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【案例分享】 ............................................................................................................................1

公司内部约定与工商登记不一致时股东的股权份额如何认定............................................1

【专

题】 ..............................................................................................................................7

法律保障支撑中小企业发展前路 ............................................................................................7

【法规速递】 ..........................................................................................................................20

【热点新闻】 ..........................................................................................................................20


【案例分享】

王某某诉吕某某、王某等股东权纠纷案 公司内部约定与工商登记不一致时股东的股权份额如何认定

【案件回访】 原告:王某某 被告:吕某某、王某、上海某汽车紧轮有限公司(以下简称“汽车紧轮公司”) 1997 年 11 月 11 日,上海某汽车紧轮厂(以下简称“汽车紧轮厂”)成立, 根据工商登记资料,该厂系吕某某的个人独资企业,注册资本为 100 万元。但根 据盖有王某某、吕某某名章,无落款日期的《合作办厂协议》,以及汽车紧轮厂 于 1999 年 8 月提交税务机关的税务登记表,该厂由王某某、吕某某共同出资 100 万元设立,其中王出资 60 万元、吕出资 40 万元,企业经营权益与风险责任亦按 6:4 比例承受。另王某某、王某于 1997 年 11 月 1 日也签署一份《合作办厂协 议》,除将出资人吕某某变更为王某(与吕某某系配偶、与王某某系兄弟)外,其 他内容与前述协议相同。2001 年 9 月 28 日,汽车紧轮公司成立。根据工商登记 资料,该公司注册资本为 50 万元,股东为吕某某、王某某,两人分别出资 30 万 元、20 万元,公司的经营期限为 4 年。该公司申请设立手续均由吕某某委托企 业登记代理事务所代办,公司章程非股东吕某某、王某某本人签署,注册资本 50 万元由其他单位垫资,验资手续完毕和公司成立后,验资款即被抽走归还案 外人。在汽车紧轮公司经营期间,无股东分配利润的记录。2004 年 3 月 18 日、 4 月 7 日,吕某某以法定代表人名义向王某出具两份委托书,委托王某全权处理 汽车紧轮厂、汽车紧轮公司一切事务。2004 年 4 月 7 日,王某某、王某签署《合 伙办厂补充协议》和《重大事项商定意见》。后一份文件载明:汽车紧轮公司是 汽车紧轮厂的投资企业,其投资人双方享有的股份根据 1997 年 11 月双方签订的 1


汽车紧轮厂合作办厂协议承续,即王某投资为 40%、王某某投资为 60%;鉴于汽 车紧轮公司已经运转,双方商定王某为代理董事长、王某某为总经理。2005 年 9 月、11 月,在汽车紧轮公司章程约定的经营期限即将届满之际,王某某致函吕 某某,要求按汽车紧轮公司章程规定进行清算和按股权比例分配盈余。同年 12 月,汽车紧轮公司以歇业为由,向税务机关申请注销税务登记获准。 2006 年 1 月,王某某向法院提出诉求:请求确认享有汽车紧轮公司 60%的股 权份额。

【司法认定】 上海二中院经审理认为:汽车紧轮公司工商登记文件不是确认股权份额的唯 一依据,若有证据证明登记事项与事实不符,不能仅凭登记文件对争议事实作出 认定。汽车紧轮公司工商登记手续系由股东一方委托代理机构办理,注册资金的 缴付由私营经济城帮助垫资,验资证明不能作为确认股权份额的有效依据。2004 年 4 月 7 日签订的《合伙办厂补充协议》和《重大事项商定意见》,依法应视为 双方当事人的真实意思表示。吕某某虽未签署上述文件,但是从王某与吕某某系 夫妻关系,王某实际上始终参与公司的经营管理,以及吕某某于签约当日书面授 权王某全权处理公司一切事务等一系列事实分析,理应将王某、吕某某视为在汽 车紧轮公司享有股东权利的一方。上述文件中有关王某某、王某投资比例的记载, 在汽车紧轮公司内部对股东双方具有法律约束力。王某某要求确认其享有汽车紧 轮公司 60%股权的诉请,可予支持。 据此,依照《合同法》第二条第一款、第六条、第八条的规定,判决确认王 某某对汽车紧轮公司享有 60%的股权份额。吕某某、王某以及汽车紧轮公司不服 上述一审判决,提起上诉。二审维持原判。

【法理分析】 本案是一起有限责任公司股东提起的股东权确权诉讼,以两方股东在公司中 所占的股东权比例为讼争焦点,主要涉及四个法律问题。

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一、公司能否成为股东之间确权案件的当事人 公司法案件的诉讼主体问题,在实践中一直是一个备受困扰的程序性问题。 本案原告王某某以吕某某、王某和汽车紧轮公司为共同被告提起诉讼,由此产生 被告主体上的两个疑问:第一,王某不是汽车紧轮公司工商登记的股东,其被告 主体是否适格?第二,汽车紧轮公司在本案中属于诉讼标的,其被告主体是否适 格? 我国民事诉讼法没有关于如何确定被告的专门性规定,但在理论上,被告应 当是与案件存在诉讼利益关系的主体。简言之,诉讼利益表现在与原告主张的权 利可能存在利害关系,至少在原告提起诉讼的事实和请求中要反映出被告与原告 有利害关系。具体到本案,关于列王某为被告的问题,因王某与登记股东吕某某 系夫妻,诉讼证据又显示其本人参与了汽车紧轮公司的经营管理,故在一般情况 下可以判断,原告所主张的股东权应当与王某有利害关系。关于列汽车紧轮公司 为被告的问题,尽管原告没有在本案中直接诉请公司履行某项与其诉讼主张相关 的义务(例如签发出资证明书、置备或记载股东名册、进行工商登记等),但是原 告要求确认股权比例的主张毕竟是与股东在公司中享有的权利(如经营管理权、 盈余分配权)和承担的义务(如出资缴付义务、清算与清偿义务)有直接关联,公 司与股东之间无疑也存在利害关系。因此,准确地说,公司的股权是原告提起诉 讼的标的,公司作为一个法人主体,在股东权纠纷中必然是一个利害关系人。公 司的诉讼地位,可根据原告所主张的义务履行对象,或列为被告,或列为第三人。

公司的内部约定与工商登记不一致时,股权如何确认 (一)公司章程、出资证明书和股东名册对确定股东权的作用 1、关于公司章程。有限责任公司的股东姓名(名称)是章程的必要记载事项, 当股东发生变更时,需修改章程。因此,章程关于股东及其持股比例的记载,对 于确定有限责任公司的股东资格和股东权比例具有极高的证明效力。同时,由于 章程是工商登记必须提交的文件之一,因此章程对于股东权的证明作用便转化为 工商登记对于股东权的证明作用。但需要指出的是,工商登记不具有设权效力, 只具有证权功能,而且这种证权功能最主要的是体现在公司的外部关系中。因此,

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在公司内部关系中,如果发生章程的记载与出资证明书、股东名册不一致时,章 程对于股东权的证明作用就会大大降低。 2、关于出资证明书。它是有限责任公司的投资人证明自己已履行出资缴付 义务的法律文件,也是投资人向公司申请将自己记入股东名册的重要依据。既然 公司法规定有限责任公司成立后应当向股东签发出资证明书,那么出资证明书一 经签发并为股东所持有,它无疑应成为证明股东权的重要证据,特别是在没有置 备股东名册的公司中,对于确定出资证明书持有人的股东权,显得尤为重要。 3、关于股东名册。它与工商登记同样不具有设权效力,只具有证权功能, 但两者的区别在于股东名册的证权功能体现在公司的内部关系中。公司法第三十 三条规定, “记载于股东名册的股东,可以以股东名册主张行使股东权利。”这一 规定表明,股东名册对于有限责任公司股东权的确定,在法律上被赋予推定的效 力。具体而言:(1)股东名册在公司内部对于股东权的确立具有很高的证明效力, 若不存在足以推翻的反证时,公司以股东名册上记载的股东为股东,股东也是依 据股东名册上的记载行使股东权利。(2)股东名册对公司和股东具有约束力,各 股东之间股权份额的确定以股东名册的记载为依据,股东向公司行使权利时以股 东名册的记载为依据,公司依据股东名册履行职责后可以获得免责。(3)鉴于目 前工商登记不强令要求将股东名册报备、登记的现状,未经登记或有效公示的股 东名册对外不发生效力。 (二)投资协议对确定股东权的作用 实践中,设立有限责任公司的投资者常常在启动公司设立程序之初订立一份 类似股份有限公司发起人协议性质的投资协议,具体名称或称合作经营协议,或 称股权投资协议等。该协议是拟投资公司的投资者之间订立的确定各投资者之间 有关设立公司的权利义务的书面文件。其内容由投资者协商确定,一般包括以下 内容:投资者的基本情况;拟设立公司的名称、住所、注册资本、经营范围;投 资者的投资数额与方式;投资者的权利义务等。与旨在规范成立后的公司及其成 员行为的公司章程不同,投资协议重在明晰和规范投资者在公司设立阶段的权利 义务。故一般认为,在公司成立以后,投资协议对公司成员不再具有约束力,其

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相应的功能随即让位于公司章程。 投资协议(公司内部约定)与公司章程(公司登记)不一致时股东权的司法认 定 股东权的司法认定,在处理公司内部关系时,一般以股东名册为依据,在处 理公司外部关系时,以公司登记机关的登记作为确认股权的依据。本案中,公司 没有置备股东名册,但股东之间有投资协议,而且该协议约定关于各股东所持股 权的记载与公司登记机关存档的公司章程记载不一致。在此情况下,如何确认双 方股东的股权呢? 从公司章程和投资协议各自在公司中的地位及其证权作用出发,在处理有限 责任公司内部关系的案件中,当投资协议与公司章程不一致时,对于股权的确认, 原则上应当以公司章程为依据,有特殊情况的除外。除外情形,即不是以公司章 程(公司登记)为依据,而是以发起人协议(内部约定)为依据来确认股权的情形, 具体如下: 公司登记委托中介机构代理,公司章程非股东本人签署。这种情况在由自然 人投资、规模较小的公司中比较常见。这些小型公司往往注册在“经济开发区”、 “私营经济城”中,由专门的企业登记代理机构接受委托代办注册,提供为公司 垫资、验资、工商登记、税务登记等一条龙服务。其中作为公司登记必备文件之 一的公司章程,一般也是由代理机构人员签署,但章程的重要事项和特殊事项根 据股东中直接委托方的意思制定。实践中, “私营经济城”出于招商引资的需要, 代理机构出于赚取代理费的需要,它们对于应当由自然人股东自己签署的文件常 未予严格把关,对于委托人的授权常未予严格审核,从而导致股东之间对于公司 登记的后果产生纠纷。 2、投资协议由各股东本人订立,真实反映了各股东的真实意思。以发起人 协议作为依据来确认股权的前提条件,首先是公司章程非股东本人签署。此外, 还需查证有下列部分或全部事实,从而与发起人协议相互印证:(1)缴纳出资的 凭证,如出资证明书、付款凭证等反映出各股东的投资份额;(2)股东表决权在 行使过程中反映出各股东所代表的股权份额;(3)股东盈余分配上反映出各股东

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所实际持有的股权份额。 3、股东在后一致签署的文件有权改变在先制定的公司章程。根据公司法第 三十八条的规定,股东会行使修改公司章程的职权;股东以书面形式一致表示同 意的事项,也可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件 上签章。根据这一规定,即便公司章程关于股权份额的记载对于各股东有约束力, 但事后全体股东可以以一致决定的方式(如签署确认书、签订协议等)对股权份额 重新予以确定。因此,在公司章程之后形成的一致决定,不论其性质是对持股比 例的内部划分,还是对股权份额的变更,均不影响其对公司内部股权关系的约束。 三、股东出资瑕疵对确认股权份额有无影响 股东资格主要取决于公司章程和股东名册的记载。一般情况下,股东出资瑕 疵(包括出资不实、出资虚假、抽逃出资等)并不改变其已有的股东资格。否认了 瑕疵出资者的股东资格,也就否定了其基于股东身份应承担的出资义务及法律责 任。因此,股东出资瑕疵,原则上不影响股权份额的确定。在全体股东均为出资 瑕疵时,尤其如此。这一处理原则,与审理涉及出资瑕疵的股权转让纠纷、知情 权纠纷案件等相类似。 本案中,汽车紧轮公司的注册资本系由他人垫资,故验资报告所显示的出资 份额,不能作为确认股权份额的依据。至于该公司的注册资本事后是否实际到位, 从汽车紧轮厂与汽车紧轮公司具有一定程度的业务、资产混同的关系来分析,不 排除汽车紧轮公司的运作资金、到账资本来源于汽车紧轮厂的可能性,且尚未发 现有汽车紧轮公司的债权人追究股东的出资责任。更何况本案系公司股东之间对 股权份额的争议,不涉及公司外部关系,股东究竟出资与否,不影响对案件的处 理。 四、显名股东为配偶中一人,实际股东如何确定 本案中,王某某、王某签署的《重大事项商定意见》 ,是王某某诉讼主张其 占有汽车紧轮公司 60%股权份额的重要证据。但由于该份文件不是股东吕某某本 人签署,因此其中关于股权份额的约定对吕某某是否具有约束力,成为法院能否 采信该份证据所要首先解决的法律问题。应综合以下原则加以认定:第一,对于

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“夫妻老婆店”、 “家族企业”这一类型的公司纠纷的处理,原则上应首先根据商 事主体、商事行为和商事代理的性质、特征,严格确定各种权利义务。在普通民 事纠纷中常见的家事代理、表见代理,不宜在公司纠纷中轻易作出认定。第二, 对于“夫妻老婆店”、 “家族企业”类型的公司股权,不宜轻易认定为夫妻共同财 产或家庭成员共同财产。股权是不同于物权、债权、知识产权和人身权的一项独 立的民事权利,股权能否得以行使,取决于股东资格取得与否。公司法规定“自 然人股东死亡后,其合法继承人可以取得股东资格;但是,公司章程另有规定的 除外。”这一规定印证了股东与其配偶等家庭成员之间,在股权行使上的独立性。 因此,夫妻共同财产、夫妻共同债权(债务)等一些传统的民法理念,在处理股权 纠纷时是不应混淆其中的。第三,在坚持上述原则的前提下,我们还应当结合具 体案情,对于股权的实际拥有人作出准确判断。如果配偶双方事实上都以股东身 份参与了公司经营管理,或者实际享受了公司权利,那么未显名登记的配偶一方, 亦可被视为享有股东权。

【专

题】 法律保障支撑中小企业发展前路 来源:法制网

内容提要: 近期温州因资金链断裂引发了一场企业债务危机,在全国引发了不小的振 动。危机之下,许多中小企业的发展遇到了较大的困难。全国律协公司法专业委 员会副主任张晓森就如何运用法律来改善中小企业融资难的困局,有效预防企业 并购中存在的诸多风险,促进中小企业的规范健康发展等问题作客法制网访谈节 目。 发展思考:

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1、随着政府一系列救市措施的出台,这场风波能否成为中小企业融资规范 化运作的转机? 2、一轮洗礼之后,企业收购兼并又会面临着怎样的困难? 3、中小企业健康发展的法制之路又在哪里?

访谈内容 近期温州因资金链断裂引发了一场企业债务危机,在全国引发了不小的振 动。危机之下,许多中小企业的发展遇到了较大的困难。有人这样评价说,“借 钱就等于找死,不借就是等死。”可以说这样一种评论也道出了中小企业的无奈, 中小企业在迅速发展的同时呢,也遇到了很多的问题。其中资金紧张,融资渠道 狭窄已经成为了制约中小企业发展的重要因素。 造成现在中小企业融资难,资金紧张,甚至有一些企业资金链断裂的原因呢, 是方方面面的。其中有法律上的原因,也有这个其他经营方面的原因。主要有这 么几个方面的原因: 第一是市场这个公平竞争机会,和准入机会的这个均等问题。由于这个中小 企业特别是微小企业,在这个市场进入和这个经营当中呢,这个受到了很多限制。 那么使得他们对市场发展的机会呢和其他的一些大企业,特别是和国有企业相比 有点比较大的差距。 第二方面是融资政策和银行的偏好所造成的。我们国家的 这个金融属于监管的行业。国家所制定的很多资金融通的政策,法律和法规上来 讲都不利于中小企业。尽管国务院三番五次的强调各个银行业采取了一些措施, 但是从总体上从银行的偏好角度上来讲,他们还是偏好于中大型企业,资产质量 比较好的企业,特别是能够拿出比较优质的资产做贷款抵押的企业。另外他们也 把这个优质企业这个做了一个划分。通常情况下微小企业,或者中小企业,不被 看作是优质企业。这也是造成现在资金紧张融资渠道比较困难的一个原因。最后 从企业自身的角度来讲,特别是从企业自身的这个规模和这个自身的发展,以及 对法律的重视和这个公司治理的角度来讲,企业自身它也有很多限制。这些微小 企业由于规模比较小,所以公司治理结构不够健全不够完善,造成了公司的稳定

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性和可持续发展性比较差。 我们现在的中小企业,特别是微小企业,他们面临着一个转型、升级、换代 的这么一个过程。有的企业比较积极,也比较具有前瞻性,而有一些企业在这方 面比较保守,也比较落后。所以在转型、产品的升级换代这方面有比较大的差距。 再者就是企业内部的规范管理,特别是依法进行规范管理的这个方面呢,中小企 业,特别是微小企业,还有着比较大的差距。由于以上这些原因造成银行不愿意 给中小企业贷款而中小企业的资产质量和本身的规模质量一直都发展不上去。 中小企业融资难它是一个比较普遍的现象,如何通过法律措施,来化解这个 困局呢? 首先需要从国家的立法和政策层面给予支持,首先要对微小企业,中小企业 他们在融资方面的需求,以及现有的法律上有哪些障碍,做一些清理。第一是清 理现有法律当中对中小企业,微小企业融资贷款不利的这些规定。 第二是制订一些有利于中小企业融到钱的政策或者是一些法规,建立一个公 平完善的市场竞争机制,这个使得这个市场的这个机制能够真正的作用到企业当 中去,作用到这个资本融通的这个市场的机制当中去。 第三是企业要自身加强完善自己的这个公司治理结构。中小企业,一提到公 司治理大家都比较害怕。认为中小企业进行公司治理他所付出的成本还比较大。 特别是我们国家的这个中小企业的特点是家族式的私营的非常多。那么要进行公 司治理,首先要有透明度,第二要规范管理。而增强透明度和进行管理,这都需 要付出成本。而且要改变过去的一些个管理的模式管理的方式。但是一个中小企 业,如果不把公司治理完善了,不把它做好了,那么永远也不会发展起来。发展 起来了也会很快的倒下去。 第四是企业要做到依法经营。中小企业依法经营的自觉性和内部的约束性比 较差,认为法律上的风险太高,中小企业要自身做好自己的内功修炼,把依法经 营这个思想这个意识贯穿到整个公司的经营管理和公司治理的整个结构当中去, 方方面面要做好法律的约束。 为了保障这个中小企业的健康发展,建立完善的中小企业融资保障体系是可

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行而且是很有必要的。那么怎样才能够建立这样一个体系,这确实不仅仅是一个 法律的问题,更多的是一个经济或者是金融管理方面的问题。 要在立法法规上和融资贷款的政策上给予扶持,甚至是倾斜。在融资贷款的 条件上要结合中小企业的特点来进行设置,如果还按照现在的这些融资贷款的条 件,来去要求中小企业特别是微小企业,那微小企业照样还是贷不到钱,因为绝 大多数是不符合的。 中小企业融资过程当中面临了很多的风险,其中的法律风险都有哪些呢? 中小企业融资过程当中面临的法律风险可以分为体制内的风险和体制外的 融资风险,各自有各自不同的风险。 通过银行,或者是信托或者是一些非银行 金融机构,或者是国家批准的那些个中小企业贷款的急救来进行的这个融资,这 些属于体制内的融资。还有一种融资是体制外的融资,比如民间的借贷。虽然我 们国家不禁止民间的借贷。但是对民间的借贷还是非常忌讳,或者是会有很多的 这个顾忌。另外还有就是高利贷。体制内的融资的法律风险相对比较低,对于企 业来说法律风险比较低,他可以通过银行、信托公司或者其他的非银行金融机构 贷到钱,或者用其他的方式取得这个融资。只要履行合同就不会有其他的风险, 除非有欺诈、诈骗,或者是有虚假等等。体制外的融资是它的风险就比较大,一 个是民间借贷,民间借贷成分很复杂,资金来源也很复杂,那么有可能产生的风 险呢?一个是资金来源的风险,是向一个人借的,还是向一群人借的。叫单一资 金或者一个集合资金。集合资金的情况下当中的成分非常复杂,在这样一个复杂 的这个背景下,如果再有点高利息或者是超过银行贷款 4 倍以上,就算高利贷了, 如果有高利贷在里头那么企业面临的风险就非常大。主要的风险有这么几个方 面。一个是偿贷的风险,借款以后到期要偿还,偿还呢这个如果是体制内的,它 的利率应该都是可以接受的,体制外的这些个借贷,那么民间借贷也好,甚至不 合法的高利贷也好,那么这里头它存在的风险就非常大。压力也非常大,这是一 个风险。第二是抵押物,质押物的变现风险,比如说到期还不了钱了,厂房,家 产这些都要偿付出去,这是一个风险。再一个风险就是个体风险,就是中小企业 情况比较复杂,方方面面。

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中小企业贷款的时候,要特别注意的,要结合自己归纳为 4 个量。这个“四 量”可以给中小企业很多的借鉴,通过这个“四量”来完善企业的风险预警机制 来有效的来降低我们的风险。 量力而行,借多少钱量力。 第二是量用为尽,用多少钱就借多少钱不要借了钱搁在这。借了钱搁着没有 及时发挥效用,会增长它大量的财务成本,就是量用为尽。你用多少钱,我用一 百万我就贷一百万,你别用一百万借了 500 万,那 400 万在那,或者说你借了 150 万,那 50 万没有效用但是要发生利息,要发生成本。 第三量时,量时就是你要度量好你自己的时间,什么时候借什么时候还,提 前做好了还款的准备。我们通常讲提前备款,到了时间点,节点了你就把款还掉, 不要因为时间到了没有还上了一追债,发生连锁反应,然后把企业就容易拖垮了。 第四量法,量法就是要依法行事,你要度量一下这个法律是怎么规定的,然 后依法行事,包括你借贷的利息是不是合法,是不是高利贷,这个借的这个钱, 你是不是向金融机构依法的真实的披露了你企业的情况,等等都属于依法行事方 面的,这我们叫量法,这四个量这也属于风险管理里的预警机制的一个方面吧。 中小企业通过并购可以迅速的扩张资本或者说是占领市场,这已经成为很多 中小企业,发展包括资本运营的一个重要的手段。并购正在成为越来越多企业成 长的一个选择。 我们国家针对企业并购的相关法律法规是正在开展的这么一件事情。过去有 企业破产兼并,只有到了破产的时候才发生兼并,那么在破产之前,是一般不发 生兼并的。在投行界通常也把并购作为“门外的野蛮人”,把 PE 基金作为企业门 外的狼,为什么呢?因为并购是很残酷的。但是一个企业为什么要并购呢?大家 知道,企业的发展一种是内部增长式的发展,再一个就是外部扩张式的发展。那 么从内部自然增长的角度来讲,它的发展速度是比较慢的。特别是你需要一个长 期的过程和时间才能够大家自身逐渐发展起来。要想在一个不太长的时间里迅速 的发展起来,就必须要进行并购。从全世界的这些大公司来讲,并购是经常发生 的,比如说 CISCO 它发生了上百次的并购,微软也发生了几十次的并购。GE 美

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国的大公司,在韦尔奇做总裁期间就发生了一千多起并购。那么通过这些大量的 并购,才使得这个企业能够迅速的成长起来。但是并购的它的这个成功率也是有 质疑,也就是有很多并购并不成功,无论中国、中国境外,无论是外国的公司收 购中国的公司,还是中国的公司收购外国的公司,还是中国公司自己收购自己的 公司,都有很多成功的和失败的案例。那么大家可能知道的更多的是一些失败的 案例。主要是由三个方面的原因造成的:一个是并购本身不够重视的原因。前期 的工作做的不好,没有做完对这个项目的判断、尽职调查,以及收购的文件的签 署和交接等没有做好。第二个方面是整合上没有做好,并购成功了,你把它收过 来,收过来以后怎么样能够使他整合起来,发生协同效益,就是一加一大于二, 而不是一加一等于二,或者是一加一甚至小于二,那个这个整合也是一件非常复 杂,非常困难的事情。 第三是我们国家对于并购的法律上的支持还有比较大的 差距。并购在中国来说也就是最近一二十年的事情,甚至都不到 20 年,我们国 家相关的法律上立法上还有所滞后。现在我们有上市公司,有上市公司宣布并购 增加资产重组的规定。有并购贷款的意见,指导通则的办法。另外还有中国企业 到外国去投资的管理办法。尽管有一些规定,公司法中对公司的股权转让等有一 些规定,但是这些规定还不是很成系统,还需要完善。 企业的并购它不仅仅是股权的转让,那只是并购的一种形式,从并购上来讲, 它还包括资产的并购,业务流程的并购,还有人员的并购,还有经营的并购,等 等它的并购方式很多。那么并购的工具也很多,一般有股权置换式的,资产置换 式的,或者用资产作为支付堆加,用货币作为支付堆加,用股票作为支付堆加, 用股权作为支付堆加,除了这个以外,还有融资的杠杆,也叫杠杆收购也很多。 我国家立法当中对于最普通的、最传统的并购有了一些的规定,有了一些原则性 的东西。但是更前沿的,更市场化的东西呢,现在还没有也正在探索。 我国的中小企业在经营与运作当中存在着一些不规范的特点,主要体现以 下方面。 主要是一个是决策机制。通常是一个人说了算,或者是家族式的企业家长说 了算,这个是决策机制上的不规范,由于这个决策机制的不规范就容易造成决策

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的失误。也容易造成一人堂,或者是家长制。所以造成了中小企业往往是时事造 英雄。一个企业经营的好坏就看总经理董事长是不是很好。如果他很好了,这个 企业可能就发展的很好。但是他不好了,企业发展的就肯定不好。那么他很好, 十件事都决策的很好。第十一件事搞砸了,那么这个企业就全部完掉。这一点是 现在投行界特别是 PE 基金、风险投资、天使投资投资的时候所看中的这个点。 一般投资人看什么,看管理团队,那么看管理团队当中最主要是看这个团队的领 头人。他投资是投这个团队。第二个当然也投商业模式,投这个商业技术。那么 投团队这件事正是说明很多投资人特别看中这个企业的领头人。企业领头人如果 很优秀,那么他就愿意投。同时他也希望通过投资以后,来改变这个企业的团队 当中的这个决策机制,并不是你这个团队是这样了,我将来就是维持不变,它是 需要改变的。那投团队这件事情,投这个企业的经营的主要经营人这件事情有利, 有的时候就更增加了企业决策这个人的决断力。他的权力也好,威信也好,地位 也好,由于过分的夸大使得企业容易被一人所左右。那么风险就容易隐藏下来, 这是一个重要的问题。第二个问题就是这些个中小企业,还有一些微小企业经营 中法律意识比较淡薄。由于这个企业比较小,一个人说了算,或者是几个人说了 算,公司内部治理的决策机制上不健全,对法律的重视不够健全。90%甚至 90% 以上的中小企业是没有自己的法务部的,也没有公司内部负责法律的这个团队 的。这是一个组织结构的问题,关键问题是思想意识上够重视,他从市场上打拼 上来,我们经常遇到的一些客户一些企业跟我们谈如果我们都按照法律上的这些 要求。按你们说的去做我们就不会有今天。我们在今天之前就已经倒掉了。那么 所以说,他们也这样一个思想呢,这跟我们整个国家的法制整个环境,和这个整 个的经营的环境,都是有很大关系的。第三对其他的企业,或者其他人的知识产 权,渠道这个商业机会,商业秘密的尊重和重视不够。 这些不规范的特点会在并购过程中造成着怎样的困难和特殊性呢? 任何一个企业去收购别人都要对并购目标公司,或者目标企业,做尽职调查, 做研究。那么在做尽职调查的时候,如果法律上的漏洞和瑕疵非常多,那么企业 就会考虑风险。比如企业设立是不是规范是不是依法设立,是不是依法存续,资

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本的每次变动是不是都符合法律的手续,公司内部的决策治理等等是不是完善, 这都直接影响到收购人对目标企业的认识和价值评判。现在有些企业有好的产 品,有些企业有好的渠道,也有的企业,这两项都好,但是公司治理不好,或者 历史上有些瑕疵那么收购方是不敢碰的,怕进去以后落到混水当中去不能够治理 好。所以归纳起来有三个影响,第一个影响这个企业的收购方对目标公司的信心。 第二个影响收购方对并购目标的估值估价,问题多的估价就比较低,第三个影响 他收购的决心。 并购可以使中小企业走上多元化发展的道路,那同时并购也隐藏了很多巨大 的风险。那我国著名的学者徐子阳就曾经说过,并购是风险最大的企业行为。那 在收购和兼并的过程中常常存在着哪些法律风险呢? 并购当中存在的法律风险第一是股权结构不清。那么也就是说,公司的股东 各自持有多少股权,谁持有这个股权有的时候会有一些企业比较混乱。表现为一 个有这个显明股东,隐明股东的问题。第二是有代持的问题,企业想规避公司法 规定的有限责任公司股东不超过 50 人的这样一个要求所以发生很多代持,某一 个人后面代有 10 个人,某一个人后边代有 20 个人,这样就都出现了代持的问题, 代持就容易出现公司股权不稳定。如果这些隐明的股东一显明的话,这个公司, 除非你改成股份有限责任公司,违反了公司法的规定。如果隐明股东,要求显明 的话,也不能限制人家享受这个权利。这样一来在法律安排上存在风险。 第二是企业经营当中财务不规范,这也是大家比较看中的也是风险比较大 的。财务不规范表现为两个方面,一个方面是本身记帐很不规范,它并不是说, 他造假但他就是水平不够,有些个该这么处理的,他那么处理了。不该那么处理 了,他又这么处理了。这样话就造成财务上不规范。另外一个表现就是也有一些 企业财务上比较虚假,这就需要在尽职调查的时候,律师要配合会计师把这个东 西把它揪出来,如果不揪出来收购方进去风险就很大了。 第三是经营的业绩经营的渠道有问题。这个不是法律上的问题,它主要是经 营上的问题。 第四个是企业的资产上的问题,现在发现这个东西比较多。企业资产上有问

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题,是四个方面。第一土地房产这是一类,中小企业在这方面也有问题。第一个 就是一个是土地用地不规范。集体地上,开始建设厂房生产,或是租用集体土地 建了一些固定设施,这样一个问题。再一个就是土地没有取得土地证。房产上还 有一个问题,就是房地分离,我们国家的立法上是房地合一的,现在经常遇到一 些房地分离,就是土地属于甲方,房子属于乙方,不是同一家。第二是他们的机 器设备,机器设备方面,经常会出现有比如有融资租赁的它算为自己的设备,或 者长期租用的设备,也算是自己的设备。第二种情况就是机器设备提供不了购买 的发票和这个相应的合同。造成这个产权确认有困难。第三是知识产权就专利商 标也有部分的著作权,包括计算机软件。这里边主要的问题一个是这个使用别人 的这个专利签了这个专利使用的一些合同但是合同可能已经到期了,但是还在使 用,或者是自己有一些技术,要申请专利,但是现在还没有申请下来正在申请的 过程当中等等,这些个属于知识产权方面的问题。还有最后一个方面就是企业的 质押和抵押的问题,经常有把机器设备抵押出去了,或者厂房抵押出去了。那么 这个要看他的抵押是不是合法,所担保的事项跟企业的关联性以及抵押什么时候 到期,这些都是我们在做收购的时候特别要关注的一些个风险点。 企业如何采取这种适当的方式,适当的并购方式,采取相应的法律措施来 避免或者降低这种并购的风险呢? 一般情况下,一个并购它的基本流程是先要达成一个意向,达成意向实际上 就是要做一个战略决策,第二是要做尽职调查,第三是进行谈判,以及签署文件。 尽职调查是一个实务问题,它的法律意义和作用主要是体现在三个方面。第一个 是发现风险。通过尽职调查要把所有的法律风险都发现了都揭示出来。因为你只 有发现了和揭示出来了这些法律风险那么企业在决策的时候,才能够一注意到风 险。 第二是怎么样去规避和防止。评估和判断这个风险,也就是评价这个风险。 任何一个企业在经营过程当中,它不可能没有一点法律上的瑕疵。但是,是不是 有这个法律瑕疵就不能做这个收购呢?不是,有法律风险是可以做收购的。但是 要看到这个法律风险是什么样的风险,影响有多大,后果是怎么样,所以要对它 进行评估,这个是需要律师见功底的。第三是对法律风险的规避。因为规避法律

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风险这是一个并购当中作为律师给企业提供服务是必须要做的一件事情,那么怎 么样才能规避呢,我们把它分为法律内的规避,法律手段的规避和商业手段的规 避。法律手段的规避就是要使得法律上出现的这些风险,通过法律上的运作把它 消除掉。比如说一个企业在经营当中,它这个在某一次他进行增资,它没有这个 开这个股东会,那么现在发现了这个风险这是一个瑕疵,这个瑕疵你要想办法把 它弥补,通过补签一些文件,通过大家做一些声明,或者承诺,对过去的形式我 做个追认,这样可以弥补。有些风险是规避不了的,需要通过一个商业交易环节。 商业交易环节当中包括两部分:第一部分是你的付款上的一些安排,使得你规避 风险,它有一个担保,这个担保很重要。那么你又不知道,它这个将来会不会发 生,那你就要看主债务什么时候履行到期。比如说正好赶上那个项目,那件事情 主债务很快就到期了。一两个月你可以把并购的事情往后拖,到一两个月你的主 债务人把债还了。那你这个担保自然也就解除了,这是一种时间上。第二种是通 过一些安排,交易环境上一些安排来解决。比如说通常采取的剥离的方式、重整 的方式、分利的方式来解决这些并购当中的风险。 在经历了融资、收购兼并等诸多考验之后呢,我们的中小企业仍然面临着很 多的生存和发展的问题。中小企业规范自身发展它的首要问题是什么呢?从法律 的角度来讲,中小企业要规范自身发展的首要问题,或是首要的要务就是要知法, 守法、行法。那面对着这种激烈的竞争压力,我们中小企业该如何来规范自身的 发展呢? 中小企业要规范自身的发展有几个方面:从法律角度来讲,一个方面中小企 业要加强自身的法制建设。这个法制建设包括两个方面,一个方面是要完善自己 的公司治理。完善自己的公司治理,因为现在中小企业大部分还是采取有限责任 公司的形式,要按照公司法规定的建立三会,股东会、董事会、监事会,尽量完 善他们的议事规则使他真正的发挥作用。除了这个以外职工代表大会和工会也要 建立。因为企业的决策的一些事情,特别是涉及到职工的事情还要经过职工代表 大会或者是工会认可同意,或者是经过他们讨论,征求他们意见,所以这些机制 内部治理的机制要健全。第二是要加强内部的制度建设,制度建设最主要方方面

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面,从法律来讲,从收购兼并这个角度来,最主要的就是决策机制建设。决策机 制建设分为程序上的和实体上的,从程序上来讲,什么事情由谁来提取,经过什 么样的程序,然后才能够最后做出一个决定。从实体上来讲呢,多大的并购或者 多大一项投资这个权限归谁,是归总经理,什么事情是归董事会啊,什么事情是 归股东会要做出权限的划分,这样的话公司的运作在内部就有法可依了。我在公 司内部一件事出来之后我知道这个合同该不该签,由谁来签,谁有权来签这个就 比较规范,不是说,什么事情都由董事长一支笔,或者总经理一支笔,甚至是几 块钱到几百万甚至上千万都是他来决定,这样的话对于企业的规范发展是不利 的。除了这些制度管理上建设以外,还牵扯到公司劳动人事制度的建立,保密制 度的建立,业务经营上的这个制度建立等等。这是一个制度建立方面的一个事情。 这个对于企业来说是一个根基工程,百年工程。 第二对于中小企业来说呢要发展就是要组建一个很优秀的一个团队,并且使 这个团队能够有一个依法经营的意识。如果你没有一个好的团队,或者是你只有 一个好的团队,这个好的团队不依法发展、不依法经营,那么它可能在一段时间 里有一个迅速的发展,但是很快就会陨落,这是已经被无数的事实证明的。那些 真正发展的生存下来并且发展壮大的企业,在这个过程当中他都是不断的加强对 法律的重视和依法经营的这个理念的吸收,理解和变为自己经营上的一种观念这 是很重要的一点。 另外中小企业的经营要对这个市场规则,有一个很好的理解。企业是在市场 当中经营,在市场上经营你就要了解这个市场规则。你在市场里玩,你就要把这 个规则熟记于心,我们过去中国足球发生我们队员对裁判规则理解不对,或者不 够,所以这对我们发展有失误这个话是有道理的。做企业也是这样,你要对市场 规则理解的很懂,这些市场的规则还不仅仅是指法律上的规定,还指这个市场当 中的普遍的,大家认可的一些市场规律和规则,这些理解很重要。另外一个就是 要建立风险防范的意识和措施。 中小企业在经营发展的过程当中,应该有哪些防范法律风险的措施呢? 中小企业法律风险的防范呢,首先我们要知道企业的风险管理问题。企业的

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风险管理对于企业内呢,可能产生对风险要进行识别,要进行衡量分析和评估。 那么并且要采取一个及时有效的方法来发现这些风险,判断评估这些风险,同时 要及时地采取措施来防止风险的出现。那么如果风险一旦出现了,要采取一个适 当的法律措施,来使得这个风险的影响尽可能降低。那么从企业风险的角度来讲, 除了内部的一些风险以外可能还面临着一些外部的风险。内部的风险可能是劳动 安全等等产生风险,这些可以通过企业内部的规章制度的建立和相关人员岗位责 任的建立,以及宣传教育培训等等来进行解决。外部的风险对不同的企业,他的 这个产生的这个对策,措施或者方法都是不同的。 首先企业要建立一个法律风险防范的机制。就是说话要有人专门负责,出现 了法律风险以后,怎么去做,建议中小企业有自己一个从组织上要落实一个部门, 或者一些人,来负责法律方面的事情。不是临时的来负责,而是一贯的来负责, 这样在企业经营过程当中,什么时候出现风险,一旦出现风险,他就会跟踪,他 就会一直贯彻下来。 另外对于各种风险做一些预防,要建立防火墙,第一道防火墙是我们在风险 这个发生的这个过程当中,我们的一线部门就是中小企业经营当中的一线部门就 要重视。一线部门就要建立这么一个机制,不要说我只管卖只管买然后签合同, 最后执行不执行,付款不付款,什么产品质量有没有问题,买的原材料有没有问 题,我都不管,这样肯定是不好的,这是第一道墙。第二道墙,就是对一线部门 没有发现的这个风险,要有一个部门要有专人来进行管理。因为一线部门只是一 个销售人员或者一个采购人员,它针对都是一些点。比如说销售员甲,他针对 5 个客户,乙针对 5 个客户,你有 10 个销售员各自对 5 个客户,但是这些客户普 遍的都有什么问题,销售员之间外勤之间可能不怎么很清楚,缺少宏观上的管理, 那么就需要我们第二道防线,对第一道防线上没有发现的问题,在第二道防线上 发现。第三道防线是公司的审计部门或者是公司的法务部门,那么对于第一道防 线、第二道防线都没有发现的问题,你要再进行最后的审核,能够发现这是一个 风险方法的一个机制。那么除了这个以外,那么还要建立一个内部流程比如合同 管理办法,合同怎么样签,谁来签,文本谁来审核,谁还确定,需要不需要聘请

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外部的律师来介入,等等这种都是属于企业风险防范的法律上的一些措施。 企业对法律风险的防范不仅仅是法律部门的事,对于财务部门和其他的经营 管理部门也同样是很重要的。要及时把他们管理企业经营企业当中的自己本部门 的东西,及时反馈到负责法律的,或者是负责一线专门的人在里头,这样他才能 对整个公司经营过程当中,可能出现的风险或者是已经有苗头的风险,或者是已 经出现的风险怎么样去应对,怎么样去处理,有一个统一的并且有一个系统的应 对措施。 网友提问:我是公司的小股东,对于一些财务的状况和分红的细则董事会并 负责完全的公示,应该如何从公司的制度上,来规范实现对我们中小股东的权益 的保护呢? 很多企业小股东所面临的共同困惑,有很强的普遍性。从两个角度来想,第 一是公司法当中明确规定股东有知情权,公司有义务向股东特别是小股东,来披 露这公司的情况。如果知情权被侵犯了可以通过法律诉讼的方式,由法院判决强 制公司向你披露这些信息,包括公司的经营情况,公司的帐册,公司的决算情况 等等。从公司的角度来讲,应该按公司法的要求,依照国家会计制度的要求,置 备好这些文件供股东来查阅,比如公司章程要置备在公司,股东可以去查阅,公 司的帐册要置备在公司,公司的小股东或者其他任何股东都有权去查阅。公司有 盈利,要按期进行分配要有决算报告,要有分配方案,这个决算报告分配方案要 经过股东会讨论表决通过,如果一个公司,按照公司法的规定,如果一个公司连 续五年盈利,但是它不进行分配的话,那么股东小股东主要是小股东可以向法院 起诉,要求这个公司进行分配,如果公司还不进行分配,它可以要求退出公司, 由公司的其他股东收购他的这个股权。公司法是有明确规定的,所以呢小股东可 以运用法律上的这些个武器,来维护自己的权益。 有限责任公司是一个两合性的公司,有资合还有人合,而且人和性非常强, 在投资的时候,要特别注意你的合作伙伴,虽然不是合伙性质的,也要注意你的 合作伙伴的经营水平,水准,他的观念理念等等是怎么样的。这是很多企业为什 么很多人不愿意当小股东,都愿意自己控股。哪怕自己控股由别人去经营也可以,

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因为最终有一个控制权,这样一个情况的出现和我们国家公司股权结构当中股权 比较集中,控股股东大股东持股比例非常高,股权不够分散也有很大的关系。

【法规速递】 中华人民共和国招标投标法实施条例 (2011 年 12 月 20 日中华人民共和国国务 院令,自 2012 年 2 月 1 日起施行) 链接:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=371358 关于应税服务适用增值税零税率和免税政策的通知(财政部 国家税务总局 2011 年 12 月 29 号颁布,自 2012 年 1 月 1 日起施行) 链接:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=371456 中华人民共和国职业病防治法 (2011 年 12 月 31 日第十一届全国人民代表大会 常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国职业病防治法〉的决定》 修正) 链接:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=371541 关于印发《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的通知 (财政部 工业和信息 化部 2011 年 12 月 29 日颁布,自 2012 年 1 月 1 日起施行) 链接:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=371526

【热点新闻】 谢旭人阐释明年减税路线图 小微企业再获减负 链接:http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-12/26/c_111306490.htm 多项减税新政开始实施 减负与助推经济转型并重 链接:http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-01/03/c_122527247.htm 政策解读:串通投标 中标无效 20


链接:http://finance.people.com.cn/GB/16785592.html 年底成员工跳槽高峰期 企业为留人迟发年终奖 链接:http://ccnews.people.com.cn/GB/16785343.html 独家解读:我国实施“营改增”,每年可为企业减轻税负约 1300 亿元 链接:http://finance.people.com.cn/GB/8215/210272/235805/index.html

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秦风内参第102期  

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