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【案例分享】 ............................................................................................................................1

员工违纪,为何公司输了官司? ............................................................................................1

【专

题】 ..............................................................................................................................4

2011 中国企业家犯罪报告发布,关注企业家刑事法律风险防控 .......................................4

【法规速递】 ............................................................................................................................8

【热点新闻】 ............................................................................................................................8


【案例分享】 员工违纪,

为何公司输了官司?

【案件回访】 赵某于 1999 年 9 月进入某外资公司工作,担任销售经理一职,双方签订的 最后一份劳动合同于 2009 年 3 月 31 日到期。2007 年 11 月 20 日,赵某收到公 司一份邮政特快专递“关于解除劳动合同的通知”,该通知称“赵某在公司工作 期间,存有以下违反公司规定的行为:一、其妻子在公司的经销商处工作,但是 赵某未按公司《职业行为准则》申报,违反公司《利益冲突政策》;二、其向经 销商处借款人民币 2 万,违反公司《利益冲突政策》,公司决定与赵某于 2007 年 11 月 20 日正式解除劳动合同”。赵某认为自己在工作期间从未违反任何规章制 度,公司系违法解除与其之间的劳动合同,公司的行为严重侵犯了自己的合法权 益,于是向公司所在地劳动争议仲裁委员会提起仲裁,要求公司支付违法解除劳

动合同的经济补偿金人民币 120000 元及替代通知金 15000 元。

【争议焦点】 本案焦点是赵某是否具有公司所称的严重违纪的事实,这需要证据来加以证 明。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 十三条之规定,因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动 报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。因 此,公司应当对赵某之妻在公司的经销商处工作和赵某向经销商借款的事实负举 证责任,在庭审中,公司提供了《会议记录》,证明赵某承认向经销商借款 2 万 元的事实,同时,公司向仲裁委陈述公司曾打电话向经销商询问,经销商称赵某 的妻子在该处工作。

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对这两份证据,赵某均不予认可。赵某称从未参加过公司的会议,也没有看 到过《会议记录》,且没有在会议记录上签字,对真实性不予认可。同时赵某向 仲裁委提供了赵某妻子的工作证,证明其并非在经销商处工作,而是在一所大学 任专职教师。从双方提供的证据来看,很显然,公司认为赵某之妻在公司的经销 商处工作和赵某向经销商借款的事实很难被仲裁委员会采信。 从适用法律来看,《劳动法》第二十五条规定,劳动者严重违反劳动纪律或 者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。用人单位的规章制度是规 范员工管理的“尚方宝剑”,员工严重违反其规章制度的,用人单位可以单方解 除劳动合同,且无须支付经济补偿金或赔偿金。在庭审中,公司提供了《职业行 为准则》(2002 年版)和《职业行为准则》(2007 年版),其中《职业行为准则》 (2002 年版)有赵某的签字确认,而 2007 年版的《职业行为准则》无赵某的签字, 两个版本的《职业行为准则》都规定了《利益冲突政策》,公司认为无论适用哪 个版本,赵某都应当遵守。2007 年版本的《职业行为准则》是最新版本,是对 2002 年版本的重新修订,2007 年版本生效则意味着 2002 年版本失效。赵某对失 效的版本曾签字确认,但因其自身的失效对赵某无约束力;同理,因 2007 年版本 的《职业行为准则》并没有赵某的签字确认,公司也无相关已公示或告知的其他 证据,该《职业行为准则》也同样对赵某无约束力,公司的“尚方宝剑”不能伤 及赵某毫发。 【仲裁结果】 仲裁委经过审理,认为公司未能提供有效的证据证明赵某严重违反规章制 度,公司也未提供有效证据证明曾将 2007 年版本的《职业行为准则》告知赵某。 因此,公司因赵某严重违反规章制度而解除劳动合同,缺乏事实和法律依据,不 能成立,根据相关法律法规,对赵某的申诉请求,予以支持。

【法理分析】

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这是一起用人单位以员工严重违纪为由单方解除劳动合同的典型案例,具有 普遍性,结合本案的分析和提醒,希望用人单位在处理此类问题上应当谨慎,注 重证据的充分性和程序性,否则弄巧成拙,须承担不利的法律后果。 1、用人单位对员工违纪而解除劳动合同负举证责任,因此,用人单位在解 除劳动合同之前一定要充分掌握证据,从劳动仲裁和法院审理案件的角度出发, 确保证据的真实性、合法性、关联性,对多个证据要能相互印证,形成证据链, 对员工违纪事实加以证明。 2、要确保规章制度的有效性,必须保证规章制度形成的程序合法,比如, 对涉及劳动者切身利益的规章制度,必须通过全体职工或职代会的讨论,将讨论 中提出的意见和建议要形成会议纪要,与会人员签字确认;要和工会或职工代表 平等协商确定,协商也要形成会议纪要,与会人员签字确认;要对形成的规章制 度向全体员工公示或告知。只有通过上述民主程序形成并告知劳动者的规章制 度,才对劳动者具有约束力,真正成为“尚方宝剑”。 3、规章制度必须具体明确。 《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定,劳动 者“严重违纪”的,用人单位方可与其解除劳动合同。换言之,违纪一定要是情 节严重才可。因此,用人单位在制定和修改规章制度时,一定要具体明确,哪些 情形属于“严重违纪”。否则,即使劳动者违纪情节很严重,但是用人单位的规 章制度没有规定,也是“无法可依”,不能以其严重违纪为由单方解除劳动合同。 4、在程序上,还需提醒一点,建立了工会的用人单位,在与劳动者解除劳 动合同时,需要事先通知工会,并听取工会意见。

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【专

题】

2011 中国企业家犯罪报告发布,关注企业家刑事法律风险防控 中国的老百姓和公众对于企业家关注的重点聚焦在各类富豪排行榜上,企业 家自身也更多的是关注他们的财富增长和个人的前景,很少关注创造财富的路径 和法性以及财富本身的安全。非常具有警示意义的企业家犯罪问题鲜有问津。市 场经济是法制经济,一大批企业家在改革开放 30 多年来,逐渐成为市场经济的 领军者和弄潮儿。他们创造财富、打造品牌,为社会创造就业机会,为老百姓提 供优质的产品和服务,赢得了社会的尊重。但是我们也看到,这些年来,一些企 业家采取一些非法的手段经营和来谋求发展壮大,最终走上了犯罪的道路,在中 国,企业家是一个特殊的群体,也是一个特殊的阶层。他们不仅维持着一个经济 体的核心竞争力,也支撑着一个社会的繁荣和稳定。所以企业家的事情不止是一 个企业家的事情,更不止是企业价格体的事情。某种意义上更是全社会的事情, 他们与法律的任何一次对抗与商业规则的任何一次背离,带来的后果与普通公民 相比都要严重的多。对这个阶层面临的法制环境的研究,对于这个群体刑事法律 风险防控的探讨于是变得极其迫切,极其重要。专家、律师和学者出席 2011 中 国企业家犯罪报告发布暨首届京都刑事法律风险防控论坛给出了企业刑事法律 风险防控的一些建议和提示。 企业家容易出现的刑事风险有三类犯罪:第一是由于市场环境混乱、法制环 境欠佳,诚信规则没有确立等等一系列原因而形成的犯罪。企业家为了追求利益 不择手段,不惜践踏法律。第二是很多企业家无意之中,不知不觉的陷入了犯罪。 这种情况不是主观上具有明确的犯罪动机,而是不懂法,在中国没有法制环境先 例的情况下,在中国市场经历刚刚开始,且市场管理比较混乱的情况下,有些企 业家由于既不了解经济规律规则,也不懂法律,稀里糊涂的就陷入当中。这种情 况虽然确实也构成了犯罪,但是犯罪的原因是比较复杂的,至少从企业家主观上 来讲并不是明确的去做。第三由于法律界限不清而导致了对企业家定罪。 反映出三个问题:一是利用职务贪利型的犯罪突出。这反映出无论是在国企 4


还是民企,如何搞好廉政建设,如何加强监管机制都是一个显著的问题,也是一 个老话题。二是在融资环节频频犯罪,这反映出企业对资金的需求旺盛,而供应 与需求的失衡导致出现了不惜以犯罪手段进行融资的现象。如何建立健全一个完 善的金融供应体系,让不同类型的企业都有通畅的融资渠道,如果让民间资本健 康发展,都是值得我们思考的紧迫问题。三是企业家在经营方式上不断踩“雷”。 这其中除了有一部分的企业家是急功近利,不惜铤而走险之外,我们看到其中有 相当一部分企业家实际败在了经营方式的创新上。这些创新往往伴随着极高的经 济风险和经营风险,就像一场赌博,赌赢了、成功了就光环无数,被视为企业家 的弄潮儿,但是失败以后,资金断裂,带来的就是刑事风险,成为阶下囚。 从法律的角度主要是强调企业法律风险的防控问题。建立一套企业法律风险 防控的体系,除了刑事风险防控之外,包括管理的防控、合同的防控、劳动人事 的兼并收购的防控。 首先明确一下企业家刑事法律风险概念的问题。什么是企业家?严格来讲, 我们现在在中国的环境下很难有真正的企业家,在西方企业家的概念来自法语, 愿意就是冒险事业的组织者和经营者,他天生的一个特征就是冒险。在我们中国 对企业家的理解往往就是财富、知名度和职务,有这几项,甚至有其中一项我们 就称之为企业家,英雄莫问出处。但是中国的企业家是最能够冒险的,什么险都 敢冒,也是最容易出问题的。我们的企业家在这二三十年来不断的去探索和突破 一些法律的边界,付出了许多惨重的代价。就刑事法律风险来看,应该着重考虑 几个问题。分为企业家在经营行为当中发生的刑事法律问题和在非经营行为当中 发生的刑事法律问题。企业家个人的行为涉及到犯罪的问题和企业单位犯罪的问 题。从刑事法律风险来看,应该着重解决几个问题。企业家的行为是否可能违背 刑事法律的规定?是否一定会受到刑事责任的追究?如果被追究了,是否一定会 被判决有罪?在整个经营行为过程当中,你涉及到的刑事法律风险,究竟可能会 对你造成哪些后果和损失?关于企业家刑事法律风险防控的具体方法和途径,首 先不在于什么方法,重点是找到定义。有几个常见的情况,行为发生的时候,为 法律所禁止的行为,作为企业家来讲,明知故犯,主观上对于刑事风险没有意识

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到,在刑事诉讼当中,他并不认为你不具有这种故意。有些企业家认为法律即将 被修改,有些行为不再视为犯罪,他斗胆去做,结果还是发生了风险,被捕了, 被判了。比较典型的就是投机倒把罪,有一些企业家很大胆的去做很不幸中招。 行为发生的时候法律有争议的情况,企业家不认为有风险,他就去做了。在做了 之后,法律明确了,有些是允许去做的,没有问题,有些是被禁止的。 就法律和政策的角度来看,企业家要进行防控,可以考虑这样几个简单的途 径,要跟踪立法动态,研究政策走向。有一句话说企业家可以不看 CNN,但是一 定要看新闻联播。有些企业家在这方面是疏忽的,一定要深入的研究政策走向和 立法的东西。如果你不懂,那么请咨询相关的专业人士。要经常地咨询法律顾问、 财务顾问、政策顾问和其他方面的经济顾问。要实时的提出你的立法建议,推动 立法,从根本上解决你最担忧的问题,这才是解决问题的根本途径。企业家要积 极的参政议政,发出自己的声音。 从利益冲突的角度分为几个情形。一是企业家以及他所在的企业和政府的利 益冲突。二是企业家所在企业和外部企业的利益冲突,比如民营企业和国有企业 相冲突的案例。三是企业家和它的企业和外部其他群体的利益冲突,这里有很多 的类型,包括和媒体的冲突,包括和有关社团组织的冲突,包括和一些事业单位 的冲突,还有和所谓的“黑道”上的一些冲突,都导致了一些刑事案件的发生, 或者是出现了一些刑事风险。四是企业家和他的企业内部的合作者发生的冲突, 就是核心的团队,包括投资人,包括企业的高管,也包括企业重要的顾问成员, 这一方面的冲突也是非常多的。五是企业家和企业内部员工的利益冲突。在前些 年改制的高峰阶段这种情况比较常见,特别是在一些老职工离开公司的时候,很 多企业的老板和职工发生的争吵。六是企业家和近亲属之间的冲突,家族的利益 等。七是企业家和其他人员的利益冲突,这个其他人员包括朋友、同学、同乡、 普通交往关系等。以上是有关利益冲突的七个方面。对于这七个方面的防控,有 以下几个建议:第一企业家要与政府建立良性的互动,把握好政府交往的边界。 第二企业家要明晰、划分、界定好企业内部的产权,并且建立合理的竞争激励制 度。第三要改进企业的决策制度。很多的刑事案件里面都是出现这么一种现象,

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企业的核心人物在董事会上和股东会上说一不二,其他人有意见的时候也不敢提 出反对的意见就签字和通过了。当刑事案件发生的时候,办案机关找到有关证人 取证的时候,有些证人就讲了内心的说法,当时的签字也是一种无奈,并没有经 过充分的酝酿和讨论。董事会协议,甚至有些董事是在会后补签的。这种现象对 于界定这个决策行为究竟是个人行为还是单位行为就会带来一些麻烦,司法机关 如果要做出个人犯罪的认定,显然会采取个人行为的解释。涉及到许多挪用资金、 职务侵占这样的罪名,在很多案件里面都会涉及到决策程序问题,都会涉及到个 人行为和单位行为的问题。第四企业家要注意平衡家庭成员和其他相关人员的利 益关系。第五企业家要注意保护商业利益和个人利益。有些商业利益和个人利益 直接能够导致刑事风险的发生。第六做好风险评估工作。风险评估要做到常规化, 并且要借助中介结构,借助法律顾问、财务顾问这些外脑。 最后是企业家的人 格特征,就是企业家的个性,包括企业家的核心价值、性格特征和行事风格。在 风险防控方面首先企业家要做好自我的反省和修炼,其次要做好企业的制度建 设,并���注意听取外部顾问单位的意见。多重视自己的权利,保留好足够的证据, 和法律顾问和其他的顾问经常的沟通,对于一些疑难的决策行为进行充分的论 证,把握好法律的边际。为企业提供法律服务的人,包括企业内部的法律顾问, 不要单纯的从刑事法律的角度来研究刑事法律风险的防控问题,而是要研究企业 家和企业的现状。从各个角度来研究他的特点,这样提供的就绝不是一个技术性 的解决方案,而是一个有智慧性的方案。 企业家的犯罪如果究其原因可以简单的归为两大类:一类是犯罪的原因,另 一类是被认定犯罪的原因。犯罪的原因意味着企业家确实是犯罪,这样一种犯罪 原因究竟有哪些?企业家们对于相关领域的法律知识,文化层次和财富并没有成 正比,尤其是隔行如隔山,对于相关的法律知识确实掌握得不够多。更重要的不 在于对法律知识掌握的缺陷,而在于企业家本身法律风险意识的损失。我们不客 气地讲,很多企业家可能认为我自己在这个领域摸爬滚打多年,我掌握着这个领 域的行业规律,我有能力去规避法律,打下擦边球。但是这个球没有打好,你走 的恰恰不是法律的边缘,而陷入了法律的阵营。还有一种企业家有这么一种心态,

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我财大气粗,我有着复杂的社会关系网。当遇见了事情之后,我一定有能力把它 摆平。但是事实上不是这样。还有很多企业家认为,我这个事大达不到被杀头的 可能,哪怕我进去了,我通过运作也能够重新回到社会享受自由。这样一种风险 意识,对于这个问题严重性的认识不足,也是现在企业家出现犯罪的一个原因。 还有一点,目前企业家涉及到犯罪,往往源于他的合作伙伴,或者他的同业竞争 者,他的同行。比如合同诈骗的这类犯罪,基本上他的案发都源于合作伙伴,合 同的对象。在这个过程当中,双方掌握着对方很多的东西,乃至于当经济利益来 临的时候,他们就是这样,能同甘不能共苦。赚了钱的时候利益冲突就出现了, 往往合同诈骗罪的起因都源于企业家的合作。 中国的企业和企业家所面对最大的风险到底是什么?不是市场的问题,也不 是企业经营管理的风险,而是法律的风险。无论这个企业做得多大,这个企业家 多么显赫,在法律的风险面前你都会感觉到不堪一击。

【法规速递】 江西省人民政府关于贯彻落实国务院支持小型微型企业发展若干政策的实施意 见 链接: http://www.jiangxi.gov.cn/zfgz/wjfg/szfwj/201201/t20120112_606618.htm

商务部关于“十二五”期间促进商业特许经营健康发展的指导意见 链接:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=371456

【热点新闻】 社科院发布 2012 社会蓝皮书:民间借贷潜在风险巨大

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链接:http://finance.people.com.cn/GB/16964284.html 国美陈晓案幕后:职业经理人时代的终结 链接:http://www.iceo.com.cn/guanli/113/2012/0131/240252.shtml 新华网评:小微企业如何应对经济转型之痛? 链接:http://news.xinhuanet.com/comments/2012-01/31/c_111472645.htm 安徽首个恶意欠薪者被追刑事责任 链接:http://news.9ask.cn/Article/sf/201201/1605233.shtml

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秦风内参第103期