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【以案说法】......................................................................................................................1

公司高管触犯竞业禁止规定引发损害公司利益赔偿纠纷..............................................1

【热点聚焦】......................................................................................................................5

深发展违法贴现案二次被诉 案件有变致一审判决被撤................................................5

【法规速递】......................................................................................................................8

北京保健食品企业标准备案 5 月 1 日起试行..................................................................8

商务部发布《旧电器电子产品流通管理办法》..............................................................9

劳务派遣单位承担用人单位责任......................................................................................9

湖北天门市出台《政府投资工程项目施工、监理企业信用等级管理暂行办法》....10

【法治要闻】....................................................................................................................12

【秦风百科】....................................................................................................................13


【以案说法】 公司高管触犯竞业禁止规定引发损害公司利益赔偿纠纷 【案件回顾】 2006年3月上旬,王君、洛欣及黄某、闻某共同出资设立越凯公司,其中洛 欣出资190万元,占出资比例为38%,王君等人出资均未超过25%不等。洛欣是大 股东,任公司执行董事,王君任公司监事,越凯公司经营范围为通信设备(除专 控),五金交电的批售,集成技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等。 2006年3月22日,洛欣出资30万元,占出资比例60%与张某出资20万元,出资 比例为40%,又设立了辰凯公司,洛欣任执行董事。2007年10月末,辰凯公司变 更登记由洛欣增资150万元,出资比例变为90%,张某出资不变比例下降为10%。 辰凯公司所经营范围为计算机软硬件,通信设备集成技术开发等与越凯公司相同 业务。 2008年3月18日,辰凯公司2007年度年检专项审计报告显示,该公司年初未 付利润为137.7万余元,未分配利润为29.2万余元。2008年3月21日,越凯公司授 权辰凯公司,代越凯公司履行与上海某媒体签订的合同及今后技术服务。 2009年1月上旬,王君以高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷,把洛欣告上 法院,法院通知越凯公司为案件的第三人参加诉讼。王君诉称,越凯公司的执行 董事及法定代表人洛欣,竟然设立与本公司经营业务相同的辰凯公司,该行为违 反了《公司法》规定,辰凯公司的收入应归越凯公司所有,请求法院判令洛欣须 向越凯公司给付竞业禁止收入108.9万余元。

【争议焦点】 1、本案中被告是否构成竞业禁止?

【案件进展】 上海市静安区人民法院经审理,认定被告构成竞业禁止,判决其将辰凯公司 收入100.17万余元,支付给越凯公司。 1


【案件评析】 本案属于公司大股东违反法律规定的竞业禁止义务时,由小股东代表公司提 起的诉其违反忠实义务的纠纷,是一场公司内部股东之间的利益博弈。本案主要 涉及了董事的竞业禁止义务的认定、追究以及程序方面的股东代表诉讼的相关问 题,故分析本案时也需从两个方面来梳理线索: 实体层面:即董事忠实义务之典型形态竞业禁止义务的认定及对违反行为的 追究机制。 董事作为公司的常设权力机构的组成成员,对整个公司的运营和发展起着至 关重要的作用,其自身承担的义务主要包括忠实义务和勤勉义务。而忠实义务的 典型形态包括竞业禁止和自我交易限制义务,其中所谓竞业禁止,又称同业禁止, 是指董事不得从事与本公司营业性质相同、或类似的商业行为,不得自行处理与 自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。具体分析它包括如下两个方面:首 先,该义务的主体是公司的董事和高级管理人员;其次,该义务有三种表现形态, 分别是董事不得兼任与本公司从事同样业务的公司的董事或者经理、董事不得为 了自己的利益与本公司开展业务竞争和不得掠夺公司的商业机会。董事及高管的 竞业禁止义务在法律上具体体现为《公司法》第149条第5项之规定。 在认定竞业禁止时,需要注意对于“同类业务”的界定,实务界主要从以下 几个方面进行判定:首先从公司章程载明的经营范围判定,如果二者存在重合, 且双方无异议,则以此为认定标准;其次存在章程规定和实际经营内容不一致的 情形时,需要判断二者的实际经营内容是否一致,生产的商品或者服务是否存在 可替代的关系;最后,需要对董事经营业务是否抢夺了本属于公司的商业机会, 妨碍了公司利益的获取进行判断。 在本案中,被告洛欣作为执行董事的越凯公司的业务经营范围为通信设备 (除专控),五金交电的批售,集成技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等, 其后设立的辰凯公司的经营范围为计算机软硬件、通信集成技术开发等。二者存 在着经营业务的重合。而且在08年的3月21日,越凯公司还授权辰凯公司代其履 行与上海某媒体签订的合同及今后的技术服务。这实际上是将本属于越凯公司的 商业机会转由辰凯公司所有,而且剥夺了越凯公司之后与该交易相对人继续合作 的经济利益,不利于公司今后的发展,因而洛欣设立并且运营辰凯公司的行为是

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违反了公司法关于董事竞业禁止义务的规定的。 在董事违反竞业禁止义务时,公司法规定了两种担责方式,包括公司的归入 权和损害赔偿的请求权。其中前者是指公司可以要求董事把其为个人利益或为他 人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司,把董事竞业的交易,视为公司的交易。 后者的立论基础在于公司董事违反竞业禁止义务的行为给公司造成了损害,需要 承担侵权或者违约的损害赔偿责任。在本案中,原告仅要求行使公司归入权,是 其自由选择诉权的结果,是允许的。此外,他还拥有请求停止侵权行为、承担对 公司的损害赔偿责任等权利。 程序层面:即股东代表诉讼的相关认定。 所谓股东代表诉讼是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事 责任及实现其它权利时,具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代 公司提起的诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向 实施不正当行为的当事人提起诉讼,即股东在提起代表诉讼之前需要先征求公司 意见,明确其是否愿意就该行为提起诉讼的意思。股东代表诉讼的另外一个关键 之处在于判决结果归于公司承担。 在本案中,原告是越凯公司的监事,同时也是本公司的小股东,因此一方面 他可以以监事的身份代公司提起诉讼,同时也可以提起股东代表诉讼。从第三人 越凯公司在庭上发言可知,该公司并无向执行董事洛欣追究责任的意思表示,虽 然原告方并无直接证据证明其已经穷尽内部救济,但是越凯公司的陈述实质上是 对原告提起股东代表诉讼权利的佐证,因此原告有权提起本诉讼,来追究被告的 责任。同时其诉求也是符合法律规定的。 综上所述,法院认定被告的行为属于违反董事竞业禁止义务的行为,同时要 求其将非法所得100.17万元归属为公司所有,是符合法律规定的。

【秦风观点】 董事及高管作为公司经营运作的核心人物,在整个公司的发展过程中发挥着 极其重要的作用,但是出于每个经济人自身利益最大化的追求,也常常会出现董 事及高管利用其特殊地位谋取私利、损害公司权益的事件,本案即是其中之一。 为了杜绝此种现象的发生,利益相关者需从以下几个方面努力:

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1.首先,对于公司高管来说,应该强化其责任意识,遵守公司法等关于高管 的权利义务责任的规定,不要以身试法。同时应当强化高管之间的制约机制,形 成董事会、股东会和监事会之间的三足鼎立之势,同时以内部对于违反相关规定 的惩罚制度为辅佐,保证高管的廉洁性。 2.其次,对于公司来说,其除了建立激励与惩治相并行的内部机制之外,还 应当在出现高管损害公司利益的情形下,及时行使自己的诉讼权利和内部救济, 保证公司的合法权益。而不应当为了庇护少数大股东的非法利益,而损害其他中 小股东的合法权益,这并不是公司建立的应有之意。 3.最后,对于公司的中小股东,面对类似于此案的情形时,应当及时向公司 的董事会(执行董事)或者监事(会)提出书面请求,在遭到拒绝后可以以自己 名义直接向法院提起代表诉讼,要注意诉讼时效的把握。

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【热点聚焦】 深发展违法贴现案二次被诉 案件有变致一审判决被撤 深圳发展银行北京分行被指明知交易存在欺诈、多家公司连续以造假的方式 背书转让银行承兑汇票的前提下,仍对票据进行贴现,导致宁波雅戈尔国际贸易 运输有限公司蒙受2000万元损失。 此案一波三折,一审法院作出了有利于深圳发展银行的判决后,二审被判撤 销。如今,雅戈尔公司仍在研究如何继续维权。 原告起诉2000万元汇票 被指非法背书 宁波雅戈尔国际贸易运输有限公司起诉称,2010年初,该公司与中能国际石 油化工有限公司签订煤炭买卖合同。后中能公司向雅戈尔公司发出装船信息通知 单,通知有两批货物到港,要求雅戈尔公司以银行承兑汇票形式支付人民币2000 万元的煤款。 2010年3月5日,雅戈尔公司交付了两张银行承兑汇票,票面金额均为1000 万元人民币。 中能公司收到票据后未供货。2010年4月30日,中能公司致函雅戈尔公司, 否认曾出具装船单,但拒不退还涉案票据。 该公司称,2010年3月10日,中能公司在深圳发展银行北京分行的授意下, 在与石家庄浩瀚巨鼎商贸有限公司没有任何真实交易的情况下,将票据背书转让 给了对方。 之后,浩瀚公司在与石家庄金标建材有限公司没有任何真实交易的情况下, 将票据背书转让给金标公司。 转让贴现过程 被指无真实交易 当日,深圳发展银行北京分行对金标公司提交的票据进行贴现。 雅戈尔公司称,根据河北省石家庄市裕华区国家税务局第五税务分局出具的 缴税记录,从2010年1月至2010年6月汇票到期之日,浩瀚公司和金标公司从未缴 纳过任何增值税、营业税及其他各种税费,也没有任何营业收入。 雅戈尔公司认为,中能公司、浩瀚公司、金标公司和深圳发展银行北京分行

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在票据的取得、转让、贴现环节存在欺诈和重大过失,故诉至法院,请求判令银 行承兑汇票转让无效,深圳发展银行北京分行将票据返还给雅戈尔公司。 深圳发展银行北京分行工作人员与中能公司串通,在金标公司的法定代表人 刘雪芬完全不知情的情况下,伪造了承兑汇票贴现合同,并加盖了伪造的刘雪芬 的人名章。 一审驳回诉求 称合同履行争议可另行解决 一审开庭期间,除中能公司、深圳发展银行北京分行到庭外,浩瀚公司、金 标公司均无正当理由拒不到庭。 中能公司称其与雅戈尔公司存在两份买卖合同,涉案票据经合法背书转让 后,已经合法兑付,雅戈尔公司的诉讼请求失去了事实依据和法律依据。 金标公司虽然没出庭,但提供给法院一份情况说明,其否认了雅戈尔公司说 法,称该公司法定代表人刘雪芬是亲自去深圳发展银行北京分行西三环支行办理 的票据贴现手续。 经过审理,一审法院确认,中能公司与雅戈尔公司签订过两份煤炭买卖合同, 两公司之间存在真实的交易关系,出票行为合法有效。至于双方的买卖合同的履 行争议,可另行解决。 法院还认为,票据的相对无因性是票据流通基础,故中能公司与浩瀚公司之 间、浩瀚公司与金标公司之间的票据关系有效。雅戈尔公司虽主张中能公司、浩 瀚公司、金标公司和深发展北分在票据的转让、贴现环节存在欺诈和重大过失, 但未提供充足证据证明。 据此,2011年10月8日,法院一审判决驳回雅戈尔公司全部诉讼请求。 原告上诉炮轰 深发展未尽审查义务 判决后,雅戈尔公司上诉。该公司认为,上诉人申请调取的证据即宁波市公 安局对具体完成诉争汇票转让、贴现业务的金标公司法定代表人刘雪芬、中能公 司职员郑愚和左聪颖的询问笔录,以及金标公司在深圳发展银行的开户资料,对 本案基本事实和法律关系的认定具有关键的证明作用。 但遗憾的是,一审法院拒绝了上诉人的调取证据申请。而这些证据,雅戈尔 公司均无法自行取得,只能由法院调取。 雅戈尔公司还指出了深发展北京分行存在的多项过失:

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深发展北京分行在贴现过程中未尽审核义务,无权主张票据权利。 作为票据贴现银行,其必须审查贴现申请人提交的增值税发票、货物发运单 据和基础合同,而其未审查货物发运单据,且金标公司所提供的买卖合同与虚假 增值税发票在货物单价、货物数量、总金额及银行账号等方面均存在多处显而易 见的矛盾,该行却未提出任何质疑而对票据进行了贴现,未尽到最基本的合理审 查义务。 贴现银行进行票据贴现时,也必须审查贴现持票人与其前手之间交易的增值 税发票、基础合同和商品发运单据。深发展北京分行未审查商品发运单据,对于 虚假的增值税发票和从表面上就与增值税发票存在多处矛盾的基础合同均未提 出异议,半小时内就完成了贴现手续,明显未尽到法定的审查义务。 二审宣判 案件有变化 一审判决被撤销 2012年年底,北京市高级法院二审宣判。法院认为,涉案票据在一审期间已 由某银行宁波分行支付给深发展北京分行,造成雅戈尔公司起诉时的诉讼请求已 不可能实现。 由于案情出现重大变化,本案法律性质已由票据返还请求权纠纷变更为侵权 纠纷,故法院作出裁定,撤销一审判决,驳回雅戈尔公司起诉。

【秦风观点】 根据二审裁定结果,雅戈尔公司有权以侵权为由,起诉深发展北京分行等进 行索赔。雅戈尔公司如果再次起诉,案件可能在北京打响,也可能在其他地方打 响。“侵权之诉,既可以在被告住所地即北京起诉,也可以在侵权事实发生地起 诉。” 在案件审理期间,深圳发展银行北京分行作出了以下答辩意见:该行是本案 争议票据的合法所有人,系通过贴现的方式合规获得的票据。雅戈尔公司在起诉 状上针对深发展北京分行诉称的相关事实是虚构的,是不真实的。 该行还称,涉案票据已由其他银行兑付,雅戈尔公司不再享有票据权利。如 今各方都已经解除了相关责任。针对雅戈尔公司的两项诉讼请求,雅戈尔公司已 不再享有票据权利,所以提出的两项诉讼请求不能成立。

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【法规速递】 北京保健食品企业标准备案 5 月 1 日起试行 为规范保健食品企业标准备案工作,根据《中华人民共和国食品安全法》、 《中华人民共和国食品安全法实施条例》、卫生部《食品安全企业标准备案办法》 和《北京市食品安全企业标准备案办法(试行)》的有关规定,北京市药品监督 管理局制定了《北京市保健食品企业标准备案办法(试行)》 (以下简称“本办法”), 自2013年5月1日起实施。 北京市药品监督管理局相关负责人告诉北京商报记者:“这是我局制定的第 一个有关北京市保健食品企业标准的备案方法,食品安全和保健品安全是两个概 念,食品安全企业标准由北京市食品安全委员会监管,而保健食品企业标准监管 由北京市药品监督管理局负责。” 据了解,本办法所称保健食品,是指取得保健食品批准证书的食品。本办法 所称保健食品企业标准是依据《食品安全法》第二十五条而制定的企业标准。企 业标准是产品质量安全的技术保障,是生产企业组织生产经营、(食品)药品监 督管理部门开展监督执法的重要依据。 本办法规定,企业标准备案有效期为三年。有效期届满并经复审确认需要延 续备案的,应填写《北京市保健食品企业标准延续备案表》,在备案有效期届满 20个工作日前办理延续备案手续。在备案有效期内发生过修订的,在办理延续备 案时应按照有关程序提交相关材料。企业标准应更新年号,原备案号自动废止。 逾期未办理延续备案手续的,视为自动放弃延续备案,该企业标准备案号在有效 期届满后予以注销。 自2013年1月1日起,备案到期的保健食品企业标准,北京市药品监督管理局 决定予以延期至2013年5月31日。在延期时限内,原保健食品企业标准可以继续 使用,相关企业应加紧办理备案工作。2013年4月1日前已经在质量监督部门备案 的保健食品企业标准,在备案有效期内继续有效,不需要重新向市药监局申请备 案。 链接:

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http://www.chinalawedu.com/new/201304/caoxinyu2013042714073077838625. shtml

商务部发布《旧电器电子产品流通管理办法》 商务部近日发布《旧电器电子产品流通管理办法》,规定经营者应提供不少 于 3 个月的免费包修服务,旧电器电子产品仍在三包有效期内的,经营者应依法 履行三包责任。《管理办法》自 2013 年 5 月 1 日起施行,全文如下: 第一条 为加强对旧电器电子产品流通的管理,促进资源综合利用,保护环 境,根据《中华人民共和国循环经济促进法》、 《废弃电器电子产品回收处理管理 条例》等法律法规,制定本办法。 第二条 本办法所称旧电器电子产品,是指已进入消费领域,仍保持全部或 者部分原有使用价值的电器电子产品。包括制冷空调器具、清洁器具、厨房器具、 通风器具、取暖熨烫器具、个人护理器具、保健器具、娱乐器具等电器产品和音 像娱乐类、信息技术类等电子产品。 本办法所称旧电器电子产品经营者(以下简称经营者)是指从事旧电器电子 产品收购或销售活动的法人、其他经济组织和个体工商户。 第三条 本办法所称旧电器电子产品流通,是指经营者收购和销售旧电器电 子产品的活动。 第四条 经营者应当依照法律、法规和有关标准从事经营活动,遵循诚实、 守信、公平、公开的原则。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201304/caoxinyu2013042714080447294799. shtml

劳务派遣单位承担用人单位责任 据国务院法制办公室网站消息,人力资源和社会保障部日前就《劳务派遣行 政许可管理办法(征求意见稿)》向社会公开征求意见。征求意见稿规定,劳务 派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系、签订劳动合同,依法承担用人单位责任。

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根据征求意见稿,经营劳务派遣业务,应当向所在地有管辖权的人力资源社 会保障行政部门(以下称许可机关)依法申请行政许可。未经许可,任何单位和 个人不得经营劳务派遣业务。 同时,征求意见稿明确了经营劳务派遣业务的申请条件,包括注册资本不得 少于人民币 200 万元;有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;有符合法 律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;法律、行政法规规定的其他条件。 此外,一些劳务派遣单位在劳动标准低的地区注册,向劳动标准高的地区派 遣劳动者,社会保险按低标准执行,侵害了被派遣劳动者的合法权益。为此,征 求意见稿对异地派遣设立分支机构作出专门规定,如劳务派遣单位跨省、自治区、 直辖市经营劳务派遣业务的,应当设立分支机构;劳务派遣单位设立分支机构经 营劳务派遣业务的,应当书面报告原许可机关,并由分支机构向其所在地人力资 源社会保障行政部门备案。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201304/wangying2013042216302973403017. shtml

湖北天门市出台《政府投资工程项目施工、监理企业信用等级管 理暂行办法》 为提高施工、监理企业自律意识、自控能力和整体素质,建立优胜劣汰的市 场竞争机制,完善市场管理体系,确保政府投资工程质量安全。4 月 15 日,经 天门市政府常务会议研究,通过了《天门市政府投资工程项目施工、监理企业信 用等级管理暂行办法》(以下简称暂行办法)。 暂行办法规定,天门市住房和城乡建设委员会负责全市从事政府投资工程施 工、监理企业的管理工作,与有关职能部门对政府投资工程的市场行为、招标投 标、工程质量、施工安全等环节实行闭合管理。 对在我市从事政府投资工程的施工、监理企业实行信用等级管理,信用等级 分为:黑名单企业、失信企业、重点监控企业。市住房和城乡建设委员会及时向 社会公布“黑名单企业”、“失信企业”、“重点监控企业”的名单,并将列入

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“黑名单企业”、“失信企业”的名单抄送招投标管理机构,作为政府投资工程 项目招标资格审查的重要条件。对列入“重点监控企业”名单的企业,建设行政 主管部门要重点跟踪,加大监管力度,限期整改,在规定期限拒不整改或整改不 到位的,列入“失信企业”名单。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201304/wangying2013042613421530873975. shtml

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【法治要闻】 汉森制药涉“致癌门”临时停牌 公司回应坚称药品安全 全文链接: http://finance.ifeng.com/stock/ssgs/20130426/7969990.shtml

宝安地产提管辖权异议 虚假陈述案再延期 全文链接: http://finance.ifeng.com/stock/ssgs/20130426/7970579.shtml

兴蓉投资爆“黑天鹅” 数亿融资资金被套 全文链接: http://finance.ifeng.com/stock/ssgs/20130426/7971082.shtml

湖南投资董事会“超龄服役” 律师称可提案强制换届 全文链接: http://finance.ifeng.com/stock/ssgs/20130424/7956585.shtml

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【秦风百科】

汇票

由出票人签发的,要求付款人在见票时或在一定期限内,向收款人或持票

人无条件支付一定款项的票据。 承兑

付款人在持票人向其提示远期汇票时,在汇票上签名,承诺于汇票到期时

付款的行为。具体做法是付款人在汇票正面写明“承兑”字样,注明承兑日期, 于签章后交还持票人。 背书

汇票是可流通转让的证券,除非出票人在汇票上记载“不得转让”外,汇

票的收款人可以以记名背书即在汇票背面签上自己的名字的方式转让汇票权利。 受让人成为持票人,是票据的债权人。受让人有权以背书方式再行转让汇票。 贴现

银行承兑汇票的持票人在汇票到期日前,为了取得资金,贴付一定利息将

票据权利转让给银行的票据行为。是持票人向银行融通资金的一种方式。 管辖权异议

是指当事人认为受诉法院或受诉法院向其移送案件的法院对案件

无管辖权时,而向受诉法院或受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。

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秦风内参第163期  

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