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contents 【案例分享】......................................................................................................................1

盛邦公司与东方公司买卖合同纠纷案..............................................................................1

【专

题】......................................................................................................................5

“3Q”大战一审有结果 360 全部诉请被驳回.................................................................5

【立法动态】......................................................................................................................9

《北京市食品安全条例》4 月 1 日施行 食品犯罪终身禁入.........................................9

湖北汉川市出台《户外广告管理办法》..........................................................................9

广东率先出台“国五条”实施细则................................................................................10

【热点新闻】....................................................................................................................11


【案例分享】 盛邦公司与东方公司买卖合同纠纷案 【案件回顾】 2008 年 1 月 1 日,盛邦公司与东方公司签订产品购销合同,约定东方公司 出售给盛邦公司丙烯酰胺 (40%),数量每月 10-50 吨,单价以市场价为准(按 40%计,根据市场行情,随行就市,含运费)。同时还约定东方公司应保证质量, 如有质量问题,盛邦公司有权退货。该合同有效期自 2008 年 1 月 1 日至 2008 年 12 月 31 日。 合同签订后,东方公司依照合同约定将货物送至盛邦公司厂内,盛邦公司将 该批丙烯酰胺水溶液加工成成品胶进行出售。然而该批成品胶出售后不久,客户 称该产品有很大臭味,无法正常使用,要求盛邦公司退货。盛邦公司收回退货后 于 2008 年 6 月 12 日与东方公司一起对东方公司提供的丙烯酰胺水溶液和退回的 成品胶进行了取样封存。双方共同封样并确认以下事实:该产品为丙烯酰胺水溶 液系淄博张店东方化学股份有限公司供应给北京盛邦化工有限公司 137 吨产品 中最后 10 吨提取的样品用于进行检测。 2008 年 6 月 27 日,盛邦公司将双方封存的部分样品送交淄博市产品质量监 督检验所进行检测,该所作出仅提供数据,不作结论的检验结论,数据显示为检 测项目中丙烯酰胺质量分数为 35.15%。盛邦公司收取的东方公司交付的 137 吨 丙烯酰胺水溶液除封样外已全部使用。盛邦公司未支付东方公司交付的最后 10 吨丙烯酰胺水溶液的货款。 盛邦公司在一审中起诉称:由于东方公司提供的丙烯酰胺水溶液产品不合 格,直接导致盛邦公司的成品胶有异味而无法正常销售,这给盛邦公司造成了巨 大经济损失,极大侵害了盛邦公司的商业信誉。故诉至法院要求东方公司赔偿盛 邦公司因退货造成的经济损失 240 000 元、东方公司返还盛邦公司货款 99 667.5 元。 东方公司在一审中答辩称:东方公司不同意盛邦公司的诉讼请求,理由如下: 一、东方公司生产的丙烯酰胺水溶液无论含量高低都不会发臭;二、盛邦公司已 1


经使用了东方公司出售的产品,盛邦公司所称的产品出现质量问题与东方公司无 关,而且盛邦公司在收货时有验收;三、盛邦公司所称检测含量低是盛邦公司单 方检测的且不能确定是东方公司的产品。综上东方公司要求法院依法驳回盛邦公 司的诉讼请求,另外东方公司提出反诉,要求盛邦公司支付拖欠的货款 64 000 元。 对于盛邦公司的反诉请求,盛邦公司认可最后 10 吨没有付款,但是货款是 60 000 元而不是 64 000 元,因为每吨的单价是 6000 元。

【争议焦点】 1、盛邦公司能否提出质量异议? 2、最后十吨产品的价款如何确定? 3、东方公司是否应赔偿盛邦公司的损失?

【案件进展】 一审法院判决认定,原被告双方并未就检验期间进行明确的约定,盛邦公司 应当在使用东方公司交付的货物前予以及时检验。盛邦公司在已经将东方公司交 付的货物予以加工使用后提出质量问题并据此要求东方公司赔偿货款差价及退 货损失的请求,于法无据。况且盛邦公司亦不能证明东方公司交付的货物如确系 浓度不够与盛邦公司据此生产的产品存在质量问题被退货之间存在相应因果关 系,故盛邦公司的诉讼请求依据不足,该院不予支持。关于东方公司反诉要求盛 邦公司支付货款的请求,由于盛邦公司认可该部分货款确实未予支付,故对于东 方公司的反诉请求,该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十 七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定,判决:一、驳回北京盛邦化工 有限公司的诉讼请求;二、北京盛邦化工有限公司支付淄博张店东方化学股份有 限公司货款六万四千元。 盛邦公司不服一审判决,提起上诉。其主要上诉理由是:一、一审法院认定 盛邦公司应当在使用前予以及时检验不当,应该在合理期间或最晚在收货后两年 通知东方公司,不必受检验义务的约束,与盛邦公司是否将货物进行加工无关。 二、在已查明东方公司交付产品不符合约定的情况下,判令盛邦公司支付货款不 2


公。东方公司提供的产品有效含量不符合约定,在产品已经使用而不能退货情况 下,应依据含量计算价值,盛邦公司不应支付全款。另,产品单价为每吨 6000 元,并非 6400 元。盛邦公司请求二审法院撤销一审判决,支持其诉讼请求,驳 回东方公司的反诉请求,由东方公司承担诉讼费及其他费用。 东方公司服从一审法院判决。 二审法院认为,一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,处理并无不当, 应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一) 项之规定,判决驳回上诉,维持原判。

【案件评析】 买受人的验货期间与质量异议期间 根据《合同法》第一百五十七条,买受人的验货期间为约定期间。当事人没 有约定的,法律规定“应当及时检验”。何为“及时”,法律没有明确规定。在当 事人没有约定验货期间的情况下,如何认定买受人的验货期间?应当依据《合同 法》对买受人的质量异议期间的相关规定进行综合认定。 验货期间与质量异议期间关系密切,但在不同的情况下,二者的法律意义不 同:在当事人约定验货期间的情况下,约定验货期间直接决定质量异议期间,验 货期间更具有法律意义,买受人未在验货期间内通知出卖人标的物质量问题,则 法律视为标的物质量合格,由质量问题产生的一切不利后果由买受人承担;而在 当事人没有约定验货期间的情况下,质量异议期间涵盖了验货期间,质量异议期 间根据有法律意义。 综上所述,本案中,在无约定验货期间的情况下,盛邦公司对东方公司供应 的产品质量提出异议,应适用《合同法》第一百五十八条的规定,而不是第一百 五十七条的规定,一审和二审法院适用法律错误。根据《合同法》第一百五十八 条的规定,盛邦公司 2008 年 6 月两次通知东方公司,对产品封样并交付检验, 既是合理期间,又未超过两年,因此,盛邦公司对东方公司供应的产品提出质量 异议是有法律依据的。 价款的确定方法 盛邦公司与东方公司签订产品购销合同约定“单价以市场价为准”,属于约 3


定不明确的情形,合同双方对价款持不同主张,应适用《合同法》第一百五十九 条的规定。结合本案,应根据该购销合同的履行地的市场价格确定价款。一审和 二审法院根据东方公司单方主张确定价款无法律依据。 出卖人的质量瑕疵担保义务 出卖人负有质量瑕疵担保义务,出卖人违反该义务须承担质量瑕疵担保责 任,《合同法》第一百一十一条规定了质量瑕疵担保责任。该责任的性质是违约 责任,具体的违约责任形式有:补救措施和赔偿损失,且二者可以并存。

【秦风观点】 根据《合同法》第一百五十八条,在当事人没有约定检验期间的情况下,买 受人的质量异议期间有以下几种:合理期间、自标的物收到之日起两年内、标的 物质量保质期内。买受人提出质量异议须以发现质量问题为前提,因此,对标的 物的检验应发生在提出质量之前。据此,买受人的验货期间应该在质量异议期间 内。 本案中,东方公司供应的产品质量不符合合同约定,违反了质量瑕疵担保义 务,应承担违约责任。结合本案案情,盛邦公司已经将东方公司供应的产品全部 加工形成新产品,退货已不可能,在此情况下,可以要求东方公司减少价款。至 于东方公司应否赔偿盛邦公司损失的问题,应视盛邦公司提出的证据能否证明东 方公司的违约行为与其损失之间存在因果关系而言,在无证据证明二者存在因果 关系的情况下,盛邦公司要求东方公司赔偿损失的诉讼请求不应得到法院的支 持。 为了避免产生质量纠纷,当事人签订买卖合同时,应该注意约定验货期间。 买受人应在约定的验货期间内检验标的物的质量,发现质量问题的,应在约定的 验货期间内通知出卖人,超出此期间,买受人则不能提出质量异议,出卖人则不 再承担质量瑕疵担保责任,买受人因质量不合格受到的损失将得不到赔偿。

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【专

题】 “3Q”大战一审有结果 360 全部诉请被驳回

28日上午,广东省高级人民法院对原告北京奇虎科技有限公司诉被告腾讯 科技(深圳)公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案 作出一审判决,驳回奇虎公司全部诉讼请求,腾讯公司不构成垄断。据悉,这是 国内首个在即时通讯领域对垄断行为作出认定的判决。 原告奇虎公司系 360 安全卫士软件的著作权人及运营人,而两被告分别为 QQ 即时通讯软件的著作权人和实际控制人。原、被告间纠葛由来已久,被业界 形象地称为“3Q 大战”。2010 年 9 月 27 日,奇虎公司发布了其新开发的 360“隐 私保护器”,专门搜集 QQ 软件是否侵犯用户隐私,QQ 则立即指 360 浏览器涉嫌 借黄色网站推广。接下来,双方矛盾升级,腾讯与金山、百度等公司联合发布声 明抵制 360。360 则推出“扣扣保镖”声称将对 QQ 用户提供全方位保障。 2011 年 10 月,奇虎公司正式向广东高院起诉两被告,诉腾讯公司逼迫用户 在 360 与 QQ 软件之间“选边站队”,妨害了市场竞争,构成了滥用市场支配地位, 请求广东高院判决两被告立即停止垄断民事侵权行为,赔偿其各项损失 1.5 亿余 元,并在被告网站及相关平面媒体刊登道歉声明。 4 月 18 日,该案开庭。当日庭审激辩了近 7 个小时,300 多个旁听席座无虚 席。法庭总结了该案的四个争议焦点:相关市场如何界定;被告在相关市场是否 具有支配地位;被告是否滥用市场支配地位,排除、限制竞争;被告应当承担何 种民事责任。为了证明主张,原、被告双方都聘请了专家辅助人出庭为自己作证。 奇虎 360 聘请的是欧洲 RBB 调研机构的顾问、英国学者 DAVID STALLBASS 以及 RBB 职员 Yu Yan;而腾讯方面聘请的是中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜 奇平和中央财经大学法学院副教授吴韬。 广东高院经审理后认为,由于原告对本案相关产品市场界定错误,其所提供 的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位,故驳回原告全部诉讼请 求。

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围绕着关于垄断的三个核心问题,原告北京奇虎科技有限公司与被告腾讯科 技(深圳)公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司展开了辩论。 相关市场如何界定 要构成垄断地位,前提必须先明确诉争产品所处的相关商品市场和地域范 围。范围确定,才有垄断之说。 中国互联网络信息中心在 2009 年提出即时通讯软件及服务可以细分三类: 综合性即时通讯服务,如涉案的 QQ 软件、MSN;跨平台即时通讯服务,比如中国 移动的飞信产品;跨网络即时通讯服务,如 Skype 软件等。 原、被告双方对于即时通讯领域的上述细分均无意见。但奇虎公司认为,QQ 软件所属的综合性即时通讯软件因其综合了文字、音频、视频等功能及服务,构 成一个独立的相关商品市场。 奇虎公司援引其专家辅助人 RBB 经济咨询公司意见,短信、电话、电子邮件、 社交网络、微博等工具因功能单一、即时性差、使用习惯不同等原因,而应被排 除在 QQ 所在的综合性即时通讯市场之外。 腾讯公司则反驳奇虎“故意采用过窄”来界定相关商品市场,使 QQ 的市场 地位被“人为高估”。腾讯举例认为,MSN、人人桌面、网易 POPO、阿里旺旺、 米聊、飞信、微博等都具有即时通讯的功能,与 QQ 存在竞争关系。 QQ 有无垄断地位,市场份额说了算吗 对于 QQ 软件是否具有支配地位,奇虎公司列举了多份腾讯控股有限公司的 中期报告、年报等证明,截至 2011 年 6 月 30 日,被告的即时通讯活跃账户达到 7 亿多,而最高同时在线账户高达 1.367 亿,其具有“领导”地位。而中国互联 网络信息中心调查显示,QQ 软件的用户渗透率高达 97.4%,高居榜首;艾瑞咨询 集团出具的《中国即时通讯年度监测报告》显示,腾讯在 2010 年即时通讯市场 的份额占到 76.2%。 腾讯公司认为,奇虎提供的多份报告对相关商品市场的界定前提与反垄断法 的规定明显不同。腾讯提出,即时通讯服务市场竞争激烈,可替代性高,进入门 槛低。腾讯公司援引了多篇网络文章认为,飞信、阿里旺旺的用户都先后破亿, 尤其是微博的迅猛发展给其带来了挑战。腾讯公司还找到某网站刊登的一篇涉及 原告董事长周鸿祎的言论“也许马化腾现在明白过来了,颠覆腾讯的原来是新浪

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微博”。以此来证明原告也知道被告并不具有垄断地位。 在腾讯看来,QQ 并没有不可替代性。eNet 的一份网友调查显示:如果 QQ 全 员收费,81%的用户将弃用。而且活跃用户超过 7.5 亿的 Facebook 已经推出简体、 繁体中文版,与 QQ 抢夺市场。 “二选一”,限制交易抑或正当防卫 “如果您选择 QQ,请选择卸载 360 软件”,2010 年 11 月 3 日,所有 QQ 用户 登录时都收到了腾讯的提示弹窗。腾讯正式与 360 决裂。 奇虎公司认为,腾讯公司逼迫用户在 360 软件与 QQ 软件之间作出选择,导 致一些用户卸载了 360 软件,此举明显属于限制交易行为。 奇虎公司还认为,被告将 QQ 软件管家与 QQ 通讯软件进行捆绑,并且以升级 名义强制用户安装 QQ 医生,该捆绑搭售行为违反了反垄断规定。 腾讯公司则反击称,其之所以要用户“二选一”是事出有因,是为了保护自 己合理合法的权益而不得不采取不兼容技术防止原告对被告产品进行破坏的一 种正当的自助行为。

秦风观点: (一)腾讯停止在装有360软件的用户电脑上运行 QQ 软件的做法违反了《反 垄断法》 ���法第三条规定,本法所称的垄断行为包括:(二)经营者滥用市场支配地 位;第六条规定:具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、 限制竞争。而如何界定具有“市场支配地位”,根据第十九条规定,有下列情形 之一,可以推定经营者具有支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额 达到二分之一的;据腾讯官方数据,QQ 即时通讯的帐户数已达到 5 亿,其所占 即时通讯的市场份额为 76.2%,远远超过二分之一,处于绝对的支配地位。另据 该法第十七条规定:下列行为属于滥用市场支配地位的行为(三)没有正当理由, 拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进 行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或 者在交易时附加其他不合理的交易条件。在这次双方纷争中,腾讯公司作为提供

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服务的经营者,仅仅为了打击限制对手,以便在争斗中取得优势,就利用其支配 地位与技术优势,作出“在装有 360 软件的用户电脑上停止运行 QQ 软件”的决 定,这完全属于“在交易时附加其他不合理交易条件”,是没有正当理由对交易 相对方正当权利限制和剥夺的行为,违反了《反垄断法》的规定。 (二)腾讯的上述行为违反了《反不正当竞争法》 该法第十二条规定:经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者 附加其他不合理条件。在纷争中,腾讯单方面要求 QQ 用户必须删除在自己电脑 上装有的 360 程序,否则就强行关闭 QQ 运行程序,不提供相关服务。这种做法 完全是违背 QQ 用户意愿,附加不合理条件销售其商品的违法行为。另外该法第 十四条规定:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品 名誉。在双方纷争中,互相指责、谩骂现象层出不穷,特别是 10 月 14 日,腾讯 因 360 称“其 QQ 软件涉嫌窥视用户隐私”时,正式向法院起诉 360 侵权。为反 击,腾讯第二天在其网站刊发“360 浏览器涉嫌借色情网站推广”的文章。根据 该条规定,假使双方指责、谩骂、刊发的内容仅仅是为了损害对手的商业信誉、 商品名誉,是为了打击、报复对手而捏造的虚假信息,则有违法之嫌。 (三)腾讯的做法违反了《消费者权益保护法》 该法第九条第一款、第二款规定:消费者享有自主选择商品或者服务的权利; 消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方 式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。作 为消费者的广大网民,既有权自主选择使用 QQ,也可以选择使用 360,或者选择 二者同时使用,而并非只能选择其一,更不是说选择谁、如何选择要听从经营者 的安排。腾讯强行要求 QQ 用户卸载 360 的做法,不仅是对消费者自主选择权的 蛮横侵犯,同时也是对蔑视消费者人格尊严的行为

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【立法动态】 《北京市食品安全条例》4 月 1 日施行 食品犯罪终身禁入 《北京市食品安全条例》将于4月1日施行。各有关部门依据《条例》制定的 相关配套文件,也将于4月1日起施行。 条例将食品安全监督管理工作列入政府绩效管理评价考核体系。其中,根据 国务院的有关规定,结合本市实际,首次明确界定乡镇人民政府和街道办事处应 当承担食品安全隐患排查、信息报告、协助执法和组织综合治理等 5项职责;发 现辖区内食品违法生产经营行为,应当予以制止并及时报告。 新修订的《条例》针对特大型消费城市的特点,借鉴香港等地按行业类别发 放食品牌照的经验,将食品生产经营细化为19种业态类别,分别是:食品生产、 食品生产加工作坊、食品集中交易市场、食杂店、食品贸易商、无店铺食品经营 者、商场超市、便利店、食品物流配送、餐馆、快餐店、小吃店、饮品店(甜品 店)、食堂、集体用餐配送单位、中央厨房、乡村民俗旅游户、夜市餐饮服务、 餐饮具清洗消毒服务,按不同业态类别分别提出不同的许可要求,施行严格的市 场准入。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201303/wangying2013032811392715021415. shtml

湖北汉川市出台《户外广告管理办法》 近年来,随着汉川城市建设的不断推进,户外广告在促进生产经营、扩大宣 传交流、引导消费等方面发挥了积极作用。同时,在户外广告管理方面,由于工 商部门主管户外广告发布,城管部门主管户外广告设置,交通公路部门管理公路 两旁的户外广告设置,乡镇场对各自辖区内的户外广告也进行管理,全市户外广 告管理形成了各自为政、多头管理的现状,并且户外广告在设置形式、发布内容、 式样设计等方面存在着混乱无序的现象。为有效解决这些问题,规范户外广告许 可行为,使户外广告管理有章可循,日前,该市制定出台了《汉川市户外广告管 9


理暂行办法》,对于提升城市管理水平,塑造和巩固良好的城市形象,维护社会 公共利益,促进经济发展都具有十分重要的意义。 该市政府法制办在此次规范性文件出台过程中,按照《省人民政府办公厅关 于加强规范性文件管理的通知》要求,严格遵循规范性文件制定程序,对拟出台 的规范性文件草案进行了深入调查研究,在审查中结合该文件的起草背景、目的 和可行性、必要性,严格履行合法性审查职能,召集相关部门和单位征求意见和 建议,经充分吸纳整理后,提交市长办公会议研究通过,并向社会公布。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201303/caoxinyu2013031816334689002457. shtml

广东率先出台“国五条”实施细则 针对近期发布的房地产市场调控“国五条”,广东26日发布实施细则,切实 落实政府稳定房价的责任,严格执行出售自有住房个人所得税的征收规定,并提 出探索完善“限地价、竞房价”等土地出让方式。广东成为首个颁布“国五条” 实施细则的省份。 在广东省人民政府网站发布的《广东省人民政府办公厅转发国务院办公厅关 于继续做好房地产市场调控工作的通知》中,明确提出落实政府稳定房价的责任, 要求广州、深圳市合理确定2013年度新建商品住房(不含保障性住房)价格控制 目标,于2013年3月底前报省住房城乡建设厅、监察厅备案,并向社会公布。 广东版实施细则中,明确提出增加中小套型普通商品住房供应,建立90平 方米以下中小套型普通商品住房建设项目行政审批快速通道,加快中小套型普通 商品住房项目的供地、建设和上市。 为保障商品住房土地供应,广东各地级以上市(含顺德区)政府要于3月底 前向社会公布2013年度住房用地供应计划,并报省国土资源厅备案。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201303/wangying2013032609134997853697. shtml

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【热点新闻】

我国明年 7 月前出台不动产登记条例 全文链接: http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_03/28/23640477_0.shtml

广药卷入造假风波 子公司涉嫌虚假投料 全文链接: http://finance.ifeng.com/stock/special/guangyaovc/20130329/7841977.sh tml

茅台去年应收账款增七倍 公司称白酒行业将结束高增长 全文链接: http://finance.ifeng.com/stock/special/nb2012/20130329/7842093.html

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秦风内参第159期