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Contents 【以案说法】................................................................................................................1

融资担保公司保证金案例.....................................................................................1

【热点聚焦】................................................................................................................4

律师解读:歌手腾格尔诉"腾格尔"酒业商标争议案一审宣............................4 【法规速递】................................................................................................................9

商业银行保理业务管理暂行办法.........................................................................9

【法治要闻】

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【以案说法】 融资担保公司保证金案例 【案情】 近年来,各地农村合作金融机构大量开展与融资性担保公司合作,收取其一 定数量的担保保证金,然后向其担保的借款人按照一定的放大倍数发放贷款。据 不完全统计,2010 年上半年,安徽省农村合作金融机构收取融资性担保公司担 保保证金余额逾 20 亿元,向其担保对象发放贷款余额逾 100 亿。但是,一些机 构在担保金的收取和管理上做法不够合规,从而使担保金的法律地位不能稳固, 可能使担保金得不到法律认可,进而使得农村合作金融机构不能对此担保金享有 优先权,危及所放贷款的安全。 2006 年 12 月底,安徽省蚌埠市辖内一家联社联社与担保公司签订《担保业 务合作协议书》,就担保公司为个体私营企业向联社申请贷款提供担保事宜达成 一致意见,其中第七条约定:担保公司在联社开立担保保证金专用账户,按担保 贷款余额不低于五比一的比例存入联社相应的担保保证金,且该账户余额始终保 持在 1000 万元以上,未经联社同意不另作他用。2007 年 6 月 8 日,担保公司向 联社转入 1000 万元,联社明确了账号,并存放在“保函保证金”科目之中。2008 年 1-5 月,联社从该账户多次扣划款项,用于清偿担保公司所担保的借款人逾期 贷款本息;同时,部分借款人向该账户转入保证金。 2008 年 5 月 29 日,该市中级人民法院(下称一审法院)在执行第三人与担 保公司借款纠纷案件时,扣划该账户中保证金 155 万元。其后,联社向一审法院 提起诉讼,请求依法确认其对该账户中保证金享有优先受偿权。

【案件进展】 一审法院经审理认为,该账户开立后,发生过多笔对外结算业务,同时,《担 保业务合作协议》未对担保金账户名称、账号进行约定,即未明确约定该“保函 保证金”账户作为双方质押担保的保证金账户,将资金存入该账户起不到公示作 用,不符合“特定化”要求,不能认定双方质押担保关系成立,驳回联社的诉讼 请求。联社不服一审判决,提起上诉。二审法院经审理认为,从约定的内容看, 1


专心 专注 专业 联社与担保公司签订《担保业务合作协议书》显属双方就用保证金账户中资金作 为贷款担保的书面合意,为书面质押合同。联社与担保公司实际履行协议内容, 设立专用账户,将金钱移交质权人即联社;该保函保证金账户应为协议约定的保 证金账户(理由是:一、签订《担保业务合作协议书》时银行账号尚无法生成, 因为账号时存入资金时随机生成的,不能实现约定,不能因协议未约定具体账户 而排除该保函保证金账户为担保保证金账户;二、账户资金用途全部为扣划逾期 贷款和交缴保证金,与一般结算账户明显不同,符合质押特征);担保公司按照 约定在联社设立账户并存入资金即完成了金钱质押公示的要求。联社与担保公司 之间的质押关系成立并生效,案涉账户为双方设立的质押账户,联社对该账户中 资金享有优先权。 【秦风观点】 银行是否对担保公司交缴的担保保证金享有优先受偿权,关键在于该保证金 是否属于质押性质的金钱。而成就法律意义上的保证金,需要具备一定的条件: 一、银行与担保公司之间必须要签订书面的质押合同。 《中华人民共和国担保法》第六十四条规定,出质人和质权人应当以书面形式订 立质押合同,质押合同自质物移交于质权人时生效。实践中银行与担保公司之间 大多采取签订《担保业务合作协议》方式,其中包括担保公司交缴担保金为银行 向有关借款人发放的贷款进行担保的内容,具备建立质押关系的合意。但是,如 果遇到纠纷,审判机关不一定据此种条款认定质押协议的存在。 二、担保公司交缴的保证金必须“特定化”。 《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》八十五条规定,债务 人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有 作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。 银行如何使担保公司交缴的保证金特定化呢?金钱的特定化是指实质的特 定化,而非形式上的特定化,即必须采取特定的形式限制该金钱的流通功能。封 金的形式过于教条,无法充分发挥金钱货币的价值。特户因为管理部门要求过高, 只限专项管理和使用证券交易结算基金、期货交易保证金、信托基金、住房基金 等,一般企业单位不能开设专用账户,也就无法设定合法的特户金钱质押担保。 保证金的形式在银行实务中比较常用。一般而言,企业和银行都是采用保证金形 2


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式设定金钱动产质押,如按揭贷款保证金、保函保证金、承兑汇票保证金以及备 用信用证保证金等都属此类性质。 按照上述规定,银行收取担保公司保证金后,为其设立专门的“保证金”账 户,确定具体的账号,并使其与质押合同约定的账户账号相一致,如果质押合同 没有明确约定,银行应当与担保公司补充签订保证金存放协议,这样保证金才具 有充分的公示效力。实践中,一些银行为照顾担保公司利益,将担保金放入存款 账户予以计息,向担保公司出具单位存款证明,这样做极不规范。 三是保证金账户管理应当规范,即独立开户、专款专用。 保证金账户的户主是担保公司,但其存入的资金该公司不能控制,而由银行实际 控制;只有当其担保的借款人贷款逾期后,银行才可以直接扣划用于偿还借款人 没偿还的贷款本息。担保公司不能要求银行动用该账户中的资金支付结算其他业 务,银行也不得利用此账户为担保公司进行一般结算活动。否则该保证金有其名 无其实,失去了特定化的效力。 【风险提示】 一、银行应当与缴交保证金的公司签订书面的《保证金质押合同》。 银行首次与担保公司合作时,往往先签订合作协议,由于不交缴担保金,不 能确定存放账号,所以合作协议中往往不能明确记载保证金账户。建议一旦生成 保证金账号,银行应当及时与担保公司签订补充协议,明确质押关系,明确保证 金金额和存放的账号。如果是二次合作,双方应当签订质押合同,明确既有账号 作为保证金账户。 二、保证金账户管理应当规范,即独立开户、专款专用。 银行应当把担保公司的保证金与一般资金分开存放,涉及保证金的业务和一 般结算业务分别在不同的账户办理和记录,严格保证金用途,禁止将其挪作他 用。 三、严格按照质押规定严格操作。 其他涉及保证金的业务,如按揭贷款保证金、保函保证金、承兑汇票保证金 以及备用信用证保证金等,都要按照金钱质押的法律规定,参照前述要求进行规 范操作。

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【热点聚焦】 歌手腾格尔诉"腾格尔"酒业商标争议案一审宣判

北京市第一中级人民法院 4 月 11 日公开开庭审理了歌手腾格尔起诉国家工 商行政管理总局商标评审委员会、第三人内蒙古腾格尔酒业有限责任公司商标争 议纠纷案。经过审理,法庭当庭作出判决,维持了商标评审委员会所作出的争议 裁定。 蒙古族歌手腾格尔被称为“草原歌王”,是一个公众认知度比较高的歌手。 他新近创作的《桃花源》风靡网络,为此曲拍摄的宣传视频,在网络上引起不小 反响。腾格尔发现,其姓名竟被他人注册成商标,使用在冰棍、酱油、糕点类等 若干商品上。腾格尔向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出申请,请求撤 销相关商标的注册。 腾格尔认为,“腾格尔”商标的注册侵犯了自己的姓名权,第三人内蒙古腾 格尔酒业有限责任公司把知名度极高的姓名注册成商标,主观恶意明显。而且, “腾格尔”不仅是一个名字,其在蒙古语中更代表了“苍天”,内蒙古腾格尔酒 业有限责任公司的注册也损害了民族感情,有损社会公共利益,易产生不良影响。 根据《商标法》的相关规定,请求撤销争议商标。 内蒙古腾格尔酒业有限责任公司则认为,“腾格尔”在蒙语里是“天、苍天” 的含义,是一个经常被使用的词语,争议商标并没有侵犯腾格尔的姓名权。且内 蒙古腾格尔酒业有限责任公司曾经聘请腾格尔为自己产品做广告,腾格尔本人当 时也并未提出争议。更何况,“腾格尔”商标已经注册超过 5 年,腾格尔的争议 申请超过了期限。 国家工商行政管理总局商标评审委员会针对腾格尔的申请作出裁定,认为根 据《商标法》第四十一条第二款的规定,已经注册的商标,违反在先姓名权规定 的,自商标注册之日起 5 年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委 员会裁定撤销注册商标,对恶意注册的,驰名商标所有人不受 5 年的时间限制。 而腾格尔主张在先姓名权请求撤销争议商标,应该在该商标注册之日起 5 年内提 出争议申请,现腾格尔的请求已经超过了 5 年的法定期限,应当予以驳回。 4


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另外,根据《商标法》第十条第一款第(八)项的规定,有害于社会主义道 德风尚或者有其他不良影响的商标不予注册。“腾格尔”商标使用在冰棍、酱油、 糕点等商品上,本身未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和 公共秩序产生消极、负面的影响,其商标本身亦不含有上述不良影响。腾格尔提 交的证据虽然能够证明其本人作为歌唱家具有较高知名度,但争议商标指定使用 在冰棍、酱油、糕点等商品和腾格尔从事的演唱事业及工作没有密切关系,其注 册和使用不会误导公众,产生不良社会影响。 综上,商标评审委员会裁定“腾格尔”商标予以维持注册。腾格尔不服该裁 定,在法定期限内向法院提起了行政诉讼。 法院经过审理认为:《商标法》第十条第一款第(八)项规定,有害于社会 主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。法院认为,人民法 院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时,应当考虑该标志或 者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和 公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益,由于 商标法已经另行规定了救济方式和相应程序,不宜认定其属于具有其他不良影响 的情形。 法院认为,首先,争议商标为“腾格尔”文字商标或由“腾格尔”文字与图 形组合而成的商标,原告提交的证据中仅有 8 分证据证明争议商标申请日之前腾 格尔的知名度,尚不足以证明“腾格尔”与原告之间已形成唯一对应的关系,原 告所属腾格尔代表民族荣誉的理由,缺乏事实依据;且上述标志或其构成要素亦 尚不至对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消 极、负面影响;其次,即便上述争议商标的注册涉嫌侵犯原告的姓名权,但姓名 权显属特定的民事权益,且商标法对其亦规定了相应的救济渠道,上述六案中, 原告的姓名权之所以没有得到保护的原因在于原告自身怠于行使其权利。若人民 法院在权利人未及时行使其私权的情况下,认定其构成《商标法》第十条第一款 第(八)项规定的不良影响情形,将实质上使《商标法》第四十一条第二款规定 的 5 年争议期限失去法律意义。综上,法院认为争议商标的注册并不属于《商标 法》第十条第一款第(八)项规定的不良影响情形,原告的相关诉讼理由缺乏事 实或法律依据,法院不予支持。 5


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据此,法院一审当庭宣判,判决维持了商标评审委员会所作出的争议裁定。 宣判后,腾格尔的代理人表示需要和腾格尔本人商讨后决定是否提出上诉。 【秦风观点】 上述案件的审理让人不禁想起两年前的“乔丹”商标案,两者均有很多相似 的地方,譬如都是明星人物提请,都涉及到姓名使用权,都归为姓名商誉案件, 而现在腾格尔案法院的判定——乃“争议商标”为当下使用者胜诉,原告方败诉。 这其中“腾格尔案”是腾格尔本人向国家工商行政管理总局商标评审委员会 提出申请,请求撤销相关商标的注册。同样“乔丹案”也是前 NBA 球星 Michael Jordan(以下简写 MJ)提出撤销申请,但是很显然“腾格尔”、“乔丹”商标 经合法注册并由商标持有人的持续投入已在商标上建立起商业价值,该商标权的 使用是非常稳定的,使用“腾格尔”、“乔丹”商标属合法行为,不侵犯腾格尔 以及 Michael Jordan(迈克尔·乔丹)的姓名权,因此原告方提请的商标撤销 以及高额赔偿更是天方夜谭。 通俗地讲商标主要作用是告诉消费者该商品是由谁生产的。因此,不同厂家 的商标要有区别,否则达不到识别的作用。如“可口可乐”和“百事可乐”明确 地将两个饮料厂家区分开。可口可乐和百事可乐两个商标的明显不同(各自有显 著性)起到了区别作用。进而我们得出结论,不是所有字词都具有显著性,都能 起区别作用。那么,以腾格尔案与乔丹案为例,我们来看一下它们之间有哪些共 性或相似点? 首先,根据《商标法》第十条第一款第(八)项的规定,有害于社会主义道 德风尚或者有其他不良影响的商标不予注册。而在涉及的“腾格尔”、“乔丹” 商标使用本身并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共 秩序产生消极、负面的影响,其商标本身亦不含有上述不良影响。 其次,涉及商标与乔丹、腾格尔两者间并未形成唯一对应的关系。 在腾格尔案件中,被告认为腾格尔在蒙语中是“苍天”的意思,与歌手腾格 尔不具有对应关系,这一点和“乔丹”与球星乔丹不具有对应关系一样。众所周 知,英国有个艳星也叫“乔丹”。一般而言,只有将乔丹与 NBA 相联系时,才有 可能指向球星乔丹,但最近几年,NBA 又出现了乔丹希尔、德安德鲁乔���等,所 以球王乔丹不得不称为“迈克尔乔丹”。 6


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第三,根据《商标法》第四十一条第二款的规定,已经注册的商标,违反在 先姓名权规定的,自商标注册之日起 5 年内,商标所有人或者利害关系人可以请 求商标评审委员会裁定撤销注册商标,对恶意注册的,驰名商标所有人不受 5 年的时间限制。因此即便商标的注册涉嫌侵犯乔丹、腾格尔的姓名权,但其姓名 权之所以没有得到保护的原因在于其自身怠于行使其权利。有这样的法律规定, 就主要是为了督促姓名权人及时行使权利,维护稳定的市场交易秩序。从大的范 围来讲,这也是世界各国的通例,法律当然不会保护躺在权利上睡觉的人的。 以上这三点我们不难看出,依据法律,法院的判决肯定不会支持 MJ、腾格 尔。从媒体的报道看,腾格尔酒业亦曾聘请腾格尔为自己产品做广告,但腾格尔 本人当时也并未提出争议。在“乔丹”案中,“乔丹”商标已注册 15 年,早已 过了 5 年的争议期,现在主张权利,根本得不到支持。根据《最高人民法院关于 审理商标授权确权案件若干问题的意见》第一条的规定精神,乔丹商标已使用多 年,有较高的市场信誉,稳定的消费群体,2009 年被认定为驰名商标,因此乔 丹商标根本不可能被撤销。 综上所述,就已宣判的腾格尔案件而言,对于乔丹案会有哪些启示呢? 1、 MJ 在中国是否享有姓名权?当然不具有。乔丹案与腾格尔案有一个很 大的不同,腾格尔可以歌手腾格尔的名字,但“乔丹”却不是 MJ 的中文名,乔 丹只是中国媒体对 MJ 的翻译的简称,在中国法律下,MJ 对乔丹不享有姓名权。 2、乔丹是否是 MJ 的姓名,MJ 是否对“乔丹”具有商业上的权益?由于 MJ 从未在名字上以及商品上使用过“乔丹”,所以对“乔丹”不享有商业上的权益, 相反由于乔丹体育在商品上注册了“乔丹”商标,享有对 “乔丹”商标专用权, 这种商标专用权是一种商业上的权益。 3、乔丹体育注册“乔丹”能否侵犯 MJ 的姓名权?显然最高法院在相关司法 解释中规定,对于使用时间较长、已经建立起较高市场声誉、形成相关公众群体 的讼争商标,应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相 协调的立法精神,充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场 实际,允许两者并存。北京一中院作出的腾格尔案件判决,就是对这一司法政策 的准确把握。 因此,,乔丹案件更应当这样,只要踏入乔丹体育专卖店购买乔丹体育产品 7


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的人,根本不会把该产品与 MJ 代言的耐克产品混淆,那些声称被误导的人几乎 都是从未踏入乔丹体育专卖店的人。 从这样的意义上理解,腾格尔商标案中歌手腾格尔的败诉,会否是接下来乔 丹体育的胜利?我们拭目以待。

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【法规速递】 商业银行保理业务管理暂行办法 中国银监会令 2014 年第 5 号 《商业银行保理业务管理暂行办法》已经中国银监会 2013 年第 21 次主席会议通 过。现予公布,自公布之日起施行。 主席:尚福林 2014 年 4 月 10 日 商业银行保理业务管理暂行办法 第一章 总则 第一条 为规范商业银行保理业务经营行为,加强保理业务审慎经营管理, 促进保理业务健康发展,根据《中华人民共和国合同法》、 《中华人民共和国物权 法》、 《中华人民共和国银行业监督管理法》、 《中华人民共和国商业银行法》等法 律法规,制定本办法。 第二条 中华人民共和国境内依法设立的商业银行经营保理业务,应当遵守 本办法。 第三条 商业银行开办保理业务,应当遵循依法合规、审慎经营、平等自愿、 公平诚信的原则。 第四条 商业银行开办保理业务应当妥善处理业务发展与风险管理的关系。 第五条 中国银监会及其派出机构依照本办法及有关法律法规对商业银行保 理业务实施监督管理。 第二章 定义和分类 第六条 本办法所称保理业务是以债权人转让其应收账款为前提,集应收账 款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款 转让给商业银行,由商业银行向其提供下列服务中至少一项的,即为保理业务:

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(一)应收账款催收:商业银行根据应收账款账期,主动或应债权人要求,采 取电话、函件、上门等方式或运用法律手段等对债务人进行催收。 (二)应收账款管理:商业银行根据债权人的要求,定期或不定期向其提供关 于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表,协助其进行 应收账款管理。 (三)坏账担保:商业银行与债权人签订保理协议后,为债务人核定信用额 度,并在核准额度内,对债权人无商业纠纷的应收账款,提供约定的付款担保。 (四)保理融资:以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务。 以应收账款为质押的贷款,不属于保理业务范围。 第七条 商业银行应当按照“权属确定,转让明责”的原则,严格审核并确 认债权的真实性,确保应收账款初始权属清晰确定、历次转让凭证完整、权责无 争议。 第八条 本办法所称应收账款,是指企业因提供商品、服务或者出租资产而 形成的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款 请求权。 第九条 本办法所指应收账款的转让,是指与应收账款相关的全部权利及权 益的让渡。 第十条 保理业务分类: (一)国内保理和国际保理 按照基础交易的性质和债权人、债务人所在地,分为国际保理和国内保理。 国内保理是债权人和债务人均在境内的保理业务。 国际保理是债权人和债务人中至少有一方在境外(包括保税区、自贸区、境 内关外等)的保理业务。 (二)有追索权保理和无追索权保理 按照商业银行在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时,是否可以向 债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资,分为有追索权保 理和无追索权保理。 有追索权保理是指在应收账款到期无法从债务人处收回时,商业银行可以向 债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资。有追索权保理又 10


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称回购型保理。 无追索权保理是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的,由商业 银行承担应收账款的坏账风险。无追索权保理又称买断型保理。 ………… 全文链接: http://news.ifeng.com/gundong/detail_2014_04/18/35876327_0.shtml

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【法治要闻】 江西高院出台意见指导涉民生专项执行 全文链接: http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1276524.shtml

最高人民法院关于对七起法院干警违反中央八项规定精神典型案件的通报 全文链接: http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1278248.shtml

新旅游合同打击不文明 游客古迹乱涂鸦或被退团 全文链接: http://news.xinhuanet.com/legal/2014-04/18/c_1110295532.htm “秦火火”一审获刑三年 当庭表示不上诉 全文链接: http://tech.sina.com.cn/i/2014-04-18/11109330082.shtml 江西秦风律师事务所成为“上海股交中心”会员并为拟挂牌企业提供专项 法律服务 全文链接: http://www.jxqfls.com/NewsView.asp?Id=90

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秦风内参第209期 3