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1 JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Abogado Titulado y en Ejercicio ------------------------------------------------------------------------------

Bogotá, mayo 29 de 2012.

Señores HONORABLES MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D.

Respetados Magistrados:

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, mayor de edad y vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 8.667.142, expedida en Barranquilla, abogado titulado con tarjeta profesional No 23.429 del Consejo Superior de la Judicatura, ciudadano colombiano, con domicilio en la carrera 12 No 116-46 Apartamento 402, Edificio Arguz en Bogotá, en uso de mis derechos y deberes ciudadanos consagrados en los artículos 40 numeral 6º y 95 numeral 7º de la Constitución Política, me dirijo a ustedes para interponer acción pública y demandar por inconstitucionalidad el artículo segundo (2°) del Acto Legislativo 05 del 18 de julio de 2011 “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”, por incurrir en una sustitución parcial de la Carta Política en contra de los límites de la competencia reformadora de la misma asignada al Congreso de la República. Me permito describir esta solicitud de la siguiente manera: NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto completo de la disposición demandada, dentro del cual se subraya y resalta los apartes concretamente acusado de inconstitucionalidad:

ACTO LEGISLATIVO 5 DE 2011 (Julio 18) Diario Oficial No. 48.134 de 18 de julio de 2011 Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones

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ARTÍCULO 2o. El artículo 361 de la Constitución Política quedará así: Artículo 361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos. Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización. Los ingresos del Sistema General de Regalías se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, y un 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional. Del total de los recursos destinados a estos dos últimos Fondos, se destinará un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40% para el Fondo de Desarrollo Regional. De los ingresos del Sistema General de Regalías, se destinará un porcentaje del 2% para fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso anterior. Las funciones aquí establecidas serán realizadas por el Ministerio de Minas y Energía o por la entidad a quien este delegue. La suma de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, y de los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa equivalente a la mitad de la tasa de crecimiento total de los ingresos del Sistema General de Regalías. La ley que regulará el sistema definirá un mecanismo para mitigar la disminución de los mencionados recursos, que se presente como consecuencia de una reducción drástica en los ingresos del Sistema General de Regalías. La diferencia entre el total de los ingresos del Sistema General de Regalías y los recursos destinados al ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, así como a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo se destinará al Fondo de Ahorro y Estabilización. Los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.

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Los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, de acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia. La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. Transcurrido este período, estos recursos se destinarán al Fondo de Desarrollo Regional. Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos, serán administrados por el Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno Nacional. En los períodos de desahorro, la distribución de estos recursos entre los demás componentes del Sistema se regirá por los criterios que defina la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. En caso de que los recursos destinados anualmente al Fondo de Ahorro y Estabilización excedan del treinta por ciento (30%) de los ingresos anuales del Sistema General de Regalías, tal excedente se distribuirá entre los demás componentes del Sistema, conforme a los términos y condiciones que defina la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. PARÁGRAFO 1o. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por las normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. En todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del Sistema General de Regalías. PARÁGRAFO 2o. La ejecución de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, así como de los recursos de los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de Compensación Regional, se hará en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales. Los proyectos prioritarios que se financiarán con estos recursos, serán definidos por órganos colegiados de administración y decisión, de conformidad con lo establecido en la ley que regule el Sistema General de Regalías. Para el caso de los departamentos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo, los órganos colegiados de administración y decisión estarán integrados por dos (2) Ministros o sus delegados, el gobernador respectivo o su delegado, y un número representativo de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión, con participación de la sociedad civil. En cuanto a los municipios y/o distritos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo, los órganos colegiados de administración y decisión estarán conformados por un delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado y el alcalde. Los programas y/o proyectos en ciencia tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definirán por un órgano colegiado de administración y decisión, en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional

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encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las instancias de planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en la misma proporción en que se distribuyan a los departamentos, los recursos de los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente. Los proyectos de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional se definirán a través de ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4) Ministros o sus delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías, podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión con participación de la sociedad civil. En todo caso, la representación de las entidades territoriales en los órganos colegiados será mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 3o. Créase el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana y el Buen Gobierno. La ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior, definirá su funcionamiento y el procedimiento para la imposición de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del Sistema General de Regalías. Dentro de estas medidas podrán aplicarse a los Departamentos, Municipios y/o Distritos y demás ejecutores la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el reintegro de recursos. La ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior definirá, igualmente, el porcentaje anual de los recursos de Sistema General de Regalías destinado a su funcionamiento y al del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso cuarto del presente artículo. PARÁGRAFO 1o. TRANSITORIO. Suprímase el Fondo Nacional de Regalías a partir de la fecha que determine la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. El Gobierno Nacional designará al liquidador y definirá el procedimiento y el plazo para la liquidación. Los recursos no comprometidos que posea el Fondo Nacional de Regalías a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, se destinarán prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal de 2010-2011. PARÁGRAFO 2o. TRANSITORIO. Respecto de los recursos que se destinarán a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo y a los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional, su distribución durante los tres primeros años será así: durante el primer año corresponderá a un porcentaje equivalente al 50% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo y un

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50% para los fondos enunciados en este parágrafo; de la misma forma, durante el segundo año se destinará un porcentaje equivalente al 35% y al 65% respectivamente; y durante el tercer año se destinará un porcentaje equivalente al 25% y el 75%, respectivamente. En el evento en que durante el período comprendido entre los años 2012 y 2014, las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, sean inferiores al 50% del promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; y durante el período comprendido entre los años 2015 y 2020, sean inferiores al 40% del promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; el departamento, municipio o distrito, podrá utilizar los recursos de la asignación del departamento respectivo en el Fondo de Desarrollo Regional, hasta alcanzar dicho porcentaje o hasta agotar los recursos del departamento en el mencionado Fondo, lo que ocurra primero. PARÁGRAFO 3o. TRANSITORIO. En el primer año de operación del Sistema General de Regalías, se destinará un veinticinco por ciento (25%) de sus recursos al Fondo de Ahorro y Estabilización. Durante el período 2012-2014, una quinta parte de los recursos anuales del Fondo de Ahorro y Estabilización se destinará a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo. PARÁGRAFO 4o. TRANSITORIO. El Gobierno Nacional contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del presente acto legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior, que ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional. Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de la República contará con un término que no podrá exceder de nueve (9) meses para su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte del Congreso, se faculta por un (1) mes al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley para regular la materia. PARÁGRAFO 5o. TRANSITORIO. El Sistema General de regalías regirá a partir de 1o de enero de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2o del artículo anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del Sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 2011. PARÁGRAFO 6o. TRANSITORIO. Para asegurar la ejecución de los recursos en la vigencia 2012, el Gobierno Nacional expedirá el presupuesto del Sistema General de Regalías para la citada vigencia fiscal, mediante un decreto con fuerza de ley.

CONSIDERACIONES PREVIAS Después de examinar la reciente sentencia C-317/12 (Mayo 3), en el cual fui demandante en el proceso D0008637, tuvimos acceso a algunos apartes del fallo, por conocimiento del comunicado de prensa no 17 de mayo 2 y 3 de 2012, en el cual destacamos lo siguiente:

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“De otra parte, la Corte se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos por supuesta sustitución de la Constitución, toda vez que encontró que el demandante no cumplió con la carga argumentativa calificada que la jurisprudencia constitucional exige a los ciudadanos que aleguen que un Acto Legislativo ha incurrido en una sustitución de la Constitución.” Por lo anterior creemos prudente insistir en una nueva demanda en este aspecto de la sustitución parcial, cumpliendo con la exigencia de la Corte Constitucional de exponer una carga argumentativa calificada. Resulta procedente el trámite de la presente acción debido a que se presenta dentro del término procesal constitucional, el cual es de un año contado a partir de la promulgación del acto legislativo (artículo 379 superior); en efecto, el Acto Legislativo 5 de 2011 se publicó en el Diario Oficial Diario Oficial No. 48.134 de 18 de julio de 2011 y la demanda contra el mismo se presenta el 29 de mayo de 2011, es decir, con anterioridad al vencimiento del término. Vamos a analizar si con el procedimiento de reforma constitucional, en materia de regalías del artículo 361 de la Constitución Política mediante el artículo 2° del Acto Legislativo 5 de 2011, se incurrió en una sustitución parcial de la Carta Política en contra de los límites de la competencia reformadora de la misma asignada al Congreso de la República, en los siguientes aspectos: ¿El Acto Legislativo garantiza la vigencia de la Constitución bajo el entendido de conservar su identidad en su conjunto, en especial a lo referente a la descentralización y autonomía de las entidades territoriales ? ¿Es competente el Congreso de la República para efectuar reformas a la Constitución que implique un quebrantamiento de la Constitución y esa rotura sustituya dos de los ejes definitorios de la Constitución de 1991 (descentralización y autonomía de las entidades territoriales) que tienen que ver con la estructura institucional acogida por el Constituyente y con los derechos, principios y valores que, según la concepción plasmada en la Carta, son el soporte de esa estructura que, siendo en sí misma valiosa, adquiere la plenitud de su sentido cuando los sirve de manera efectiva? A partir de la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional establece que el control de la reforma de la Constitución por vicios de procedimiento en la formación del acto reformatorio, también incluye los vicios de competencia. Esto quiere decir que al Congreso le está prohibido sustituir la Constitución, pues su competencia únicamente le permite reformarla. El único autorizado para reemplazar la Constitución es el pueblo, verdadero poder constituyente. Este precedente jurisprudencial se ha mantenido en las sentencias C-1200 de 2003, C-572, C-668, C-816, C-888, C-970 Y C-971 de 2004, la C-242 de 2005 y las 17 sentencias que decidieron la constitucionalidad de la reelección presidencial, cuyo fallo principal es la C-1040 de 2005.

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Hay que recordar, que se está ante una vía jurisprudencial y que la acción que insistimos en acudir es pública, además que está al alcance de cualquier ciudadano. Consideramos que la exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar una exigente carga argumentativa en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos. El artículo 2 del decreto 2067 de 1991 determina los requisitos que deben cumplir las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad. Entre ellos establece la obligación de precisar cuáles son las normas constitucionales vulneradas y de presentar las razones por las cuales se considera que las disposiciones acusadas son inconstitucionales. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que esas razones deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes en la demanda 1. El hecho de que el control jurisdiccional ejercido por la Corte se despliegue en los términos indicados por la jurisprudencia significa que en una demanda por sustitución constitucional contra una reforma constitucional el actor debe sustentar plenamente en qué consiste la sustitución denunciada. No le basta, por tanto, afirmar que con la modificación de una disposición en concreto se sustituyó o se derogó la Constitución precedente, sino que debe justificar, con argumentos suficientes, que tal cambio implica la abrogación de la Constitución vigente. Bajo los anteriores elementos presentamos esta nueva demanda por sustitución constitucional contra una reforma constitucional. NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS Tal y como se señaló previamente, las demandas presentadas contra actos legislativos deben estructurarse a partir de la demostración de que ellos sustituyeron la Constitución Política, total o parcialmente, y que, en consecuencia, el Congreso se excedió en su poder de reforma de la Carta, sin que sean admisibles para el efecto, los cargos de contenido material. Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitución del juicio de intangibilidad y del juicio de violación de un contenido material de la Constitución, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitución no está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. 1

Sentencias C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-142 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.

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En consistencia con lo anterior, la Corte Constitucional reiteradamente inadmitió demandas o ha proferido fallos inhibitorios cuando el cargo de inconstitucionalidad formulado contra un acto reformatorio de la Constitución no es claro, pertinente y suficiente en el planteamiento de un vicio de carácter procedimental. Al respecto, ha sostenido la Corte: “No es admisible, entonces, que, so pretexto de la sustitución de la Carta, el demandante se limite a alegar que se ha subvertido el orden constitucional, sin demostrar cómo, o que, sencillamente, le proponga a la Corte Constitucional el adelantamiento de un juicio de constitucionalidad material basado en la comparación del contenido de una reforma constitucional con otras normas de la Carta Política 2. En el mismo sentido, en la Sentencia C-293 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) se destacó: “De acuerdo con la jurisprudencia que al respecto ha sentado la Corte, la aplicación del referido método, que debe ser estricta, exige que la demanda presentada para acusar actos reformatorios de la Constitución o disposiciones pertenecientes a esos actos y por sustituir la Carta, cumpla con los requisitos de claridad, pertinencia y suficiencia3, mediante la demostración concreta, clara y específica del modo como ha operado la comentada sustitución, identificando, por ejemplo, cuál de los elementos definitorios de la Carta ha sido sustituido, cuál es el elemento novedoso y distinto que se ha introducido y de qué forma ese elemento nuevo varía el régimen constitucional 4. (Las negrillas son nuestras para destacar) El método del juicio de sustitución exige que la Corte Constitucional demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. 2

Corte Constitucional, Sentencia C-153 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Treviño, entre otras. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-888 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-1124 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Por lo expuesto vamos a exponer unos argumentos a tener en cuenta en el juicio de sustitución de la siguiente forma: 1. Si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, 2. Si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, 3. Vamos a comparar el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. LA REFORMA INTRODUCE UNOS NUEVOS ELEMENTOS ESENCIALES A LA CONSTITUCIÓN Como primer elemento para establecer la premisa mayor del juicio de sustitución, se destaca que el Acto Legislativo en cuestión no contiene una modificación integral de la Constitución de 1991, sino que propone específicamente la reforma de los artículos 360 y 361 de la Constitución Política. Se trataría, entonces, de una modificación parcial de la Constitución que, sin embargo, puede involucrar distintos elementos esenciales de la Carta de 1991. Para identificar cuáles de dichos elementos están en juego es preciso acudir al tenor literal de la propuesta de reforma constitucional: Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, es decir, se trata de la posibilidad de establecer que el manejo de una parte importante de los recursos de regalías estarán en manos del Gobierno Nacional o con su activa participación, lo que va en contravía del espíritu descentralizador y de la autonomía de las entidades territoriales que caracterizó la Constitución de 1991. El constituyente del 91 dotó entonces a las entidades territoriales de autonomía en el marco de un País descentralizado en cuanto al ejercicio de las competencias del Estado y la asignación y aplicación del gasto público y consciente del desequilibrio fiscal vertical que obligó a la Nación a ceder una porción de sus rentas Arts. 356 y 357 de la C. P. Hay que destacar que las regalías no son transferencias, son recursos de las regiones, por lo que no entendemos la situación en cuanto a la autonomía y la descentralización, al implementarse un sistema de órganos colegiados, de presupuesto diferente y de viabilización de proyectos de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo. Lo anterior es diferente a los recursos del SGP que son recursos de la Nación, que se transfieren a las regiones. Adicionalmente, como queda explícito en el Acto Legislativo, los recursos de regalías no harán parte del Presupuesto General de la Nación. Veamos la norma acusada relativa al Presupuesto: Parágrafo Primero: “…El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal

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que se regirá por las normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.” Como es de esperarse, las regiones productoras y portuarias van a sufrir perdida en términos de recursos para atender el cubrimiento de necesidades básicas de su región con la señalada modificación de las regalías, o sea conservan las competencias otorgadas por la Constitución de 1991, pero pierden recursos. El Acto Legislativo propuesto y promulgado el 18 de julio de 2011 por el Gobierno, busca ampliar el número de beneficiarios a todas las regiones del país y cambiar los principios y lineamientos del sistema. Con la enmienda constitucional propuesta se crean varios fondos que se nutren de los recursos de las regalías. Serán los órganos colegiados con participación de gobernadores, alcaldes y el Gobierno Nacional, los que decidan qué inversiones se harán con los recursos de las regalías. (Se revierten la autonomía y la descentralización sin lugar a dudas). Veamos la siguiente norma acusada: PARÁGRAFO 2o. La ejecución de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, así como de los recursos de los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de Compensación Regional, se hará en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales. Los proyectos prioritarios que se financiarán con estos recursos, serán definidos por órganos colegiados de administración y decisión, de conformidad con lo establecido en la ley que regule el Sistema General de Regalías. Para el caso de los departamentos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo, los órganos colegiados de administración y decisión estarán integrados por dos (2) Ministros o sus delegados, el gobernador respectivo o su delegado, y un número representativo de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión, con participación de la sociedad civil. En cuanto a los municipios y/o distritos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo, los órganos colegiados de

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administración y decisión estarán conformados por un delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado y el alcalde. Los programas y/o proyectos en ciencia tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definirán por un órgano colegiado de administración y decisión, en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las instancias de planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en la misma proporción en que se distribuyan a los departamentos, los recursos de los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente. Los proyectos de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional se definirán a través de ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4) Ministros o sus delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías, podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión con participación de la sociedad civil. En todo caso, la representación de las entidades territoriales en los órganos colegiados será

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mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional. Los recursos del Sistema General de Regalías se destinarán a la financiación de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público. La distribución de los recursos asignados se definirá en las regiones y serán los órganos colegiados de cada región los que decidan qué inversiones se harán con los recursos de las regalías. (Se revierten la autonomía y la descentralización sin lugar a dudas) En cada región se conformarán los órganos colegiados. Los gobernadores y alcaldes, así como los representantes del gobierno nacional, acudirán a las regiones para priorizar y aprobar los proyectos. (Absurdo, pero es una realidad que con este nuevo sistema desaparece la autonomía y la descentralización). Los municipios, departamentos y distritos productores, así como los puertos fluviales y marítimos de recursos naturales no renovables, continuarán recibiendo una participación exclusiva, que según apreciamos no administrarán y no ejecutarán directamente, así el Gobierno quiera hacer una presentación diferente. Los recursos del nuevo Sistema General de Regalías se destinarán a financiar proyectos de desarrollo económico y social, para garantizar el crecimiento de las inversiones en ciencia, tecnología e innovación en todas las regiones del país, para el ahorro pensional territorial y para la generación de ahorro público; asuntos que son competencia de las entidades territoriales, de acuerdo con la legislación vigente. Debemos advertir que los recursos de las regalías no deben financiar gastos que son competencia de la Nación. Este aspecto no es claro en el Acto Legislativo. Los recursos para el desarrollo regional que hoy ejecuta el gobierno central se deben mantener, así como los programas sociales que el gobierno administra en las mismas, pero entendemos que con el nuevo Sistema de Regalías y con la intervención decisoria del Gobierno Nacional en la aprobación de los proyectos de inversión con recursos de regalías, estos recursos del nivel central se irán reemplazando con los de regalías. Es una jugada astuta del Gobierno nacional. El gobierno está delegando sus responsabilidades en las regiones. Todas las entidades territoriales del país serán beneficiarias de los recursos del Sistema General de Regalías, ya sea porque en su jurisdicción se exploten recursos naturales no renovables, o a través de los fondos de Desarrollo Regional, Compensación Regional, de Ciencia, Tecnología e Innovación, de Ahorro y Estabilización y del Ahorro Pensional Territorial. Los recursos de regalías pertenecen, y deben continuar perteneciendo en su totalidad a las entidades territoriales. De ninguna manera, y por ningún canal, las finanzas del gobierno central se deben alimentar de recursos de regalías. El gasto financiado con regalías será exclusivo de las regiones, y los

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recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización serán en su totalidad canalizados a través del propio Sistema General de Regalías. El papel estabilizador del Fondo de Ahorro y Estabilización consiste en acumular recursos en épocas de “vacas gordas” de los ingresos por regalías, con el fin de desacumular en épocas de “vacas flacas”. Esta desacumulación se realizará a título de las regiones, que son las beneficiarias de los recursos. Todo bajo el control del Gobierno Nacional. Reformar el régimen anterior y tener un sistema general para todo el país, refuerza las perspectivas de un nuevo escenario minero-energético, en el cual es previsible que los ingresos de las regalías aumenten de manera importante, por lo que la Nación le resta autonomía y anula la descentralización de estos recursos en las entidades territoriales que son las beneficiarias, para adoptar por ejemplo un esquema de ahorro para estabilizar la economía. La reforma cobija a todos los actores que participarán de las regalías, garantizando las mismas reglas de juego para las regiones en el gasto y en el ahorro de estos recursos. Los recursos del Fondo de Desarrollo Regional, por ejemplo, serán administrados por un cuerpo colegiado que será convocado en las respectivas regiones, donde tendrán asiento los gobernadores de la región, un número representativo de alcaldes, y una representación del Gobierno Nacional. La autonomía de cada ente territorial (Municipios y Departamentos, que son diferentes como entes territoriales) queda anulada en estos cuerpos colegiados y más aún con la intervención del Gobierno Nacional. Los recursos deben ser en su totalidad asignados a las regiones. El Acto Legislativo especifica que los órganos colegiados en los que participarán gobernadores y alcaldes de las respectivas regiones y representantes del gobierno nacional, definirán los proyectos prioritarios de las respectivas regiones, en línea con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales. Vemos y observamos todo un andamiaje diferente a los principios de autonomía y descentralización. Más bien podemos afirmar que estamos ante una RECENTRALIZACIÓN, como principio de la Carta política en la aplicación del nuevo Sistema de Regalías. La asignación de los recursos de regalías deben estar dirigida en su totalidad a las entidades territoriales, por lo cual, no harán parte de los recursos del Gobierno Nacional contemplados en su Presupuesto General, pero hacen parte de otro presupuesto nacional que orienta el Gobierno Nacional. Los proyectos de las entidades territoriales avalados por el Gobierno Nacional no corren riesgo con la reforma al sistema de regalías, lo que lo convierte en un sistema centralizado y sin autonomía de los entes territoriales. Consideramos, con todo respeto, que el Gobierno Nacional va a utilizar los recursos de las regalías para financiar gastos que le corresponden y sufragarán sus obligaciones. En este aspecto la presentación que se hace de la

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norma es engañosa y produce duda, pero al estudiar con detenimiento la realidad, podemos afirmar que el Gobierno Nacional estará tomando estos recursos para financiar gastos que son de su competencia, para lo cual debe anular la autonomía y descentralización, que tanto venimos exponiendo. Nada se lo impide dentro del nuevo esquema. De esa forma entendemos la lesión que sufren la autonomía y la descentralización en el Acto legislativo 5 de 2011. Veamos el inciso séptimo de la norma acusada: “Los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.” El carácter contracíclico del Fondo de Ahorro y Estabilización que hará parte del Sistema General de Regalías será consistente con la Ley de Regla Fiscal también aprobado por el Congreso de la República en la pasada legislatura. La adopción de una regla fiscal para el manejo de las finanzas del Gobierno Nacional, da garantía de sostenibilidad fiscal y contribuye a la estabilidad macroeconómica, ya que ésta también promueve el ahorro de recursos en épocas de expansión de la actividad económica y de mayores ingresos de la Nación (incluyendo los dividendos de Ecopetrol), y estimula el gasto en épocas de contracción económica, lo cual contrarresta el efecto negativo de una fase de desaceleración de la economía. Este comportamiento coincide con el Fondo de Ahorro y Estabilización del SGR. Seguimos entendiendo la lesión que sufren la autonomía y la descentralización en el Acto legislativo 5 de 2011. LA REFORMA REEMPLAZA A LOS ELEMENTOS ORIGINALMENTE ADOPTADO POR EL CONSTITUYENTE En el siglo antepasado, al instaurarse el Estado federal, se constituyeron varios estados en Colombia, sistema que llevó al país a la más honda crisis política, económica, legislativa y social. A corregir lo anterior vino la Constitución Política de 1886, que se interpretó como un sistema de centralización política y descentralización administrativa. Así se entronizó, al menos, teóricamente la “descentralización”, bajo la égida de un fuerte Estado unitario, con exagerada centralización política. El modelo de Estado adoptado en Colombia en 1991, es el de una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales. Para comprender mejor en qué consiste esta forma de organización y desglosando la fórmula adoptada, tenemos: 1. Una república que reafirma el esquema de Estado unitario adoptado en la Constitución de 1886; este modelo supone uniformidad en el sistema legal en todo el territorio nacional. De lo anterior se deriva que la autonomía de las entidades territoriales se encuentra subordinada a la unidad del marco legal (Corte Constitucional. Sentencia C-216 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa y

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Sentencia C-244 de 2001. MP. Carlos Gaviria Díaz); esto en suma significa que "el Estado unitario se rige por el principio de centralización política, que se traduce en unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos de la legislación, unidad en la administración de justicia y en general, unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia en todo el espacio geográfico nacional" (Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. Séptima edición. P. 290). 2. Un Estado que dotando de autonomía a los departamentos y municipios, procura la mayor libertad y autodeterminación de los asociados. La autonomía territorial es un fin del proyecto político que inició con la for mulación de la Constitución; esta finalidad consiste en que los ciudadanos alcancen el mayor grado de bienestar y prosperidad general, puesto que tienen la facultad de agenciar sus propios intereses; se relaciona también con el derecho de las entidades territoriales para gobernarse por autoridades propias (Corte Constitucional. Sentencia C 149 de 2010. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio). Por lo anterior, el núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales, radica en la gestión de los asuntos que les atañen por medio de la facultad política de autogobernarse. Es por ésta razón, que la autonomía de los entes territoriales va de la mano con la expansión de la democracia. Al respecto, vale recordar a Tocqueville cuando mencionaba que hay una estrecha relación entre las autonomías locales, las libertades individuales y la capacidad de cambio de una sociedad (Borja, Jordi. Estado, descentralización y democracia. Descentralización y democracia local. P.15). El argumento de fondo para abogar por la autonomía de las entidades territoriales, radica en la conexión que tiene con el principio democrático; también se deriva del supuesto de que son las autoridades locales, las más inmediatas y próximas a la realidad del ciudadano, que en virtud de su cercanía, son quienes pueden conocer mejor las necesidades insatisfechas y los vacíos que debe llenar la administración. Es por esta razón que se concibe al municipio como la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, en el entendido del artículo 311 de la Constitución. Por tanto, proteger efectivamente la autonomía de las entidades territoriales debería derivar entonces en una administración eficiente y ser producto de la manifestación de la efectividad de los mecanismos de participación ciudadana; esto debido a que la participación supone un diálogo efectivo entre la administración pública y los ciudadanos. 3. La satisfacción de las necesidades de los ciudadanos a través de una administración organizada bajo el esquema de descentralización territorial y por servicios. La descentralización supone "aumentar el poder, la autonomía de decisión y de control de los recursos, las responsabilidades y las competencias de las colectividades locales, en detrimento de los órganos del Estado central" (De Matos, Carlos. La Descentralización Regional. P. 176). Esta mayor libertad otorgada a las instancias territoriales en la toma de decisiones en los asuntos que les conciernen, tiene por objeto lograr atender las demandas reales de la población, en aras de lograr mayor eficiencia en el manejo de los asuntos públicos. Se concibe además como el instrumento idóneo para mejorar la democracia, la participación popular, la justicia y el desarrollo local.

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Teóricamente, la descentralización tiene por objeto, entre otras razones (Banco Mundial. Descentralización. En info.worldbank.org/.../Herrera_DESCENTRALIZACION%20 UN%20NUEVO%20INTENTO.pdf -):

a) descongestionar la administración por parte del gobierno central; b) acercar la administración a los ciudadanos; c) mejorar la administración pública; d) limitar el poder del gobierno central; e) incorporar a las regiones marginadas; f) mejorar el cobro y recaudo de impuestos; g) ejercer un mejor control sobre el territorio; h) racionalizar las inversiones del gobierno central; i) mejorar el uso de los recursos humanos, económicos y físicos, j) impulsar un desarrollo territorial equilibrado. De conformidad con lo establecido en su artículo 1º, ante todo la Carta de 1991 define la forma de gobierno, pues indica que el Estado Social de Derecho en ella instituido se organiza como república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, en tal sentido, precisa que esa república es democrática, participativa y pluralista, como ya lo había anticipado en el preámbulo al señalar que la Constitución se adopta en nombre del pueblo de Colombia, con unas finalidades que allí mismo se enuncian, y “dentro de un marco jurídico, democrático y participativo”. La separación funcional del poder del Estado en distintas ramas y órganos guarda estrecha relación con el propósito de preservar la libertad de los asociados, bajo el entendido de que la concentración del poder implica la tiranía y la opresión. Así mismo, la división de funciones estatales permite el cumplimiento eficiente de las diversas finalidades constitucionales encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el principio bajo estudio permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y, de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones. COORDINACIÓN, CONCURRENCIA Y SUBSIDIARIEDAD Podría pensarse que en el Acto Legislativo acusado se presenta en las relaciones Nación y entidades territoriales los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad

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Vale la pena hacer un recuento del contenido de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. En términos generales, este conjunto de principios operan como orientaciones generales de cómo deben ser las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales, y en este sentido, cómo se distribuyen sus funciones y competencias. Partiendo del supuesto de que existen asuntos que demandan la intervención de todos los niveles de la administración, el principio de concurrencia determina que todas las entidades que deban participar en la realización de los cometidos estatales, contribuyan en su realización; en consecuencia, la aplicación de este principio se puede entender como un mandato para que todas las entidades e instancias del Estado, que sean competentes para satisfacer determinados fines, no puedan evadir la responsabilidad en su realización. En relación con lo anterior, el principio de coordinación, apunta a que las diferentes instancias y entidades del gobierno nacional, departamental y municipal, trabajen armónicamente cuando sus competencias sean concurrentes; lo anterior con el objeto de que las acciones y proyectos emprendidos, se complementen, sean razonables y conducentes para lograr los fines de la acción estatal. Adicionalmente, en la distribución y ejercicio de competencias, rige el principio de subsidiariedad que presenta dos facetas: bajo el entendido de que las autoridades más cercanas a los ciudadanos son las que deberían conocer mejor sus necesidades y demandas, se entiende que la acción estatal debe iniciar en el plano local; esto no solo interioriza el criterio de racionalidad administrativa, sino que es una manifestación de respeto al principio democrático. Por otra parte, el principio de subsidiariedad implica que la intervención en los asuntos locales por parte de las instancias superiores, ocurre ante la incapacidad o ineficiencia de las autoridades territoriales para gestionar los asuntos que son de su competencia. Como se puede apreciar los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad no se observa en el presente caso, ya que lo que las normas acusadas pretenden lesionar la autonomía y la descentralización, sin que para nada se modifique la competencia de las entidades territoriales. Es un esquema perverso que trastoca todos los valores y principios consagrados en la Constitución de 1991 sobre autonomía y descentralización. VAMOS A COMPARAR EL NUEVO PRINCIPIO CON EL ANTERIOR PARA VERIFICAR, NO SI SON DISTINTOS, LO CUAL SIEMPRE OCURRIRÁ, SINO SI SON OPUESTOS O INTEGRALMENTE DIFERENTES, AL PUNTO QUE RESULTEN INCOMPATIBLES. Vamos a demostrar que no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente relevante. Para entender la descentralización territorial, se debe conciliar el Estado unitario con la autonomía que predica el artículo 1º de la Constitución, al decir que Colombia es una república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, lo cual con el Acto Legislativo de regalías, sería letra muerta, por cuanto todos los actos administrativos encontrarán la limitante en las

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diversas leyes que determinen la suprema orientación y control de los entes centrales. La Constitución Política de 1991, en el artículo 1° establece que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,…”. En dicha norma se encuentra el fundamento de las competencias que de manera expresa el constituyente le otorgó a las entidades territoriales, reconociéndole, en desarrollo del principio de la descentralización, la autonomía, esto es, capacidad para decidir sobre sus propios y particulares asuntos, sin desconocer con ello el carácter unitario de la república, de ahí que el artículo 287 de la Carta Política haya consagrado: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley”. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: “1. (…) “2. Ejercer las competencias que les correspondan. “3. (…) Quiere decir lo anterior, que el principio de la descentralización consagrado como pilar fundamental del Estado social de derecho, se materializa en las entidades territoriales cuando a éstas se les reconoce autonomía sujeta, para efectos de su realización, tal como lo establece el citado artículo 287 superior, a los límites impuestos por el constituyente en la Carta Política, y a las disposiciones de la ley: “La descentralización aparece, pues, como un concepto genérico que comprende diversos grados de libertad en la toma de decisiones. Cuando ella se manifiesta, por ejemplo, en la gestión de intereses propios mediante autoridades también propias y en la expedición de normas ajustadas a la Constitución y a la ley, nos encontramos ante la autonomía”. (Corte Constitucional, sentencia C-571 de 1992, MP Dr. CIRO ANGARITA BARÓN). En el artículo 209 de la Constitución, se dice que: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla…, mediante la

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descentralización, la delegación desconcentración de funciones…”.

y

la

Interpretando los textos constitucionales, se observa que la Constitución armoniza el Estado unitario con la descentralización, la desconcentración y la delegación. Lo anterior está indicando un centro de impulsión política y gubernamental, lo cual se confirma en los artículos 115 y 189 de la Constitución, al instituir al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. En el régimen constitucional colombiano se ha armonizado el Estado unitario con la descentralización territorial. No hay incompatibilidad en que el Presidente de la República ostente la triple calidad de jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, y que las entidades territoriales ejerzan sus propias competencias conforme a la ley. Un ejemplo evidente de armonía de las funciones que emanan de la Constitución y de la ley, en lo relacionado con las autoridades nacionales y locales se encuentra en la sentencia de octubre 16 de 1996, relativa a la constitución ecológica, en donde la Corte (sentencia C-534 de 1996, expediente D-1171 de octubre 16 de 1996) dice: “Si el constituyente hubiere querido radicar en cabeza de los municipios la facultad de regulación integral de los usos del suelo y de la protección de su patrimonio ecológico, descartando la intervención del nivel nacional, no se hubiera limitado a otorgarles la facultad reglamentaria, sino que se les hubiere reconocido una potestad normativa más completa que superara lo puramente reglamentario, por fuera de los límites claramente señalados en el artículo 287 de la C.P”. Así, se da cumplimiento a lo dispuesto sobre autonomía de las entidades territoriales en la Carta Política, la cual la atribuye reconociéndoles a éstas diversos grados de libertad en la toma de decisiones sobre asuntos que comprometen sus intereses propios, libertad que en todo caso, y mucho más tratándose de protección del medio ambiente y explotación de recursos naturales, bienes que hacen parte del patrimonio de la nación, está supeditada al propósito de fortalecer y preservar los intereses y bienes de la República unitaria: “Es de destacar, que el Estado unitario en sentido estricto, aparece como una organización centralizada en la cual los entes locales están subordinados a él y ejercen las facultades propias de la autonomía y la descentralización en diversos grados, los cuales no impiden, en modo alguno, la centralización de la organización política” (Corte Constitucional, sentencia C-517 de 1992, MP Dr. CIRO ANGARITA BARÓN).

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La Constitución garantiza la autonomía de las entidades territoriales (arts. 1º y 287 de la C.P.), para la gestión de sus intereses y dentro de los límites de la Constitución y la ley. No puede ni debe hablarse de fraccionamiento de la soberanía, la cual es unitiva e indivisible (ROUSSEAU). La doctrina anterior, la expone la Corte Constitucional al enseñar (Corte Constitucional, sentencia de noviembre 3 de 1994 (C-497-A), expediente D591): “La autonomía administrativa y territorial no implica fraccionamiento de soberanía, entre otras razones, porque ésta es, como decía ROUSSEAU, unitiva e indivisible, sobre todo en el seno de una República unitaria como lo es Colombia (art. 1º C.P.). Así pues, la autonomía propia de la descentralización, tanto territorial como administrativa de servicios, se circunscribe al marco de la República unitaria, dentro de los límites que le determinan la Constitución y la ley. Lo anterior se deduce de los artículos 1º y 287 de la Carta Política. En virtud de ello es que esta Corte ha sentado jurisprudencia sobre la limitación de las autonomías dentro del Estado unitario, por oposición a lo que sucede en un Estado compuesto…”. En la Sentencia C-925/06 de la Corte Constitucional, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 de la Ley 1005 de 2006 “por la cual se adiciona y modifica el Código Nacional de Tránsito Terrestre, Ley 769 de 2002”, Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, encontramos otro aspecto relevante sobre descentralización y autonomía de las entidades territoriales. Veamos lo siguiente: “7. Alcance de la autonomía fiscal de las entidades territoriales. Doctrina sobre los recursos endógenos y exógenos de financiación. Límites a la actividad del legislador respecto de los tributos de propiedad de las entidades territoriales 7.1. La fórmula jurídica de Estado dispuesta por la Constitución Política prevé la conformación de una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales (Art. 1º C.P.). Este modelo de ejercicio del poder político plantea una necesaria articulación entre las facultades propias del poder central, justificadas por el principio de

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Estado unitario, y las competencias que la Carta confiere a los poderes regionales y locales, que se explican en los principios de descentralización y autonomía administrativa. Uno de los aspectos medulares en la definición de las fronteras entre el ejercicio del poder del Estado central y la eficacia de la autonomía de las regiones, analizado en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional (1), es el de los límites a la potestad legislativa respecto de la regulación de los tributos de las entidades territoriales. Sobre el tema, es evidente que el cumplimiento del propósito constitucional de dotar al ámbito local y regional de niveles progresivos de autonomía administrativa está supeditado a que las entidades territoriales puedan gestionar los recursos para cumplir con los fines que le son propios. No obstante, el ejercicio de esta competencia debe entenderse en sintonía con el principio de Estado unitario, a partir del cual se predican potestades constitucionales y legales definidas, a favor del nivel nacional, que tienen incidencia en la autonomía fiscal de las entidades territoriales.” 1

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-219/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-495/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-720/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-089/01. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-364/01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-227/02, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C538/02 M.P. Jaime Araujo Rentería y C-533/05, Álvaro Tafur Galvis.

Destacamos que varios de los anteriores conceptos fueron tomados del doctor GUSTAVO PENAGOS (Doctor en derecho de la Universidad Javeriana, estudios de especialización en derecho público Universidad de París, Universidad Católica de Lovaina y Universidad de Roma. Profesor de derecho administrativo durante 30 años en las universidades Santo Tomás de Bogotá, Bucaramanga, Cúcuta, Tunja y Medellín; Universidad Católica de Bogotá, Ibagué y Neiva, Universidad Militar Nueva Granada de Bogotá y Colegio Mayor del Rosario de Bogotá. Autor de 42 obras de derecho público. Magistrado, procurador y fiscal durante 20 años. Abogado consultor)., en el documento denominado: LA DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO. LEY ORGÁNICA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Hace 20 años la Constitución ordenó tramitar una Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, para distribuir las competencias entre los distintos niveles de gobierno, establecer nuevos entes territoriales y promover la autonomía regional. Tras 19 intentos fallidos, esta vez se aprobó por fin.

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El Senado de la República, por fin, aprobó el 31 de mayo en cuarto debate la ley por la cual se dictan normas orgánicas de ordenamiento territorial (LOOT). De acuerdo con noticias de prensa, el presidente de la República felicitó al legislativo y señaló en su cuenta de Twitter que se trata de "otro hecho histórico: después de 19 intentos fue aprobada Ley de Ordenamiento Territorial" El ministro del Interior por su parte "destacó que después de 20 años se logró aprobar una ley de este carácter". EL TIEMPO tituló la nota sobre este proyecto "puerta abierta para la autonomía regional", haciendo eco al entusiasmo histórico del ministro y del presidente. Qué dice la Constitución De acuerdo con la Constitución, el ordenamiento territorial consiste en la organización de la estructura político-administrativa territorial y en la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales: El artículo 288 determina que la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales; El artículo 286 señala que la ley podrá dar el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias, El artículo 307 plantea que la LOOT establecerá las condiciones para solicitar la conversión de la región en entidad territorial, las atribuciones, los órganos de administración y los recursos de las regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, y definirá los principios para adoptar el estatuto especial de cada región; y El artículo 329 señala que las entidades territoriales indígenas se conformarán con sujeción a lo dispuesto en la LOOT. El proyecto reitera las normas existentes en el ordenamiento constitucional y en su desarrollo legislativo, disposiciones contenidas en varios artículos de la Constitución Política (1,2,7,70,79,80,209,270,287,288,289 y 339), en leyes como la 489 de 1998, la ley 80 de 1993, la ley 136 de 1994, el decreto ley 1333 de 1986, la ley 617 de 2000 entre otros. Lo que da a preguntar sobre ¿cuál es la necesidad de hacer una ley que reitera lo que ya está legislado? La Ley aplaza decisiones que debería tomar cómo: los principios mínimos de economía y buen Gobierno que deberían garantizar los distintos niveles territoriales y las diferentes asociaciones, los incentivos por la vinculación a esquemas asociativos, los conflictos de competencia, los términos de acceso a los recursos del Fondo de Desarrollo Regional, la conversión de una Región Administrativa y de Planificación en Región Entidad Territorial, el régimen especial para los departamentos, la reforma del régimen municipal y la reforma a la legislación de áreas metropolitanas, la conformación de las Entidades Territoriales

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Indígenas, concluyendo que "no tiene razón de ser la expedición de una ley que ordene que otra ley debe regular la materia que se supone que está regulando”. Veamos las normas de la ley 1454 de 2011 (Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones) que son incompatibles con las del Acto legislativo que estamos acusando: ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDENAMIENTO TERRITORIAL. Son principios del proceso de ordenamiento territorial entre otros los siguientes: 1. Soberanía y unidad nacional. El ordenamiento territorial propiciará la integridad territorial, su seguridad y defensa, y fortalecerá el Estado Social de Derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. 2. Autonomía. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley. 3. Descentralización. La distribución de competencias entre la Nación, entidades territoriales y demás esquemas asociativos se realizará trasladando el correspondiente poder de decisión de los órganos centrales del Estado hacia el nivel territorial pertinente, en lo que corresponda, de tal manera que se promueva una mayor capacidad de planeación, gestión y de administración de sus propios intereses, garantizando por parte de la Nación los recursos necesarios para su cumplimiento. ARTÍCULO 27. PRINCIPIOS DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS. Además de los que el artículo 209 de la Constitución Política contempla como comunes de la función administrativa, son principios rectores del ejercicio de competencias, los siguientes: 1. Coordinación. La Nación y las entidades territoriales deberán ejercer sus competencias de manera articulada, coherente y armónica. En desarrollo de este principio, las entidades territoriales y demás esquemas asociativos se articularán, con las autoridades nacionales y regionales, con el propósito especial de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos como individuos,

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los derechos colectivos y del medio ambiente establecidos en la Constitución Política. 2. Concurrencia. La Nación y las entidades territoriales desarrollarán oportunamente acciones conjuntas en busca de un objeto común, cuando así esté establecido, con respeto de su autonomía. CAPÍTULO II. DISPOSICIONES EN MATERIA DE COMPETENCIAS. ARTÍCULO 28. Los departamentos y municipios tendrán autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; así como el establecimiento y distribución de sus funciones y recursos para el adecuado cumplimiento de sus deberes constitucionales. Sin perjuicio de su control de constitucionalidad o de legalidad, estos actos no estarán sometidos a revisión, aprobación o autorización de autoridades nacionales. (Destacamos en negrillas y subrayas) Resulta claro que armonizar lo dispuesto en las normas del Acto Legislativo 5 de 2011 acusadas, resulta totalmente incompatible con todo el esquema constitucional dispuesto por la Constituyente de 1991, situación que salta a la vista cuando el mismo Congreso aprueba la ley de Ordenamiento Territorial recalcando los principios y valores sobre autonomía y descentralización consagrados en la Constitución de 1991. Los argumentos son más que suficiente para aceptar que estamos ante una sustitución parcial de la Constitución de 1991. La reforma en la distribución de las regalías implica un quebrantamiento de la Constitución y esa rotura sustituye dos de los ejes definitorios de la Constitución de 1991 (descentralización y autonomía de las entidades territoriales) que tienen que ver con la estructura institucional acogida por el Constituyente y con los derechos, principios y valores que, según la concepción plasmada en la Carta, son el soporte de esa estructura que, siendo en sí misma valiosa, adquiere la plenitud de su sentido cuando los sirve de manera efectiva. Por lo expuesto podemos afirmar en el juicio de sustitución lo siguiente: “El resultado del mismo debe poder llevar a la conclusión de que, como el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas

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constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible” (sentencia C-1040 de 2005). En suma, la sustitución implica la franca oposición entre lo nuevo y lo anterior. La reforma propuesta y promulgada en la distribución de las regalías se desconocería la descentralización y autonomía de las entidades territoriales y, preservaría por un lapso prolongado las tendencias centralizadora del actual Gobierno, así como los equipos encargados de desarrollar esas políticas y propiciaría la continuidad de la mayoría dominante en el centro del País, con notable retraso de la descentralización y autonomía de los entes territoriales propugnada por el constituyente del 91. Hechas las anteriores consideraciones, surge como conclusión inexorable de todas ellas que la reforma propuesta y promulgada en la distribución de las regalías implica un quebrantamiento de la Constitución y que esa rotura sustituye dos de los ejes definitorios de la Constitución de 1991 (descentralización y autonomía de las entidades territoriales) que tienen que ver con la estructura institucional acogida por el Constituyente y con los derechos, principios y valores que, según la concepción plasmada en la Carta, son el soporte de esa estructura que, siendo en sí misma valiosa, adquiere la plenitud de su sentido cuando los sirve de manera efectiva. El desequilibrio y concentración de poderes en el centro, son elementos totalmente opuestos o contrarios a los originalmente plasmados en la Constitución. Ello quiere decir que la Constitución de 1991 no es reconocible en la reforma en la distribución de las regalías, ya que se están reemplazando la forma política plasmada en la Carta de 1991.

COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL De conformidad con lo prescrito por el numeral 1° del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por tratarse de un acto reformatorio de la Constitución Política. Por su parte, el Decreto Legislativo 2067 de 1991 establece el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional. Son ustedes, entonces, competentes. Honorables Magistrados, para conocer y fallar sobre esta demanda.

NOTIFICACIONES Recibiré notificaciones en la Carrera 12 No 116-46 Apartamento 402. Edificio ARGUZ. Teléfonos 8017153 y 3157233259.

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Señores Magistrados,

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR C.C No 8.667.142 DE Barranquilla T.P. 23.429 del C.S.J

Anexo en duplicado el presente escrito

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DEMANDA SUSTITUCION PARCIAL DE LA CONSTITUCION  

A continuación se transcribe el texto completo de la disposición demandada, dentro del cual se subraya y resalta los apartes concretamente a...