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NUEVO

Las reformas en las acciones arrendaticias

149 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

MAYO

2010

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Ejercer Directrices técnicas para la argumentación de una demanda

La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler, y de la eficiencia energética de los edificios, con las reformas que incorpora a las acciones arrendaticias, pretende que el propietario, usufructuario, o cualquier persona con derecho a poseer, alquile su inmueble, al facilitar procesalmente el cobro de rentas u otras cantidades debidas, y al propiciar un desahucio por falta de pago o por expiración del plazo más ágiles, a los que se pueden acumular una reclamación de rentas, salvaguardado a

Autora: SUSANA SAN CRISTÓBAL REALES ✄

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Páginas: 272 Encuadernación: Rústica ISBN: 978-84-8126-357-2

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Novedades editoriales LA LEY

Administrativo

la par los derechos y garantías que protegen al inquilino de buena fe. Reformas, que son el objeto principal de esta obra, en la que se trata también el juicio de desahucio por precario, considerando que la obligación de pago de rentas se mantiene hasta la efectiva entrega de la posesión aún después de expirado el contrato de arrendamiento como contraprestación por el uso.

Mercantil La segregación en la Ley de Modificaciones Estructurales

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Luis del Castillo Presidente del Colegio de Abogados Penal Internacional

«Tras haberse apartado de la Corte Penal Internacional, ahora parece que hay posibilidades de que EEUU ratifique el Estatuto de Roma»

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Editorial

www.revistaiuris.com Fotografía de portada: Montserrat Fontich CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel(abogado) de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó Helen Glover (periodista), Llaneza (abogado), Llansó (abogado), Judith MartínezPaloma (abogado) y Santiago VidalMacarena (magistrado) (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Carolina Menéndez Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Príncipe de Asturias,(Coord.), 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Príncipe de Asturias, 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Publicidad Publicidad Carlos González (cgonzalezp@edirectivos.com) ·Tel. 91 556 64 11 Nerea Bascones (nbascones@laley.wke.es) ·Tel. 91 602 00 00 Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Edita LA LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Edita91LA602 LEY00 · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 00 · http://www.laley.es Tel.: 91 602delegado: 00 00 · http://www.laley.es Consejero Salvador Fernández Consejero delegado: Salvador Fernández Director general: Alberto Larrondo Directora general: Elena Lanzaco Directoraa editorial: Marta Tovar Directora marketing: editorial: Marta Directora ElenaTovar Lanzaco Directora marketing: Susana Argüeso Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y La publicación de informaciones en IURIS es gratuita. criterios expresados sus colaboradores. El criterio Puede hacernos llegarpor sugerencias e información sobrede IURIS es independiente. publicación de informaciones es su despacho a través de La revistaiuris@laley.wke.es gratuita. hacernos llegarsuyas sugerencias e información IURIS no Puede hace necesariamente las opiniones y sobre su expresados despacho a por través revistaiuris@laley.wke.es criterios susde colaboradores. El criterio de IURIS es independiente.

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. © WOLTERS KLUWER S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 ESPAÑA, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 A efectos art. del Real LegislativoIntelectual, 1/1996, de 12 delos abril, por eldel que se32 aprueba la Decreto Ley de Propiedad Wolters de abril,España, por el que sese aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer S.A., opone expresamente a cualquier utilización Kluwer España,deS.A., opone expresamente a cualquier utilización del contenido estase publicación sin su expresa autorización, lo cual del contenido de esta publicación sin su expresa autorización,registro, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, incluye especialmente cualquier comunicación, reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, transmisión, envío, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío,total reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otrapublicación. utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta o parcial en cualquier modo, mediodistribución, o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, comunicación Cualquier forma de reproducción, distribución, pública o transformación de esta obra solo puedecomunicación ser realizada con pública o transformación de estasalvo obra solo puede prevista ser realizada con la autorización de sus titulares, excepción por la Ley. la autorización de (Centro sus titulares, salvo prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO Español de excepción Derechos Reprográficos, Diríjase a CEDRO si (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) necesita fotocopiar o escanear algún fragmento www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades de obra. El editor y los autores no aceptarán poresta las posibles consecuencias ocasionadas a las responsabilidades personas naturales por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de naturales alguna o jurídicas que actúen oendejen actuar como resultado de alguna información contenida esta de publicación. información contenida en esta publicación.

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ER-0928/2/01

CGM-01/177

Llegó la hora

H

an pasado seis meses desde la aprobación de la macrorreforma procesal para la nueva oficina judicial y la Ley 13/2009 entra en vigor el 4 de mayo. Tras haber analizado los cambios organizativos que supone, la sección Oficina Judicial se adentra en las numerosas modificaciones efectuadas en los procesos, comenzando por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aunque la mayoría de reformas introducidas en la parte general tienen que ver con el incremento de funciones del secretario judicial, también destacan otras modificaciones, como la nueva redacción del art. 152 de la Ley, que rompe la tradición en nuestro ordenamiento procesal de mantener el monopolio de las comunicaciones del órgano judicial a las partes en el personal al servicio de la Administración de Justicia, de modo que el procurador podrá intervenir en el diligenciamiento de comunicaciones actuando como agente comunicador. En las páginas de Análisis, además de un artículo sobre la custodia compartida con un modelo de convenio regulador, una revisión de las reformas en el régimen del comercio minorista y un estudio sobre la segregación en la Ley de Modificaciones Estructurales, iniciamos una serie dedicada al Derecho penitenciario. En un momento de profunda discusión y propuestas políticas que ponen en jaque el principio de reinserción, nos detenemos en los orígenes y evolución histórica del Derecho penitenciario y el régimen actual de la relación jurídico-penitenciaria. Incide en ello nuestro protagonista de portada, recientemente elegido presidente del Colegio de Abogados Penal Internacional, para quien, en la reforma del Código Penal, «el mayor error es el endurecimiento de las penas». «Lo que hay que hacer», dice, «es cargar la Ley Penitenciaria de mayor contenido reinsertador y de más sentido pedagógico».

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EL DAÑO CAUSADO POR EL MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO

NUEVO

Soluciones para cuando es imposible determinar quién ha sido el causante material del daño dentro de un grupo plenamente identificado

E

l daño causado por el miembro indeterminado de un grupo se presenta en aquellas situaciones en que dos o más sujetos, en forma espontánea o concertada, realizan una actividad o asumen una conducta o comportamiento que es susceptible de provocar un daño, producido efectivamente por uno de ellos, siendo absolutamente imposible determinar cuál ha sido el causante material, a pesar de que el grupo se encuentra plenamente identificado. Frente a una forma de daño como la descrita, básicamente es posible optar entre dos soluciones: dejar sin reparación el daño causado al no ser posible la identificación de su autor ni la determinación del nexo de causa-

Autor: RODRIGO BARRÍA DÍAZ Páginas: 604 Encuadernación: Rústica ISBN: 978-84-8126-355-8 ✄

lidad de su conducta con el resultado dañoso, o bien sancionar a todos los integrantes del grupo. El autor de este trabajo manifiesta su apoyo a la condena de todos los integrantes del grupo en forma solidaria por el daño causado por uno de ellos. Frente a la necesidad de buscar una justificación para esta opción, es de la opinión de que el principio pro damnato es la idea rectora que debe inspirar el moderno Derecho de daños, esto es, la búsqueda del resarcimiento al daño sufrido por la víctima, en los casos en que ésta no se encuentre legalmente obligada a soportarlo.

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Sumario

• • Consulte en HERRAMIENTAS la información marcada con y en www.revistaiuris.com los textos completos de normativa y jurisprudencia marcada con @

OFICINA JUDICIAL El nuevo modelo procesal civil (i) María Teresa Rodríguez Peralta y Josefa Fernández Nieto

25

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CRÓNICAS AUDITORES Y ABOGADOS Cuestiones sobre su incompatibilidad Ana Belén del Pozo

9 10

AL DÍA PROTAGONISTAS LUIS DEL CASTILLO «Un Código Penal no debe ser un catálogo de sanciones» Judith Casals

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TRIBUNA Una sentencia tan inquietante como amenazante Fernando González Urbaneja

ANÁLISIS Mercantil La segregación en la Ley de Modificaciones Estructurales Lucas Palomar

ANÁLISIS Administrativo Novedades en la reordenación del comercio minorista Andrea Garcés y Ricard Gené

38

18 22

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EJERCER Directrices técnicas para la argumentación de una demanda Concha Calonje

GESTIÓN Retener y fidelizar clientes en pequeños despachos: volver al origen Marisa Méndez

25

OFICINA JUDICIAL

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ANÁLISIS Civil Prontuario jurisprudencial sobre la guarda y custodia Raquel Herrero González

38 45 50 60

Mercantil Administrativo Penal Internacional Guía de actuación: Defensor del Pueblo Europeo María del Mar Espar

ANÁLISIS Penal Cumplimiento de penas privativas de libertad: Derecho penitenciario (i) Carles Mir Puig

50

PANORAMA 64 Leyes 71 Sentencias 69 Comunitario 77 Libros 70 Fiscal 79 Agenda

ANEXOS 80 Herramientas 82 Infoiuris

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Crónicas Autor: Ana Belén del Pozo. Periodista

AUDITORES Y ABOGADOS

Cuestiones sobre su incompatibilidad Tras unos años de tregua, la polémica sobre la incompatibilidad entre abogados y auditores vuelve a ser asunto de debate. Durante la tramitación de la reforma de la Ley de Auditoría se han despertado suspicacias que parecían resueltas pero que todavía planean sobre ciertos despachos multidisciplinares.

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esde hace unos meses, existe inquietud entre las firmas de servicios jurídicos por la repercusión que puede tener sobre el negocio el paso por las Cortes del Proyecto de modificación de la Ley de Auditoría. La norma podría endurecer las condiciones para que una misma firma preste asesoramiento legal a un cliente y al mismo tiempo certifique el rigor de su contabilidad. El Proyecto en tramitación es una adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo, que debería haberse hecho hace tiempo. De hecho, el retraso en esta transposición le ha valido a España —y a otros países— una denuncia de la Comisión ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La Directiva señala que los auditores y las sociedades de auditoría deben ser independientes y que se deberán aplicar ciertas salvaguardas en el caso de que esa independencia se viera comprometida por factores como autorrevisión, interés

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propio, abogacía, familiaridad, confianza o intimidación. Si, a pesar de las precauciones, la importancia de estos factores llevara a que se mantuvieran las dudas sobre la falta de independencia, el profesional debería abstenerse de realizar la auditoría. «Los auditores legales y las sociedades de auditoría deben negarse a facilitar cualquier tipo de servicio adicional, diferente de la auditoría, que pueda comprometer su independencia», establece la norma. «Para la abogacía, es obvio que auditores y abogados tienen profesiones incompatibles porque los primeros tienen la obligación de descubrir y los segundos de callar; unos se deben al tráfico económico y los otros, a su cliente», señala el secretario general del Consejo General de la Abogacía Española, Joaquín García-Romanillos. El legislador europeo no ha sido, sin embargo, tajante al afirmar que todo asesoramiento legal a un cliente compromete


la independencia del auditor y ha dejado espacio de maniobra a los Estados para trasladar la norma a sus ordenamientos. El Tribunal de la Unión Europea sí se mostró más claro al hablar de las incompatibilidades entre abogados y auditores. En su Sentencia de 19 de febrero de 2002 en el asunto Wouters (C309/99), sostiene que la prohibición de constituir sociedades multiprofesionales entre abogados y auditores de cuentas está justificada ya que «puede existir una cierta incompatibilidad entre la actividad de asesoramiento que ejerce el abogado y la actividad de control desarrollada por el auditor». El Proyecto de Ley de Auditoría ahora en tramitación regula en su artículo 8 las condiciones que deben darse para que se reconozca la independencia de los auditores de cuentas y de las sociedades de auditoría. En su punto 3, este artículo enumera una serie de situaciones en las que se considera que el auditor no goza de suficiente independencia en el ejercicio de sus funciones respecto a la empresa auditada, como ostentar un cargo directivo o de administración en la entidad, tener interés financiero directo o prestar servicios de abogacía para la entidad auditada.

Incidencia significativa El Proyecto inicial remitido al Parlamento introducía un matiz a este supuesto al añadir que esta incompatibilidad se dará únicamente cuando el asesoramiento legal se refiera a «la resolución de litigio o conflicto sobre cuestiones que pueden tener una incidencia significativa, medida en términos de importancia relativa, en los estados financieros u otros documentos contables correspondientes al periodo de ejercicio auditado». «Si no se establece una incompatibilidad total, podemos admitir una incompatibilidad relativa y aceptar que las firmas asesoren legalmente a aquellas empresas que no auditan, pero poner el límite en la importancia del asunto tratado supondría dar un plus de seguridad a las grandes operaciones y castigar a las empresas de menor tamaño que no tendrían iguales garantías de independencia respecto a los profesionales con los que trabajan», apunta García-Romanillos. En la Comisión de Economía del Congreso los grupos parlamentarios presentaron tres enmiendas a la redacción de este precepto. Dos de ellas, la 27 del Grupo Popular y la 65 del Grupo Catalán, defendían la incompatibilidad absoluta de la auditoría con la prestación de servicios de abogacía para la entidad auditada, sin entrar a valorar el grado de incidencia de la cuestión. Ambos grupos introdujeron la enmienda para mantener la incompatibilidad entre abogacía y auditoría que establece el ordenamiento jurídico actual. Los populares se basan en el respaldo que el Tribunal Supremo dio en su día al Estatuto de la Abogacía, en el que se fijan estas incompatibilidades, y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que prevé que se puedan establecer restricciones al ejercicio conjunto de

profesiones para garantizar la independencia e imparcialidad y prevenir conflictos de interés. «Mientras el auditor ha de ser imparcial y parecerlo, el abogado, por definición, es siempre parcial y su función es defender los intereses de su cliente en el marco del ordenamiento jurídico», reza la enmienda 27. Para el Grupo Popular no parece razonable poner al auditor o a la sociedad de auditoría en el trance de probar su objetividad e independencia cuando revise y valore lo que ella misma, actuando como abogado de parte, hubiera podido asesorar jurídicamente a la sociedad auditada. El mismo argumento fue utilizado por el Grupo Catalán para defender su enmienda. En términos generales, las profesiones son incompatibles y es difícil encontrar una fórmula que permita el ejercicio conjunto, señala el abogado y experto en cuestiones de ética profesional Rafael del Rosal, para quien «si se hace con rigor una auditoría, se quebrantará el deber de secreto profesional de la abogacía».

Un mal menor El artículo 22.3 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto de junio de 2001, establece una incompatibilidad absoluta entre el ejercicio de la abogacía y el de la auditoría. El abogado no podrá realizar actividad de auditoría de cuentas u otras que sean incompatibles con el correcto ejercicio de la abogacía simultáneamente para el mismo cliente o para quienes lo hubiesen sido en los tres años precedentes, dice esta norma. Sin embargo, puntualiza que «no se entenderá incompatible esta prestación si se realiza por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes». Ese apéndice ha permitido a muchos despachos multidisciplinares continuar con el ejercicio de auditoría y asesoramiento legal con una única marca que agrupa sociedades diferentes para sus ramas de asesoría o de certificación contable. Así funcionan las grandes firmas internacionales de auditoría con presencia en España como son PwC, Deloitte, Ernst & Young y KPMG, pero también es la fórmula que han utilizado para operar a menor escala centenares de despachos multidisciplinares de tamaño medio que prestan servicios de auditoría y de asesoría legal. El CGAE nunca estuvo excesivamente satisfecho con la solución de su Estatuto General y vio siempre la medida como un mal menor. Solucionar el problema de las incompatibilidades con consejos de administración diferentes en las firmas fue una «ficción», asegura García-Romanillos, para quien las auditoras, grandes o pequeñas, tienen «cautivos» a los clientes que auditan para prestarles también servicios jurídicos. «Si quieren asesorar legalmente, que lo hagan, pero en condiciones de igualdad, con clientes con los que no tienen relación contable», apunta. El secretario general del CGAE recuerda, además, que el desembarco se ha producido por parte de las auditoras en el mercado legal y no al revés.

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Crónicas

Lo cierto es que la tarta de los servicios legales es un plato tentador. Un estudio reciente de la empresa especializada en análisis sectoriales BDK sobre el sector de la auditoría y la asesoría legal señala que la facturación de las auditoras en España registró una ralentización en 2009 derivada de la coyuntura económica y la presión sobre las tarifas. Aun así, éstas tuvieron un crecimiento de un 3,3%, logrado, fundamentalmente, por el tirón de los servicios de consultoría. En línea con lo aprobado por el EstaJOAQUÍN GARCÍA-ROMANILLOS tuto de la Abogacía, Secretario general CGAE pero con rango de ley, se aprobó la Ley «Si quieren asesorar 44/2002, de 22 de nolegalmente, que viembre, de medidas de reforma del sistelo hagan, pero ma financiero, que en condiciones modificó la Ley de Auditoría para incluir de igualdad, con entre las incompaticlientes con los que bilidades de los auditores la prestación de no tienen relación servicios de abogacía contable» simultáneamente para el mismo cliente o para quienes lo hubiesen sido en los tres años precedentes, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes.

Consejos de administración separados El Proyecto que ahora se tramita ha eliminado este punto de la Ley y no prevé la necesidad de separar los consejos de administración ni de tener personas jurídicas diferentes, cuestión que algunos interpretan como una rebaja en las exigencias de incompatibilidad pero que dependerá de la redacción que se dé al resto del artículo. «¿Hasta qué punto la misma firma que asesora a una empresa en las delicadas materias fiscales, mercantiles y hasta financieras puede auditarla?», se pregunta Antonio Sánchez-Cervera, socio director de ACervera Abogados, un despacho especializado en el asesoramiento a empresas en materia de riesgos laborales. El rango normativo de la Ley 44/2002, superior al del Estatuto de la Abogacía, no es cuestión nimia, sobre todo desde que el pasado mes de diciembre se aprobara la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, conocida como Ley Ómnibus. Esta Ley modificó la de colegios profesionales para establecer que, en todo caso, los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesión, o que limiten el ejercicio conjunto de dos o más profesiones, serán sólo los que se establezcan por ley. Así, el referido artículo 22 del Estatuto habría que-

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dado sin efecto, como apunta el abogado Rafael del Rosal. La medida buscaba fortalecer la libre prestación de servicios y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades profesionales. Volviendo a la tramitación parlamentaria del Proyecto de reforma de la Ley de Auditoría, el Grupo Vasco presentó en la Comisión de Economía otra enmienda, la número 7, que proponía en un sentido totalmente contrario suprimir cualquier referencia en la Ley a la incompatibilidad de los auditores para prestar servicios de abogacía. «No tiene sentido establecer salvedades respecto a ello ya que difícilmente se puede precisar la incidencia que pueda tener un servicio de abogacía en los estados financieros o documentos contables auditados», señalan.

Supervisión pública Otro aspecto importante de la reforma es el fortalecimiento del sistema público de supervisión de las sociedades de auditoría a través del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). Se trata de una medida introducida en aras del interés general, no sólo de los propios clientes del auditor, sino también de inversores o acreedores a los que puede perjudicar la falta de rigor de una auditoría. Sánchez-Cervera señala que es importante que el auditor de un grupo deba asumir la responsabilidad plena sobre las cuentas consolidadas: «Proporcionará mayor seguridad al usuario, evitando las perniciosas connivencias que hasta ahora se han dado, en muchos casos, entre el auditor y la empresa cliente.» Con relación a esto, el abogado destaca que la supervisión pública del ICAC se situará por encima de las presiones de clientes que encargan la auditoría para maquillar sus cuentas y de las grandes firmas de auditoría que no desean perder el cliente. El paso del Proyecto por la Comisión de Economía ha sido un tanto accidentado ya que, en lo referente a las incompatibilidades, se aprobaron dos enmiendas contradictorias entre sí, la del Grupo Vasco y la del Popular, y, sin embargo, quedó fuera la del Grupo Catalán, pese a que sostenía la misma argumentación que la de los populares. El problema exigió la intervención de los servicios jurídicos del Congreso para aclarar qué texto se remitía al Senado. Finalmente, el Proyecto llegará a la Cámara Alta con la redacción defendida por los populares, es decir, con una propuesta de incompatibilidad total para prestar servicios de abogacía a una entidad auditada. Los grupos parlamentarios han mostrado su predisposición para seguir discutiendo el asunto en las próximas semanas y para escuchar tanto a las entidades de representación de los abogados como a las de los auditores. Los primeros dejan clara su postura; los segundos, al cierre de este número, preferían no alimentar el debate, al menos el debate público.


Al día Autor: Redacción iuris

Cremades & Calvo-Sotelo abre en Granada

El despacho Cremades & Calvo-Sotelo inauguró el 9 de abril su nueva oficina en Granada con un acto en la sede de la Confederación Granadina de Empresarios, en el que pronunció una conferencia el ex secretario de Estado de Justicia y catedrático de Derecho procesal de la Universidad de Granada, José Luis González Montes. El presidente del despacho, Javier Cremades, explicó que esta nueva oficina responde «a una apuesta firme por abrir un nuevo despacho en una ciudad que, por su gran tradición jurídica y universitaria, es y ha sido cuna de prestigiosos juristas a nivel nacional» y presentó al socio director en Granada, el catedrático de Derecho mercantil Fernando Valenzuela.

Sagardoy apuesta por Galicia Sagardoy Abogados ha inaugurado su sede en Vigo, que se une a las de Madrid, Barcelona, Sevilla, Las Palmas y Oviedo, para prestar servicios de asesoramiento en Derecho del trabajo, Seguridad Social, pensiones y recursos humanos en Galicia. Al frente de la nueva oficina se encuentran Lorenzo Sabell y Tamar Hidalgo. El acto de presentación, que tuvo lugar el 15 de abril en el Club Financiero de Vigo, contó con una conferencia por parte de Juan Antonio Sagardoy, catedrático de Derecho del trabajo y presidente de Sagardoy.

Vialegis y Dutilh Abogados se fusionan

Pablo Usandizaga

Relevo al frente de Freshfields Freshfields Bruckhaus Deringer ha nombrado a Iñaki Gabilondo nuevo socio director para España, en sustitución de Miguel Klingenberg. Gabilondo compaginará su puesto de Iñaki Gabilondo socio director con el de socio responsable de la práctica de Derecho financiero en España. «El cambio de socio director para España se enmarca dentro de un proceso de normalidad y continuidad. Tomo el testigo de Miguel Klingenberg con ilusión y enorme responsabilidad, para gestionar en España un despacho líder en un mercado que aún genera grandes incertidumbres», ha declarado Iñaki Gabilondo.

Juan Antonio Sagardoy

Vialegis y Dutilh Abogados, despachos de abogados especializados en asesoramiento empresarial con sede en Barcelona y Madrid, respectivamente, se han fusionado. La nueva firma contará con un equipo integrado por más de 90 profesionales y presencia en las zonas geográficas de mayor actividad económica del país. Desde Vialegis, Pablo Usandizaga considera que esta fusión supone «la creación de una firma que nace consolidada y referente en el mundo del Derecho de los negocios». Para Isabel Dutilh, la nueva dimensión del despacho le permitirá «competir en igualdad de condiciones con los bufetes líderes en España en el Derecho de los negocios».

Roca Junyent

Cuatrecasas Gonçalves Pereira

Francisco Arnau, abogado y especialista superior en Administración Laboral e Inspección de Trabajo de la OIT, se ha incorporado al bufete Roca Junyent en calidad de socio consultor del departamento Laboral.

Procedente asimismo de Garrigues, el abogado especialista en Tributario Sergio Crespo será socio en la oficina de Barcelona de Cuatrecasas Gonçalves Pereira.

CMS Albiñana & Suárez de Lezo CMS Albiñana & Suárez de Lezo también ha movido ficha en el área Laboral con la incorporación a su equipo de Fernando Bazán, procedente de Garrigues, como socio director de este departamento.

Ventura Garcés & López-Ibor Ventura Garcés & López-Ibor Abogados ha incorporado en su oficina de Madrid a Jaime López de Villarreal, abogado especialista en mercantil procedente de Landwell con experiencia en el área de las energías renovables.

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Protagonistas Autor: Judith Casals

Fotografías: Montserrat Fontich

LUIS DEL CASTILLO Presidente del Colegio de Abogados Penal Internacional

«Un Código Penal no debe ser un catálogo de sanciones» La presencia de Luis del Castillo en el Colegio de Abogados Penal Internacional desde su fundación, hace ocho años, le ha sido correspondida con su elección como presidente de esta institución, que defiende los intereses de los letrados que actúan ante la Corte de La Haya. Desde ese cargo, aspira a extender la justicia penal internacional a más países, como Israel y Estados Unidos, y a sumar los esfuerzos de los abogados latinoamericanos. Contrario al endurecimiento de las penas, es tajante a la hora de valorar algunas de las medidas propuestas para reformar del Código Penal: «Que no se hable nunca más de cadena perpetua ni de pena de muerte.»

P

odría estar jubilado, como es natural, pero aquí estoy». A sus 76 años, Luis del Castillo asume un nuevo reto: presidir el Colegio de Abogados Penal Internacional (CAPI). Muy vinculado al Colegio de Abogados de Barcelona, del que fue decano en funciones, y fundador del Bufete del Castillo, que ahora pilotan dos de sus hijos, este abogado penalista se define como una persona de las que «tiran del carro» o que «lo desatascan en algún lodazal». Dice que eso es lo que le «interesa» de la profesión. Y por eso, aunque consciente de los límites del CAPI, se ha propuesto trabajar para que el sistema penal internacional se convierta en universal y no queden impunes las «barbaridades» que se cometen en todo el mundo, no sólo en el continente africano, que son las que de momento se están juzgando. Pregunta: El CAPI se define como «el interlocutor privilegiado de los abogados ante la Corte Penal Internacional» (CPI). ¿Cuál es su cometido? Respuesta: Como cualquier colegio de abogados, pero referido a una Administración de Justicia penal internacional y con un ámbito jurisdiccional mucho más amplio, porque en

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él CAPI están representados abogados de todos los continentes, su misión es la de acudir en ayuda de los abogados que piden consejo e intervenir ante la Corte Penal Internacional para que escuche nuestra voz. Su nacimiento se vio envuelto en ciertas dificultades porque había el temor por parte de la Corte y de otros colegios de que pretendiera constituir una especie de grupo de fuerza o de presión persiguiendo el interés económico. Esto se ha revelado falso. Hoy en día las relaciones con la Corte son excelentes y ha quedado muy claro que nosotros no pretendemos ninguna exclusiva ni hacer ninguna interferencia. Eso sí, cuando un abogado acude a nosotros, tratamos de ayudarlo y ampararlo frente cualquier problema, tanto si está como si no está inscrito en el Colegio, porque no hace falta estarlo para ejercer ante la Corte. P: No es necesario, pero ¿lo recomienda? R: Lo recomiendo y se recomienda por sí solo. Entre otras cosas, por ejemplo, por la formación que se ofrece. Todos los sistemas jurídicos son parecidos, pero actuar ante la Corte Penal Internacional exige una serie de requisitos de orden formal que hay que conocer. Por eso se ofrece una formación especial, porque no es lo mismo actuar ante el juzgado de


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Protagonistas

Alcobendas o el de Barcelona que actuar ante la Corte Penal Internacional. No es ni más ni menos complejo, es diferente. P: ¿Hay algún tipo de conocimientos o competencias que sean imprescindibles para actuar ante la Corte Penal Internacional? R: No, pero el Colegio sí facilita esa formación, que también ofrece la Corte una vez al año, sobre cómo actuar ante la Corte, cómo moverse, el sistema procesal, los requisitos que tienen que tener la propuesta de pruebas… en definitiva, lo que existe en cualquier jurisdicción, pero, como ésta es muy especial, responde a otras características. P: Uno de sus propósitos como presidente del CAPI es «Se había dado conseguir que ratifiquen el una especie Estatuto de Roma países como Estados Unidos, Rusia y —y lo digo China. ¿Cómo se ha propuescon muchas to hacerlo? R: Y también Israel. Esto comillas— de es una aspiración y lo que haexceso en el cemos para llevarla a cabo es pedir a nuestros colegiados que ejercicio de la activen a los organismos guberjurisdicción namentales de sus países para conseguirlo. En el caso de Esuniversal» paña, el otro día hablé de todo esto con el ministro de Justicia porque nosotros no podemos conseguir la ratificación, pero el Gobierno español sí puede actuar en sus reuniones. Además, estoy en contacto muy fructuoso desde hace mucho tiempo con la presidenta de la delegación española como Estado parte, que se dedica a esto en exclusiva. Sabemos cuáles son nuestros límites, pero dentro de esos límites podemos pedir a los países que muevan las cosas. Afortunadamente, no tenemos ninguna fuerza coercitiva ni de ningún tipo para que un Estado ratifique el Estatuto de Roma. Ahora parece que hay posibilidades de que lo haga Estados Unidos, que con Bush se apartó por completo de la Corte Penal Internacional, pero volver a empezar siempre es muy delicado cuando hay otros problemas en el mundo, aunque el problema de la justicia penal internacional no es menor. En África se han producido verdaderas tragedias y también en Oriente Próximo se están cometiendo barbaridades. Toda la actividad de Israel es peligrosa, pero no podemos hacer nada. P: Teniendo en cuenta las ausencias de estos países, ¿podemos hablar de un «verdadero sistema de justicia penal internacional»? R: Internacional sí, universal no. Por supuesto, es un sistema internacional de una notable amplitud, y la prueba es que, por ejemplo, a Estados Unidos le ha inquietado mucho y durante el mandato de Bush el secretario de Estado fue enviado a distintos países para firmar acuerdos con ellos para que no entregaran nunca a un súbdito norteamericano, para proteger a los que pudieran ser perseguidos por la justicia

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internacional. Pero universal no es. Ésa es la gran aspiración, que cada vez más países ratifiquen el Estatuto de Roma y que la Corte Penal Internacional pueda ser activa en todos ellos. Con algunos se conseguirá. Creo que el caso de la Federación Rusa está muy avanzado. Y el de China también. Hay que tener presente que la Corte sólo podrá actuar en caso de delitos cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, en 2002. Pero para las nuevas incorporaciones hay una vacatio legis de cinco años, de modo que los delitos cometidos durante ese periodo no podrán ser enjuiciados. Es una manera de estimular a los países y de decirles que, si tan tranquilos están con sus respectivas conductas, no tienen nada que temer. P: ¿Qué casos destacaría de los que ha tratado la Corte Penal Internacional? R: El de Thomas Lubanga, acusado de reclutar a menores de 15 años, y el de Charles Taylor, por crímenes de guerra durante la guerra civil de Sierra Leona. Los casos que ha habido son, de momento, los más espectaculares. Pero no hay que olvidar que todo esto se contempla a través de la óptica occidental y que todos estos países han estado colonizados y lo que está ocurriendo es consecuencia de una mala colonización o de una colonización cruel. Por eso se preguntan: «¿Cómo me van a pedir a mí responsabilidades cuando los Estados coloniales a los que estuvimos sometidos cometieron en nuestro propio país atrocidades?» Es una perspectiva que yo resalto para el caso de las defensas de estos criminales. Pero ya no es una cuestión de pensamiento, es una cuestión de historia muy próxima. Ahora les pedimos cuentas y nos dicen: «Pero si ustedes me enseñaron esto.» Es una manera simplista, no de justificar, sino de entender, dentro de lo entendible, estas cuestiones. P: Y si hablamos de casos pendientes, ¿también nos estamos refiriendo básicamente al continente africano? R: De momento, que yo tenga noticia, todo se centra en estos países. Ahora, ¿qué va a pasar en el futuro? ¿Qué va a pasar, por ejemplo, si se produce alguna otra conmoción en América Latina? En los dos años que voy a estar de presidente del Colegio, voy a intentar que nos aproximemos a los abogados de esta región; ya estamos en trato con juristas importantes de de Costa Rica, Brasil, México, etc., para ampliar el número de abogados presentes en el Colegio, porque ellos han padecido también momentos muy difíciles, aunque no se pueden perseguir si no son posteriores a la entrada en vigor del Estatuto de Roma. Además, hemos recibido una muy buena acogida porque es la primera vez que un hispanohablante toma la dirección del Colegio, y esto es algo que gusta a los abogados de allí y lo agradecen. Claro, por lengua y por cultura, cubro un área importante. P: Durante años, usted fue el único representante español en el Consejo del Colegio… R: Sí, soy miembro del Colegio desde el principio y también de su Consejo, que está integrado por 42 abogados, aso-


La prueba es que en Barcelona sólo somos una docena de despachos penalistas. P: ¿Considera un retroceso la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que limita la jurisdicción universal? R: Se ha interpretado como un retroceso, pero yo creo que se había producido una especie —y lo digo con muchas comillas— de exceso en el ejercicio de la jurisdicción universal y que eso producía inquietud. Ahora que tenemos una Corte Penal Internacional parece obvio decir que a ella le corresponda el ejercicio de esta jurisdicción en la especialidad penal. Pero en Argentina, en el ejercicio de la jurisdicción penal universal, se está hablando de interponer una querella porque hay ciudadanos argentinos que murieron en la represalia franquista. Yo procedo de una izquierda tradicional familiar y luego personal y me parece de una enorme crueldad que después de tantos años la gente no haya podido llevar unas flores a esas víctimas del franquismo. Claro que también murió gente del bando nacional, pero todas esas víctimas han sido reivindicadas, han sido explicitadas, son públicas.

ciaciones y organizaciones de abogados y también ONG. Yo ahora estoy en el Colegio a título individual y he sido elegido porque me conocen de siempre, pues antes era miembro a través del Colegio de Abogados de Barcelona. Desde España siempre se ha mostrado mucho interés por el Colegio y la Corte Penal Internacional. Pero hay que destacar que Barcelona en particular y Cataluña en general han sido el vivero de todo esto, hemos estado desde el principio. De hecho, el CAPI se presentó en Barcelona en el año 2002, cuando yo era decano del Colegio de Abogados. Y después, con la simpatía de la Consejería de Justicia, hemos realizado varios actos de difusión de la Corte, del Colegio y de la justicia penal internacional. P: Ahora todo esto se ve recompensado con el traslado de la secretaria del Colegio a Barcelona. R: Ya está trasladada, aunque en La Haya ha quedado un domicilio por exigencias legales porque el Colegio está constituido de conformidad con la legislación holandesa. Sí, en cierto modo con esto se ve correspondido el interés mostrado por el Colegio en España y sobre todo en Cataluña. También en Valencia, aunque estamos hablando de la órbita de lo penal, y lo penal realmente es más limitado. Lo que importa es el Derecho mercantil, el civil, el internacional de los negocios… El Derecho penal no interesa tanto, escandaliza, pero no interesa tanto, no despierta ni el apoyo ni el interés de otras actividades, entre otras razones, probablemente, y no quiero herir a nadie, porque un despacho de Derecho penal es menos rentable que otro mercantil.

P: ¿Qué le parece que Baltasar Garzón se vaya a sentar en el banquillo por presunta prevaricación al investigar los crímenes del franquismo? R: Creo que ha cometido algún error por seguir un procedimiento del que ya había sido apartado, pero también pienso que ese error se habría podido reparar de otra manera. No creo que se le haya de incapacitar, aunque el texto de la Ley de Enjuiciamiento prevé esta situación. Había otras vías para la corrección, pero, claro, la prevaricación es un delito. Quien está instruyendo el procedimiento es un magistrado prestigioso, al que podríamos calificar de progresista, y no parece que los querellantes encajen con su pensamiento, sin embargo ha tirado para adelante. La Justicia ha de ser igual para todos, pero ha de ser igual para todos, y añado otro pero, ha de ser igual para todos aunque se trate de un juez conocido. P: Garzón también está en el punto de mira por las escuchas del caso Gürtel. R: El artículo 18 de la Constitución es muy claro: están prohibidas todas las intervenciones, aunque hay margen para que la autoridad correspondiente levante esa posibilidad de secreto, y así se ha hecho en casos de terrorismo. Pero al abogado no se le puede retirar la confianza de su defendido, porque el defendido entonces no dice nada al abogado y se está destrozando el derecho a la defensa. Hay cuestiones que se ganan por una conversación con el cliente. Cuando preparo los juicios con internos, les digo lo que creo y ellos me contestan y yo les respondo: «No, no es que no tenga que contestar esto, es que no es esto». Así estaríamos dando instrumentos para que la acusación particular, con conocimiento de lo que se ha hecho, plantee sus documentos acusatorios. Eso no se puede hacer. Ya fui reacio a la aprobación de las Directivas relativas al blanqueo de capitales y a los delitos contra la salud pública.

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Protagonistas

P: ¿Es reacio incluso en estos supuestos? R: Sí, porque además hay una cosa muy clara, y es que si se entiende que el abogado participa de alguna medida en un blanqueo de dinero, lo que hay que hacer es incoar un procedimiento contra el abogado. Pero no por haber escuchado a su cliente o por haber transmitido un elemento a su cliente. Da lo mismo que el abogado tenga conocimiento de que una partida de dinero se ha blanqueado o que tenga conocimiento de que su cliente ha matado a su abuela. Son hechos que luego se dilucidan. Muchas veces me dicen que entonces el abogado tiene que mentir. No es cierto. El abogado tiene que aprovechar todo lo que no está dicho o lo que está mal dicho para volver las aguas a su cauce. Yo no pediré la absolución para un señor del que sé que ha matado a su madre, pero sí trataré de rodearlo de elementos que le sean favorables. Personalmente creo que el secreto profesional es el último reducto para mantener el derecho de defensa de manera impoluta, íntegra. Y me parece grave que se intervengan las conversaciones telefónicas. No me he leído los 50.000 folios del procedimiento, pero supongo que hay otras bases para la acusación y las conversaciones entre abogados e imputados son una gota de agua en el océano. Ahora, si el procedimiento se hubiera iniciado a raíz de esas conversaciones, sí que sería nulo todo lo posterior por la doctrina famosa del árbol podrido. P: El entrevistado del último número de IURIS, «Habría que de la plataforma Otro Derecho penal es posible, cargar la Ley criticaba el incremento Penitenciaria de punitivo que supone la mayor contenido reforma del Código Penal. ¿Comparte esta opinión? reinsertador y R: Me parece muy grade más sentido ve que en materia penal se legisle a golpe de titular de pedagógico» prensa. Se habla de cadena perpetua, de pena de muerte… Por favor, que no se hable nunca más de cadena perpetua porque la Constitución lo prohíbe, y no se hable más de pena de muerte. Muchos de los familiares de las víctimas no racionalizan su reacción y dicen lo que les pide el cuerpo: cadena perpetua, pena de muerte y dos años de tortura china. El problema es que los medios de comunicación están dando pábulo a estas reacciones. Y se están equivocando, porque es fácil echar carne al tigre e ir generando odio. Pero, claro, los que están en nuestros gobiernos son políticos y un voto es un voto y si la calle pide eso… Como dice el dicho, «odia el delito y ama al delincuente». Ésa es la base del Derecho penal. Hay que ver siempre la finalidad de la pena, y en la Constitución hay ese sentido de reinserción que me parece mucho más efectivo. Yo he conocido casos, aunque pocos, de reinserción absoluta. Por tanto, me parece mal el recrudecimiento de las penas. Un Código Penal no debe ser un catálogo de sanciones, tiene

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que dar el tipo penal, definirlo bien, y luego eso tiene que ser interpretado por el juez dentro de los límites que le da el propio precepto y la jurisprudencia, que corrige muchas cosas, sobre todo nuevas leyes. Además, es que no sólo son inconstitucionales la cadena perpetua y la pena de muerte, sino que se producen errores y se está excarcelando a presos. La prisión aísla al delincuente, le aparta de la sociedad para que la sociedad no sufra el peligro, pero la pena está para reinsertar fundamentalmente. Ahora, no todos se reinsertan, porque incluso la prisión es una escuela de delito, o sea que quien allí entra por violencia doméstica sale sabiendo perfectamente cómo se abre con una ganzúa una casa, o sea, que no es una buena escuela. P: ¿Qué problemas reales se ha encontrado como abogado penalista que la reforma contempla? R: Hay una novedad en esta reforma que me parece muy interesante, que es la que se dedica a la corrupción. Es un hecho que ha debido de existir siempre, pero no de la magnitud de la que ahora se habla. No se había visto nunca de manera tan masiva en la historia de España. Ya nos llevamos las manos a la cabeza con Filesa y Roldán, un sinvergüenza de tomo y lomo, pero que ha sido juzgado y penado, aunque se ha quedado con el dinero, pero es que la mayoría de los estafadores dejan un agujero donde meter algo por si caen. No sólo Roldán, todos tienen sus cositas para cuando salen. De lo contrario, no es que sean estafadores, es que además son tontos. El estafador no es tonto, normalmente es listo. P: Cabría preguntarse qué sentido tienen las fianzas millonarias en los casos de corrupción. R: Debido a lo que se imputa, tienen que estar embargados todos los bienes, sujetos a una responsabilidad civil. Y, entonces, ¿cómo va a responder con unos bienes que están embargados? Es un trato de favor. Ahora, a la sociedad civil hay que advertirle que normalmente los grandes sinvergüenzas tienen muchos puntos de apoyo. Entre otros, que saben muchas cosas. Cuando los casos llegan a los juzgados, unos son más favorables a la fianza que otros… y estamos entrando en un mundo que no puede ser tasado. La fianza tiene que quedar al buen criterio del juez, y los jueces en general son buenos y trabajadores. Los retrasos en la Administración de Justicia son por falta de tecnificación, de medios materiales, pero no por culpa de los jueces… Claro que los hay que se duermen o se tumban a la bartola y también funcionarios que pueden pasar horas en el café, pero lo normal es el cumplimiento de las funciones y que el juez que termina a las dos de la tarde coja la cartera y se lleve a su casa sumarios y diligencias para estudiarlos. En ese sentido, la Justicia no está funcionando mal, y todas estas grandes demoras se producen en todas las partes del mundo. El juicio contra el ex primer ministro Dominique de Villepin por el caso Clearstream también ha tardado seis años en celebrarse. Claro, la Justicia no tiene que ser lenta innecesariamente, pero una Justicia rápida corre el riesgo de ser una injusticia. Esto es un lugar común, pero es que es así.


En cualquier caso, insisto en que es un error el endurecimiento de las penas, creo que lo que hay que hacer es cargar la Ley Penitenciaria de mayor contenido reinsertador y de más sentido pedagógico. P: Se dice que el Código Penal español ya «Es una vergüenza es de los más duros de Europa… oír que en el R: Probablemente sea Constitucional el más duro. No lo he vehay un sector rificado desde el punto de vista comparado, pero conservador y probablemente lo sea. Pero otro progresista» aquí hay una derecha que tiende a la dureza y una izquierda que hasta la fecha se había manifestado hacia la comprensión y que ahora está perdiendo votos, y por eso se legisla así. Además, no siempre se tiene en cuenta la opinión del Consejo de Estado, cuyas resoluciones no son vinculantes. P: ¿Sería una solución que lo fueran? R: Me voy a callar porque no sé cómo está ahora compuesto el Consejo de Estado. Es una vergüenza oír que en el Tribunal Constitucional hay un sector conservador y otro progresista. Cuando yo llevo a un señor a enjuiciar no le puedo decir que ha caído en un juzgado progresista o en un juzgado conservador. El juez tendría que entrar en servicio,

como decía Machado, «desnudo como los hijos de la mar», despojándose de todas las prendas, de todos sus prejuicios, de todo. P: Un catedrático de Derecho penal de la Universidad Carlos III de Madrid, Javier Álvarez García, ha pedido que se disuelva la Sala Segunda del Supremo porque «no está sabiendo desempeñar el papel que tiene atribuido». ¿Cree que puede haber más juristas que estén de acuerdo? R: Realmente aquí hay un problema de exceso de trabajo, y esto lleva a que las causas penales del Supremo en las que no hay preso se demoren. Pero la verdad es que yo tampoco estoy tan disconforme, lo que pasa es que las sentencias del Supremo son de inferior calidad. Yo recuerdo que al principio, cuando nació el Tribunal Constitucional, te sentabas a leer una sentencia de la que había sido ponente Ángel Latorre, no para informarte, sino para ilustrarte, y además te daba gusto leerla. Ahora su calidad ha bajado y el Constitucional, que ha dicho que las resoluciones judiciales tienen que ser razonadas, no razona la inadmisión de un recurso. La verdad es que consulto las sentencias del Tribunal Supremo, pero me interesan poco desde el punto de vista doctrinal, de cultivarme, de ilustrarme… Hay sentencias que todavía se pueden leer, pero hubo en tiempo en que estaban bien, muy bien, de magistrados ejemplares. En la actualidad no hay esa sentencia impactante que pueda crear doctrina y convertirse en jurisprudencia pacífica del Supremo. Hay alguna, pero, vamos, abracadabrante no lo es.

Su primer reto profesional Mi primer juicio a los 36 años.

Su mayor logro

Participar en la democratización de la Justicia. Mucho que hacer todavía.

A quién admira

A los abogados de a pie que han de ganarse el respeto de la Administración de Justicia y de la propia sociedad.

Si no fuera jurista

Lo que en un momento fui: editor.

Cuando no trabaja Leer más y oír más música.

Pecado confesable

Muchos: soy un pecador incorregible.

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Tribuna

FERNANDO GONZÁLEZ URBANEJA Presidente de la Asociación de la Prensa de Madrid, profesor de Ética y deontología periodística de la Universidad Nebrija, de la que es decano de la Facultad de Ciencias de la Comunicación. Colaborador habitual del diario ABC y otras publicaciones. Autor de los libros Rumasa (Planeta, 1983), Banca y poder, la pasión por ser banquero (Espasa Calpe, 1993) y «Ética en la empresa informativa», en Ética y empresa, visión multidisciplinar (Fundación Argentaria-Visor, 1997).

Una sentencia tan inquietante como amenazante

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e piden un comentario sobre la Sentencia 531/2009 del Juzgado n.º 16 de lo Penal de Madrid, dictada por el magistrado Ricardo Rodríguez Fernández contra dos periodistas, que son directivos de la principal cadena de radio de España, la SER, y que son condenados por un trabajo informativo que cumple los requisitos profesionales más exigentes. El hecho penal apreciado por el juez es «revelación de secretos» y la condena se materializa en ¡un año y 9 meses de prisión, además de inhabilitación profesional, multa y costas!

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Sin duda estamos ante la más espectacular condena a un periodista por un trabajo riguroso. Una condena muy argumentada (35 folios), tanto como perturbadora e inquietante. Una sentencia que es una amenaza para los periodistas, para los buenos periodistas. Es evidente que los responsables de LA LEY no me piden una reflexión jurídica, sino profesional, la de un periodista con muchos años de experiencia y cierto criterio. En primer término, quiero trasladar al lector el estupor que me produjo la lectura de la Sentencia tras una primera


y una segunda lectura. Me costaba creer lo que había leído y de lo que tuve conocimiento unas horas antes de disponer del texto. Por eso la primera respuesta que hice en forma de nota en nombre de la asociación profesional que presido insistía en la urgencia del recurso y también del desenlace de ese recurso para dejar claro si había recorrido para algo semejante. Porque si esta Sentencia se confirma en instancias superiores el ejercicio del periodismo en España quedará muy perjudicado, casi herido de muerte. Más aún, la propia calidad de la democracia habrá quedado degradada, ya que sin la función crítica que deben ejercer los periodistas a través de los medios, sin lo que en otros países más maduros han llamado papel de «perros guardianes» de las libertades y sustento del derecho a saber de los ciudadanos, el conjunto de la sociedad se empobrecerá. Lo peor de esta Sentencia, lo más inquietante, es el despliegue argumental; quien la ha construido sospecho que ha hecho un trabajo inductivo, de atrás adelante, del final al principio. Quería condenar, quería poner coto a estos periodistas impertinentes. Y lo ha hecho. Ha dejado claro quién manda y lo que merecen estos tipos de la SER. Un magistrado relevante, con autoridad de muchos años y la serenidad del estado de emérito, ha recomendado a su compañero Rodríguez Fernández que vuelva a los libros, que estudie con más aplicación para evitar despropósitos como éste. Entiendo que es una visión amable del proceder del magistrado. No es falta de estudios lo que hay detrás y dentro de esta Sentencia, lo que hay es mala intención, algo muy difícil de acreditar pero fácil de intuir. No tengo el gusto (ni ganas) de conocer la trayectoria del magistrado Rodríguez, ni me interesan sus preferencias ideológicas, políticas o artísticas. De los jueces hay que esperar ecuanimidad, pocos prejuicios, distancia y sentido común. Y este magistrado lo que acredita es «intencionalidad», ha hecho una sentencia ejemplar, ejemplarizante… para que se enteren. ¡Cárcel e inhabilitación por publicar una lista de afiliaciones irregulares y polémicas a un partido político! La figura de revelación de secreto me recuerda un comentario del director del Washington Post con respecto a los famosos «papeles del Pentágono», que eran secretos y que acreditaban las mentiras de la Administración demócrata del presidente Johnson al pueblo americano. El experimentado periodista comentó: «Cuando aluden a secretos... al fondo siempre suele haber mentiras.» El Tribunal Supremo de los Estados Unidos rechazó de forma contundente la pretensión del Gobierno de mantener en secreto esos documentos. Allí piensan que la luz del sol es el mejor desinfectante. Por todo eso, detrás de esta Sentencia intuyo mentiras; no se aplica pena de cárcel a dos periodistas por desvelar secretos (que no lo son) sino algo que no está en la Sentencia, se condena a los periodistas por serlo, por meterse donde no deben, para molestarles y para desanimar a otros, para amedrentar.

Este magistrado no es un ingenuo, ni un exaltado, ni un incapaz o poco instruido, más bien es un audaz que utiliza su extraordinario poder para darse una satisfacción, para escarmentar y enderezar a estos periodistas impertinentes, que además son directivos y deben de gozar de buen salario. Las referencias salariales que el magistrado hace en la sentencia («desconocemos cual será su retribución, pero sin duda alguna será verdaderamente importante») le delatan. Se trata de una referencia colgada en la argumentación de manera tan forzada e innecesaria que hace pensar, de nuevo, en la mala intención que tiñe el texto y, especialmente, su final.

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Pero si la Sentencia es inquietante, perturbadora, tanto o más lo es la actitud del fiscal en este caso, que me lleva a pensar que no estamos ante un hecho extravagante: la Sentencia de un magistrado echado al monte que quiere sentar un precedente, que luego será revocado por una instancia superior. La posición del fiscal me asombra e «Si esta sentencia inquieta, me lleva a pensar que vienen a se confirma en nosotros, que los instancias superiores por periodistas les gustael ejercicio del mos muy poco a estos magistrados y que periodismo en esto no va a quedar España quedará casi aquí, que es sólo el principio de una raherido de muerte» cha que pondrá al periodismo en la picota. Y estos son tiempos duros para el periodismo que sufre presiones desde dentro y desde fuera de la profesión, que se traducen en una pérdida de reputación y en un debilitamiento de las buenas prácticas profesionales. Esta Sentencia insólita e inquietante contrasta con otras que parecen amables, leves, complacientes, en casos de evidente mala práctica donde ni se buscó la verdad (a veces se evitó), ni se verificó nada, ni se respetaron derechos personales esenciales, pero que acaban en nada por culpa del procedimiento o por otros motivos en los que no quiero entrar ahora. Desde todas las aceras de la profesión se ha percibido en esta Sentencia una amenaza. Al margen de simpatías personales, de ideología o de intereses, toda la profesión ha rechazado y criticado esta Sentencia y ha entendido que significa una amenaza y que tiene algo de ensañamiento. Y desde instancias jurídicas con fundamento también se ha rechazado la Sentencia a la que se pronostica poco recorrido en tribunales superiores. No obstante, considero que se trata de algo de más calado que una extravagancia de un juez audaz y arrogante. Los recursos están presentados, no deben dormir en los despachos, deben ser despachados con celeridad.

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Ejercer

Directrices técnicas para la argumentación de una demanda Conocer el contexto, establecer unos valores como punto de partida y optar por el esquema de argumentación más útil para ganar la adhesión de la audiencia hacia los mismos. Cuanto más ponga en práctica estas pautas, más efectivo será el abogado en su labor de persuadir y convencer. CONCHA CALONJE Filósofa. Directora de Argumenta Consulting. Miembro honorífico del Centre Européen pour l'Étude de l'Argumentation (Université Libre de Bruxelles) y del ISSA (International Society for the Study of the Argumentation (Universiteit van Amsterdam)

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n este artículo me propongo reflejar una serie de recomendaciones de tipo técnico aplicables a la argumentación del abogado en la preparación de una demanda o la defensa de un caso. Me voy a centrar en tres puntos tratados por Perelman y Olbrechts-Tyteca de gran trascendencia a la hora de argumentar: el marco general o contexto en que se mueve el argumentador, los valores como «punto de partida» de la argumentación y los esquemas o técnica de la argumentación. Desde mi posición como investigadora y entrenadora en la técnica de la argumentación, consi-

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dero que esas tres pautas son las que el abogado ha de tener en cuenta para ser más efectivo en el arte de persuadir y convencer. Espero que el lector entienda que sus necesidades y expectativas en materia de racionalidad y argumentación pueden verse cubiertas mediante la aplicación de esas pautas, aunque tengan su origen en la filosofía del Derecho. La comunicación y la lógica del raciocinio humano son las herramientas y el método que le indican la manera crítica y sistemática para abordar los casos. Puede que algunos lectores piensen que la argumentación jurídica es un caso aparte que no requiere más que la lógica deductiva para la aplicación de la ley y la lógica inductiva para la interpretación de la norma. Esto lo podrían pensar el legislador y el juez con cierta razón, ya que son los responsables de la teoría y de la práctica del Derecho. No obstante, tal como se ve desde la filosofía del Derecho, los abogados en ejercicio son los «expertos» en el campo de batalla de la convivencia social que necesitan de esta técnica y arte para compatibilizar los intereses y valoraciones de los ciudadanos con la Justicia. Para ellos, Cicerón puso las bases de la técnica que aquí tratamos.

El marco de la argumentación Lo primero que va a permitir a un abogado el correcto encuadre del asunto antes de disponerse a argumentar una demanda es conocer a la audiencia sobre la que quiere influir. La audiencia a la que se dirige no está aislada sino que se sitúa en el contexto o conjunto de circunstancias en que el conflicto se ha producido: el lugar, el tiempo y sobre todo la cultura en que se sitúa el caso. Cuando digo cultura me refiero al modelo o patrón, explícito o implícito, que regula el comportamiento de las personas según pertenezcan a una u otra sociedad o a un sistema jurídico, teniendo en cuenta que por medio de la cultura «discernimos los valores y efectuamos opciones» (Declaración de

México sobre las políticas culturales, UNESCO, 1982).

El abogado que desee ser efectivo en sus demandas debe tener claro que los fundamentos de la Justicia son los valores que acepta la sociedad

En este sentido, a la hora de argumentar, no podemos obviar que nos hallamos en una sociedad en crisis y en un sistema jurídico que todavía está inmerso en viejas exigencias regulativas, un sistema que, dicho sea de paso, tiene dificultades para dar forma jurídica a los problemas de riesgo y a otros, como los problemas ecológicos, que emergen sin cesar. El sistema jurídico vigente en nuestra sociedad está en un momento de transición y adaptación. Esto exige de los abogados mayor esfuerzo para, por un lado, seguir reconociendo el valor regulativo del Derecho en la sociedad moderna y, por otro, adaptarse a las modificaciones que empiezan a perfilarse. Dado que la argumentación que el abogado busca a la hora de redactar una demanda o preparar un caso depende de la aceptación de las diferentes audiencias (el cliente, el juez y la sociedad), el mejor de los inicios es buscar (no en la legislación sino en la jurisprudencia) las reiteradas interpretaciones o valoraciones que han hecho los tribunales en su sistema jurídico respecto a similares resoluciones y normas jurídicas. Esta manera de abordar el caso denota que se renuncia a la idea de que la teoría jurídica y la ley ejercen su dominio sobre la práctica del Derecho.

Efectivamente, el papel del abogado argumentador no está en construir su demanda con base en una racionalidad de fines propia de la razón teórica del legislador que tiene en cuenta los objetivos de un estatuto particular y que se concentra en la pregunta de si la interpretación que va a dar promueve esos objetivos. Tampoco el papel del abogado argumentador está en concebir el caso sobre el que ha de argumentar desde una racionalidad de medios propia del juez que se sitúa en la interpretación estricta de la norma y que se centra en las consideraciones que tienen en cuenta la voluntad del legislador. Por el contrario, el abogado argumentador, a diferencia del legislador y del juez, debe asumir que los usos de la norma implican siempre juicios de valor (Perelman) y que éstos no se pueden sujetar a los rigores de una lógica formal deductiva ni a los de una lógica informal como en los casos anteriores. El abogado argumentador que desee ser efectivo en sus demandas debe tener bien claro que los fundamentos de la Justicia son los valores que acepta la sociedad y que éstos son los que deben encabezar su aproximación al caso.

El acuerdo previo y el punto de partida Conociendo el contexto y desde su papel de «parte», que tiene que lograr que la demanda prospere, lo más importante es que el abogado determine, antes de nada, el acuerdo previo al que recurrir en cada caso si se presentan problemas sobre la materia discutida. Este acuerdo aceptado por la audiencia y dentro de la comunidad jurídica en la que se sitúa la demanda se necesita para «establecer un sentido de comunión centrado en torno a los valores particulares reconocidos por las audiencias» (Perelman). Sólo desde este acuerdo previo puede construirse una argumentación. Un ejemplo muy representativo es el acuerdo previo de «igualdad»

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Ejercer

La labor del abogado argumentador Conocer a la audiencia sobre la que quiere influir Asumir su papel de parte

Marco de la argumentación

Determinar el acuerdo previo, aceptado por la audiencia, al que recurrir si se presentan problemas sobre la materia discutida

Acuerdo previo y punto de partida

Convenir los valores como «punto de partida» de la argumentación Elegir un esquema de argumentación para justificar la valoración

Asociación

Argumentos cuasilógicos. Ejemplos: Incompatibilidad, identidad y regla de justicia que indica que los casos similares deben tratarse de manera similar. Transitividad y relaciones matemáticas como la simetría, la relación entre el todo y las partes, y la división del todo en sus partes.

Técnica de la argumentación

Argumentos basados en la estructura de la realidad. Ejemplos: Argumentación pragmática, de causa y efecto, y de fines y medios. Comparación, probabilidad, estadística, resultados, ampliación y disminución. Argumentos que establecen la estructura de la realidad. Ejemplos: Ejemplo e ilustración, modelo, analogía, metáfora... Semejanza y autoridad. Disociación

Ejemplos: Distinción entre apariencia y realidad.

que rige todo caso de violencia de género por cuanto es la manifestación más evidente de la desigualdad existente en nuestra sociedad entre hombres y mujeres que son las que sufren dicha violencia, precisamente, por el hecho de serlo (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de

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protección integral contra la violencia de género). Una vez establecido el acuerdo previo como fondo de la cuestión, el abogado tendrá que convenir el «punto de partida» de lo que va a ser la «suposición» que confirma su intención. Perelman distingue dos categorías de

«punto de partida»: en la primera sitúa los puntos que se relacionan con lo «real», y que incluyen los hechos, verdades y presunciones; en la segunda, los que se relacionan con lo que es «preferible» para la audiencia, incluyendo valores, jerarquías de valor y loci. Los hechos son demostrables de manera formal y no están sujetos a discusión una vez evidenciados. Los valores, en cambio, son los puntos de partida de la argumentación. Se relacionan con la preferencia que tiene la audiencia por una cosa con respecto a otra. Las jerarquías de valores, por su parte, presentan un valor subordinándolo a otro. Los loci son las preferencias de naturaleza muy general que se usan para justificar valores o jerarquías de valor. La idea que quiero resaltar en este artículo, y que desearía que quedara muy clara para el lector, es que las preferencias y los valores están presentes en todo el Derecho: en el realismo legal, en las variantes americanas y escandinavas; en la teoría analítica del Derecho, la jurisprudencia sociológica y sociología del Derecho; las corrientes lógicas y Derecho positivista a pesar de su debilidad reconocida de eliminación de los juicios de valor en su fase tardía, en el análisis económico y en la reciente teoría de sistemas. Por ejemplo, un enfoque económico de un caso es aquel que «valora» los hechos como una compensación de los beneficios aunque estén mediados. Mi propuesta es que una teoría general del Derecho no puede renunciar a la racionalidad evaluativa del ser humano, tal como la propone Rescher, como forma jerárquica de valoración indispensable en el análisis de toda situación para decidir sobre acciones y decisiones justas. Esta racionalidad evaluativa basa su validez en la naturaleza universal de los valores humanos básicos y en su posibilidad de ser argumentados. Así, por ejemplo, nos permite valorar que un acto o hecho es deseable y útil pero no justo. Esto no quiere decir que la axiología sea el enfoque mejor o el único


apropiado para que el Derecho sea efectivo realmente, pero hace que se pueda llevar a cabo y que se perfeccione. El Derecho no se sostendría a sí mismo sin la consideración de las valoraciones de sus actores. Sería insuficiente. Otra cosa es que el sistema jurídico llegue a un consenso racional con respecto a la aceptabilidad de los juicios de valor. Pero lo que el abogado tiene que argumentar y evaluar es el grado de aceptabilidad de los valores. El abogado argumentador, que sabe que la decisión a su favor depende de las valoraciones bien comunicadas, pasa a justificarlas exponiendo argumentos con respaldo. El abogado argumentador debe pensar, en todo momento, que ganará la aprobación de su valoración del caso sólo si la argumentación que aporta concuerda con las preferencias de la audiencia y si logra trasladar la aprobación conseguida en el «acuerdo previo» al «punto de vista» que se defiende.

La técnica de la argumentación Para lograr ese proceso desde el «acuerdo previo» hasta la decisión a su favor, el abogado «buscará», entre los esquemas de argumentación, el que le parezca más útil y ajustado para ganar la adhesión de la audiencia o modificar sus convicciones y creencias. Estos esquemas de argumentación son: la argumentación por asociación y la argumentación por disociación (Perelman y OlbrechtsTyteca). En el esquema de la argumentación por asociación, el abogado puede elegir entre tres clases de argumentos. Los primeros se llaman los cuasilógicos. Elegirá entre éstos cuando quiera dar la impresión de que entre el acuerdo previo (premisa) y el punto de vista (conclusión) se da una conexión lógica; es decir, cuando quiera crear la ilusión de que hay una relación entre la argumentación que va a aportar y la opinión que expone. De ahí el prefijo «cuasi» porque es sólo lógica en apariencia.

Entre ellos están la incompatibilidad, la identidad y la regla de justicia que indica que los casos similares deben tratarse de manera similar. Otras formas de este tipo de argumentación son la referencia a la transitividad y a relaciones matemáticas como la simetría, la relación entre el todo y las partes, y la división del todo en sus partes.

Lo que el abogado tiene que argumentar y evaluar es el grado de aceptabilidad de los valores

La segunda categoría de argumentos son los que están basados en la estructura de la realidad. Si el abogado toma su argumentación de este grupo, tendrá que hacer un esfuerzo para conectar a su audiencia con opiniones similares, pero no iguales, acerca de la realidad. Ejemplos de estos argumentos son los que se basan en relaciones secuenciales como la argumentación pragmática, la de causa y efecto, y la de fines y medios. Otras formas de este tipo de argumentación son la comparación, la probabilidad, la estadística, los resultados, la ampliación y la disminución.

Y la tercera categoría es la argumentación que trata de establecer la estructura de la realidad. Por medio de esta modalidad, el abogado crea un nuevo vínculo entre dos elementos de la realidad que le conciernen: el acuerdo previo y su punto de vista. Los modelos de esta forma de argumentar entre los que se puede elegir son: la argumentación basada en un ejemplo y una ilustración o un modelo, la analogía, la metáfora... Otros argumentos son la semejanza y la autoridad. Con respecto a la argumentación por disociación, Perelman y Olbrechts-Tyteca distinguen los esquemas que hacen una distinción entre conceptos o aspectos de un concepto que se considera como una totalidad; por ejemplo, la argumentación que distingue entre apariencia y realidad.

Consideración final Finalmente, cabe recordar que la solidez de una demanda depende de la elección de la valoración dentro de la jerarquía de valores más aceptada por la cultura en que se mueve el caso y de los ventajosos y adecuados argumentos con que los justifiquemos; todo ello sin abandonar el eje central de nuestra argumentación, que ha de ir del «acuerdo previo» (valoración aceptada) a nuestro «punto de vista» (valoración presentada), con la seguridad de que, cuando logramos no apartarnos de él con técnica y arte, la demanda prospera.

Bibliografía Calonje, C.: Técnica de la argumentación jurídica. Cizur Menor: Aranzadi, 2009. Perelman, C.: De la justicia. México: Universidad Nacional Autónoma de México. Centro de Estudios Filosóficos, 1964. Perelman, C. y Olbrechts-Tyteca, L.: Tratado de la argumentación: la nueva retórica. Madrid: Gredos, 1989. Rescher, N.: La racionalidad: una indagación filosófica sobre la naturaleza y la justificación de la razón. Madrid: Tecnos, 1993.

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Gestión MARISA MÉNDEZ Consultora de servicios profesionales www.marisamendez.com

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ay situaciones que tienden a repetirse una y otra vez, como en la famosa película que popularizó el término «el día de la marmota». En mi caso sucede así: siempre que imparto un curso a abogados que pertenecen a firmas de tamaño pequeño y mediano, aparece un comentario en los cuestionarios de evaluación parecido a alguno de éstos: «El contenido es muy interesante pero sólo aplicable a grandes despachos…», «Si fuéramos más grandes podríamos aplicar muchas de las técnicas aprendidas…». Y me parece, como mínimo, curioso, porque las herramientas que se deben utilizar para captar y fidelizar a los clientes son prácticamente las mismas en un entorno que en otro, aunque lo que sí difiere es la frecuencia e intensidad de su uso, que ciertamente será mayor en grandes estructuras. Por lo tanto, he llegado a la conclusión —que puede ser errónea— de que escudarse en la afirmación de que «sólo los grandes despachos pueden hacer marketing y desarrollo de negocio» es realmente la excusa que ofrecen aquellos abogados de firmas más pequeñas que no tienen ninguna intención de destinar tiempo y recursos a estas actividades. Puede que sea una apreciación errónea, repito. No obstante, les invito a leer con atención este artículo y alcanzar sus propias conclusiones. Voy a volver al origen y a las claves de las relaciones entre clientes y abogados, que son aplicables para todos los abogados, con independencia del tamaño de la estructura en que trabajen.

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Retener y fidelizar clientes en pequeños despachos: volver al origen Fidelizar a los clientes compensa más que captar otros nuevos, sobre todo en tiempos de crisis. Son muchas las técnicas para retenerlos, pero todas deben apoyarse en dos bases, tanto en los despachos grandes como en los pequeños: la confianza y la superación de las expectativas. Así ha sido siempre.


Situación de incertidumbre: ¿captar o cuidar clientes? El momento actual no es fácil, lleva más de dos años sin serlo. La peor crisis global en 80 años está provocando muchos cambios en nuestra sociedad y en el mundo de los negocios y está afectando al sector legal, que no volverá a ser igual. Sin duda, los principales cambios afectan a aquellos despachos que dirigen sus servicios a grandes empresas e instituciones, en tanto que los asesores jurídicos nunca han recibido tanta presión desde sus direcciones generales para reducir costes, optimizar y maximizar el trabajo de los equipos internos y externos. Todo ello se está traduciendo en el análisis minucioso de la cadena de valor de las operaciones puntuales y del asesoramiento recurrente para optimizar cada pieza del puzle a nivel de proveedores, honorarios y gestión interna. También los despachos que se dirigen al segmento de las pequeñas y medianas empresas están sufriendo los coletazos de la crisis, pues la presión en cuestión de honorarios y eficiencia también existe y se les compele a ofrecer más por menos. Además, la competencia no cesa y, si bien asistimos a varias fusiones y absorciones de despachos más pequeños por mayores estructuras, también los clientes se fusionan y la sensación general es que hay menos peces y, por lo menos, tantas cañas como antes de la crisis. Y los pescadores… están muy nerviosos. Y si hablamos de los despachos cuyo principal grupo objetivo son las personas físicas, entonces, la gran amenaza procede de los despachos de bajo coste (low cost firms), de los call centers legales y del asesoramiento «todo incluido» de aseguradoras, bancos y similares… De hecho, el debate está abierto en Reino Unido, donde al menos una cadena de supermercados ya ha comenzado a ofrecer algunos productos legales (modelos de testamentos y de alquiler, por ejemplo) y prevé ofrecer servicios de abogados en los próximos

meses, en el mismo pasillo en que ofrece los ingredientes para la cena y los productos de limpieza. La pregunta lógica que ahora deberíamos plantearnos es: «En este momento, ¿qué me compensa más, captar nueva clientela o fidelizar a los clientes actuales?» La respuesta no es única; varía según el tamaño y, sobre todo, las áreas de servicio de cada despacho, pero, como norma general, fidelizar es mucho más barato que captar. Sin entrar en complicadas y largas estadísticas y estudios, basta con asumir que al fidelizar nos ahorramos todo el coste (no sólo el económico…) que supone darse a conocer o conseguir notoriedad y lograr que los clientes confíen en nosotros (reputación). Otro argumento a favor de la fidelización sería que, puestos a reducir nuestros honorarios —una tendencia que parece que viene a quedarse entre nosotros—, es más inteligente hacerlo con aquellos que ya nos conocen y con quienes hay más probabilidad de seguir trabajando en el futuro y, por tanto, recobrar el margen de rentabilidad a medio y largo plazo al que ahora renunciamos.

Confianza Cuidar a los clientes es el paso anterior a fidelizarlos, es decir, a que vuelvan una y otra vez con sus asuntos a buscar la solución en nosotros. Y si bien podemos escribir docenas de libros hablando de las mejores fórmulas para conseguirlo, en aras de la brevedad hablaremos de dos fórmulas —no mágicas… pero casi, por lo difícil que es dar con los ingredientes adecuados—: confianza y superación de expectativas. No obstante, hay que recordar siempre que son muchas las ocasiones en que los clientes no cambian de despacho o de asesor jurídico por la pereza o carga que implica el cambio, no porque estén satisfechos o confíen del todo en los abogados. ¿No nos ocurre lo mismo con otros servicios, como los bancos? Empecemos por la confianza. ¿Qué es confiar? Ahora cambiemos el papel y pongámonos en el lugar de los otros:

pensemos como un cliente, como un comprador de servicios. Sin duda, dentro del concepto de confianza podemos incluir, como mínimo, otro vocablo que, no por ser usado cotidianamente, deja de revestir complejidad: la seguridad. Seguridad de estar en buenas manos, de que nuestro problema lo hacen suyo, de que examinan las posibles respuestas para darnos la más acorde a nuestra situación y necesidades, de que ponen su experiencia anterior, su tiempo actual y sus conocimientos acumulados a nuestro servicio… Como abogados, ¿actuamos así con nuestros clientes? ¿Con todos ellos o sólo con los que nos interesan más, sea por la razón que sea? Y, ¿confiamos en nuestros clientes? Los abogados, en general, como «especie humana» distinta y diferenciada a las demás, solemos tener dificultades a la hora de confiar; esos obstáculos se perciben desde el otro lado de la barrera y hacen que sea complicado confiar en nosotros. Hay distintas respuestas sobre las causas. Algunos autores entienden que el desapego en las relaciones profesionales que es necesario para dotarnos de objetividad para ofrecer nuestro juicio se convierte en un desapego emocional con el cliente. Otros autores descartan la influencia de la profesión en las personalidades de los abogados y entienden que somos quienes queremos acceder y desarrollarnos en ella los que ya a priori estamos más atraídos por pensar que por sentir. De hecho, durante décadas se ha analizado a los estudiantes de las facultades de Derecho estadounidenses y la diferencia de porcentajes de quienes prefieren «pensar» a «sentir» resulta abrumadora (un 75% frente a un 25%) y ni siquiera la incorporación masiva de la mujer a la profesión ha modificado esta tendencia.

Superación de expectativas Sin duda, el nivel máximo de la confianza es la superación de las expectativas. En realidad, se trata de que el cliente quede satisfecho, para lo

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Gestión

Fórmula para determinar la satisfacción del cliente Para determinar si un cliente queda satisfecho, proponemos aplicar la fórmula matemática según la cual la valoración del servicio recibido será el resultado de restarle a la percepción final las expectativas iniciales, de manera que el resultado de la ecuación ha de ser como mínimo igual a cero para no tener un cliente insatisfecho. Valoración del servicio = Percepción final – Expectativas iniciales ≥ 0 >0

cliente complacido → cliente leal

=0

cliente satisfecho → cliente vulnerable

<0

cliente insatisfecho → cliente desleal

❚ Si el resultado es superior a cero, estaríamos frente a un cliente complacido, cuyas expectativas han sido superadas y que, como consecuencia, tiene altas probabilidades de volver a contratarnos y confiar en nosotros. Podríamos empezar a creer que estamos en el camino de tener un cliente leal. ❚ Si la satisfacción resultante es igual a cero, estaríamos ante un cliente satisfecho que ha recibido exactamente el servicio y atención que esperaba recibir, pero no será suficiente. Se tratará de un cliente vulnerable que seguirá abierto a ofertas que le sorprendan gratamente y superen sus expectativas. ❚ Finalmente, estaremos ante un cliente insatisfecho y, por consiguiente, desleal, si el resultado de la ecuación es inferior a cero y por tanto sus expectativas no han sido alcanzadas.

cual tenemos que aplicar siempre una fórmula matemática que relaciona las expectativas iniciales con la percepción final (ver cuadro). Para mí, la gestión de las expectativas —que no es fácil y que implica a toda la organización— es la llave para la fidelización. No hay fórmulas mágicas y en cada despacho y con cada cliente será distinto, porque distintas serán las expectativas creadas o por crear y distintas serán las percepciones. Suele haber una importante carga subjetiva en el asesoramiento jurídico, ya que depende de la confianza de que hablábamos antes y que estará presente en todas las relaciones que se generen con los clientes. No obstante, podemos intentar configurar los elementos más frecuentes y relevantes tanto en un lado como en el otro de la ecuación. ¿Cómo se configuran las expectativas? La lista es mucho más larga,

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pero los elementos principales serían los siguientes: Promesas explícitas, es decir, aquello que abiertamente prometemos o insinuamos que sucederá si se nos contrata, todo aquello que explicamos y comentamos abiertamente durante las reuniones y comunicaciones con el cliente, como la promesa de plazos, fases, responsabilidades o resultados. Y lo hacemos continuamente, incluso para las cosas más sencillas, como cuando nos comprometemos a enviar un documento antes de una hora. Si no lo cumplimos y nos retrasamos, estaremos creando insatisfacción. Promesas implícitas. De ellas se ha hablado mucho en esta sección de la revista a lo largo de los últimos años. Se trata de los indicios que «hablan» de nuestra calidad, como pueden ser las oficinas, la website, los materiales de promoción, los honorarios… todos aquellos elementos que integran el

marketing mix y que reflejan la calidad y personalidad del bufete. Recomendaciones. En principio no podemos controlar lo que se dice de nosotros y de nuestro servicio en el boca-oreja, pero sí podemos corregir expectativas desalineadas y por eso es tan importante saber cómo llega un cliente a nosotros para descifrar las expectativas que se le han generado. Experiencias previas. Las expectativas tienen una importante carga histórica en tanto que el cliente no puede evitar traer sus experiencias e impresiones anteriores con otros despachos y abogados. La mejor manera de descifrarlas es preguntarle directamente acerca de ellas. ¿Cómo se configuran las percepciones? Sin duda, el principal elemento serán los resultados obtenidos, y si éstos son favorables al cliente, tendrán la capacidad de hacer olvidar momentos y situaciones desfavorables. Pero no es el único. También son elementos determinantes para calificar la experiencia como satisfactoria o insatisfactoria las relaciones personales con los distintos profesionales del despacho con quienes trate el cliente, desde la recepción hasta la facturación pasando por el asesoramiento técnico, y la presentación de la documentación.

Conclusión En muchos artículos de opinión y publicaciones variadas se tratan las técnicas de fidelización y retención de clientes: la venta cruzada, las publicaciones, las evaluaciones y encuestas, los programas de fidelización… En este artículo nos hemos propuesto volver al origen: apliquemos la que apliquemos, debemos tener siempre presente que el uso de cualquier técnica ha de tener dos bases, que son la confianza del cliente —en tanto que pensemos en todo momento en lo que es mejor para él y así se lo logremos transmitir— y la gestión adecuada de sus percepciones y expectativas. ¿Es tan difícil saber qué espera un cliente y qué percepción le generamos? ¿Y si empezamos a preguntarle a él?


Oficina judicial

MARÍA TERESA RODRÍGUEZ PERALTA Juez sustituto

JOSEFA FERNÁNDEZ NIETO Secretario judicial

A

principios de este mes, el 4 de mayo, entran en vigor las reformas procesales introducidas en nuestro sistema judicial por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que van a afectar de manera importante a todos los procesos judiciales, pues la reforma modifica un total de 15 normas de enjuiciamiento.

El nuevo modelo procesal civil (i) La macrorreforma procesal para la nueva oficina judicial entra en vigor. Tras haber analizado los cambios organizativos que supone, nos adentramos en las numerosas modificaciones efectuadas en los procesos.

Dicha reforma supone una oportunidad para introducir algunas modificaciones reclamadas en el ámbito jurídico desde hace tiempo. Así por ejemplo, en materia penal se ven reforzadas las garantías de las víctimas y perjudicados por los delitos, que serán informados de todos sus derechos y acciones en el propio órgano judicial y dispondrán de mayor información de los procedimientos de los que formen parte. En materia civil, se contempla, entre otras medidas, un incremento de la cuantía del procedimiento monitorio, que pasa de 30.000 a 250.000 euros, potenciando un trámite sencillo y fiable para la resolución de deudas dinerarias documentadas y evitando que el ciudadano tenga que acudir a los más complejos procedimientos declarativos. En cuanto a la vertiente organizativa, como hemos visto en anteriores entregas de esta sección (ver IURIS n.º 147 y 148), la principal novedad de la reforma descansa en el reparto de funciones que, dentro de la oficina judicial, se establece entre los jueces y ma-

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gistrados y los secretarios judiciales, cuerpo superior jurídico que asume con la reforma competencias como: la admisión de demandas; la terminación anticipada del procedimiento; la toma de decisiones de ejecución amparadas por la orden general que dicte un juez; el conocimiento y resolución de múltiples trámites e incidentes de los procedimientos (tasaciones de costas, jura de cuentas, etc.), y labores organizativas. La reforma también introduce nuevos medios técnicos, como la agenda programada de señalamientos o la posibilidad de realizar pujas en las subastas judiciales a través de Internet, y potencia los ya existentes, además de extender a todos los órganos jurisdiccionales la obligación de registrar en soporte audiovisual las actuaciones que ante ellos se practiquen, medida que lleva aplicándose con gran éxito en la jurisdicción civil desde el año 2001.

La reforma supone una oportunidad para introducir algunas modificaciones reclamadas desde hace tiempo

recursos o ejecuciones, pues en las diversas leyes de procedimiento se han introducido mecanismos tendentes a facilitarla con el fin de evitar la multiplicidad de actuaciones cuando varios procedimientos tienen el mismo objeto. También dedicaremos especial atención a la intervención del procurador en los actos de comunicación, pues la nueva redacción del art. 152 LEC rompe la tradición en nuestro ordenamiento procesal de mantener el monopolio de las comunicaciones del órgano judicial a las partes en el personal al servicio de la Administración de Justicia. Ahora el procurador podrá intervenir en el diligenciamiento del acto de comunicación de modo directo, es decir, actuando como agente comunicador.

ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y PROCESOS La acumulación de procesos ya sustanciados, y que por tanto han pasado a ser objeto de conocimiento en el ámbito jurisdiccional, deberá ser decidida por jueces y magistrados, en el ejercicio de sus respectivas competencias. El artículo 75 LEC recoge la posibilidad de solicitar la acumulación de procesos y de que la misma pueda ser de oficio, mientras que en la redacción derogada sólo se contemplaba en dicho artículo la acumulación de procesos a instancia de parte.

Mejora sistemática En ésta y posteriores entregas de la sección, realizaremos un breve esquema de las modificaciones efectuadas en las leyes de enjuiciamiento y las implicaciones prácticas que ocasionarán en el día a día de la tramitación. Comenzamos por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC), con las modificaciones introducidas en el proceso civil en la parte general, que sistematizaremos de forma esquemática, aunque nos detendremos en la acumulación de acciones, procesos,

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La reforma mejora el orden sistemático de las acumulaciones de procesos, al agrupar en el artículo 76 los supuestos excepcionales de acumulación de oficio que, por razón de la especialidad de su materia (procesos incoados para la protección de los derechos difusos de consumidores y usuarios, e impugnación de acuerdos sociales adoptados en una misma junta o asamblea o en una misma sesión de un órgano colegiado de administración), se regulaban hasta ahora por

separado. Además de los citados supuestos, conforme a dicho precepto, la acumulación «habrá de ser acordada siempre que» (en la redacción anterior se indica que la acumulación de procesos «se ordenará»): La sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos en el otro. Entre los objetos de los procesos exista tal conexión que, de tratarse por separado, pudieran dictarse resoluciones contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes. Sólo procede la acumulación de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales, siempre que concurra alguna de las causas previstas en la Ley. La Ley 13/2009 introduce un nuevo criterio en el artículo 77 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la acumulación de un proceso verbal y uno ordinario, entendiendo que no se produce pérdida alguna de derechos, debiendo ordenar el tribunal «en el auto por el que acuerde la acumulación, y de ser necesario, retrotraer hasta el momento de admisión de la demanda las actuaciones del juicio verbal que hubiere sido acumulado, a fin de que siga los trámites previstos para el juicio ordinario».

ACTOS DE COMUNICACIÓN Tras la reciente reforma, el art. 152 LEC presenta una nueva redacción al disponer que los actos de comunicación, realizados bajo la dirección del secretario judicial, se ejecutarán por: Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. El procurador de la parte que así lo solicite, a su costa. Como se ha indicado, con ello quiebra el monopolio de las comunicaciones del órgano judicial a las partes entre el personal al servicio de la Administración de Justicia de forma que, a partir de ahora, el procurador podrá actuar en el diligenciamiento del acto de comunica-


ción como agente comunicador. Con relación a la intervención del procurador, distinguiremos entre los actos de comunicación con las partes (notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos), bien la que representa, bien la otra parte, y los actos de comunicación con organismos, instituciones y personas ajenas al propio proceso (solicitudes de cooperación judicial o exhortos, mandamientos y oficios).

de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega. En tal caso, el funcionario, o bien el procurador que hubiere asumido su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, con lo que la comunicación producirá efecto. De todo ello quedará constancia en la diligencia. El procurador deberá auxiliarse por dos testigos o cualquier otro medio idóneo en los actos de comunicación que haya realizado cuando se dé en ellos alguna de las siguientes circunstancias: si el destinatario se negara a firmar; si no los hubiera podido entregar a su destinatario por haberse negado éste a recibirla, o si se hubiere practicado con el empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar o con el conserje de la finca.

Parte representada Conforme a lo previsto en el art. 152.2 LEC, cuando haya de comunicarse el órgano judicial con las partes que estén personadas en el proceso con representación de procurador, los actos de comunicación se efectuarán a través de éste. Por ello, entre las obligaciones que contrae el procurador al aceptar poder, el art. 26 LEC contempla la de tener al poderdante y al abogado elegido por éste (o designado por turno) siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o los procuradores de las demás partes. En relación con el abogado, está también obligado a transmitirle los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir. Precisamente por ello, el procurador, conforme a lo dispuesto en el art. 28 LEC, oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de toda clase, incluso los de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia; estas actuaciones tendrán la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste.

Parte contraria El apartado 1 del art. 152 LEC establece que el acto de comunicación se tiene por válidamente realizado en

cuanto quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona o en el domicilio del destinatario; a tales efectos, el citado precepto añade que «el procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la identidad y condición del receptor del acto de comunicación, cuidando de que en la copia quede constancia de su firma y de la fecha en que se realice». Conforme al reformado art. 161 LEC, la comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula se documenta por medio de diligencia que debe firmar el funcionario o, en su caso, el procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar. Ese mismo precepto prevé la eventualidad de que el destinatario de la comunicación fuere hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia

Pero el art. 152 LEC no sólo prevé la práctica del acto de comunicación mediante entrega directa de copia de la resolución o cédula, sino que, además, contempla la posibilidad de remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado. A este respecto, el art. 160 LEC señala que, cuando proceda la remisión de la copia de la resolución o de la cédula por alguno de estos medios, el secretario judicial dará fe, en los autos de la remisión, del contenido de lo remitido y unirá a aquéllos, en su caso, el acuse de recibo o el medio a través del cual quede constancia de la recepción «o la documentación aportada por el procurador que así lo acredite, de haber procedido este a la comunicación». De ello se desprende que la remisión de la copia de la resolución o de la cédula por estos medios puede hacerse por el procurador de la parte interesada.

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Organismos, instituciones y terceros Con relación a los actos de comunicación con organismos, instituciones y personas ajenas al proceso, la reforma operada por la Ley 13/2009 ha afectado asimismo al art. 26 LEC, que dispone que, una vez aceptado el poder, el procurador vendrá también obligado «a la realización de los actos de comunicación y otros actos de cooperación con la Administración de Justicia que su representado le solicite, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales».

El nuevo papel del procurador rompe el monopolio de las comunicaciones a las partes en el personal al servicio de Justicia

Cuando deban practicarse actuaciones fuera del ámbito territorial de actuación del órgano judicial que los haya ordenado, habrán de hacerse mediante auxilio judicial, que prestará el que corresponda al lugar donde se halle el destinatario. Deberá acompañar al despacho la copia o cédula correspondiente y lo demás que en cada caso proceda. También podrán ser realizados estos actos, a instancia de parte, por procurador legalmente habilitado para actuar ante el órgano exhortado. El procurador se encargará de su cumplimiento en el mismo plazo, es decir, no más de 20 días (art. 165 LEC). También al hablar del diligenciamiento de mandamientos y oficios, se prevé en el art. 167 LEC que, aunque unos y otros pueden ser remitidos directamente por el secretario judicial que los expida, las partes podrán encargarse personalmente de ello. Ese

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mismo precepto añade que, en todo caso, la parte a cuya instancia se hubieran librado deberá satisfacer los gastos que requiera el cumplimiento de tales despachos. Pese a lo anterior, y conforme a lo previsto en el art. 243.2 LEC, la parte que haya corrido con tales gastos no podrá incluirlos en la tasación de costas para repercutirlos en quien hubiera sido condenado a su pago. Por lo que respecta a las responsabilidades que el procurador asume con la gestión de tales despachos, el art. 168.2. LEC dispone que el procurador que incurriere en dolo, negligencia o morosidad en los actos de comunicación cuya práctica haya asumido o no respete alguna de las formalidades legales establecidas, causando perjuicio a tercero, será responsable de los daños y perjuicios ocasionados y podrá ser sancionado conforme a lo dispuesto en las normas legales o estatutarias.

OTRAS MODIFICACIONES Comparecencia y actuación en juicio En los procesos de desahucio por falta de pago, es necesario, para que tenga lugar la enervación de la acción, la plena conformidad del demandante (art. 22.4). Se contempla la posibilidad de que el procurador pueda comparecer en cualquier tipo de proceso, sin necesidad de abogado, a los solos efectos de oír y recibir notificaciones, atender requerimientos y efectuar comparecencias de carácter no personal de los representados que hayan sido solicitados por el juez, tribunal o secretario judicial. Al realizar dichos actos no podrá formular solicitud alguna (nuevo apartado 3 del art. 23). El apoderamiento apud acta se reforma, excluyendo la necesidad de que al acto de otorgamiento del poder concurra el procurador (art. 24.2).

Se excluyen de la posible condena en costas los derechos devengados por el procurador como consecuencia de aquellas actuaciones de carácter meramente facultativo que hubieran podido ser practicadas por las oficinas judiciales (art. 32.5). Se indica que la solicitud de letrado y procurador de oficio, cuando se realice por el demandado, deberá formularse en el plazo de los tres días siguientes a recibir la cédula de emplazamiento o citación (art. 33.2).

Abstención y recusación Se incluye en el deber de abstención a los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa o Cuerpo de Auxilio Judicial (art. 100.2). Asimismo, en el art. 121 se recoge la recusación de dichos funcionarios. La abstención de los secretarios judiciales se regirá por las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 103). Se concede un trámite de audiencia al juez o magistrado recusado para que se pronuncie sobre si admite o no la causa de recusación (nuevo apartado 4 del art. 107). Conforme a la nueva redacción del apartado 4 del art. 109, «la recusación suspenderá el curso de pleito hasta que se decida el incidente de recusación». De acuerdo con la redacción anterior, no se suspendía el pleito hasta la citación para sentencia, momento en el que se suspendía hasta que se decidiera sobre el incidente de recusación.

Actuaciones judiciales Respecto al lugar de las actuaciones judiciales, contempla el art. 129.1 que «las actuaciones judiciales se realizarán en la sede de la oficina judicial, salvo aquellas que por su naturaleza se deban practicar en otro lugar».


Con relación al tiempo de las actuaciones judiciales, se incluye en los días inhábiles el 24 y 31 de diciembre, tal como se recoge en el art. 182 de la LOPJ (art. 130.2 LEC), y se incluyen los sábados, igualmente, como días inhábiles (art. 133.2 y 4). Cabe señalar dos preceptos modificadores de la inmediación, publicidad y lengua oficial. Así, en el art. 137, se introduce un nuevo apartado 3 por el que se extiende la exigencia de presencia judicial respecto del secretario judicial respecto de aquellas actuaciones que hayan de realizarse únicamente ante ellos. Por lo establecido en el art. 143.1, se garantizan los servicios de interpretación en los litigios transfronterizos. Al hablar de la fe pública, cuyo ejercicio corresponde al secretario judicial, se excluye la expresión «con carácter de autoridad» y se señala que le corresponden estas funciones «con exclusividad y plenitud» (art. 145); además, se añade un nuevo apartado 2 que indica que «en el ejercicio de estas funciones no precisará de la intervención adicional de testigos». Lo más relevante, sin embargo, es que se añaden dos actuaciones en este ámbito correspondientes al secretario judicial: Expedirá certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión del destinatario y el fin para el cual se solicitan. Autorizará y documentará, conforme a lo previsto en el artículo 24 LEC, el otorgamiento de poderes para pleitos. En cuanto a la documentación de las actuaciones, se refiere al registro en soporte apto para la grabación o reproducción y al uso de firma electrónica por el secretario judicial (art. 146). La autenticidad e integridad de las grabaciones de las actuaciones judiciales se garantiza por el secretario judicial mediante el uso de la firma electrónica; no será necesaria su presencia en sala (art. 147).

Actos de comunicación judicial Aparte de la ya citada y novedosa reforma del art. 152 referida a la habilitación al procurador sobre los actos de comunicación, cabe destacar las modificaciones introducidas en el art. 157, que regula lo referente al Registro Central de Rebeldes Civiles. En el apartado 3 se establece la obligación del órgano judicial de solicitar la cancelación de la inscripción en dicho Registro cuando conociere el domicilio de la persona que figura inscrita. En el apartado 4 se prevé, para el supuesto de que el desconocimiento del domicilio se produzca con posterioridad a la personación, que el tribunal pueda dirigirse al Registro para que se practique la oportuna anotación tendente a que le sea facilitado el domicilio donde puedan dirigírsele las comunicaciones judiciales. En la regulación de la comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula (art. 161), destaca la intervención del procurador en los actos de comunicación y el nuevo apartado 5: «Cuando los actos de comunicación hubieran sido realizados por el procurador, éste deberá acreditar la con-

currencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.» Respecto a la sustanciación, vista y decisión de los asuntos, al tratar de la documentación de las vistas, se elimina la posibilidad de unir a los autos una transcripción escrita de lo que hubiere quedado registrado en los soportes correspondientes (art. 187.1). Se añaden el nuevo art. 189 bis, para regular las comparecencias ante el secretario, así como los arts. 192 bis y 194 bis, referentes a la aplicación de las normas reguladoras de la recusación, en los casos de cambios de jueces o magistrados una vez efectuado el señalamiento y antes de la celebración de la lista, para los secretarios judiciales respecto de aquellas actuaciones que hayan de celebrarse únicamente ante ellos.

Tasación de costas Con relación a la tasación de costas, la ampliación de funciones del procurador lleva aparejada la reforma del art. 243, en cuyo apartado 2 se añade lo siguiente: «Tampoco serán incluidas en la tasación de costas los

Un problema de plazos Con relación a la petición de práctica de prueba pericial en los casos de justicia gratuita, de la nueva regulación se deriva, a nuestro entender, un insalvable problema de plazos: ❚ Si el art. 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que no puede exceder de 20 días el plazo desde la citación a la vista y su celebración, resulta imposible que en ese plazo el beneficiario de justicia gratuita solicite letrado de oficio, se le designe, el profesional considere, previo estudio del asunto, necesaria la práctica de la prueba pericial y se solicite la designación judicial de perito en el plazo de 10 días. ❚ Dudamos, igualmente, que en el plazo restante de los otros 10 días pueda llevarse a cabo la designación de perito, aceptación, realización de la pericia y emisión del informe. Sería necesario que se regulase la entrega de dicho informe a las partes antes del acto de la vista.

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derechos de los procuradores devengados por actuaciones meramente facultativas, que hubieran podido ser practicadas en otro caso por las oficinas judiciales.»

El legajo El Ministerio lanza el mayor plan de formación en la historia de la Justicia El plan de formación iniciado en febrero para instruir a los funcionarios sobre la nueva oficina judicial, las reformas procesales y nuevas tecnologías que las acompañan (Minerva NOJ y agenda de señalamientos), el mayor en la historia de la Justicia, según informaciones del Ministerio, se divide en dos grupos formativos, uno dirigido a las casi 4.000 personas que integran el Cuerpo de Secretarios Judiciales en España y otro a los cerca de 10.000 funcionarios que trabajan en Comunidades Autónomas cuyas competencias corresponden al Ministerio. El Colegio Nacional de Secretarios Judiciales solicita una entrevista con Caamaño El presidente del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Rafael Lara, ha enviado una carta al ministro de Justicia, Francisco Caamaño, para solicitarle una reunión con el fin de reconducir «la situación de conflicto» generada por la aprobación del RD 1033/2007, de 20 de julio, por el que se determinan los puestos tipo de las unidades que integran las oficinas judiciales, actualmente recurrido por la entidad. Los funcionarios de Justicia exigen negociar la Orden de estructura de la oficina judicial El Sector Nacional de Justicia de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios ha exigido la continuación de negociaciones sobre la Orden de estructura de la oficina judicial y relaciones de puestos de trabajo en las ciudades piloto. Según el Sindicato, el Ministerio «insiste en el error de hacer una Orden de estructura que apenas habla de las funciones (prestaciones) que deben ofrecer cada una de las partes de la oficina judicial». En materia de puestos de trabajo, «impide a los funcionarios de Justicia que sean retribuidos en función de nuevas responsabilidades» y, en lo que se refiere a puestos singularizados, «la escasez de los mismos afecta a las posibilidades de establecer una verdadera carrera profesional por la vía de la promoción horizontal». Por otro lado, el sindicato exige la retirada de los puestos de libre designación, que siguen vigentes. Pasos hacia la modernización de la Justicia El ministro de Justicia, Francisco Caamaño, ha elevado al Consejo de Ministros las conclusiones de la comisión de expertos para adaptar a la España actual la Ley de Demarcación y Planta Judicial: la superación del partido judicial como base del nuevo modelo, la extensión de la organización colegiada, la creación de tribunales de base o primer grado, la creación de tribunales de instancia y la atribución de la investigación penal al ministerio fiscal. Por otro lado, el Ministerio ha anunciado un acuerdo con Industria para desarrollar servicios públicos digitales en el ámbito de la Administración de Justicia, el Programa Ius+Red, que, entre otras actuaciones, servirá para digitalizar la función registral en los juzgados de paz y dotar de mayores servicios a las salas de vistas. Redacción

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La ampliación de funciones del secretario judicial también lleva aparejadas modificaciones en la regulación de la tasación de costas. Así, se añade un nuevo apartado 3 al art. 244: «Transcurrido el plazo establecido en el apartado primero sin haber sido impugnada la tasación de costas practicada, el secretario judicial la aprobará mediante decreto. Contra esta resolución cabe recurso directo de revisión.» Asimismo, se modifican los apartados 3 y 4 del art. 246, para prevenir que será el secretario judicial quien resuelva las impugnaciones por honorarios excesivos o indebidos, mediante decreto susceptible de recurso de revisión. Se suprime, en consecuencia, la remisión a la vista del juicio verbal. Con relación a la buena fe procesal, se modifica el apartado 3 del artículo 247 y se añade un nuevo apartado 5. En el apartado 3 se introduce que la imposición de una multa a alguna de las partes por haber conculcado las reglas de la buena fe procesal se hará en pieza separada y mediante acuerdo motivado, previniendo que el secretario judicial haga constar el hecho que motive la actuación correctora frente a actuación contraria a la buena fe procesal, las alegaciones del implicado y el acuerdo que adopte el órgano juzgador. El nuevo apartado 5 del artículo reza así: «Las sanciones impuestas al amparo de este artículo se someten al régimen de recursos en el Título V del Libro VII de la Ley Orgánica del Poder Judicial.»

Disposiciones comunes a los procesos declarativos En las reglas para determinar el proceso correspondiente, la única modificación es la relativa a la intervención del secretario judicial para de-


terminar de oficio la clase de juicio mediante diligencia de ordenación y sus correspondientes recursos (art. 254, apartados 1, 2 y 4). En cuanto a las diligencias preliminares, se contempla la intervención del secretario judicial y la oficina judicial como lugar de práctica de la diligencia solicitada y acordada (arts. 256.1, 258.3, 259.1 y 2 y 260.1). Con relación a las disposiciones generales para la prueba, su práctica ante el secretario judicial, recogida en el apartado 3 del art. 289, se limita a aquellos casos en los que «tenga lugar fuera de la vista». La reforma afecta a la prueba pericial y a la testifical. Respecto a la testifical, se extiende la indemnización a los testigos que «comparezcan» atendiendo a la citación mientras que el texto anterior se limitaba a contemplarla para «aquellos que declaren»

Se extiende la indemnización a los testigos que comparezcan atendiendo a la citación

(art. 375.1). Con relación a la prueba pericial, se introducen diversas modificaciones: Se concreta que la aportación de dictámenes necesaria tras la contestación a la demanda, con al menos cinco días de antelación a la celebración de la vista en los juicios verbales, se refiere a los juicios verbales «con trámite de contestación escrita» (art. 338.2). En cuanto a la designación de perito por quien fuese titular del de-

recho de asistencia jurídica gratuita, introduce un segundo párrafo al art. 339.1 señalando que en los juicios verbales sin trámite de contestación escrita «el demandado beneficiario de justicia gratuita deberá solicitar la designación judicial de perito al menos con 10 días de antelación al que se hubiera señalado para la celebración de la vista, a fin de que el perito designado pueda emitir su informe con anterioridad a dicho acto». Esta circunstancia igualmente se recoge para el demandado que no sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita (art. 339.2). La designación judicial de perito en estos supuestos deberá realizarse en el plazo de dos días desde la solicitud. El art. 342 recorta los plazos de cinco días a «el mismo día o siguiente día hábil» de la designación para que se comunique ésta al perito; igualmente, en vez de cinco días se recogen dos días para que manifieste si acepta el cargo.

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Civil

Prontuario jurisprudencial sobre la guarda y custodia La guarda y custodia es crítica en los procesos de separación y divorcio. Aunque su atribución a uno solo de los progenitores sigue siendo la fórmula más frecuente, por la novedad que supone en el ordenamiento jurídico, trataremos más en extenso la custodia compartida, refiriendo jurisprudencia y aportando un formulario de convenio regulador que lo contemple. RAQUEL HERRERO GONZÁLEZ Abogada Ilustre Colegio de Abogados de Gijón

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a guarda y custodia es la situación de convivencia mantenida entre un menor y su progenitor que tiene por objeto el cuidado y formación de aquél por parte de éste, en definición de Rabel Sánchez. Guarda y custodia es un concepto que define con quién se van a quedar a vivir los hijos sujetos a patria potestad cuando se produce la separación o divorcio de sus progenitores, ya que, a partir de la ruptura, la convivencia con ambos al mismo tiempo resulta imposible. Hay que diferenciar entre guarda y custodia y patria potestad. O’Callaghan define la patria potestad como «el poder global que la ley otorga a los padres sobre los hijos». Fernández González la define como «el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres para el cumplimiento de su función de asistencia, educación y cuidado de sus hijos menores».

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El Tribunal Supremo ha identificado, en numerosas sentencias, la guarda y custodia con la función de los padres de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía. Uno de los deberes de los padres en esas definiciones, integrado en la patria potestad, es el de guardar y convivir con los hijos sometidos a ella. La patria potestad se refiere básicamente a la toma de decisiones sobre los aspectos relacionados con los hijos y la guarda y custodia al cuidado diario de los mismos. La guarda es la facultad doméstica, en el sentido de que incluye todos los aspectos del quehacer diario. Por ser la patria potestad algo relacionado con la toma de decisiones sobre los hijos, salvo casos excepcionales, recae siempre en ambos progenitores. No ocurre lo mismo con la guarda y custodia. Cuando los progenitores están casados o conviven en armonía, la guarda y custodia está integrada en la misma patria potestad, sin posibilidad de separación entre ambas. En esos casos, son los padres los encargados tanto de la toma de decisiones como de la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, y ellos deben educarlos, cuidarlos y protegerlos. En definitiva, deben ejercer la patria potestad y la custodia sin disociación posible. Por el contrario, en los procesos de separación y divorcio, la guarda y custodia se disocia de la patria potestad. En dichos procesos, la patria potestad, salvo excepciones, va a seguir perteneciendo a los cónyuges, pero la guarda y custodia ya no va a poder ejercerse por los dos a la vez. La guarda significa encomendar el cuidado continuo y la formación y educación de los hijos menores o incapacitados a uno solo de los progenitores, aunque, como veremos más adelante, se tiende cada vez más a acoger la posibilidad de que dicha guarda y custodia se atribuya a ambos progenitores por igual. Son los supuestos de guarda y custodia compartida. Debido a la importancia de la guarda y custodia, la atribución de la misma es

uno de los aspectos más necesitados de regulación en supuestos de nulidad, separación y divorcio de los progenitores.

La patria potestad se refiere a la toma de decisiones sobre los hijos, la guarda y custodia, al cuidado diario de los mismos

La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 ratificada por España el 30 de Noviembre de 1990 obliga en su artículo 18 a los Estados miembros a asegurar el reconocimiento del principio de que el padre y la madre tienen responsabilidades conjuntas en la educación y desarrollo del niño. La Carta Europea de los Derechos del Niño de 8 de julio de 1992 establece, en el apartado 14, «en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones». Sólo resultan afectados por la guarda y custodia los hijos comunes que sean menores de edad no emancipados o mayores de edad incapacitados. Los hijos mayores de edad o los menores ya emancipados podrán decidir por sí mismos sobre aspectos como con qué progenitor van a vivir.

Importancia de la guarda y custodia La guarda y custodia es una de las principales medidas sobre las que los cónyuges o, en su defecto, el juez, deben decidir en relación con los hijos menores o incapacitados. La trascendencia de la guarda y custodia radica en su objeto, esto es, el cuidado, for-

mación y educación del hijo, cuyo interés debe prevalecer frente al de sus progenitores. El cuidado personal y formación son decisivos para el menor y están en manos del progenitor al que se atribuya esa guardia y custodia. Por eso la atribución de la guarda y custodia es uno de los aspectos más importantes a la hora de elaborar el convenio regulador de la separación o divorcio. El magistrado O’Callaghan afirma que el convenio regulador otorga a las partes interesadas la posibilidad de consensuar los términos de la ruptura de la pareja, mediante supervisión judicial con el objeto de evitar atropellos (sic) jurídicos o sociales. El Código Civil establece el principio favor filii como criterio general orientador de cuantos pronunciamientos contenga la sentencia de nulidad, separación o divorcio respecto de los hijos. Todas las medidas adoptadas deben ir encaminadas a provocar el menor daño posible para los menores. El principio favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución así como en la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas y ratificada por España en fecha 30 de noviembre de 1990, ha sido reforzado por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección del menor, en la que se expone que «primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1.ª, de 4 de octubre de 1994 (LA LEY 11904/1994 (ponente Seoane Spielberg) destacó la prevalencia del interés del menor como más necesitado de protección precisando: «Difícil es la tarea de los órganos jurisdiccionales cuando tienen que resolver cuestiones como la presente de tan importante trascendencia y en las que no es sencillo averiguar cuál es el interés y beneficio del menor, regla áurea a la hora de decidir sobre la atribución de la custodia a uno u otro de los progenitores dada la redacción del artículo 92 del Código

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Civil inspirado en el principio del favor filii como con reiteración ha proclamado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983) pues como señala esta última Sentencia de nuestro más alto tribunal de lo civil: la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos cobra mayor relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de nulidad, separación y divorcio, por el criterio primordial del favor filii. Por consiguiente, es el interés del hijo como miembro más desprotegido y débil de la familia el que ha de prevalecer sobre el de sus progenitores.»

La atribución de la guarda y custodia es muy importante a la hora de elaborar el convenio regulador

La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, conocida como Ley del Divorcio Exprés, se refiere a la guarda y custodia en su Exposición de Motivos, que recoge que «los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o por ambos de forma compartida». La expresión conjunta «guarda y custodia» no se contiene en ningún precepto del Código Civil. En su artículo 90, en la redacción anterior, al referirse a los extremos que debía contener el convenio regulador, hacía referencia a «la determinación de la persona a cuyo cuidado han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, y el régimen de visitas, comunicación y estancias con el progenitor que no viva con ellos». No hacía referencia al concepto de guardia y custodia, pero sí al significado de éste. Es en la nueva redacción del artículo 90 dada por la Ley del Divorcio

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Exprés donde se hace referencia a la guarda y custodia compartida por ambos cónyuges. Sin embargo, entre los extremos que el nuevo artículo 90 establece que debe contener el convenio regulador, sigue refiriéndose «al cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos». En los procesos de separación y divorcio, los grandes afectados sin tener parte son los hijos. Por ello, la guarda y custodia ha sido considerada desde hace tiempo como una de las medidas más importantes que hay que adoptar en casos de crisis matrimonial de los progenitores. Su importancia radica en su objeto, el cuidado y la formación de los hijos menores o incapacitados, de modo que debe tener como principio básico el interés del menor. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de septiembre de 1999 (Rec. 586/1998 (ponente García Esquius) declara: «De todas las medidas adoptadas es evidente que la de mayor calado es aquella que se refiere a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad.» La guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados constituye uno de los deberes y facultades de los padres que lleva implícito el instituto de la patria potestad.

Atribución de la guarda y custodia Como hemos expuesto anteriormente, en los procesos de nulidad, separación y divorcio, que suponen que deje de ser posible la convivencia de los padres, la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados debe atribuirse a uno de los cónyuges o a ambos de forma compartida. Por la novedad que supone en el ordenamiento jurídico, trataremos en extenso la custodia compartida, refiriendo jurisprudencia y aportando un formulario de convenio regulador de divorcio con pacto de custodia compartida (ver Herramientas). No obstante, con carácter previo nos referiremos a la atribución de la guarda y custodia a uno solo de

los progenitores, que sigue siendo la fórmula habitualmente utilizada en la resolución de crisis matrimoniales. El sistema de atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores es el más frecuente en nuestro sistema jurídico. Y más frecuente todavía es que el progenitor elegido sea la madre. Esto ha tenido sentido a lo largo del discurrir de los años, debido a que era la madre la que, vigente el matrimonio, se quedaba en casa, cuidaba de los hijos y se encargaba de todas las labores domésticas. Con la incorporación de la mujer al mercado laboral, esta situación ha ido cambiando progresivamente. Lo más frecuente ahora es que ambos progenitores trabajen fuera de casa y contribuyan económicamente al sostenimiento del hogar. Entonces debemos preguntarnos por qué sigue siendo la situación más frecuente que se atribuya la guarda y custodia a la madre. El sistema de atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores viene siendo constante en la jurisprudencia y tiene su fundamento en la idea de que, después de la separación o divorcio de los padres, el hijo no puede seguir manteniendo un contacto habitual con ambos. Ejemplo de este sistema de atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3.ª, de 13 de julio de 2004 (Rec. 228/2004 (ponente Sanz Cid) que, a pesar de ensalzar las cualidades de buen padre y de la aptitud que tiene para ejercer la custodia compartida, rechaza tal opción, al entender que la vida familiar a partir de la ruptura conyugal no puede estructurarse de otra forma que con la atribución de la guarda y custodia a uno de ellos: «No nos imaginamos al menor pasando una semana con el padre y otra con la madre, o un mes con cada uno; desde el punto de vista psicológico estamos seguros que no sería bueno para el menor que no llegaría a concentrarse.»


Por un lado, estamos de acuerdo con la afirmación de la Sentencia. No basta que el progenitor al que no se le atribuye la custodia haya demostrado que puede ejercerla de la misma forma o incluso mejor que el otro progenitor. Hemos de tener en cuenta que el objetivo principal que tener en cuenta es el bienestar del menor y, en ese sentido, puede ocurrir que el continuo cambio en su vida, en sus costumbres, en su forma de hacer las cosas y en el espacio donde tiene que hacerlas le perjudique en su concentración y en su estabilidad, tan importante en edades tempranas. Con la atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores se persigue una estabilidad emocional. El menor o incapacitado consigue una rutina, sólo perturbada por el régimen de visitas, por otro lado, tan importante. Porque no hay que dejar de lado que, así como puede ser importante que el menor tenga un sitio fijo donde vivir sin cambiar continuamente, una rutina establecida y unos hábitos adquiridos, es esencial para el menor no perder el contacto y la relación con el progenitor que abandona el domicilio y al que no se le atribuye la guarda y custodia. Los menores no pueden alcanzar su madurez si se les ha privado sin motivo suficiente de la otra relación. Por ello es importante que el régimen de visitas se establezca de una forma amplia y sin ningún tipo de restricciones, cosa harto difícil en numerosas ocasiones debido a la tensión que puede sufrir la relación entre los padres.

CUSTODIA COMPARTIDA La posibilidad de establecer sistemas de guarda y custodia compartida se fue abriendo camino en la jurisprudencia menor si bien con dificultades motivadas por la falta de regulación expresa. Este régimen adquirió rango legal al introducirse en el Código Civil tras la entrada en vigor de la Ley del Divorcio Exprés, Ley 15/2005, de 8 de julio. En el texto legal cabe destacar que no existe una definición de custodia compartida. Algún autor, como Ortuño Muñoz, la define como «aquella moda-

lidad de ejercicio de la responsabilidad parental, en la que ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y la colaboración, con objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro». El artículo 92 del Código Civil, en su párrafo quinto, establece que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del

procedimiento. En todo caso, la Ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida de los hijos siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, de 12 de septiembre de 2006 (Rec. 439/2006 (ponente Manzana Laguarda) determina que «mientras el número 5 del artículo 92 de la Ley 15/2005 establece que el juez deberá acordar la custodia compartida cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece que, aun sin acuerdo, el juez podrá acordarla a ins-

Ventajas y desventajas de la custodia compartida

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Ventajas ❚ Se garantiza a los hijos una convivencia normalizada con ambos progenitores, con un modelo más parecido a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia en pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática. ❚ Se garantiza a ambos progenitores, en igualdad de condiciones, su derecho a asistir y participar en el desarrollo físico y psíquico de sus hijos. ❚ Los menores desarrollan una mentalidad y actitud diferente frente a la ruptura de sus padres al seguir manteniendo la misma relación con los dos. ❚ Los padres se sienten más implicados e integrados en la educación de sus hijos. ❚ El menor sigue teniendo dos figuras: la paterna y la materna, lo que facilita la distribución de tareas y la participación de ambos padres en la toma de decisiones. ❚ Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono, sentimiento de culpa, de negación y de suplantación. ❚ Se evita el llamado «síndrome de alienación monoparental». ❚ Supone igualdad de gastos y suprime el régimen de visitas. ❚ Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los menores. Desventajas ❚ El menor puede sufrir inestabilidad afectiva por los cambios de domicilio. ❚ Pueden darse problemas de integración y adaptación a los núcleos familiares que se vayan creando. ❚ Requiere un mayor entendimiento entre los padres, lo que no siempre es posible debido a la ruptura de las relaciones.

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tancia de una de las partes con carácter excepcional y si se dan las siguientes circunstancias: 1) Que exista informe favorable del ministerio fiscal. 2) Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés del menor. 3) De la misma forma que cuando es solicitada por ambas partes, el juez podrá recabar antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida.»

@

Contenido y requisitos El contenido concreto de la custodia compartida vendrá determinado por la práctica jurídica y por el contenido de los convenios reguladores o las sentencias dictadas en procesos contenciosos. Pero parece que, en definitiva, nos referimos a un sistema de alternancia en el cuidado de los hijos, alternancia que podrá ser diaria, semanal, mensual, trimestral o por curso escolar y, dentro de estas modalidades, con cambio de domicilio del menor o de los progenitores.

Si no existe acuerdo de los progenitores sobre la custodia compartida, falla ya uno de los requisitos necesarios para la concesión de dicho régimen

Cuando la custodia compartida es solicitada por ambos progenitores de común acuerdo en el convenio regulador, el artículo 92, apartado 6, del Código Civil exige al juez, antes de acordar dicho régimen, la adopción de una serie de medidas entre las que se encuentran: Recabar un informe del ministerio fiscal, informe que es preceptivo pero no vinculante, al contrario que en los supuestos en los que la custodia com-

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partida es solicitada sólo por uno de los progenitores. Dar audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. No se establece una obligación de oírlos, sino que se intenta garantizar su derecho a ser oídos. Ello en consonancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor. Valorar las relaciones entre los padres y entre éstos y los menores para valorar la idoneidad del régimen de custodia compartida. Cuando el régimen de custodia compartida es solicitado por uno solo de los progenitores con la oposición del otro, el Código Civil le concede un carácter de excepcional y exige del juez la adopción de medidas más exigentes.

Jurisprudencia Entre las resoluciones que estiman la custodia compartida en supuestos de desacuerdo entre los progenitores, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5.ª, de 29 de noviembre de 2006 (Rec. 358/2006) alude a que «en la actual regulación de la guarda y custodia compartida se requiere el consenso de ambos progenitores o la propuesta de uno con informe favorable del ministerio fiscal». En el caso, «la madre se muestra en desacuerdo, pero no da unas razones que avalen que su oposición es justificada», por lo que la Sección confirma la resolución de instancia en la que establece un régimen de guarda y custodia compartida sobre el hijo del matrimonio, atendiendo al principio del interés del menor, a la postura favorable del ministerio fiscal y a la valoración del informe psicosocial que se pronunciaba sobre la viabilidad de la misma. En un supuesto en que la resolución de instancia había otorgado a la madre la custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª, de 20 de febrero de 2007 (Rec. 1002/2005) otorga la custodia

compartida, a petición del padre y con informe favorable del ministerio fiscal. La Sentencia alude al superior interés de los menores, que expresaron su deseo en la exploración judicial de pasar el mismo tiempo de convivencia con ambos padres, valora la «capacitación y aptitud suficiente y adecuada de los dos progenitores para ostentar la custodia de sus hijos», toma en consideración «el acuerdo parcial de mediación» alcanzado entre ambos y llega al extremo de considerar irrelevante el hecho de «residan en dos localidades distintas». La misma Sección se refiere, sin embargo, a la inestabilidad que puede sufrir el menor por los cambios de domicilio en Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Rec. 296/2006), que acuerda que «no procede la concesión de una guarda y custodia compartida, la cual requiere de un acuerdo entre los padres, inexistente a la fecha, debiendo fomentarse la mayor estabilidad para la menor, sin que los constantes cambios de domicilio que conlleva ese régimen sean beneficiosos para la hija». Una conflictiva relación parental también lleva a dicha Sección a denegar la concesión de custodia compartida en Sentencia de 18 de noviembre de 2008 (Rec. 1087/2007): «La situación interparental actual, de conflicto entre las partes, y el proyecto guardador del padre, que el mismo plantea, no reúne las características idóneas para variar la situación actual de guarda de la madre a guarda y custodia compartida.» En el mismo sentido concluye, en Sentencia de 21 de febrero de 2008, que «a pesar de la vinculación afectiva de los menores con sus progenitores, las disputas entre ambos desaconsejan la custodia compartida, siendo recomendable su sometimiento a terapia familiar». La Sección 12.ª de la AP de Barcelona deniega asimismo la concesión de la custodia compartida basándose en «la conflictividad existente entre las partes» y remite a las mismas «a un expediente de mediación familiar con la finalidad de que puedan resolver con carácter previo sus graves diferencias» en Sentencia de 10 de diciembre de 2009 (Rec. 755/2008).


La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2.ª, de 21 de noviembre de 2008 (Rec. 285/2008 (ponente Carreras Maraña) retira la custodia compartida que había sido otorgada en primera instancia con oposición del ministerio fiscal. Tras una larga argumentación, la Sección concluye que «no se observan en este caso los requisitos expuestos formales y materiales para configurar un régimen de custodia compartida con adecuadas posibilidades de éxito y con plena aceptación de los menores como único medio para proteger su superior interés y, en particular, no concurre una edad adecuada de los menores y una adecuada relación entre los esposos que descarte de forma indubitada que su mala relación no va a ser un obstáculo insalvable en el ejercicio efectivo de la custodia compartida». La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 15 de febrero de 2005 (Rec. 870/2004 (ponente Neira Vázquez) mantiene la custodia compartida por ambos cónyuges pese a que cada uno de ellos se opone a ese sistema, que, sin embargo, es aconsejado por los peritos. Dice la Sentencia que «del examen de lo actuado revela el desarrollo de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, debiendo tener presente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los

hijos en cuestión, se relacionan en este caso en condiciones tales de confianza y entendimiento que permiten un marco referencial de afinidad para el hijo».

Valoración Para que se pueda instaurar el régimen de custodia compartida, las relaciones entre los progenitores tienen que ser muy buenas y ambos deben ir parejos en todos los aspectos relativos a la educación y crianza de los hijos. Esa excelente relación que se requiere entre los progenitores es muy difícil que se dé en una situación de separación de la pareja, aun en casos en que la custodia compartida sea solicitada de común acuerdo.

Considero que no debe establecerse el sistema de guarda y custodia compartida a no ser en el supuesto de que ambos progenitores estén de acuerdo, acepten dicho sistema y demuestren que están realmente preparados para ello. Entiendo que, con que uno de ellos se oponga, si las razones de su oposición son de peso, debería desestimarse ese sistema. Desde el momento en que existe discusión sobre este extremo, las relaciones entre los progenitores no van a ser buenas, a veces ni siquiera relativamente normales, por lo que ya falla uno de los requisitos necesarios para la concesión de dicho régimen de custodia compartida.

Bibliografía Fernández González, M.B.: El matrimonio y los hijos. Madrid: Dykinson, 2004. Gonzálvez Vicente, P.: «La guarda y custodia compartida tras la Ley 15/2005, de 8 de julio», en SepinNET familia y persona, n.º 47, septiembre de 2005. Ivars Ruiz, J.: Guarda y custodia compartida. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. Lasarte Álvarez, C. (dir.): Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI. Madrid: IDADFE, UNED y El Derecho, 2006. Ortuño Muñoz, P.: El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial. Madrid: Civitas, 2006. Rabel Sánchez, L.F.: «La guarda y custodia de los hijos», en Derecho Privado y Constitución, n.º 15, 2001. Viñas Maestre, D.: «La custodia compartida», en SepinNET familia y persona, n.º 77, mayo de 2008.


Mercantil

La segregación en la Ley de Modificaciones Estructurales Transcurrido prácticamente un año de rodaje de la Ley 3/2009, que por primera vez establece el régimen aplicable a las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, estrenamos una serie para analizarla en profundidad con un estudio sobre la segregación, una controvertida figura que suscita muchas dudas.

LUCAS PALOMAR Socio de Transacciones Legal Landwell-PwC

U

na vez cumplido el primer aniversario de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), resulta pertinente profundizar específicamente en cada una de las modificaciones estructurales más relevantes, al objeto de identificar las problemáticas y oportunidades que genera la mencionada norma, publicada en el BOE n.º 82, de 4 de abril. En este artículo trataremos, concretamente, una operación que hasta la fecha identificábamos como «aportación no dineraria de rama de actividad» y que, por lo visto, ahora va a recibir el nombre de «segregación» (y digo «por lo visto», anticipándome a la problemática que luego explicaré, porque la norma no ha establecido un criterio claro al respecto).

Antecedentes: la aportación de rama de actividad Hasta fechas recientes los asesores mercantiles estábamos acostumbrados

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a una operación típicamente demandada por nuestros clientes, consistente en que una sociedad segregaba y aportaba a otra (de nueva creación o ya existente) una parte de su negocio, que podía o no constituir rama de actividad, a cambio de acciones o participaciones de esta última. En ocasiones, la sociedad receptora solía ser filial al 100% de la aportante o pertenecía a su grupo empresarial. En este caso, nos hallábamos ante una operación de reorganización interna. En las demás ocasiones, cuando la destinataria de la rama no pertenecía al grupo de la aportante, nos encontrábamos ante una concentración empresarial. Desde un punto de vista de Derecho de sociedades, el hecho de que el conjunto de elementos segregados formara rama de actividad o no carecía de trascendencia, pues en ambos casos recibía el tratamiento de ampliación de capital con desembolso no dinerario. Más transcendencia tenía desde un punto de vista fiscal, pues el hecho de configurarlo como aportación de rama de actividad permitía la posibilidad de sujetar la operación al régimen de neutralidad fiscal. Ello no obstante, aun configurándose como tal, podía llegar a subsumirse en la definición de la «aportación no dineraria especial», a la que se le atribuía igualmente la posibilidad de acogerse al régimen de neutralidad. Curiosamente, la operación de aportación de rama de actividad, tan abundante en la práctica empresarial de nuestro país, no tenía un marco regulatorio explícito, puesto que ni la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) ni la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) preveían articulado específico al respecto; por ello, le resultaba de aplicación la regulación que le era «más próxima», esto es, la regulación relativa a las aportaciones no dinerarias a capital (entre otros, art. 38 LSA y arts. 20 y 21 LSRL). Dicha aplicación fue de alguna forma puesta en duda, por las similitudes que entrañaba con la escisión, y generó una interesante discusión doctrinal que finalmente atemperó la Dirección General de Registros y

del Notariado mediante Resolución de 10 de junio de 1994, encuadrándola dentro del régimen general de las aportaciones no dinerarias y excluyéndola de su configuración como escisión atípica.

La segregación se diferencia de la escisión «tradicional» en que las acciones o participaciones no las reciben los socios de la «escindida» sino la propia sociedad aportante

Desde un punto de vista práctico y de Derecho societario, la realización de esta operación presentaba cierta simplicidad, pues se trataba, como decía, de una mera operación de ampliación de capital (o de constitución de sociedad si la receptora era de nueva creación) en la que destacaba como elemento de mayor complejidad la obtención de un informe de experto independiente en el caso de las sociedades anónimas y ni siquiera eso en las sociedades de responsabilidad limitada siempre y cuando se asumiera en contrapartida el régimen de responsabilidad de la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias establecido en el artículo 21 de la LSRL. En cuanto a los órganos decisorios, solía reunirse a las juntas generales de la aportante y la receptora, en el segundo caso por razones obvias, por tratarse de una ampliación de capital, y en el primero, a efectos de evitar que alguien considerara que la transmisión de todo o parte de la actividad pudiera considerarse una modificación de facto del objeto social (aunque este punto era discutible e interpretable en cada supuesto con-

creto, por lo que, a riesgo de infringir ciertos principios, uno podía considerar la operación de aportación como un acto de gestión y en consecuencia atribuir tal decisión al órgano de administración, evitando la convocatoria y celebración de la junta general de la aportante). El principal inconveniente de la operación frente a las operaciones de modificación estructural residía en la no existencia de sucesión universal. Como es sabido, dicho efecto permite que se produzca una transmisión en bloque ope legis de los activos, pasivos y relaciones contractuales de la sociedad transmitente. Este inconveniente exigía en la práctica obtener el consentimiento previo de los acreedores para la transmisión de su crédito, que en principio podía evitarse en casos urgentes o particulares realizando la cesión de la deuda a efectos internos sin liberación de la sociedad aportante. En contrapartida, el ahorro en trámites y plazos era ciertamente relevante frente a una operación de escisión: proyecto de escisión, balance auditado, informes de expertos sobre la escisión, anuncios, mes de oposición de acreedores, etc., quedaban obviados.

Una nueva configuración legal: la segregación Pues bien, el artículo 68 de la LME establece como nueva modalidad de escisión la operación llamada «segregación». El artículo 71 LME define la segregación como «el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias». Y ahí se acaba toda regulación específica de la segregación, por lo que, a falta de ésta y al considerarse esta operación como escisión, le resulta de aplicación la normativa de escisiones y, por ende, las normas establecidas para la fusión (art. 73 LME).

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peso en contra de la interpretación anterior:

A pesar de recibir la calificación de escisión, debe destacarse que su diferencia fundamental con una escisión «tradicional» es que las acciones o participaciones como contravalor de la aportación no las reciben los socios de la «escindida» sino la propia sociedad aportante/segregada. En consecuencia, esta operación no afecta a la estructura de capital ni al accionariado de la aportante/segregada, que siguen siendo igualmente socios de una sociedad que sustituye determinados activos y pasivos por acciones o participaciones de otra sociedad a la que le atribuyen dichos activos y pasivos. El hecho de configurar la operación de aportación de rama como escisión nos conduce irremediablemente al procedimiento establecido para éstas, de mayor complejidad, salvando las excepciones, atajos o ventajas que aporta la nueva normativa para ciertos casos concretos, es decir: proyecto de escisión, balance auditado, informe de administradores sobre el proyecto de escisión, informe de expertos independientes, juntas generales de ambas sociedades, anuncios, mes de oposición de acreedores, etc. Las preguntas que subyacen a la nueva normativa, que ya han sido contestadas informalmente por algunos registradores, son: ¿resulta opcional, cuando se pretende realizar una operación de aportación de rama, ir por la vía de la escisión o por la antigua vía de la ampliación de capital con aportación no dineraria, o bien resulta obligado seguir el nuevo régimen atribuido a la escisión/ segregación?; ¿puede una compañía prescindir de la «ventaja» que supone la sucesión universal e ir por la vía tradicional, o está obligada a «pasar por el aro» de las modificaciones estructurales?; ¿pretende el legislador reconducir imperativamente lo que hasta ahora era una operación de capital a la figura de modificación estructural, dándole así los mecanismos de protección que para terceros y accionistas se establecen para este tipo de operaciones?

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De conformidad con la literalidad de la definición de segregación establecida en el art. 71 LME (se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal), podría considerarse a la «sucesión universal» requisito constitutivo y opcional de la segregación y entenderse que sólo el traspaso en bloque que se haga por sucesión universal sería una segregación, admitiendo la posibilidad de renunciar a dicho beneficio y realizar un traspaso con aplicación de las normas de Derecho civil (art. 1205 Código Civil, entre otros). En consecuencia, a esta operación le resultarían de aplicación las normas a las que estamos habituados en las aportaciones de rama de actividad.

Pues bien, desafortunadamente no encontramos una respuesta explícita a estas preguntas en la Ley de Modificaciones Estructurales, por lo que su resolución puede dar lugar a muchas disquisiciones doctrinales. Yendo a lo práctico, no parece descabellado prever que el criterio general que se va a imponer en los Registros Mercantiles se decantará por forzar la aplicación de la Ley a la aportación de rama de actividad. De entre los argumentos que se plantean en ese sentido, el que me ha parecido más convincente es el que alude al fraude de ley. Como sabemos, el fraude de ley contempla la prohibición de acogerse a una norma de cobertura (en este caso, la regulación general de las aportaciones no dinerarias) para eludir una norma imperativa (en este caso, la LME) que de forma explícita regula esta operación como modificación estructural con su propio régimen. Sin embargo y sin ánimo de extenderme, caben argumentos de

Podemos llegar a una conclusión similar si reflexionamos sobre la intención o finalidad de la Ley, plasmada en su Exposición de Motivos. La regulación de las modificaciones estructurales parece que pretende dar más instrumentos para la reorganización empresarial, ofrecer nuevas modalidades, simplificar algunos de los trámites y requisitos, flexibilizar el sistema, etc. En ese sentido, cabe pensar que la intención de la norma no ha sido prohibir operaciones que anteriormente se podían hacer, y si así fuera debería haberse realizado alguna mención expresa al respecto. Véase, en este sentido, el artículo 72 LME, que impone la aplicación de las normas de la escisión a una determinada operación de transmisión en bloque de un patrimonio, independientemente de que haya o no sucesión universal, cosa que no ocurre en el artículo 71 LME. Asimismo, no creo que alegar que con la nueva figura se esté dotando de mayor protección a los socios y acreedores sea un argumento determinante; al contrario, creo que es hasta discutible. En sede de accionistas de la aportante, puede decirse que, al exigir la segregación junta general para


la adopción del acuerdo, se protege al accionista que no autorizará la operación si no es de su agrado, pero se olvida que el administrador, haciendo uso de la autonomía que le concede la Ley en el ejercicio de sus funciones, puede perfectamente enajenar un activo relevante o las mismas acciones o participaciones recibidas en contrapartida «en perjuicio» (i.e. transacción infravalorada) del accionista sin que éste tenga a priori un mecanismo de bloqueo o supervisión. En sede de accionistas de la receptora, tanto en la aportación de rama como en la segregación, se exige acuerdo de junta, por lo que no hay discusión.

Pensemos también en que la sociedad segregada puede «jugar al escondite», denominando a una verdadera operación de segregación como aportación de activos con simultánea asunción de deudas y eventual cesión de contratos; o bien puede desgajar la aportación en varias suboperaciones que hagan imposible detectar que se está realizando una segregación, intentando al mismo tiempo encajar esas aportaciones como especiales a efectos de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y con ello someterse al régimen de neutralidad fiscal.

En lo que respecta a la protección de acreedores, es cierto que la segregación da más protección a algunos de ellos, pues concede el derecho de oposición a los de la segregada y a los de la beneficiaria. También es cierto que existen otras operaciones que pueden ejecutar los administradores mediante las que pueden causar perjuicio a los acreedores, como se ha dicho antes. Por otro lado, el art. 1205 del Código Civil, aplicable a los casos de aportación de rama, exige el consentimiento expreso de los acreedores de la aportante cuyo crédito se transmite, mientras que el derecho de oposición presume el seguimiento diario por parte de los acreedores con tal derecho del Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y un diario que, dicho sea de paso, nadie sabrá cuál será, puesto que las sociedades partícipes podrán escoger el que prefieran para anunciar el acuerdo de segregación y el nacimiento existencia del derecho de oposición.

Volviendo al enfoque práctico del asunto, el problema no viene tanto por la interpretación que hagan los registradores, a todas luces legítima y lógica, sino por la inseguridad jurídica que plantea el hecho de determinar en una transmisión de un conjunto de bienes y derechos cuándo estamos ante una transmisión de una «unidad económica» y cuándo no. Recordemos que ése es uno de los factores esenciales que establece el art. 71 LME para determinar cuándo nos hallamos ante una segregación.

Por último y para acabar de «liar» la discusión doctrinal al respecto, podríamos preguntarnos por qué una persona física empresario individual puede disponer de una unidad económica aportándola a una sociedad sin tener que pasar por el «trance» de las modificaciones estructurales y, sin embargo, una sociedad que realice la misma operación debe someterse a la Ley de Modificaciones Estructurales.

Inseguridad jurídica derivada del concepto de unidad económica

Y hablo de inseguridad jurídica por varios motivos: en primer lugar, porque la LME no define qué debe entenderse por «unidad económica», lo que nos coloca ante un concepto jurídico indeterminado cuya concreción queda en el coto interpretativo de los agentes económicos, de los notarios y de los registradores; segundo, porque la única definición normativa que encontramos de unidad económica se halla en otro cuerpo normativo, la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y con otro propósito (presupuesto exigido, entre otros, para sujetar la operación al régimen de neutralidad fiscal). En tercer lugar, porque la norma tampoco nos aclara si ese requisito de unidad económica debe exigirse en origen, en destino o en ambos casos. En concreto, la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece en su

artículo 83.4 una definición de rama de actividad: «Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.» Desconocemos si ésa será la definición que se tomará como base en el contexto de la LME, pero, aun así, y sin ánimo de angustiar al lector, anticipo que la Agencia Tributaria ha tenido que complementar dicho concepto con multitud de respuestas a consultas no vinculantes realizadas por los operadores económicos. Por lo tanto, seguimos en el pantanoso terreno de los conceptos jurídicos indeterminados o no suficientemente determinados y con la inseguridad de que la LME no realiza en absoluto una remisión expresa al concepto establecido en la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

La Ley no define qué debe entenderse por unidad económica, que es uno de los factores para determinar cuándo nos hallamos ante una segregación

Dicho lo anterior, puede darse perfectamente el caso de una operación de ampliación de capital en la que la compañía que la realiza considere que el objeto de transmisión no forme rama de actividad sino un mero conjunto

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Principales hitos en el procedimiento de ejecución de la segregación ❚ El proyecto de escisión (art. 74 LME). ❚ El informe de los administradores (art. 77 LME). ❚ El informe de expertos independientes (art. 78 LME). ❚ La adopción de acuerdos (art. 51 LME). ❚ El balance de segregación (36 LME). ❚ La publicación del acuerdo y el derecho de oposición de los acreedores (arts. 43 y 44 LME). ❚ Escritura (art. 45 LME). ❚ Fecha de efectos (art. 46 LME). ❚ Posible retroacción de efectos contables y fiscales (norma de registro y valoración n.º 19 PGC).

de activos o activos y pasivos sin trascendencia especial en el conjunto de la sociedad y que posteriormente se encuentren con una calificación con defectos de la escritura atendiendo a que lo aportado debe ser considerado «unidad económica» y, en consecuencia, debiera haberse seguido el régimen previsto para la segregación. Será más difícil que este «error» ocurra en los supuestos en que la operación quiera configurarse fiscalmente como operación «protegida», puesto que será interés del operador, como ya se ha dicho, configurar el objeto de transmisión como «unidad económica» o «rama de actividad» para no generar dudas, en este caso, al fisco (obviamente salvo que el supuesto permita configurar la operación fiscalmente como «aportación no dineraria especial»). Lo cierto es que, a día de hoy, no encontramos en la LME criterios que aseguren la objetividad por parte de notarios y registradores a la hora de juzgar si un conjunto de elementos patrimoniales forman o no «unidad económica». En consecuencia, desconocemos dónde fijarán el listón interpretativo y si los criterios serán homogéneos en todos los Registros Mercantiles de nuestro país. Ante esta situación, entiendo que convendrá guiarse por los criterios que hasta ahora se han empleado para

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admitir la realización de una escisión parcial, pues, como se sabe, el ya derogado art. 253 de la LSA exigía, en el caso de escisión parcial, que la parte del patrimonio que se segregue formara una unidad económica (igual exigencia encontramos actualmente en el art. 70 de la LME). Ante la incertidumbre anunciada, cabe recomendar que, en los supuestos en los que una compañía pretenda segregar cierto número de activos y pasivos en favor de otra a cambio de acciones, se contraste previamente con los Registros Mercantiles si esa operación concreta va a ser considerada segregación por la naturaleza de «unidad económica» del patrimonio segregado. De lo contrario, podríamos encontrarnos con la sorpresa, como he dicho antes, de que la interpretación del registrador nos coja «a toro pasado» y tengamos que empezar la operación desde cero, con el consiguiente perjuicio en tiempo y dinero de la compañía. Dicho lo anterior, vamos a ser prácticos y veremos ahora de qué «vamos a morir» cuando realicemos operaciones de segregación que hasta ahora llamábamos aportaciones de rama de actividad, pues quizá no sea tan grave la nueva situación.

Hitos en el procedimiento de ejecución de la segregación Proyecto de escisión (art. 74 LME). La LME exige la elaboración de un proyecto de escisión, que incluye algunas novedades en cuanto a su contenido que lo hacen más extenso de lo que estábamos habituados. La principal novedad reside en el art. 42 LME, que permite evitar el proyecto cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante no sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo de fusión haya sido adoptado en junta de socios con la asistencia y representación de todos ellos y por unanimidad. Aquí se genera de nuevo una duda con dos posibles interpretaciones: sólo si la resultante es anónima o comanditaria se pierde este beneficio o, por el contrario, se pierde si alguna de las sociedades implicadas es anónima o comanditaria. A riesgo de equivocarme, me decanto por la primera de ellas, apoyándome para ello en lo establecido en artículo 34.1 de la LME cuando exige informe de experto sobre el proyecto de fusión «cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones». Informe de administradores (art. 77 LME). En este punto se plantea otro problema interpretativo. El artículo en cuestión establece: «En el informe […] que habrán de redactar los administradores […] se deberá expresar que han sido emitidos los informes sobre las aportaciones no dinerarias previstos en esta Ley para el caso de que las sociedades beneficiarias de la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones.» Paralelamente el art. 49 LME establece que «cuando la sociedad absorbente [léase segregada] fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones […] de la sociedad absorbida [léase beneficiaria], la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurra […] los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión». ¿Quiere esto decir que en estos casos, si la aportación se rea-


liza a una sociedad anónima, no será necesario el informe de experto sobre las aportaciones no dinerarias previsto en esta Ley? La respuesta es obviamente negativa; por supuesto que va a ser necesario obtener dicho informe, que será requisito para perfeccionar el acto constitutivo de la beneficiaria o la ampliación de capital que dé soporte a la aportación recibida, y ello por aplicación no de la Ley de Modificaciones Estructurales sino de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de aportaciones no dinerarias. Informe de expertos independientes. El art. 78 LME establece que «cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos […]. Dicho informe comprenderá además la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad». El tercer apartado del mismo artículo añade que «el informe o informes de los expertos no serán necesarios cuando así lo acuerden la totalidad de los socios con derecho a voto […] de cada una de las sociedades que participan en la escisión». Es decir, de la literalidad de la Ley de Modificaciones Estructurales parece deducirse que, si cumplimos con el requisito previsto en este artículo, cabe evitar el informe de experto, lo cual supondrá un ahorro relevante tanto en tiempo como en coste. De nuevo la pregunta que nos podemos hacer afecta a la primera frase del artículo: ¿deberá someterse el proyecto al informe de expertos cuando todas las implicadas en la operación sean anónimas o comanditarias por acciones, o cuando alguna de ellas lo sea, o sólo cuando lo sea la beneficiaria? Entiendo, como he dicho antes al tratar el proyecto de escisión, que será el tercer caso, puesto que, de lo contrario, se estaría generando una diferenciación absurda con respecto a lo que prevé en el art. 34 LME para la fusión, que sólo exige el experto cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria.

La segunda pregunta que cabe plantearse es similar a la que hacemos en sede de informe de administradores, esto es: si el informe no es preceptivo cuando existe acuerdo unánime y el informe debe comprender además la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad, de existir acuerdo unánime, ¿nos ahorraríamos el informe de experto por la pura aportación no dineraria? Una lectura ingenua del precepto podría llevarnos a esa conclusión, si bien, en mi opinión, debe ser descartada pues sería un atentado directo a uno de los principios configuradores de la sociedad anónima, el principio de realidad del capital. Contra esta opinión alguien podría ampararse en que la literalidad de la norma no lo establece y en que, en caso de conflicto ley posterior y ley especial, domina sobre ley anterior o ley general, lo cual no deja de tener sentido. Adopción de acuerdos. No cabe duda de que, en la actual configuración de la segregación, el acuerdo debe ser adoptado por la junta general de la sociedad segregada y por la junta general de la sociedad beneficiaria (siempre y cuando no sea una sociedad constituida expresamente como consecuencia de la segregación). Haciendo ciertos malabarismos interpretativos y con la voluntad de evitar la celebración de la junta general de la segregada, podemos acudir al artículo 51 LME, que establece la no necesidad de la aprobación de la fusión por la junta de socios de la absorbente en el caso de que fuera titular directa del 90% o más del capital de la sociedad absorbida. Ello no obstante y como contrapartida, exige la publicación en el BORME y en un diario del contenido del proyecto, a riesgo de que socios que representen al menos el 1% del capital puedan exigir la celebración de la junta, empezando a correr el plazo de un mes de oposición de acreedores desde la fecha de la publicación del proyecto. Balance de segregación (36 LME). La segregación requerirá de un balance cerrado dentro de los seis me-

ses anteriores a la fecha del proyecto o balance especial. Dicho balance deberá estar verificado por el auditor de cuentas de la sociedad cuando exista obligación de auditar y habrá de ser aprobado por la junta de socios que resuelva sobre la segregación. De nuevo nos encontramos aquí con una flexibilización de requisitos para casos de sociedades de responsabilidad limitada con acuerdo unánime, puesto que el art. 42 LME establece que no serán aplicables las normas generales sobre el proyecto y el balance de segregación cuando las sociedades participantes o la resultante no sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo sea adoptado por el 100% del capital de forma unánime. Entiendo que esta excepción no evita la necesidad de que exista un balance, por cuanto el art. 45 LME establece que deberá aportarse en la escritura pública; lo que permite es saltarse las normas de antigüedad respecto del mismo de forma que pueda tomarse como referencia uno cerrado más allá de los seis meses mencionados. Ello no obstante, he escuchado opiniones más «radicales» respecto a este artículo, que interpretan que no hace falta balance y que ni siquiera debe ser incorporado a la escritura.

Una importante novedad es la reducción de las publicaciones preceptivas del acuerdo y la posibilidad de eludirlas en algunos casos

En cualquier caso, deberá producirse un balance de la unidad segregada, con el detalle que habitualmente ha sido requerido por registradores en sede de escisión parcial, y ese

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balance no deberá ser objeto de auditoría. En tanto que negocio en funcionamiento, la determinación del balance objeto de segregación incorpora la problemática de su constante variación. Dicha variación provocará que en el momento en que la operación sea ejecutada y se practiquen los asientos contables correspondientes, tanto en la segregada como en la beneficiaria, se producirán necesariamente unos ajustes entre lo que aparecía en el balance de segregación y lo que específicamente contemple la contabilidad en esos momentos. Dicho de otra forma, es posible que la segregada haya acordado segregar activos por valor de 100 y en el momento de formalizarse contablemente la segregación esos activos estén contabilizados en 90 o en 110. En términos generales, ese descuadre deberá ajustarse vía mayor o menor reserva o prima de emisión en la sociedad receptora, si bien no podemos descartar que en casos particulares se generen problemas más complejos.

Convendría aclarar dudas planteadas por la Ley con una práctica homogénea por parte de notarios y registradores o con un desarrollo legislativo

Publicación de acuerdo y derecho de oposición de acreedores (arts. 43 y 44 LME). Se introduce una reducción de publicaciones preceptivas (un solo anuncio en el BORME y en un diario) y la posibilidad de eludir la publicación si se comunica individualmente y por escrito en acuerdo a todos los socios y acreedores por un procedimiento que asegure la recepción. Ésta es una importante novedad

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en términos de flexibilización y reducción de costes. Escritura (art. 45 LME). Obviamente, los acuerdos adoptados se elevarán a público transcurrido el mes de oposición de acreedores. En cuanto a su contenido mínimo y pese a que la norma no dice nada, entiendo que resulta de aplicación lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil para fusiones y escisiones (art. 235). A efectos prácticos, cabe recordar que estamos ante una verdadera transmisión de unidad económica, por lo que a la lista de activos y pasivos transferidos convendrá añadir las relaciones jurídicas básicas que son objeto de transmisión, así como cualquier otro elemento que no se halle contabilizado (por ejemplo, una licencia). Fecha de efectos. En cuanto a la fecha de efectos, y a falta de mención concreta en sede de segregación, debemos acudir, por aplicación del art. 73 LME, al art. 46 LME, que en sede de fusiones establece: «La eficacia de la fusión [léase segregación] se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción [léase segregación] en el Registro Mercantil competente.» Efectos contables y fiscales. Posible retroacción. En lo que respecta a los efectos contables y fiscales y su posible retroacción, entiendo que resulta de aplicación lo previsto en la norma de registro y valoración número 19 del Plan General Contable. Dicha norma establece, en sede de fusión, que ésta se debe registrar contablemente en la fecha de adquisición, es decir, en la fecha de toma de control. Unido a ello, en Consulta n.º 1 (BOICAC 75/2008), el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) ha clarificado que considera por toma de control la fecha de aprobación en junta general del proyecto de fusión. Asimismo, establece una excepción para operaciones entre empresas del grupo, en las que cabe pactar una fecha de eficacia contable anterior a la

toma de control, con límite al inicio del ejercicio social en el que se realiza la operación.

Conclusiones La Ley de Modificaciones Estructurales presenta importantes novedades que facilitarán y simplificarán la realización de operaciones de modificación estructural. También da un paso adelante creando nuevas figuras tales como la segregación, la fusión de participada en más del 90%, la constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión de patrimonio, etc. Sin embargo, al regular la figura de la segregación, deja muchas cuestiones en el aire que generan cierta inseguridad a la hora de tomar decisiones de planificación. Nada se dice expresamente respecto a que la segregación «absorba» la anterior figura de la aportación no dineraria de rama de actividad; sin embargo, voces solventes están defendiendo esta postura. Ante la duda respecto a cómo enfocar cualquier operación que se asemeje a las descritas, es aconsejable contrastar adecuadamente las ideas que uno tenga al respecto, a efectos de evitar sorpresas desagradables en sede de calificación registral. Convendría que todas las dudas suscitadas quedaran pronto aclaradas, bien con una práctica homogénea y conocida por parte de notarios y registradores, bien por una modificación o desarrollo legislativo que complemente y aclare la actual LME. Esencialmente debe ser objeto de aclaración si podemos seguir realizando operaciones de aportación de rama de actividad con el método tradicional, a costa de no beneficiarnos del efecto de la sucesión universal, o si no podemos hacerlo y debemos ir en todo caso por el camino de la segregación. De lo contrario, seguiremos deleitándonos leyendo opiniones solventes y cada vez más imaginativas en artículos doctrinales y, a la vez, sin saber con certeza qué camino seguir en la práctica.


Administrativo

ANDREA GARCÉS Socio de Ventura Garcés & López-Ibor Abogados

RICARD GENÉ Socio de Ventura Garcés & López-Ibor Abogados

E

l Boletín Oficial del Estado de 2 de marzo de 2010 publicó la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista. Pocos días después, el 13 de marzo de 2010, fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado los siguientes Reales Decretos, que contienen los desarrollos reglamentarios de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista en distintas materias:

Novedades en la reordenación del comercio minorista Entre los numerosos cambios normativos que trae consigo la transposición de la Directiva de Servicios, destaca la reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y sus desarrollos reglamentarios en diversas materias como la muy relevante actividad comercial en régimen de franquicia, las ventas a distancia o la venta ambulante.

Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria. Real Decreto 200/2010, de 26 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1882/1978 sobre canales de comercialización de productos agropecuarios y pesqueros para la alimentación y el Real Decreto 225/2006 por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios del mercado interior. Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. Con el fin de dar una visión sistemática y sintética de la reforma, nos

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Administrativo

centraremos en los elementos más relevantes de las distintas modalidades de comercio reguladas en los Reglamentos, dando, con carácter previo, una visión de las modificaciones generales que introduce la reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

p. 81 Esquema

ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior impuso a los Estados miembros la obligación de eliminar trabas jurídicas y barreras administrativas injustificadas a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, contempladas en los artículos 43 y 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. La mencionada Directiva, calificada por la Ley 1/2010, de «hito esencial en el proceso de construcción del mercado interior de servicios», ha implicado la necesidad de modificar la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista para adecuarla a las exigencias comunitarias de supresión de trámites innecesarios, simplificando los procedimientos administrativos en la concesión de autorizaciones en materia de comercio y dando cumplimiento a los principios regulatorios establecidos por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. La actividad del comercio al por menor en el marco europeo se caracteriza por la liberalización de los servicios y la supresión de cargas para las empresas, basada en el principio de libertad de empresa y en facilitar y simplificar el libre establecimiento de servicios de distribución comercial.

Instalación de establecimientos comerciales La primera gran modificación introducida por la reforma consiste en que, con carácter general, la instalación

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de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización comercial. Este principio de libertad queda, sin embargo, matizado, pues se confiere a las autoridades la potestad de establecer un régimen de autorizaciones administrativas, siempre que las mismas se rijan por razones imperiosas de interés general, basadas en la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico. Se exige que los criterios de concesión sean proporcionados, no discriminatorios, claros, inequívocos, objetivos, públicos, transparentes y accesibles. En todo caso, las autorizaciones serán por tiempos indefinidos y libremente transmisibles por su titular, no podrán responder a requisitos de naturaleza económica ni encubrir requisitos de planificación económica, y deberán respetar en todo caso la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

En última instancia, serán las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla quienes regularán el procedimiento de autorización para la instalación de establecimientos comerciales, basándose en los principios fijados por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. En cualquier caso, el procedimiento deberá comprender todos los trámites administrativos necesarios y resolverse en un plazo máximo de seis meses.

Actualización de las sanciones La Ley 1/2010 modifica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista en materia de infracciones y sanciones, respetando la competencia de las Comunidades Autónomas. Las cuantías de las sanciones se adecúan a lo que la Exposición de Motivos llama «la realidad económica del momento», aunque resulta discutible que en pleno periodo de crisis deban aumentarse las sanciones. Se introduce un nuevo criterio a la hora de fijar las sanciones, basado en la capacidad económica o solvencia de la compañía, con el fin de producir los efectos disuasorios y represivos que las sanciones persiguen. Así, las cuantías de las sanciones se fijan de la siguiente manera: Infracciones muy graves: 30.000 a 900.000 e (hasta el 31 de diciembre de 2010, la cuantía máxima se limita a 500.000 e, de conformidad con la Disposición Transitoria 2.ª). Infracciones graves: 6.000 a 30.000 e. Infracciones leves: hasta 6.000 e. A partir del 1 de enero de 2011 las cuantías se revisarán en función del IPC anual. Los elementos que han de tenerse en cuenta para su graduación son los ya establecidos por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, a los que se añade un último criterio basado en la capacidad o solvencia económica de la empresa: Volumen de la facturación a la que afecte la infracción. Cuantía del beneficio obtenido.


Comparativa de cuantías sancionadoras Sanciones Leves

Ley 1/1996

Ley 1/2010

Hasta 3.005,06 e

Hasta 6.000 e

Graves

3.005,07 a 15.025,31 e

6.000 a 30.000 e

Muy graves

15.025,31 a 601.012,10 e

30.000 a 900.000 e

Grado de intencionalidad. Plazo de tiempo. Reincidencia. Capacidad o solvencia económica de la empresa. La elevación de las cuantías es importante —pues, como se puede ver en el recuadro, prácticamente se duplican— y ello seguramente ocasionará problemas dado que la Administración podrá imponer sanciones con cuantías muy elevadas que, además, son ejecutivas y podrán dar lugar, por consiguiente, a situaciones sin duda complicadas e incluso irreversibles.

DESARROLLOS DE LA LEY DEL COMERCIO MINORISTA Venta ambulante o no sedentaria Se entiende por venta ambulante o no sedentaria la realizada por comerciantes fuera de un establecimiento comercial permanente, como la venta en mercadillos, mercados, vía pública o venta ambulante en camiones-tienda. Toda vez que este tipo de venta implica el uso del suelo público, se mantiene la necesidad de someter esta actividad a autorización administrativa previa, dado que además debe tenerse en cuenta el orden público, la seguridad y la salud pública. Los Ayuntamientos determinarán las zonas de emplazamiento para el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria y serán quienes otorgarán las autorizaciones para cada emplazamiento concreto y por un tiempo determinado. Las autorizaciones serán

transmisibles previa comunicación a la Administración. Al ser escaso el suelo público disponible, el número de autorizaciones debe ser limitado y, por consiguiente, se ha pretendido establecer unos procedimientos de autorización públicos y transparentes, buscando que las inversiones que deban realizar los titulares de los negocios ambulantes puedan verse compensadas, a pesar de que las concesiones tengan necesariamente una duración limitada en el tiempo. En cuanto a las novedades respecto de la normativa anterior, se han suprimido los requisitos de naturaleza económica, como los que condicionaban la concesión de autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, o a la evaluación de los efectos económicos posibles de la actividad que se pretendía realizar.

Productos agropecuarios y pesqueros El Real Decreto 200/2010 deroga el Registro Especial de Entidades y Centrales de Distribución de Productos Alimenticios Perecederos, regulado en el Real Decreto 1882/1978 sobre canales de comercialización de productos agropecuarios y pesqueros para la alimentación, con el fin de responder al mandato de simplificación administrativa establecido por la Directiva 2006/123/CE.

Ventas a distancia Se considera que constituyen técnicas de venta a distancia las que

practiquen las empresas de comercio minorista con un sistema de contratación a distancia a través de catálogo, impreso, carta normalizada, publicidad en prensa con cupón de pedido, teléfono, radio, televisión, videotexto o fax. Se excluyen expresamente las empresas de servicios de la sociedad de información, las empresas que esporádicamente puedan realizar algunas ventas a distancia si el importe de las mismas es poco significativo, así como las empresas que realicen la prestación de servicios financieros en el ámbito de los mercados de valores, instituciones de inversión colectiva o en el ámbito bancario o asegurador.

Se añade un criterio basado en la capacidad o solvencia económica de la empresa para la graduación de las infracciones

La Ley 1/2010 simplifica y actualiza la regulación de las inscripciones en el Registro de Ventas a Distancia, dirigidas a disciplinar el mercado y a proteger al consumidor, sustituyendo la inscripción previa por una obligación de comunicación a posteriori de la actividad de venta a distancia, dentro de los tres meses siguientes al inicio de la actividad por empresa española o por empresas de terceros países no establecidas en España cuando practiquen ventas a distancia en territorio español. Tales empresas tendrán también la obligación de comunicar los cambios que afecten a su naturaleza o que impliquen un cambio de su objeto, domicilio, orientación o actividad de venta, dentro de los tres meses

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Administrativo

siguientes a la producción del cambio o alteración de las circunstancias mencionadas.

@

El Real Decreto 200/2010 simplifica la regulación del funcionamiento del Registro de Empresas de Ventas a Distancia, dependiente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que tiene por objeto la obtención de información de las empresas que practican la venta a distancia en territorio español y la elaboración de un censo actualizado de las mismas, y suprime la necesidad de aportar documentación innecesaria con el fin de facilitar la inscripción de las empresas. El mencionado Registro se coordinará con los registros de las Comunidades Autónomas para garantizar la interoperabilidad técnica entre todos ellos. El ejercicio de la actividad comercial sin realizar la comunicación en plazo al Registro de Ventas a Distancia, o la falta de de las comunicaciones exigidas cuando se producen cambios, tienen la consideración de falta grave, con las elevadas sanciones antes mencionadas. Pero esto no es todo, porque el Real Decreto 200/2010 establece que, además de las sanciones, «la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la comunicación de datos, o la no presentación de la misma ante la Administración competente, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos». Y esta grave consecuencia la hemos transcrito literalmente por la perplejidad que provoca el hecho de que la omisión o la simple inexactitud de cualquier dato esencial (¿quién determinará el carácter esencial?) pueda conllevar la prohibición de la actividad comercial. Más alarmante resulta todavía que el Reglamento no haga mención alguna a la posibilidad de restablecer la actividad una vez sub-

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sanada la inexactitud u omisión o falta de comunicación. Si se aplica taxativamente esta disposición, las medidas de liberalización de la prestación de servicios y la supresión de cargas para las empresas podrían resultar un gran y fatal fracaso.

Régimen de franquicia En lo que respecta al régimen de franquicia, la ya citada Ley 1/2010 introduce dos cambios de importancia que han de tenerse en cuenta. El primero de ellos supone, en línea con lo ya dicho para los demás registros de naturaleza administrativa a que se refiere esta Ley, eliminar la obligación de inscripción previa en el Registro de Franquiciadores de las personas físicas o jurídicas que deseen llevar a cabo actividades como franquiciadores en España; esta obligación se sustituye por la de comunicar el inicio de actividad dentro de los tres meses siguientes a tal inicio.

Provoca perplejidad que la omisión o inexactitud de cualquier dato esencial pueda conllevar la prohibición de la actividad comercial

El segundo cambio de importancia se refiere al régimen de infracciones y sanciones. La falta de comunicación en plazo del inicio de actividades o la falta de actualización de datos que debe realizarse con carácter anual pasa a tener la consideración de infracción grave y, como tal, de acuerdo con las sanciones previstas en la Ley 1/2010, dichas infracciones se podrán sancionar con multa mínima de 6.000 e y máxima de 30.000 e.

Si, por una parte, se facilita el inicio de la actividad en régimen de franquicia, por otra, la agravación del régimen sancionador podrá dar lugar, en ocasiones, a situaciones faltas de proporcionalidad. Así, por ejemplo, la presentación de una comunicación un día después de vencido el plazo aplicable podrá ser sancionado con una multa mínima de 6.000 e. De darse situaciones como la expuesta, sin duda se multiplicarán las conjeturas sobre cuándo debe considerarse iniciada la actividad del franquiciador, no así sobre el plazo para la actualización de datos. Por ejemplo, se podría considerar como fecha de inicio de la actividad aquella en la que el franquiciador anuncie su actividad o aquella en que haga la primera entrega de información precontractual a un candidato a suscribir una franquicia, ¿o se podría sostener que la fecha de inicio es aquella en que se firme un primer contrato de franquicia? Por lo que respecta al Real Decreto 201/2010, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al Registro de Franquiciadores, esta norma deroga la anterior regulación, contenida en el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, modificado por el Real Decreto 419/2006, de 7 de abril, pero no introduce modificaciones sustanciales al régimen preexistente más allá de adaptar la reglamentación a las modificaciones introducidas en la Ley 1/2010 y de reorganizar el Registro de Franquiciadores y su articulación con los registros análogos de las Comunidades Autónomas que los tengan. Quizá el aspecto más destacado sea, por lo que respecta a los franquiciadores establecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea que actúen en España en régimen de libre prestación de servicios, sin establecimiento permanente, que los mismos no necesitan comunicar sus datos, sino que únicamente tienen obligación de notificar el inicio de actividad, igual-


mente dentro del plazo de tres meses siguiente a tal inicio, a través del órgano competente de la Comunidad Autónoma donde inicien la actividad. Sin embargo, también para ellos —lo cual resulta un tanto contradictorio— es obligatoria la comunicación de modificación de datos dentro de los tres meses siguientes a su producción, así como la comunicación anual de cierres y aperturas de establecimientos propios y franquiciados, que debe tener lugar en el mes de enero de cada año. Cabe destacar, asimismo, que la Disposición Transitoria 2.ª del Real Decreto 201/2010 establece una suerte de amnistía de tres meses, a contar desde su entrada en vigor, lo cual tuvo lugar el día 14 de marzo de 2010, para aquellos franquiciadores que estén operando y que, a la entrada en vigor de la norma, no hubiesen comunicado su inicio de actividades al registro competente.

Según fuentes del Registro de Franquiciadores de Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, existe la voluntad de perseguir activamente las conductas infractoras de las citadas obligaciones de comunicación de datos y actualización de datos que debe hacerse con carácter anual, ya que se considera necesario que los operadores comuniquen efectivamente sus datos y actualizaciones a los registros competentes.

CONCLUSIÓN Como conclusión a esta síntesis de la reforma legislativa de los servicios del mercado interior, cabe decir que su resultado, es decir, su éxito o fracaso a la hora de liberalizar la prestación de servicios, dependerá en gran medida de la actuación de la Administración a la hora de interpretarla y aplicarla.

Sin embargo, en alguno de los casos comentados, las autoridades se encontrarán con situaciones en que, si aplican como debieran la nueva normativa, se producirán situaciones contrarias al libre comercio, que solamente podrán acabar resolviéndose por el Tribunal Constitucional mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra determinadas normas de la reforma, sobre todo en lo relativo a infracciones y sanciones, y en recursos ante la jurisdicción contencioso-administrativa contra las normas de desarrollo. En suma, pues, la reforma realizada nos parece tímida en cuanto a los objetivos liberalizadores perseguidos y, sin embargo, genera serias dudas en todo lo relativo a la razonabilidad de algunas infracciones y la proporcionalidad de las sanciones correspondientes.

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Penal

Cumplimiento de penas privativas de libertad: Derecho penitenciario (i) ¿Dónde hunde sus raíces el principio de reinserción que la tramitación de la reforma del Código Penal ha puesto en boca de todos? En un momento de profunda discusión y propuestas políticas que ponen en jaque principios de nuestro ordenamiento, nos detenemos en los orígenes y en la evolución histórica del Derecho penitenciario y en el régimen actual de la relación jurídico-penitenciaria. CARLES MIR PUIG Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona. Profesor asociado de Derecho penal en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona. Doctor en Derecho

C

omo dice acertadamente Carlos García Valdés, promotor de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre, aprobada por unanimidad por el Parlamento español, el Derecho penitenciario es «el conjunto de normas jurídicas reguladoras de la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad». Ello coincidiría con el artículo 1 de dicha norma, que se refiere a «penas y medidas penales privativas de libertad». La naturaleza jurídica del Derecho penitenciario es, pues, normativa; se refiere a normas jurídicas, lo que hace que el Derecho penitenciario se deslinde claramente de la Criminología,

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que tiene una dimensión empírica y que estudia las causas del delito, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado, pero no una dimensión normativa, que sólo el Derecho penitenciario en sentido estricto tiene. Siguiendo a GarcíaPablos de Molina, se puede definir la Criminología, provisionalmente, como «la ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado». Por su parte, Hans Göppinger afirma que ésta «se empeña en la investigación empírica del problema crimen». La posición doctrinal dominante en algunos países anglosajones que vinculan el Derecho penitenciario a la Criminología debe considerarse inviable entre nosotros (Tamarit Sumalla y otros). En el Derecho penal alemán, se utiliza más la expresión «Derecho de ejecución penal», y en Francia se habla de «ciencia penitenciaria», pero en Italia se ha impuesto la expresión «Derecho penitenciario», al igual que en España.

de febrero, Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo, en su redacción dada por el Real Decreto 787/1984, de 28 de marzo, respecto a los artículos 108 a 111 y 124), además de la normativa autonómica correspondiente, así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia penitenciaria, las Reglas de las Naciones Unidas en materia de prevención del delito y tratamiento de los delincuentes, y las Reglas del Consejo de Europa en materia penitenciaria.

Autonomía

El objeto científico de conocimiento lo constituye la regulación de la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad, lo que distingue el Derecho penitenciario de la ejecución penal de otras penas y medidas distintas a las privativas de libertad, aunque algunos autores, como Giménez-Salinas, propongan que comprenda también las sanciones alternativas como consecuencia jurídica de la comisión de un delito o falta, postura que consideramos que desnaturalizaría el Derecho penitenciario entendido en sentido estricto.

El viejo ideal de la autonomía del Derecho penitenciario, soñado por Novelli y los autores agrupados en la década de los 30 en torno a la Rivista di Diritto Penitenziario, por razón de sus fuentes, del objeto científico de conocimiento y de su propia jurisdicción (García Valdés), se va consolidando poco a poco; así, ha sido un paso trascendental la creación en nuestro país de una norma propia, la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP), emanada del Parlamento, depositario de la soberanía popular, con carácter orgánico, lo que significa que para su derogación hace falta la mayoría absoluta parlamentaria, al afectar a derechos y libertades fundamentales (art. 81.1 CE). Así, pues, en cuanto a las fuentes, el Derecho penitenciario cuenta con esa Ley y los reglamentos que la desarrollan, que reciben su legitimación del art. 25.2 de la Constitución española de 1978 (Real Decreto 190/1996, de 9

La inclusión de penas alternativas a la privación de libertad desnaturalizaría el Derecho penitenciario

En concreto, el Derecho penitenciario se ocupa de la relación jurídicopenitenciaria, la llamada relación de sujeción especial por el Tribunal Constitucional, de la que dimanan los derechos de los reclusos, como personas, ciudadanos e internos de una institución penitenciaria, pero también deberes frente a la Administración que asimismo debe velar por los reclusos, dada su posición de garantía. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1987, de 21 de enero, afirma que

«el interno se integra en una institución preexistente y que proyecta su autoridad sobre aquellos que, aparte de su condición común de ciudadanos, adquieren el status específico de individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general, existe sobre el común de los ciudadanos». En el mismo sentido, las SSTC 61/1990, de 29 de marzo, y 120/1990, de 27 de junio.

@

Los juzgados de vigilancia penitenciaria constituyen una propia jurisdicción penitenciaria especializada de la jurisdicción penal. Novedad clave en la LOGP fue la instauración ex novo del juez de vigilancia penitenciaria, en sus funciones de control de la legalidad de la actuación de la Administración Penitenciaria, de defensa de los derechos de los internos, de ejecución de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, y de régimen penitenciario. Así, las SSTC 120/1990 y 121/1990, de 27 de junio, recurren a la relación de sujeción especial como argumento para considerar que la Administración tiene la obligación de alimentar forzosamente a quienes están en huelga de hambre si su vida se encuentra en peligro y no desisten de su actitud. Estas resoluciones destacan que el deber esencial de la Administración penitenciaria es el de velar por la vida, integridad y salud del interno.

Conexiones Sin embargo, no por dicha autonomía debe despreciarse la esencial conexión existente entre el Derecho penitenciario y el Derecho administrativo, el penal y el procesal penal. En efecto, la Administración penitenciaria, como tal, está regida por normas que materialmente son de Derecho administrativo. Caso paradigmático es el de las normas que regulan el régimen disciplinario, que materialmente son Derecho administrativo sancionador, y a las que le es aplicable, aunque de forma modulable, el sistema de las garantías del Derecho penal (por ejemplo, la irretroactividad de las normas de carácter sancionador), como ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional.

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Penal

Doble naturaleza del juez de vigilancia penitenciaria El apartado 2 de la Disposición Adicional 5.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (reformada por la LO 7/2003, de 30 de junio) establece que «las resoluciones del juez de vigilancia penitenciaria en materia de ejecución de penas serán recurribles en apelación y queja ante el tribunal sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra resolución administrativa que no se refiera a la clasificación del penado». ❚ Se distingue así entre resoluciones del juez de vigilancia penitenciaria en materia de ejecución de penas y en materia de régimen penitenciario. En las primeras, es competente para conocer de los recursos de apelación y queja el tribunal sentenciador, y en las segundas, la Audiencia que corresponda, por estar situado dentro de su demarcación el establecimiento penitenciario. ❚ En cambio, no cabe ningún recurso ordinario contra las decisiones dictadas por los jueces de vigilancia penitenciaria —salvo el recurso de reforma ante el mismo— en materia disciplinaria, resolviendo el recurso contra la sanción disciplinaria impuesta por la Administración penitenciaria (la comisión disciplinaria, en caso de procedimiento común, o el director del centro penitenciario, en caso de procedimiento de urgencia).

Al resolver un recurso contra la sanción disciplinaria impuesta por la Administración penitenciaria a un interno, el juez de vigilancia penitenciaria actúa como si fuera juez de lo contencioso-administrativo; por esa razón, no cabe contra su decisión recurso alguno de apelación ante el tribunal sentenciador en cuya demarcación se encuentre el centro penitenciario en cuestión, como sería en los casos de materia de ejecución de penas o de régimen penitenciario, respectivamente (ver recuadro). Además, sigue coexistiendo la jurisdicción contencioso-administrativa para controlar aquellas resoluciones de competencia exclusiva de la Administración penitenciaria respecto de la dirección, organización e inspección de las instituciones (art. 79 LOGP), como es el caso, por ejemplo, de decidir el centro directivo los traslados y desplazamientos de los internos en los distintos establecimientos penitenciarios

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(art. 31 del Reglamento Penitenciario), al menos cuando no se afecten derechos fundamentales, en cuyo caso se defiende la competencia del juez de vigilancia penitenciaria con base en el art. 76.2 g) LOGP (Auto de la AP de Madrid 568/1998, de 14 de mayo, y Criterio 14 de la reunión de jueces de vigilancia penitenciaria de 1994). Pero la delimitación respecto del Derecho administrativo viene dada porque la legislación penitenciaria nace de una condena penal o de la existencia de un proceso penal en el caso de la prisión preventiva (Tamarit Sumalla y otros). Por otro lado, existen numerosas normas en el Código Penal que inciden directamente en la ejecución de la pena privativa de libertad. Por ejemplo, el art. 36 CP, redactado conforme al texto de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, con incidencia en la clasificación en tercer grado de tratamiento penitenciario; los artículos 90 y siguientes, relativos a la libertad condicional y a

algunos beneficios penitenciarios; el art. 60, relativo al trastorno penal sobrevenido tras dictarse la sentencia, etc. En este punto, cabe referirse a la existencia de un sector doctrinal (así, Rodríguez Alonso), que reclama que las normas del Código Penal relativas a la libertad condicional y beneficios penitenciarios se reubiquen en la Ley Orgánica General Penitenciaria por razones de sistemática jurídica y porque lo que realmente se sustituye durante el periodo de libertad condicional no es la pena privativa de libertad en sí, que subsiste en toda su extensión, sino el régimen o condiciones de vida del penado como prueba y resultado de su integración y rehabilitación social, y ello bajo la observancia de unas determinadas reglas de conducta. Asimismo, cabe considerar la incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 988) y también deben tenerse en cuenta otras normas como la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Demarcación y Planta Judicial, así como los Acuerdos del Consejo General del Poder Judicial y las Circulares o Instrucciones de la Fiscalía General del Estado. Finalmente, se ha dicho que las sentencias y resoluciones judiciales son fuente del Derecho penitenciario, pero más bien constituyen el límite de la actividad penitenciaria (art. 2 de la LOGP), como bien dice Bueno Arús.

Principios Los principios que informan el Derecho penitenciario español son el principio de legalidad, en su modalidad de garantía ejecutiva, lo que significa que sólo puede ejecutarse la pena y la medida de seguridad conforme a lo prescrito por la ley y reglamentos que la desarrollan y en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente (art. 3.1 y 2 CP). A su vez, el art. 2 de la LOGP establece que: «La actividad penitenciaria se ejercerá con las garantías y dentro de los límites establecidos en la ley, los reglamentos y las sentencias judiciales.»


Asimismo, juega el principio de intervención judicial al establecer el art. 3.2 in fine CP que «la ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales competentes». En concreto, el art. 94 de la LOPJ prescribe lo siguiente: «Los jueces de vigilancia penitenciaria tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria en materia de ejecución de penas privativas de libertad y de medidas de seguridad, control de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás que señale la Ley.» Por ello, es fundamental el papel del juez de vigilancia penitenciaria, cuyas funciones vienen reguladas esencialmente en el artículo 76 de la LOGP y en otros preceptos legales (por ejemplo, en los artículos 36, 49, 58.2, 60, 90 y ss., 105.1 e) y 105.2 CP). No obstante, debe advertirse que quedan algunas funciones retenidas por el juez o tribunal sentenciador, en materia de acumulación de penas, liquidación de condena, licenciamiento definitivo, el mantenimiento, el cese y la sustitución de medidas de seguridad, previa propuesta del juez de vigilancia penitenciaria. El principio de resocialización se consagra en el art. 25.2 de la Constitución, que establece: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.» En este sentido, el artículo 1 de la LOGP prescribe que las instituciones penitenciarias que regula «tienen como fin primordial la reeduca-

ción y la reinserción de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados».

Sistema penitenciario actual El sistema actual penitenciario es el de individualización científica, tal como establece el art. 72.1 LOGP: «Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional.»

Un sector doctrinal reclama que las normas del Código Penal sobre libertad condicional y beneficios penitenciarios se reubiquen en la Ley Orgánica General Penitenciaria

A diferencia del sistema progresivo clásico instaurado en España en 1901 por Real Decreto de 23 de diciembre de 1889 —que obligaba a pasar, sobre la base de criterios exclusivamente objetivos, por el primer grado, luego el segundo y así sucesivamente hasta llegar a la libertad condicional—, el sistema de individualización científica tiene en cuenta otros criterios subjetivos, dirigidos a considerar las características particulares de cada persona, es decir, criterios individualizadores. De ese modo, permite que el interno pueda ser clasificado inicialmente en segundo o incluso tercer grado de tratamiento penitenciario, que es previo a la concesión, en su caso, de la libertad condicional. El art. 72.3 LOGP establece: «Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado

superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden.» El tratamiento penitenciario se convierte, así, en el centro de gravedad del sistema (arts. 59 y ss. LOGP). El artículo 72 referido más arriba viene modulado por el actual art. 36.2 CP en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que establece lo siguiente: «Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.» Sin embargo, el mismo precepto permite que el juez de vigilancia penitenciaria, oídos el ministerio fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, acuerde la aplicación del régimen general de cumplimiento, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador y siempre que no se trate de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales.

Evolución histórica Es necesario hacer siquiera una mención breve a la evolución histórica de los sistemas penitenciarios, pero antes es necesario tener en cuenta que la prisión en general era, hasta finales del siglo XVIII, un lugar de custodia, salvo las excepciones como la cárcel de Estado, por razones políticas y para los nobles, y la cárcel canónica, de carácter celular, para los eclesiásticos, como ha puesto de relieve Carlos García Valdés. En efecto, ya Ulpiano (Digesto: De poenis, 48,19,9) decía que la cárcel no es para castigo, sino ad continendos homines (para contener a los hombres), lo que se repite en las Partidas (7,31,4) y, en cierta medida, en el Libro de las Costumbres de Tortosa (1,3,5). Así continúa siendo durante la Edad Media hasta finales del siglo XVIII. Las verdaderas penas son las de muerte,

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Sistemas penitenciarios surgidos en Estados Unidos ❚ Sistema filadélfico, pensilvánico o celular (1829). Se caracteriza por el aislamiento celular diurno y nocturno, la ausencia de visitas exteriores, la ociosidad casi total y un severo cuidado de la higiene, la alimentación, el orden y la disciplina. Dicho sistema evitaba la corrupción, las evasiones y la homosexualidad, y requería escasos funcionarios pues la vigilancia resultaba fácil. Sus inconvenientes más sobresalientes eran que podía conducir al deterioro mental, no podía obtenerse la rehabilitación por el trabajo y económicamente era costoso, pues requería establecimientos muy amplios para albergar en celdas individuales a todos los presos. ❚ Sistema auburniano (1821). También prohibía los contactos exteriores y contemplaba el aislamiento celular nocturno, pero se requería la vida en común durante el día dedicada al trabajo bajo regla de silencio absoluto. Las ventajas de este sistema eran que permitía una eficaz organización del trabajo en común de los presos y una mayor calidad de los trabajos efectuados, suprimía el completo aislamiento, el silencio impedía el concierto entre los delincuentes y su coste era más reducido, pero tenía como inconvenientes que el silencio absoluto era contrario a la naturaleza social de los hombres y los castigos corporales a la más mínima infracción reglamentaria aumentaban el odio y la inadaptación social. ❚ Sistema de reformatorio o de Elmira (1876). Ofrecía las siguientes características: sentencia indeterminada, aislamiento nocturno, actividades comunes diurnas, jóvenes mayores de 16 años y menores de 30, delincuentes primarios. Las ventajas eran que se separaba jóvenes de adultos y se clasificaba a éstos según la conducta observada, pero surgió como inconveniente que requería disciplina militarizada, mucho personal y sistemas arquitectónicos de máxima seguridad.

corporales, infamantes y pecuniarias; la cárcel sólo sirve como lugar de custodia para asegurar la presencia del acusado en el juicio o en espera de la ejecución de la pena de muerte, casos en que tiene sentido meramente procesal o cautelar. No existe una propia arquitectura penitenciaria. Los locales de custodia preventiva son los más diversos y accidentales y a ellos se suma la contención con todo tipo de hierros y sujeciones. Sólo a partir de la Revolución Francesa se inventa la prisión como verdadera «pena», más humana que la pena de muerte y las corporales, y que además permite obtener una utilidad económica con el trabajo de los penados. Siguiendo al citado autor, cuatro son las causas fundamentales que contribuyeron a la transformación de la pri-

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vación de libertad de mera «custodia» a reacción social sustantiva: una razón de política criminal, pues la crisis del feudalismo, el desarrollo de la vida urbana y las guerras arrojaron a la calle a legiones de mendigos errantes; una razón penológica, consistente en el innegable desprestigio que comienza a sufrir la pena de muerte, que no intimida, pues no ha impedido el aumento del número de los delitos y es más humana que la privación de libertad; una razón socioeconómica, cual es la «mano de obra barata», y una razón de resurgimiento de la tradición canónica completada con la filantropía protestante. Como recuerda Garrido Guzmán, «Europa acogió con entusiasmo las revolucionarias ideas que reclamaban una penalidad más justa y, sobre todo, un sistema ejecutivo más humano y dig-

no», que irradiaban fundamentalmente de las obras de Beccaria (De los delitos y las penas, 1764), Howard (The state of the prisons in England and Wales, 1777) y Bentham (Panóptico, 1791); la reforma carcelaria tardaría algunos años en llegar y se desenvolvió lentamente hasta los albores del siglo XIX, en el que ya podemos hablar de la irrupción en el universo penal de los grandes sistemas penitenciarios, «pero la semilla que supusieron los escritos de aquellos autores prendió con mayor fuerza en los nuevos Estados de América del Norte, donde culminó en una serie de sistemas de ejecución penal que iban a convertirse en los cimientos indiscutibles de la reforma penitenciaria universal». Así, García Valdés y Garrido Guzmán describen los siguientes sistemas penitenciarios que nacen en Norteamérica: el sistema filadéfico o pensilvánico o celular, el sistema auburniano y el sistema reformatorio o de Elmira (ver recuadro). El sistema celular tuvo poco éxito en América del Norte y pronto fue abandonado mientras que en Europa gozó de mayor implantación (Inglaterra en 1835, Bélgica en 1838, Suecia en 1840, Francia en 1842, Dinamarca en 1846, Noruega y Holanda en 1851, Rusia en 1852, etc.). Aunque en España no se adoptó, salvo algún ensayo en la Cárcel Modelo de Madrid (Oneca), en otros países europeos sí que se construyeron numerosas prisiones que lo implantaron. Sin embargo, fue muy criticado por parte de un sector de la doctrina como Enrico Ferri, para quien era «una de las aberraciones del siglo XIX», y prácticamente desapareció tras el Congreso Penal y Penitenciario Internacional de Praga de 1930. El sistema auburniano se implantó en la mayoría de las prisiones americanas y el de reformatorio se aplicó en los borstal ingleses, aunque acabó fracasando debido al trato inadecuado a los reclusos y a la insuficiencia de personal (García Valdés). A los sistemas descritos debe añadirse el régimen progresivo, de raigambre profundamente continental. Los sistemas progresivos surgieron en


su mayoría de la mano de directores de establecimientos penitenciarios. Garrido Guzmán describe el sistema de Maconochie, el sistema de Obermayer y el sistema de Crofton, a los que hay que sumar el sistema de Montesinos, que fue implantado en Valencia (ver recuadro). La idea central del sistema progresivo consiste en la división en periodos de la condena impuesta, cada uno de los cuales supone mayor libertad para el interno y menor intensidad de la pena. El recluso atraviesa distintas etapas, desde el aislamiento celular hasta la libertad definitiva, de forma que, con su trabajo y conducta, puede ganar las etapas sucesivas hasta su liberación. De este modo, el trabajo y la buena conducta se convierten en factores decisivos en el cumplimiento de la pena de prisión, que se ve rebajada sustancialmente. El sistema progresivo presenta considerables ventajas. Elimina los graves inconvenientes del aislamiento celular absoluto del sistema pensilvánico y desecha la inhumana regla del silencio del sistema auburniano. Con la distribución del tiempo de duración de la condena en periodos en los que el régimen penal va perdiendo rigor, el recluso va alcanzando privilegios y ventajas de modo que se le prepara paulatinamente para la libertad; como inconvenientes, el contacto moral de los presos más pervertidos sobre los primarios y los jóvenes. En España, el sistema progresivo será instaurado en la Real Orden de 3 de junio de 1901 tal, como lo ensayara el coronel Montesinos, director del presidio de Valencia desde 1834, quien afirmaba en su Testamento penitenciario que «el objeto de los castigos no es la expiación del crimen, sino la enmienda y aviso de criminales; porque el oficio de la justicia no es vengar, sino corregir».

Individualización científica

bolado la idea de la individualización resocializadora del penado. Las Reglas Mínimas de Ginebra, para el tratamiento de los reclusos, aprobadas en el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente (1955) y revisadas por las Reglas Mínimas del Consejo de Europa (Resolución 5/1973, de 19 de enero), establecen, como uno de sus principios inspiradores, la idea de individualización del tratamiento, que exige un estudio de la personali-

dad del recluso y un programa de tratamiento individual. Dicha idea es la que preside el actual sistema penitenciario español de individualización científica de la Ley Orgánica General Penitenciaria, que establece en su art. 72.1 que «las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código

Orígenes del sistema penitenciario progresivo ❚ Sistema de Maconochie (1840). Se medía la duración de la pena por una suma de trabajo y buena conducta impuesta al condenado. La suma se hallaba representada por un número determinado de marcas o boletos, de forma que la cantidad de marcas que cada penado necesitaba obtener antes de su libertad estuviese en proporción con la gravedad del hecho criminal y la pena impuesta. Se le daba una especie de salario al recluso, que debía hacerse cargo de su manutención, y se le imponía una sanción pecuniaria por las faltas cometidas en prisión. ❚ Sistema de Obermayer (1842). Se componía de un primer periodo, en la primera etapa de la pena, en que los penados hacían vida en común, bajo la obligación del silencio. Un segundo periodo, tras la observación de la personalidad del condenado, en el que los condenados eran agrupados, en número de 25 o 30, con carácter heterogéneo para facilitar su futura incorporación social. El trabajo y la buena conducta llevaban a la liberación anticipada, pues podía llegar a reducirse hasta una tercera parte el total de la condena, con lo que se llegaba al tercer periodo en que se dividía el sistema. ❚ Sistema de Crofton (1883). Consiste en un perfeccionamiento del sistema de Maconochie, estaba compuesto de cuatro periodos: el primero era de reclusión celular diurna y nocturna, sin comunicaciones, con dieta alimenticia y con exclusión de cualquier favor; en el segundo, que suponía una consagración del régimen auburniano, el preso trabajaba en común con obligación de guardar silencio y con reclusión celular nocturna; el tercer periodo se llevaba a cabo en prisiones especiales (intermedias) donde el preso trabajaba al aire libre en el exterior del establecimiento, en trabajos preferentemente agrícolas; el último periodo era el de libertad condicional. ❚ Sistema de Montesinos (1834). Constaba de tres periodos: el de «los hierros», en que el penado se dedicaba a trabajos interiores del establecimiento sujeto a la cadena o hierro que por su condena le correspondía; el «del trabajo» remunerado según capacitación profesional en la variedad de talleres y capataces especializados que el establecimiento poseyera, y el de la «libertad intermediaria», precursor del actual régimen abierto, que suponía trabajar en el exterior de la prisión de forma continuada y sin apenas vigilancia y se conseguía por penados que hubieran observado buena conducta y rendimiento de trabajo.

Las nuevas tendencias doctrinales, entre las que cabe señalar La nueva defensa social de Marc Ancel, han enar-

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Penal». El sistema de individualización sustituye al clásico sistema progresivo y se diferencia de éste en que, previa observación del penado y de su personalidad y duración de la pena, se pueda acceder inicialmente incluso al tercer grado (de semilibertad o régimen abierto) sin pasar necesariamente por el segundo y primer grado de tratamiento (art. 72.3). Esto ya sucedía en la reforma de 1968 del Reglamento de Servicios de Prisiones de 1956. La Ley española, inspirada en la Ley Penitenciaria sueca de 1974, adopta la idea de individualización del cumplimiento y convierte el tratamiento —como conjunto de actividades dirigidas a conseguir los fines primordiales de la reeducación y la reinserción social— en la columna vertebral del sistema. La clasificación de los internos y el régimen penitenciario dependen de la evolución del tratamiento (arts. 63 y 65). Como dice Carlos García Valdés, «el sistema de individualización científica parte del principio de que no hay diferencia de los métodos de tratamiento según los grados, pues aquéllos no están en función de éstos, sino de la personalidad de cada interno».

RELACIÓN JURÍDICO-PENITENCIARIA Origen Más arriba hemos hablado de la relación jurídica penitenciaria entre la Administración y los reclusos, que surge desde el momento en que el penado o el preso entra en una institución carcelaria, con base en un título ejecutivo como puede ser una sentencia penal firme o un auto de prisión también firme. El propio Tribunal Constitucional dice que es una «relación de sujeción especial» (SSTC 74/1985 y 2/1987), lo que la doctrina alemana considera que es una relación más o menos singularizada en cuanto la Administración penitenciaria adopta una posición de supremacía. Como ejemplo de relación especial de sujeción, cabe citar la del funcionario

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público frente a la Administración, en que de dicha relación nace la potestad disciplinaria de la Administración frente al funcionario o frente al preso o penado, relación que es distinta de la llamada relación de sujeción general, que es la genérica entre la Administración y el ciudadano, consecuencia de atribuir a la Administración pública los poderes del Estado para realizar los servicios públicos.

El sistema de individualización se diferencia del progresivo en que se pueda acceder inicialmente incluso al tercer grado

No obstante esa posición de supremacía de la Administración penitenciaria frente al recluso, que se encuentra en una situación de singular dependencia frente a la misma, la Ley Orgánica General Penitenciaria ha arbitrado un estatus jurídico del interno. La Administración penitenciaria, debido a dicha relación jurídica penitenciaria, debe respetar los derechos de los reclusos, considerados sujetos de derecho y no meros objetos en manos de la Administración, pues se parte de la idea esencial de que el interno sigue siendo una persona, un sujeto de derechos, que no pierde todos sus derechos fundamentales al entrar en prisión sino que forma parte de la comunidad (art. 25 CE) y sólo deben serle privados aquellos derechos a que hace referencia la condena o la resolución judicial, como la privación de libertad, mientras que subsisten todos los derechos no afectados por la resolución judicial. Además, la Administración penitenciaria se torna en una posición de garante respecto del interno, su vida, integridad física y salud (art. 3.4 LOGP

y las citadas SSTC 2/1987, 120/1990 y 121/1990). De dicha relación jurídica dimanan derechos y deberes recíprocamente para los dos sujetos de la relación: el interno y el Estado. De ello deriva la necesidad de encomendar a un órgano determinado la protección y salvaguarda de los derechos de los internos frente a las omisiones, abusos o desviaciones de la otra parte; ese órgano, que no pertenece a la Administración penitenciaria, es el juez de vigilancia penitenciaria (STC 73/1983, de 30 de julio). Asimismo el artículo 117.3 CE establece que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes». La doctrina distingue entre los derechos fundamentales o constitucionales del interno y los derechos estrictamente penitenciarios.

Derechos fundamentales del interno Los derechos fundamentales son los reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución. Sin embargo, el artículo 25.2 CE ya advierte de que el límite de dichos derechos debe encontrarse en el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. Así, los condenados a pena privativa de libertad siguen teniendo el derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE); el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16 CE); el derecho a la seguridad (art. 17 CE); el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18 CE); el derecho a la libertad de expresión, a recibir información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20 CE); el derecho al sufragio activo (art. 23 CE); el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses,


sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (art. 24 CE), etc. La dignidad de la persona es el soporte de todos los derechos constitucionales, fundamento del orden político y de la paz social (art. 10 CE). Por ello, el interno tiene derechos como el contemplado en el art. 3.5 LOGP de ser designado por su propio nombre; el apartado 1 del citado artículo establece, a su vez, que «los internos podrán ejercitar los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo que fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena». El art. 25.2 de la Constitución menciona expresamente el derecho del condenado al trabajo remunerado; en este sentido, el art. 26 LOGP establece que «el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo elemento fundamental del tratamiento». Asimismo, el art. 25.2 CE contempla el derecho del condenado a los beneficios de la Seguridad Social y el derecho a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

Derechos penitenciarios En cuanto a los derechos penitenciarios, existe el derecho a recibir tratamiento penitenciario (art. 4.2 d) del Reglamento Penitenciario), es decir, «la actividad directamente dirigida a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados» (art. 59.1 LOGP). Se trata de un derecho porque el tratamiento ha de ser voluntario y no impuesto (arts. 4.2 y 61 LOGP), sin que las necesidades del régimen de los establecimientos puedan primar sobre las actividades integrantes del tratamiento (art. 71 LOGP). En conexión con este último, el penado tiene el derecho a un estudio científico de su personalidad cada seis meses como máximo (art. 65.4 LOGP) y a no ser mantenido en una grado inferior del sistema penitenciario a aquel del que sea merecedor por la evolución de su tratamiento (art. 72.4 LOGP).

ser informado de sus derechos y deberes, a tener comunicaciones y visitas con sus familiares, a disfrutar de permisos de salida (art. 4.2 e) del Reglamento Penitenciario), a participar en las actividades y responsabilidades de la vida penitenciaria (cogestión) y a un riguroso respeto de la legalidad en materia disciplinaria, en la que, por analogía, deben ser aplicados los principios rectores y garantizadores del Derecho penal. También cabe referirse a los beneficios penitenciarios, es decir, la redención de penas por el trabajo, si es de aplicación el CP de 1973, o el adelantamiento de la libertad condicional o la tramitación de indulto particular, si es de aplicación el CP de 1995. Antes

estimados como concesiones discrecionales de la Administración penitenciaria, son valorados en la actualidad como derechos de forma casi unánime por los jueces de vigilancia penitenciaria, aunque condicionados, claro está, al cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente, por lo que su concesión no es, ni mucho menos, automática. El recluso podrá dirigirse en queja ante el juez de vigilancia penitenciaria por la inactividad de la junta de tratamiento respecto a su expediente de libertad condicional, bien por las dilaciones y retrasos injustificados en su tramitación. El derecho a la clasificación de los penados se basa en el principio de individualización científica. Supone

La introducción del juez de vigilancia penitenciaria ❚ En el sistema penal y penitenciario anterior al actual de la Ley Orgánica Penitenciaria, por una mala comprensión del principio de división de poderes, se entendía que la ejecución de la pena privativa de libertad correspondía única y exclusivamente a la Administración penitenciaria. De ahí que la jurisdicción prácticamente se despidiese del penado a la puerta de la cárcel, sin ejercer ningún control judicial; jueces, tribunales o fiscales se limitaban a efectuar protestas, sugerencias o traslado de quejas a las autoridades penitenciarias. Así, se hablaba de total individualización administrativa de la pena. La Administración se constituía en juez y parte al mismo tiempo. Le correspondía sancionar a los penados, en caso de infracciones disciplinarias de éstos, y resolver los recursos sobre sus acuerdos sancionadores, aunque también cabía acudir a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuyas resoluciones eran siempre tardías, de modo que el penado normalmente había ya cumplido su pena. A ello se unía la idea de que los penados eran «marginados»: habían dejado de ser ciudadanos y debían ser aislados de la sociedad, hasta el punto de que la suspensión del derecho de sufragio activo constituía una pena accesoria de la de prisión. ❚ Frente a ello, fue apareciendo en el ámbito internacional, en el seno de los Estados democráticos, la idea básica de la dignidad de la persona, del respeto de los derechos de la persona en cuanto tal, reconocida en diversos textos internacionales, entre los que cabe mencionar las Reglas Mínimas de Ginebra, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Reglas Mínimas del Consejo de Europa (Resolución 19 de enero de 1973), cuyo artículo 56.2 recomienda que «el respeto de los derechos de los reclusos y la legalidad de la ejecución de las penas sean asegurados mediante el control de una autoridad judicial o cualquiera otra autoridad, que no pertenezca a la Administración penitenciaria». Dicha norma ha tenido una influencia fundamental para la introducción en España del juez de vigilancia penitenciaria en la LOGP de 1979.

En relación con el régimen penitenciario, el interno tiene derecho a

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determinar para cada grado de tratamiento un determinado régimen y destino. Así, a los internos clasificados en primer grado se les hace aplicación de las normas de régimen cerrado, esto es, un régimen en que las medidas de control y seguridad son más estrictas; a los clasificados en segundo grado, se les aplican las normas del régimen ordinario de los establecimientos, y a los clasificados en tercer grado, salvo el tercer grado restringido, se les aplican las normas del régimen abierto. Puede también adoptarse un modelo de ejecución en el que se combinen aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados (art. 100 del Reglamento Penitenciario) siempre que se base en un programa específico de tratamiento, lo que constituye un modelo de ejecución flexible.

La Administración penitenciaria debe no sólo respetar los derechos de los reclusos sino tornarse en una posición de garante respecto al interno

Con relación al derecho a los permisos de salida del establecimiento penitenciario, para acceder a los permisos ordinarios —como medios de preparación a una futura vida en libertad, mediante el otorgamiento al penado de cortos periodos de tiempo para ir asimilando su reincorporación a la sociedad— debe haber cumplido el penado la cuarta parte de la condena y no observar mala conducta, además de que no exista riesgo de que no vuelva al establecimiento penitenciario. Los permisos extraordinarios son consecuencia de eventos como nacimientos, fallecimientos, enfermedades muy graves de familiares directos, o importantes y comprobados motivos.

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Finalmente, destacamos, entre otros derechos, el de acceder y disfrutar de las prestaciones públicas (art. 4.2 g).

Ejercicio de derechos y deberes Para la efectividad de sus derechos, los reclusos tienen siempre el derecho a efectuar peticiones y quejas ante el juez de vigilancia penitenciaria, que se constituye en garante de los derechos de los internos. Pero los reclusos también tienen sus deberes, que vienen establecidos en el artículo 4 de la LOGP y consisten en: Permanecer en el establecimiento a disposición de la autoridad que hubiera decretado su internamiento o para cumplir las condenas que se les impongan, hasta el momento de su liberación. Acatar las normas de régimen interior, reguladoras de la vida del establecimiento, cumpliendo las sanciones disciplinarias que les sean impuestas en el caso de infracción de aquéllas, de

conformidad con lo establecido en el artículo 44 LOGP. Mantener una normal actitud de respeto y consideración con los funcionarios de instituciones penitenciarias y autoridades judiciales o de otro orden, tanto dentro de los establecimientos penitenciarios como fuera de ellos con ocasión de traslado, conducciones o prácticas de diligencias. Observar una conducta correcta con sus compañeros de internamiento.

Extinción de la relación La relación jurídico-penitenciaria se extingue cuando concurre una de las causas del artículo 130 del CP —muerte del reo, cumplimiento de la condena, indulto, prescripción de la pena o medida de seguridad— o cuando se anula el título de ejecución (mediante los recursos extraordinarios de revisión, amparo constitucional o ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos). En el caso de los presos preventivos, la relación penitenciaria se extingue con la resolución judicial que acuerda la libertad provisional.

Bibliografía Antón Oneca, J.: Derecho penal. Parte general. Madrid: Reus, 1940. García-Pablos de Molina, A.: Manual de Criminología. Introducción y teorías de la criminalidad. Madrid: Espasa-Calpe, 1988. García Valdés, C.: Comentarios a la legislación penitenciaria. Madrid: Civitas, 1982. — Introducción a la penología. Madrid: Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 1982. — Estudios de Derecho penitenciario. Madrid, Tecnos, 1982. — Teoría de la pena. Madrid: Tecnos, 1985. Garrido Guzmán, L.: Manual de ciencia penitenciaria. Madrid: Edersa, 1983. Giménez-Salinas, E: «Medidas alternativas en Europa», en Congreso Internacional de Criminología, Budapest, agosto de 1993. — «Autonomía del Derecho penitenciario. Principios informadores dela LOGP», en Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 33, 1995. Göppinger, H.: Criminología. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1975. Montesinos y Molina, M.: «Bases en que se apoya mi sistema penal», en Revista de Estudios Penitenciarios, n.º 159, 1962. Tamarit Sumalla, J.M., Sapena Grau, F., García Albero, R.: Curso de Derecho penitenciario. Barcelona: Cedecs, 1996.


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Guía de actuación: Defensor del Pueblo Europeo Desde el Tratado de Maastricht, la Unión Europea cuenta con su propio Defensor del Pueblo, una figura de amplias competencias que protege al ciudadano europeo frente a la mala administración en el funcionamiento de instituciones y órganos de la Unión. Plantear reclamaciones resulta sencillo, puede resolverse mediante una simple visita a la página web del organismo. MARIA DEL MAR ESPAR Abogada Espar Advocats

E

l Defensor del Pueblo Europeo (DPE) tiene su origen indiscutible en el Ombudsman (defensor del pueblo) de la Constitución de Suecia de 1809. Desde su creación en el país escandinavo, esta institución ha alcanzado un grado de universalización extraordinario, de forma que se ha introducido en la mayoría de las democracias occidentales. La figura del defensor del pueblo se caracteriza por su vinculación parlamentaria (longa manus del parlamento), tanto en su elección como en su dación de cuentas, pero está dotado de un estatuto privilegiado de independencia, de acceso sencillo y directo de todas las personas, sin distinción de raza, edad o sexo, gratuito y con amplios poderes de investigación. El Tratado de Maastricht, firmado el 7 de febrero de 1992, que modifica los Tratados constitutivos de la CEE, de la

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© EP 2007


CECA y EURATOM, introdujo la figura del Defensor del Pueblo de la Unión Europea, en su art. 8 D, con remisión al art. 38 E del TCEE.

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Normativa básica y jurisprudencia Normativa

P. Nikiforos Diamandouros —que anteriormente había desempeñado el cargo de Defensor del Pueblo en Grecia— fue elegido Defensor del Pueblo Europeo en 2003 y reelegido el pasado 20 de enero de 2010 por el Parlamento Europeo en sesión plenaria.

Estructura El Defensor del Pueblo Europeo, como institución, está compuesto por los siguientes órganos: Defensor del Pueblo Europeo, con su Secretaría del Defensor del Pueblo. Secretario general, dentro de la cual se incluye su propia Secretaría. Departamentos jurídicos. Se compone la institución del DPE de los departamentos siguientes: Unidad Jurídica A, Unidad Jurídica B, Unidad Jurídica C y Unidad Jurídica D. Departamento de Administración y Finanzas. A su vez, el Departamento de Administración y Finanzas se compone de las siguientes unidades: Unidad de Administración y Personal, Unidad de Presupuesto y Finanzas, Unidad de Comunicación y Unidad de Medios de Comunicación, Empresa y Sociedad Civil. Registro.

Derecho material Las reclamaciones dirigidas al DPE deben basarse en la mala administración en el funcionamiento de las instituciones y órganos de la Unión Europea; el propio DPE está facultado para iniciar investigaciones de oficio. Mala administración significa tanto negligencia como deficiencia administrativa cuando no se actúa conforme a ley, se incumplen los principios de buena administración o se vulneran derechos humanos, a saber: irregularidades administrativas, injusticias, discriminación, abuso de poder, falta de respuesta, denegación de información o dilaciones indebidas.

Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (artículos 41 y 43). Constitución Europea (artículos 194 a 196). Estatuto sobre el Defensor del Pueblo Europeo y condiciones generales sobre el ejercicio de sus funciones (Decisión 94/262/CECA, CEE y EURATOM, de 9 de marzo de 1994 (DOUEL 113, de 4 de mayo) Normas de ejecución, de 16 de octubre de 1997 (DOUEC 380, de 7 de diciembre de 1998). Código europeo de buena conducta administrativa, aprobado por el Parlamento Europeo en Resolución de 6 de septiembre de 2001. Jurisprudencia Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea relacionadas con el Defensor del Pueblo Europeo: Sentencia de 10 de abril de 2002 (asunto T-209/2000); Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (asunto T-412/05); Sentencia de 11 de julio de 1996 (asunto T-146/95); Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (asunto T-321/01); Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (asunto T-412/05). Sentencia de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Sentencia de 23 de marzo de 2004 (asunto C-234/02 P).

¿A qué órganos e instituciones se refiere? Son todas las instituciones y órganos de la Unión Europea, entre ellos, los siguientes: Parlamento Europeo, Consejo de la Unión Europea, Comisión Europea, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Tribunal de Cuentas Europeo, Comité Económico y Social Europeo, Comité de las regiones de la Unión Europea, Banco Europeo de Inversiones, Banco Central Europeo, Oficina Europea de Selección de Personal, Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, Oficina Europea de Policía y órganos descentralizados de la Unión Europea.

Actividades de tribunales o defensores del pueblo de los Estados miembros. Reclamaciones contra empresas o particulares.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que el DPE no puede intervenir en asuntos que estén en litispendencia o por razón de cosa juzgada. Además, no está facultado para investigar en: Reclamaciones presentadas contra autoridades nacionales, regionales o locales de los Estados miembros de la UE.

¿Quiénes pueden presentar reclamaciones ante el DPE? Cualquier persona física o ciudadano (por nacionalidad o residencia) de un Estado miembro de la UE, o persona jurídica o empresa, asociaciones u otras entidades cuyo domicilio social se encuentre en territorio de la Unión.

Aunque no esté facultado para actuar, el DPE podrá orientar al autor de la reclamación dándole información sobre otros organismos que potencialmente le puedan ayudar, como, por ejemplo, la Red Europea de Defensores del Pueblo, creada en 1996 y que agrupa a todos los defensores del pueblo a nivel nacional y regional dentro de la UE, así como de los países candidatos a la adhesión y de Noruega e Islandia.

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Internacional

Sitio web del Defensor del Pueblo Europeo El sitio web del DPE se abre con una Guía interactiva sobre cómo presentar reclamaciones o solicitar información. También incluye un buscador de decisiones del organismo, entre otros recursos. Desde la propia sede web se puede acceder al formulario de la «reclamación acerca de un caso de mala administración», que es muy fácil de rellenar. Una vez completado y redactado en una de las 23 lenguas oficiales de la UE, debe enviarse, adjuntando todos los documentos necesarios en apoyo de la reclamación, por correo postal, fax o correo electrónico: Defensor del Pueblo Europeo 1, Avenue du Président Robert Schuman CS 30403 FR-67001 Strasbourg Cedex (Francia) e-mail: eo@ombudsman.europa.eu Tel.: + 33 388 17 23 13 Fax: + 33 388 17 90 62 Web: www.ombudsman.europa.eu

la libre circulación de estos datos (DOUEL 8/1, de 12 de enero de 2001).

Fases del procedimiento El DPE acusa recibo de la reclamación acerca de un caso de mala administración en el plazo de una semana. En el plazo de un mes desde la recepción, el DPE decidirá si inicia o no la investigación. En caso de ser aceptada a trámite, el DPE puede completar diligencias, lo que puede tardar hasta un año en los casos más complicados; en los sencillos, se encuentra una solución más rápida. En caso de no ser aceptada la reclamación, el DPE debe comunicarlo en decisión motivada y puede orientar al reclamante sobre adónde acudir.

Casuística Incoación del procedimiento de reclamación

que el reclamante sea directamente el afectado.

Para la presentación de la reclamación, se recomienda acudir al sitio web del DPE www.ombudsman.europa. eu y navegar hasta encontrar la Guía interactiva, leerla con atención y rellenar el formulario de la «reclamación acerca de un caso de mala administración», adjuntando todos los documentos necesarios en apoyo de la misma. Finalmente, se debe enviar toda la documentación por fax, correo electrónico o postal (ver cuadro).

Las reclamaciones ante el DPE son de naturaleza jurídica «pública», al tratarse de órganos de la UE, y son publicadas conjuntamente con sus anexos en los sitios web oficiales, con el fin de que cualquier persona tenga acceso a ellas.

Resulta recomendable —aunque no imprescindible— que el reclamante se haya puesto previamente en contacto con la institución de la UE que presuntamente ha cometido la mala administración —mejor por escrito— para denunciar la situación. La reclamación debe presentarse en el plazo de dos años a partir de la fecha de conocimiento de los hechos. No se necesita la figura del abogado para incoarla y no es indispensable

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Si el reclamante desea que su reclamación sea tratada y gestionada de forma privada y confidencial, así debe indicarlo en la reclamación. Por consiguiente, las reclamaciones confidenciales y sus anexos no serán publicados en Internet; no obstante, sí lo serán las resoluciones del DPE sobre las mismas, tras haberse previamente eliminado cualquier dato o información que pudiera revelar la identidad del reclamante, de conformidad con el Reglamento (CE) 45/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a

Desde su creación, en septiembre de 2005, el DPE ha tramitado más de 25.000 reclamaciones y ha cursado más de 3.000 investigaciones sobre casos de mala administración en los órganos de la UE. De forma sucinta, esos casos han sido relacionados con: Retrasos en los pagos. La intervención del DPE consistió en denunciarlos y agilizar su trámite. Omisión del respeto a los derechos fundamentales. Sostiene el DPE que la negligencia, en este sentido, también es caso de mala administración; así pues, ejerce su influencia con el fin de que las instituciones europeas observen en la práctica del quehacer cotidiano el contenido de la Carta de derechos fundamentales de la UE. Reclamaciones sobre la tramitación de casos de infracción, conocidas como las «reclamaciones al amparo del art. 226». Se trata de reclamaciones a la Comisión hechas por los ciudadanos cuando éstos consideren que los Estados miembros vulneran el Derecho comunitario. El DPE


también puede recibir y tramitar este tipo de reclamaciones contra la Comisión Europea. Quejas relacionadas con procedimientos de selección de personal de la UE, sobre todo en situaciones en que no se haya prestado la información adecuada y en alegaciones de discriminación. De hecho, la Oficina Europea de Selección de Personal (EPSO) ocupa el segundo lugar en lo que se refiere a reclamaciones presentadas ante el DPE contra los órganos de la UE. Como resultado de la presión ejercida por el DPE, la igualdad en el trato de selección ha experimentado un notable avance en los últimos años. Reclamaciones del propio personal o funcionarios de las instituciones comunitarias, cuando tengan queja motivada por desacuerdo con su empleador. Los funcionarios pueden optar por la vía del DPE o por la vía de recurso ante el Tribunal de la Función Pública de la UE, pero siempre que se hayan previamente agotado todas las vías previstas en el Estatuto de los Funcionarios en materia de peticiones y reclamaciones administrativas internas.

Estadísticas En la estadística relativa a la actividad del Defensor del Pueblo Europeo publicada en su sede web, que abarca de abril de 2003 a diciembre de 2006, se indica que se presentaron un total de 12.058 reclamaciones ante el organismo provenientes de países de la UE. España presentó el 18% de las mismas (1.257 reclamaciones), lo cual la sitúa en una ratio de dos (obtenida de dividir el porcentaje de reclamaciones entre el porcentaje de población sobre el total de la población europea (9,4%). Una ratio superior a uno indica que el país en cuestión presenta más reclamaciones de lo que cabría esperar habida cuenta de su población. Superan la ratio española Luxemburgo (con 12,1%), Malta (9,6%), Chipre (7%), Bélgica (3,3%) y Eslovenia (2,9%). La ratio más baja corresponde al Reino Unido (0,4%).

De entre las 12.058 reclamaciones, en más de 8.000 casos el DPE aconsejó al reclamante recurrir a otras instituciones. La mayor parte de las ocasiones recomienda acudir al defensor del pueblo o parlamento nacional o regional (38%); también a la Comisión y al Parlamento Europeo (con el 15 y el 7% de los casos, respectivamente). En 611 ocasiones, el propio DPE hizo remisión de la queja a otros organismos.

incluida la denegación de información, motivó la consideración de «mala administración» en la mayoría de casos (28%). El resto de supuestos de «mala administración» corresponden a situaciones de agravio comparativo o abuso de poder, discriminación, demora injustificada, errores procedimentales u otros tipos de mala administración, negligencia y omisión de la garantía de cumplimiento; finalmente, corresponde el menor número de supuestos, con un 4%, a los errores jurídicos.

Es recomendable, aunque no imprescindible, quejarse previamente al órgano frente al que se vaya a interponer la reclamación

Mediante decisión motivada, el DPE archivó investigaciones por no haber encontrado indicios de «mala administración» en 376 casos de un total de 934 investigaciones archivadas. En el resto de casos, el archivo vino motivado por haber resolución de la institución en cuestión o una resolución amistosa o porque los propios interesados retiraron la reclamación o bien se cerró la investigación con un comentario crítico dirigido a la institución en cuestión, con proyectos de recomendación aceptados por la misma o con la presentación de un informe especial por su parte.

Durante el periodo analizado, el DPE hizo 1.266 investigaciones, 28 de ellas de oficio. La falta de transparencia,

Bibliografía Astarloa Villena, F.: «El Defensor del Pueblo en el Tratado de Maastricht», en Revista de la Facultad de Derecho Universidad Complutense, monográfico n.º 18, 1994. Fraile Ortiz, M.: El significado de la ciudadanía europea. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. García Soriano, M.V.: «Entrevista al Excmo. Sr. P. Nikiforos Diamandouros, Defensor del Pueblo Europeo», en Revista Europea de Derechos Fundamentales, enero a julio de 2006. Gil-Robles, Á.: El Defensor del Pueblo Europeo. De la utopía a la esperanza. Madrid: Civitas, 1993. Larrosa Abellán, J.: «El Defensor del Pueblo Europeo», en vlex.com. Mellado Prado, P.: «El defensor del Pueblo Europeo y la agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en Revista de Derecho de la UE, enero a julio de 2008. Razquín Lizarraga, J.A.: «La responsabilidad patrimonial del Defensor del Pueblo Europeo: comentarios a la STPI de 24 de septiembre de 2008», en Unión Europea Aranzadi, n.º 3, 2009. Sánchez López, J.: «El Defensor del Pueblo Europeo», en Revista en Derecho Constitucional Europeo, Madrid, enero a julio de 2007.

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Leyes Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Ley de Navegación Aérea Ley 5/2010, de 17 de marzo, por la que se modifica la Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea (BOE 18-03-2010) Establece el marco jurídico necesario para dar a conocer a los usuarios de los aeropuertos de interés general la capacidad operativa actual de sus infraestructuras. Implanta medidas correctoras para asegurar que el impacto acústico y aeronáutico cumpla con las directivas comunitarias y la normativa estatal, y medidas protectoras para salvaguardar los derechos de los afectados por el impacto acústico de los aeropuertos de competencia estatal. Asimismo, obliga al Estado a garantizar que en las poblaciones circundantes a los aeropuertos se respeten los objetivos de calidad acústica fijados en la normativa estatal, así como a establecer servidumbres acústicas, con las correspondientes medidas correctoras, para el caso en que se superen dichos objetivos, al mismo tiempo que se obliga a la Autoridad aeronáutica y al gestor aeroportuario a evaluar continuadamente el impacto ocasionado por la infraestructura. Respecto a las servidumbres acústicas, si bien se aprobarán en los plazos resultantes de la normativa estatal del ruido, se obliga a la Administración General del Estado a adelantar su aprobación para los aeropuertos de más de 250.000 movimientos al año, y en el plazo de 12 meses para los aeropuertos de entre 50.000 y 250.000 movimientos al año. Hasta la efectividad de las servidumbres y sus planes de acción, se garantizará el respeto a lo establecido en las respectivas declaraciones de impacto ambiental, cualquiera que sea el número de los sobrevuelos y sus frecuencias.

Ley General de la Comunicación Audiovisual Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual (BOE 01-04-2010) Supone la presente Ley una compilación de la legislación audiovisual vigente, que estaba dispersa e incompleta, y una actualización de la misma para acoger la regulación de nuevas tecnologías como la TDT de pago, la alta definición y la televisión en movilidad. Además de abogar por la garantía de los derechos de los ciudadanos a recibir comunicación audiovisual en condiciones de pluralismo cultural y lingüístico y por protegerlos frente a la emisión de mensajes publicitarios en cuanto a tiempo y contenidos, la norma busca la protección de las obras audiovisuales europeas y españolas en sus distintas lenguas. Además, recoge las obligaciones de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en relación con los menores y personas con discapacidad, como merecedores de una protección especial. Se contempla el derecho de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual a prestarlo en condiciones de libertad en cuanto a selección de contenidos, línea editorial y emisión de canales; se fijan, no obstante, límites a la exclusividad en función de criterios de interés general que aseguran la emisión en abierto de una serie de acontecimientos relacionados con eventos deportivos de gran audiencia. Bajo el respeto al principio de libertad de empresa, la Ley establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual. Instaura dos sistemas, uno en el que sólo se precisa de comunicación previa por tratarse de un segmento liberalizado y otro para sectores en que, por utilizar espacio radioeléctrico público, se exige licencia previa. Se amplía hasta 15 años el periodo de concesión de licencia y se establece la renovación automática si se cumplen los correspondientes requisitos, otorgando la facultad de arrendar o ceder licencias en determinadas condiciones. El acceso condicional o de pago se limita a un 50% de los canales concedidos a cada licencia y se reconoce el derecho de acceso a los servicios de comunicación electrónica en condiciones plenas de interactividad, las emisiones en cadena de los servicios de comunicación radiofónicos y los servicios de comunicación audiovisual comunitarios concebidos únicamente sin finalidad comercial. El Servicio Público de radio, televisión y oferta interactiva, se fija como objetivos la difusión de contenidos que fomenten los valores constitucionales, la formación de opinión pública plural, la diversidad lingüística y cultural y la difusión del conocimiento y las artes. Se crea la Autoridad Audiovisual estatal, cuya función será garantizar la transparencia y el pluralismo en el sector y la independencia e imparcialidad de los medios públicos así como el cumplimiento de su función de servicio público.

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Gestión de la prevención de riesgos RD 337/2010, de 19 de marzo, por el que se modifican el RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención; el RD 1109/2007, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción y el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción (BOE 23-03-2010) El objeto del presente Real Decreto es adaptar el ordenamiento jurídico a los objetivos fijados por la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo para el periodo 2007-2012. Con la modificación del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, se facilita el cumplimiento de la normativa de prevención a las empresas, sobre todo a pymes, racionalizando y simplificando su gestión en prevención de riesgos laborales, para lo que se permite a las compañías de hasta 50 trabajadores que no desarrollen determinadas actividades delimitadas en el Anexo I del Reglamento de los Servicios de Prevención, que puedan realizar de manera simplificada el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva, salvo que con ello se vea reducido el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores. También se permite disponer de un proceso simplificado de auditoría de sus sistemas de gestión de la prevención a las empresas que realicen las actividades preventivas mediante recursos propios; se amplía de seis a diez el número de trabajadores de las empresas en las que el empresario puede asumir de manera personal el desarrollo de la actividad preventiva. Por otra parte, se incorporan medidas para mejorar la calidad y eficacia de los sistemas de prevención de riesgos laborales, tales como adecuar el procedimiento de acreditación de las entidades especializadas estableciendo una acreditación única y definir mejor los requisitos de acreditación y el campo de actuación y exclusión de tales servicios; asimismo, se establece el contenido de los conciertos de servicio de prevención ajeno con las empresas, sentando las bases de los recursos, humanos o materiales, de que deben disponer los servicios de prevención ajenos. La reforma del Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, introduce modificaciones con relación al libro de subcontratación, en el que se deberá anotar a la persona responsable de la coordinación de seguridad y salud en la fase de ejecución de la obra, y sobre el cómputo de socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado. La modificación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción impone que la comunicación de apertura del centro de trabajo a la autoridad laboral competente sea previa al comienzo de los trabajos.

Adaptaciones en el área medioambiental a la Directiva de Servicios Ley 6/2010, de 24 de marzo, de modificación del Texto Refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos, aprobado por el RD Leg. 1/2008, de 11 de enero (BOE 25-03-2010) y RD 367/2010, de 26 de marzo, de modificación de diversos reglamentos del área de medio ambiente (BOE 27-03-2010) Con un ámbito de aplicación restringido a la evaluación de impacto ambiental en el ámbito de la Administración General del Estado, la Ley delimita las fases en que se divide la evaluación de impacto ambiental de proyectos y concreta las actuaciones en la evaluación ambiental, reduciendo el plazo para la ejecución del procedimiento. Fija también las consecuencias del incumplimiento del plazo e identifica al autor del estudio de impacto ambiental o la documentación ambiental necesaria para la tramitación de los proyectos. En adaptación de la Directiva de Servicios (Directiva 12/2006/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006), se suprimen muchas de las autorizaciones administrativas y se sustituyen por una comunicación o declaración del responsable del prestador de los servicios en la que manifieste el cumplimiento de todos los requisitos legales a que se condiciona el ejercicio de la actividad. Se introducen en la materia de evaluación del impacto ambiental las adaptaciones necesarias para identificar a la Administración que asumirá las competencias y facultades legales en la tramitación de la declaración de impacto ambiental en los proyectos objeto de declaración de impacto ambiental no sometidos a autorización o aprobación administrativa. Finalmente, se redefine el órgano sustantivo incluyendo, en los procedimientos sometidos a comunicación o declaración responsable, al órgano de la Administración ante la que haya de presentarse la comunicación o declaración. Mediante Real Decreto también se ha modificado normativa reglamentaria en la materia para adaptarla a la citada Directiva.

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Leyes

Ejecución de patentes Real Decreto 245/2010, de 5 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 2245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes (BOE 23-03-2010) Tras la reforma, se unifican las modificaciones de derechos sobre patentes y los modelos de utilidad registrados en la Oficina Española de Patentes y Marcas, que se realizarán siguiendo las pautas actualmente establecidas para las marcas y los diseños industriales. La novedad más importante es la sustitución del régimen previo de autorización por el menos gravoso sistema de inicio de la actividad tras la presentación de una declaración responsable. Además, simplifican las actividades de servicios desarrolladas por los agentes de la propiedad industrial y se actualiza el régimen de adquisición de la condición y del ejercicio de la actividad de agente de la propiedad industrial. Mención especial merece la deslegalización de la exigencia de documento público en la formalización de las transmisiones y licencias de patentes.

Otras adaptaciones a la Directiva de Servicios Se ha adaptado la normativa reglamentaria de diversos sectores a la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE) para simplificar los procedimientos y reducir las cargas administrativas a sus prestadores así como imponerles ciertas obligaciones para reforzar las garantías de los consumidores y usuarios de los servicios; entre ellos, destaca la reforma del sector eléctrico (RD 198/2010 (BOE de 13 de marzo), pero también hay adaptaciones en el sector de hidrocarburos (RD 197/2010) y en el sector de energía y minas (RD 249/2010) y de explosivos (BOE de 18 de marzo). Asimismo, se han reformado reglamentación en el área del sector del automóvil (BOE de 27 de marzo) y del control metrológico del Estado sobre instrumentos de medida (RD 339/2010 (BOE de 7 de abril)

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Reducción de cotizaciones por disminución y prevención de riesgos RD 404/2010, de 31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral (BOE 01-04-2010) Instaura la norma un sistema de incentivos, consistente en reducciones de las cotizaciones por contingencias profesionales, a las empresas que se distingan por su contribución eficaz y contrastable a la reducción de la siniestralidad laboral y por la realización de actuaciones efectivas en la prevención de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. Se define el elenco de empresas que podrán ser beneficiarias del incentivo y los requisitos que deberán reunir, con especial referencia a las pequeñas empresas. Como regla general, la cuantía del incentivo podrá alcanzar hasta el 5% del importe de las cuotas por contingencias profesionales de cada empresa, correspondientes al periodo de observación, o bien hasta el 10% si los periodos de observación son consecutivos y en el inmediatamente anterior se ha percibido el incentivo. El sistema de incentivos se financiará con cargo al Fondo de Prevención y Rehabilitación constituido con el 80% del exceso de excedentes de la gestión de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social; el volumen máximo de los recursos del Fondo a disposición de las mutuas en cada ejercicio económico será del 3% del saldo del Fondo existente a 31 de diciembre del ejercicio anterior. El periodo de información es el número de ejercicios naturales consecutivos e inmediatamente anteriores al de la solicitud que no hayan formado parte de una solicitud anterior, con un máximo de cuatro ejercicios. Alcanzado el volumen mínimo de cotización para las empresas que no soliciten el incentivo, comenzará a computarse un nuevo periodo de observación. La fecha inicial del periodo de observación será el 1 de enero de 2009. El plazo para solicitar el incentivo va del 1 de abril al 15 de mayo de cada año. Las empresas deberán presentar su solicitud en la mutua o entidad gestora que asuma la protección de sus contingencias profesionales. Presentadas las solicitudes, las mutuas o entidades gestoras remitirán a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, antes del día 30 de junio, el informe-propuesta no vinculante en orden a la concesión o denegación del incentivo solicitado. Recibidos los informes, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social efectuará las comprobaciones necesarias en relación con el cumplimiento de los requisitos y verificará que el volumen de los recursos disponibles permite afrontar el importe de las solicitudes, ya que, en caso de insuficiencia del volumen máximo de recursos disponibles o de la cuantía que corresponde a la mutua, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social llevará a cabo una reducción proporcional de las cuantías. Tras ello, dictará resolución estimatoria, de la que dará traslado a la entidad gestora o mutua que formuló la propuesta para su notificación a la empresa, así como a la Tesorería General de la Seguridad Social, a fin de que ésta proceda al abono de los incentivos.


Impulso de la recuperación económica y el empleo Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo (BOE 13-04-2010) En materia tributaria, se da impulso fiscal a la actividad de la rehabilitación de viviendas y se introduce una nueva deducción temporal por obras de mejora, condicionada a que éstas tengan por objeto, entre otros, la mejora energética de la vivienda o la sustitución de las instalaciones de suministros energéticos o favorezcan la accesibilidad. También se flexibilizan los requisitos para la recuperación del IVA permitiendo la aplicación del tipo impositivo reducido para obras de mejora y rehabilitación de la vivienda realizadas hasta el 31 de diciembre de 2012, se amplía el concepto de rehabilitación estructural y se prorroga la libertad de amortización en el Impuesto sobre Sociedades. En el ámbito externo, se reforma el seguro de crédito a la exportación y se rebajan temporalmente las tasas en materia de transporte aéreo. A nivel empresarial, se facilita la continuidad de la relación contractual con la Administración a los contratistas que hayan solicitado la declaración de concurso que haya adquirido eficacia en un convenio y se permite la devolución de la garantía depositada por un contratista en el marco de un proceso de contratación pública en caso de resolución del contrato cuando la ejecución de la prestación no se hubiera interrumpido hasta la declaración de insolvencia y el concurso no hubiera sido calificado como culpable; asimismo, se facilita la cesión del contrato, aunque el cedente no tenga ejecutado al menos el 20% de su importe, si hubiera solicitado la declaración de concurso. Además, se reducen las cargas administrativas de las pymes en el ámbito tributario, introduciendo un programa de financiación directa y permitiendo que los fondos derivados de la titulización de créditos a pymes puedan destinarse a financiar activo circulante de estas empresas. Con relación a los ciudadanos, se eleva el umbral de inembargabilidad en un 10% del SMI, o en un 20% por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario ni pensión, limitándolo a la situación en la que el precio obtenido por la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado; además, se introduce una reforma tributaria que reduce al 4% el IVA de los servicios de atención a la dependencia prestados por las empresas integradas en el sistema de autonomía y atención a la dependencia. En cuanto a las actividades en el sector energético, se facilita el proceso del titulización del déficit de tarifa eléctrico, y se crean los gestores de cargas del sistema, que prestarán servicios de recarga de electricidad, necesarios para un rápido desarrollo de la implantación del vehículo eléctrico. En materia de transporte aéreo se reducen temporalmente algunas tasas y se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2010 la bonificación del 30% de las tasas de aterrizaje de aeronaves y de las tasas aplicables a pasajeros en los aeropuertos extrapeninsulares, y se aprueba la subvención del 50% del importe de las tasas de aterrizaje y de la tarifa B.1 por los vuelos con origen o destino en los aeropuertos canarios en días semanales determinados hasta el 31 de diciembre de 2010.

Prolongación de medidas económicas Real Decreto Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal (BOE 01-04-2010) Entre las medidas de la norma destaca que se fije un tope máximo que impida liquidaciones manifiestamente desproporcionadas en relación con los aranceles de los procuradores, lo cual es muy relevante en procesos concursales. Además, la norma prorroga otras medidas que han resultado eficaces para el mantenimiento y desarrollo de la actividad económica en los sectores afectados: Se establece, con una vigencia temporal limitada a dos ejercicios sociales, un régimen excepcional para los supuestos de reducción obligatoria de capital y de disolución de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada como consecuencia de pérdidas por deterioro del inmovilizado material, de las inversiones inmobiliarias y de las existencias, sin que ello suponga una alteración del régimen contable. Con relación a las concesiones de autopistas de peaje, se establece, con carácter excepcional, la posibilidad de compensar las obras adicionales ya ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de la Ley y no previstas en los proyectos iniciales. En materia de fomento del transporte aéreo y tráfico de pasajeros, operado en los aeropuertos de las Islas Canarias, establece desde el 1 de abril de 2010 y hasta 31 de diciembre de 2010, una subvención extraordinaria para los sujetos pasivos de la tarifa B.1 en el importe íntegro de dicha tarifa por cada pasajero adicional que hayan transportado respecto a idéntico periodo del año 2009. Se aprueban créditos extraordinarios para atender la financiación del Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se amplía el periodo de prórroga extraordinaria para la realización de las inversiones. Se prórroga del plazo de ejecución de proyectos de inversión pendientes de realizar por los Ayuntamientos.

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Leyes

Racionalización del gasto farmacéutico Real Decreto Ley 4/2010, de 26 de marzo, de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud (BOE 27-03-2010) Contiene las siguientes medidas mínimas, imprescindibles y urgentes, para el control del gasto farmacéutico: Se regulan los descuentos ofrecidos por los distribuidores a las oficinas de farmacia, para evitar posibles disfunciones del sistema provocadas por situaciones de desabastecimiento. Se revisa el precio de los medicamentos y de los productos sanitarios, tanto el precio industrial como el de venta al público. Se incluye el término necesario de la orden de dispensación y se simplifica tanto el trámite de la gestión de los ingresos de los fabricantes, importadores u ofertantes como el cálculo del precio industrial máximo de los productos sanitarios autorizados con anterioridad a la vigencia de la norma. Se actualizan los importes correspondientes a los márgenes fijos y deducciones de la dispensación de medicamentos y se establece una escala de deducciones conjunta a los márgenes de las oficinas de farmacia, teniendo en cuenta las recetas de medicamentos de uso humano fabricados industrialmente y dispensados con cargo a los fondos públicos. Se incluyen también medidas en torno a las reservas singulares para la dispensación hospitalaria de determinados medicamentos con el fin de su regulación en el ámbito hospitalario, potenciando su uso adecuado y un mayor control.

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Referencias de interés Instrumento de Ratificación del Protocolo n.º 13 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, relativo a la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias, hecho en Vilna el 3 de mayo de 2002 (BOE 30-03-2010) Instrumento de Ratificación del Convenio Civil sobre la corrupción (n.º 174 del Consejo de Europa) hecho en Estrasburgo el 4 de noviembre de 1999 (BOE 31-03-2010) Ley 8/2010, de 31 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en los Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autorización y a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) y sobre la clasificación, el etiquetado y el envasado de sustancias y mezclas (CLP), que lo modifica (BOE 01-04-2010) RD Ley 2/2010, de 19 de marzo, sobre reducción del número mínimo de jornadas reales cotizadas para acceder al subsidio por desempleo o a la renta agraria a favor de los trabajadores eventuales agrarios afectados por las inundaciones acaecidas en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura (BOE 23-03-2010) RD Ley 4/2010, de 26 de marzo, de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud (BOE 27-03-2010) Desarrollos de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista: RRDD 199/2010, 200/2010 y 201/2010, de 26 de febrero (BOE 13-03-2010) (ver Análisis Administrativo pp. 45-49) RD 341/2010, de 19 de marzo, por el que se desarrollan determinadas obligaciones de información para actividades que se incorporan al régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (BOE 23-03-2010) RD 373/2010, de 26 de marzo, por el que se determina el nivel mínimo de protección garantizado a los beneficiarios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para el ejercicio 2010 (BOE 27-03-2010) RD 374/2010, de 26 de marzo, sobre las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia para el ejercicio 2010 (BOE 27-03-2010) RD 406/2010, de 31 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2010 (BOE 01-04-2010) Orden ITC/750/2010, de 17 de marzo, por la que se establecen las condiciones para la puesta a disposición de los datos de localización del usuario llamante del servicio telefónico móvil a los servicios de atención de llamadas de emergencia prestados a través de los números 062 y 091 (BOE 27-03-2010) Orden TIN/866/2010, de 5 de abril, por la que se regulan los criterios que, en su función de colaboración con la Seguridad Social, deben seguir las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y sus entidades y centros mancomunados, en la gestión de los servicios de tesorería contratados con entidades financieras (BOE 09-04-2010) Resolución de 15 de marzo de 2010, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de marzo de 2010, por el que se revisan y modifican los tipos de interés efectivos anuales vigentes para los préstamos cualificados o convenidos concedidos en el marco de los Planes de Vivienda (BOE 20-03-2010) Resolución de 29 de marzo de 2010, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 26 de marzo de 2010, por el que se aprueba el Plan Estatal de Protección Civil ante el Riesgo Sísmico (BOE 09-04-2010) Resolución de 6 de abril de 2010, de la DGRN, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma (BOE 07-04-2010)


Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Asistencia mutua en materia de cobro Directiva 2010/24/UE del Consejo, de 16 de marzo de 2010, sobre la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medidas (DOUEL 31-03-2010)

Con la finalidad de solventar los problemas de reconocimiento y traducción de actos procedentes de otro Estado miembro, la presente Directiva sienta reglas uniformes con arreglo a las cuales los Estados miembros deberán prestar asistencia para el cobro de créditos originados en otro Estado miembro, e implanta un modelo normalizado común para la notificación de los actos y decisiones relativas a los créditos. Otra de sus finalidades es la de contribuir al buen funcionamiento del mercado interior, garantizando la neutralidad fiscal, mediante la supresión de medidas protectoras de carácter discriminatorio en las transacciones transfronterizas. El elenco de créditos a los que se aplica la Directiva se limita a: Impuestos y derechos de todo tipo, recaudados por un Estado miembro o sus subdivisiones territoriales o administrativas. Devoluciones, intervenciones y otras medidas que formen parte del sistema de financiación total o parcial del Fondo Europeo Agrícola de Garantía (Feaga) y del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader). Exacciones y otros derechos previstos en la organización común de mercado del sector del azúcar.

Referencias de interés Decisiones 2010/181/UE y 2010/182/UE del Consejo, de 16 de febrero de 2010, con relación a la situación financiera y económica de Grecia (DOUEL 30-03-2010) Decisión Atalanta/1/2010 del Comité Político y de Seguridad, de 5 de marzo de 2010, por la que se modifican las Decisiones Atalanta/2/2009 y Atalanta/3/2009 sobre la Operación Militar de la Unión Europea destinada a contribuir a la disuasión, prevención y la represión de los actos de piratería y del robo a mano armada frente a las costas de Somalia (DOUEL 30-03-2010) Decisión del Comité Permanente de los Estados de la AELC 1/2010/SC, de 28 de enero de 2010, por la que se establece un Comité Provisional del Mecanismo Financiero del EEE 2009-2014 (DOUEL 04-03-2010) Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE (DOUEL 18-032010) Directiva 2010/23/UE del Consejo, de 16 de marzo de 2010, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE, relativa al sistema común del IVA, en lo que respecta a la aplicación optativa y temporal del mecanismo de inversión del sujeto pasivo a determinadas prestaciones de servicios susceptibles de fraude (DOUEL 20-03-2010) Orientación BCE/2010/1 del Banco Central Europeo, de 4 de marzo de 2010, por la que se modifica la Orientación BCE/2000/7 sobre los instrumentos y procedimientos de la política monetaria del Eurosistema (DOUEL 12-03-2010) Recomendación 2010/159/UE de la Comisión, de 11 de marzo de 2010, relativa a las medidas de autoprotección y de prevención de los actos de piratería marítima y los ataques a mano armada perpetrados contra los buques (DOUEL 17-03-2010) Recomendación 2010/191/UE de la Comisión, de 22 de marzo de 2010, sobre el alcance y los efectos del curso legal de los billetes y monedas en euros (DOUEL 30-03-2010) Reglamento (UE) 185/2010 de la Comisión, de 4 de marzo de 2010, por el que se establecen medidas detalladas para la aplicación de las normas básicas comunes de seguridad aérea (DOUEL 05-03-2010) Reglamento (UE) 243/2010 de la Comisión, de 23 de marzo de 2010, que modifica el Reglamento (CE) 1126/2008, por el que se adoptan determinadas NIC de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que se refiere a las Mejoras de las NIIF (DOUEL 24-03-2010) Reglamento (UE) 244/2010 de la Comisión, de 23 de marzo de 2010, que modifica el Reglamento (CE) 1126/2008 por el que se adoptan determinadas NIC de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que atañe a la NIIF 2 (DOUEL 24-03-2010) Reglamento (UE) 255/2010 de la Comisión, de 25 marzo de 2010, por el que se establecen normas comunes sobre la gestión de afluencia del tránsito aéreo (DOUEL 26-03-2010) Reglamento (UE) 265/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de marzo de 2010, por el que se modifica el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Reglamento (CE) 562/2006 por lo que se refiere a la circulación de personas con visados de larga duración (DOUEL 31-03-2010) Reglamento (UE) 273/2010 de la Comisión, de 30 de marzo de 2010, que modifica el Reglamento (CE) 474/2006, por el que se establece la lista comunitaria de las compañías aéreas objeto de una prohibición de explotación en la Comunidad (DOUEL 31-03-2010) Resolución del Consejo, de 1 de marzo de 2010, sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual en el mercado interior (DOUEC 06-03-2010)

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Fiscal Autor: CISS Tel.: 902 250 500 clientes@ciss.es www.ciss.es

Referencias de interés Medidas fiscales urgentes

Adaptación reglamentaria del IVA

Ley 3/2010, de 10 de marzo (BOE 11-03-2010) Se aprueban medidas urgentes para paliar los daños producidos por los incendios forestales y otras catástrofes naturales ocurridos en varias Comunidades Autónomas Materias afectadas: IRPF, Sociedades, IAE, IBI y Tasas estatales Real Decreto 344/2010, de 19 de marzo (BOE 23-03-2010) Se amplía el ámbito de aplicación de la Ley 3/2010, de 10 de marzo, por la que se aprueban medidas urgentes para paliar los daños producidos por los incendios forestales y otras catástrofes naturales ocurridas en varias comunidades autónomas Materias afectadas: IAE, IBI, IRPF, Sociedades y Tasas estatales

IRPF Real Decreto Ley 2/2010, de 19 de marzo (BOE 23-03-2010) Sobre reducción del número mínimo de jornadas reales cotizadas para acceder al subsidio por desempleo o a la renta agraria a favor de los trabajadores eventuales agrarios afectados por las inundaciones acaecidas en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura Materias afectadas: IAE e IBI Orden EHA/799/2010, de 23 de marzo (BOE 31-03-2010) Se aprueba el modelo de declaración del IRPF, ejercicio 2009, se determinan el lugar, forma y plazos de presentación del mismo, se establecen los procedimientos de solicitud, remisión, modificación y confirmación o suscripción del borrador de declaración del IRPF y se determinan las condiciones generales y el procedimiento para la presentación de ambos por medios telemáticos o telefónicos

Sociedades Orden EHA/664/2010, de 11 de marzo (BOE 18-03-2010) Se aprueba el modelo 202 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del IS y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática Materias afectadas: No residentes

IVA Ley 2/2010, de 1 de marzo (BOE 02-03-2010) Se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria Materias afectadas: IRPF, Sociedades, No residentes, IGIC, I. Especiales e Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación de Ceuta y Melilla Orden EHA/789/2010, de 16 de marzo (BOE 30-03-2010) Se aprueban los modelos 360 y 361 de solicitud de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido Orden EHA/769/2010, de 18 de marzo (BOE 29-03-2010) Se aprueba el modelo 349 de declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias, así como los diseños físicos y lógicos y el lugar, forma y plazo de presentación, se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática, y se modifica la Orden HAC/3625/2003, de 23 de diciembre, por la que se aprueban el modelo 309 de declaración-liquidación no periódica del Impuesto sobre el Valor Añadido, y otras normas tributarias

Impuestos Especiales Real Decreto 191/2010, de 26 de febrero (BOE 02-03-2010) Se modifica el Reglamento de los Impuestos Especiales, aprobado por el Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio

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Con la finalidad de adecuar la reglamentación del IVA a la transposición de determinadas directivas comunitarias al ordenamiento jurídico español operada a través de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, se ha promulgado el Real Decreto 192/2010, de 26 de febrero (BOE 02-03-2010), que afecta a los siguientes preceptos: art. 23.1 (localización de los servicios de publicidad, en consonancia con el cambio del art. 69 de la Ley del IVA); arts. 30 ter, 31 y 31 bis (presentación de las solicitudes vía web de devolución, de acuerdo con la modificación del art. 117 bis de la Ley); art. 66.1 (libro registro de determinadas operaciones intracomunitarias), y art. 71.7.3 (obligación de presentar declaración no periódica para personas jurídicas que no sean empresarios según el artículo 5.4 de la Ley). Además, se reforman los artículos 78 a 81, sobre declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias (Modelo 349): Se determinan las operaciones en la que resulta obligado presentar la declaración recapitulativa. En cuanto al contenido de la declaración recapitulativa, se detallan los datos correspondientes a los proveedores y adquirentes de bienes y destinatarios de servicios. La declaración recapitulativa se presentará con periodicidad mensual. Si las entregas de bienes que consignar en esta declaración y las prestaciones de servicios intracomunitarios no superan 50.000 e en el trimestre correspondiente ni en los cuatro anteriores, se presentará trimestralmente (100.000 e de límite para 2010 y 2011). La declaración será anual si no se superan determinadas cuantías que no se modifican respecto de las existentes.


Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso-Administrativo Libre prestación de servicios al transporte marítimo (LA LEY 857/2010) TJCE 7.ª 4 de febrero de 2010

El TJCE declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 1 del Reglamento CEE 4055/86, al mantener en vigor los artículos 24.5 y 27, apartados 1, 2 y 4, de la Ley 48/2003, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, que establecen un sistema de bonificaciones y exenciones de las tasas portuarias.

Legitimación de un sindicato para impugnar una norma (LA LEY 273463/2009) TS Secc. 5.ª 24 de noviembre de 2009

El TS legitima a un sindicato de funcionarios para impugnar una norma por privatizar servicios públicos (el Decreto andaluz 117/1998, por el que se modifica el Decreto 17/1989, que au rizó la constitución de la empresa de la Junta de Andalucía Empresa de Gestión Medioambiental SA) y la declara nula por no haberle dado audiencia en su elaboración.

Posibilidad de reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado sin agotar las vías previas de recurso STJCE Gran Sala de 26 de enero de 2010 (LA LEY 213/2010) El TJCE resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Supremo en un supuesto en que una sociedad española había interpuesto una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado ante el Consejo de Ministros sosteniendo que había sufrido un perjuicio económico debido a la infracción de la Sexta Directiva del IVA cometida por el legislador español a través de la Ley del IVA. Considera el TCJE que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una regla de un Estado miembro en virtud de la cual sólo puede estimarse una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado basada en una infracción de dicho Derecho por una ley nacional declarada mediante Sentencia del TJCE dictada con arreglo al artículo 226 CE si el demandante ha agotado previamente todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la base de dicha ley, mientras que tal regla no es de aplicación a una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la infracción de la Constitución por la misma ley declarada por el órgano jurisdiccional competente.

a Derecho la sanción impuesta a la entidad recurrente por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, al no apreciarse vulneración del principio de non bis in idem, ordenando el archivo de las actuaciones.

Falta de legitimación del FC Barcelona para recurrir el archivo de una denuncia

Inconstitucionalidad de la Ley de Bases del Régimen Local

(LA LEY 931/2010) TS Secc. 4.ª 2 de febrero de 2010

(LA LEY 1498/2010) JCA Alicante 10 de febrero de 2010

El TS declara conforme a Derecho la inadmisión del recurso formulado por el Futbol Club Barcelona contra resolución del Tribunal Catalán del Deporte que archivó la denuncia de varios socios contra el presidente y la junta directiva del club, por falta de legitimación del recurrente.

El JCA n.º 2 de Alicante plantea, a través del presente Auto, cuestión de inconstitucionalidad en relación con el párrafo tercero del artículo 73.3 de la Ley de Bases del Régimen Local, relativo a los derechos de los miembros no adscritos de las corporaciones locales.

Sistema retributivo de los secretarios judiciales

Reducción de jornada por guarda legal

(LA LEY 1511/2010) TS Secc. 7.ª 22 de febrero de 2010

El TSJ confirma el derecho de una agente forestal a mantener la situación de jornada reducida por razón de guarda legal en turno invariable y fijo de mañana que venía disfrutando, aun siendo obligatoria la prestación del servicio en régimen rotatorio de turnos.

El JCA n.º 10 estima el recurso contra resolución por la que se imponía multa por haberse estacionado en zona de limitación horaria sin el distintivo que lo autoriza, anula la misma y ordena la devolución de su importe más los intereses legales, por haberse anulado el Decreto que ampliaba los límites del Servicio de Estacionamiento Regulado (SER) en Madrid.

Alcance del principio non bis in idem

Sanción por no rotular en catalán

(LA LEY 278208/2009) TC 4.ª 20 de junio de 2009

(LA LEY 1512/2010) JCA Barcelona 26 de febrero de 2010

El TC acuerda la inadmisión del recurso contra Sentencia que declaraba conforme

El JCA n.º 9 de Barcelona confirma la sanción impuesta a un comerciante cata-

El TS declara no haber lugar a la solicitud de suspensión cautelar de vigencia del RD 2033/2009, por el que se determinan los puestos tipo adscritos al Cuerpo de Secretarios Judiciales a efectos del complemento general de puesto, la asignación inicial del complemento específico y las retribuciones por sustituciones que impliquen el desempeño conjunto de otra función.

(LA LEY 264088/2009) TSJ Madrid Secc. 7.ª 25 de septiembre de 2009

Anulación de multa de estacionamiento (LA LEY 2352/2010) JCA Madrid 16 de febrero de 2010

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Sentencias

lán que no rotuló el cartel exterior de su establecimiento en lengua catalana.

Transmisión mortis causa de una oficina de farmacia (LA LEY 1619/2010) TS Secc. 4.ª 10 de febrero de 2010

El TS declara la conformidad a Derecho de la resolución sobre autorización de funcionamiento de oficina de farmacia y nombramiento de regente de la misma por fallecimiento de su titular. Es una transmisión mortis causa de oficina de farmacia que no llegó abrirse pero cuyo difunto adjudicatario realizó todos los trámites exigidos para su apertura.

utilidad pública para la instalación de un campo de golf, al suponer la destrucción, casi irreversible, del espacio forestal afectado.

Imposible declaración de caducidad de un procedimiento sancionador (LA LEY 3193/2010) TS Secc. 6.ª 23 de febrero de 2010

El TS declara la nulidad de resolución del director de la Agencia Española de Protección de Datos que declara la caducidad de un procedimiento sancionador cuando previamente la Administración ha dictado resolución expresa.

Suspensión de la actividad de Air Madrid

Archivo de expediente disciplinario contra una juez

(LA LEY 2100/2010) TSJ Madrid Secc. 8.ª 18 de febrero de 2010

(LA LEY 289751/2009) TS Secc. 8ª. 20 de noviembre de 2009

El TSJ Madrid desestima el recurso de Air Madrid contra las resoluciones de la Dirección General de Aviación Civil que acuerdan la suspensión total de la autorización de mantenimiento de aeronavegabilidad continuada, así como de su licencia de explotación, y ordena la ejecución subsidiaria de las obligaciones contraídas con los pasajeros, confirmando los actos administrativos impugnados.

El TS desestima el recurso del ministerio fiscal contra Acuerdo del Pleno del CGPJ que acordó el archivo de expediente disciplinario abierto a una

Nulidad de sanción a un despacho de abogados

juez de primera instancia e instrucción por ausencia de tipicidad de los hechos imputados. La juez declaró haber sido perseguida por el Gobierno por sus planteamientos de inconstitucionalidad de la Ley que autorizó los matrimonios entre homosexuales.

Cualificación profesional para la docencia universitaria (LA LEY 237341/2009) TJCE 8.ª 17 de diciembre de 2009

El TJCE resuelve la cuestión prejudicial planteada interpretando los artículos 3 y 47 TCE y Directiva 2005/36, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, en el marco de un litigio sobre el reconocimiento de equivalencia en Italia de cualificaciones profesionales obtenidas en Alemania, a los fines de inclusión en una lista de titulares de acreditación para ejercer la profesión de docente universitario.

Responsabilidad solidaria del mayorista y el minorista por daños causados en un viaje combinado STS 1.ª de 10 de diciembre de 2009 (LA LEY 861/2010)

(LA LEY 2147/2010) AN Secc. 1.ª 21 de enero de 2010

La AN anula la sanción en materia de protección de datos impuesta a un despacho de abogados que averiguó a través de un detective el nuevo domicilio de un moroso de una operadora de telefonía que le había encomendado el cobro de la deuda.

Fallecimiento por el impacto de una piedra del patrimonio histórico (LA LEY 2453/2010) TS Secc. 6.ª 17 de febrero de 2010

El TS confirma la existencia de responsabilidad patrimonial solidaria de la Administración del Estado y la Administración autonómica en el fallecimiento de un ciudadano por la caída de una piedra procedente de un inmueble incluido en el patrimonio histórico-artístico estatal.

Denegada la instalación de un campo de golf (LA LEY 2443/2010) TS Secc. 5.ª 26 de enero de 2010

El TS declara la improcedencia de la autorización concedida a un Ayuntamiento para la ocupación de monte de

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iuris mayo 2010

El Supremo declara que frente al consumidor, la responsabilidad del mayorista u organizador es solidaria con el minorista o agente de viajes, sin perjuicio de las acciones de regreso que existan entre ellos. La jurisprudencia ya había optado por la regla de la solidaridad, aunque las sentencias hubieran sido pronunciadas sobre hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la Ley 21/1995, de 6 julio, reguladora de los viajes combinados, que transpone la Directiva 90/314/ CEE de viajes combinados. Ahora, el Supremo lo confirma añadiendo que la normativa sobre protección de consumidores y usuarios establece en general la solidaridad cuando sean varias las personas que deben responder frente a un consumidor por los daños causados y que la confianza del consumidor se centra en la persona o sociedad con quien contrata, que es el minorista, y prácticamente nunca con el mayorista; además, la finalidad de la Directiva 90/314/CEE es la protección del consumidor y éste, en las Directivas que establecen regulaciones especiales para determinados contratos, goza de la garantía expresa de la solidaridad, aunque en la de viajes combinados no establezca literalmente que se opta por la responsabilidad solidaria o mancomunada sino que dejó libertad a los Estados miembros a la hora de transponer la norma.


Civil Subrogación arrendaticia por jubilación del arrendatario

Discrepancia del Supremo con la doctrina constitucional sobre el doble cómputo de los periodos de prisión provisional

(LA LEY 867/2010) TS 13 de enero de 2010

El TS establece que la falta de notificación de la subrogación arrendaticia por jubilación del arrendatario no determina la extinción del contrato ni faculta al arrendador para el ejercicio de la acción de resolución.

Prescripción en actos de competencia de duración continuada (LA LEY 1010/2010 y 1011/2010) TS 21 y 18 de enero de 2010

En ambos supuestos, las sentencias de instancia desestimaron la demanda sobre actos de competencia desleal al apreciar la excepción de prescripción. El TS declara haber lugar al recurso de casación, anula la sentencia de apelación y devuelve las actuaciones a la instancia para que, dado que las acciones ejercitadas en la demanda no se hallan prescritas, proceda a resolver las restantes cuestiones planteadas en el proceso.

Desalojo de una vivienda (LA LEY 148826/2009) AP Barcelona Secc. 14.ª 9 de marzo de 2009

La AP condena a los demandados a que desalojen la finca de la que la demandante es usufructuaria y en la que convivían con ella.

STS 2.ª de 20 de enero de 2010 (LA LEY 247482/2009) El recurso de casación plantea ante el Supremo la vulneración del art. 58.1 CP, en cuanto ordena que el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, invocando expresamente la interpretación hecha por la STC 57/2008. El Supremo lo estima porque la Audiencia Nacional había aplicado al caso la doctrina constitucional de forma parcial; no obstante, advierte de que el citado artículo no da respuesta a la posible concurrencia simultánea de penas y medidas cautelares privativas de libertad que hayan supuesto el ingreso en un centro penitenciario. Esa interpretación crea, de facto, un beneficio penitenciario no previsto precisamente por el legislador, con incidencia en materia de ejecución de condenas y efectos imprecisos, al quedar el licenciamiento definitivo al albur del caso concreto, quebrando el principio de legalidad en materia penal y penitenciaria. Por ello, propone modificar dicho artículo en el siguiente sentido: «El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella.»

Venta en subasta pública de una vivienda protegida (LA LEY 156128/2009) AP Barcelona Secc. 1.ª 24 de marzo de 2009

Según la AP, no procede la utilización por turnos de la vivienda protegida adquirida por los litigantes pero sí su venta en subasta pública para hacer cesar la situación de indivisión.

Improcedente asignación del uso de la vivienda a la esposa hasta la superación de la recesión económica

Sentencia de apelación relativo al pago de intereses en un supuesto de valoración de los daños corporales derivados de accidente de circulación en caso de fallecimiento prematuro de la víctima con posterioridad al accidente por causas ajenas a él en el que las Sentencias de instancia estimaron parcialmente la demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

(LA LEY 262336/2009) AP Burgos Secc. 2.ª 3 de diciembre de 2009

La AP deja sin efecto la atribución de la vivienda familiar a la esposa como progenitor custodio del hijo común hasta la superación de la recesión económica.

Valoración de los daños corporales derivados de accidente de circulación (LA LEY 278250/2009) TS 10 de diciembre de 2009

El TS declara haber lugar al recurso de casación y casa el pronunciamiento de la

Doctrina sobre la reclamación de pensión compensatoria (LA LEY 1535/2010) TS 9 de febrero de 2010

El TS estima el recurso de casación, confirma la Sentencia de primera instancia que declaró disuelto, por divorcio, el matrimonio entre los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, extinguiéndose la pensión alimenticia acordada en el proceso de separación y

estableciéndose una pensión compensatoria, y casa la Sentencia de apelación que acordó no haber lugar a la concesión de pensión compensatoria.

Subrogación en el arrendamiento de local de negocio (LA LEY 1533/2010) TS 13 de enero de 2010

El TS establece que sólo puede subrogarse en el arrendamiento de local de negocio un único descendiente del arrendatario fallecido y que no cabe que la subrogación se opere en favor de varios.

Renuncia a la pensión compensatoria a cambio de un pago único anticipado (LA LEY 259088/2009) AP Madrid Secc. 24.ª 30 de sept. de 2009

La AP acuerda que no ha lugar al reconocimiento de pensión compensatoria en favor de la esposa, al haber renunciado a

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Sentencias

ella en convenio previo a cambio de una prestación única.

Nulidad de la cláusula que vincula la remuneración de la inversión a la evolución del valor de unas acciones

las Sentencias de instancia que estimaron la demanda y declararon ilícito un anuncio publicitario de un vehículo, condenando a la demandada a cesar la campaña publicitaria que difundía el referido anuncio.

(LA LEY 283751/2009) TS 22 de diciembre de 2009

Concesión de la custodia compartida

El TS desestima los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por ADICAE en un supuesto en que la asociación había presentado una demanda contra una entidad bancaria. El JPI declaró la nulidad por abusiva de una cláusula de los llamados contratos de depósito de alta rentabilidad suscritos entre la demandada y varios de sus clientes, mientras que la AP Valencia estimó parcialmente el recurso de la demandante y declaró la nulidad de los contratos posteriores vinculados a los contratos de depósito de alta rentabilidad.

(LA LEY 2102/2010) TSJ Cataluña 3 de marzo de 2010

El TSJ dispone la custodia compartida en atención al superior interés de los hijos y establece una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre a satisfacer por éste a la madre.

Doctrina sobre el cierre del local arrendado como causa de resolución del contrato (LA LEY 3084/2010) TS 24 de febrero de 2010

El TS declara haber lugar al recurso de casación, casa la Sentencia recurrida y estima la demanda de resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio.

Legalidad de las páginas de enlace a redes P2P (LA LEY 3256/2010) JM Barcelona 9 de marzo de 2010

El JM n.º 7 desestima la demanda formulada por la SGAE contra el titular de una página web por infracción de derechos de propiedad intelectual como consecuencia de la actividad llevada a cabo por el demandado a través del sitio web, en el que se ofrecen de forma gratuita y sin limitación contenidos de obras musicales pertenecientes al repertorio de la actora.

Indemnización a los adquirentes de productos Lehman (LA LEY 3971/2010) JPI Madrid 2 de marzo de 2010

El JPI n.º 87 de Madrid estima parcialmente la demanda formulada por varios inversores contra la entidad financiera a través de la cual adquirieron productos Lehman y de bancos islandeses, y la condena a indemnizar a los adquirentes de produc-

Repercusión sobre el arrendatario del coste de los servicios y suministros (LA LEY 2365/2010) TS 5 de febrero de 2010

El TS establece la repercusión sobre el arrendatario del coste íntegro de los servicios y suministros, cualquiera que haya sido el sistema de actualización de la renta.

Interpretación restrictiva de la excepción a la facultad de enervación del arrendatario en caso de requerimiento de pago por el arrendador (LA LEY 229448/2009, AP Barcelona Secc. 13.ª 6 de octubre de 2009

La AP Barcelona revoca la Sentencia de primera instancia y declara enervada la acción de desahucio por falta de pago de rentas y cantidades asimiladas.

Intromisión ilegítima en el derecho al honor (LA LEY 2362/2010) TS 16 de febrero de 2010

El TS declara que no existe intromisión ilegítima en el derecho al honor por la remisión de un documento por los delegados sindicales de prevención a la dirección de la empresa, dando cuenta de una denuncia por acoso laboral.

Consideración de los mensajes publicitarios como posible manifestación de la libertad de expresión (LA LEY 2354/2010) TS 15 de enero de 2010

El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada contra

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Revisión de doctrina sobre despido improcedente en la sucesión de empresas STS 4.ª de 7 de diciembre de 2009 (LA LEY 254494/2009) El Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina en un supuesto en que el trabajador presta servicios para una empresa adjudicataria de un contrato administrativo de suministros y pasa a prestarlos para la nueva concesionaria con la que suscribe un contrato temporal y en el que se hacía constar que no se trataba de una sucesión empresarial, ni subrogación laboral respecto a la relación laboral mantenida con la empresa anteriormente adjudicataria. Aunque fue estimada la demanda por la sentencia de instancia, que declaró la existencia de un despido improcedente, posteriormente se revocó por el Tribunal Superior de Justicia por falta de acción, al entender que no ha habido una extinción de la relación laboral. El Supremo recuerda que por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador, y, aplicándolo al caso, entiende que se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido porque el vínculo contractual que existía entre el trabajador y la empresa se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado una nueva, produciéndose una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, considera que la negativa a aceptar este vínculo contractual es un despido. Además, la negativa a incorporar al trabajador por la vía del artículo 44 ET es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión de empresa.


tos Lehman en el precio que los instrumentos tuvieran al tiempo de la insolvencia del grupo emisor, y a los adquirentes de productos de bancos islandeses en la diferencia del precio de adquisición al tiempo de su compra inicial menos la rentabilidad que les hubiera abonado.

Penal Delito de traición un ex agente del CESID (LA LEY 1096/2010) AP Madrid Secc. 1.ª 11 de febrero de 2010

La AP condena al acusado, ex agente del CESID-CNI, como responsable en concepto de autor de un delito de traición tipificado en el art. 584 CP por ofrecer información secreta a los servicios de inteligencia rusos a cambio de dinero.

Ocultación del fallecimiento de la beneficiara del seguro de renta vitalicia (LA LEY 252343/2009) AP Madrid Secc. 17.ª 10 de nov. de 2009

La AP condena por un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa cualificado por revestir especial gravedad apreciando la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por el fallecimiento de la beneficiara del seguro de renta vitalicia que se oculta durante tres años con falsas «fe de vida y estado» para mantener el cobro de los cheques.

Malversación de caudales públicos (LA LEY 268261/2009) TS 29 de diciembre de 2009

El TS declara la incorrecta aplicación del tipo de malversación impropia de caudales públicos a la responsable de la contabilidad de un sindicato que se apropia de la subvención concedida para cursos de formación.

Asociación criminal de albaneses (LA LEY 229048/2009) AP Barcelona Secc. 9.ª 1 de octubre de 2009

La AP condena a los cuatro coacusados por un delito de asociación ilícita en su modalidad de «miembros activos» del art. 517.2 CP y por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

Absuelto el juez que «aconsejó» al abogado sobre su actuación profesional (LA LEY 883/2010) TS 25 de enero de 2010

El TS absuelve por delito del art. 441 CP al presidente de la Audiencia Provincial

Inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado frente a los afectados de Forum Filatélico SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3.ª, de 5 de febrero de 2010 (LA LEY 83/2010) La Audiencia Nacional exime al Estado de indemnizar a los clientes de Forum y Afinsa, pues la actividad de estas sociedades escapaba del ámbito de supervisión de las autoridades financieras, no sin antes descartar que el Estado pueda ser responsable con base en otros títulos de imputación. El ministerio fiscal no podía advertir o informar públicamente sobre el curso de sus investigaciones penales sin poner en peligro su resultado. El Estado no ha de responder por no haber desarrollado reglamentariamente la DA 4.ª de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, dado que se trata de un norma de aplicación directa, o por falta de ejercicio de las facultades de inspección y control por el Ministerio de Sanidad y Consumo pues ello no supuso dejación sino sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente. Asimismo, la Sala avala la correcta actuación de la AEAT tanto en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones inspectoras y de control como en lo que respecta a la denuncia de hechos que podían ser constitutivos de delito. Tampoco cabe responsabilidad alguna de la CNMV, en cuanto la actividad desarrollada por empresas comercializadoras de sellos era ajena a su ámbito de actuación desde la perspectiva de la Ley de Mercado de Valores, o del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España por una deficiente supervisión de las actividades comerciales llevadas a cabo por dichas sociedades, atendiendo a que el objeto directo de la actividad que desempeñaban no venía representado por la captación de fondos reembolsables del público.

que «aconsejó» al abogado de un preso provisional sobre su actuación profesional en la vista tras la que fallaría sobre su libertad condicional.

del tipo «mixto adaptable» con un límite máximo específico de 100 km/h.

Enaltecimiento del terrorismo (LA LEY 1516/2010) AN Secc. 4.ª 2 de marzo de 2010

Delito de coacciones de un agente de la guarda urbana (LA LEY 314810/2008) AP Barcelona Secc. 9.ª 22 de mayo de 2008

La AP condena al acusado como autor de un delito continuado de coacciones con la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público del culpable y por un delito continuado de falsedad en documento oficial por acosar a un ciudadano con sanciones de tráfico masivas como venganza por una rencilla personal.

Absuelto un conductor que circulaba a 199 km/h (LA LEY 249365/2009) AP Cuenca 17 de noviembre de 2009

La AP absuelve al acusado por exceso de velocidad, que circulaba a 199 km/h en autovía, por ignorar que pilotaba un vehículo

La AN condena al ex portavoz de Batasuna por un delito de enaltecimiento del terrorismo a la pena de dos años de prisión y 16 de inhabilitación y le absuelve por el delito de asociación y reunión ilícita que le imputaban las acusaciones populares. Asimismo absuelve a otras dos acusadas por los mismos delitos por los que venían acusadas.

Falsificación de un permiso de conducir (LA LEY 269113/2009) AP Barcelona Secc. 5.ª 9 de nov. de 2009

La AP absuelve de un delito de falsedad en documento oficial al acusado, que realizó compras en establecimientos comerciales con una visa y una burda falsificación de un permiso de conducir con la superposición rudimentaria de la fotografía del acusado.

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Sentencias

Contemplación de menores desnudas contra su voluntad (LA LEY 278258/2009) TS 29 de diciembre de 2009

El TS estima parcialmente el recurso contra la Sentencia que condenó al acusado por dos delitos de agresión sexual agravados por vulnerabilidad de las víctimas y una falta de lesiones en el único sentido de sustituir la pena impuesta de seis a cuatro años de prisión por cada uno de los delitos de agresión sexual. Considera la Sala que el delito se vio consumado por la contemplación de menores desnudas contra su voluntad mientras el acusado se masturba, sin ser preciso contacto físico sobre las víctimas.

Estafa procesal

se desestima el recurso frente a la resolución del TEAC, que a su vez desestima el recurso contra las resoluciones de la Dirección General de Coste y Pensiones Públicas, así como el posterior Auto del mismo órgano judicial, que inadmite a trámite el incidente de nulidad de actuaciones planteado.

un sindicato con duras críticas a la actuación de otras dos organizaciones sindicales.

Alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad a la hora de calificar el despido (LA LEY 274655/2009) TSJ Cataluña 10 de noviembre de 2009

El TSJ desestima el recurso de suplicación formulado contra la SJS n.º 1 de Guadalajara que estima la demanda formulada por la trabajadora en reclamación de reordenación del horario laboral para atención a hija menor de ocho años.

El TSJ desestima el recurso contra la SJS n.º 6 de Barcelona que también desestimaba la demanda interpuesta por la trabajadora en reconocimiento y declaración de nulidad del despido. Se distingue el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad a la hora de calificar el despido como improcedente o nulo, respectivamente.

Proceso de incapacidad temporal anterior o simultáneo a las vacaciones

Disfrute de vacaciones tras situación de incapacidad temporal

(LA LEY 226180/2009) AN 23 de noviembre de 2009

(LA LEY 266817/2009) TSJ Navarra 16 de diciembre de 2009

La AN declara el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio de Grandes Almacenes a disfrutar íntegras sus vacaciones si, prefijadas éstas, incidiera un proceso de incapacidad temporal al margen de la contingencia que lo cause y a interrumpir el periodo vacacional para el disfrute del periodo no completo si la incidencia del proceso de incapacidad temporal aconteciera durante el periodo de su disfrute.

El TSJ establece la fijación de nueva fecha de disfrute de vacaciones del trabajador que se reincorpora tras situación de incapacidad temporal.

Jornada reducida por guarda legal (LA LEY 240191/2009) TSJ Castilla-La Mancha 16 de nov. de 2009

(LA LEY 1552/2010) TS 4 de febrero de 2010

El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la AP Baleares y confirma el fallo condenatorio por delitos de falsedad de documento mercantil y estafa en grado de tentativa acabada, por la demanda reconvencional de la arrendataria reclamando el pago de cantidades al propietario por obras no ejecutadas, aportando facturas falsas en el juicio.

Sobreseimiento de la causa por delito de realización arbitraria del propio derecho (LA LEY 2618/2010) TS 22 de enero de 2010

El TS dicta Auto por el que acuerda el sobreseimiento definitivo de la causa por delito de realización arbitraria del propio derecho contra el senador que accedió por mediación de un cerrajero a la vivienda común para retirar sus enseres personales.

Social

Extinción del derecho de habitación El TSJ desestima el recurso contra la SJS n.º 1 de Gijón que declara extinguido el derecho de habitación de la precarista y viuda del trabajador arrendatario de la vivienda de la empresa.

Publicidad de sanciones impuestas por infracciones sobre prevención de riesgos laborales

(LA LEY 998/2010) JS Barcelona 17 de febrero de 2010

(LA LEY 256424/2009) TSJ Madrid 10 de julio de 2009

El JS n.º 32 declara la procedencia del despido disciplinario de la directora financiera del Palau de la Música, al demostrarse el desvío de dinero a favor de dos empresas propiedad de su padre.

El TSJ establece que la publicidad de sanciones impuestas a las empresas madrileñas por infracciones sobre prevención de riesgos laborales sólo podrá referirse a las calificadas como muy graves y únicamente cuando hayan adquirido firmeza.

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

Derecho al honor de dos sindicatos

(LA LEY 240116/2009) TC 3.ª 14 de diciembre de 2009

(LA LEY 278237/2009) TSJ Navarra 28 de diciembre de 2009

El TC otorga el amparo solicitado en recurso promovido contra la SAN por la que

El TSJ declara que no constituye una afrenta al honor el cartel elaborado por

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(LA LEY 4153/2010) TS 16 de febrero de 2010

El TS establece que exigir la designación de un administrador para activar la cuenta de correo electrónico de uso sindical no atenta contra el derecho a la libertad sindical, ni contra el secreto en las comunicaciones.

(LA LEY 245186/2009) TSJ Asturias 6 de noviembre de 2009

Despido procedente de la directora financiera del Palau de la Música

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Derecho a la libertad sindical

Pacto de no competencia postcontractual (LA LEY 4803/2009) TS 6 de febrero de 2009

El TS desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra STSJ Madrid que, estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado contra SJS n.º 38 de Madrid, condena a la empresa al abono al trabajador de la indemnización prevista en el pacto de no competencia postcontractual, que no pierde su vigencia porque se extinga el contrato por voluntad unilateral del empresario durante el periodo de prueba.

Acoso sexual a una subordinada (LA LEY 274601/2009) TSJ Cataluña 9 de noviembre de 2009

El TSJ confirma la procedencia del despido del trabajador que sometió a su subordinada a un acoso sexual reiterado, pese a los continuos rechazos de ella.


Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Resolución de conflictos en materia de consumo Esther González Pillado (coord.) Tecnos 2010 350 pp. PVP: 30 e

Este trabajo, que recoge las ponencias de las Jornadas sobre resolución de conflictos en materia de consumo celebradas en Vigo a finales de 2008, se estructura en dos partes: la primera detalla las especialidades propias de los procesos para la tutela de los derechos e intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios recogidas en la LEC, mientras que la segunda analiza la regulación del arbitraje de consumo introducida por el RD 231/2008.

Comentarios a la Ley Orgánica del TC

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Esta obra ofrece un análisis actualizado de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, con la inclusión de las reformas legislativas y la doctrina jurisprudencial aplicable, a partir de un triple esquema en el articulado: comentario doctrinal de cada precepto, análisis sistemático del conjunto del texto y apéndice de jurisprudencia constitucional.

Pensada para abogados y juristas, esta obra aporta los conceptos médicos necesarios para preparar la prueba, vertebrar la indemnización y elegir los procedimientos más adecuados para ello, tanto en el ejercicio de las acciones de resarcimiento como en la oposición a las mismas, a partir de una interpretación médica del sistema de valoración.

La responsabilidad personal del juez Juan Pedro Quintana Carretero (dir.) CGPJ 2010 580 pp. PVP: 30 e

Este volumen recoge las conclusiones alcanzadas en un curso organizado por el CGPJ sobre la responsabilidad personal del juez (penal, civil y disciplinaria) con el objetivo de promover la reflexión y, en su caso, las modificaciones legales o reglamentarias oportunas en relación con esta materia.

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Libros

M.ª Rosa Gutiérrez Sanz LA LEY 2010 340 pp. PVP: 38 e

La conciliación en la audiencia previa

Manual práctico del abogado

Se analiza la herramienta recogida en el art. 414.1 LEC, que establece que una de las funciones de la audiencia previa es «intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso», recogiendo la recientísima modificación de noviembre 2009, en la que se atribuye al secretario judicial la práctica de la conciliación cuando ésta es preprocesal.

Esta tercera edición introduce varias novedades. Por una parte, incorpora las modificaciones procesales derivadas de la implantación de la nueva oficina judicial y otros cambios legislativos que afectan al ejercicio cotidiano de la profesión. Por otra, analiza las posibilidades que Internet ofrece para los abogados, sobre todo en materia de promoción y publicidad.

Pascual Barberán Molina Tecnos 2010 311 pp. PVP: 20 e

Prontuario laboral 2010 José Manuel Moya Castilla CISS 2010 692 pp. PVP: 41,60 e

Los tipos de cotización, las cuantías y condiciones para el acceso a las prestaciones o las distintas modalidades de contratos de trabajo son sólo algunos de los datos en materia laboral y de Seguridad Social que de un vistazo se pueden consultar en este volumen, actualizado en febrero. Con el mismo formato de bolsillo, CISS también edita Prontuario fiscal 2010 y Prontuario fiscal foral 2010.

Guía práctica de la vivienda protegida en España Ángel M.ª de Sancha Bech (coord.), Ángel Rafael Pacheco Rubio y Gonzalo FernándezRubio y Hornillos LA LEY 2010 1.192 pp. PVP: 110 e

Novedades de la Ley de contratos del sector público José María Gimeno Feliú Civitas 2010 410 pp. PVP: 48 e

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iuris mayo 2010

Esta obra analiza las principales novedades sobre la adjudicación de los contratos públicos examinando las cuestiones de los sujetos contratantes, la tipología contractual, los procedimientos y criterios de adjudicación y los mecanismos de control.

Los autores pretenden dar respuesta a las preguntas que a diario se formulan los agentes intervinientes en el proceso de la promoción y edificación de la vivienda con algún tipo de protección, desde la adquisición de suelo hasta la entrega de las viviendas terminadas y posteriores gestiones complementarias.

Las reformas en las acciones arrendaticias

Susana San Cristóbal Reales LA LEY 2010 272 pp. PVP: 26 e

Las reformas que incorpora a las acciones arrendaticias la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios son el objeto principal de esta obra, que también trata el juicio de desahucio por precario.


Agenda Autor: Redacción iuris

Congreso de Derecho deportivo El IV Congreso Nacional de Derecho Deportivo, organizado por la Asociación Española de Derecho Deportivo y el bufete Tebas & Coiduras, versará sobre la reforma del régimen jurídico del deporte profesional.

Más información Asociación Española de Derecho Deportivo Plaza de la Ciudad de Viena, 6 28040 Madrid Tel.: 91 534 55 92

E-mail: cnddhuesca@gmail.com Web: www.aedd.org Inscripción: 50 e Celebración: 13 al 14 de mayo (Huesca)

Encuentro de abogados británicos y españoles El Colegio de Abogados de Inglaterra y Gales organiza junto con el de Málaga un encuentro en el que se abordarán materias de Derecho comparado de familia y sucesiones, ejecución de sentencias, Derecho de la propiedad y figuras fideicomisarias, conflictos jurisdiccionales y transfronterizos.

Más información Colegio de Abogados de Málaga Paseo de la Farola, 13 29016 Málaga Tel.: 951 017 916

Ramón Hermosilla & Gutiérrez de la Roza y el Instituto de Empresa convocan este premio para artículos de 30 a 40 páginas sobre las fórmulas de colaboración y régimen de distribución del riesgo en los contratos de colaboración entre los sectores público y privado.

E-mail: catedra.cervello@ie.edu Web: www.ie.edu Dotación: 10.000 e Plazo: 28 de mayo

Congreso Filosofía y Derecho El I Congreso Filosofía y Derecho conmemora la publicación de los primeros 50 volúmenes de la colección Filosofía y Derecho de Marcial Pons.

Más información Marcial Pons San Sotero, 6 28037 Madrid Tel.: 91 304 33 03

La primera edición de este Congreso se dedicará a debatir en torno al Impuesto sobre Sociedades en una economía globalizada y su tránsito hacia una armonización europea.

Más información Ultramar Express Event Management Gran Vía Marqués del Turia, 49 6.ª L I3 y I4 46005 Valencia Tel.: 96 352 81 61 E-mail: tributario.icav2009@ultramarexpress.com Web: www.icav.es/tributario Inscripción: 400 e Celebración: 20 y 21 de mayo (Valencia)

E-mail: encuentroabogados@icamalaga.es Web: www.icamalaga.es Inscripción: 200 e Celebración: 13 al 15 de mayo (Málaga)

Premio José María Cervelló

Más información IE Law School María de Molina, 13 28006 Madrid Tel.: 91 568 96 00

Congreso internacional de Derecho tributario

E-mail: info@filosofiayderecho.es Web: www.filosofiayderecho.es/congreso Inscripción: 205 e Celebración: 20 al 22 de mayo (Girona)

Jornadas sobre los retos jurídicos de la protección de datos en Internet La Sociedad de la Información Región de Murcia (SICARM) organiza unas Jornadas para debatir sobre los retos jurídicos de la protección de datos en Internet. La seguridad de los datos de los ciudadanos, la e-Administración, las redes sociales y la propiedad intelectual son algunas de las cuestiones que se tratarán en las conferencias y foros.

Más información Viajes Cajamurcia Villaleal 2, 9.º A 30001 Murcia Tel.: 968 22 54 76 Fax: 968 22 31 01 E-mail: congresos@cajamurciaviajes.com Inscripción: gratuita Celebración: 19 al 21 de mayo (Murcia)

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Herramientas

Convenio regulador con acuerdo de custodia compartida Civil pp. 32-37 Prontuario jurisprudencial sobre la guarda y custodia

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En [ ], a [ ] REUNIDOS De una parte, D. [ ], ESPOSO, mayor de edad, casado, y vecino de [ ]. Y de la otra, Dña. [ ] ESPOSA, mayor de edad, casada, y vecina de [ ]. Teniendo las partes la capacidad legal necesaria para otorgar el presente CONVENIO REGULADOR de sus relaciones futuras, y suscribir el documento que lo contiene, lo hacen con arreglo a las siguientes bases y condiciones: BASES Primera. Que los comparecientes contrajeron matrimonio canónico en [ ], el día [ ]. Segunda. Que dicho matrimonio se encuentra sometido al régimen de separación de bienes, en virtud de Escritura Pública de Capitulaciones Matrimoniales otorgada el día [ ] ante el Notario de [ ] con el número [ ] de su protocolo. Tercera. Que del citado matrimonio nacieron dos hijas, llamadas [ ], nacida el día [ ] y [ ] nacida el día [ ] por lo que cuentan hoy con [ ] y [ ] años de edad, respectivamente. Cuarta. Que ambos cónyuges han decidido de común acuerdo obtener el divorcio, siendo el deseo de ambos regular los efectos del mismo de una manera consensuada, lo que, conforme al art. 90 del CC, pactan el presente CONVENIO REGULADOR, de acuerdo con las siguientes CLÁUSULAS Primera. Los cónyuges se autorizan mutuamente a vivir de forma totalmente independiente, a residir en distinto domicilio y renuncian a interferir en la vida del otro, debiéndose comunicar recíprocamente cualquier cambio de domicilio. Segunda. La patria potestad sobre las hijas del matrimonio se ostentará conjuntamente y al amparo de la facultad que previene el art. 92.5 CC, y sin perjuicio de las cautelas que al efecto estime procedentes el Juzgado al homologar el presente convenio, ambos cónyuges acuerdan el ejercicio compartido de la guarda y custodia de dichas hijas con arreglo al siguiente régimen: 1. Ambas hijas en ningún caso serán separadas. 2. Las hijas convivirán por meses alternos, un mes natural con cada uno de los progenitores, el cual se encargará de la total atención de las hijas. 3. Durante el mes que no tenga consigo a las hijas, y sin perjuicio de la mayor flexibilidad que ambos cónyuges aceptan, el progenitor no convivente tendrá el derecho y el deber de visitarlas y tenerlas en su compañía: a) Durante dos tardes a la semana, precisamente los días en que las hijas no tengan actividades extraescolares, que en este momento son los días [ ] y [ ], desde la salida del colegio hasta las [ ] horas. b) Durante los fines de semana alternos, desde la salida del colegio de los viernes hasta las [ ] horas del domingo. 4. Dicho régimen se pacta en atención a que el padre seguirá viviendo en la que hasta la fecha ha constituido vivienda familiar, sita en [ ] y la madre pasará a vivir en otra vivienda de la que ya dispone en la localidad de [ ] a 12 kilómetros de la anterior. 5. Se pacta expresamente que durante el presente curso académico [ ] las niñas continuarán escolarizadas en [ ] y a partir del próximo curso [ ] pasarán a un colegio de [ ]. Tercera. El esposo continuará con el uso de la que hasta ahora ha constituido vivienda familiar sita en [ ] y el ajuar y mobiliario allí existente, sin perjuicio de la adjudicación que se contempla en la condición quinta. Cuarta. En relación con la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, se acuerda lo siguiente: 1. Cada uno de los progenitores sufragará los gastos ordinarios derivados de la alimentación de las hijas durante el mes que se encuentren en su compañía. 2. Para la atención del resto de los gastos ordinarios que comporte el sostenimiento y educación integral de las hijas, ambos progenitores abren en esta fecha una cuenta corriente bancaria de carácter indistinto, en la que cada uno de los mismos ingresará la cantidad de [ ] euros mensuales. Cualquiera de los progenitores podrá disponer de metálico procedente de dicha cuenta, destinado a atender dichos gastos. 3. Cualesquiera gastos extraordinarios, entendiendo por tales aquellos para los que no alcance el saldo de la cuenta corriente mencionada en el apartado anterior, serán sufragados por ambos progenitores por mitades iguales. 4. Pasado un año de vigencia del presente convenio, ambos cónyuges revisarán al alza o a la baja la cantidad prevista en el apartado 2, a fin de adecuar la misma a las necesidades efectivas de las hijas. Quinta. Pese a encontrarse bajo el régimen de separación de bienes, los cónyuges tienen pendiente la liquidación de su sociedad de gananciales, que no efectuaron en su día, y en consecuencia liquidan la misma con arreglo a lo siguiente: [ ]. Sexta. No ocasionando el divorcio desequilibrio económico a ninguno de los cónyuges, que implique empeoramiento en su situación anterior, ambos cónyuges deciden no estipular pensión compensatoria de ninguna clase. ➜ ✁

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Séptima. Mientras dure la tramitación del proceso judicial de divorcio de mutuo acuerdo, que ambos cónyuges se comprometen a instar inmediatamente ante el Juzgado de Primera Instancia, ambas partes observarán como medidas provisionales las contenidas en el presente convenio, que igualmente se comprometen a ratificar en la presencia judicial. Octava. Este convenio será modificado si así lo interesa alguno de los cónyuges, cuando las circunstancias esenciales variasen notoriamente, por cambios de fortuna, estado de salud u otras contingencias extraordinarias. Y no teniendo más que manifestar, en prueba de conformidad, y a los efectos sustantivos y procesales en la tramitación de divorcio judicial de mutuo acuerdo, lo firman las partes por duplicado en el lugar y fecha arriba indicados, sin perjuicio de su ratificación ulterior en presencia judicial. Fuente: Actualidad Civil, n.º 9, mayo de 2007

Entrada en vigor de la normativa Ley 1/2010

Materia

Vigencia

Instalación establecimientos comerciales

03/03/2010

Actualización sanciones

RD 199/2010 Venta ambulante o no sedentaria

Régimen transitorio

Las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante concedidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley quedarán prorrogadas automáticamente pero no podrán extender su duración más allá de los plazos de vigencia que 03/03/ 2010 establezcan las Administraciones Públicas competentes en su respectivo ámbito territorial, en cumplimiento del apartado 7 del artículo único de esta Ley. Dicho plazo se computará desde la entrada en vigor de la normativa de desarrollo y ejecución de la Ley. La cuantía máxima de las infracciones muy graves establecidas en el apartado 11 será de 500.000 euros hasta el 31/12/2010. A partir del 2011 las cuantías se aplicarán en su totalidad y se revisarán en función del IPC anual. 14/03/ 2010

Administrativo pp. 45-49 Novedades en la reordenación del comercio minorista

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Los Ayuntamientos que, con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, hubiesen iniciado un procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones para el ejercicio de venta ambulante o no sedentaria, deberán resolverlo aplicando las disposiciones vigentes en el momento de presentar la solicitud.

13/09/ 2010 RD 200/2010 Canales de comercialización de producto, agropecuario y pesqueros para la alimentación

Las Administraciones competentes disponen de un año, contado a partir de la entrada en vigor, para garantizar la interoperabilidad de los registros a los que hace referencia el artículo 7 del RD 225/2006, de 24 de febrero, por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de empresas de ventas a distancia, en la redacción dada a dicho precepto por el presente RD. Durante el citado plazo, serán de aplicación los preceptos contenidos en Ventas a distancia 14/03/ 2010 las Disposiciones Transitorias 2.ª y 3.ª de la presente norma. Las Comunidades Autónomas efectuarán las comunicaciones de datos al Registro de empresas de ventas a distancia y también de las modificaciones sobre estos datos. Los datos comunicados directamente al Registro se incorporarán al mismo de manera automática y se pondrán a disposición de las Comunidades Autónomas. Se procederá de igual manera con las modificaciones sobre los datos que se comuniquen directamente al Registro de empresas de ventas a distancia. Los prestadores que no hubieran efectuado ninguna comunicación de datos o de inicio de actividad a la Administración, dispondrán de 3 meses para efectuarla, en los términos en los que se dispone en el artículo 2. 14/03/2010

Las Administraciones competentes disponen del plazo de un año contado a partir de la entrada en vigor para garantizar la interoperabilidad de los registros a los que hacen referencia los artículos 6.g) y 10 del Real Decreto. Durante el citado plazo, serán de aplicación los preceptos contenidos en las Disposiciones Adicionales 1.ª y 2.ª de la presente norma. El segundo párrafo del artículo 5.3 será de aplicación a todos los prestadores, incluidos aquellos cuyos datos aún no estuvieren comunicados en ningún registro en el momento de la entrada en vigor de esta disposición, en cuyo caso, a efectos del régimen sancionador, el cómputo se iniciará desde la entrada en vigor de la misma.

RD 201/2010 Actividad comercial en régimen de franquicia y comunicaciones al Registro de Franquiciadores

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Infoiuris

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Compartir experiencias iuris ofrece a los abogados un espacio para dar a conocer las novedades que se produzcan en sus despachos (incorporaciones de abogados, acuerdos con otros bufetes…) o buenas prácticas que hayan puesto en marcha (edición de boletines informativos para clientes, lanzamiento de páginas web o blogs, creación de nuevas áreas…). Estas aportaciones de los lectores se podrán incorporar en las secciones de Actualidad con absoluto rigor y sin ningún tipo de contraprestación a cambio. Se requiere el envío al correo electrónico de redacción (revistaiuris@laley.wke.es) de un texto de no más de 20 líneas, en el que conste nombre y datos de contacto del remitente, describiendo brevemente el contenido que se desee publicar en la revista. La redacción de iuris examinará todas las aportaciones recibidas y, en caso de que el Consejo de Redacción apruebe su publicación, se pondrá en contacto con los remitentes para ampliar y elaborar la información.

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Revista Iuris-Mayo 2010