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Viernes 14 de febrero de 2014

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LA JORNÁ “En medio de la apatía —o timidez o unanimidad—, la crítica, la irreverencia y la disposición para debatir las ha puesto Juan Ricardo Ortega, director de la DIAN”.

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“[La relatoría de Juan Zornoza] fue quizás el caso de un debate echado a perder por la excesiva reverencia —o camaradería— hacia el moderador”.

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“Pese a la presencia de funcionarios públicos y académicos, las Jornadas siguen siendo un evento de consultores, por consultores y para consultores”.

Un momento de digresión en las Jornadas Colombianas de Derecho Tributario 2014

El extraño caso del académico al que no le gustaba debatir


LA JORNÁ. 14 de febrero de 2014.

La ausencia de debates en las Jornadas Colombianas de Derecho Tributario pone en entredicho el carácter académico del evento. La Jorná, en exclusiva, hace un balance de las discusiones de la versión anterior y analiza los elementos que estarían faltando en la receta: pluralidad, interdisciplinariedad e insolencia. ¿Podrá decirse lo mismo de las Jornadas 2014? “Si un foro (…) no logra que al menos pases a inspección tus convicciones más queridas, eso no es un foro, es un coctel”. Andrea Palet.

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o hace tanto, en estas mismas páginas, nos preguntábamos cuáles podrían ser los ingredientes necesarios para mejorar la calidad del debate académico en las Jornadas de Derecho Tributario y cuáles, si los hubiere, los errores en la receta. Tres elementos, en opinión de La Jorná, estaban faltándole al evento más importante de los tributaristas colombianos para que pudiéramos hablar de una discusión académica genuina: pluralidad, interdisciplinariedad e insolencia1. Pluralidad de puntos de vista, tesis y hasta ideologías en contienda, como garantía de que la conversación no será de uno mismo con uno mismo. Interdisciplinariedad que vendría dada, sobretodo, por la participación de economistas y contadores, pero también de otros profesionales y abogados de otras áreas del Derecho, interactuando, y no desperdigados en un diálogo de sordos, como si de los impuestos pudiera hablarse sin las cuentas claras, las normas —todas las normas— y una teoría moral sobre la mesa. E insolencia para preguntar y responder, tanto como para propiciar los debates sin temores ni complejos ni excesivas susceptibilidades que no le sirven a la “búsqueda de la verdad”. A estos elementos habría que agregar otro —aparentemente obvio— que plantea una pregunta central: saber si los participantes están interesados en emprender una búsqueda en la que —podría pensarse— no se les ha perdido nada. Mejor dicho, si hablamos de una comunidad académica satisfecha a la que le bastaría con un evento de “actualización” y charlas meramente informativas, pues sí, para qué debates. El punto de partida de este análisis es que el “perfeccionamiento del derecho tributario”, leitmotiv de los organizadores, así como la naturaleza declaradamente académica de las Jornadas, suponen ese interés, que entonces sería el que animaría, año tras año, las decisiones que dan forma al evento. Se entiende por debate una contraposición de ideas o tesis u opiniones (pluralidad), idealmente en más de un asalto, entre dos o más participantes dispuestos para la controversia (insolencia). La interdisciplinariedad de los participantes, por la naturaleza del tema debatido —para el caso los impuestos— sería el tercer ingrediente deseable, aunque tal vez no necesario. La tesis de este escrito es que, a pesar del éxito relativo de las Jornadas, los esfuerzos por estimular el debate son aún insuficientes si se piensa en el balance de las discusiones en casi todas las conferencias y, sobre todo, en las relatorías generales —con excepción de la de precios de transferencia y la charla del director de la DIAN—: prácticamente no hubo ningún debate y fueron muy pocas las preguntas del público o las

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interpelaciones de los “comunicadores técnicos”, que las más de las veces se limitaron a exponer sus opiniones. En las Jornadas, como ya lo dijera en una entrevista con La Jorná Mauricio Sánchez —exdirector ejecutivo del ICDT—, “realmente no hay debates”. Las Jornadas de 2013, seguramente, fueron las mejores de los últimos 5 años. Los aciertos en el formato —la organización de charlas simultáneas para que los inscritos asistieran a la de su preferencia—, la participación cada vez más amplia de funcionarios públicos como conferencistas, el buen nivel técnico de varios invitados —Manuel Tron, Juan Guillermo Ruiz y Juan Ricardo Ortega, por mencionar los más aclamados—, y el notorio aumento en la afluencia de público (alrededor del 25%, según cálculos oficiales) así lo confirmarían. En suma, hubo un esfuerzo de los organizadores por ofrecer un abanico de conferencistas interdisciplinario y en algún caso plural, lo cual contribuyó a mejorar el balance general del evento. En concreto, tratándose de la pluralidad, el experimento más afortunado, tal vez el único, fue la charla que dictaron Diego González-Béndiksen, subdirector de fiscalización internacional de la DIAN, y Andrés Parra, socio de Ernst & Young. La experticia de los conferencistas, las más de las veces, podríamos darla por descontada. Por eso la novedad esta vez, además del formato (una conferencia dictada casi como una conversación), consistió en el inevitable y deseable antagonismo de González y Parra, quienes, aunque amigos de vieja data, no tuvieron más remedio que ventilar —así fuera muy tímidamente— sus desacuerdos. Los desacuerdos legítimos entre un funcionario de la DIAN y un consultor fiscal, que es como decir los desacuerdos entre el gato y el ratón. Por el lado de la interdisciplinariedad, la elección de la agenda académica —y de los conferencistas— incluyó los “Impactos en el impuesto sobre la renta derivados de la convergencia a NIFF plenas”, a cargo de Carlos Andrés Espinoza-Reyes, contador, María Nelcy Cubides, contadora, Jesús Orlando Corredor, contador y abogado, Luis Enrique Téllez, abogado, y José Andrés RomeroTarazona, abogado, quienes presidieron una de las sesiones más concurridas de las Jornadas. La participación de los funcionarios públicos, además de pluralidad, aportó interdisciplinariedad: las intervenciones de la defensora del contribuyente, Gloria Nancy Jara, y del representante a la Cámara, Ángel Custodio Cabrera —cuyo sentido del humor involuntario dejó ver una arista importante del detrás de cámaras de la aprobación de los impuestos en Colombia—, ambos contadores, en la inauguración del evento; y del director de la DIAN, Juan Ricardo Ortega, economista, encargado del cierre de las Jornadas, así lo demuestran. La insolencia, ultimo ingrediente de un buen debate, si bien no depende directamente de los

organizadores del evento, ciertamente es infrecuente en los académicos y en general en los “operadores del derecho tributario” que asisten a Cartagena —en esta y en anteriores ediciones—, en el sentido de que la disposición para discutir las afirmaciones u omisiones del otro es casi nula. En medio de la apatía —o timidez o unanimidad— más o menos generalizada, en las últimas tres ediciones de las Jornadas, la dosis de crítica —y autocrítica—, irreverencia y, en suma, la disposición para debatir la ha puesto Juan Ricardo Ortega. Sus tesis, tan discutibles como las de cualquier otro conferencista, sin embargo, han tenido la virtud de ser directas, al tiempo que su actitud ha sido la de un académico auténtico: un participante abierto a la discusión, armado de datos y argumentos, de preguntas y críticas. Dicho esto, en la segunda parte del documento, a falta de otras discusiones que relatar, analizamos y comparamos la conferencia de precios de transferencia y el panel de seguridad jurídica —este último escogido fortuitamente porque casi lo mismo podría decirse del panel de tributación corporativa—, con el propósito de reconstruir las discusiones —cuando las hubo— y mostrar las características del formato de las Jornadas o las decisiones de los organizadores que dificultan, sino es que anulan, los posibles debates, por falta de pluralidad, de interdisciplinariedad o de insolencia; o en su caso, los aciertos que los estimulan. En la tercera y última parte, sin pretender abarcar todo el evento sino apenas sus debates, incluimos un acápite de conclusiones.

Debate sobre los “Recientes desarrollos en materia de precios de transferencia” En la “Presentación” del libro de memorias de las Jornadas nada fue dicho al azar. Los que aquí hemos llamado “paneles”, en las Memorias se denominan “relatorías generales”; mientras que las charlas, todas, salvo la de precios de transferencia, se nombran con términos como “exposición”, “estudio”, “disertación”, “presentación”, “conferencia” y, claro, “panel”. La palabra debate, con todas sus letras, solo se usa para anunciar un debate sobre “los más recientes cambios en materia de precios de transferencia”, con la participación de González-Béndiksen (administrador tributario) y Andrés Parra (consultor fiscal), es decir, para nombrar el único debate genuino que hubo en el evento. Los conferencistas plantearon cuatro puntos como ejes de la charla, diseñada para tratar los temas más importantes relacionados con precios de transferencia en la última reforma tributaria. Primero, las tendencias en materia de fiscalización, hacia dónde va la DIAN y la forma como los contribuyentes perciben la actividad de la administración. Segundo, algunos comentarios sobre


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los servicios “intragrupo”, en especial, la dificultad durante las auditorías para demostrar los servicios. Tercero, los paraísos fiscales, con las posiciones de ambos ponentes (que González anunció que no serían divergentes pero sí lo fueron en al menos un punto). Y, por último, los Acuerdos Anticipados de Precios —APA, por sus siglas en inglés—, empleados como novedosos mecanismos de solución de controversias. En concreto, González y Parra debatieron sobre el carácter formal o sustancial de la fiscalización en precios de transferencia, el régimen sancionatorio aplicable, la posible violación del derecho de defensa del contribuyente en un caso específico, los documentos que acreditan ciertas transacciones entre vinculados económicos, un posible exceso en la carga probatoria del contribuyente, y los

abusos detectados por la autoridad tributaria en operaciones realizadas en paraísos fiscales, además de algún dato sobre la gestión de la DIAN en la celebración de los APA. Debatieron quiere decir que intercambiaron puntos de vista, aceptaron parcialmente alguna tesis del otro, argumentaron por qué la posición propia podría ser más plausible, insistieron, con tranquilidad e incluso con sentido del humor (“médicos sin fronteras es tal vez una entidad sin ánimo de lucro pero como la DIAN sí tiene ánimo de recaudo...”), en esta o aquella idea; y al final abrieron un espacio para preguntas del público: dos asistentes presentaron, el primero, una duda sobre la aplicación de una norma de la reforma tributaria en el tiempo, y el segundo, una sugerencia para que la capacitación en precios de transferencia que actualmente reciben los funcio-

narios de la DIAN se imparta también a los jueces administrativos. Como dato curioso, es la hora que a González Béndiksen los buenos tributaristas todavía no le perdonan su respuesta a la primera pregunta. Dijo él algo como “lo importante no es tanto saber, sino saber quién sabe” y le pasó el micrófono a Andrés Parra para que respondiera. Lo primero para reflexionar es que el funcionario es economista y esa era una pregunta de filigrana jurídica, lo segundo es que incluso si fuera abogado no tenía por qué sabérselas todas —ni siquiera todas las “fáciles”—, y lo tercero es que su respuesta, además de intelectualmente honesta, es muy razonable; eso es lo que todos hacemos todos los días: preguntarle al que sabe dónde va la pieza que no hemos podido encajar en nuestro rompecabezas. Y lo último, mera

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conjetura, es que seguramente no habría habido do y sus funcionarios. Decíamos atrás que en la tanto alboroto si González Béndiksen hubiera res- presentación del libro de memorias de las Jornadas pondido lo mismo hace 4 años, pero con la cami- nada se dijo al azar, porque si las “relatorías generales”, otras veces nombradas como “paneles”, que seta de Baker & Mckenzie puesta. en estricto sentido son reuniones de expertos que Relatoría general “Los sistemas presentan opiniones en público, estuvieran previstas como debates, seguramente se llamarían “mesas tributarios en derecho comparedondas” —o alguna figura parecida—, que son rado. Seguridad jurídica, distri- reuniones de expertos que presentan opiniones conbución de competencias y reso- tradictorias en público. La narración de la relatoría, ciertamente árilución de conflictos tributarios” En este panel participaron abogados latinoame- da, da cuenta de las discusiones —y del tono— ricanos y europeos —orientados por el profesor que propusieron los panelistas. Como en la frase Juan Zornoza (España) como relator general—, de cajón, hablando estrictamente de los debates quienes hablaron del principio de seguridad jurídi- que plantearon, esta vez los relatores “dejaron casi ca-tributaria con la perspectiva de sus países, y co- todo a la imaginación de los espectadores”. Omimentaron algunas normas de la Ley 1607 de 2012, timos aquí la reconstrucción de la “relatoría genereforma tributaria colombiana. Las intervenciones, ral” por razones de espacio (y de paciencia). seguramente, sirvieron para conocer la evolución y el estado actual del principio en las “jurisdicciones” estudiadas, escogidas con buen criterio, pensando en conocer mejor a los países “competidores o que se supone van a la vanguardia de la fiscalidad internacional”, según explica la presentación del libro de memorias del evento; pero aunque el objetivo siempre fue desarrollar “un estudio crítico”, el formato de las relatorías, que no fue ni mucho menos improvisado, no contribuyó a propiciar debates porque se agotó en la exposición pedagógica de los temas tratados, que, incluso siendo crítica, nunca dio pie a una discusión, por falta de tiempo o de interés de los relatores. El panel se desarrolló mediante una serie de preguntas hechas por el relator general a los panelistas, seguidas de sus respuestas —descriptivas, de contexto y algunas veces valorativas—, con base en la normativa de su respectivo país, además de comentarios sobre los problemas en ciertas áreas de negocios, y en la relación de los Estados con los contribuyentes. No hubo desacuerdos más que con las autoridades tributarias y legislativas y judiciales de los países examinados (y, claro, con la OCDE); autoridades que lamentablemente no estuvieron representadas en la mesa y tampoco participaron como espectadores espontáneos del evento. El talante —franco, donoso, provocador— del relator general, Juan Zornoza, como es usual en él, pudo haber animado posibles debates si los panelistas o los “comunicadores técnicos” o el público hubiesen querido recoger el guante. Este fue quizás el caso de un debate echado a perder por la excesiva reverencia —o camaradería— hacia el moderador de la mesa. También pudo ocurrir, simplemente, que sus tesis generaron consensos “más allá de toda duda razonable”. En las comunicaciones técnicas, cada expositor se concentró en defender una posición, a veces, secundando alguna idea de los panelistas pero en ningún caso contradiciendo algo de lo dicho por ellos. De nuevo, las críticas fueron para el Esta-

CONCLUSIONES • En las Jornadas de 2013 hubo un esfuerzo de los organizadores por garantizar la pluralidad: voces de distintos “actores” de la tributación: jueces, administradores tributarios, consultores, congresistas, académicos y contribuyentes; y la interdisciplinariedad: la mirada de participantes no abogados en temas que se caracterizan por ser “transversales”. • Un tercer elemento, la insolencia, depende de los organizadores del evento en aquellos casos en que se sabe que la elección de un conferencista — como podría ser Juan Ricardo Ortega— aporta este ingrediente. Los académicos y en general los “operadores del derecho tributario” presentes en Cartagena —en esta y en anteriores ediciones—, tienen muy poca disposición para discutir las afirmaciones u omisiones de los otros. Se imponen la timidez, los consensos aparentes y la excesiva camaradería.

terminaron siendo una larga sucesión de opiniones sobre los mismos puntos, en el mismo sentido y sin actitud para la discusión —agudeza, argumentación, irreverencia—. • En la Relatoría general sobre seguridad jurídica, por lo demás, hizo falta pluralidad e interdisciplinariedad. Todos los participantes fueron abogados tributaristas y consultores, por lo cual fue imposible que tuvieran algún desacuerdo. La presencia de un abogado constitucionalista —“de signo contrario”—, de un economista y de un par de funcionarios públicos —un juez y un administrador tributario— seguramente habría estimulado la discusión. • El formato de las conferencias no favorece el debate porque se concentra en la exposición de los temas tratados que, incluso cuando es crítica, no trasciende como discusión por falta de tiempo, de interés o de oportunidades para interactuar. En particular, la figura de la “comunicación técnica” se agota en la exposición de las opiniones de los participantes. Es una de las formas que ameritaría revisión con el propósito de mejorar la calidad de los debates —y de que haya debates—. En su versión actual, los comunicadores técnicos no discuten con los panelistas, sino que preparan miniconferencias que casi siempre secundan alguna tesis critica de los defectos del sistema tributario colombiano.

• A pesar de los esfuerzos de los que dan cuenta la presencia masiva de funcionarios públicos y la asistencia —esta sí minoritaria— de académicos, las Jornadas siguen siendo un evento de consultores, por consultores y para consultores. Esto es muy notorio, por ejemplo, cuando los funcionarios públicos, en especial los representantes de la DIAN, se dirigen al auditorio con frases como “estamos atentos a escucharlos, queremos tener debates con ustedes, en el mismo nivel, etc.”, o “no les estamos pidiendo que sus clientes paguen más de lo que • Se entiende por debate una contraposición de dice la ley, sino que sea lo justo, lo legal”. También ideas o tesis u opiniones (pluralidad), idealmente se nota en la acostumbrada unanimidad alrededor en más de un asalto, entre dos o más participantes de las tesis presentadas por los conferencistas. dispuestos para la controversia (insolencia). La in• Una de las buenas ideas anunciadas en la agenda terdisciplinariedad de los participantes, por la natude las Jornadas, la “feria de publicaciones”, inexpliraleza del tema debatido —para el caso los impuescablemente, no se llevó a cabo, a pesar de que hastos— sería el tercer ingrediente deseable, aunque ta último minuto apareció en el programa oficial tal vez no necesario de la receta. Algo como esto del evento. Este detalle extraacadémico, digamos ocurrió en la conferencia sobre precios de transfelogístico, además de la falta del “evento cultural” rencia a cargo de Diego González-Béndiksen (ad—una obra de teatro, una muestra de danza, un ministrador tributario) y Andrés Felipe Parra (concuentero— incluido en otras ediciones de las Jorsultor), seguramente por la inevitable diferencia de nadas, y de la ausencia de panelistas expertos en sus posiciones y el acertado método de exposición otras ciencias sociales —sociología o filosofía, por elegido. ejemplo— que bien podrían aportar al análisis de • El formato de “relatoría general” prácticamente los problemas de la tributación, dejaron un vacío no contribuyó a generar ningún debate. Los pane- en el evento. Las humanidades, en retirada de mulistas no contradijeron las tesis de sus compañe- chos otros escenarios, aparentemente también lo ros de mesa —nunca fue el objetivo buscado—, el están de las Jornadas. público estuvo apático y las intervenciones de los “comunicadores técnicos” tampoco contrastaron Víctor Fernando Castillo D. las posiciones de los conferencistas; en general, Editor

LA JORNÁ DIRECTORA: Caterina Cienfuegos Vilariño. EDITOR: Víctor Fernando Castillo Daza. CONCEPTO GRÁFICO, DIAGRAMACIÓN E ILUSTRACIÓN: Inti Guevara. COORDINADORA EDITORIAL: Alejandra Ruíz. CORRECCIÓN DE ESTILO: Grazia Giglio. COLABORADORES: Paola Andrea Gómez García, Carolina Sánchez. AGRADECIMIENTOS: Diana Marcela Arias Naranjo, Gladys Oralia Zapata Ortega, Esperanza Buitrago Díaz, Sandra Bibiana Acevedo Zapata, Olga Lucía González Parra, Eduardo Castillo.

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La Jorná n°4