiendo nacer su poder ciudadano del prestigio personal y del rol que sus principales acciones desempeñen en la sociedad. Por último, cabe sintetizar los argumentos expuestos hasta el momento con las palabras vertidas por el convencional Eduardo Pettigiani, quien concluyó que la Defensoría del Pueblo daría estabilidad al derecho de los ciudadanos, y mejoraría, desde todo punto de vista, el ejercicio de la democracia, porque fundamentalmente daría participación al ciudadano en la solución de sus problemas, poniendo coto a los excesos y arbitrariedades de la administración pública, sirviendo al mismo tiempo como institución propia del parlamentarismo, para circunscribir, limitar, y atenuar el presidencialismo, el cual fue una de las finalidades básicas de la reforma constitucional de 1994.

b. Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires21 En el marco de la Convención llevada a cabo en la Ciudad de Buenos Aires en el año 1996, se debatieron una serie de proyectos que contemplaban la incorporación de diversos institutos, dentro de los cuales se hallaba la Defensoría del Pueblo, el cual fue discutido en la Comisión de Redacción y Normas de Gobernabilidad para la Transición. En relación a la importancia que adquiriría en el texto constitucional dicho instituto, se manifestaron los convencionales constituyentes porteños. Más allá de que fueron escuetas las consideraciones expuestas respecto del organismo en tratamiento, vale advertir ciertas intervenciones que adquieren connotaciones interesantes en el ������������������������������������������������������������������������������������� . Para los debates completos, ver: http://www.infoleg.gov.ar/basehome/constituyente_ bsas/inicio.htm

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marco de este trabajo. En este sentido, el convencional Marcelo Escobar expresó que el defensor del pueblo no era un funcionario político, agregando que -en su opinión- no podía ser elegido directamente por el voto popular, y estar sujeto en consecuencia a todo el cúmulo de situaciones políticas que previo a su elección definiría su candidatura. Es por ello que consideró que debía ser elegido por los representantes del pueblo, en la Legislatura, lo que en principio garantizaría su autonomía política. Hubo disidencias acerca de la elección del funcionario a cargo del instituto, expresadas ellas por la convencional Inés Pérez Suárez, quien propuso que el funcionario debía ser elegido por el voto directo del pueblo, a simple pluralidad de sufragios. Ello fundamentado en el hecho de que no reciba instrucciones de ninguna autoridad. Sobre este tema también se expresó la convencional Nora Ginzburg, quien no adhirió a la tesis respecto de la elección popular directa en la seguridad de que era innecesaria para el cabal cumplimiento de la función del defensor del pueblo, y porque alteraba sustancialmente la naturaleza jurídica de la institución, consistente en la condición de delegado del Poder Legislativo, como en la casi totalidad de los países que la contemplan. Incluso argumentó que con la elección popular se estaría creando un nuevo órgano de contenido desconocido, que inclusive podría dar lugar a una actuación anárquica. En relación a la autonomía política del funcionario, la convencional Ginzburg afirmó que la independencia que debía tener el defensor del pueblo significaba que no tenga una dependencia próxima, inmediata y directa con el gobierno de turno al que debe controlar. Otro aspecto sobre el que se discutió fue el de la composición del organismo. La convencional Pérez Suárez propuso que el instituto sea ejercido por un defensor y dos adjuntos, y que uno de estos últimos necesariamente sea mujer. 47


Cabe resaltar las consideraciones de la convencional Ginzburg, en cuanto a que el defensor del pueblo no agota su defensa frente a los actos u omisiones del poder público, sino que también tiene la posibilidad de dirigirse contra los entes privados o simplemente particulares que con frecuencia perturban o impiden el ejercicio de los derechos individuales y colectivos, usando los remedios legales que fuesen pertinentes, especialmente la acción de amparo. La convencional también expresó que la magistratura del defensor del pueblo, en el sentido de instituto de control dentro de su ámbito legislativo, facilita la labor parlamentaria porque alivia a los legisladores de la fatigosa tarea de atender en forma desorganizada legiones de quejosos cuando en realidad los legisladores no tienen legitimación procesal y poco pueden hacer en el caso. De esta forma, agregó que el órgano legislativo representante del pueblo encuentra un cauce propicio para actuar en su defensa por medio del defensor, que sí posee legitimación procesal y también iniciativa parlamentaria. En relación a la influencia del defensor del pueblo, la convencional Patricia Bullrich sostuvo que reside en la autocritas, es decir, en la afirmación de la indiscutible validez de un acto, asentada en una serie de valores morales refrendados por la tradición. Por ello, añadió que era necesario que la designación del defensor del pueblo recaiga en una persona cuyo prestigio moral, intelectual y social avale la fuerza de sus dictámenes y legitime el mandato que se le confiere. El convencional Escobar también se manifestó acerca del poder que tendría el defensor del pueblo, el cual se basaría -en su criterio- en el respeto y conocimiento que de él tenga la ciudadanía, y por la capacidad para actuar en función de los requerimientos que se le dirijan.

c. Ley Nacional Nº 24.284 Aquí se procederá al análisis de los debates parlamentarios que llevaron a la creación e institución en el ámbito doméstico de la 48


figura del defensor del pueblo de la Nación, propiciando a través de los mismos proveer elementos que aporten al estudio sobre la interpretación y el alcance que se le buscó dar a esta figura en el ámbito local. Para ello, se prestará central atención al modo y a las facultades de intervención que le fueron otorgadas por ley, lo cual permitirá contrastarlo con los objetivos perseguidos inicialmente y los medios instrumentados en la norma para concretarlos. modo aclaratorio, cabe advertir que los debates que dieron origen A a la Ley 24.284 son previos a la constitucionalización de la figura en el año 1994, sin perjuicio de que ello ocurriera tan sólo unos meses después22, instancia en la cual sufrió ciertas modificaciones, entre las cuales la legitimación procesal en el ámbito judicial23 fue -sin duda- la de mayor trascendencia. A su vez, se debe destacar que la Ley 24.284 fue modificada también por una nueva ley (la 24.379), que introdujo ciertas modificaciones secundarias y de forma (las cuales serán remarcadas oportunamente). Con lo cual, contamos con un marco que -si bien ha sufrido algunas modificaciones con posterioridad a la sanción de la ley bajo análisis- permite aun que sus discusiones consistan en una fuente útil en sentido hermenéutico. El proyecto original, a partir del que se sanciona la ley, fue presentado por el senador Eduardo Menem24, el cual era -a su vez- una reproducción del proyecto de su misma autoría que había perdido estado parlamentario en la Cámara de Diputados. En su exposición de fundamentos, se destaca la necesidad de su implementación como una figura que se había desarrollado ����������������������������������������������������������������������������� . Ello demuestra, a modo de ejemplo, que los debates esgrimidos tanto en el Parlamento como en la Convención Constituyente hubieran estado estructurados sobre bases prácticamente idénticas. Incluso, como hemos visto, ello permitió la paradoja de que ciertos convencionales del año 1994 se opusieron a su cristalización en el texto constitucional, debido al escaso desarrollo del modelo legal. ������������������������������������������������������������������������������� . Aquí hacemos referencia a los artículos 43 y 86 de la Constitución Nacional. ������������������������� . Expediente S. - 103/93

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desde hacía muchísimos años en el derecho comparado, y que había sido incorporada al texto constitucional en varios países latinoamericanos, en virtud de haber adquirido reconocimiento tanto en el ámbito provincial25 como municipal dentro de la Argentina. A su vez, se toma en este proyecto como fuente principal y explícita el modelo español, con sede en el Poder Legislativo, por ser (según el autor) más compatible con la idiosincrasia local, lo que permitía una mejor compatibilización de un instituto foráneo. Llamativamente, idénticos motivos de idiosincrasia llevaron al autor a ser renuente con la potestad sancionatoria tradicional de la figura, limitando su actividad a la producción de informes ante el Poder Legislativo y la producción de recomendaciones. A su vez, resulta curioso que se esgrimió como un motivo político para su implementación la pertinencia de que la figura exista a nivel nacional previo a que el Estado Nacional recibiera el VI Congreso Mundial de Ombudsman. Los bloques de la oposición no ofrecieron objeción alguna a la aprobación del proyecto en tratamiento, aclarando que originalmente se habían opuesto a la creación de la figura únicamente en base a un criterio de oportunidad, dado que la figura era aún ajena a la dinámica institucional local. En la cámara revisora se tomó el proyecto originario, sufriendo algunas modificaciones a partir de los proyectos que en el mismo sentido ya habían presentado -en el seno de esa cámara- los diputados Vanossi26, Maqueda27, Parente28 y Gatti-Gargiulo29. El proyecto se aprobó en esta instancia sin conflicto alguno, más allá de ciertas observaciones que giraban en torno a la impertinencia de la creación previa de la figura por la vía del decreto30. �������������������������������������������������������������������������������������� . Se hallaba contenido en las Constituciones de San Juan, Salta, Córdoba, La Rioja y San Luis. ����������������������������������� . Expedientes 181-D-92 y 3660-D-92 ����������������������� . Expediente 3491-D-92 ����������������������� . Expediente 3717-D-92 ����������������������� . Expediente 5723-D-92 ��������������������������������������������������������������������������������������� . Se refiere al Decreto 1786/93 (B.O. 30-8-93). De la inserción del diputado Parente, incorporada al Diario de Sesiones.

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Las modificaciones funcionales introducidas fueron las siguientes: ■■ Se modificó el término “jurisdicción” por “ámbito” (artículo 1). ■■ Se creó una única Comisión Bicameral Permanente a los efectos de la ley, en lugar de constituir dos Comisiones en el seno de cada cámara (artículo 2). ■■ La Comisión Bicameral dejó de estar obligada a proponer una terna, pudiendo proponer menos candidatos para la selección. (artículo 2). ■■ Se puso como requisito sine qua non la existencia de una mayoría agravada para su selección. Anteriormente se preveía la mayoría simple en caso de no llegar a un acuerdo, siendo idéntico el proceso para su reelección (artículos 2 y 3). ■■ Se estableció que la retribución debía ser fijada por el Congreso, en lugar de equipararla automáticamente a la recibida por los legisladores (art. 6). ■■ Se limitó la incompatibilidad por actividad privada a la comercial, agregándose la inhabilitación posterior de 2 años para ejercer cargos públicos (art. 7). ■■ Se agravaron los requisitos para hacer cesar en sus funciones al defensor del pueblo por incapacidad sobreviniente: dos tercios de los miembros de la Cámara en lugar del acuerdo de ambos presidentes (art. 11). ■■ La suspensión por procesos criminales contra el defensor del pueblo adquirió un criterio más estricto, rigiendo únicamente a partir del auto de procesamiento por un delito doloso, hasta su sobreseimiento definitivo. ■■ Se modificó el método de elección de los defensores adjuntos, equiparándolo al del defensor, y flexibilizando los requisitos: los ocho años en ejercicio de la abogacía, o el mismo plazo en cargo públicos o de docencia pasaron a ser requisitos alternativos y no acumulativos (art. 13).

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■■ Se amplió la legitimación del defensor del pueblo para actuar tutelando intereses difusos o colectivos, y se buscó darle un mayor grado de federalismo a la figura, permitiendo que los legisladores provinciales y nacionales puedan tomar denuncias, las cuales deben ser trasladadas a la Defensoría (art. 14). ■■ Se discriminó a las personas no estatales que ejercen prerrogativas públicas, y las privadas prestatarias de servicios públicos (art. 17). ■■ Se determinó que las denuncias deban ser formuladas por escrito (art. 19). ■■ Se puso tope al plazo de ampliación para la remisión de informes, fijándolo en 60 días (art. 23). ■■ Se modificó la imposibilidad de censurar las comunicaciones del defensor del pueblo con toda persona alojada en un centro de detención, implementando una figura de entorpecimiento de carácter más amplio (art. 25). ■■ Se dispuso que, ante el presencia de un posible delito de acción pública, el defensor del pueblo debe informar al procurador general de la Nación, quien deberá mantenerlo informado acerca del estado de las actuaciones (art. 26). ■■ Se modificó la palabra “propuesta” por “sugerencia” (arts. 27 y 28). ■■ El defensor del pueblo comenzó a enlazarse con el Congreso Nacional, a través de la Comisión Bicameral Permanente. Estas modificaciones fueron aceptadas sin cuestionamientos por la Cámara de origen, quien dio aprobación al proyecto. Prácticamente diez meses después, y mediante la Ley 24.379, se realizaron las siguientes modificaciones, de las cuales excluimos la mención de meras alteraciones formales y de redacción: ■■ Se estableció que la remuneración sea fijada por resolución conjunta de los presidentes de ambas Cámaras del Poder Legislativo, dejando de estar en cabeza de ese Poder de forma genérica (art. 6). 52


■■ El ejercicio de la docencia dejó de ser incompatible con el cargo de defensor (art. 7). ■■ La remoción del defensor por los dos tercios de los miembros de ambas Cámaras quedó únicamente en pie para los casos de negligencia e incompatibilidad. ■■ Se equiparó explícitamente su inmunidad con la de los miembros del Congreso. ■■ El plazo al que refiere el artículo 23 fue ajustado una vez más, estableciéndose en treinta días. ■■ Se estableció la plena publicidad de los informes del defensor del pueblo a través de su publicación en los Diarios de Sesiones de ambas cámaras y en el Boletín Oficial. ■■ Se quitó la obligatoriedad de seleccionar al personal de planta de la Defensoría del Pueblo en base a aquel que cumpliera funciones en el Congreso de la Nación31. ■■ Se consagró la existencia de un servicio financiero-administrativo propio de la Defensoría del Pueblo de la Nación.

d. Ley Nº 3 de la Ciudad de Buenos Aires Acerca del tratamiento del proyecto de ley en el año 1998, el legislador porteño Eduardo Jozami destacó la importancia del defensor del pueblo como institución democrática, al sostener que “tal vez habría que agregar que esta institución es uno de los mejores logros de la democracia en la tarea de perfeccionamiento permanente. Creo que es uno de los mejores logros porque legitima el sistema democrático en toda profundidad y anchura; le da juego absoluto a todos y cada uno de los protagonistas de esta dinámica, que son precisamente los ciudadanos”. ������������������������������������������������������������������������������������ . Consiste en un requisito que se había aplicado originalmente para cumplir con la premisa imperante al momento del dictado de reducir al margen mínimo el grado de inversión estatal, con esto se buscaba incrementar al mínimo el personal contratado para la creación de esta repartición.

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Asimismo, vale la pena remarcar que la Ciudad de Buenos Aires fue precursora en la instauración de la Defensoría del Pueblo, en virtud de que fue la primera de la Argentina. En cuanto a las intervenciones pormenorizadas de los legisladores de la Ciudad de Buenos Aires, Facundo Suárez Lastra destacó la importancia de la institución como un órgano extra poder, a diferencia del defensor nacional, a quien expresamente la Constitución imbuye dentro de la órbita del Congreso Nacional. Sobre ello, Suárez Lastra sostuvo que “el defensor del pueblo no solo garantiza controles, sino también amplias formas de participación de la ciudadanía en el ejercicio concreto de ese control, particularmente adecuado al momento que vivimos”. Del mismo modo, agregó que lo que se propiciaba era “trabajar para profundizar la democracia, intentando acortar la enorme brecha que existe entre la democracia real que tenemos, limitada, con dificultades y con desigualdades, y la democracia ideal que pretendemos, mucho más abierta e igualitaria, con todo tipo de inclusiones y sin ningún tipo de exclusión”. En el mismo sentido, la legisladora Alicia Pierini resaltó la importancia de dotar el nombramiento del defensor del pueblo con un plexo de garantías, afirmando que ellas serían “la garantía de independencia, la garantía de transparencia en su nombramiento y las distintas garantías que puedan dársele a esta institución a los efectos de su funcionamiento y de su prescindencia respecto de intereses menores, los cuales deberían ser los intereses exclusivos de aquellos a quienes está destinado a servir, que es el conjunto del pueblo”. Durante el debate parlamentario, se destacaron una serie de aspectos medulares en referencia a la operativización de la Defensoría del Pueblo. Al respecto, el diputado Gustavo Beliz mencionó que era fundamental una correcta elaboración de las

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normas para la regulación de las audiencias públicas, a fin de evitar que la presencia de lagunas del derecho en lo referido a su celebración transformen a este instituto en frustraciones y en tierra propicia para que se genere la influencia de los llamados lobbies, de presiones corporativas y de todo aquello que produzca una desvirtuación de la participación de la gente. Básicamente, y más allá de las cuestiones referidas a la regulación del proceso de las audiencias públicas, se resaltó que su celebración es una garantía de transparencia en la selección del defensor. La legisladora Liliana Chiernajowsky sostuvo que la audiencia pública tiende a cumplir la función de “filtro de la opinión pública”, agregando que “es de carácter consultivo, y que las objeciones u opiniones realizadas por el público no tienen efectos vinculantes para la toma de decisiones. Sin embargo, las informaciones, objeciones y opiniones expresadas deberán ser consideradas debiendo, en el caso de ser desestimadas, fundamentarse en los considerandos de la resolución por la cual se designe al defensor del pueblo”. La legisladora Raquel Kismer de Olmos, por su parte, sostuvo que “la audiencia brindará la oportunidad de discutir, también de una manera abierta, pública y transparente los antecedentes e impugnaciones que se hayan formulado en relación a aquellos que ya tienen el carácter de candidatos y que enriquece, de esta manera, la oportunidad que tenemos los legisladores de construir la decisión final respecto de la designación del defensor del pueblo y sus adjuntos”. Sobre ello, el legislador Eduardo Jozami, agregó que “la audiencia pública es, de alguna manera, una instancia de control de legitimidad por parte de la opinión pública, donde se van a conocer las impugnaciones o cuestionamiento de los candidatos”. La independencia del defensor del pueblo -y las medidas tendientes a asegurarla- fue otro debate que tuvo lugar en la sanción de la ley. En este sentido el legislador Abel Fleitas Ortiz de Rozas sostuvo que 55


“es fundamental que el defensor sea una persona independiente de todo vínculo partidario, de toda dependencia de cualquier forma de poder político, e independiente de todo vínculo económico, o de todas formas de dependencia de poderes económicos. Si esto no es así, si esto no está previsto en la ley, la independencia se transforma en ilusoria”. En definitiva, dicho legislador destacó la importancia de trazar una independencia real entre el defensor del pueblo y los poderes político-económicos.

e. Abordaje en las provincias Vale destacar que una gran cantidad de provincias incluyeron al defensor del pueblo en sus ordenamientos, previo incluso a su discusión a nivel nacional, lo cual denota el impulso que el interior del país realizó en pos de la consolidación de nuevos institutos de control. Con respecto a las provincias que lo han adoptado, ellas son: Buenos Aires (Defensores del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, Ciudad de La Plata, Florencio Varela, Partido de General Pueyrredón, Quilmes y Vicente López), Chaco, Córdoba (Defensores del Pueblo de la Provincia, de Río Cuarto, y de la Comunidad Universitaria de la Universidad Nacional de Córdoba), Corrientes (Defensoría de los Vecinos de la Ciudad de Corrientes), Formosa, Jujuy, La Rioja (Defensores de la Provincia y del Municipio de Chilecito), Misiones (Defensor del Pueblo de la Ciudad de Posadas), Neuquén, (Defensor de la Ciudad de Neuquén), Río Negro, San Juan, San Luís, Santa Fe, Santiago del Estero (Defensores de la Provincia, de la Ciudad de Santiago del Estero, y de la Ciudad de La Banda), Tucumán y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Además, existe desde julio de 1993 un ombudsman especializado: el procurador penitenciario. En líneas generales, todos presentan características similares entre sí y respecto del defensor del pueblo de la Nación, en cuanto a 56


quién realiza la designación, la duración del mandato, el ámbito de actuación, quién lo remueve y las facultades, entre otros aspectos. Conviven, sin embargo, algunas particularidades que merecen ser indicadas. El Defensor de la Ciudad de La Plata, por ejemplo, debe cesar en sus funciones en caso de que se produzca el cambio del partido político que ocupa el Departamento Ejecutivo al momento de su designación, aun cuando no hubiere concluido su mandato (lo cual es inusual, teniendo en consideración la independencia que se busca en la figura). Con respecto a la legitimación procesal, las figuras no adoptan una postura unánime, en virtud de que determinados defensores cuentan con ella, y otros no. A su vez, en algunos casos, la legitimidad se encuentra prevista por la Constitución de la provincia respectiva, mientras que en otros supuestos ella tiene origen legal. El defensor del pueblo de la provincia de Chaco tiene la obligación de colocar especial atención sobre los recursos hídricos de la provincia –encargo que no se observa en otros casos-. El defensor del pueblo de Río Cuarto es designado por el Concejo Deliberante (al igual que la mayoría de los defensores), pero con la particularidad de que se designa a propuesta de los partidos políticos y alianzas con personería jurídica; además, el partido por el que fue electo el titular del Departamento Ejecutivo Municipal no puede presentar propuestas. Igualmente, no solo puede ser removido por el Concejo, sino también por revocatoria popular. Por otra parte, tiene la obligación de informar oralmente sobre su gestión ante una audiencia pública. Ahora bien, el defensor de la comunidad universitaria de la U.N.C. (Universidad Nacional de Córdoba) llama particularmente su

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atención, y merece unas líneas al respecto. En cuanto a su función, se encarga de defender los principios y derechos universitarios frente a hechos, actos u omisiones de las autoridades universitarias o de sus agentes. Solo termina su mandato por renuncia aceptada por el Consejo Superior. En Corrientes, el cargo de defensor de los vecinos de la ciudad se le otorga al primer candidato que figure en la lista de concejales, propuestos por el partido político que no los logre introducir, y que siga en el orden de acuerdo al número de votos. Es electo por el Cuerpo Electoral Municipal, al igual que el defensor del pueblo de la ciudad de Posadas, Misiones. En La Rioja, el defensor del pueblo debe cumplir con el requisito de tener título de abogado con 10 años de antigüedad (al igual que en San Luis; en San Juan, debe ser abogado con 5 años de ejercicio). A su vez, cuenta con dos adjuntos, de los cuales uno debe ser necesariamente mujer (siendo éste el único caso de discriminación positiva en este aspecto). El defensor de la provincia de Santiago del Estero, en cuanto a los requisitos de selección, debe ser abogado o escribano, con 7 años de ejercicio activo de la profesión. Respecto de la duración del mandato, todos ellos oscilan entre 4 y 5 años, con la salvedad del defensor del pueblo de la ciudad de Neuquén y el de la provincia de Tucumán (duran 6 años), el defensor del pueblo de la provincia de San Juan (no tiene plazo de duración determinado, sino que se mantiene en el cargo mientras dure su buena conducta), y el de la ciudad de La Banda (dura 2 años). En la provincia de Santa Fe, el defensor del pueblo es nombrado por el Poder Ejecutivo, con acuerdo de la Asamblea Legislativa (este sistema solo existe en Quebec y en la Universidad de Louisiana). 58


En la ciudad de La Banda, el defensor es designado por el voto directo de los ciudadanos del municipio bandeño, quienes también eligen un suplente (apartándose del modo de elección más común, en manos del Poder Legislativo). Por último, cabe señalar que el procurador penitenciario fue instituido por Decreto 1.598, del 29 de julio de 1993, en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, con la misión de proteger los derechos humanos de los internos comprendidos en el régimen penitenciario federal.

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5. Marco normativo vigente

La reforma constitucional a nivel nacional de 1994 y la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en 1996 instalaron una nueva discusión en torno a las bondades y limitaciones de la Defensoría del Pueblo, en virtud de la jerarquización constitucional que experimentaba. En este sentido, aquí pretendemos referirnos brevemente a su recepción en el ordenamiento jurídico interno, contemplando sus regulaciones legales y constitucionales vigentes en la actualidad. A partir de ello, podremos analizar con precisión cuáles son las facultades que le fueron expresamente conferidas, como así también sus campos de intervención. Al mismo tiempo, se podrán advertir las restricciones impuestas para su accionar, en base a las cuales discutiremos específicamente hacia el fin de esta publicación.

a. Situación a nivel nacional La primera experiencia normativa del ombudsman nacional en nuestro país se produjo el 26 de agosto de 1993, a través del Decreto 1.786, suscrito por el entonces presidente Carlos Menem32. En efecto, se lo instituyó bajo el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, con la necesidad de instituir un organismo ������������������������������������������������������������������������������ . Para el decreto completo, ver: http://www.boletinoficial.gov.ar/DisplayPdf. aspx?s=BPBCF&f=19930830

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público que, en condiciones dinámicas y efectivas, proteja los derechos e intereses fundamentales de los ciudadanos frente a comportamientos anómalos de la Administración Pública y de todo organismo público o privado encargado de la gestión de un servicio público. Asimismo, los fundamentos esgrimidos por el PEN se basaron en las transformaciones operadas a partir de la generación de los derechos colectivos, de los cuales resultaba titular la sociedad entera y cuyo amparo era tan imprescindible como el de las libertades clásicas. Al mismo tiempo, y expresándolo incluso en los considerandos del decreto, el Poder Ejecutivo reconoció la insuficiencia de los tradicionales mecanismos de control y de fiscalización de la administración pública, frente a las diversas formas del obrar estatal. Tan solo unos meses más tarde, el 1 de diciembre de 1993, el Parlamento nacional dictó la Ley 24.28433, a través de la cual se alteró esencialmente la ubicación institucional de la Defensoría del Pueblo. Implicó su anclaje al interior del Poder Legislativo, promoviendo así la independencia orgánica respecto del Ejecutivo, quien se vio forzado a derogar el Decreto 1.786, por medio del Decreto 2.57934, del 20 de diciembre de 1993. Sin embargo, el 12 de octubre de 1994 el Congreso de la Nación optó por dictar la Ley 24.379, mediante la cual se introdujeron las modificaciones a las que aludimos en apartados previos. En definitiva, ambas leyes componen actualmente el régimen legal regulatorio de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Respecto del régimen constitucional, la Convención Nacional Constituyente del año 1994 incorporó dos artículos al plexo normativo de nuestra Carta Magna, a saber: �������������������������������������������������������������������������������� . Para la ley completa, ver: http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/textos%20 actualizados/24284-defensoria%20del%20pueblo.pdf ������������������������������������������������������������������������������ . Para el decreto completo, ver: http://www.boletinoficial.gov.ar/DisplayPdf. aspx?s=BPBCF&f=19931220

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■■ Artículo 86: “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”. ■■ Artículo 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de 62


falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.

b. Ciudad Autónoma de Buenos Aires Bajo otra denominación, pero actuando incipientemente con similares atribuciones, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dictó el 21 de noviembre del año 1985 la ordenanza municipal 40.831/85, por la cual se instituyó la Controladuría General Comunal. Su misión fundamental consistió en la defensa de los derechos humanos y de los intereses legítimos y difusos de los individuos, incluyendo los derechos colectivos. Con este antecedente, y como consecuencia de la autonomía adquirida por la Ciudad de Buenos Aires, la Convención Constituyente sancionó el 1 de octubre del año 1996 la primera Constitución porteña, en la cual se incluyeron dos artículos referentes al defensor del pueblo: ■■ Artículo 137: “La Defensoría del Pueblo es un órgano unipersonal e independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que no recibe instrucciones de ninguna autoridad. Es su misión la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos. Tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal. Puede requerir de las autoridades públicas en todos sus 63


niveles la información necesaria para el mejor ejercicio de sus funciones sin que pueda oponérsele reserva alguna. Está a cargo de un Defensor o Defensora del Pueblo que es asistido por adjuntos cuyo número, áreas y funciones específicas y forma de designación son establecidas por la ley. Es designado por la Legislatura por el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros, en sesión especial y pública convocada al efecto. Debe reunir las condiciones establecidas para ser legislador y goza de iguales inmunidades y prerrogativas. Le alcanzan las inhabilidades e incompatibilidades de los jueces. Su mandato es de cinco años; puede ser designado en forma consecutiva por una sola vez, mediante el procedimiento señalado en el párrafo quinto. Sólo puede ser removido por juicio político. El Defensor del Pueblo vela por la defensa y protección de los derechos y garantías de los habitantes frente a hechos, actos u omisiones de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad local”. ■■ Artículo 85: “Las leyes tienen origen en la Legislatura a iniciativa de alguno de sus miembros, en el Poder Ejecutivo, en el Defensor del Pueblo, en las Comunas o por iniciativa popular en los casos y formas que lo establece esta Constitución”. En materia de regulación legal, la Ciudad de Buenos Aires tuvo un proceso inverso al desarrollado a nivel nacional, puesto que en este último el organismo se codificó primitivamente a través de una ley ordinaria, y luego se le dio jerarquía constitucional. Sin embargo, lo cierto es que la Ciudad debió aguardar a la conformación de su Legislatura, de manera que recién luego se pudiera sancionar la ley respectiva al defensor del pueblo. Ello ocurrió finalmente el 3 de febrero de 1998, por medio de la Ley 335, la cual asignó al instituto la misión de defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos y ���������������������������������������������������������������������������������� . Para la ley completa, ver: http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/ ley3.html

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garantías e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad y las leyes, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración, de prestadores de servicios públicos y de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad local. La única modificación que sufrió la Ley 3 fue en virtud del dictado de la Ley 209036, el 21 de septiembre de 2006. A través suyo, se incorporaron como áreas de incumbencia de la Defensoría las comunicaciones en general, y en particular telefonía fija, telefonía celular, comunicación de datos, Internet y correo postal y telegráfico.

���������������������������������������������������������������������������������� . Para la ley completa, ver: http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/ ley2090.html

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6. Perspectivas doctrinarias

En este apartado, pretendemos presentar concisamente las principales discusiones y puntos de vista que se han instalado desde el ámbito académico, en relación a la reflexión sobre el rol de la institución de la Defensoría del Pueblo. Así, nos referiremos a aquellos autores que en nuestro país han sido precursores en la generación de los principales debates acerca de la institución, como así también a aquellos académicos que lo han estudiado en función de sus experiencias locales en distintos sistemas europeos y de América Latina. Cabe iniciar esta sección aludiendo a las discusiones más urticantes que se generaron en nuestro país con antelación a la incorporación del organismo en el sistema jurídico. Ciertamente, a comienzos de la década de 1980, se debatía en torno a la posibilidad o no de que el Congreso impute a un tercero determinadas potestades de control. Tal es así que Miguel Padilla, en aquel contexto, sostuvo: “parece muy claro, entonces, que ningún texto constitucional impide al Poder Legislativo ‘imputar’ una parte de su función de control a un órgano como lo sería el ombudsman (aunque en un anteproyecto que en marzo último elevé a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación propongo el término comisionado del Congreso, pienso ahora que sería quizás más adecuado recurrir 66


a la designación de delegado del Congreso), admitiendo eso sí que no podría hacerlo cuando la Constitución misma le atribuye determinados aspectos de la referida competencia; caso de la llamada ‘interpelación’ a los ministros del Poder Ejecutivo”37. En esta línea, citando a Juan Carlos Cassagne, Padilla añade que “la delegación inter orgánica consiste en la transferencia de facultades, por parte del órgano superior al órgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata de una técnica transitoria de distribución de atribuciones, en cuanto no produce una creación orgánica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir para ello a la avocación, pues la competencia le sigue perteneciendo al delegante, pero en concurrencia con el delegado”38. En este orden de discusiones, Gregorio Badeni apuntó que “en los ordenamientos jurídicos que prevén esta institución, como regla general, no le está permitido al ombudsman vigilar la conducta de los ministros. Ello obedece a que los miembros del gabinete solo son responsables políticamente ante el Parlamento”. A su vez, añade que “para cumplir su función, el ombudsman puede efectuar investigaciones, formular críticas, expresar recomendaciones y dar a publicidad sus actos. Pero carece de potestad para imponer coactivamente sus decisiones, o para revocar o anular los actos de la administración”39. Sobre ello, es menester citar a Osvaldo Gozaíni, quien sostiene que las funciones del ombudsman consisten primordialmente en atender las quejas específicas del público, conocer -con facultades investigativas, de crítica y de publicidad de sus conclusiones- toda ��������������������������������������������������������� . PADILLA, Miguel: “La Constitución y el Ombudsman”, en El Derecho, Tomo 109, Nº 6040, Buenos Aires, 1º de agosto de 1984, p. 2. �������������������������������������������������������������������������������� . CASSAGNE, Juan Carlos: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, p. 210, en PADILLA, Miguel: op. cit., p. 2. ������������������������������������������������������������������������������ . BADENI, Gregorio: “Presidencialismo, Parlamentarismo y la Ombudsmania”, en El Derecho, Tomo 108, Nº 6000, Buenos Aires, 4 de junio de 1984, p. 2.

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injusticia representada en la defectuosa actividad de las autoridades administrativas. Asimismo, agrega que su característica primaria es la autoridad que ejerce su representación, como poder de persuasión, pues sus conclusiones se desenvuelven en sugerencias, denuncias, recomendaciones o propuestas, formulación de modificaciones, sugerencia de interpretaciones, recordatorios, entre otras alternativas40. En este sentido, y específicamente respecto de la incorporación del organismo en nuestro país, María Angélica Gelli afirma que “la institución nacida en Suecia, posee en la Argentina las atribuciones necesarias para ejercer un verdadero control preventivo de la actividad administrativa –centralizada y descentralizada- y una eficaz supervisión sobre las funciones administrativas públicas, aunque éstas no estuvieran en manos del Estado”41. También, el chileno Jorge Mario Quinzio se refiere a la misión del ombudsman en el sentido de que ella consiste en “proteger a la persona de los abusos de la autoridad, cualquiera ésta sea, y tiende a que se haga realidad el Estado de Derecho en las diferentes sociedades. Etimológicamente ombudsman proviene de la lengua inglesa ombuds, que significa protector, y man, que significa hombre, o sea protector del hombre, y muy concretamente protector de los administrados frente a la administración pública”42. Asimismo, cabe citar las palabras de Jorge Vanossi, al aseverar que “en la relación del ombudsman con el control hay que partir de la idea según la cual el control es una etapa dentro del inter o proceso gubernamental, que a su vez no está formalizado por ��������������������� . GOZAÍNI, Osvaldo: El Defensor del Pueblo (ombudsman), Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, p.20. �������������������������� . GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, tercera edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 790. ������������������������������������ . QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge Mario: El Ombudsman. El Defensor del Pueblo, Editorial Jurídica de Chile, Colección Cartillas Jurídicas, Santiago, 1992, p. 14.

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un solo organismo o a través de una sola instancia, puesto que este rico proceso parte desde las etapas iniciales de la consulta o asesoramiento, y se prolonga en las ulteriores de la decisión, de la ejecución y del control, para continuar más allá, aun después del control, en la instancia de las responsabilidades, que son las que desgraciadamente más fallan a veces o más han contribuido en la explicación del deterioro de ciertos sistemas representativos o sistemas de democracia constitucional. De modo que el control es una etapa (ni la primera ni la última), y no puede haber responsabilidad si no hay control, pues el control es la antesala de la responsabilidad y, dentro del control, el ombudsman es una pieza, es una herramienta concebida dentro de un mecanismo complejo”43. Del mismo modo, Gozaíni afirma que el defensor del pueblo no tiene facultades de sustitución del órgano que emite el acto administrativo, ya que es solo su “autoridad moral” y la confianza pública que tiene ese poder disuasorio, circunstancia que pondera con inigualable comparación, la estrecha colaboración que se prestan ciudadanos y defensor: aquellos por las denuncia y éste por la actividad desplegada consecuentemente. Es menester aludir, en este sentido, a la experiencia española en materia de incorporación del ombudsman a su sistema institucional. Así, Víctor Fairén Guillén expresa que en realidad consiste en un órgano que carece de imperium jurídico, es decir, el poder de coacción, pero que se vale de consejos, recomendaciones, advertencias y de la publicidad de sus informes a través de la amplia difusión que le confieren. Sobre ello, no obstante, el académico español afirma que “las recomendaciones, injerencias, admoniciones, etc., de los ombudsman no son vinculantes para la autoridad a quien se dirigen”44. ����������������������������������������������������������������������������� . VANOSSI, Jorge: “El Defensor del Pueblo o Comisionado Parlamentario en el Régimen Constitucional Argentino”. Revista Jurídica de Buenos Aires. UBA. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. 1-3. 1985, p. 152. ��������������������������� . FAIRÉN GUILLÉN, Víctor: El Defensor del Pueblo – Ombudsman, t. I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, p. 86.

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A nivel regional, el guatemalteco Juan Pablo Arce Gordillo asegura que, en relación a la justificación de la aparición de la institución, “se le reconoce en el Estado moderno, llamado en algunos sistemas Estado social o Estado social de derecho, y se le ha concebido para satisfacer la inmensa gama de necesidades de sus habitantes. El complejo fenómeno de la burocratización y complejidad de los trámites ha despersonalizado, o mejor dicho ha deshumanizado las relaciones entre la administración y el administrado; ello hizo imperiosa la aparición de esta figura longa manus del Parlamento, pero totalmente independiente de éste, y capaz de agilizar las demandas de los gobernados frente a los atropellos del aparato público, por acción o por omisión de las autoridades”45. De manera complementaria, valen citar aquí las reflexiones de Jorge Luis Maiorano, primer defensor del pueblo de la Nación Argentina, respecto del organismo y su actuación en el ámbito de la regulación económica. Sobre ello, afirma que con la reforma constitucional del año 1994, se incorporaron nuevas y efectivas herramientas dinámicas de participación que han transformado la clásica democracia representativa. Los ciudadanos son titulares no solo de derechos civiles y humanos universalmente compartidos, sino también de derechos como integrantes de un colectivo social (los llamados de “tercera generación”). Para el cumplimiento de esas normas, la propia Constitución Nacional ha establecido el amparo como herramienta adjetiva de garantía, en el artículo 43 (siendo el defensor del pueblo uno de los autorizados para interponerla)46. En relación a la facultad del defensor del pueblo de supervisar las funciones administrativas públicas, Gelli sostiene que ello le ������������������������������ . ARCE GORDILLO, Juan Pablo: Análisis Comparativo entre los criterios del Defensor del Pueblo (España) y del Procurador de los Derechos Humanos (Guatemala), en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en Serie DOCTRINA JURÍDICA, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nº 33, México D.F, 2000, p. 28. ������������������������� . MAIORANO, Jorge Luis: El Ombudsman, Defensor del Pueblo y de las Instituciones Republicanas, 2da Ed., T. I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1999, p. 21.

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permite perfilarse a la institución como “un órgano de control de grupos económicos relevantes, que mantienen relaciones de consumo y uso, con prácticamente toda la población, convertida, en muchos casos, en cliente cautivo pues, la propia Constitución, en el artículo 42, prevé la existencia de monopolios naturales y legales aunque con su consecuente control”47. Respecto de los entes reguladores, Maiorano sostiene que su funcionamiento armónico se hace necesario en el caso de prestación de servicios públicos a cargo de empresas privadas. La relación del defensor del pueblo con este tema se fundamenta en que una de las funciones de la institución radica en la defensa de los derechos humanos, entre los cuales están los derechos de usuarios y consumidores, siendo ésta una misión asignada también a los entes reguladores. Ambos controlan a las empresas prestatarias aunque desde posiciones diversas. Mientras los entes reguladores controlan a los prestadores desde la administración pública, el defensor del pueblo lo hace desde el ámbito del Congreso. Además, el defensor no solo controla a las empresas, sino también a los propios entes reguladores, desde su condición de órgano extra poder. En estos ámbitos, continúa, la intervención del defensor del pueblo se divide, a los efectos metodológicos, en dos modalidades igualmente significativas: la protección individual de los usuarios, a disposición de quienes ponen sus facultades de coacción y persuasión frente a las empresas y entes reguladores, y la tutela y representación colectiva en los grandes debates de carácter general –macroeconómicos-. En cuanto al crecimiento del intervencionismo estatal, Gozaíni asevera que se configura un espectro que avasalla y minimiza al administrado, subordinándolo en relación absoluta de dependencia. Este desfasaje de equilibrio, que debe constituir el norte en el compromiso del poder, se trasunta, según el jurista, en �������������������������� . GELLI, María Angélica: op. cit., p. 790.

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la falta de medios eficaces de control del régimen administrador, que permite a éste obrar ilimitadamente so pretexto de sus facultades discrecionales y autoritarias. Por ello, la crisis puede encontrarse en la falta de instrumentos adecuados de contralor. El control parlamentario se diluye en su formalismo y el ejercido por la justicia se dilata en procesos lentos y costosos. Gozaíni añade que esto último es, principalmente, un problema de toda América Latina, al no existir un suficiente desarrollo político, adecuada conciencia ciudadana, significativa responsabilidad y solidaridad social, sentido profundo de identidad nacional y una democracia auténtica fuerte y estable. Entonces los diferentes medios e instituciones de contralor existentes, no siempre responden cabalmente al fin para el cual han sido concebidos, y se transforman fácil y rápidamente en algunos países, en mecanismos de control más o menos formales o formalizados que a veces no pueden llegar al fondo y a la causa de los problemas que les toca enfrentar, pues a su vez, no cuentan con el suficiente apoyo, conciencia, responsabilidad y solidaridad de la ciudadanía que les permita cambiar y hacer cambiar. La falta de participación ciudadana en la administración implica inexistencia de control social sobre la vida pública. Esta situación conlleva a la tácita aceptación o adhesión formal a los actos de poder. En este planteo se observa cómo el régimen de independencia y separación de Poderes, inclina su balanza en favor del ejecutivo. Esta falta de contrapesos, pone en evidencia cómo el administrador invade campos que no le son propios. A aquel intervencionismo acentuado, continúa destacando Gozaíni, es necesario colocarle frenos que atemperen su ritmo avasallante, y evitar el exceso del poder, para prevenir los abusos (voluntarios o involuntarios). El ejercicio de la autoridad, unido a la burocracia imperante, minimiza y avasalla la pretensión ciudadana. Al respecto, Gelli alega que “a la exigencia de contralor de la creciente actividad administrativa, fruto de la intervención del Estado en 72


innumerables cuestiones –algunas de ellas, paradójicamente, destinadas a asegurar el disfrute de derechos- se une la necesidad de intervenir denunciando, investigando, o demandando cuando la ineficaz, arbitraria o tardía prestación de los servicios públicos –o directamente la no prestación de ellos- menoscaba derechos constitucionales o legales. En consecuencia, ante este escenario, Osvaldo Gozaíni sostiene que el defensor del pueblo ha venido a suplir ese vacío, alcanzando tan amplia atención en el mundo democrático por su actividad de contralor a la burocracia. Éste representa una opción válida de salvaguarda responsable de los derechos de los ciudadanos, a la vez de suponer la gestión de un órgano independiente, cuya función se desarrollara en el transcurso del presente, pero que en lo indicativo, controla las irregularidades de la acción estatal, sea que ésta se traduzca en la nulidad, infracción, trasgresión, desconocimiento, violación, contradicción, errónea aplicación, omisión, vicio, falsa aplicación, quebrantamiento, error de hecho en la apreciación, e inobservancia de cualquier conducta del administrador. En definitiva, para Gozaíni, el ombudsman cumple una doble finalidad: la de supervisar el funcionamiento de la administración y la de defender los derechos públicos subjetivos y legítimos intereses públicos de los ciudadanos frente a aquella. La amplitud con que puede moverse le permite efectuar desde consultas hasta demandas, y también podrá revestirse de legitimación o representación de cuerpos intermedios, o de protección pública, o por los intereses indeterminados o difusos como los de la contaminación ambiental. Con respecto a la relación entre el defensor del pueblo y la administración de justicia, Maiorano afirma que desde hace varios años se debate en el derecho comparado si el defensor, en su función de control, puede extender su labor al ámbito de ese

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poder del Estado. Para él, es imprescindible diferenciar dos planos complementarios, pero diversos: ■■ la estricta función de impartir justicia, es decir, la función jurisdiccional caracterizada esencialmente por su independencia; y, ■■ el funcionamiento de los tribunales en tanto servicio público. Nadie puede inmiscuirse en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que corresponde exclusivamente a los tribunales judiciales. El defensor del pueblo, ante el Poder Judicial, debe constituirse en un órgano que exhiba una vocación de colaboración (desde su función de control y tutela), y no debe invadir el ejercicio de la función jurisdiccional, no pudiendo modificar ni revisar pronunciamientos judiciales. Además, no puede olvidar que el derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho humano que lo legitima, no sólo para actuar en el ejercicio de una facultad sino que lo obliga en el cumplimiento de un mandato imperativo. Finalmente, Jorge Maiorano agrega que existen dos tipos de sistemas en cuanto a la relación entre el defensor del pueblo y el Poder Judicial, según que se permita o no la intervención del ombudsman en materia de administración de justicia, respecto de las actividades administrativas realizadas por los órganos jurisdiccionales. Para ello, el autor cita a Spota, quien opina que “puede sin duda ingresar en los aspectos administrativos, que acaezcan dentro del propio Poder Judicial y del Consejo de la Magistratura, cuando así lo estime pertinente en cumplimiento de sus deberes constitucionales. Las funciones administrativas públicas se pueden dar tanto en el Poder Ejecutivo, cuanto en el Legislativo y en el Judicial”. En esta línea, la mexicana Sonia Venegas Álvarez sostiene que “el campo de intervención del ombudsman es más extenso que el del juez, puesto que el primero de ellos no solo se concreta 74


a vigilar la correcta aplicación de la ley al caso concreto, sino también puede examinar prácticas administrativas, cuestiones de discrecionalidad y oportunidad; además, en sus resoluciones puede hacer recomendaciones generales y no solo las específicas a un asunto en concreto”48. Otro aspecto que se ha remarcado desde la academia, y que vale mencionarse, es la importancia que la Defensoría del Pueblo adquiere en función de la posibilidad que se le da al individuo de participar en el control de la administración. Sobre ello, Vanossi sostiene que “el ombudsman también debe ser visto como la herramienta que permite poner en las manos del activante, es decir, del sujeto que va a participar, una posibilidad más o menos concreta para defender no solo sus derechos o intereses legítimos o difusos, sino también para extender los roles participativos a través de la conciencia de participación”. Por último, vale citar que Gozaíni afirma que uno de los esfuerzos más importantes a concretar es el de dar a conocimiento a los ciudadanos -presuntos beneficiarios- la función a desarrollar por el ombudsman, a fin de que éste no sea encasillado como una pieza de la maquinaria burocrática, sino como un instrumento de defensa del gobernado, pero que forma parte del Estado. Para dicho académico, el verdadero sentido de la institución es éste, constituyendo un deber del defensor poner de relieve las injusticias o contradicciones, ineficacias y malevolencias, abusos y desconsideraciones, que el sistema estatal produzca y que permita al ciudadano reconocer por los medios más directos posibles.

��������������������������� . VENEGAS ÁLVAREZ, Sonia: Origen y devenir del Ombudsman. ¿Una institución encomiable?, Serie Estudios Doctrinales, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nº 117, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 1988, p. 21.

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7. La palabra de los defensores y académicos49

Hasta aquí hemos evaluado, entre otras cuestiones, los debates generados en relación a la incorporación del organismo en el sistema institucional argentino, como así también el marco normativo vigente en nuestro país. Asimismo, reseñamos los principales enfoques que se han planteado desde la academia. En este sentido, hemos creído necesario conversar con las autoridades a cargo de las instituciones, tanto a nivel nacional como de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de inquirirlos acerca de las políticas institucionales concretas que guían el trabajo en sus organismos, como así también respecto a sus concepciones en relación a la inserción de la Defensoría del Pueblo en el marco de un Estado democrático de Derecho. Por otro lado, en esta sección también reflejaremos las entrevistas realizadas a los académicos argentinos que han estudiado y escrito ampliamente acerca de la institución, con la intención de indagar sus puntos de vistas acerca de las fortalezas y debilidades que presenta el organismo en la actualidad.

������������������������������������������������������������������������������������ . A los fines de este trabajo, hemos transcripto los extractos sustanciales de las entrevistas, a los efectos de las discusiones que propiciaremos instalar a partir del último apartado referido a los aportes propios.

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Dra. Alicia Pierini Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires 1. ¿Cuáles son los motivos por los que considera que es necesaria la Defensoría del Pueblo en un Estado democrático de Derecho? Está claro que se la diseña siempre para que sea un puente entre la demanda social y la gestión de Estado, teniendo en cuenta que el defensor del pueblo también es un funcionario del Estado, pero con la independencia que lo lleva a ser un organismo extra poder. En el caso de la Ciudad, no responde a instrucciones de ninguna autoridad. Es el único organismo en la Ciudad que puede ser interlocutor de todos. En cuanto al tema de las políticas, el tema es el para qué. Lo más importante, por ser un cargo unipersonal, es que debe responder al criterio constitucional que le ha dado las funciones, pesa mucho la personalidad y la capacitación profesional del funcionario. 2. ¿Cree que el organismo funciona genuinamente en relación a su misión constitucional en nuestro país? Cuando los defensores funcionan, lo hacen en virtud de las normas. Ahora, el rol que les da la Constitución es muy abierto, por lo cual también es cierto que no todos lo ejercen con plenitud. Lo que uno puede pensar es que la institución se desarrolla en cuanto quien lo conduzca lo haga en función de la expansión, con una mirada estratégica. 3. Si es que existen, ¿cuáles son a su criterio los principales obstáculos que advierte en el sistema institucional argentino que impiden su entero funcionamiento? Depende de las políticas que tenga cada organismo, si es que realmente se quiere afrontar una institución seria, sólida y profesional. Por ejemplo, nosotros incluimos conflictividad compleja, como así también el arbitraje y la conciliación. También, 77


tenemos capacitación interna. Todo el que ingresa aquí tiene que capacitarse, ya que cuanto más profesional sea un cuadro, tendrá mayor capacidad de acción. Otra incorporación importante que hicimos es la informática, todo está registrado. 4. ¿Considera que podría otorgársele mayor legitimidad al defensor del pueblo? ¿Es la elección directa del defensor una alternativa posible? No, porque distorsiona mucho su rol, el cual tiene que ser muy racional, científico y de equilibrio propio. Tiene que tener trayectoria para poder estar cuestionándole al funcionario sus políticas. La idea de una elección popular remite a una subordinación a los medios de comunicación. Remite a otras reglas de juego que no son las de un funcionario que ejerce un cierto control sobre la vigencia de los derechos del establishment. Un defensor del pueblo sólido no va a salir de una elección popular, va a salir de un concurso en serio. Si al defensor del pueblo lo elije el voto, gana quien camina más, quien tiene más plata para campaña publicitaria. No representa al pueblo, representa al control constitucional de lo cotidiano, no el que realizan los jueces. No se entiende que el defensor lo hace respecto tanto del pueblo como de las instituciones. Asocio la elección al equilibrio emocional y a la formación. Un concurso seriamente hecho es más efectivo. 5. ¿Son suficientes el personal, el presupuesto y las instalaciones previstas para la institución? El primer deber de un funcionario es ocuparse de que su gente, su lugar y los sueldos que paga sean buenos. Nosotros desde la autarquía que tenemos sabemos lo que necesitamos. El presupuesto que me da la legislatura es el que necesito para administrar, y si no tengo pido más al año siguiente. Igualmente, siempre hay un ajuste a mitad de año.

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6. ¿Existe un criterio general de selección y actuación de oficio? ¿Cuáles son los casos que, en tal caso, se priorizan? Se agarran todos los temas. Quizás, yo sí priorizo personalmente los derechos sociales y la seguridad, pero la institución en sí misma no tiene prioridades. 7. ¿Cuáles son las consultas más frecuentes y por qué motivo considera que se producen? El 50% de los casos que entran son quejas contra ANSES y contra PAMI, cuando en realidad dependen de la administración nacional, al punto tal de que la ANSES nos puso una terminal en la planta baja y se consulta desde allí directamente. Tenemos cuatro grandes programas nacionales, que prácticamente cubren la mitad de los casos anuales. Todo ello porque tenemos un vinculo entablado con los funcionarios nacionales. En realidad, corresponde tomar dichos casos porque en la Ciudad está todo, no hago fronteras, por lo cual los tomamos. 8. ¿Cuáles son los principales problemas que advierte en el funcionamiento de la institución? ¿De qué manera podrían enmendarse? El problema es el exceso de temas que ingresan, aunque ello ocurre con cualquier defensor. Al ser unipersonal, por aquí pasan las firmas de todos los temas, desde los más importantes hasta los más mínimos. Una posibilidad es delegar, pero no se puede para todo, hay que poner límites. 9. ¿De qué manera reacciona el Poder Judicial frente al litigio realizado por el defensor? A nosotros nos desbordan con pedidos de informes, fotocopias de trabajos propios, nos llaman a las audiencias. También tomamos vista de todos los asuntos que suceden en la Ciudad, especialmente

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de aquellos que sean de interés público. Es más, por un dictamen del fiscal general, en todas las denuncias por discriminación nos mandan copia a nosotros. Muchas veces hemos ido a quejarnos a la Cámara sobre determinados jueces. 10. ¿Es necesaria una actualización legislativa en cuanto a la regulación del organismo? ¿En base a qué aspectos en particular? La ley debería ser cambiada. Por lo pronto, no poniendo a los adjuntos con temáticas especificas. Lo primero que hay que exigir es que el defensor sea un graduado universitario, y los adjuntos también. Es decir, modificaría el rol de las adjuntías. Se tiene que haber estado del otro lado del mostrador para estar aquí, esto es, en el Estado. No es lo mismo haber trabajado en una ONG porque su lógica es muy distinta; es como si desembarcaras en un país con otro idioma, con otras reglas.

Dr. Anselmo Sella Defensor Del Pueblo de la Nación (Adjunto I a cargo) 1. ¿Cuáles son los motivos por los que considera que es necesaria la Defensoría del Pueblo en un Estado democrático de Derecho? Fundamentalmente, la institución -no exclusivamente en términos de la institución nacional sino de todas las Defensorías de las diferentes órbitas de gobierno, provinciales y municipales[está] para responder a la necesidad de gestión de los nuevos derechos reconocidos en la Constitución Nacional a partir de los artículos 41, 42 y 43, que generan nuevos legitimados para garantizar el ejercicio de esos derechos, fundamentalmente los derechos colectivos y ambientales, y entiendo que en ese aspecto las Defensorías del Pueblo son fundamentales, forman parte esencial del Derecho: una parte instrumental y al mismo tiempo sustantiva del ejercicio de esos derechos. Creo que esa es una de 80


las razones principales. Otra razón –mucho más ortodoxa- es, en muchos casos, facilitar el acceso a la justicia de sectores que no accederían si no fuera a través de una institución como la Defensoría del Pueblo, que tiene procedimientos informales y la misión, obligación y voluntad de acercarse a la gente tratando de garantizar los derechos, y la posibilidad de resolver innumerables situaciones de reclamos que se presentan y que se resuelven a través de un trámite informal, directo, rápido y muy expedito, realizado directamente por la Defensoría ante los organismos nacionales o provinciales que correspondan, evitando lo que podría ser un dispendio jurisdiccional al que, en muchos casos, la gente ni siquiera llega. Por decir un ejemplo, hay muchísimas situaciones de reclamos de salud, en las cuales hay un paralelismo; hay muchos abogados que van directamente a un amparo, y hay mucha gente que viene a la Defensoría. Ambos casos se resuelven de manera similar, en algunos casos con una sentencia o un amparo judicial, y en algunos otros casos con una orden o un pedido de informes que realiza la Defensoría a la obra social, al PAMI, a un Ministerio o a un hospital. En términos de filosofía política o de derecho político, creo que las Defensorías del Pueblo son un estamento nuevo de las democracias que tienen -y van a continuar teniendo y van a ir acrecentandoun significado muy importante en términos de participación para garantizar la efectiva vigencia y ejercicio de muchos derechos fundamentales, principalmente aquellos que mencionábamos al principio, que son los nuevos derechos de la Constitución Nacional. 2. ¿Cree que el organismo funciona genuinamente en relación a su misión constitucional en nuestro país? No hay distorsiones. Lo que hay es una necesidad de que tanto la sociedad, grupos colectivos y las propias instituciones se aggiornen, avancen en su gestión, para ir consolidándose. Creo

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que como toda nueva institución que va creciendo, va adquiriendo el conocimiento y va adquiriendo oficio. 3. ¿Considera que podría otorgársele mayor legitimidad al defensor del pueblo? ¿Es la elección directa del defensor una alternativa posible? Yo creo que hay una dificultad, porque planteando la elección a nivel popular es muy difícil despegarla de los partidos políticos. En el caso de las municipalidades que yo conozco, el primer concejal que no entra es el defensor del pueblo. Me parece que da más garantías el sistema actual al exigir una mayoría agravada que es muy difícil de conseguir en el Congreso de la Nación (los dos tercios de cada Cámara); da más garantías respecto de la persona que pueda ejercer el cargo de defensor (capacidad, imparcialidad, voluntad, educación), comparado a una elección popular. 4. ¿Cuál es su opinión respecto de otros mecanismos de elección, como sucede en la Ciudad, con una audiencia pública? Esos no serían mecanismos de elección, sino procedimientos de preselección. Estoy de acuerdo con eso, con todos los mecanismos que hagan a la transparencia en la elección y que hagan a la obtención de un mejor resultado. 5. ¿Cómo actúa la Defensoría en virtud de su estructura interna? Las áreas más importantes, que resumen las competencias sustantivas, son las cinco áreas temáticas: Derechos Humanos, Salud y Acción Social, Medioambiente, Derechos Económicos y Seguridad Social. Las otras son áreas de apoyo. 6. En razón de esta estructura, ¿cuáles son las tareas de cada área, y los temas que les quitan la mayor cantidad de tiempo? Eso se podría dividir en tres partes. Primero, dar respuesta y tramitar todos los reclamos individuales que presentan los 82


habitantes (no quiero decir “ciudadanos” por las connotaciones estrictas de derechos políticos que tiene la palabra), hasta tratar de obtener su resolución favorable por parte del organismo que está incurriendo en algún error, situación que vulnera un derecho o disfuncionalidad. También pueden ser colectivas, presentadas por particulares. Las colectivas tienen un efecto expansivo muy fuerte, generalmente involucran grandes colectivos de gente. Por el otro lado, también hay una gran cantidad de investigaciones que la Defensoría realiza de oficio, al involucrarse en temas de los que toma conocimiento de cualquier manera. Por ejemplo, tenemos actuaciones de oficio en las cuales de manera permanente vamos monitoreando cómo evolucionan determinadas concesiones de servicio público; entre ellas, están las de los trenes, y en este caso nosotros tenemos recomendaciones permanentes realizadas a la CNRT. Tenemos relación permanente con distintos organismos de control. Tenemos sin número de actuaciones de oficio: por el estado de un monumento histórico; recién por una nota [periodística] que salió de un chico discapacitado al cual le están demorando dos años en darle una pensión. Allí intervenimos de oficio porque lo conocimos a través de un diario. De esa forma tenemos muchísimas: el estado de la ruta 36, que es la que une Córdoba con Río Cuarto. Por otro lado, también la Defensoría realiza algunas investigaciones relativas a temas de derechos humanos respecto de las cuales se pueden llegar a conclusiones para recomendar la ejecución de políticas públicas o por lo menos para que los diferentes organismos del Estado conozcan la opinión de una institución. Generalmente son trabajos realizados en conjunto con organizaciones no gubernamentales para recomendar la ejecución de determinadas políticas públicas. Por ejemplo, en el caso de seguridad vial, la actual ley de seguridad vial es una ley que prácticamente es una copia de una iniciativa popular llevada adelante por esta institución 83


durante los años 2006, 2007. En buena hora que así lo sea (me refiero a la forma en que la Defensoría lo impulsó). Después tenemos otras acciones. Tenemos un área legal y contenciosa, y en algunos casos no se realizan investigaciones de casos particulares ni colectivos ni de oficio ni investigaciones, sino que iniciamos una acción judicial, haciendo uso de la legitimación procesal que tiene la Defensoría, cuando vemos que es la forma más viable, o la única viable, o lo consideramos simplemente oportuno o conveniente. En el caso de los tobas de Chaco, que eran una comunidad indígena en una situación malísima en términos sociales, en un nivel de pobreza e indigencia terrible, con mucha desnutrición, directamente acudimos a la Corte con una acción judicial que derivó en una medida cautelar, y eso tuvo consecuencias importantísimas, porque ahí hubo una obligación judicial para el Estado Nacional y Provincial de proveer una serie de medicamentos, agua y alimentos a comunidades que involucraban como a 60.000 personas. Se viene realizando así desde hace cuatro años. Ayer pidieron precisamente el levantamiento de esa medida cautelar. Así que esa es otra vía de la cual dispone la institución. 7. ¿Existe un criterio general de selección y actuación de oficio? ¿Cuáles son los casos que, en tal caso, se priorizan? No se trata de los casos más resonantes. Se trata de evaluar aquellos casos en los cuales pueda haber vulneración de derechos colectivos. Las cuestiones de oficio fundamentalmente tratan de eso. La institución tiene como misión la protección de los derechos, e intenta intervenir en situaciones donde pueda haber violación de esos derechos. Por ejemplo, en el caso de los tobas, o con grupos indígenas en Formosa, en Salta o el tema de la cuenca del Salí se han tomado como actuaciones de oficio. Recién firmamos un pedido de informes sobre el caso de un padre que publica una carta en un diario –Crónica o Clarín-, que dice que hace dos años inició una

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pensión no contributiva por discapacidad de su hijo y no logra que salga la pensión; ése es un caso prácticamente individual, pero lo hemos tomado por la grave afectación a los derechos que podría significar. 8. En el caso de las actuaciones de oficio, ¿suele ser la información de la prensa el disparador principal? Sí, muchas veces. Y también la repetición de quejas individuales, cuando hay una problemática que aparece como sistemática. No le damos mucha importancia a la parte formal, sino más a la parte sustancial. Por ejemplo, se nos repitieron muchísimas quejas donde los presos de distintas provincias no percibían la Asignación Universal por Hijo porque cobran por un trabajo que paga $80 por mes, pero por eso figuran en una base de datos provincial, que ANSES toma y dice “esta persona está trabajando”. Por eso nosotros hicimos recomendaciones para que se advirtieran estas situaciones y se solucionaran. Se han solucionado en algunas provincias y está en proceso en otras. Lo consideramos como una interacción. Hacemos observaciones, recomendaciones; la cuestión no es retar al funcionario sino observar, decirle “mire, esto nos parece que en realidad debería hacerse de otra forma, tenga en cuenta que la ruta de Pilar a Pergamino tiene una gran problemática de seguridad, tiene problemas con la banquina, con la señalización”; bueno, en este caso por ejemplo hemos solicitado el año pasado a la provincia de Buenos Aires que pusiera controles que hagan que se disminuya la velocidad, porque cuando hay presencia policial la gente es más prudente, hay una acción de disuasión. En este caso, un tiempo pusieron, después los sacaron. También se hacen llegar a los funcionarios algunas cuestiones que plantean las organizaciones de la sociedad civil, que no se las pueden plantear directamente por las burocracias; nosotros somos 85


como una especie de puente, acercamos la sociedad civil al Estado, acercamos saberes y las capacidades técnicas que a veces tiene la sociedad civil, o simplemente buscamos saber su opinión para enriquecer las opiniones de los funcionarios. Hay un caso un poco paradigmático, en el caso Mendoza, la Corte le dio a la Defensoría una función diferente de la que tiene por su ley, y al mismo tiempo no diferente, específico: crear un cuerpo colegiado con organizaciones de la sociedad civil que han participado en el juicio como frente activo o co actores, y coordinarlo. Y a partir de esa suerte de pequeño organismo ad hoc, canalizar la participación de la sociedad civil. Este cuerpo colegiado y coordinado se reúne todas las semanas, y hemos abierto la participación a otras ONG a mesas de trabajo. Es la canalización de la participación como forma de control de la ejecución de los funcionarios. En dos años, hemos contestado 130 traslados judiciales que nos corren para que opinemos sobre el programa de basurales, sobre si esta empresa tal cosa, sobre el sistema de erradicación de asentamientos en el camino de sirga, etc. Y no son traslados sencillos de una página. 9. ¿Son suficientes el personal, el presupuesto y las instalaciones previstas para la institución? Sí, son adecuados. Lo único que nos faltaría –pero eso no es ya una cuestión presupuestaria sino de desarrollo que estamos haciendo y que vamos a continuar el año que viene- es avanzar en tener una oficina en todas las provincias. Eso facilita mucho la llegada de la gente a la Defensoría, porque no la ven tan lejos. Eso lo vamos a tener pronto. 10. Actualmente, ¿cuáles son las consecuencias de no tenerla? Para presentar los reclamos, dirigiéndose por medio de una carta simple al defensor del pueblo, formalmente es suficiente. 86


Pero en lo sustancial, la institución está más cerca, se siente más cerca y la gente la ve más cerca, con lo cual va a haber mayor demanda si hay oficinas en las diferentes provincias. Además, hay cuestiones que son de fácil resolución, y no es necesario que vinieran a Buenos Aires, se resuelven localmente porque en casi todas las provincias hay delegaciones de prácticamente todas las reparticiones nacionales. Son entre 30 y 40, dependiendo de la provincia: Aduana, migraciones, el PAMI, ANSES, correo, la CNT, el INADI, etcétera. 11. ¿Cuáles son las consultas más frecuentes y por qué motivo considera que se producen? Reclamos previsionales, reajustes de haberes, negatorias de pensiones contributivas o no, incumplimiento del Programa Médico Obligatorio por parte de obras sociales. También esto varía con determinados hechos públicos importantes. Por ejemplo, hace dos años hubo una avalancha de reclamos sobre tarifas eléctricas y de gas natural –ustedes saben que en los dos casos están bloqueados los incrementos tarifarios de la Resolución 1169/08 y del Decreto 2067/09, por dos medidas cautelares firmes que están en la sala V del fuero en lo contencioso-administrativo de Buenos Aires. Ese reclamo lo iniciamos debido a lo irrazonable que era por lo inconstitucional, y además el cúmulo de quejas que se acumularon en ese momento en la Defensoría. También depende de las circunstancias coyunturales; por ejemplo, en la época del corralito, hubo una avalancha de quejas de ese tipo. Hay una dinámica que tiene que ver con lo coyuntural, y otra que tiene que ver con cuestiones más estructurales que son cuestiones permanentes (por ejemplo, la cuestión medioambiental). Hay muchas quejas por la prestación de servicios públicos, servicios telefónicos, etcétera. Después hay quejas que no son muchas en cantidad pero sí en cuanto al impacto social que tienen, que son las ambientales. 87


Argentina todavía no tiene resuelta la cuestión de los derechos económicos, sociales y culturales. Esos temas son fundamentales, el acceso a derechos sociales. 12. En cuanto al goce de derechos sociales, ¿la institución toma políticas en relación a los temas de vivienda y salud? Sí, están permanentemente presentes. El tema de salud en todos los aspectos. En el tema de vivienda te podría mencionar a título de ejemplo que hemos planteado en el juicio de Mendoza que no se puede proceder a la relocalización de ningún habitante en la medida en que no se le acuerde una vivienda que garantice su derecho a la vivienda de manera mejor que como lo tiene garantizado ahora viviendo a la vera del Riachuelo en una casa de madera o que no sea tan precaria. De todos modos, estamos con la expectativa de generar algún caso testigo, un leading case, para tratar de llevar a la órbita judicial la posibilidad de plantear la exigibilidad del derecho a la vivienda. Lo que pasa es que eso no se puede generalizar, va a tener resolución favorable en determinadas situaciones socioeconómicas y no en otras. En el tema del Chaco, sin que lo hubiéramos planteado de manera expresa, la provincia de Chaco hizo más de 1500 viviendas distribuidas en medio del monte para pobladores originarios. En el tema DNI era infinita la cantidad de quejas que había; ahora han disminuido muchísimo. Eran principalmente por la demora en su otorgamiento. También tenemos quejas por el pasaporte. El universo de quejas que hay es amplísimo. 13. ¿Cuáles son los principales problemas que advierte en el funcionamiento de la institución? ¿De qué manera podrían enmendarse? Nosotros nunca hemos recibido ningún tipo de presión ni sugerencia de parte de nadie, de manera que hemos tenido la más absoluta libertad. Hemos evaluado la oportunidad y la 88


conveniencia de acuerdo a las capacidades que tiene la institución y de acuerdo a las prioridades que nosotros vamos dando. Todo lo que habría que hacer en la Argentina no lo podemos hacer; para eso haría falta una Defensoría treinta veces más grande que esta, con equipos de investigación, con muchas cosas más. Pero dentro del marco de la estructura que tenemos vamos generando nuestras propias prioridades. La coyuntura tampoco digo que tenga nada que ver, muchas veces nos obliga o nos lleva a intervenir en cuestiones coyunturales, pero no siempre. Por ejemplo, hemos generado programas que no son coyunturales. Hemos generado un programa sobre migraciones para estudiar la cuestión migratoria en Argentina en términos generales y hacia el futuro. Hemos generado un programa de género, para estudiar los derechos de género de la misma manera, sacando la coyuntura (por ejemplo, lo que ha pasado este año). Buscamos estudiar el tema en términos más de teoría general, o mejor dicho de situación general sociológica de la Argentina. Hemos generado un programa indígena para también tratar de estudiar, difundir y comunicar y hasta educar –sin que suene peyorativo- a la comunidad indígena en ejercicio de sus derechos, porque es fundamental que para poder ejercerlos los conozcan, y además conozcan cuáles son los sistemas de garantías que tienen, tanto internacionales como nacionales, a los cuales pueden acceder y muchas veces no los usan porque no los conocen. En este sentido, hicimos un seminario hace dos meses en Chaco que fue muy bueno: vino gente de la ONU a explicar durante dos días una serie de materias (la declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de pueblos indígenas y tribales), y había más o menos 100 dirigentes indígenas de diferentes comunidades. También hemos generado un programa de discapacidad, investigando en

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el mismo sentido. Tratamos de poner algunos cauces que nos permitan investigar para ir obteniendo conclusiones. 14. ¿Es necesaria una actualización legislativa en cuanto a la regulación del organismo? ¿En base a qué aspectos en particular? En relación a la legitimación procesal, yo no considero que sea necesario modificar la ley. La jurisprudencia ha ido evolucionando desde una interpretación muy restrictiva de lo que era la legitimación procesal del defensor del pueblo hasta una interpretación un poco más amplía. Sin perjuicio del valor que hay que darle dentro de un sistema republicano a la ley, yo no quiero desmerecer el valor que tiene la competencia y la capacidad de interpretar las leyes que tienen los jueces. Creo que eso es muy importante y en esos términos no me parecería muy razonable que hubiera una ley demasiado estricta, que encorsete demasiado. Me parece que la evolución de la jurisprudencia ha sido razonable. El artículo 86 y el 43 son los dos muy claros; puede haber algunas situaciones en las cuales la jurisprudencia entienda que no hay legitimación procesal; no veo una problemática en ese sentido. Está pendiente de resolución en la Corte una acción de clase que planteó la Defensoría (el fallo Badaro); ahí podría haber quizás una modificación en las leyes de procedimiento, pero no en relación a la legitimación, sino en relación a la reglamentación de la acción de clase, dado que el accionante puede ser el defensor o algún otro integrante de una determinada clase, para que se facilite el acceso a la justicia como ocurrió con el caso Halabi. En términos de la elección del defensor del pueblo, me parece que se puede establecer un procedimiento de preselección sin modificar la ley, que lo puede hacer la Comisión Bicameral mediante el dictado de algún reglamento o de otro tipo de norma de rango inferior pero de carácter obligatorio.

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15. ¿Cuál es la relación institucional con otras Defensorías? ¿Cuál es la vinculación que tienen en muchos temas que les competen y que se podrían solucionar trabajando de forma conjunta? Tenemos una relación buena con todas las Defensorías. Tenemos convenios de colaboración con todas, quizás nos falta firmar con Corrientes, con Buenos Aires, etcétera. Con Buenos Aires no firmamos porque no tuve tiempo de ir a La Plata, y la idea es ir allá a firmar para hacer un poco de ruido, porque eso también hace a la política institucional. Tenemos convenio con prácticamente todas. Varias Defensorías nos prestan lugar para que funcionen nuestras oficinas (por ejemplo: Tucumán, Santiago del Estero, Rosario, y próximamente en Chaco). Estuvimos en Jujuy hasta que nos separamos y nos fuimos a una oficina propia; lo mismo en Córdoba. Ahora en Córdoba volvimos a inaugurar la oficina que ya estaba, e hicimos un poco de ruido. Trabajos en común hemos hecho pero no muchos. No hay ninguna razón para no hacerlos. Por ejemplo, en 2006 se generó un Consejo del Defensor del Pueblo del Río Salí Dulce. Este Consejo está integrado por el defensor del pueblo de la ciudad de Salta, de Tucumán, de Santiago del Estero, de Córdoba, de Nación –preside el consejo-. Hemos presionado muchísimo en los últimos tres años, fundamentalmente durante 2010 y 2009, exponiendo públicamente la problemática de la contaminación del Río Salí. Se enojó bastante el gobernador de Tucumán. Hicimos unas siete u ocho reuniones en esos 2 años. Hemos exigido la creación de un comité técnico; se creó y comenzó a funcionar. Hemos visibilizado la cuestión, hemos ido, hemos inspeccionado, hemos hecho informes, hemos hecho reuniones con la Universidad de Córdoba en Miramar, que es la población más importante de la Laguna de Mar Chiquita, que es donde desemboca el Salí. Ahí tenemos un ejemplo de una actividad que se hizo en conjunto entre todas estas Defensorías.

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Se han realizado otras actividades conjuntas como seminarios en Jujuy, en Salta. No puedo decir en este caso una investigación que hayamos realizado en conjunto. Pero bueno, hemos colaborado muchas veces con la Defensoría de Santiago del Estero, que tiene en trabajo tres juicios con pobladores -campesinos que les quieren rematar los campos-, y nosotros los ayudamos, los patrocinamos, etcétera. 16. ¿Ha trabajado la Defensoría en conjunto con ONG en casos de corrupción? No es una cuestión que esté dentro de nuestra competencia. Sí somos un órgano de control de la Oficina Anticorrupción, y en esos términos le hemos solicitado hace muy poco información acerca de la aplicación de la Ley de Ética Pública en términos de que hemos tenido denuncias de utilización de cartelería haciendo promoción personal y no institucional. No está estrictamente dentro del ámbito de competencia. Sí es una competencia nuestra el control de la función pública administrativa y en eso hay una tarea permanente de la institución. Además, tenemos la obligación, en caso de tomar conocimiento de una situación que puede constituir un delito de acción pública, ponerlo en conocimiento del procurador general de la Nación, por lo cual cuando observamos alguna situación que pueda constituir un delito, lo ponemos en su conocimiento. Eso sí está en el marco de la competencia. Eso es una forma de trabajar en relación al tema, aunque no de manera directa. 17. ¿Han litigado judicialmente en este tipo de temas? Eso sí no está dentro del ámbito de competencia de la Defensoría. Si miras la competencia en función del artículo 86 no está, y de la ley tampoco surge con nitidez eso. Sí colaborar y llevar adelante un control de la administración pública y del ejercicio de las

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competencias que puede coadyuvar a mayor transparencia, al buen gobierno, que sería la contra cara de la corrupción. Hay una colaboración permanente a la transparencia y al buen ejercicio de las competencias administrativas.

Dr. Jorge Maiorano Académico / Primer Defensor Del Pueblo de la Nación (1994-1999) 1. ¿Cuáles son los motivos por los que considera que es necesaria la Defensoría del Pueblo en un Estado democrático de Derecho? Es un medio más para defender los derechos del ciudadano frente a otros mecanismos que no lo defienden acabadamente. El origen de la figura fue complementar los mecanismos existentes, no colisionar. Se intentó crear a partir del modelo de Suecia; se fue adaptando a otros países, sobre todo en España. Se intentaron crear mecanismos de participación ciudadana, mecanismos de protección de los derechos del individuo y mecanismos para consolidar, a través del Poder Legislativo, el sistema democrático. 2. ¿Cree que el organismo funciona genuinamente en relación a su misión constitucional en nuestro país? No, cuando la política entra al organismo que debe ser autónomo, independiente y que no debe recibir instrucciones de ninguna autoridad, se desvirtúa, pero igual esto no pasa solamente aquí sino en toda América Latina. Ya en 2002 pude percatarme de que el organismo estaba siendo más de lo mismo. Mis maestros europeos, suecos, franceses, españoles, siempre me enseñaron que el ombusdman no debe ser más de lo mismo; si es más burocracia, si es un organismo comprometido con la política partidista, pierde la independencia. Y algo que el ombusdman no debe perder es la independencia. Más allá de ello, el 93


problema no es la institución; los hombres pasan, las instituciones quedan. Y de acuerdo a los hombres que pasaron las instituciones quedan de cierta manera. En otros países en donde la figura está mucho más consolidada, como puede ser en el norte o centro de Europa, este problema no existe. 3. ¿Considera que podría otorgársele mayor legitimidad al defensor del pueblo? ¿Es la elección directa del defensor una alternativa posible? No, no lo veo como una salida. Eso existe en algún cantón de Suiza pero acá es imposible. Si, por ejemplo, se postulan cinco candidatos para ser defensor del pueblo y uno le pregunta qué postula para ser defensor, todos dirán lo mismo porque no hay muchas variantes. Acá no se trata de que uno postula una economía de mercado y otro una economía intervencionista; acá todos van a decir prácticamente lo mismo. Asimismo, y aunque no quieran, detrás de cada uno de ellos se va a encolumnar un partido político. Yo propuse en Quebec, en el año 2004, y que no existe en ningún lugar del mundo, que la elección tiene que seguir estando en manos de los legisladores, del Parlamento, Asamblea Legislativa, Congreso, postulando que quien acceda no lo haga por los méritos políticos sino por la trayectoria. El tema es que cuando el defensor actúa de acuerdo a lo que establece la Constitución, actúa de manera independiente y no es funcional al gobierno, cuando llega el momento de la reelección, quienes tienen que reelegirlo le pasan la factura. Hay una regla clásica y consiste en que ningún buen ombusdman es reelecto porque termina siendo molesto. Por tal motivo postulé que lo sigan eligiendo los legisladores pero que la reelección la haga el pueblo, sacándoles de esta manera a los legisladores la posibilidad de que lo castiguen o lo premien.

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4. ¿Cuál es su opinión respecto de otros mecanismos de elección, como por ejemplo los concursos de los jueces? Por supuesto, que lleguen los más capaces. No los más capaces de ser complacientes sino los más capaces en cuanto a la figura, que acrediten conocimiento de la institución porque no puede llegar cualquiera. Este no es un cargo más, es un oficio. El oficio no se enseña en la universidad; el oficio se tiene que aprender cotidianamente. Entonces alguien que tenga una trayectoria, alguien que conozca la institución de antes, no alguien que vaya a aprender o que habiendo militado en la política continúe condicionado por esa militancia. Por ello considero que el concurso es un buen método. 5. ¿Considera que la institución debería tener mayor actividad? Totalmente. El defensor tiene que ir a buscar el problema porque hay sectores vulnerables que no pueden llegar. Por ejemplo, ir a los internados en neuropsiquiátricos, ir a las cárceles, ir a los hospitales. No con el ánimo de destruir, sino para construir. El defensor no es un opositor. Lo que hace es ilustrar al gobernante sobre aquellos problemas existentes. Incluso utilizar los medios de comunicación. Nosotros leíamos los diarios del interior del país y nos metíamos en los problemas que aparecían reflejados en los diarios. 6. ¿Cree que el defensor del pueblo tiene poca difusión en la ciudadanía? Sí, pero eso depende de la persona. El problema no es la institución; el problema es la persona que tenga las ganas de asumir el oficio. 7. ¿Es necesaria una actualización legislativa en cuanto a la regulación del organismo? ¿En base a qué aspectos en particular? Sí, por supuesto. La ley me tocó redactarla a mí en el año 1983/1984 y después me tocó promulgarla cuando era ministro de Justicia, es 95


decir antes de que fuera reformada la Constitución, por lo que hace falta un ajuste, alguna actualización. Por suerte, la figura está en la Constitución por lo que se supone que una reforma constitucional no la puede tocar. 8. ¿Cuáles son los ejes temáticos sobre los cuales considera que debería focalizarse el organismo? Todos: salud, educación, derechos humanos de primera generación y de segunda generación, grupos vulnerables. Prácticamente todo aquello que tenga que ver con el ciudadano. Según la Constitución, las funciones del defensor del pueblo son dos: defensa o tutela de los derechos humanos y control del ejercicio de las funciones administrativas. 9. ¿En qué aspectos considera que el defensor del pueblo se mostró más útil? El defensor del pueblo no puede torcer decisiones políticas de alto nivel. A partir de ahí y a niveles burocráticos, puede ser muy eficiente. Pero no va a poder torcer una decisión de política económica o de política exterior, pero de ahí hacia abajo ha demostrado ser eficiente en diversos organismos administrativos, aunque en ciertas ocasiones puede forzar decisiones. 10. ¿Qué opina acerca de la reacción del Poder Judicial frente al litigio realizado por el defensor? Al principio me tocó la etapa más dura. En primera instancia se reconocía la legitimación; después me la rechazaban. Ahora ya no, creo que a partir de mayo de 2005 cuando la Corte cambia el criterio, reconoce la legitimación del defensor. En España pasó lo mismo: al principio fue incomprensión, rechazo.

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11. En un litigio, podría suceder que ambas partes tengan intereses distintos en los que el defensor podría intervenir. ¿Cómo se pueden compatibilizar estos casos? Ese es un tema abierto. Es imposible que el defensor pueda defender a todo el pueblo. En el caso del rebalanceo telefónico había gente que se beneficiaba y otros que se perjudicaban. El defensor puede utilizar la legitimación para defender colectivos, por ejemplo reclusos en una cárcel, enfermos de SIDA, mujeres en situación de abandono, pero es imposible que pueda defender a todos porque casi siempre va a haber intereses encontrados. Por eso la legitimación del defensor está conferida en caso de que haya que defender derechos de incidencia colectiva, no para casos de derechos subjetivos individuales. 12. ¿Qué análisis de la institución en Argentina podría efectuar en comparación con el funcionamiento del mismo organismo en otros países? Si comparamos lo que pasaba en la década de 1980 con lo que pasa ahora, en tal momento no había defensores del pueblo y ahora está poblado de defensores por todos lados, en Nación, provincia y municipios. De todas formas, para fortalecer la institución, en la década de 1980 se incorporó la figura del defensor del pueblo de arriba hacia abajo, o sea que las autoridades le impusieron a los pueblos los defensores, porque era un pasaporte de identidad democrática hacia el mundo. Con el paso del tiempo, a los gobernantes les molestó la figura y al pueblo la ayudó. Entonces el futuro de esta institución no está en manos de los gobernantes sino del pueblo. Los gobernantes la van a querer limitar por la elección de un complaciente o por la parte presupuestaria, como lo que está pasando ahora en Castilla, España, en donde hay un proyecto para eliminarlo.

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13. En definitiva, ¿cuáles son los esfuerzos más importantes a concretar en nuestro país respecto de la Defensoría del Pueblo? Fortalecerla, difundirla por parte de los legisladores, hacer todos los esfuerzos necesarios para tutelar una institución que es independiente, autónoma. ¿A quién le puede molestar esta figura? Al soberbio o al autoritario. Molesta porque a veces se entromete en decisiones. Hay que hacer de cuenta que el defensor es un radiólogo. Antes de operar, el médico hace estudios para saber cómo va a estar el cuerpo a operar. El defensor del pueblo es el radiólogo, es quien saca una radiografía del grado de insatisfacción de una sociedad y se la da al gobernante, quien en definitiva es quien debería saber qué es lo que funciona mal.

Dr. Osvaldo Gozaíni Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la UBA 1. ¿Cuáles son los motivos por los que considera que es necesaria la Defensoría del Pueblo en un Estado democrático de Derecho? En cuanto a la Defensoría del Pueblo, a nivel nacional, provincial, y municipal, lo más importante es la persona. Si el personaje a cargo de la Defensoría es independiente y toma las cosas en serio, el organismo funciona muy bien. Hoy en día, el Estado ha opacado a la Defensoría, e incluso aún no ha designado a un defensor del pueblo. El cambio debería ser profundizar algún tipo de sanción frente a la omisión de la designación. Porque si el Ejecutivo no lo hace, el Legislativo tampoco se expresa. 2. ¿Cree que el organismo funciona genuinamente en relación a su misión constitucional en nuestro país? Se ha burocratizado en los últimos años y prácticamente en la última década. El funcionamiento tiene una actividad muy grande 98


pero no se refleja en los informes que antes eran públicos. Hoy lo siguen siendo, pero estamos pecando en un problema de difusión. Entonces, cuando la entidad queda en una mera formalidad de presentar el informe anual, luego cuesta verlo. Cuando uno ve las funciones que tiene una Defensoría, una de ellas es el control del poder público, pero hoy en día no se ve. 3. ¿Considera que podría otorgársele mayor legitimidad al defensor del pueblo? ¿Es la elección directa del defensor una alternativa posible? La respuesta tiene dos partes. Por un lado, cómo elijo al defensor del pueblo, y por el otro, qué rol quiero para él. Voy a comenzar por la segunda. Creo que nunca una Constitución le dio más posibilidades al defensor que nuestro artículo 86, al decir “tiene legitimación”. Fue la Corte la que le quitó legitimación, dejándolo como un tercero en el proceso judicial. Al defensor le permitieron actuar como coadyuvante, pero no con autonomía. Es decir, como colaborador, pero no ejerciendo el rol principal como lo plantea el artículo 86. Es un problema que nació de la jurisprudencia de la Corte, que no interpretó bien el artículo 86, o se pensó que en un sistema procesal como el nuestro planteado como una lucha entre partes, el defensor era un tercero que molestaba. El hecho de designarlo directamente creo que va por un camino distinto. Daría la impresión de que el mejor camino, el más democrático, es el que tenemos. Sin embargo, es un sistema similar al que tenían antes los jueces. La verdad es que no sabría contestarlo con precisión. Mi parecer es que si se cumpliera con la ley, las cosas irían mejor. La ley está fenomenal, pero hace cinco años que no hay defensor a nivel nacional, así que calculen que en cinco años no se ha podido hacer nada. 4. ¿Cuáles son los ejes temáticos prioritarios en los que considera que debería focalizarse el organismo? Uno de los temas en los que debería intervenir prioritariamente el defensor es en el control del ejercicio de la función pública 99


legislativa, es decir, hay demasiada delegación legislativa, y falta de control parlamentario. Otro tema es aquel relacionado a las licitaciones públicas, y el poco cumplimiento de los controles. También la presencia mensual del jefe de Gabinete de Ministros en el Parlamento. Quizás la bisectriz pase por otro lado: el defensor debe ser más osado, incluso donde no lo llamen, para tentar el ejercicio jurisprudencial para cambiar las cosas. Si le dicen que no, no significa que le cierren el camino, ya que la justicia es muy variable, es decir, hay variaciones jurisprudenciales. La justicia en el siglo pasado se pensaba en función de lo individual, pero en este siglo se piensa en lo colectivo. No miramos a las personas, miramos a los derechos. Este es el siglo de lo social, hay que proteger la salud, el ambiente, lo que es de todos. Es decir, es este cambio el que aún no se visualiza, porque en los derechos estamos todos. 5. ¿Es necesaria una actualización legislativa en cuanto a la regulación del organismo? ¿En base a qué aspectos en particular? La ley está bien, aunque seguramente precise retoques. Quizás donde debiera tener una mejor reglamentación es en cuanto a la función judicial del defensor del pueblo. Allí se quedaron con el artículo 86 de la Constitución, y se olvidaron de las otras condiciones, es decir, cuándo se convierte en parte, cuándo puede ser tercero, cuándo puede colaborar en la producción de la prueba, cuándo puede intervenir en los procesos penales en coadyuvancia con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, la Oficina Anticorrupción o el fiscal de la Procuración General de la Nación. En fin, en estos temas quizás haya que tocar algo. 6. En un litigio, podría suceder que ambas partes tengan intereses distintos en los que el defensor podría intervenir. ¿Cómo se pueden compatibilizar estos casos? El problema del proceso judicial es que siempre se ha visto como dos partes en contradicción, que luchan. Cuando uno pelea, mano 100


contra mano, si uno agarra a una mano, ya son dos contra uno. Algunos dicen que cuando un tercero viene al proceso a coadyuvar, le quita el principio de igualdad. El defensor del pueblo no creo que tenga que tomar parte por uno de los dos, porque tiene un objetivo específico, tendría que compensar la debilidad de una de las partes. Por ejemplo, si hay alguien que denuncia la violación del principio de igualdad en la oferta, y por ello cayó la licitación, y allí interviene el defensor del pueblo, no está ayudando a que se declare la nulidad, sino que está controlando que el acto no se ejecute, y que el funcionario tenga un castigo como corresponde. Lo que sucede es que actualmente se falla “según lo pedido”, pero está cambiando mucho. En definitiva, el defensor del pueblo puede intervenir, pero con una finalidad propia, sin que ello desequilibre la igualdad de armas en el proceso. Por ello lo más importante de la Defensoría es la actuación de oficio. 7. ¿Qué análisis de la institución en Argentina podría efectuar en comparación con el funcionamiento del mismo organismo en otros países? Si miramos la función específica de la Defensoría del Pueblo y la acotamos a la eficacia de la gestión administrativa, no haría muchas reformas, pero sí profundizaría que haga más actuación. No se trata de hacer más organismos, sino de pedirles que intervengan. En el derecho comparado, la Defensoría del Pueblo ha tenido mucho éxito, pero también ha tenido una dimensión política muy grande, porque interviene en muchas cosas que no son estrictamente de control. Por ejemplo, en la Defensoría del Pueblo de Colombia, el funcionario en sí mismo es muy respetado. Allí el defensor no solo tiene funciones de control, sino de colaboración con la administración. El gobierno colombiano no es un régimen presidencialista puro, y lo tiene al defensor del pueblo como un cuarto poder, que es una articulación entre todos, y funge muy

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bien. Por mí, iría hacia un modelo colombiano, pero teniendo en cuenta que aquí no tenemos corte constitucional como en Colombia, sino que el control judicial de constitucionalidad lo hacen todos los jueces. 8. En definitiva, ¿cuáles son los esfuerzos más importantes a concretar en nuestro país respecto de la Defensoría del Pueblo? Lo más importante es la designación de un defensor. No solo es postergar la designación de un funcionario, sino poner en la vidriera otra vez a la Defensoría, y no dejarla en un subsuelo a la espera de que el legislador se digne a nombrar al representante. Por lo demás, en el funcionamiento activo, uno va viendo las debilidades y fortalezas, pero si no hay movimiento y nos burocratizamos, perdemos de vista lo más importante.

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8. Participación de la Defensoría del Pueblo en procesos judiciales

En esta sección se expondrán los diferentes criterios utilizados por la Corte Suprema de Justicia Nacional, las cámaras de apelaciones y tribunales superiores de todo el país a la hora de pronunciarse sobre la participación de la Defensoría del Pueblo en un proceso judicial. De este modo, el análisis de los fallos nos permitirá, al cabo de este informe, plantear ciertas discusiones en relación al ámbito de competencia y al alcance de la legitimación de la institución. A continuación se desarrollarán los fallos más relevantes en términos de la interpretación que los tribunales han realizado hasta aquí en relación al rol de la Defensoría del Pueblo:

1. Caso “Ríos”50 Resulta interesante invocar este fallo en el presente estudio dado que, si bien es anterior a la creación del instituto del defensor del pueblo, y si bien se encuentra vinculada a un juicio criminal por la privación ilegítima de la libertad y tormentos por parte de un funcionario público, en el mismo la Corte aclara que, en el marco institucional anterior, era la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas la que asimilaba al marco local la función del ������������������������������������������������������������������������������������ . CSJN, Fallos: 310:1510 “Ríos, Argentino y otros s/privación de la libertad de la libertad y tormentos”, sentencia del 31/7/1987.

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ombudsman en la defensa de los intereses individuales y sociales (excluyendo los delitos que impulsaban la causa bajo estudio).

2. Casos “Frías Molina”51 52 Ambos tuvieron el mismo objetivo, pero se iniciaron ante dos cajas previsionales distintas. El primero de ellos, dictado en el año 1995, consiste en un caso en el cual el defensor del pueblo nacional solicitó ser tenido por parte en los juicios que se encontraban en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados a pedidos de actualización de haberes previsionales y asimismo formuló un pronto despacho con relación a tales causas. El Tribunal resolvió desestimar la presentación aludida, conforme al artículo 16 de la Ley 24.284, señalando que el defensor del pueblo no estaba legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad concreta del Poder Judicial, así como tampoco para promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto de actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el ámbito de dicho poder. Luego, en el año 1996, el defensor del pueblo igualmente solicitó ser tenido por parte en los juicios que se encontraban en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados a pedidos de actualización de haberes previsionales y formula un pedido de pronto despacho con relación a esas causas. El defensor fundó su presentación en los requerimientos que se le habrían formulado y que lo legitimarían -según entendió- para reclamar en favor de los afectados por tal demora en resguardo de los derechos de incidencia colectiva en general tutelados por el ����������������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, “Frías Molina, Nélida N. c. Caja Nac. de Prev. de la Ind. Com. y Act. Civiles”, LL 1995-C, 357. Sentencia del 21/03/95. �������������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, “Frías Molina, Nélida N. c. Caja Nac. de Prev. para el Personal del Estado y Servicios Públicos”, LL 1997-A, 67. Sentencia del 12/09/96.

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artículo 43 de la Constitución Nacional. La Corte expresó que el artículo 16 de la Ley 24.284 dispone que el Poder Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo y concretamente el artículo 20 del mismo ordenamiento establece que si la queja del afectado se formula contra personas, actos hechos u omisiones que no están bajo la competencia del defensor del pueblo, o si se formula fuera del término previsto legalmente, el defensor del pueblo estará facultado para derivar la queja a la autoridad competente. En este sentido, el máximo tribunal prosigue señalando que, a la luz de la citada norma, el defensor del pueblo no está legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad concreta del Poder Judicial, con lo que menos aún estaría legalmente autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto de actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el ámbito de dicho poder. Finalmente, la Corte resuelve desestimar la presentación del defensor del pueblo, indicando que no resulta óbice a lo expresado la justificación formulada con sustento en lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución Nacional, toda vez que resulta improcedente la asimilación pretendida respecto de derechos de incidencia colectiva en general, habida cuenta de las particularidades de cada una de las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que éstos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante la Corte.

3. Caso “Defensor del Pueblo de la Nación doctor Jorge L. Maiorano”53 En este caso, la Cámara Tercera en lo Criminal de General Roca expresó que la afectación del artículo 23 de la Constitución de Río Negro obliga al tribunal a que, en uso de las facultades consagradas en su artículo 43, párrafo 2º, haga lugar a la acción de amparo ���������������������������������������������������������������������������������� . C3aCrimGeneralRoca, “Defensor del Pueblo de la Nación doctor Jorge L. Maiorano s/ amparo”, LL 1996-A, 747. Sentencia del 25/08/95.

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interpuesta por el defensor del pueblo. Así, estimó que como la acción de amparo no puede quedar librada a una mera decisión en el papel, sino a la posibilidad de su realización práctica, el amparo motivado por la afectación del artículo 23 de la Constitución de Río Negro por las autoridades carcelarias, debe ir acompañado de medidas coercitivas que pueden llegar, según los casos, a la libertad de quienes se ven afectados en sus garantías y derechos. Por ello, la Cámara manifestó que la admisión de la acción de amparo tendiente a lograr el efectivo cumplimiento de las prescripciones contenidas en el artículo 23 de la Constitución provincial no puede llevar a derogar penas impuestas por el tribunal, mas su cumplimiento debe ajustarse al ordenamiento vigente, razón por la cual tal efecto puede sobrevenir, no por caducidad de la cosa juzgada, sino exclusivamente por falta de cumplimiento del Estado provincial de sus deberes jurídicos al respecto. A su vez, añadió que la convivencia indiscriminada entre mayores y menores procesados y condenados, que impide disponer el régimen carcelario y de resocialización apropiado a cada uno de ellos en su condición de tales, contraría los motivos a los cuales responde el artículo 23 de la Constitución provincial. En función de todo ello, la Cámara Tercera del Crimen, resolvió hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el defensor del pueblo, a excepción de asistencia médica a la población carcelaria, y ordenó al gobernador de la provincia a: 1. Proveer a la cárcel de encausados de General Roca: a) de los medicamentos y materiales necesarios; b) de elementos y artículos de limpieza e higiene personal adecuados a las necesidades de la actual población carcelería (180 detenidos); c) camas, colchones y frazadas faltantes. 2. Reponer de los vidrios rotos y faltantes del establecimiento carcelario. 3. Reparar la red cloacal, el sistema eléctrico y los servicios de agua caliente y fría. 4. Reparar y pintar las paredes que se encuentran deterioradas y restaurar aquellas que hacen a la seguridad: muro perimetral, corredores y garitas de vigilancia. 106


Dentro de los dos meses subsiguientes al vencimiento del plazo otorgado en el punto 3). 5. A los fines de garantizar lo dispuesto por el artículo 18 párrafo 2° y 23 de la Constitución provincial, y sin desconocer las limitaciones económicas de la provincia en las actuales circunstancias, la Cámara resolvió que se “deberá dotar” a la Alcaidía local de la infraestructura material y humana necesarias para albergar en forma separada a menores procesados y condenados como así también varones y mujeres mayores de edad que revistan idénticas condiciones.

4. Caso “Nieva”54 En este caso, los diputados nacionales Alejandro Nieva, Federico Storani, Elisa Carrió, Juan P. Baylac, Mario Negri, Melchor Cruchaga, Horacio Jaunarena, Normando Alvarez García, Francisco U. Fragoso y Patricia Bullrich, promovieron acción de amparo, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la Ley 16.986, para que se declare la inconstitucionalidad del Decreto 375/97 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, por resultar violatorio de los artículos 18, 29, 42, 43 y 99, inc. 3º de la Carta Magna y normas concordantes de los tratados internacionales sobre derechos humanos. El decreto en cuestión tenía como fin crear el Sistema Nacional de Aeropuertos y el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos con competencia para resolver diferencias entre el concesionario o administrador del aeropuerto y el Estado nacional o entre éstos y los usuarios y todo conflicto suscitado con motivo o en ocasión del desarrollo de actividades aeroportuarias. A efectos de tomar intervención en la causa, el defensor del pueblo se presentó en los términos del art. 90, inc. 2º del Cód. Procesal; y de conformidad con lo establecido en los arts. 86 y 43 de la Constitución, adhirió a la pretensión deducida por los actores. �������������������������������������������������������������������������������������� . CNCAF, Sala II, “Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo nacional.” LL 1998-B, 546. Sentencia del 26/08/1997.

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Finalmente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal expresó que el art. 43 de la Constitución Nacional sólo condiciona la posibilidad de interponer la acción de amparo a la inexistencia de otro remedio judicial más idóneo, modificando con este texto el criterio sustentado en el art. 2º de la Ley 16.986 no siendo procedente seguir sosteniendo, como requisito para su procedencia, la inexistencia de vía administrativa idónea para la tutela del derecho que se invoca como conculcado. Así, continuó señalando que los legisladores nacionales están legitimados activamente para promover una acción de amparo cuando su derecho a ejercer su función participando en la formación de la voluntad del órgano -Poder Legislativo-, se encuentra de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado por el acto del Poder Ejecutivo Nacional, en virtud del cual decide sobre una materia que está comprendida en el proyecto legislativo en trámite. Tal es el caso del dictado del Decreto 375/97, que regula no solo lo atinente a la creación del Sistema Nacional de Aeropuertos, sino también el pertinente organismo regulador, al que asigna facultades y competencia específica. La Cámara determinó que el Decreto 375/97 configura una violación al principio de división de Poderes, pues, a través de él, el Poder Ejecutivo Nacional traspone ostensiblemente los límites de su competencia vulnerando la letra del art. 42 de la Constitución Nacional, al regular no sólo lo atinente a la creación del Sistema Nacional de Aeropuertos, sino también el pertinente organismo regulador, al que asigna facultades y competencia específica. Específicamente acerca de la legitimación del defensor del pueblo, la Cámara expresó que posee legitimación activa para intervenir en causas donde se cuestiona -como en el caso- la presunta actuación irregular del Poder Ejecutivo Nacional que, mediante el dictado de un decreto habría fijado el marco regulatorio de un servicio 108


público, excediendo así la esfera de su competencia e invadiendo la que constitucionalmente le ha sido asignada a otro Poder del Estado. Ello así, pues a través del art. 86 de la Constitución Nacional actúa como controlador de las funciones administrativas públicas.

5. Caso “Consumidores Libres”55 En esta ocasión, la Cámara, al revocar la decisión de primera instancia, rechazó el amparo promovido por una asociación de consumidores, a cuya acción adhirió el defensor del pueblo, invocando afectación de los derechos constitucionales de los usuarios de servicios públicos derivada de la intervención a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dispuesta por un decreto del Poder Ejecutivo. Contra aquella resolución, ambos dedujeron los recursos extraordinarios que en queja arribaron al Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría, hacer lugar a los recursos interpuestos y confirmar la sentencia recurrida. Así, la Corte afirmó que la razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos ni el contralor de acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (del fallo de primera instancia). A su vez, manifestó que la amenaza ilegal contra un derecho constitucional, a los fines de habilitar la acción de amparo, debe ser de tal magnitud que lo pusiera en peligro efectivo e inminente. Por consiguiente, el amparo deducido por la Asociación Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria contra el Decreto ������������������������������������������������������������������������������ . CSJN, “Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/ amparo.” LL 1998-C, 602. Sentencia del 07/05/98.

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702/95 a la cual adhirió el defensor del pueblo en los términos del art. 90 inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, carece de aptitud para suscitar el ejercicio de la jurisdicción, pues al no concretar qué efectos habría de tener la concesión de lo peticionado -el cese de la intervención- sobre los intereses de los usuarios del servicio telefónico, la sentencia habría de tener un sentido meramente teórico o conjetural. Tal deficiencia no se ve superada por la argumentación referente a la eventual amenaza de que tales derechos constitucionales se vean vulnerados, pues los recurrentes no han concretado la relación existente entre el acto atacado y el riesgo de que se ocasione una lesión no definida. En este sentido, agregan que al reconocer la Constitución Nacional en sus arts. 42 y 43, legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, dicha ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal para interponer tal acción, no implica la automática aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. Por lo cual, la Corte manifiesta que admitir la posibilidad de que el defensor del pueblo peticione sin bases objetivas que permitan afirmar un perjuicio inminente, importaría conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos básicos de la acción, ejerciendo, de ese modo, una función exorbitante y abusiva, consintiendo que actúe fuera del Estado de Derecho que a él mismo incumbe. Continúa aseverando que la incorporación de intereses generales o “difusos” a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. En dicha tarea, prosigue, 110


será relevante determinar si, asumiendo la justiciabilidad de un caso, un pronunciamiento favorable al demandante podría reparar el daño invocado, teniendo en cuenta que un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes. Finalmente, los votos en disidencia de los doctores Petracchi, Belluscio y Bossert indican que aun cuando el pronunciamiento dictado en un juicio de amparo no constituye sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la Ley 48, corresponde su equiparación si la lesión que se aduce, prima facie considerada, permite por su seriedad colegir que su reparación ulterior sería muy dificultosa. Ello ocurre, agrega, en el caso, pues la eventual ausencia o ineficacia de control realizado por el órgano cuya intervención dispuso el Decreto 702/95 y la consiguiente desprotección de los derechos de los usuarios que se invoca, no podría ser útil y suficientemente reparada, si se dilatara la intervención de la Corte hasta la culminación de un juicio posterior. En definitiva, el fallo de la Corte hizo lugar a la queja deducida por el defensor del pueblo, declarando procedente el recurso extraordinario y dejando sin efecto la sentencia apelada.

6. Caso “Hernández, Luis Omar y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”56 En este caso, los votos de los miembros Dres. Moliné O’Connor y Fayt de la Corte Suprema determinaron que debía rechazarse un recurso extraordinario en tanto no se advertía cuál era el gravamen que la condena en costas irrogaba al señor defensor del pueblo de la Nación, el cual tomó intervención en la causa según 56. CSJN, “Hernández, Luis Omar y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”, La Ley Online AR/JUR/6029/2000. Sentencia del 04/07/00.

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atribuciones conferidas en el art. 86 de la Constitución Nacional, ya que era inadmisible que el Estado Nacional, vencedor en el pleito, fuese a ejecutar tal condena cuando los bienes con los que el recurrente debería afrontar los gastos causídicos pertenecían al primero. La mayoría de los votos de los miembros de la Corte rechazó el recurso por aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

7. Caso “Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional”57 sobre la aplicación del IVA a las empresas de medicina prepaga En el presente caso, el defensor del pueblo promovió una acción en tutela de intereses de incidencia colectiva ante un veto presidencial a un artículo de la Ley 25.063 relativo al régimen del Impuesto al Valor Agregado, que imponía que las empresas de medicina prepaga tributaran una alícuota completa del 21% de IVA en lugar de la tarifa diferenciada del 10,5%, que era lo que estipulaba la mencionada ley. La acción del defensor del pueblo se encaminaba a pretender que, al existir un ejercicio abusivo del poder de veto presidencial, se continuara aplicando el régimen anterior a la Ley 25.063, eximiendo a las prepagas del pago de este impuesto. En este caso la Corte, con diversos votos separados que ofrecían escasas distinciones doctrinarias sobre el fondo de la cuestión, rechazaron la demanda basados en que las demandas iniciadas por el mismo motivo por las empresas afectadas hacían cesar la procedencia de su intervención de acuerdo a lo establecido por el art. 21 de la Ley 24.284, que regula sus competencias.

8. Caso “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c. Provincia de Tucumán”58 ��������������������������������������������������������������������������������� - CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN-PEN- dto. 1517/98 s/ amparo ley 16.986” Expte. D. 347. XXXV. Sentencia del 21/12/00. �������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumán Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo.” Expte. D. 1837. XXXVIII. Sentencia del 11/03/03.

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En el presente caso, el defensor del pueblo de la provincia de Santiago del Estero presentó una demanda ante la provincia de Tucumán con el fin de obtener reparación por los daños ambientales causados por el derrame de diversos residuos cloacales e industriales en territorio tucumano sobre ríos que desembocaban en el Embalse de Río Hondo. La demanda fue planteada directamente ante la CSJN, que entendía de manera originaria en el caso de acuerdo a lo dispuesto por el de esta ante la CSJN (que entendía en este caso de manera originaria de acuerdo a lo establecido por el art. 117 de la Constitución Nacional). La Corte, invocando tanto la constitución como la ley provincial que definen las competencias del defensor del pueblo, desestimó in limine la pretensión entendiendo que el defensor sólo se encuentra legitimado para obrar en asuntos que impliquen acciones u omisiones de la administración pública provincial, no pudiendo demandar a otras provincias, como así tampoco al Estado Nacional.

9. Caso “Defensor del Pueblo de la Nación c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”59 sobre la aplicación del IVA a los profesionales En el presente caso, el defensor del pueblo adhirió a una acción de amparo interpuesta por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que pretendía hacer cesar el impedimento que la Ley 24.977 imponía a los profesionales que no superaran los $36.000 de facturación anual, de asumir la posición de representantes no inscriptos al Impuesto al Valor Agregado. La Corte, como en casos anteriores aplicando el criterio de la Ley 24.284 en su art. 20, ratificó que el defensor del pueblo no se encuentra legitimado para intervenir cuando los afectados por la ������������������������������������������������������������������������������������� . CSJN “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos- (monotributo) dto. 885/98 s/ amparo-ley 16.986”. Expte. D. 628. XXXVI. Sentencia del 21/08/03.

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medida entablaron demandas ante el Poder Judicial en tutela del derecho reclamado.

10. Caso “Mondino”60 En este caso, el defensor del pueblo de la Nación se presentó ante la Corte Suprema en el año 2003 solicitando la suspensión de las ejecuciones hipotecarias de vivienda única de manera temporal ante la situación de emergencia económica en la que se encontraba el país. La Corte decidió rechazar la petición en tanto la misma pretendía, a criterio del Tribunal, inmiscuirse en situaciones que ya se encontraban en trámite ante el Poder Judicial (excluido por su naturaleza del ámbito de competencia del defensor). La Corte entendió a su vez que la solución generalizada intentada por el defensor buscaba obtener un remedio que pasaba por encima de las facultades de las autoridades competentes, las cual ya había generado instrumentos como el Decreto 247/2003 para solucionar estos conflictos sin afectar los derechos de los acreedores ni la situación fiscal del Estado.

11. Caso “Defensor del Pueblo de la Nación c. PEN”61 sobre asignaciones familiares. Aquí el defensor del pueblo se presentó impugnando la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 25.453, que limitaba las asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones en caso de no existir recursos presupuestarios suficientes para afrontarlos, lo cual fue rechazado invocando lo ya resuelto por el Tribunal en el ������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, “Mondino, Eduardo René (Defensor del Pueblo de la Nación) s/ solicita urgente suspensión de plazos.”, LL 2003-F, 343. Sentencia del 23/09/03. ��������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, ““Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ amparos y sumarísimos”, Expte. D. 2064. XXXVIII. Sentencia del 11/11/03.

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caso de la aplicación del IVA a las empresas de medicina prepaga y revocando la sentencia del a quo.

12. Caso “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud”62 En una causa promovida por una asociación civil que impugnaba los topes a la cobertura que otorgaba el Programa Médico Obligatorio a los enfermos con esclerosis múltiple que no tuvieran brotes o exacerbaciones en el período de dos años, o padecieran síndrome desmielinizante aislado. Una vez más, en este caso la Corte rechazó la legitimación activa del defensor para adherir a la parte actora por el art. 16 de la Ley 24.284, 2° párrafo. Es de destacar que el Dr. Zaffaroni vota en disidencia en lo relativo a la legitimación activa del defensor en este caso, pero no se extiende en fundamentos de su decisorio por ser inconducentes a la resolución del fondo. Es una distinción interesante este quiebre en tanto es el primer fallo de la actual selección resuelto a partir del recambio de la Corte ocurrido a principios de la década pasada.

13. Caso “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. YPF”63 En esta causa, entablada contra la petrolera en términos de reparación del daño ambiental, se puede observar que, en lo relativo a la pretensión de citar como tercero al defensor del pueblo, se comienza a quebrar el formalismo estricto que primaba con anterioridad en lo relativo a la existencia de un actor que ya estuviese impulsando por sí mismo la pretensión. Si bien el voto mayoritario rechaza la citación por no encontrarse debidamente ���������������������������������������������������������������������������������������� . “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud s amparo” LL 2004D, 30. Sentencia del 18/12/03. �������������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental”. Expte. A. 1274. XXXIX. Sentencia del 13/07/04.

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fundamentada la pertinencia de la citación, se abandona el criterio del rechazo in limine. A su vez, la disidencia de los doctores Zaffaroni, Vázquez y Maqueda establecen que este supuesto, donde es aplicable en la materia la Ley General de Ambiente (particularmente en el art. 30, que le otorga competencia expresa), sumado a lo prescripto por el art. 86 de la Carta Magna resultaban fundamento suficiente para aceptar la participación del defensor en el pleito.

14. Caso “Defensor del Pueblo de la Nación sobre actualización de la tarifa del gas”64 Aquí el defensor del pueblo de la Nación demandó al Estado Nacional y al ENARGAS por la declaración de inconstitucionalidad de las normas que prevén el reajuste de tarifas del gas. Sostuvo que dicho reajuste, basado en indicadores del mercado internacional, es indexatorio y se opone a la ley de convertibilidad. Los demandados cuestionaron la legitimación del actor y la falta de agotamiento de la vía administrativa. Dichas defensas fueron rechazadas, lo que motivó la interposición de un recurso extraordinario, que fue concedido en cuanto a la inteligencia de normas federales y rechazadas por arbitrariedad y gravedad institucional, motivando la queja en este punto. La Corte Suprema rechazó los recursos, en virtud de la falta de legitimación activa del defensor del pueblo de la Nación para cuestionar la constitucionalidad de normas emanadas del Poder Legislativo o equiparable a tal. En este sentido, los votos de los doctores Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti expresaron que el artículo 86 de la Constitución Nacional, al establecer que el defensor del pueblo de la Nación tiene legitimación procesal, no ha querido otorgarle solamente la legitimación procesal reconocida en el artículo 43 para interponer ��������������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ E.N.CP.E.N.C M°.E. - dto. 1738/92 y otro s/ proceso de conocimiento.”, LL 2005-F, 349. Sentencia del 24/05/05.

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acción de amparo, siendo que una interpretación diversa implicaría lisa y llanamente ignorar la existencia del referido artículo 86 echando por tierra el principio según el cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor.

15. Caso “Mendoza”65 66 En este caso, el defensor del pueblo de la Nación solicitó ser tenido como tercero en una demanda de daños y perjuicios entablada en virtud de la contaminación ambiental de la cuenca MatanzaRiachuelo, y asimismo planteó la ampliación de la acción respecto de varios municipios bonaerenses. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la intervención como tercero y denegó la ampliación de demanda pretendida. En este sentido, la Corte expresó que si bien razones de economía procesal justifican la intervención voluntaria de terceros en un proceso en trámite, en el caso de daños y perjuicios provenientes de la contaminación ambiental del Riachuelo, dicho fundamento debe ser desplazado cuando mediante una actuación de esa naturaleza se pretende modificar el contenido dado por el actor a la pretensión promovida, ello en virtud de la aplicación del principio dispositivo. Así, prosiguió señalando que el hecho de que se hubiere declarado inadmisible la ampliación de la demanda pretendida por el defensor del pueblo de la Nación no impide aceptar la participación de éste como tercero interesado en los términos de la Ley 25.675 y del artículo 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación desde que, lo contrario resultaría ������������������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”. Expte. M. 1569. XL. Sentencia del 20/06/06. ���.Id. Sentencia del 28/06/11.

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frustratorio de las facultades procesales reconocidas a dicho órgano por el artículo 86 de la Constitución Nacional.

16. Caso “Halabi”67 Aquí un abogado promovió acción de amparo con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 25.873 y de su Decreto reglamentario 1563/04, en cuanto vulnerarían los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, al autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley determine en qué casos y con qué justificativos. Alegó que esa intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la vez que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes. Al producir su informe, el Estado Nacional sostuvo que la vía del amparo no resultaba apta para debatir el planteo. En primera instancia se hizo lugar a la pretensión. La Cámara confirmó el fallo, atribuyéndole carácter erga omnes. Interpuesto recurso extraordinario federal, el demandado dirigió su impugnación a descalificar el efecto otorgado a la sentencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el pronunciamiento. Así, los votos mayoritarios en el fallo de la Corte Suprema establecieron que correspondía confirmar la sentencia que, al declarar la inconstitucionalidad de la Ley 25.873, artículos 1° y 2° y del Decreto 1563/04 en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos”, atribuyó carácter erga omnes a la decisión, pues el fundamento de esa amplitud de los efectos del pronunciamiento no se halla sólo en la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de ���������������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, LL 2009-B, 157. Sentencia del 24/02/09.

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la arraigada concepción individualista en materia de legitimación, sino que el verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger. En este sentido, la Corte añadió que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del artículo 43 una tercera categoría de derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, tal el supuesto de derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores y los derechos de sujetos discriminados, en cuyo caso existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Asimismo, se indicó que frente a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el caso de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, el artículo 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva. Además, se señaló que la procedencia de las acciones tendientes a la tutela de derechos de incidencia colectiva referentes 119


a intereses individuales homogéneos acciones de clase, requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual también procede cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. A su vez, la Corte entendió que correspondía calificar como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, a la pretensión deducida por un abogado mediante una acción de amparo, en virtud de considerar que la Ley 25.873 y su Decreto reglamentario 1.563/04 vulneran los derechos establecidos en los artículos 18 y 19 de la Carta Constitucional en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos” esa intromisión puede llevarse a cabo, ya que dicha pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y también de todos los abogados. Hasta aquí nos hemos referido al abordaje que la Corte realiza respecto del ejercicio de derechos de incidencia colectiva. No obstante, también la Corte aseveró que, tratándose de acciones tendientes a la tutela de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el defensor del pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente class actions en el derecho norteamericano. 120


17. Caso “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional - PEN - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”68 sobre el cobro de tarifas comunes de agua a consorcios de propiedad horizontal. En este caso, el defensor del pueblo de la Nación y una usuaria del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales promovieron acción de amparo, a los efectos de obtener la declaración de nulidad de diversos artículos del Decreto 787/93, de las Resoluciones 8/94 y 12/94 del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios y de toda norma que autorice la facturación del componente medido en forma global, con cargo al consorcio de copropietarios respectivo, en los casos de edificios afectados al régimen de propiedad horizontal que no poseyeran conexiones independientes. La Cámara, al revocar el fallo de primera instancia que había desestimado el amparo, hizo lugar solamente a la pretensión vinculada a la declaración de nulidad de las resoluciones del ente. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema, por mayoría, confirmó la decisión. En la etapa de ejecución, la jueza de primera instancia intimó a la empresa prestadora del servicio para que acreditara haber cumplido el pronunciamiento. Esta última manifestó que así lo hizo con respecto a la afectada, sosteniendo que no podía asignarse efectos erga omnes a la sentencia. La jueza, por el contrario, entendió que el fallo alcanza a todos los usuarios y, en consecuencia, intimó nuevamente a la empresa para que acreditara su cumplimiento. Apelada la decisión, la Cámara la dejó sin efecto. Disconforme, el defensor del pueblo interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. El Tribunal, por mayoría, hizo lugar al remedio intentado.

��������������������������������������������������������������������������������������� . CSJN, Fallos: 332:1759. “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional - P.E.N - Mº de Eco. Obras y Serv. Púb. y otros s/amparo ley 16.986“, sentencia del 11/08/09.

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Así, el voto de la mayoría entendió que correspondía dejar sin efecto la sentencia que no asignó efectos erga omnes al fallo de la Corte Suprema que declaró la invalidez del sistema de facturación de consumos globales del servicio de aguas, con cargo a los consorcios de propietarios, al considerar que la falta de tratamiento de la legitimación del defensor del pueblo aceptado como parte actora junto con la usuaria afectada, importaba que el pronunciamiento sólo producía efectos para los inmuebles supuestamente “individualizados”, pues, el reconocimiento implícito de su carácter de legitimado activo supone la existencia de una especial vinculación con la cuestión debatida y que el éxito de su pretensión reportará alguna utilidad o beneficio a quienes representa o evitará un perjuicio o un menoscabo en sus derechos. Asimismo, cabe resaltar que el voto de la mayoría también señaló que, tratándose de la participación del defensor del pueblo en una acción de amparo en la que un usuario de un servicio público alega una afectación de sus derechos en forma directa, no corresponde interpretar que esa intervención se limita a acompañar al afectado, pues ello privaría de contenido a la actuación procesal de quien, pese a encontrarse habilitado a procurar una adecuada tutela judicial a tenor de lo dispuesto por los artículos 43 y 86 de la Constitución Nacional, sólo obtendría sentencias sin mayor eficacia que meras declaraciones de carácter teórico en caso de que sus pretensiones fueran admitidas, con total desconocimiento de las funciones encomendadas por la Ley Fundamental.

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9. Análisis de los datos estadísticos69

En esta sección, pretendemos evaluar los datos estadísticos extraídos de los informes anuales elaborados por las Defensorías del Pueblo de la Nación y de la Ciudad de Buenos Aires, focalizando el análisis en el período comprendido entre los años 2005 y 201070. La intención es analizar el funcionamiento gradual de ambas Defensorías, en razón de la información que ellas mismas generan, en base a tres ejes distintos: la cantidad de casos gestionados; la distribución en orden a su incidencia temática; y la composición de los denunciantes. En este sentido, es menester señalar que la Defensoría del Pueblo de la Nación, a lo largo del año 2005 tramitó 5.740 actuaciones, de las cuales más del 40% correspondieron al área de empleo y seguridad social. A su vez, cabe mencionar que –del total de actuaciones- más del 95% fueron iniciadas por particulares, y solamente el 1,40% de oficio por la institución. Al año siguiente, es decir, en 2006, la Defensoría nacional mantuvo prácticamente los mismos índices respecto del período anterior, ����������������������������������������������������������������������������� . Para ver las tablas completas de datos, se remite al ANEXO de información estadística. ����������������������������������������������������������������������������������� . Cabe aclarar que -al momento de la impresión de esta publicación- aún no estaba publicado el informe del año 2011 de la Defensoría del Pueblo de la Nación, pero sí el de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.

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pero con un aumento importante en sus actuaciones, las cuales en éste año ascendieron a 7.758. De ellas, casi el 37% se vincularon al área de empleo y seguridad social, y otro 32% al eje vinculado a usuarios, servicios públicos y economía, lo cual significa que en ambos rubros se concentró fácilmente el 67% de los casos gestionados por la Defensoría. Por otro lado, se advierte también un aumento del reclamo de particulares, expresado en que el 96% de las actuaciones del organismo fueron impulsadas por ellos. Asimismo, se observa una marcada disminución en la actividad de oficio de la institución, puesto que en el período del año 2006, solamente el 0,52% de los casos fueron iniciados por política de la propia organización. Al año siguiente, en 2007, a diferencia de la tendencia que daba cuenta de un aumento en las actuaciones de la institución, se registró un descenso en el volumen de casos, los cuales fueron 7.605 en total. Lo cierto es que en este año se produjo un manifiesto aumento en las actuaciones relacionadas con usuarios, servicios públicos y economía, en función de que significaron el 39% del total, mientras que el eje de empleo y seguridad social se mantuvo en el índice porcentual del 32%. Otro dato que debe ser resaltado es aquel vinculado con la composición de los denunciantes, en virtud de que se conservaron los datos del año anterior que arrojaban una actuación de oficio del 0,54% y un impulso de los particulares del 96%. Prácticamente los mismos índices se advierten en el año 2008. Respecto del total de las actuaciones, se observa un leve ascenso al alcanzar las 7.918, de las que ahora vuelven a corresponder en un 38% al área de empleo y seguridad social, y en un 31% a usuarios, servicios públicos y economía. En cuanto a la composición de los denunciantes, los particulares presentaron el 96% de las actuaciones, y la Defensoría actuó de oficio en un 0,67%. En 2009 se deben remarcar ciertos datos que no son menores. Por un lado, las actuaciones descendieron a 7.702. Por el otro, se 124


produjo un fuerte aumento en las causas vinculadas a usuarios, servicios públicos y economía -que representaron el 46%- mientras que el eje relacionado a empleo y seguridad social disminuyó fuertemente al 21%. El dato que -a su vez- merece resaltarse, es aquel relacionado a la composición de los actuantes, que en este año tuvieron en casi 98% a los particulares, y en un bajo 0,56% a la Defensoría. Esta tendencia se acentuó en el año 2010, puesto que aquí las actuaciones volvieron a disminuir drásticamente, al alcanzar un total de 7.060, y de ellas ahora el 54% están relacionadas al área de usuarios, servicios públicos y economía, y el 20% a empleo y seguridad social. Ello indica que, del total de casos gestionados por la Defensoría, casi el 75% corresponde a ambas áreas, quedando el restante 25% a áreas tan sensibles como derechos humanos, justicia, mujer, niños, adolescentes, salud, educación, cultura y medio ambiente. Como último dato, cabe mencionar que la baja propensión de la Defensoría a impulsar los casos se mantuvo, al igual que en todos los años previos (salvo en 2005), por debajo del 1% (0,75%). Mientras tanto, los particulares continuaron liderando fuertemente el impulso de las actuaciones, en un 97% del total. En relación al funcionamiento de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que los informes anuales que ella elabora utilizan un método distinto al cual hemos referido hasta aquí a nivel nacional, desagregando entre consultas recibidas y actuaciones iniciadas. Las primeras corresponden a las denuncias realizadas por los particulares, y las segundas se vinculan a los actos que la Defensoría inicia de oficio, y también a aquellas que surgen en consecuencia de la imposibilidad de resolver las consultas de los particulares. Del mismo modo, la metodología utilizada por la Defensoría de la Ciudad tampoco disocia entre la composición de los denunciantes en las actuaciones que inicia. En este sentido, cabe advertir que en el año 2005 la Defensoría recibió un total de 76.993 consultas e inició 6.913 actuaciones, de 125


las cuales el 11% correspondieron al área de salud, el 9% sobre PAMI, otro 9% sobre jubilaciones y pensiones, y un 8% a vivienda, entre otros ejes. Al año siguiente, en 2006, las consultas recibidas por la institución ascendieron fuertemente a 91.789, y las actuaciones aumentaron a 7.989, de las que ahora el 14% correspondieron a pensiones, el 12% a vivienda, el 11% a salud, y el 7% a PAMI. El aumento de los casos se mantuvo también en el año 2007, puesto que las consultas que recibió la Defensoría escalaron a 96.194, y las actuaciones hicieron lo propio al consistir en 8.306, de las cuales los reclamos por jubilaciones y pensiones fueron del 13%, por salud del 9%, por comunicaciones del 8%, por vivienda del 8%, por emergencia social del 7%, entre otros. La misma tendencia se evidenció en el año 2008, al aumentar fuertemente las consultas recibidas a 106.978. No obstante, lo cierto es que las actuaciones iniciadas por la institución descendieron a 7.751, de las cuales ahora el área de salud tuvo el 9%, jubilaciones y pensiones el 8%, emergencia social el 7%, vivienda el 7%, PAMI el 7%. Los datos del año 2009 confirmaron la tendencia que se evidenciaba lentamente en el año anterior, puesto que las consultas recibidas por el organismo decayeron a 96.568, y las actuaciones a 6.480. De ellas, la incidencia temática correspondió en un 11% a jubilaciones y pensiones, en un 10% a salud, en un 7% a educación, en un 7% a PAMI, entre otros. En esta línea, en el año 2010 se acentuó la disminución del volumen de casos. Las consultas recibidas disminuyeron a 87.440, y las actuaciones a 6.309. No obstante, cabe señalar que la incidencia temática evidenció un claro repunte en los casos de jubilaciones y pensiones, que alcanzaron un índice del 16%, mientras que PAMI representó el 8%, educación el 8%, salud el 8%, entre los principales ejes.

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10. Colofón: apuntes para nuevos debates

Hasta aquí hemos propiciado el análisis específico del funcionamiento de las Defensorías del Pueblo a nivel nacional y de la Ciudad de Buenos Aires, enmarcándolo en un abordaje general acerca de los orígenes y la evolución histórica de la institución, la recepción del organismo a nivel internacional y latinoamericano, y las experiencias locales en Argentina. Finalmente, en función del estudio realizado, nos proponemos escoger determinados aspectos vinculados a la institución que, a nuestro criterio, deberían instalarse fuertemente en la discusión acerca del rol de la Defensoría del Pueblo en miras a la profundización del acceso a la justicia y al control efectivo de las principales deficiencias del aparato estatal. En este sentido, hemos seleccionado cuatro ejes substanciales sobre los cuales reflexionaremos a partir de aportes propios, los cuales surgen en virtud del estado de situación analizado y expuesto en los acápites precedentes. Así, presentaremos diferentes apuntes relacionados con los ámbitos de competencia de la Defensoría del Pueblo, su legitimación, las variantes posibles respecto del modo de elección, y las dificultades operativas existentes en la actualidad en relación a su estructura organizacional.

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a. Ámbito de competencia El análisis de la competencia otorgada al defensor del pueblo en nuestro país (tanto a nivel nacional, como de la Ciudad de Buenos Aires, y de provincias y municipios) y en el derecho comparado de Latinoamérica, permite extraer algunas conclusiones y reflexiones. En principio, cabe señalar que desde la doctrina se explica que a nivel nacional el defensor del pueblo tiene competencia preventiva y reparadora. La primera se refiere a la posibilidad que tiene la institución de generar investigaciones, formular críticas, emitir opiniones, recibir denuncias y a partir de ellas motorizar los ajustes convenientes en la legislación vigente. Para ello, se dice que se requiere de la colaboración de los controlados, es decir, de la administración pública, a fin de evitar los bloqueos burocráticos en el acceso a la información. Por otro lado, se habla de que la competencia reparadora se manifiesta en la legitimación activa del órgano en razón de que puede peticionar y demandar ante los organismos administrativos y jurisdiccionales. No obstante, también se alude –tal como lo reflejamos en el apartado sobre la recepción constitucional de la institución en la Argentina- que una de las principales dudas que se plantearon en la Convención Nacional Constituyente giró acerca de la posibilidad de ejercer control sobre el Poder Judicial, lo cual finalmente se terminó rechazando expresamente en virtud del artículo 16 de la ley orgánica nacional71. Más allá del análisis particular de la regulación a nivel nacional, lo cierto es que todas las legislaciones suelen contener cláusulas muy similares para delimitar las funciones del defensor del pueblo, generalmente aludiendo a la defensa y protección de los derechos humanos y de otros derechos. Sobre ello, también se ha expresado ����������������������������������������������������� . Para más información, ver: GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, tercera edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 789 a 795.

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la doctrina, incluso mucho tiempo antes de que se incorpore el organismo en nuestro país. Así, se ha dicho –aludiendo a las regulaciones existentes en otros sistemas- que la competencia en el régimen español, a diferencia de aquellos ordenamientos que prevén una relación detallada de los órganos incluidos en su competencia (tal como acontece, por ejemplo, en Israel y Nueva Zelanda), emplea en su artículo 1º la fórmula genérica de la “Administración” para determinar el alcance de su labor protectora72. Sin embargo, si bien puede considerarse que este mandato genérico abarca un sinnúmero de situaciones y áreas, quienes trabajen en las Defensorías pueden interpretar que determinadas materias se encuentran excluidas de su competencia, quitándole vías de protección a la ciudadanía en esos temas. En este sentido, en una de las entrevistas realizadas, el defensor del pueblo de la Nación manifestó que -a su criterio- los hechos de corrupción no encuadran dentro de sus competencias, por más que la Constitución Nacional lo faculte -entre otras cosas- para ejercer el “control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”. Esto demuestra que, en definitiva, las prescripciones legales se encuentran sometidas evidentemente a una cuestión de interpretación. Frente a esto, una solución que se desprende del análisis de estas distintas normativas consiste en regular con la mayor especificidad posible las competencias del defensor, en el marco de ese mandato genérico. Así, en estas legislaciones pueden destacarse varias expresiones interesantes, o la mención específica de algunas áreas. En primer lugar, resulta oportuna la referencia no solo a “hechos” sino también a “actos” y “omisiones” realizados por la administración pública. La Constitución de la Ciudad de Buenos �������������������������������������������������������������������������������� . MAIORANO, Jorge Luis: “Apuntes para un debate parlamentario: el Defensor del Pueblo español”, en La Ley, año XLVIII, Nº 189, Buenos Aires, 10 de agosto de 1984, p. 2.

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Aires no lo limita únicamente a la administración pública sino también a prestadores de servicios públicos. Por otra parte, frente a estos hechos, actos u omisiones, varias legislaciones aluden no solo a la “defensa” de los derechos sino también a su “promoción”, ampliando el concepto y dándole una faz más activa. Por otro lado, puede resultar positiva la mención específica de un grupo particularmente vulnerable -sobre todo si se trata de una minoría en la sociedad-. En este sentido, la legislación boliviana hace referencia a la protección de los derechos de los “pueblos indígenas” y de los “bolivianos en el exterior”. Del mismo modo, la normativa colombiana alude de manera explícita a la defensa de las “minorías étnicas”. De manera similar, el cefensor de la Comunidad Universitaria de la Universidad Nacional de Córdoba se erige como una institución dedicada a proteger a un sector delimitado y muy específico, lo cual puede resultar muy beneficioso. De este modo, resulta pertinente destacar dos cuestiones interrelacionadas. Por un lado, es sumamente importante asignar al defensor del pueblo un campo de competencias amplio, a fin de proporcionarle las condiciones posibles para cumplir los objetivos de la institución. Por otra parte, puede resultar útil que la misma normativa refiera a algunas problemáticas específicas -simplemente a modo de ejemplo-, para evitar que la ley sea interpretada de manera restrictiva excluyendo estos temas de la competencia del defensor y perjudicando a la población. Si bien los jueces pueden interpretar la normativa y aclarar sus alcances, esto implicaría la necesidad de judicializar una cuestión relativa a las competencias del defensor del pueblo, y tampoco tendría efectos generales sino limitados al caso en concreto. En definitiva, frente a la existencia de Defensorías cuyo funcionamiento ya se encuentra regulado por ley -en muchos casos, a través de Constituciones-, la alternativa de una reforma legislativa que perfeccione la redacción puede resultar poco 130


probable en la realidad. Tal vez la solución más realista consista en fomentar que los defensores interpreten las normas en un sentido amplio y no restrictivo, excluyendo del ámbito de competencia de la institución la menor cantidad de temas posible. Por otra parte, es menester traer a colación la discusión acerca de la extensión del ámbito de competencia del defensor del pueblo hacia el control de las fuerzas de seguridad y las fuerzas armadas, haciendo especial hincapié en los debates generados en nuestro país al respecto. Así, vale recordar que en el año 2009 el Poder Ejecutivo Nacional envió al Parlamento un proyecto de ley por el cual se proponía una nueva redacción del artículo 16 de la Ley 24.284, planteando la eliminación de la excepción que deja afuera del ámbito de actividad de la Defensoría del Pueblo al Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. En este sentido, respecto de las fuerzas armadas, el proyecto señalaba en sus considerandos que debían “adoptarse medidas para garantizar a sus integrantes el ejercicio de los derechos y garantías contenidos en la Constitución Nacional” y en los tratados internacionales incluidos en ella. Cabe recordar que esta iniciativa se inscribió en el marco de las reformas promovidas por el  Ministerio de Defensa  Nacional en materia de derechos humanos, incluida la derogación del Código de Justicia Militar y la reformulación del sistema disciplinario de las fuerzas armadas. Más allá de este caso en particular, lo cierto es que el artículo 86 de la Constitución Nacional no establece las limitaciones que sí realiza la Ley 24.284 en su artículo 16. No solo esa limitación debería ser suprimida en razón de la necesidad de protección de derechos humanos, sino también por supremacía constitucional. Comparadamente, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece como competencia de su Defensoría del Pueblo a las fuerzas que ejerzan funciones de policía. Anualmente, desde la Defensoría realizan un informe sobre el actuar de la Policía Federal y Metropolitana, incluyendo los abusos en materia de seguridad 131


urbana con uso de fuerza letal, desalojos, represión de la protesta social, seguimiento de causas, ingreso y miembros de las fuerzas, accionar en servicio o fuera de él y recomendaciones en general. En el plano internacional73, destacan las legislaciones de Noruega, Suecia o República Checa en materia de defensor del pueblo y fuerzas armadas o de Alemania y Canadá con defensores del pueblo con competencia en la policía. La legislación chilena, pese a no contar con la figura del defensor del pueblo, deja ver en las discusiones parlamentarias y en la academia a las fuerzas armadas y de seguridad como posible competencia del defensor, por encontrarse éstas incluidas en la Ley de Bases Generales de Administración del Estado. En la legislación del Perú no se establece la competencia en fuerzas armadas y fuerzas de seguridad, pero en la discusión previa se suscitaron debates en esta materia considerando al defensor del pueblo con la facultad de solicitar información, declaraciones y realizar inspecciones en los establecimientos de las fuerzas armadas, policía nacional y centros penitenciarios, ampliándolo incluso a facultar a la Defensoría a contener un banco de datos con la información para localizar e identificar a todas las personas detenidas por los miembros de las fuerzas armadas y la policía nacional, así como los detenidos con mandato judicial. Es por todo ello que remarcamos la necesidad de ampliar la competencia del defensor del pueblo, considerando la historia argentina y latinoamericana en razón de apremios ilegítimos, persecución y violación de los derechos fundamentales, pese a la tradición doctrinaria de considerar al defensor del pueblo bajo el modelo europeo centrada solo en los abusos de la administración pública o privada en materia de servicios. ����������������������������������������������������������������������������� . Para profundizar en las experiencias de ombudsman militares en el derecho comparado, ver: GOZAÍNI, Osvaldo: “El Ombudsman militar”, en La Ley, año XLVIII, Nº 202, Buenos Aires, jueves 30 de agosto de 1984.

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Respecto de esta discusión, vale traer a colación los comentarios que se generaron en el marco del debate parlamentario acerca del defensor del pueblo español, los cuales relata Jorge Maiorano, al decir que “con relación a la administración militar, la ley orgánica del defensor del pueblo (español) ha establecido que el defensor del pueblo velará por el respeto de los derechos proclamados en el título primero de la Constitución, sin que ello pueda entrañar una interferencia en el mando de la Defensa Nacional. (…) El concepto de “no interferencia en mando” y su aplicación práctica, no ha sido todavía objeto de desarrollo concreto que fije sus características precisas”74. Así, el mencionado académico cita las ideas esbozadas por el español Gil Robles, quien afirma que “al enfocar este tema es importante que se haga sin dramatismos innecesarios y no justificados, pues estoy convencido de que si alguien tiene que estar profundamente interesado en que no se dude de la legalidad o constitucionalidad de sus actos tiene que ser la propia administración militar, sus responsables y sus integrantes todos”75. La institución debe destacarse por ser defensora de los débiles, desamparados, excluidos, un vehículo catalizador de sus derechos fundamentales ante cualquier acción u omisión en sentido amplio. Claro es entonces que el defensor del pueblo nacional no puede restringirse a los actos administrativos o laborales arbitrarios y negligentes en relación con terceros, sino también a las acciones referentes a sus funciones específicas. Justamente, se hace necesaria una interpretación amplia a la luz de la Constitución Nacional, que dote de herramientas al defensor para que cuente con una fuerte actuación frente a las acciones de las fuerzas de seguridad. En este sentido, la Defensoría del Pueblo debe jugar un rol protagónico en la protección de los derechos �������������������������������������������������������������������������������� . MAIORANO, Jorge Luis: “Apuntes para un debate parlamentario: el Defensor del Pueblo español”, en La Ley, año XLVIII, Nº 189, Buenos Aires, 10 de agosto de 1984, p. 3. �������������������������������������������������������������������������� . GIL ROBLES, Álvaro: “El Defensor del Pueblo”, Madrid, 1979, p. 151, en MAIORANO: Op. cit., p. 3.

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humanos, de la vida, la integridad física y psíquica, la libertad, la seguridad individual, de reunión, etcétera. Y de los cuales las fuerzas de seguridad no pueden estar excluidas.

b. Alcance de la legitimación En este apartado, analizaremos los alcances del ámbito de acción del defensor del pueblo, tomando como ejes la normativa constitucional así como también la normativa reglamentaria, los argumentos que expone la doctrina y, por otro lado, parte de la evolución jurisprudencial que fue realizando nuestra Corte Suprema a lo largo de todos estos años en relación a la materia. Al abordar, en la actualidad, este tópico desde una perspectiva constitucional, nos encontramos con un articulo 86 que establece que “el defensor del pueblo es un órgano con plena autonomía funcional cuya misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas, para ello el defensor del pueblo tiene legitimación procesal…” Por otro lado, conforme al artículo 43, segundo párrafo, se reconoce la legitimación del defensor del pueblo para interponer una acción de amparo contra “cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”. Al respecto, valen citar las consideraciones de María Angélica Gelli, quien sostiene que “por interpretación armónica de los artículos 43 y 86 de la Constitución Nacional, no suscita duda alguna la legitimación del defensor del pueblo en materia de derechos de incidencia colectiva en general, cabe el interrogante 134


acera de si esa legitimación se extiende a la defensa en juicio de derechos propietarios y contractuales gravemente afectados por medidas financieras emanadas del Poder Ejecutivo y del Congreso Federal”76. En cuanto a la regulación legal, cabe recordar que la institución del defensor del pueblo fue creada a nivel nacional por la Ley 24.284 en el año 1993 y modificada luego por la Ley 24.379 en 1994. Este cambio se produjo con anterioridad a la reforma constitucional. La mencionada normativa establece que “puede dirigirse al defensor del pueblo toda persona física o jurídica que se considere afectada por los actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional (con los alcances que le da el artículo 16) y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos”. En el transcurso de la investigación, tuvimos la oportunidad de entrevistar al Dr. Osvaldo Gozaíni, de quien tomamos algunas palabras en relación a este tema: “este es un siglo en el que estamos pensando en lo colectivo, es el siglo de lo social. Hay que proteger la salud, el ambiente, lo colectivo. Ese cambio es el que por ahí no se visualiza” Por otro lado, la doctrina sentada por la Corte Suprema en materia de tutela de derechos de incidencia colectiva está basada en dos puntos centrales: ■■ La necesidad de que exista una causa o controversia que habilite la intervención del Poder Judicial. ■■ La distinción entre derechos de incidencia colectiva y derechos de carácter patrimonial, puramente individuales. �������������������������� . GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, tercera edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley, Buenos Aires, abril de 2005, p. 792.

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Respecto de lo primero, ha dicho la Corte en numerosos fallos77 que “son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas” (doctrina Fallos: 156:318, considerando 5°). “MONDINO, EDUARDO RENÉ (DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN) S/ SOLICITA URGENTE SUSPENSIÓN DE PLAZOS”. AÑO 2003. En el caso en cuestión, la Corte Suprema de Justicia rechazó la suspensión de las ejecuciones hipotecarias solicitada por el defensor del pueblo de la Nación, Eduardo Mondino. El defensor, en su presentación, invocando la representación colectiva de los derechos de deudores hipotecarios de vivienda única, había solicitado que el Tribunal disponga la suspensión por el plazo de 60 días o el que estime conveniente de todos los procesos judiciales en los cuales se estén ejecutando esa clase de créditos, sea cual fuere la etapa procesal en que se encuentren. En el considerando 4° dice la Corte que: aun cuando el art. 86 de la Constitución Nacional establece que el defensor del pueblo “tiene legitimación procesal”, ello no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta. En el considerando 5° la Corte establece que debe tenerse en cuenta que “la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal” (conf. causa “Gómez Diez” Fallos: 322:528). De ahí que sobre la base de lo establecido por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, esta Corte ha expresado que casos “son ������������������������������������������������������������������������������������������� . En general, se remite al apartado sobre la participación de la Defensoría del Pueblo en los procesos judiciales, aunque cabe traer a colación nuevamente los fallos Frías Molina y Mondino, específicamente en función a su vinculación con la legitimación procesal del organismo.

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aquellos en los que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre las partes adversas…”. La Corte precisó en el considerando 6° que la Ley 24.284, que creó la Defensoría del Pueblo y reguló su actuación, excluyendo del ámbito de su competencia al Poder Judicial de la Nación. Señaló que el art. 21 que el defensor no debe dar curso a las quejas presentadas cuando se encuentre pendiente una resolución administrativa o judicial, circunstancia que obsta a que se admita la petición pues se refiere a procesos que están en pleno trámite y que se han sustanciado con intervención de las partes interesadas. En segundo lugar, al encontrarnos con “zonas grises” entre derechos personales y colectivos, debemos atenernos al análisis de legitimación que se realiza en cada una de las actuaciones del defensor y cuyo alcance se limita al caso en particular. “FRÍAS MOLINA, NÉLIDA NIEVES C/ INPS - CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN PARA EL PERSONAL DEL ESTADO Y SERVICIOS PÚBLICOS S/ REAJUSTES POR MOVILIDAD”. AÑO 1996. Los hechos del presente caso tienen lugar en el momento en que el defensor del pueblo solicita ser tenido por parte en los juicios que se encuentren en trámite por ante este Tribunal vinculados a pedidos de actualización de haberes previsionales y formula un pedido de pronto despacho con relación a esas causas. En el considerando 5° la Corte desestima la legitimación del defensor con fundamento en que “no resulta óbice a lo expresado la justificación formulada con sustento en lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional, toda vez que resulta improcedente la asimilación pretendida respecto de derechos de incidencia colectiva en general, habida cuenta de las particularidades de cada

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una de las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que éstos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte”. Nuevamente, cabe traer a colación las palabras del Dr. Gozaíni, quien en nuestra entrevista expresó que “el defensor del pueblo tiene que ser un poco más osado, tomar intervenciones allí donde no lo llamen, inclusive para tentar el ejercicio jurisprudencial de tratar de movilizar las cosas. Aunque se le desconozca legitimidad en su accionar en algún caso en particular, no significa que sea para todos los casos ya que la justicia va ajustándose en cada época”. En ese sentido, posiblemente nuestros aportes se enfoquen desde dos perspectivas que tienen como fin último que las Defensorías generen “más actuaciones”: por un lado, estimamos conveniente reevaluar los artículos de la Ley 24.284 para adecuarlos a la disposición constitucional. Algunas prescripciones claramente necesitan retoques, todavía no queda claro el alcance de la “legitimación procesal” que instaura nuestra Constitución y ello incide en la eficacia de la institución. En este sentido, el artículo 21 de la Ley 24.284 prevé expresamente que el defensor del pueblo “debe suspender su intervención cuando, iniciada la actuación, se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial”, lo que se complementa con la prescripción que establece que cuando respecto de la cuestión planteada se encuentre pendiente una resolución administrativa o judicial, directamente debe rechazar la queja interpuesta. Si bien esta norma apunta a regular la actuación del defensor del pueblo en el ámbito de la administración pública, con más razón aún debe proyectarse su vigencia y aplicación para este tipo de supuestos cuando se trate de promover una acción judicial. Y es que resulta innegable que la finalidad perseguida es la de evitar la duplicación

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de representaciones, lo cual, como veremos, en modo alguno implica desconocer las facultades esenciales de la Defensoría del Pueblo. De otra parte, no podemos dejar de señalar que las disposiciones contenidas en la Ley 24.284 han mantenido su vigencia con posterioridad a la reforma constitucional, ya que el artículo 21 de la misma no ha sido modificado ni sustituido por la Ley 24.379. Y, si bien no corresponde asignarle a la Ley 24.379 la entidad de la regulación legal a la que se refiere el artículo 86 de la Constitución Nacional, no puede dejarse de lado que la misma constituye la primera manifestación de voluntad del Poder Legislativo frente a la recepción constitucional del defensor de pueblo78. Más aún, a la fecha no ha sido modificada ni derogada, como tampoco el Congreso ha dictado una ley especial al respecto. Por tal motivo, consideramos que carece de importancia el momento en que se inició el trámite parlamentario en el Congreso si cuando éste finalmente se expidió –ya vigente la Constitución reformada- manifestó su real y verdadera voluntad. La solución contraria importaría presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador. De todos modos, y no obstante lo expuesto, tampoco debe omitirse que, si bien la Ley 24.284 prevé la suspensión de la actuación del defensor del pueblo en los supuestos mencionados, el propio artículo 21 in fine expresamente prevé que, aun en tales casos, el defensor puede continuar con la investigación sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas y respecto de las que debió apartarse por imperio de la norma aludida. Por ende, y a partir de la solución prevista en la misma ley, no podría sostenerse válidamente que la interpretación que propiciamos ��������������������������������������������������������������������������������������� . La Ley 24.379 fue sancionada el día 28 de septiembre de 1994 y promulgada el día 11 de octubre de 1994 (B.O. 12/10/94).

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importe menoscabar las facultades del defensor del pueblo, ya que éste, a pesar de no estar habilitado para asumir la representación del quejoso –administrativa o judicialmente-, podrá ejercer todas sus facultades de investigación y de control de la administración pública de acuerdo a las disposiciones contenidas en las Leyes 24.284 y 24.379 y en el artículo 86 de la Constitución Nacional. Al respecto, cabe recordar que el artículo 24 de la Ley 24.284 lo faculta para: (a) Solicitar expedientes, informes y documentos, (b) Realizar inspecciones, verificaciones y, en general, determinar la producción de toda otra medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investigación, lo que se complementa con la atribución conferida de (c) Formular advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales, y propuestas para la adopción de nuevas medidas, (d) Propiciar al Congreso el dictado, la modificación, derogación o sustitución de leyes. Las facultades aludidas se complementan con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley que prevé que: “Todo aquel que impida la efectivización de una denuncia ante el defensor del pueblo u obstaculice las investigaciones a su cargo, mediante la negativa al envío de los informes requeridos, o impida el acceso a expedientes o documentación necesarios para el curso de la investigación, incurre en el delito de desobediencia que prevé el art. 239 del Código Penal. El defensor del pueblo puede requerir la intervención de la justicia para obtener la remisión de la documentación que le hubiera sido negada por organismos y entes contemplados en el art. 16, las personas referidas en el art. 17, o sus agentes”. En función de ello, necesariamente debemos concluir que el ejercicio de las importantes facultades de esta institución está plenamente garantizado. También lo estarán las de los particulares diferencialmente afectados en sus derechos subjetivos, en tanto

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estos habrán acudido a los Tribunales judiciales en procura del reconocimiento de sus derechos, para lo cual carece de importancia la concurrencia del defensor del pueblo.

c. Alternativas para la elección del defensor Aquí presentaremos los diferentes modos plausibles para elegir a la autoridad a cargo de la Defensoría del Pueblo, a partir de su regulación actual. Luego, el análisis se centrará en otras variables viables, señalando sus posibles críticas, pero fundamentalmente las ventajas que presentan por sobre los modelos vigentes. 1. Sistema actual a nivel nacional l articulo 86 de la Constitución Nacional establece, en su parte E pertinente, que “…el defensor del pueblo (…) es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez”. a elección política de los organismos de control no jurisdiccionales L siempre ha sido una variable deficitaria en nuestro país. Esto, toda vez que no se puede hablar de división de Poderes, sino de partidos políticos que controlan diferentes cuotas de las decisiones adoptadas en los órganos electivos. sta situación obliga a repensar la elección del defensor del E pueblo, pues su complacencia con el poder de turno implicará una deficiente prestación del servicio público que le fue encomendado por mandato constitucional pero le garantizará su estadía en el cargo; por el contrario, la vigorosa defensa de los intereses colectivos, los cuales no siempre coinciden con los intereses del poder político, generarán desconfianza y disgusto entre sus estratos y no resultarán ser más que causales para que en el menor tiempo posible sea reemplazado por otro. 141


En este contexto, como bien señala Alfredo Durante, “sería fatal para la institución si se convirtiera en un juguete político o si sus operaciones fueran vistas como partidarias o inquisitoriales, ofensivas al gobierno, la burocracia política o importantes sectores del público”. Para evitarlo, Durante plantea que “el defensor del pueblo debiera ser nombrado a propuesta de los partidos de la oposición, con representación en el Congreso”79. 2. La votación del pueblo a elección directa se transforma, en principio, en una interesante L alternativa, puesto que en este caso la ciudadanía podría escoger sin intermediarios a su defensor. Dentro de este esquema resulta menester evitar la partidización de este tipo de elecciones, a fin de evitar que detrás de cada candidato se enfile un partido político, pues si esto ocurre, aquello que se pretende evitar se transformará en una nueva constante. ás allá de los reparos que puede generar este tipo de elección M (por ejemplo, que resulta impracticable porque el defensor tiene una función: defender los intereses del pueblo y no ofrecer distintos planes de gobierno como lo hacen los candidatos que ocupan cargos electivos) no resulta menor que a pesar de ello, la elección directa se transforma en la forma más pura del ejercicio de la democracia. o podemos dejar de decir que, por ejemplo, en los Estados N Unidos los jueces son elegidos por la votación del pueblo a través de elecciones no partidarias. Puede resultar provechoso adoptar un sistema similar para la elección del defensor del pueblo, evitando su politización y otorgándole una importante cuota de legitimidad a través de la voluntad popular. ��������������������������������������������������������� . DURANTE, Alfredo Leonardo: “Defensor del Pueblo”, en Comentarios a la Reforma Constitucional. Publicación de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, mayo de 1995, p. 176, en GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, tercera edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley, Buenos Aires, abril de 2005, p. 795.

142


a otra posibilidad que también se presenta como factible, e incluso L como paso previo a la propuesta en los párrafos anteriores, es que la designación del defensor se haga de acuerdo a los mecanismos constitucionales previstos en la norma, mientras que la reelección lo sea a través del voto popular. De esta manera, y ya con una gestión que la gente podrá valorar, será el pueblo quien tenga la facultad de designar nuevamente un defensor que haya cumplido acabadamente con la defensa de los intereses de la gente o de negarle tal posibilidad en caso que la complacencia con el poder de turno y la inacción hayan dominado su gestión. xiste, asimismo, otra variante de la elección popular, y que E combina elementos de aquella con los del sistema actual. Así, por ejemplo, en lugar de ser designado por ambas Cámaras, tal cual reza el artículo 86 de la Carta Magna, el defensor puede ser propuesto por ellas, o por el órgano ejecutivo para que luego dicha elección sea ratificada o rectificada por elección popular. Incluso se podría generar un sistema de publicidad del candidato, a través del cual la ciudadanía pueda apreciar sus antecedentes y su versación en las materias de su interés para luego volcar su decisión sobre las urnas. 3. El concurso público Dentro de este esquema, la propuesta consiste en que acceda al cargo quien se encuentre en mejores condiciones técnicas para ello. A tal fin, se deberá crear un jurado de reconocida trayectoria en diversas materias (derechos humanos, derechos sociales, derecho administrativo, entre otras) a fin de que evalúe a los diversos postulantes al cargo a través de diferentes etapas, las cuales pueden consistir en exámenes escritos, orales, puntuación de antecedentes referidos a la materia, etcétera. Es menester destacar que todo el proceso concursal debe estar monitoreado por la ciudadanía a través de la publicidad. Así, 143


por ejemplo, debería existir una página de Internet en donde se suban los antecedentes curriculares de los candidatos a ocupar los cargos, los exámenes escritos y orales dados para tal fin. Asimismo, dentro del proceso de designación y de la misma forma que se implementó para la designación de los jueces de la Corte Suprema de Justicia a través del Decreto 222/200380, se debería implementar un sistema que permite recibir impugnaciones sobre la idoneidad de los distintos candidatos para ocupar el cargo a través de un proceso transparente y que garantice el derecho de defensa de los participantes. Cabe recordar que este sistema es precisamente el que rige en la actualidad en la Ciudad de Buenos Aires. En razón del artículo 137 de la Constitución de la Ciudad, se establece que el defensor del pueblo “es designado por la Legislatura por el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros, en sesión especial y pública convocada al efecto”. Así, el artículo 4 de la Ley 3 estipula que “previo a la convocatoria de la sesión, la Legislatura, a través de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control, debe abrir por un período de diez (10) días un registro para que los ciudadanos, por sí o a través de organizaciones no gubernamentales, hagan sus propuestas respecto de postulantes con antecedentes curriculares que las fundamenten”81. Es decir, aquí advertimos con claridad que ��������������������������������������������������������������������������������������� . Para ver el decreto completo, ingresar a: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ anexos/85000-89999/86247/norma.htm 81. Artículo 4º de la Ley 3 CABA: “Previo a la convocatoria de la sesión, la Legislatura, a través de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control, debe abrir por un período de diez (10) días un registro para que los ciudadanos, por sí o a través de organizaciones no gubernamentales, hagan sus propuestas respecto de postulantes con antecedentes curriculares que las fundamenten. Sólo son considerados candidatos aquellos postulantes que sean propuestos por algún legislador. Con una antelación no menor de tres (3) días y durante tres (3) días deben ser anunciadas las fechas de apertura y cierre del registro de postulantes y la celebración de la audiencia pública, por la emisora radial de la Ciudad de Buenos Aires y el Boletín Oficial y al menos en tres (3) diarios de amplia circulación, en una emisora de radiodifusión de AM y en una de televisión abierta. Vencido el plazo de cierre del registro, debe darse a publicidad durante dos (2) días y en igual forma que la detallada en el párrafo anterior, la nómina de candidatos propuestos

144


se prevé una evaluación pública que dé cuenta de aquel candidato que se encuentra en mejores condiciones técnicas para asumir el cargo.

d. Problemas de índole operativa e institucional En esta sección, se analizarán las principales deficiencias que pueden detectarse en el trabajo de la Defensoría del Pueblo a nivel nacional, agrupándolas en dos niveles distintos. El primero de ellos se refiere a lo que denominaremos dificultades de índole operativa y el segundo problemas de posicionamiento institucional. A medida de que estas categorías sean abordadas, se irán formulando propuestas concretas con la necesidad de que el organismo actúe con criterios mínimamente comunes que permitan aumentar la eficiencia del trabajo de la institución y, en consecuencia, esté en condiciones de enfrentar mayores desafíos vinculados con los núcleos problemáticos en el orden nacional. a. Dificultades de índole operativa: cabe mencionar que la primera categoría comprende los impedimentos de orden estratégico que dificultan operativamente el funcionamiento virtuoso de la institución, los cuales pueden resumirse en el siguiente punteo: ■■ Tramitación de la queja: el artículo 19 de la Ley nacional 24.284 dispone que “toda queja se debe presentar en forma escrita y firmada por el interesado, contado a partir del momento en que ocurriere el acto, hecho u omisión motivo de la misma”. Concebimos que el por los diputados y diputadas y los postulantes anotados en el registro. La totalidad de los antecedentes curriculares presentados deben estar a disposición de la ciudadanía. Quienes deseen formular impugnaciones u observaciones respecto de los candidatos propuestos, deben hacerlo por escrito en los siguientes cinco (5) días, bajo su firma y fundarlas en circunstancias objetivas que puedan acreditarse por medios fehacientes. Los candidatos tienen acceso a las mismas durante los tres (3) días siguientes. Cumplido lo expuesto en el párrafo anterior, la Comisión de Asuntos Constitucionales y la Junta de Etica, Acuerdos y Organismos de Control deben celebrar la audiencia pública a efectos de considerar las impugnaciones con la participación de los candidatos”.

145


requisito de presentar la queja en forma escrita y firmada contraría esencialmente los objetivos propios de la institución, que en realidad se vinculan con la posibilidad informal del ciudadano de acercarse a la Defensoría. Con la regulación actual, y considerando que la Defensoría tiene una actuación territorial en todo el país, se excluye la posibilidad de que denuncien aquellos que se encuentran más alejados de la sede central en la Ciudad de Buenos Aires. Por ello, se propone que se amplíen los canales para la tramitación de la queja, por medio de otras vías como el correo electrónico. Así, planteamos una referencia general similar a la que se estipula en el artículo 26 de la ley orgánica de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, la cual establece que “la actuación ante el defensor o defensora del pueblo no está sujeta a formalidad alguna”, a fin de que se eviten particularizar mecanismos que a fin de cuentas generen condicionamientos para la presentación de denuncias a lo largo de todo el país. ■■ Utilización del presupuesto: sin entrar en detalles numéricos, lo cierto es que una porción del presupuesto asignado a la Defensoría del Pueblo Nacional se destina mensualmente al pago del alquiler del edificio en el cual funciona actualmente. En este punto en particular advertimos una gran irracionalidad del sistema, por tanto sostenemos la necesidad de que una institución de las características de la Defensoría debe contar claramente con infraestructura e instalaciones propias, evitando un gasto extra que lo único que provoca es la reducción del dinero asignado para el desenvolvimiento de la institución, ya sea en razón de recursos humanos o materiales que particularmente también harían falta. ■■ Rigidez orgánica: al presente, se advierte que el trámite interno de las quejas en la Defensoría Nacional se traduce en un conjunto de decisiones de corte netamente administrativo, las cuales generan una gran dilación en el tiempo hasta que llega a manos de quien finalmente se abocará a resolver el caso. En función de 146


ello, podemos concluir que -en definitiva- el organismo se ha convertido en lo que precisamente se intentó evitar al momento de su creación: en un instrumento burocrático más del aparato estatal sin capacidad de dar una respuesta eficaz en tiempo razonable. En este contexto, esta categoría del análisis se vincula con la imperante necesidad de flexibilizar la estructura orgánica de la institución, a fin de que gestione eficazmente los casos que ingresan. Así, optamos en primer lugar por exponer la arquitectura institucional vigente a nivel nacional, a fin de que luego podamos reseñar concisamente una forma plausible por la cual la institución podría asumir mayor flexibilidad y celeridad ante la respuesta de los casos: Esquema Defensoría del Pueblo Nacional

En función de este organigrama, advertimos una evidente concentración de ejes temáticos bajo tres Direcciones, las cuales –a su vez- se subdividen del siguiente modo: 147


148


En este marco, lo cierto es que la Defensoría ha demostrado en los últimos años su clara incapacidad para instalarse dinámicamente frente a las principales deficiencias de la administración, en materias tales como corrupción, salud, vivienda, transporte, medio ambiente, y tantos otros derechos sociales que flagrantemente son violados en nuestro país. Ello, en virtud de una organización estanca que no permite particularizar los temas a resolver, los cuales cada uno de ellos poseen diferentes complicaciones que no pueden ser abordadas de igual modo. Por lo tanto, se torna necesario desarrollar políticas concretas para cada caso en particular. Así, como hemos reflejado en el apartado de datos estadísticos, la mayoría de los casos abordados por la institución están referidos a fallas en los servicios públicos y a cuestiones vinculadas con los derechos del consumidor, lo cual significa que la Defensoría – quizás llevada por la propia práctica- priorizó el abordaje de estos casos por sobre otros, consecuencia en parte de una organización poco emparentada con una gestión eficaz e inteligente de los problemas. Por lo tanto, consideramos que –entre otros problemas- la rigidez que tiene la estructura institucional actual impide que la Defensoría actúe con políticas claras de control de la carga del trabajo, a fin de generar diversas respuestas frente al volumen de casos que ingresan, abordando con prioridad aquellos que revisten mayor complejidad, pero atendiendo al mismo tiempo los que en definitiva podríamos catalogar como casos simples. A nivel regional, cabe destacar el modelo organizacional de la Defensoría del Pueblo del Paraguay82, la cual –bajo la Dirección de Delegaciones de Asunción- se organiza a través de una gran cantidad de departamentos que específicamente resuelven casos vinculados, por ejemplo, con personas privadas de la libertad, pueblos indígenas, derechos de la mujer, derecho a la salud, derechos laborales, medio ambiente, etcétera. ��������������������������������������������������������������������������������������� . Para ver el organigrama completo de la Defensoría del Pueblo del Paraguay, ingresar a: http://www.defensoriadelpueblo.gov.py/menu/Estructura_Organizacional_DP/ Estructura_Organizacional_DP_2010.jpg

149


Es decir, una diversificación en el abordaje de los temas, con equipos especializados para cada uno de ellos. Es aquí, en este punto en particular, que advertimos una falla estructural de la Defensoría del Pueblo a nivel Nacional, la cual –muchas veces invisibilizadaimpide usualmente que se instale en la discusión pública. B. Problemas de posicionamiento institucional: para comprender debidamente las dificultades que presenta la Defensoría del Pueblo a nivel nacional, lo cierto es que debemos referirnos a aquellas cuestiones que exceden lo meramente operativo. Así, en este apartado, abordaremos los aspectos vinculados a la conducción institucional y a la comprensión del rol general del organismo en un sistema democrático. ■■ Falta de liderazgo institucional: ciertamente, este factor consiste en la variable elemental para el éxito o no de la institución. Como se ha dicho, el rasgo distintivo de la figura del defensor del pueblo reside en su prestigio moral, intelectual y social, a fin de que avale la fuerza de sus dictámenes y legitime el mandato que se le confiere. Es decir, el arma fundamental de quien sea designado residirá en el respeto y conocimiento que de él tenga la ciudadanía, y por la capacidad para actuar en función de los requerimientos que se le dirijan. Por lo tanto, consideramos que el desafío central para quien esté al frente del organismo será desarrollar su capacidad de conducción de cara a la sociedad, generando canales concretos de vinculación con los afectados que presenten sus quejas en la Defensoría. Si a todo ello le sumamos que, a nivel nacional, hace más de tres años no se designa un defensor, lo cierto es que se vuelven nulas las posibilidades de planificar estratégicamente los objetivos de la institución. ■■ Régimen de adjuntías: en el marco de las discusiones que hemos propiciado en acápites previos respecto de la arquitectura institucional del organismo, lo cierto es que en términos generales consideramos que debería redefinirse el sistema de adjuntías que se replica prácticamente en todas las Defensorías de nuestro país. Así, por un lado, en principio creemos que la asignación y división de 150


ejes temáticos a cada uno de los adjuntos le impide a la institución trabajar con una visión integral en función del volumen de casos que ingresan, pues no le permite ver con claridad la interrelación que pudiere haber entre ellos. Por otro lado, la figura del “adjunto” que trabaja con “una problemática en particular” contrasta con la idea del trabajo estratégico colectivo que la institución tendría que desarrollar, a fin de generar vínculos de coordinación permanente entre los adjuntos, y no –como sucede actualmentecompartimentos estancos en los cuales cada adjunto enfrenta el abordaje de los problemas sin comunicación con el resto. En definitiva, en este apartado pretendemos mínimamente poner en discusión las dificultades del régimen actual, como así también proponer la redefinición estructural de la lógica institucional, a fin de que los adjuntos en realidad se conviertan en colaboradores permanentes del defensor a cargo del organismo, evitando de este modo una compartimentalización de las oficinas de los adjuntos. ■■ Coadyuvancia institucional: en este punto, abordaremos brevemente la necesidad de la Defensoría de establecer canales de comunicación institucional con otros organismos con los cuales comparta esfuerzos en función de sus respectivos objetivos. Así, tal como lo hemos reflejado en el apartado sobre el ámbito de competencia, lo cierto es que la Defensoría del Pueblo tiene facultades para –por ejemplo- coadyuvar a los órganos encargados de realizar el monitoreo y control de las condiciones de encierro en las unidades penitenciarias, comisarías, neuropsiquiátricos, etcétera. Por lo tanto, creemos que -en casos como este- la institución tiene que adoptar una política activa de acompañamiento, en el marco de una estructura flexible, coordinada y profesionalizada que esté en condiciones de advertirle o reclamarle a la administración pública la corrección o adopción de medidas tendientes a mejorar las condiciones de encierro.

151


Anexo: información estadística

a. Defensoría del Pueblo de la Nación AÑO 2005 ■■ Cantidad de actuaciones tramitadas: 5.740 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área. Administración de Empleo y Seguridad Social

42,13%

Usuarios, Obras y Servicios Públicos, Economía, Finanzas y Tributos

26,65%

Derechos Humanos, Administración de Justicia, Acción Social, Mujer, Niños y Adolescencia

15,87%

Salud, Acción Social, Educación y Cultura

13,84%

Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable

1,46%

Asesoría Legal y Contencioso

0,05%

152


■■ Tabla B. Composición de los denunciantes. Oficio

1,40%

Entes

3,48%

Particulares

Otros Defensores: 0,31% Organismos públicos: 0,60% ONG: 2,26% Empresas privadas: 0,31%

95,12%

Hombres: 47,53% Mujeres: 47,59%

AÑO 2006 ■■ Cantidad de actuaciones tramitadas: 7.758 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área. Administración de Empleo y Seguridad Social

36,52%

Usuarios, Obras y Servicios Públicos, Economía, Finanzas y Tributos

31,73%

Derechos Humanos, Administración de Justicia, Acción Social, Mujer, Niños y Adolescencia

17,79%

Salud, Acción Social, Educación y Cultura

12,22%

Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable

1,70%

Asesoría Legal y Contencioso

0,04%

153


■■ Tabla B. Composición de los denunciantes. Oficio

0,52%

Entes

3,49%

Otros Defensores: 0,57% Organismos públicos: 0,53% ONG: 2,15% Empresas privadas: 0,24%

Particulares

95,99%

Hombres: 51,78% Mujeres: 44,21%

AÑO 2007 ■■ Cantidad de actuaciones tramitadas: 7.605 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área. Administración de Empleo y Seguridad Social

32,20%

Usuarios, Obras y Servicios Públicos, Economía, Finanzas y Tributos

38,67%

Derechos Humanos, Administración de Justicia, Acción Social, Mujer, Niños y Adolescencia

14,75%

Salud, Acción Social, Educación y Cultura

12,36%

Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable

1,98%

Asesoría Legal y Contencioso

0,04%

154


■■ Tabla B. Composición de los denunciantes. Oficio

0,54%

Entes

3,47%

Otros Defensores: 0,61% Organismos públicos: 0,68% ONG: 2% Empresas privadas: 0,18%

Particulares

95,99%

Hombres: 46,75% Mujeres: 49,24%

AÑO 2008 ■■ Cantidad de actuaciones tramitadas: 7.918 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área. Seguridad Social y Empleo

37,40%

Usuarios, Obras y Servicios Públicos, Economía, Finanzas y Tributos

30,70%

Derechos Humanos, Administración de Justicia, Mujer, Niños y Adolescencia

15,50%

Salud, Acción Social, Educación y Cultura

14,60%

Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable

1,70%

Asesoría Legal y Contencioso

0,10%

155


■■ Tabla B. Composición de los denunciantes. Oficio

0,67%

Entes

3,47%

Particulares

95,86%

Hombres: 46,92%

*No lo indica el informe anual.

Mujeres: 48,94%

AÑO 2009 ■■ Cantidad de actuaciones tramitadas: 7.702 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área. Seguridad Social y Empleo

21,10%

Usuarios, Obras y Servicios Públicos, Economía, Finanzas y Tributos

46,10%

Derechos Humanos, Administración de Justicia, Mujer, Niños y Adolescencia

20,10%

Salud, Acción Social, Educación y Cultura

10,90%

Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable

1,70%

Asesoría Legal y Contencioso

0,10%

■■ Tabla B. Composición de los denunciantes. Oficio

0,56%

Entes

1,61%

*No lo indica el informe anual.

Particulares Hombres: 49,44% Mujeres: 50,56% 156

97,83%


AÑO 2010 ■■ Cantidad de actuaciones tramitadas: 7.060 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área. Seguridad Social y Empleo

19,90%

Usuarios, Obras y Servicios Públicos, Economía, Finanzas y Tributos

54,20%

Derechos Humanos, Administración de Justicia, Mujer, Niños y Adolescencia

16,30%

Salud, Acción Social, Educación y Cultura

8,40%

Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable

1,10%

Asesoría Legal y Contencioso

0,10%

Tabla B. Composición de los denunciantes. Oficio

0,75%

Entes

2,20%

*No lo indica el informe anual.

Particulares Hombres: 45,35% Mujeres: 51,70%

157

97,05%


b. Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires83 AÑO 2005 ■■ Total de consultas recibidas: 76.993 ■■ Cantidad de actuaciones iniciadas: 6.913 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área del total de actuaciones iniciadas. Salud

11,54%

PAMI

9,36%

Jubilaciones y Pensiones

9,08%

Vivienda

7,97%

Permisos y Habilitaciones

5,55%

Educación

5,41%

Servicios Públicos

5,05%

Rentas/GCBA

4,09%

Problemas entre particulares

3,82%

Comunicaciones

3,46%

Consumidores y usuarios bancarios

2,92%

Empleo Público

2,56%

����������������������������������������������������������������������������������� . Es menester explicar que los informes anuales de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad distinguen entre consultas recibidas y actuaciones iniciadas, en razón de que las primeras son aquellas denuncias realizadas por particulares, y las segundas son los actos que la Defensoría inicia de oficio o bien en consecuencia de la imposibilidad de resolver las consultas de los particulares. Por otro lado, también cabe aclarar que los informes solo desagregan temáticamente las actuaciones iniciadas, pero sin indicar la composición de los denunciantes.

158


Vía Pública

2,53%

Ambiente

2,42%

Violencia/Inseguridad

2,11%

Planeamiento Urbano

2,10%

Transporte

1,92%

Estado de Edificios

1,91%

Documentación Personal

1,81%

Quejas contra funcionarios públicos/ Organismos del gobierno

1,72%

Emergencia Social

1,69%

Hogares GCBA/Privados

1,46%

Ocupación de espacios públicos

1,23%

Higiene urbana

1,14%

Políticas Sociales

1,00%

Accesibilidad

0,85%

Laborales

0,81%

Hoteles GCBA

0,72%

Problemas de jubilados y pensionados

0,68%

Espacios verdes y arbolado

0,58%

Concesiones y licitaciones

0,41%

Discriminación

0,36%

159


Hidráulica

0,29%

Resarcimiento por daños

0,26%

Cultura

0,23%

Animales

0,19%

Comedores comunitarios y escolares

0,17%

Higiene y seguridad alimentaria

0,16%

Otros

0,14%

Cementerios

0,13%

Cooperadoras

0,10%

Baños Públicos

0,04% AÑO 2006

■■ Total de consultas recibidas: 91.789 ■■ Cantidad de actuaciones iniciadas: 7.989 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área del total de actuaciones iniciadas. Pensiones

14,13%

Vivienda

11,57%

Salud

11,03%

PAMI

7,31%

Espacio Verde y arbolado

5,29%

160


Comunicaciones

5,17%

Educación

5,17%

Vía Pública

4,11%

Permisos y Habilitaciones

3,20%

Problemas entre particulares

3,08%

Servicios Públicos

3,02%

Empleo Público

2,54%

Rentas/GCBA

2,45%

Violencia/Inseguridad

2,13%

Planeamiento Urbano

2,04%

Consumidores y usuarios bancarios

1,87%

Ambiente

1,68%

Documentación Personal

1,51%

Transporte

1,15%

Emergencia Social

1,11%

Estado de edificios

1,03%

Políticas Sociales

0,99%

Accesibilidad

0,81%

Discriminación

0,80%

Laborales

0,80%

161


Quejas contra funcionarios/ Órganos del gobierno

0,80%

Hogares GCBA/Privados

0,74%

Higiene Urbana

0,64%

Hoteles GCBA

0,63%

Jubilados

0,59%

Ocupación del espacio publico

0,58%

Otros

0,41%

Concesiones y licitaciones

0,38%

Hidráulica (sumideros-inundaciones-etc.)

0,36%

Cultura

0,34%

Resarcimiento por daños

0,18%

Comedores comunitarios y escolares

0,09%

Higiene y seguridad alimentaria

0,09%

Baños Públicos

0,06%

Cementerios

0,06%

Animales (abandono-maltrato)

0,05%

Cooperadoras

0,03% AÑO 2007

■■ Total de consultas recibidas: 96.194 ■■ Cantidad de actuaciones iniciadas: 8.306

162


■■ Tabla A. Incidencia temática por área del total de actuaciones iniciadas. Jubilaciones y Pensiones

13,1%

Salud

8,8%

Comunicaciones

8,4%

Vivienda

8,2%

Emergencia Social

7,0%

Espacios verdes y arbolados

6,2%

PAMI

5,5%

Empleo Público

4,5%

Educación

4,1%

Vía Pública

4,0%

Problemas entre particulares

4,0%

Servicios Públicos

3,8%

Rentas/GCBA

2,5%

Permisos y Habilitaciones

2,2%

Planeamiento Urbano

2,0%

Ambiente

1,9%

Violencia/Inseguridad

1,6%

Consumidores y usuarios bancarios

1,5%

Políticas Sociales

1,1%

163


Transporte

1,0%

Estado de edificios

0,9%

Accesibilidad

0,8%

Quejas contra funcionarios/ Organismos del gobierno

0,8%

Hogares GCBA/Privados

0,7%

Documentación Personal

0,7%

Ocupación de espacio público

0,6%

Higiene Urbana

0,6%

Hoteles GCBA

0,5%

Laborales

0,5%

Hidráulica (sumideros, etc.)

0,5%

Otros temas

1,6% AÑO 2008

■■ Total de consultas recibidas: 106.978 ■■ Cantidad de actuaciones iniciadas: 7.751 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área del total de actuaciones iniciadas. Salud

9,5%

Jubilaciones y pensiones

8,3%

Emergencia Social

7,6%

164


Vivienda

7,2%

PAMI

7,1%

Espacios verdes y arbolado

6,2%

Comunicaciones

5,5%

Problemas entre particulares

5,1%

Educación

4,4%

Vía Pública

4,0%

CNA/PROFE

3,4%

Empleo Público

3,2%

Rentas GCBA

2,6%

Servicios Públicos

2,6%

Consumidores y usuarios bancarios

2,3%

Planeamiento urbano

2,3%

Políticas Sociales

2,2%

Permisos y habilitaciones

2,0%

Accesibilidad

1,8%

Ambiente

1,8%

Documentación Personal

1,7%

Violencia/Inseguridad

1,1%

Transporte

1,0%

Quejas contra funcionarios/ Organismos del gobierno

0,8%

165


Laborales

0,8%

Estado de Edificios

0,7%

Ocupación de espacios públicos

0,6%

Hoteles GCBA

0,5%

Hogares GCBA/Privados

0,5%

Higiene Urbana

0,5%

Otros temas

2,5% AÑO 2009

■■ Total de consultas recibidas: 96.568 ■■ Cantidad de actuaciones iniciadas: 6.480 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área del total de actuaciones iniciadas. Jubilaciones y Pensiones

10,8%

Salud

10,4%

Educación

7,5%

PAMI

7,2%

Emergencia Habitacional

5,7%

Arbolado de alineación

5,4%

Vía Pública

5,2%

Comunicaciones

5,2%

166


Vivienda

4,0%

CNA/PROFE

3,2%

Empleo Público

2,9%

Planeamiento Urbano

2,8%

Políticas alimentarias

2,6%

Servicios Públicos

2,5%

Transporte

2,2%

Problemas entre particulares

2,1%

Permisos y Habilitaciones

2,1%

Violencia/Inseguridad

2,0%

Rentas/Impuestos

2,0%

Consumidores y usuarios bancarios

1,9%

Ambiente

1,8%

Documentación personal

1,8%

Ayuda Económica

1,2%

Laborales

1,0%

Ocupación de espacio público

0,9%

Accesibilidad

0,8%

Hogares geriátricos

0,7%

Quejas contra funcionarios/ Organismos del gobierno

0,6%

Otros temas

3,5% 167


AÑO 2010 ■■ Total de consultas recibidas: 87.440 ■■ Cantidad de actuaciones iniciadas: 6.309 ■■ Tabla A. Incidencia temática por área del total de actuaciones iniciadas. *Jubilaciones y Pensiones ANSES

16,0%

*PAMI

8,2%

Educación

7,9%

Salud

7,8%

Comunicaciones

4,5%

Planeamiento Urbano

4,5%

Vía Pública

4,1%

Transporte

3,8%

Empleo Público

3,7%

Arbolado de alineación

3,6%

*CNPA/PROFE

3,3%

Documentación personal

3,1%

Vivienda

3,0%

Servicios públicos

2,4%

Permisos y habilitaciones

2,2%

Políticas alimentarias

2,1%

168


Consumidores y usuarios bancarios

1,8%

Resarcimiento por daĂąos

1,6%

Ambiente

1,5%

Violencia/inseguridad

1,5%

Emergencia habitacional

1,4%

Ayuda econĂłmica

1,4%

Rentas/Impuestos

1,3%

Hogares geriĂĄtricos

1,3%

Quejas contra funcionarios/ Organismos del gobierno

0,7%

Accesibilidad

0,7%

Laborales

0,7%

Estado de edificios

0,6%

Otros temas

5,2%

* Instituciones y Programas Nacionales.

169


Bibliografía

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