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contents

【以案说法】...................................................................................................................... 1

不足额登记下不动产抵押权的确认及责任...................................................................... 1

【热点聚焦】...................................................................................................................... 4

股权激励索赔首案判决 富安娜一审胜诉........................................................................ 4

【法规速递】...................................................................................................................... 7

吉林省出台《吉林省小额贷款公司监督管理暂行办法》.............................................. 7

江西省人大常委会表决通过《江西省科技创新促进条例》.......................................... 8

《海南省信息化条例》颁布 填补立法空白.................................................................... 8

安徽新规禁止高校擅自举债、向教职工集资搞建设...................................................... 9

【法治要闻】.................................................................................................................... 10

【秦风百科】.................................................................................................................... 11


【以案说法】 不足额登记下不动产抵押权的确认及责任 【案情】 甲公司向乙银行借款1200万,由丙公司为甲公司提供房屋抵押担保。乙丙双方签订 书面《担保合同》,约定丙以其自有的某房为甲之1200万债务担保。后双方前往房管局 登记时,被告知该房市值估价只有1000万,故只能为其办理1000万元的抵押债权登记。 甲因到期未清偿上述债务,乙遂诉至法院请求变卖该套房屋。该房现在市值已达1500万, ①

但丙抗辩乙只能就登记的1000万元债权对房屋变卖价款享有优先受偿权 ,而乙主张应 当按照双方签订的书面《担保合同》中约定的担保数额优先受偿。

【争议焦点】 上述案件的争议焦点在于,抵押合同双方约定的担保债权数额与实际登记的担保债 权数额不一致时,应如何确定债权人的担保债权和抵押人的相应责任。对此,目前实务 界与理论界存在两种截然相反的观点: 一种观点认为,物权法第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,未经 登记,不发生效力。第一百八十七条规定,对不动产抵押的应当办理登记,抵押权自登 记时设立。无论担保合同中作出何种约定,法院只能就已经登记的担保债权数额支持抵 押权人优先受偿的请求。 另一种观点认为,虽然不动产登记中并未按照担保合同双方约定的债权数额进行登 ②

记,但只要不涉及案外善意的第三人 ,则仍应当按照双方约定的担保数额进行优先受 偿。

【案件评析】 上述案例中的情况在各地房地产登记实践中均有反映,其产生的根源在于对担保法 1


第三十五条的误读:该条规定了抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。所以, 房管部门据此要求担保合同双方只能在抵押物的当前市值范围内登记担保债权,超出部 分则不予登记。该规定又称“禁止重复抵押”或“余额抵押”原则,学界和实务界普遍 地认为该原则应当摒弃。首先,设立担保的目的并非保证债权一定通过担保来足额受偿, 而仅旨在增加债务人资信、给予债务人履行压力。其次,该原则也违背了担保合同当事 人的意思自治,债权人基于自身对于担保物的估值以及对于债务人履行能力的预期而作 出是否接受该物之担保,法律完全没有必要横加干涉。再次,该条立法本意是保证担保 物价值与债权数额相当从而能够足额清偿债务,但实际上,担保物权担保的范围除主债 权之外,还包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用,而 这些在签订担保合同时和办理担保登记时是完全无法确定和预知的,因此即使要求主债 权数额不超过担保物价值,也不能保证担保权人的其他债权可以足额优先受偿。最后, 该条规定实际上人为地降低了抵押效用,提高了担保成本,不利于市场融资需要。 为矫正上述规定给融资实践带来的不便,最高人民法院担保法司法解释第五十条作 了缓和性的规定:抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。因此房管部门在登记时则 不应依据“担保财产价值”来限定担保双方登记的债权数额。2008年物权法中删除了担 保法第三十五条的规定,再次表明立法者对超额抵押登记的基本态度。当前抵押登记实 务中,也有不少房管部门摒弃该种越俎代庖的刚性要求,而依据当事人的担保合同约定 来登记担保债权,这种做法值得借鉴和推广。

【秦风观点】 笔者认为,无论担保债权数额实际登记几何,担保合同双方都必须履行担保合同或 担保条款的约定义务,这是合同法的基本原则。此种义务的核心是“办理不动产登记以 使抵押权成立”。若抵押人未能办理或未能按照双方约定的担保债权数额办理抵押登记, 根据合同法第一百一十条规定,应承担继续履行的责任,即债权人有权依据担保合同要 求担保人以该物承担全额的抵押责任,人民法院应当判令抵押人履行足额登记义务并承 担约定的担保责任。 但另一类涉及第三人担保物权,即重复抵押的情形又有所不同。该类案件可进一步 区分为两类:一是涉案抵押权登记在后,如某房屋价值 200 万元,已经为第三人的 150 万元债权进行担保,抵押人准备再行为另外的 100 万元债权进行担保,而实际只登记了

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50 万元,现该第二顺位抵押权人要求按照 100 万元的抵押权优先受偿。此时根据物权法 第一百九十九条规定,抵押登记在先的债权优先受偿,所以无论财产拍卖变卖所得金额 多寡,无论法院认定该登记在后的抵押权的具体数额,都不会影响在先登记之第三人的 合法利益。故此类案件宜按照上述“遵照担保合同约定”的思路,判定抵押权人就约定 的担保债权对该物享有后一顺位的优先受偿权,至于实际上能否得到足额清偿则是后一 顺位抵押权人订立担保合同时已认可之风险,法院无需介入或给予特别保护。 二是涉案抵押登记在先,如某房屋价值 200 万元,现为 250 万元的债权提供担保, 而实际只登记了 200 万元,后该房屋价格上涨至 250 万元,抵押人又为第三人的 50 万 元债权提供担保,现该第一顺位抵押权人主张就房屋拍卖所得的 250 万元优先受偿。因 为此类案件中抵押权的数额认定直接关系善意第三人的合法利益,因此裁判思路必须作 出调整。不动产登记本身具有公信力,第三人在签订担保合同、办理抵押登记时合理地 依赖该房屋上仅仅设定了 200 万元的抵押,那么其基于当时对该房屋估值而签署了担保 合同,也依法办理了 50 万元的抵押登记,该 50 万元的抵押权即告成立,应受到法律保 护。如果允许在先的抵押权人主张 250 万元的抵押权,则无异于变相剥夺了在后登记的 善意抵押权人之合法担保物权。因此,这类案件中,法院应严格按照登记的担保债权数 额进行裁判。但在例外情况下,例如第一笔 250 万元债权囿于当时房屋市值仅登记了 200 万,房屋升值后第二笔债权登记了 50 万,待抵押权实现时该房屋已经增值至 300 万元, 即两笔抵押权在按照登记数额全部实现之后可能尚有余值。此时,可将在先之抵押权区 分为已登记与未登记两部分,依照在先抵押权之登记部分、在后抵押权、在先抵押权之 未登记部分的顺位要求抵押人承担担保责任。 至于在先登记抵押权人之未登记部分债权的担保利益,则可以通过担保合同项下的 违约责任予以救济:如果担保合同双方在合同中约定了违约责任的,因抵押人未能办理 抵押权登记已构成违约,应按照约定承担相应违约责任;如果双方未约定或约定不明的, 则由法院依诉请判令抵押人承担赔偿损失等违约责任,这里的赔偿损失一般认定为对债 权人不能清偿部分承担连带保证比较妥当。但是需要注意三点:一是如果债权人仅诉请 实现担保物权的,法院需要向其释明是否增加违约责任方面之诉请,否则可能存在判非 所请之虞;二是该违约责任依法受诉讼时效之限制,自债权人知道或应当知道抵押人未 履约之时起算;三是抵押在先之他项权证上可能无法反映抵押物在诉讼时的全部抵押情 况,因此需要由抵押人在抗辩时举证或法院依职权查明。

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【热点聚焦】 股权激励索赔首案判决 富安娜一审胜诉 闹腾了半年多的富安娜八千万元股权激励诉讼案有了初步结果。 10 月 9 日晚间,富安娜公告称,前述诉讼案的首例,即富安娜起诉曹琳(26 名被 告之一)合同纠纷一案,深圳市南山区人民法院已审理终结。法院一审判决认为,《承 诺函》内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定,对被告具有约束力。经该院审判 委员会讨论决定,判决曹琳向富安娜支付违约金 189.89 万元及利息。富安娜称,若本 次判决结果得以执行,将可以为公司本期或期后增加 189.89 万元营业外收入。 “这是系列案件的第一个判决,后面案子将在近期陆续开庭。与第一个案子相比, 后面案子的案情大同小异。第一个判决对后面的案子会有较大的影响。”一位熟悉该案 的人士表示。 一审判决书显示,曹琳于 2006 年 12 月入职富安娜,担任生产厂长。2007 年 6 月, 富安娜进行了股权激励,制定和通过了《限制性股票激励计划》,向激励对象发行 700 万股限制性股票,发行价格为发行前一年经审计的公司每股净资产 1.45 元/股。而后, 曹琳认购了 5.32 万股股票,支付了 7.714 万元。 2008 年 3 月,因富安娜向证监会申请 IPO,为配合上市要求,公司终止了《限制性 股票激励计划》,将所有限制性股票转换为无限制性普通股。当年 3 月 20 日,曹琳出具 《确认函》及《承诺函》。 《确认函》主要内容为,曹琳同意将持有的公司限制性股票转换为同股数的无限制 ③

性的公司普通股,与公司其他普通股股东所持有的股票同股同权 。 与此同时,曹琳出具的《承诺函》显示,本人曹琳,为富安娜公司股东,鉴于本人 在富安娜任职,且是以优惠的条件获得 5.32 万股股票,自《承诺函》签署日至公司上 市之日起三年内,“本人不以书面的形式向公司提出辞职、不连续旷工超过七日、不发 生侵占公司资产并导致公司利益受损的行为”,若违反上述承诺,曹琳自愿承担对公司 的违约责任并向公司支付违约金。违约金为持有的股票可公开抛售之日的收盘价减去违 约情形发生时上一年度每股净资产。 2009 年 12 月 30 日,富安娜成功登陆中小板。在诉讼中,富安娜称,曹琳自 2010 年 7 月 1 日起连续旷工七日,违反了《承诺函》的约定。曹琳则辩称系富安娜非法解除 4


劳动合同,但未能提交其他证据予以证实。最后法院认定,曹琳自 2010 年 7 月 8 日起 未再到富安娜指定工厂上班违反了《承诺函》的承诺,按照《承诺函》的内容,应向富 安娜支付违约金 189.89 万元及利息。 实际上,富安娜这一股权激励诉讼案自始至终的核心问题在于,《承诺函》是否真 实,及合法有效。而此次深圳市南山区人民法院对该系列案首例案子的一审判决中,亦 作出了相关认定。 关于被告曹琳出具的《承诺函》是否合法,法院基于如下考虑:曹琳与富安娜形成 两种法律关系,一种是劳动合同关系,一种是股东与公司之间的关系。曹琳在确认将其 持有的限制性股票转换为普通股票的同时作出一定的承诺,是股东基于认购股票对公司 的承诺,曹琳以其承诺换取股票收益。判断《承诺函》的内容是否符合法律规定,应适 用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国公司法》。 法院表示,从被告曹琳承诺支付的违约金的计算方法看,曹琳通过出具《确认函》 和《承诺函》,获得了收取涉案股票差价的利益的机会,同时承担《承诺函》所述义务, 这符合民事合同公平、等价有偿的原则。 法院认为,曹琳出具的《承诺函》的内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定, 该《承诺函》对曹琳具有约束力。 “法院的判决认可了《承诺函》的真实性,也认定了《承诺函》是合法有效的。”10 月 9 日,富安娜委托代理律师,北京市中伦(深圳)律师事务所合伙人张文对记者表示, 据他所知,此前大多数被告声称要对承诺函真实性向法院申请鉴定,但目前真正坚持申 请鉴定的被告已经很少。曹琳是在法院规定的时间内没有交纳鉴定费,放弃了鉴定申请。 据前述一审判决书,曹琳如不服该判决,可在判决书送达之日起十五日以内,向深 圳市南山区人民法院递交上诉状,上诉于深圳市中级人民法院。 【秦风观点】 自富安娜股权激励事件以来,各界人士对该事件的发展都非常关注。企业将大量“原 始股”卖给管理层员工,以期待他们能够更加努力工作,这原本是上市前一次慷慨的股 权激励,但最终却演变为股东反目、对簿公堂,相信这起事件也给大家带来了不同的启 示。 2007 年 6 月,富安娜制定和通过了《限制性股票激励计划》,向曹琳等员工定向发 行了限制性股票(相当于原始股),2008 年 3 月,为配合上市要求,公司将所有限制性 5


股票转换为无限制性普通股。当年 3 月 20 日,曹琳出具《确认函》及《承诺函》,但在 2008 年至 2010 年承诺期内,曹琳等部分持有原始股的员工陆续辞职离开,直至 2009 年 12 月 30 日,富安娜敲响了深交所上市的钟声,上市首日收盘价即达 40.59 元,所有 获得原始股激励的员工手中股票皆暴涨数十倍。 而就在解禁的前 4 天,在深圳市南山区法院,富安娜对这部分离职股东提起一纸诉 讼,深圳市南山区人民法院及时受理了富安娜的起诉,并对众被告发出股票账户冻结及 执行通知。事实上,这也从一个侧面说明法院认定富安娜的追索依据,即《承诺函》是 合法有效的。 本次事件中,《承诺函》的定性成了关键,根据《承诺函》内容,被告曹琳在原告 公司工作期间,向原告认购股票,其与原告形成了两种法律关系,一种是被告基于劳动 者的身份与原告构成劳动合同关系,另一种是被告基于其认购了原告的股票成为原告的 股东,与原告形成了股东与公司之间的关系。被告是基于原告给予其购股资格成为股东 后而作出的承诺,而给予被告购股资格并非原告作为用人单位的义务。承诺内容并非劳 动者为获取工作机会而作出的承诺,也并非是原告与被告对劳动合同的补充,而是在被 告获得了以优惠价格购买原告的股票的资格后作出的承诺,是股东基于认购股票对公司 的���诺,被告以其承诺换取股票收益。 因此法院认定《承诺函》适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国公司 法》,而不适用《中华人民共和国劳动合同法》,《承诺函》没有免除原告责任、加重被 告责任、排除被告主要权利的条款,因此并没有违反法律、行政法规的强制性规定,对 被告具有约束力。 基于该案件一审富安娜取得胜诉,对其他剩余股权激励索赔案件具有借鉴和示范作 用,在《承诺函》被确定为合法有效的情况下,此前的所有谣言和质疑在法律面前都会 不攻自破。 当然,在此事件中,富安娜也应该为自身的疏忽负上一定的责任,正是股权激励政 策制定上缺失,才导致后续该事件的发生,未能及时在媒体和公众面前表达自己的立场, 并因此引发投资者对富安娜的怀疑与猜测,甚至在无形中影响了富安娜的企业形象,希 望该事件能够让拟上市公司引以为戒,在进行股权激励前,能够制定出更加完善的规定, 规避相应的风险。

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【法规速递】 吉林省出台《吉林省小额贷款公司监督管理暂行办法》 据了解,目前吉林省小额贷款公司已有近 500 家,为进一步规范小额贷款公司经营 活动加强监管,省金融办联合吉林银监局、人民银行长春中心支行、省财政厅、省公安 厅、省工商局、省审计厅、省国税局、省地税局等部门出台《吉林省小额贷款公司监督 管理暂行办法》。其监管重点主要有五个方面: 一是严禁小额贷款公司进行非法集资活动。不得以任何名义或方式向内部或外部集 资,不得吸收或变相吸收公众存款。二是严格监管贷款资金的来源和使用情况。按规定 融入资金,不得抽逃资本金。三是严格监管贷款利率。小额贷款公司贷款利率不得超过 人民银行公布的同期限贷款基准利率的 4 倍,不准放高利贷。四是严格按规定办理贷款 业务,不准账外经营。五是不得使用非法手段催收贷款。除上述重点内容外,监管的主 要内容还有,小额贷款公司要按规定开展业务,未经批准不得开展新业务或跨区域经营; 按规定及时、准确地报送相关信息;按规定向公众公告和承诺相关事项等。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201310/wangying2013101817252335641279.shtml

江西省人大常委会表决通过《江西省科技创新促进条例》 近日,江西省第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《江西省科技创 新促进条例》(下简称《条例》),将于 2013 年 11 月 1 日起正式施行。 《条例》包括七章五十二条,内容涉及科技创新引导、科技创新成果转化与产业化、 科技创新人才队伍建设、科技创新保障、法律责任等方面。 《条例》是江西省首部关于促进科技创新的综合性地方法规,是江西科技法制建设 史上的重要里程碑。《条例》的实施对于增强江西省自主创新能力,加快科技创新成果 向现实生产力转化,实现创新升级具有重大的现实意义和深远的历史意义。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201310/wangying2013101817254935884435.shtml

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《海南省信息化条例》颁布 填补立法空白 《海南省信息化条例》近日正式颁布,将于 11 月 1 日实施。该《条列》填补了海 南省信息化立法的空白,由此,海南省信息化工作将走向有法可依、规范化管理轨道。 该《条例》共 48 条,突出体现四个方面的亮点:一、推行信息主管制度;二、在 信息技术推广应用方面,《条例》不仅规定推进电子政务、电子商务、电子社区发展, 还结合我省产业特色,强调推进信息技术在生态环境保护、农业、海洋、旅游等领域深 化应用。此外,结合当前热点问题,《条例》在政府信息公开、个人信息保护等方面作 出了规定;三、将信息化工作纳入经济社会发展考核体系;四、对使用财政性资金的信 息化工程建设实施较为严格的监督管理。一是体现我省信息化建设坚持一体化、集约化 的原则,基础性、公共性的信息化项目应当集中建设,避免重复建设。二是通过对政务 信息化工程立项、招投标监督、验收和绩效评价,实施统筹和建设监督,确保工程建设 符合总体规划,提高工程建设的科学性、可行性、经济性和共享性。发挥财政资金的整 体效应。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201310/wangying2013101817280789162132.shtml

安徽新规禁止高校擅自举债、向教职工集资搞建设 举债建楼、高息集资,高校债务往往为正常办学带来不小的财务风险。安徽近日出 台新规,严格控制高校举债,擅自举债建设、举债融资、向教职工集资等行为被明令禁 止。 截至 2012 年底,安徽省公办普通高校中有 22 所高校有银行贷款,高校贷款余额为 12.3 亿元。在今年国家统一部署的政府性债务审计过程中,安徽省发现部分院校向教 职工高息集资搞项目建设违规举债、未按规定用途使用债务资金等问题。 对此,安徽省财政厅、安徽省发改委、安徽省教育厅、安徽省审计厅、安徽省监察 厅五部门联合印发了《关于进一步加强省属高校和中专学校举债融资管理的通知》。通 知规定,项目建设院校,要积极筹措项目建设资金,足额落实建设经费,不得擅自举债 建设。未取得安徽省财政厅出具政府性债务融资项目审批卡的,一律不得举债融资。 此外,除法律或国务院另有规定外,各院校不得以银行贷款以外的其他方式举债融

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资。严禁以任何名义、任何方式向教职工和社会公众有偿集资、摊派集资或组织购买理 财产品、信托产品等。同时,确保贷款资金专款专用,不得将贷款资金用于对外投资、 平衡预算、提高或变相提高人员待遇。规范高校和中专学校举债融资行为,防范高校财 务风险和政府财政风险。 链接: http://www.chinalawedu.com/new/201310/wangying2013101613592023830168.shtml

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【法治要闻】

星辉车模溢价收购天拓科技 宣布进军游戏行业 全文链接: http://finance.ifeng.com/a/20131021/10894474_0.shtml

美邦服饰重拾电商业务 推股权激励显决心 全文链接: http://finance.ifeng.com/a/20131021/10892677_0.shtml

莲花味精:隐匿关联方暗中输送利益 全文链接: http://finance.ifeng.com/a/20131020/10891626_0.shtml

上海莱士重组遭证监会否决 借助并购提升业绩计划泡汤 全文链接: http://finance.ifeng.com/a/20131019/10889495_0.shtml

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【秦风百科】

①优先受偿权

即非担保物权之优先受偿权,是法律规定的特定债权人优先于其他债权

人甚至优先于其他物权优先受偿权人受偿的权利。它是一种不表现为抵押权、质权、留 置权等物权权能的优先受偿权,故称“狭义的优先受偿权”。优先受偿权是法定受偿权 的一种,是法律规定的某种权利人优先于其他权利人实现其权利的权利。由于法国民法 典没有留置权的规定,因此,许多应适用留置权的法则通过优先受偿权调整,使优先权 具有较广泛的调整领域,成为民法中的一项重要制度。

②善意第三人 即该第三人不知道法律关系双方的真实情况,通常是指合法交易中,不 知情的,已经办理了登记的权利人。

③同股同权

是指同一类型的股份应当享有一样的权利。《公司法》第 103 条则规定:

“股份的发行,实行公开、公平、公正的原则,必须同股同权,同股同利。同次发行的 股票,每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支 付相同价额。”

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秦风内参第187期