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秦 风 关 注 目

1、国家税务总局关于企业年金个人所得税征收管理有关问题的通知……………………1 2、诉讼外纠纷解决机制急需法律明确 人民调解立法关注九方面问题…………………2 3、重庆市出台全国首个《未成年人民事案件审判规程》………………………………4 4、重庆市高院出台暂行规定 因公喝酒醉死可算工伤……………………………………5 5、湖南立法为农民专业合作社“加油”

三年不用缴纳行政事业性收费等规定尚属首次……7

6、南昌市民可免费查阅红头文件 相关责任人拒绝查阅将受罚…………………………9 7、“自焚事件”促成学者上书 《拆迁条例》修改阻力大……………………………10 8、外商委托投资协议之相关问题…………………………………………………………12 9、土地禁止非法转让………………………………………………………………………15 10、继母女如何分配父亲的抚恤金…………………………………………………………16


国家税务总局关于企业年金个人所得税征收管理有关问题 的通知 国税函[2009]694 号 各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局,西藏、宁夏、青海省(自治区)国家 税务局:  为进一步规范企业年金个人所得税的征收管理,根据《中华人民共和国个人所得税 法》及其实施条例的有关规定,现将有关问题明确如下:  一、企业年金的个人缴费部分,不得在个人当月工资、薪金计算个人所得税时扣除。 二、企业年金的企业缴费计入个人账户的部分(以下简称企业缴费)是个人因任职 或受雇而取得的所得,属于个人所得税应税收入,在计入个人账户时,应视为个人一个 月的工资、薪金(不与正常工资、薪金合并),不扣除任何费用,按照“工资、薪金所 得”项目计算当期应纳个人所得税款,并由企业在缴费时代扣代缴。 对企业按季度、半年或年度缴纳企业缴费的,在计税时不得还原至所属月份,均作 为一个月的工资、薪金,不扣除任何费用,按照适用税率计算扣缴个人所得税。  三、对因年金设置条件导致的已经计入个人账户的企业缴费不能归属个人的部分, 其已扣缴的个人所得税应予以退还。具体计算公式如下:  应退税款=企业缴费已纳税款×(1-实际领取企业缴费/已纳税企业缴费的累计 额)  参加年金计划的个人在办理退税时,应持居民身份证、企业以前月度申报的含有个 人明细信息的《年金企业缴费扣缴个人所得税报告表》复印件、解缴税款的《税收缴款 书》复印件等资料,以及由企业出具的个人实际可领取的年金企业缴费额与已缴纳税款 的年金企业缴费额的差额证明,向主管税务机关申报,经主管税务机关核实后,予以退 税。  四、设立企业年金计划的企业,应按照个人所得税法和税收征收管理法的有关规定, 实行全员全额扣缴明细申报制度。企业要加强与其受托人的信息传递,并按照主管税务 机关的要求提供相关信息。对违反有关税收法律法规规定的,按照税收征管法有关规定 予以处理。  五、本通知下发前,企业已按规定对企业缴费部分依法扣缴个人所得税的,税务机 关不再退税;企业未扣缴企业缴费部分个人所得税的,税务机关应限期责令企业按以下 方法计算扣缴税款:以每年度未扣缴企业缴费部分为应纳税所得额,以当年每个职工月 平均工资额的适用税率为所属期企业缴费的适用税率,汇总计算各年度应扣缴税款。  六、本通知所称企业年金是指企业及其职工按照《企业年金试行办法》的规定,在 依法参加基本养老保险的基础上,自愿建立的补充养老保险。对个人取得本通知规定之 外的其他补充养老保险收入,应全额并入当月工资、薪金所得依法征收个人所得税。 1


七、本通知自下发之日起执行。 国家税务总局 二○○九年十二月十日

诉讼外纠纷解决机制急需法律明确 人民调解立法关注九 方面问题 发布时间: 2009-12-12 来源: 法制网 今年 7 月,最高人民法院正式颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠 纷解决机制的若干意见》。该意见在现有法律框架内解决了一些迫切需要解决的司法问 题。而通过立法建立健全矛盾纠纷调处机制,使各种纠纷解决渠道纳入法制化的轨道, 则是发展诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革的最终目标。 “诉讼外纠纷解决机制的建立亟待立法予以明确。”近日,在北京举行的诉讼外纠 纷解决机制与诉讼程序相互关系国际研讨会上,与会人士对此有着一致的看法。 人民调解是最具中国特色的一种民间纠纷解决方式,在国际社会,它被喻为“东方 经验”。据了解,为加强人民调解工作,完善人民调解制度,司法部近几年来一直积极 推动人民调解的立法工作。那么,哪些类型纠纷可以纳入人民调解,人民调解作为诉讼 外纠纷解决机制怎么和诉讼纠纷解决机制相衔接,人民调解下一步将往哪儿走,这些都 引起了与会人士的热议。 据了解,正在制定中的人民调解法将重点关注并努力解决好包括性质定位、适用范 围、基本原则、组织形式、基本方法、人民调解协议的效力等九个方面的问题。 明确人民调解的民间属性 在当前构建多元纠纷解决机制的新形式下,尽管调解的形式发生了很大的变化,但 是调解的属性始终没有发生根本的变化。司法部司法改革办公室韩秀桃处长指出,正在 制定的人民调解法重申了宪法和现行法律关于人民调解是自我服务、自我教育、自我管 理的属性和定位,明确了人民调解的民间属性,也就是非官方性的。但是,这种非官方 性并不是排除官方的倡导、引导、参与和保障。 广东省高级人民法院民四庭副庭长欧阳振远建议,在就诉讼外纠纷解决机制立法进 程中,应区分不同的纠纷类型,区分不同层次来解决争议纠纷,避免搞一刀切。解决家 长理短、田间地头的纠纷就应加强人民调解的作用。 最高人民法院司法改革办公室的方金刚认为,在贯彻调解优先、构建多元化的纠纷 解决机制中,应当充分发挥人民调解的基础性作用。但现在有一种倾向,似乎人民调解 是无所不能,给人一种“包打天下”的感觉。人民调解的民间性,决定了这项制度也有 它的局限性。 2


“人民调解法送审稿对此作出了回应,即明确人民调解所调解的是民间纠纷。这是 我国民事诉讼法明确规定的。至于什么是民间纠纷,具体内涵我们难以给出界定,但我 们起草的时候大体框定在私力救济的范围,不涉及公权的处分。同时,强调采用说服、 教育、疏导的方式化解民间纠纷,这也是人民调解的民间性所决定的。”韩秀桃说。 涵盖新型专业性调解组织 按照现有的村民委员会组织法和居民委员会组织法的规定,村委会、居委会应当设 置人民调解组织。数据显示,目前,我国 80 多万个人民调解组织中,属于“两委”的 人民调解委员会有近 70 万个。可以说,这是目前我国人民调解组织的主体。 “人民调解立法必须充分注意到这一比例,注重充分发挥这种传统的人民调解组织 的作用,给予其相应的法律地位。”韩秀桃说。 近年来,一些行业性、区域性和专业性的人民调解组织大量涌现,明确这些新型的 人民调解组织的法律定位是立法迫切需要解决的。韩秀桃透露说,人民调解法送审稿中 对这些新型的人民调解组织规定了一个原则条款,即这些人民调解组织可以参照人民调 解法组织开展人民调解活动。也就是说,人民调解法送审稿采用的虽然不是学界一直期 待的所谓“大调解”立法模式,但其所包含的立法精神和基本原则等,可以为各类调解 组织所适用。 人民调解员的任职经验和产生方式也颇受大家关注。韩秀桃表示,他们在起草的时 候考虑到了几个方面,最重要的一点是人民调解员必须要热心公益、热心为群众服务、 热心人民调解工作,这也是人民调解的民间性所决定的。其次才是调解能力、职业操守、 掌握法律政策的情况和文化知识等。现在一些地方采用政府购买服务方式,建立了专业 化的人民调解员队伍,这应当说是人民调解的一个发展方向。所以,立法对此也给予肯 定。 人民调解方法应不拘形式 “调解的大量实行是对现有法律权威的挑战。”与会人士对此有着担忧。 “起草过程中,我们也注意到了这个问题。既要做到依法调解,维护法律的权威, 又要发挥人民调解不拘形式的独特作用。对此,立法重申了人民调解应当遵循合法、当 事人自愿和尊重当事人诉权三大原则。同时,我们还对上述原则作了进一步丰富和完善。 如对于合法原则,明确调解应当依据法律法规、规章和政策进行,也可以在不违背法律 法规的前提下,依据社会公德、村规民约、社区公约或者参考当地的善良风俗、行业惯 例进行。”韩秀桃强调。 调解的方法是调解制度的一个核心环节。韩秀桃说:“我们认为调解制度具有不拘 形式、灵活便捷、便民利民的特点,这些特点是人民调解制度的生命之所在,应当在立 法中予以体现。” 自觉履行协议是法定义务 人民调解协议的效力问题直接关系到人民调解制度作用的发挥。2002 年,最高人民 3


法院在有关司法解释中,将人民调解协议定性为“具有民事合同的性质”。实践表明, 这种定性保障了人民调解协议的有效实施和履行,有力地促进了人民调解工作的发展。 但是,从本质上说,人民调解协议与一般的民事合同还存在很大的差别,如何对此加以 定性,是人民调解立法必须要重点关注的问题。 “起草过程中,我们一直关注这个问题。基本考虑是,人民调解协议不仅仅是一个 民事合同,还应当是一种独特的法律形式,是介于民事合同与仲裁裁决、法院的判决与 裁定之间的独特形式。”韩秀桃说。 自愿原则决定了人民调解协议的履行主要是靠道德约束力和社会舆论的压力来鼓 励当事人自觉履行。韩秀桃表示,人民调解法送审稿规定,在倡导当事人自觉履行的同 时,也鼓励当事人把涉及给付内容的调解协议提交人民法院确认。 据统计,目前人民调解协议提交到人民法院确认的比例大概只有 10%左右,也就是 说有绝大多数协议当事人都自觉履行了协议。而提交到人民法院确认的调解协议,有近 90%得到人民法院的确认。 “这可以看出,绝大多数调解协议都能够在当事人的自觉履行下得到实施,我们也 强调将当事人自觉履行调解协议作为法定义务。”韩秀桃表示。 此外,对人民调解工作怎样进行指导和保障也是人民调解法起草过程中各方关注的 重点。韩秀桃介绍说,这包括司法行政机关对人民调解的监督、管理和指导,人民法院 对人民调解工作的业务指导,对人民调解员的培训以及人民调解员的职业保障和人民调 解的经费保障等。 可以预计,人民调解法的制定必将有力地推进包括人民调解在内的各类调解工作, 必将有利于及时化解社会矛盾纠纷、维护社会和谐稳定。(法制网记者 袁定波)

重庆市出台全国首个《未成年人民事案件审判规程》 发布时间: 2009-12-10

来源: 中新网

重庆沙坪坝人民法院 9 日向媒体通报称,经过两年多的实践探索,该院出台全国首 个《未成年人民事案件审判规程(暂行规定)》,规定在涉及未成年人抚养、监护、探望 等民事案件中,将未成年人最佳利益作为优先考虑因素。 据介绍,在诉讼中未成年人最佳利益被考虑的因素包括子女意愿,父母、其他监护 人的一贯表现、品行,有无刑事污点、吸毒、酗酒、虐待子女等不良行为,未成年子女 与父母、其他监护人或共同生活人的关系和感情状况,未成年子女生活环境的变化可能 对其产生的影响等。 重庆市沙坪坝区法院院长郭瑞介绍,为探索未成年人权益保护新机制,重庆沙坪坝 区法院以《联合国儿童权利公约》确立的“未成年人最佳利益为首要考虑”作为指导原 4


则出台了《未成年人民事案件审判规程》,未来在审理涉及未成年人抚养、监护、探望 等民事案件中,未成年人最佳利益将作为判决的重要依据。 据了解,过去在涉及未成年人抚养、监护等民事官司中,诉讼主体是涉案未成年人 的父母或其他监护人,而未成年的子女由于没有诉讼主体资格,传统未成年人案件的审 判往往忽视未成年人自身的意见。 根据规程,法院还将对不满七周岁的未成年人无法表达意愿和感受的案件,或者法 院根据在案证据及材料难以对涉案未成年人健康成长利弊作出判断的案件,委托有关未 成年人维权机构完成访视报告,并将其作为法官裁决参考资料。“访视报告是法院了解 未成年子女成长环境和福利状况的书面材料。”重庆沙坪坝区法院未成年人案件综合审 判庭庭长杨飞雪说,该报告的制作参考了《法国民法典》关于社会调查方法的规定以及 台湾“民法”关于其他主管机关或福利机构访视等规定。 此外,法院将在留守儿童、残疾少年、“问题少年”等,或父母残疾、有恶习或刑 事污点等未成年人案件审结后,在委托未成年人维权机构或由法院专职考察员定期考察 其生活状况,对未成年人的权益保障进行社会延伸观护。(银雪)

重庆市高院出台暂行规定 因公喝酒醉死可算工伤 发布时间: 2009-12-11 来源: 重庆晚报 因公喝酒醉死可以算工伤? 市高院出台暂行规定,明确工伤认定多方面问题 昨日,市高院出台修订后的《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》 (以 下简称《暂行规定》)。该《暂行规定》涉及到多方面的内容,如醉酒伤亡是否算工伤的 问题,私车挂靠到公司,司机受伤算不算工伤的问题,职工无证驾车上下班伤亡算不算 工伤的问题,职工参加本单位活动受伤算不算工伤的问题等。 市高院行政审判庭庭长樊非称,《暂行规定》已经下发各级法院,即日起实施。 因公喝酒伤亡 可能特殊对待 《暂行规定》第十三条规定,职工在工作中或工作前饮用酒类食品,工作中受酒精 作用影响,行为处于非正常状态,由于本人的行为造成伤亡的,可视为醉酒,用人单位 不承担工伤赔偿责任。 这是否意味着职工受领导指派或任务安排喝“招待酒”,造成伤亡的行为算工伤? 市高院行政庭几位资深法官进行了延伸解读,《暂行规定》主要是针对职工饮酒后工作 产生的行为后果作出了一个暂行规定,和工作有密切联系。如果因为工作而喝酒醉死了, 或者受伤了,根据实际情况需要特殊对待,如果是因为用人单位或者用人单位内部的管 理部门指派行为而引起的醉酒伤亡,用人单位应该算工伤,这和《工伤保险条例》所暂 5


行规定的内容有一定的差异, 《工伤保险条例》规定: “醉酒导致伤亡的”不得认定为工 伤或者视同工伤。而如果喝酒不是因为单位的行为,而是个人行为,因为酒精作用,发 生如摔伤等行为就不应算工伤。 以下 4 种情形 不算劳动关系 《暂行规定》有 4 种情形不能认定劳动者与用人单位(指企业和有雇工的个体工商 户)之间,存在劳动关系或事实劳动关系。 这 4 种情形是:1、用工事实存在,且双方的权利和义务已实际履行,但用人单位 不具备用工主体资格的;2、在承揽合同关系中,承揽人按照定做人的要求完成工作并 交付工作成果,由定做人支付劳动报酬的;3、受雇人为雇佣人提供劳务,雇佣人支付 劳动报酬的;4、其他不应认定存在劳动关系或事实劳动关系的情形。 车辆挂靠运输公司 司机若受伤算工伤 目前,个人购买的车辆挂靠在汽车运输公司的情况很普遍。挂靠人聘请驾驶员为其 开车,在营运中驾驶员或者售票员受伤的事件也屡屡发生,对驾驶员是否认定为工伤, 各地存在不同做法。 《暂行规定》规定,个人购买的车辆挂靠在其他单位后,如果是以挂靠单位的名义 对外经营的,车主聘用的驾驶员或售票员与挂靠单位之间形成了事实劳动关系,驾驶员 或售票员在车辆运营中伤亡的,就应适用《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工 伤。(记者 唐中明) 06 种情形可认定 形成劳动关系 《暂行规定》对于工伤认定应以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提,应当 以书面形式订立劳动合同,双方如果没有签订书面劳动合同的,但有 6 种情形也可认定 形成事实劳动关系。 6 种情形是:1、以口头约定代替书面劳动合同的;2、劳动合同期满后,双方未终 止或续订合同而延续劳动关系的;3、双方对劳动报酬进行了口头约定并提供劳动条件, 劳动者在用人单位管理下从事劳动;4、单位发放了“工作证”、“服务证”等身份证件 或已填写“登记表”、 “报名表”,允许或默认劳动者以用人单位员工名义工作的;5、试 用期满后,未签订劳动合同也未解聘;6、劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同但 应当认定为事实劳动关系的其他情形。 出台背景 工伤认定标准不一 成为行政审判难点 樊非表示,近年来,工伤行政诉讼案件持续大量增加,这类案件因广泛涉及民生权 利而成为行政诉讼的热点,同时又因案件具体情况的复杂多样而成为行政审判的难点。 2004 年 12 月,经市高院审判委员会讨论下发了《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题 6


的暂行规定》,对该类案件的审理工作进行了规范。 当前,在全国各地的工伤认定标准不一,劳动部门、法院、企业和职工为此争执不 休,行政工伤确认案件已成为社会关注的重大热点问题。 随着经济、社会的不断发展和用工形式的日益多样化,特别是《劳动合同法》的施 行,以前的规定已不能适应客观需要。为此,市高院在长时间跟踪调查和深入调研的基 础上,对《暂行规定》进行了修改和调整。 樊非还表示,该《暂行规定》只限于正在审理的一审工伤行政诉讼案件、《暂行规 定》下发后新受理的一审工伤行政诉讼案件,及案件的二审和再审工伤行政诉讼案件, 但对《暂行规定》施行前已经审结的一审、二审、再审案件,当事人以违反该《暂行规 定》为由申请再审的,法院不会支持。

湖南立法为农民专业合作社“加油” 三年不用缴纳行政事业性收费等规定尚属首次 发布时间: 2009-12-14 来源: 法制网——法制日报 “成立合作社三年不用缴纳行政事业性收费!”这对农民张明仁来说无疑是个好消 息。 张明仁是湖南省茶陵县人,早年一直在广州从事蘑菇栽培工作,几年下来,他除了 学会一手好技术,还积累了一定的资金,今年正准备返乡组织当地村民开办一家农民专 业合作社。 “本来我对明年是出去创业还是在本地开办合作社犹豫不决,‘法规’的出台给我 吃了颗定心丸。”张明仁对记者说。 张明仁所说的“法规”是指前不久湖南省人大立法通过的《湖南省实施〈中华人民 共和国农民专业合作社法〉办法》(以下简称办法)。 据记者了解,这部旨在促进农民专业合作社发展的地方性法规,为解决制约农民专 业合作社发展的突出问题出台了许多实实在在的措施,其中“三年免除行政事业性收费” 等规定在全国地方立法中尚属首次。 入社农户人均收入高出 1400 元 农民专业合作社是广大农民群众在家庭承包经营基础上发展来的一种新的经济组 织形式。2006 年 10 月 31 日,全国人大常委会颁布农民专业合作社法,依法确立了农民 专业合作社的市场主体地位。 湖南省是全国的农业大省,农村人口占了 70%以上。湖南省委农村部负责人向记者 透露,截至今年 10 月底,该省累计有农民专业合作社 4050 个,高于全国平均水平。据 统计,全省参加了农民专业合作组织的农户比一般农户年人均收入要高出 1400 元左右, 7


有的甚至要高上好几倍。 位于雪峰山麓的安化县,是全国柑橘主产区之一,其产品多次获得省优部优称号。 1997 年至 1999 年,当地柑橘连获大丰收,但“销售难”给了他们沉重一击,农民眼睁 睁看着金黄的柑橘烂在园里,第一次明白了丰产不等于丰收,2000 年,柑橘种植大户夏 绪平组建第一家合作社———安化县优质果品产销合作社。合作社的成立把当地几千户 橘农融为一体。当年,合作社就外销柑橘 1500 多吨。近两年来,合作社每年为本县外 销柑橘 13000 吨以上,除解决当地柑橘销售难的问题外,还先后帮助溆浦、石门等地销 售柑橘 12000 多吨,架起了从山村通向全国、通向世界的金桥。 “合作社成立,办成了许多政府部门统不了、单家独户办不好的事情,为农民认识 市场、驾驭市场树立了信心。”安化县政府工作人员对记者说。 多重因素制约发展需专门立法 尽管湖南合作社经济得到了较快发展,但从总体上看仍处于发展的初始阶段,规模 小、基础薄弱。 湖南省人大法制委在基层调研后发现,部分干部对农民合作社这一新生事物的性质 不够了解,将其与过去的人民公社混为一谈,将合作社与家庭联产承包制和市场经济对 立起来,一谈到合作就认为是“归大堆”。有的认为合作社底子薄,信用额度小,没有 市场竞争力。农民合作社在发展过程中,也还存在资金不足,设施设备落后、技术人才 短缺,内部管理不够规范、活动不经常,政府引导、扶持不够等众多制约因素。 “把自家种的菜建个冷库储藏一下,却要按普通工业用电交费。在自己家里搭棚种 菜养鸡,还要办理农用地转用审批手续。到城里运送鲜活农产品,只能半夜三更进去。” 长沙市一名合作社成员向记者透露,如果没有好的制度扶持,创办农村合作社十分艰难。 “在湖南这样一个农业人口占绝大多数的省份,要应对这些不利因素、为合作社注 入活力,我们考虑到了专门为此来立法解决。”分管此项工作的湖南省人大法制委副主 任委员、法工委主任钟实对记者说。为了完善立法,湖南省农办、省政府法制办到全省 14 个市州和湖北、山东等地考察调研,征求农业厅、财政厅、林业厅等省直部门意见, 并通过互联网向社会公开征求意见。省人大多次组织座谈会反复论证,还专门组织部分 常委进行实地考察。 近日,湖南省十一届人大常委会第十一次会议高票通过了《湖南省实施〈中华人民 共和国农民专业合作社法〉办法》。 为市场主体地位提供法律依据 据记者了解,湖南省此次通过的办法全文共 30 条,以“加大外部扶持”和“规范 内部管理”为主线,有许多制度上的创新,呈现出许多引人注目的亮点。 针对基层普遍反映对合作社的行政事业性收费多的问题,明确规定:除法律、行政 法规另有规定的外,农民专业合作社自办理工商登记之日起三年内免缴行政事业性收 费;办理工商、税务登记和年检年审及有关公布事项不得收费。“这在我国农民专业合 8


作社省级立法中开了先河。”钟实对记者说。 融资难是困扰农民专业合作社的一个重要问题,办法在上位法规定的金融扶持基础 上进一步规定:各级人民政府投资设立的涉农担保机构应当依法为农民专业合作社提供 融资担保服务;鼓励有条件的农民专业合作社按照国家规定发展信用合作;鼓励保险机 构开发适合农民专业合作社特点的保险产品。 为了帮助合作社搞好生产经营,办法同时规定:合作社从事种植、养殖及农产品初 级加工环节的用电,按照国家和本省的有关规定享受涉农电价优惠;合作社的农产品生 产基地、设施农业用地等符合土地利用总体规划的,按农业用地管理,不需办理农用地 转用审批手续,进行农产品加工所需的非农建设用地优先安排用地计划;合作社整车运 输鲜活农产品的车辆享受有关道路通行费优惠,城市人民政府有关部门要为其进城提供 便利。 此外,办法还富有前瞻性地对农民专业合作社联合社作出了规定,为农民专业合作 社联合社的市场主体地位提供了法律依据,这在全国尚属首次。 (法制网记者 赵文明 法 制网通讯员 朱远红)

南昌市民可免费查阅红头文件 相关责任人拒绝查阅将受罚 发布时间: 2009-12-14

来源: 法制网——法制日报

法制网南昌 12 月 13 日电 记者黄辉 江西省南昌市政府近日向社会公布修改之后的 《南昌市规范性文件制定与备案办法》。其中规定,公民、法人或者其他组织有权免费 查阅已经公布的规范性文件,制定机关有义务提供本单位已经公布的规范性文件。不向 公民、法人或者其他组织免费提供查阅本单位已经公布的规范性文件的,由本级政府或 者上级政府予以通报批评并限期改正。对造成不良后果的,由有关机关对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。 该办法规定,规范性文件制定机关应当每隔两年清理一次规范性文件,对不符合法 律、法规、规章规定,或者相互抵触、依据缺失以及不适应经济社会发展要求的规范性 文件,特别是对含有地方保护、行业保护内容的规范性文件,要予以修改或者废止,并 向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录;未列入继续有效文件目录的规范 性文件,不得作为行政管理的依据;行政机关制定规范性文件时,不得违法创设行政许 可、行政处罚、行政强制、行政收费。 此外,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规范性文件与法律、法规、 规章以及上级行政决定、命令相抵触,或者不同规范性文件对同一事项的规定不一致的, 可以向备案机关书面提出审查建议。政府法制机构收到审查建议后,应立即研究处理并 书面答复。 9


“自焚事件”促成学者上书 《拆迁条例》修改阻力大 发布时间: 2009-12-09

来源: 中新网--京华时报

北大五学者建言全国人大审查拆迁条例 称与宪法抵触 前天,北大法学院 5 名学者通过特快专递的形式向全国人大常委会递交了《关于对 <城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》,建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》 (以下简称《拆迁条例》)进行审查,撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提 出书面审查意见,建议国务院对《拆迁条例》进行修改。目前,国务院正准备修改《拆 迁条例》,并已启动前期的立法调研。 -学者上书 条例与《物权法》抵触 提交建议的 5 名学者是北大法学院姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪。在建 议书中,他们认为,国务院 2001 年 6 月 6 日颁布、2001 年 11 月 1 日开始施行并沿用至 今的《城市房屋拆迁管理条例》,与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房 屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触,导致城市发展与私有财产权保护两者间关 系的扭曲。 依照《立法法》规定,公民认为行政法规和单行条例同宪法或法律相抵触的,可向 全国人大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必 要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 建议书列举了《拆迁条例》与现行法律存在抵触的三个方面,并详述了理由。 修改条例阻力比较大 前天,全国人大常委会法工委法规备案审查室官员在接受媒体采访时透露,国务院 正在准备修改《拆迁条例》,目前已经组织了国务院法制办、住房和城乡建设部、国土 资源部、农业部、林业局等相关部委局进行前期的立法调研工作。 昨天,北大法学院教授沈岿告诉记者,已获悉国务院相关部委正准备修改《拆迁条 例》的消息,是由国务院法制办牵头,但目前的进展尚不得而知。 沈岿和王锡锌均告诉记者,2007 年,《物权法》出台后,有关部门已意识到《拆迁 条例》与之有抵触之处,即开始酝酿修改。今年 7 月,《中国新闻周刊》曾报道,作为 《物权法》的配套法规, 《拆迁条例》将在 2008 年完成修改。但时至今日,修改仍无音 讯。 王锡锌说,修改的阻力比较大。这种阻力包括来自地方政府的。 专家未收到正式回复 建议书提到,因拆迁而引发的各类矛盾、冲突、群体性事件时有发生,在一些地方 还发生了被拆迁人自焚、当事人与政府对峙等极端事件。 5 位专家认为,要从根本上解决房屋拆迁及其引发的各种问题,需要从制度上反思, 10


需要标本兼治。如果不能从制度源头上处理好城市发展的公共需求与公民财产权保护之 间的关系,房屋拆迁引发的社会矛盾和冲突将会进一步加剧,以至于严重影响改革、发 展(包括城市化发展)的进程。 昨天,王锡锌告诉记者,他们尚未收到有关部门对此的正式回复。 拆迁条例 现行法律 冲突之处 1、补偿主体到底是谁? 征收、补偿主体应是国家,征收、补偿法律关系应是行政法律关系,但《拆迁条例》 却将补偿主体定位为拆迁人,将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。 2、拆迁时再进行补偿? 依据宪法和法律,补偿应在房屋拆迁之前完成,而《拆迁条例》却将本应在征收阶 段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。 3、未依法征收就能拆? 对单位、个人房屋进行拆迁,必须先依法对房屋进行征收,而《拆迁条例》却授权 房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。 ——学者上书部分内容 -对话·王锡锌 (5 名建议人之一、北大法学教授,宪法行政法研究中心副主任) 拆迁泛滥源自拆迁权下放 “自焚事件”促成建议 记者:2001 年,《拆迁条例》即已出台并实施,为何现在提出废止或修改的建议? 王:对于《拆迁条例》,我们一直在关注。尤其是在《物权法》出台后,我们注意 到其中明显相抵触的地方,一直想呼吁对它进行修改。最近,各地发生了多起因拆迁引 起的极端事件,包括成都一名被拆迁人自焚事件等。针对这些事件,政府采取了各种措 施予以解决,但都是治标之策。这一系列具体事件引起了公众的广泛关注,我们希望在 这个时候提出建议,引导公众去关注制度层面的问题,促进问题从根本上的解决。 拆迁的前提是征收 记者:拆迁很复杂,您认为出现各种极端事件的原因在哪里? 王:拆迁的前提是征收。房屋是公民的合法财产,只有国家才有征收权,这种征收 权可通过各级政府实现。按照《拆迁条例》的规定,地方政府或相关部门可以将这种权 力下放给开发商。在实际操作中,政府收回的是土地,然后出让给开发商。至于本该征 收后再拆迁的房屋,则交给了开发商。因此,开发商很容易就得到拆迁许可。一旦获得 拆迁许可,就能依法拆迁了。 记者:拆迁就变成居民和开发商之间的事了? 王:是的。征收、补偿主体应是国家,征收、补偿法律关系应是行政法律关系,但 11


《拆迁条例》却将补偿主体定位为拆迁人,将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。 这种情况下,加上各种复杂的利益,开发商自然会积极拆迁,产生冲动,出现暴力 拆迁等问题,导致拆迁泛滥。地方政府通过下放权力,使拆迁变成一件很便利的事情, 自然也愿意维护这样的局面。 补偿标准应市场化 记者:在这个过程中,被拆迁人就变得很被动? 王:事实上,在开发商和被拆迁人谈拆迁的时候,已经不存在拆还是不拆的问题, 因为开发商已经拿到拆迁许可了,所以是一定要拆的。而按照法律规定,除了涉及公共 利益的,比如修路、架桥等,拆迁时应该得到房屋所有人同意。 记者:有的被拆迁人不同意拆迁,却又不得不拆迁,“钉子户”就出现了。 王:被拆迁人不能决定是否拆迁,因此他希望得到更多的拆迁补偿。“钉子户”多 数是希望得到更多的补偿。有人说,被拆迁人漫天要价,出现了很多拆迁富翁。我看这 个不一定,是否漫天要价是标准不一样。如果按照房屋的建设成本来看,很多被拆迁人 的要求的确是漫天要价。问题是,按照当年的建设成本,他现在能买到同样的房子吗? 因此,拆迁的补偿标准应该市场化。这个补偿应该由政府在完成房屋征收的时候,同时 完成。 修改可免诸多矛盾 记者:在城市发展中,拆迁不可避免,如果《拆迁条例》被修改,这一领域的问题 岂不是更没有规范了? 王:拆迁的问题有两个核心,一是拆迁是否必要,是否符合公共利益;二是拆迁补 偿是否公平合理,公平合理的补偿就要参考市场来定价。解决了这两个问题,就解决了 根本。如果还有漫天要价的情况,一方面会遭到民众的谴责,另一方面可启动强制拆迁。 强制拆迁应该是法律可以赋予地方政府的一种权力。我们希望将《拆迁条例》中与法律 相抵触的部分废止,启动综合调研,制定比较全面的关于征收和拆迁方面的法律,通盘 考虑城市发展和拆迁中的各种法律问题。 记者:这是你们提建议的目标? 王:是。最低的目标是引起公众和立法机关的注意,进行相应修改。对达到这个目 标,我们充满信心。(记者:易靖)

外商委托投资协议之相关问题 发布时间:2009-12-03

来源:人民法院报

一、委托投资协议之效力 隐名股东与显名股东往往通过口头或书面协议来约束相互关系,一般称为委托投资 12


协议。如甲与乙订立委托投资协议,由乙代替甲进行投资,乙与丙、丁一起设立了外商 投资企业 A。此时,甲乙之间系委托投资关系,乙与丙、丁之间系合作经营或合资经营 关系,甲根据合同向乙主张权利,自无疑问。问题是,甲是否可向丙、丁甚至外商投资 企业 A 主张权利?在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下,并不是不给以隐名股东 任何救济,而救济的路径应是委托投资协议。 首先,有必要明确委托投资协议的效力。对此,存在无效说和有效说的分歧。无效 说认为,我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资,并未规定其他形态 的外商投资方式,因此,其他形态的外商投资均应归于无效。况且如认为委托投资协议 无须以审批作为特别生效要件,则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业的方 式进入我国,最终可能架空我国的外资管制制度。笔者认为,无效说并不妥当:一者, 我国现有的外资立法尽管侧重于规定采取外资企业形态的外资,但这并不意味着我国对 外资实行企业形态强制。从私法自治的角度看,自然人包括外国人享有设定企业的自由, 投资自由自然不应受企业形态的限制。二者,鼓励外商投资是我国外资立法的目的,如 果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话,随着我国对外开放的进一步深 入,应鼓励非以组织形态出现的间接外资,只有这样,才能适应社会经济的发展。再者, 如果认定委托投资协议合同无效,则当事人间的权利义务关系便没有任何保障,从而很 容易助长不诚信行为的发生。因此,当事人之间有关实际投资的约定如不存在违反或规 避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的,应认定其有效。反之,如果委托投资协议 规避我国法律、行政法规规定,或违反社会公共利益,则应认定委托投资协议无效。 其次,还要明确委托投资协议的性质。一般认为,委托投资协议性质上属于委托合 同。既然是委托投资关系,在收益(包括亏损,下同)分配问题上,委托投资协议有约 定的,从约定;没有约定或约定不明的,根据委托合同的性质,受托人因处理委托事务 取得的收益应当转交给委托人。同时,委托人应当向受托人支付因处理委托事务而支出 的费用以及报酬。应予指出的是,委托投资关系不同于借贷关系。在借贷关系中,受贷 人除了需要返还本金外,仅须返还约定或法定的孳息即可。孳息指的是利息,是金钱资 本(本金)在未介入外力情况下依据约定或法定而获得的收益,具有相对固定性。而委 托投资所获的收益则具有不确定性的特点,它总是与风险相联系的。因此,当事人在委 托投资协议中约定不论受托人是否盈利,均须向委托人返还出资,支付不低于一定数额 回报的条款,因其有违委托投资协议的基本性质,类似于名为委托投资实为借贷,应认 定无效。 再次,在明确了委托投资协议的效力和性质后,还需要明确委托投资协议是否对第 三人以及外商投资企业发生效力。在委托投资协议中,受托人如以委托人的名义对外从 事法律行为,则其行为构成(直接)代理,根据民法有关代理的规则,行为后果应归于 委托人(被代理人);如受托人以自己的名义从事行为,则为间接代理,根据合同法有 关间接代理的规定,应区分第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间的代理关 13


系:如第三人知道的,该合同直接约束委托人和第三人,除非有确切证据证明该合同只 约束受托人和第三人的;如第三人不知道的,尽管委托人不得直接向第三人有所主张, 但受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托 人因此可以行使受托人对第三人的权利,除非第三人与受托人订立合同时知道该委托人 就不会订立合同。 二、委托协议有效情形责任之承担 在前述案例中,就股东之相对于企业的权利而言,有自益权和共益权之分,自益权 是股东从企业分配利润的权利,共益权则是股东管理企业的权利。委托人既然没有实际 参与企业的经营管理,自然不享有共益权。问题是,其能否享有自益权,即向企业请求 利润分配?自益权的义务主体尽管是企业,但其行使——利润如何分配则源于股东间的 约定,此种约定一般见于章程或董事会决议,此时,在确定甲是否对公司享有自益权时, 应有前述间接代理规则的适用。具体来说,如丙、丁不知道甲乙间的委托投资关系的, 则在利益问题上,乙先根据其在企业中的股权份额分配利润,然后根据委托合同将所受 利益归于委托人;如丙、丁知道甲乙间的委托投资关系的,则甲可直接向企业提出请求。 总之,在委托投资场合,不论何种情形,当事人间仅得根据委托合同来确定双方的权利 义务关系。根据合同的相对性原理,委托合同只能为双方当事人设定权利义务关系,因 此,即便委托投资协议包含有与外商投资企业或其股东相关的内容,如约定由委托人成 为外商投资企业的股东,该约定也不能约束外商投资企业或该股东。也就是说,此时, 当事人仍不能依据委托合同而主张组织法的股东地位,即请求确权。 三、委托投资协议之解除 按照合同法第九十四条规定,一般合同之解除,需一方有严重违约行为以至于合同 目的落空。但委托合同有其特殊性,即合同双方享有任意解除权,而不以违约为前提。 因为委托合同以双方互相信任为前提,而信任关系具有一定的主观任意性,在当事人对 对方信任有所动摇时,就应不问有无确切理由,均允许随时解除合同。问题在于,解除 合同后双方的责任及股权的安排。当各方均不存在过错的情况下,委托方解除合同并要 求返还投资款的,法院不应支持。因为投资款受托人已按照委托投入外商投资企业,是 赔是赚,其法律后果自然由委托人承担,让受托人承担返还投资款责任显然不公。例如, 甲、乙、丙三外国人约定由甲在中国设立外商独资企业,利润按各三分之一分配。后企 业经营亏损,乙和丙请求解除委托投资合同,由甲返还各自的投资款。对该案的处理, 有几个方案可供选择:如果甲同意,其向乙、丙返还投资款,外商独资企业存续,甲成 为名副其实的唯一股东;解散企业,清算后对剩余财产按出资比例或约定比例分配;转 让三分之二股权,所得价款由乙、丙分配。三个方案法院可根据具体情况择其一作出裁 判,但简单地以委托投资协议未经审批而认定无效,并判令甲承担返还责任是十分不当 的。因为,委托投资协议本身并不需审批,在内容不违法的情况下仅以未经审批为由认 定无效,显属适用法律错误。即便是合同无效,由甲承担全部投资风险亦是无理无据。 14


在由于受托人存在严重违约场合,如果委托人因此产生损失,请求受托人赔偿的,应予 支持,但关于返还投资款之请求是否支持应区别案件具体情况,谨慎把握。总的规则是, 要错责相当,将受托人过错造成的损失与投资的正常风险相区别。 四、委托投资协议无效情形之法律后果 委托投资协议被认定无效,其法律后果较之一般合同无效要复杂得多。按照民法通 则第六十一条,合同法第五十八条、第五十九条之规定,合同无效的后果包括返还财产、 赔偿损失、违法所得收归国有或返还给集体、第三人。就返还财产而言,可以返还原物 的,基于物权返还请求权返还原物;不能返还原物的,基于不当得利请求权返还不当得 利,而且该返还不以当事人存在过错为条件。那么,基于此原理,是否必然得出隐名股 东可以要求显名股东返还投资的结论呢?投资已转化为外资企业的财产,显然不可能基 于物权请求权返还。何况,投资存在风险,即便在合同无效场合该风险亦不能由受托人 全部承担,如果受托人名下股权已无价值可言,除非在受托人存在过错情况下,基于损 害赔偿原理赔偿损失,简单地判定受托人返还投资是不公平的。那么,是否可以将显名 股东名下之股权作为不当得利返还给委托人呢?在委托协议无效场合委托人作为隐名 股东都与法律规定或社会公共利益相悖,取得股东资格更是在法律上不具有可能性。何 况,股权变更存在行政审批的法律障碍,在程序上亦不具可操作性。有观点认为,不当 得利返还本来就是以现存利益为限,无论股权价值如何,对其折价或变卖、拍卖所得归 于委托人。笔者认为,如此处理过于武断。在股权价值低于委托人投资价值的情况下, 因双方当事人对合同无效均有过错,受托人应对损失承担一半的责任。而在股权价值高 于投资场合,在满足补偿委托人投资后,剩余部分,基于权利义务相一致的原理,应由 委托人与受托人分享。在进行分割时,可考量委托人的投资因素、受托人的经营管理因 素等。如果维持受托人系合法股东之现状,则由受托人对委托人给予等值之补偿。有观 点认为,根据民法通则第六十一条、合同法第五十九条之规定,应将股权超出投资部分 收归国有。对此,笔者不敢苟同。上述条款关于收归国有的规定,仅限于当事人恶意串 通,损害国家、集体或当事人利益的情形,除非证明当事人有恶意串通损害国家利益之 目的,一般的违法合同不应适用该条款。(作者:最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥)

土地禁止非法转让 发布时间:2009-12-03

来源:人民法院报

【案情】 家住福建省晋江市磁灶镇的小明有一块自己垦荒出来的杂地。后来,由于小明欠朋 友小顺一笔钱,便决定用该杂地抵债,双方签订了一份《转让土地协议书》。 协议书里约定:小明将该面积为 630 平方米的杂地转让给小顺永久使用,扣去应还 的债务,小顺应给小明 109375 元作为永久赔偿费。后因磁灶镇扩建公路占用了该杂地 15


的一部分,杂地面积由此缩小,小顺以转让的土地实际面积与双方签订的协议不符为由, 和小明对簿公堂。 晋江市人民法院作出一审判决,确认双方转让土地使用权为无效民事行为。法院还 下发民事制裁决定书,决定收缴小明向小顺收取的土地转让款 109375 元。小顺不服上 诉至泉州中院。泉州中院经审理后维持了原判。 【焦点】 双方转让土地使用权是否有效? 小明对该杂地是没有合法的使用权的。根据土地管理法有关规定,国家实行土地的 社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买 卖或者以其他形式非法转让土地。小明和小顺以支付永久赔偿费换取土地永久使用权的 形式属非法转让土地,违反相关的禁止性规定,故应认定转让行为无效。小明和小顺均 有相应的过错责任。 此外,经法院审理查明,小明和小顺恶意串通,以协议的形式,由原告付给被告永 久赔偿费,换取争议土地的永久使用权,实质属非法转让土地。双方的转让行为违反了 土地法律、法规,损害所在农村集体的利益,因此,被告小明依无效民事行为取得的转 让款属违法所得,应予收缴。(作者:贤 明

维 山

清 镇 晓 桥/整理)

继母女如何分配父亲的抚恤金 发布时间:2009-12-03

来源:人民法院报

【案情】 原告聂某(已成年)与被告殷某系继母女关系。2008 年 5 月,原告父亲病故,其生 前单位某中学通知被告殷某领取了一次性死亡抚恤金 49290 元。现聂某起诉要求均等分 割该笔死亡抚恤金。庭审查明,原告聂某常年在外打工,有稳定收入,被告殷某系教师, 亦有固定退休工资。江苏省东台市人民法院依法判决原告分割取得死亡抚恤金 40%。 【焦点】 死亡抚恤金是否属于近亲属的共同财产? 目前我国法律对死亡抚恤金没有明确规定。《现代汉语词典》中关于“抚恤”的定 义是:(国家或组织)对因公受伤或致残的人员,或因公牺牲以及病故的人员的家属进 行安慰并给以物质帮助。 按字面解释,抚恤的对象不仅包括死者配偶,还应包括其父母、子女等;抚恤分为 伤残抚恤和死亡抚恤;抚恤的目的是对死者家属进行精神安慰和物质帮助,故死亡抚恤 金亦具有物质和精神双重属性,是死者生前单位发放给死者近亲属的生活补助费和精神 16


抚慰金。 本案原告父亲去世,对被告是一种精神打击,原告也同样遭受精神痛苦,作为死者 的子女,理应享有死亡抚恤金。死亡抚恤金作为近亲属共同财产,是基于特定身份而产 生的一种财产权,因此不能一律按均等原则进行处理,应考虑当事人有无稳定的生活来 源、当事人与死者关系等因素,如一方当事人主要依靠死者生前供养,则一般可以适当 多分;如一方当事人对死者不尽或少尽赡养、扶养义务的,可以少分甚至不分。 (作者: 张俊宏 燕 仁/整理)

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秦风关注第11期  

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