Page 1

Inkoop (samenwerking) in de zorg Enkele regulatoire aandachtspunten

21 mei 2013 – prof dr. G.W.A. van de Meent


Public Procurement Research Centre • Prachtig initiatief • Op het juiste moment • Samenwerking inkoop, juridische en bestuurskundige disciplines • Voorbeeld zorg

2


Markt  Sector in transitie  Liberalisering: sector meer opengesteld voor concurrentie  Sterke mate van overheidssturing: waarborging van publieke belangen zoals betaalbaarheid, kwaliteit en bereikbaarheid/toegankelijkheid

 Uitgebreid kader aan overheidsregulering en toezichthouders  Mededingingswet/EU-mededingingsrecht: ACM  Kartelverbod, Concentratietoezicht, EMP, Staatssteun

 Wet marktordening gezondheidszorg: NZa  AMM, zorgspecifieke fusietoets

 Aanbestedingswet: geen toezichthouder


Uitgangspunten bij samenwerking (1)  Regeerakkoord ‘bruggen slaan’ (VVD en PvdA):  Concentratie van top-referente zorg academische ziekenhuizen gewenst.  Bestuurlijk Hoofdlijnenakkoord 2012-2015 (VWS, zorgaanbieders en zorgverzekeraars)  Uitgavengroei in ziekenhuizen vanaf 2012 ombuigen naar substantieel lager percentage (was 6 à 7%)  Spreiding en specialisatie van ziekenhuisfuncties bewerkstelligen daar waar dit vanuit kwaliteit, doelmatigheid en innovatie wenselijk is  Samenwerking (binnen cure en tussen cure en care)!

4


Uitgangspunten bij samenwerking (2)  Richtsnoeren voor de zorgsector van de ACM:  Veel samenwerkingsvormen vanuit kwaliteits- of doelmatigheidsoogpunt zeer wenselijk.  Dit geldt zeker voor samenwerking bij inkoop  Grenzen samenwerking: als gedragingen van en tussen ondernemingen concurrentie en de keuzevrijheid voor patiënten belemmeren.    

afspraken tussen concurrenten over de te hanteren verkoopprijzen afspraken die gericht zijn op het verdelen van markten afspraken wie als laagste mag inschrijven bij aanbestedingen afspraken die gericht zijn op gemeenschappelijke leveringsweigering (collectieve boycot)

5


Aanbestedingsaspecten

6


Overzicht wettelijk kader zorginkoop

7


Juridisch kader vanaf 1 april 2013: opdrachten, concessieovereenkomsten voor werken en raamovereenkomsten boven EU drempelwaarde

8


Meer in detail:

9


Spoedcursus aanbestedingsrecht • Europese aanbestedingsrichtlijnen en Aanbestedingswet 2012 • Opdrachtgever = aanbestedende dienst? • Opdracht = overheidsopdracht? • 2B dienst: “Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening”! • Waarde opdracht > drempelwaarde? • Geen uitzondering op werkingssfeer van toepassing? _________________________________________________ Aanbestedingsplicht (aankondiging, en gedetailleerde regels voor ‘concurrentiespel’

10


Wel/niet formeel aanbestedingsplichtig • Zorgverzekeraars – NEE Gerechtshof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139, LJN BT2628, Rechtbank Breda 21 december 2007, LJN: BC2367 en Rechtbank Utrecht 30 januari 2009, LJN BH1418

• Zorgkantoren – NEE Nee: Rechtbank Arnhem 7 december 2011, LJN BU9748, Rechtbank Breda 28 september 2011, LJN BT7168, Rechtbank Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK1681 NB: Zorgkantoor Menzis beschouwt zichzelf als een aanbestedende dienst en past de 2B-procedure toe (zie slides hierna over gemeenten). Praktisch effect min of meer hetzelfde.

• Academische ziekenhuizen: JA • Algemene ziekenhuizen: NEE Nee: zie recentelijk Rb. Utrecht, 5 december 2012, LJN: BY5442)

• Gemeenten: JA

11


Spoedcursus aanbestedingsrecht (2) • Formeel aanbestedingsplicht: volledig regime • Uitzondering Gezondheidszorg: beperkt regime, meer vrijheid bij inkoop • Private aanbesteding: vrijheid blijheid? Niet meer, rekening houden met beginselen: • Gelijkheid van behandeling • Transparantiebeginsel • Proportionaliteitsbeginsel • (Eerlijke mededinging, level playing field)

12


Uitwerking • Zorginkoop door gemeenten • Zorginkoop door zorgverzekeraars • Samenwerking academische ziekenhuizen (aanbestedende dienst) met algemene ziekenhuizen, zbc’s, care-instellingen etc.

13


Zorginkoop door gemeenten • Decentralisatie: overheveling zorgtaken naar gemeenten (‘under construction’) • NB: Wetsvoorstellen zijn nog niet aan de Tweede Kamer gezonden, dus precieze details zijn nog niet bekend

14


Zorginkoop door gemeenten Overheveling extramurale begeleiding (incl. vervoer) en persoonlijke verzorging uit AWBZ naar Wmo 2014: norm voor gebruikelijke zorg bij persoonlijke verzorging aangescherpt en kortdurende zorgvragen niet meer vergoed / aanspraak op dagbesteding (begeleiding groep) aangescherpt 2015: extramurale begeleiding en persoonlijke verzorging overgeheveld naar gemeenten. Formeel wetsvoorstel nog niet aan de Tweede Kamer gezonden.

15


Zorginkoop door gemeenten Huishoudelijke hulp De aanspraken op huishoudelijke hulp worden vervangen door een maatwerkvoorziening voor degenen die i) het echt nodig hebben (geen mantelzorg beschikbaar) én ii) het niet uit eigen middelen kunnen betalen. 2014: aanspraken op HH inkomensafhankelijk voor nieuwe cliënten 2015: aanspraken op HH inkomensafhankelijk voor bestaande cliënten Formeel wetsvoorstel nog niet aan de Tweede Kamer gezonden. Hulpmiddelen Plicht tot hergebruik voor hulpmiddelen verstrekt door gemeenten binnen de Wmo (zoals rolstoelen en scootmobiel)

16


Jeugdzorg en chronisch zieken en gehandicapten Jeugdzorg 2015: decentralisatie jeugdzorg naar gemeenten: • de jeugdzorg die nu een verantwoordelijkheid is van de provincie • de gesloten jeugdzorg onder regie van Volksgezondheid Welzijn en Sport • de jeugd-GGZ die onder de Zvw valt • de zorg voor lichtverstandelijk gehandicapte jongeren op basis van de AWBZ • de jeugdbescherming en jeugdreclassering van Veiligheid en Justitie Chronisch zieken en gehandicapten Wet tegemoetkoming chronisch zieken en gehandicapten (Wtcg), regeling voor aftrek van specifieke zorgkosten, Tegemoetkoming Specifieke Zorgkosten (TSZ) en Compensatie Eigen Risico (CER) afgeschaft Nieuwe gemeentelijke voorziening (ruim 750 miljoen) Zeer ruime beleidsvrijheid voor gemeenten voor concrete invulling van voorziening

17


Inkoop onder druk Gemeenten zijn aanbestedende diensten. Aanbestedingswet dus van toepassing. Vraag is vervolgens: geldt het uitgebreide II- A regime (= alle bepalingen van deel 2) of enkel het beperkte II-B regime (= enkel aanbestedingsbeginselen + transparantie achteraf, zie 2.38 en 2.39 Aanbestedingswet)? • Artikel 2.38 lid 3 Aanbestedingswet (Amendement Hamer): indien sprake is van B-dienst moet bij zorg- en welzijnsdiensten het B-regime worden toegepast (kiezen voor “A” mag niet). • Discussie of huishoudelijke hulp een II-A of een II-B-dienst is. Schoonmaak (= A-dienst) of zorg (B-dienst)? • Bij een ‘gemengde’ aanbesteding van A- en B-diensten is bepalend welke soort dienst de hoogste waarde vertegenwoordigt. ‘Truc’ van gemeenten: welzijn en zorg in één aanbesteding opnemen waardoor II-B diensten de overhand krijgen (bijvoorbeeld toegepast door de gemeente Rotterdam). • Artikel 10 lid 3 Wmo ingevoegd door Amendement Kant/Leijten: geen aanbestedingsplicht voor gemeenten bij huishoudelijke hulp. Lijkt in strijd met aanbestedingsrecht, status onduidelijk!

18


Inkoop door zorgverzekeraars Zorgverzekeraars en zorgkantoren organiseren zorginkoopprocedures (bijvoorbeeld voor AWBZ-zorg algemeen, GGZ, farmacie). Hierna volgt een korte bespreking van toepasselijke regels Is er verschil tussen ‘private’ zorginkoopprocedure door zorgverzekeraar/zorgkantoor en ‘’publieke’ II-B aanbesteding door gemeenten? • Strikt gezien kent een II-B procedure een ander juridisch regime; de aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet zijn daarop wel van toepassing. • Echter: in praktijk lijkt toepassingskader nagenoeg hetzelfde uit te vallen: uitsluitend de aanbestedingsbeginselen (transparantie, gelijkheid, proportionaliteit) zijn van toepassing en niet de gedetailleerde regels in het Bao • Conclusie: regulering hierna heeft ook relevantie voor II-B procedure

19


Inkoop door zorgverzekeraars (2) Welk kader is van toepassing op een inkoopprocedure? Vaste lijn in rechtspraak sinds Conformed-arrest van de Hoge Raad uit 2003: • Partijen dienen zich tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid • Dat houdt in dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn via de band van de precontractuele goede trouw (gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel) - HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, Rechtbank Breda 28 september 2011, LJN BT7168, Gerechtshof Amsterdam 20 september 2011, LJN BT1963, Rechtbank Den Haag 13 oktober 2011, LJN BU5872, Rechtbank Arnhem 7 december 2011, LJN BU9748, Rechtbank Arnhem 21 december 2011, LJN BV0966, Gerechtshof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139

• Opkomst van het proportionaliteitsbeginsel en objectiviteitsbeginsel (Rechtbank Arnhem 8 augustus 2012, LJN BX4463)

20


Praktijkvoorbeeld •

Rechtbank Arnhem 8 augustus 2012, LJN BX4463 (inkoop door Menzis) • Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing: ook aandacht gegeven aan de beginselen van objectiviteit en proportionaliteit. • Eiseres voor continuïteit primair en hoofdzakelijk aangewezen op zorgcontracten met Menzis. • Menzis heeft economische machtspositie. • Daarom is Menzis gehouden een verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir contracteerbeleid te hanteren, zware eisen aan zorgvuldigheid die zij in acht moet nemen. • Diverse i.s.m. beginselen: eis omzetgroei van 150%, liquiditeitseis (liquide middelen/bankgarantie ad EUR 50.000) • Resultaat: gebod tot aanpassen inkoopdocumenten in nota van inlichtingen.

21


Inkoop door zorgverzekeraars (3) Rechtbank Rotterdam 31 januari 2012: “Een te rigide toepassing van het aanbestedingsrecht, waarbij mechanisme van de aanbesteding te veel tot doel op zich wordt verheven, is echter onwenselijk.” Welke specifieke regels/leerstukken uit aanbestedingsrecht gelden wel en welke niet? • Regels omtrent ongeldigheid/herstel van gebreken zijn van toepassing (Rechtbank Arnhem 7 december 2011, LJN BU9748) • Regels omtrent ‘inschrijven onder voorwaarden’ zijn van toepassing (Rechtbank Rotterdam 31 januari 2012, LJN BW3238) • Gunningscriteria moeten voldoende zijn uitgewerkt om de beoordeling op een objectieve en transparante wijze mogelijk te maken (Rechtbank Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297). Relatieve gewicht van de criteria (zie artikel 2.115 lid 3) hoeft echter niet te worden vermeld (vgl. voor II-B procedures HvJEU 18 november 2010, C229/09 Commissie v. Ierland) • Aansluiting bij regels over abnormaal lage inschrijvingen (artikel 2.116 Aw (56 Bao)) (Rechtbank Utrecht 30 januari 2009, LJN BH1418) • Grossmann-doctrine niet van toepassing, maar wel soortgelijk resultaat via nationaal rechtsverwerkingsleerstuk en Grossmann-clausules in bestek – zie slides over Grossmann-clausule hierna

22


Inkoop door zorgverzekeraars (5) Uitleg van zorginkoopdocument Rechtspraak sluit aan bij objectieve norm zoals gebruikt bij reguliere aanbestedingen (HvJEU Succhi di frutta, CAO-norm) • Tekst van de documenten staat voorop (wat staat daar naar objectieve maatstaven) • Maatstaf bij vaststellen objectieve uitleg is wat een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver opmaakt uit de aanbestedingsstukken (HvJEU Suchhi di Frutta) • Voor uitleg van de tekst wordt ook gekeken naar tekstgebruik elders in de stukken of bijlagen • Pas dan is enige ruimte voor meest logische rechtsgevolg van mogelijke tekstinterpretaties

23


Grossmann-doctrine (1) Uitgangspunt Van een (potentiële) inschrijver mag verwacht worden dat hij een pro-actieve houding inneemt en dat hij tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden/onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Bij gebreke daarvan loopt hij het risico dat hij zijn recht verwerkt om in een later stadium alsnog bezwaar te maken tegen de onvolkomenheden/onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten die hij al eerder aan de orde had kunnen stellen. (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann) Verweer vaak toegekend door Nederlandse rechter! • Ook bij private aanbestedingen. Strikt gezien is dan Grossmann-doctrine niet van toepassing (Gerechtshof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139), maar het nationale leerstuk van rechtsverwerking. • Maar: Grossmann-clausules vaak in zorginkoopstukken opgenomen, daarom is leerstuk voor zorginkoopprocedures (toch) van belang.

24


Grossmann-doctrine (2) Grossmann-doctrine “Dit document is met zorg samengesteld. Mochten ontvangers van de inkoopdocumenten desondanks onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dienen zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 22 juni 2012, kenbaar te maken via het betreffende e-mailadres te vinden in paragraaf 1b. Daarbij dient een opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing van de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid vermeld te worden. Eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld met betrekking tot criteria, termijnen, werkwijze) dienen op dezelfde wijze eveneens uiterlijk op 22 juni 2012 kenbaar te zijn gemaakt. Van deelnemers aan deze inkoopprocedure wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Ten aanzien van deze onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft een ontvanger van de inkoopdocumenten in die situatie zijn rechten verwerkt om na 22 juni 2012 een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in de inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze ‘vragenstel-verplichting’ heeft voldaan uiterlijk 22 juni 2012. Een ontvanger van de inkoopdocumenten kan derhalve geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband zouden hebben gesteld.”

25


Inwerking aanbestedingsregels op samenwerking ziekenhuizen •

Vrijstelling voor samenwerking tussen aanbestedende diensten (quasi-inbesteding) • Aanbestedende dienst moet op uitvoeringsorganisatie toezicht houden als ware het haar eigen dienst • Uitvoeringsorganisatie moet voor het merendeel werken voor ‘haar’ aanbestedende dienst • Geen private participatie Dit zet samenwerking tussen academische ziekenhuizen en algemene ziekenhuizen/zbc’s/care-instellingen onder druk • Gezamenlijke uitvoeringsorganisatie kan niet onderhands de opdracht voor gezamenlijke taakvervulling krijgen

26


Aanbestedingswet 2012 en samenwerking  Aanbestedingswet 2012 (artikel 1.5, Gids proportionaliteit)  Clusterverbod: Een aanbestedende dienst voegt opdrachten niet onnodig samen:  clusteren van gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst  clusteren van gelijksoortige opdrachten door verschillende aanbestedende diensten samen  clusteren van ongelijksoortige opdrachten

27


Advies aan PPRS

Vergeet de zorg niet!

28


Recente voorbeelden NMa geeft Zeeuws ziekenhuis opdracht fusievoorwaarde na te leven 21-03-2013 Het Zeeuwse Admiraal de Ruyter Ziekenhuis (ADRZ) heeft haar huidige Intensive Care nog niet op het niveau dat de NMa als voorwaarde stelde voor de fusie tot ADRZ in 2009

HagaZiekenhuis - Reinier de Graaf Groep fusiebesluit 31-01-2013 De Raad van Bestuur van de NMa deelt mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist.

NMa: regierol zorgverzekeraar cruciaal bij toestaan ziekenhuisfusies 07-12-2012 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft in november 2012 groen licht gegeven voor drie ziekenhuisfusies in Zuid-Limburg, Hoofddorp/Haarlem en Tilburg.

29


Samenwerkingsvormen (1)  Concentraties:  Overnames, fusies (definitie artikel 27 Mededingingswet)  Concentratietoezicht  Meldingsplicht? Verlaagde drempels voor de zorg  Marktafbakening  Fuserende maatschappen: gun jumping  Sturingsmogelijkheden van zorgverzekeraars (zaak 7295 TweeSteden ziekenhuis – St. Elisabeth Ziekenhuis, zaak 7332 Spaarne Ziekenhuis Kennemer Gasthuis)  AMM-toezicht (bijv. contracteerverplichting t.o.v. zorgverzekeraars)  Zorgspecifieke fusietoets (wetsvoorstel)  Misbruik van EMP

30


Samenwerkingsvormen (2)  Specialisatieovereenkomsten:  Afspreken wie de dienst gaat aanbieden en wie niet  Risico op marktverdelingsafspraak (hardcorerestricties)  Vrijstelling onder bepaalde voorwaarden (Verordening 1218/2010)

 Shared care:  Twee ziekenhuizen bieden behandeling aan met gebruikmaking van dezelfde specialisten  Patiënten houden keuze tussen verschillende ziekenhuizen  Ziekenhuizen kunnen onderscheiden op prijs en kwaliteit  Vrijstelling onder bepaalde voorwaarden (Verordening 1218/2010)

31


Samenwerkingsvormen (3)  Informatie-uitwisseling  Vaak met oogmerk om kwaliteit van zorg te beschermen/verbeteren  ACM: ongeoorloofd als informatie-uitwisseling omtrent:  Diensten die een (concurrende) zorgaanbieder in toekomst wenst aan te bieden, en  Doelgroep waarop de zorgaanbieder zich zal richten

 Toezeggingsbesluit Ziekenhuiszorg Amsterdam (zaak 6895)  SIGRA sectie-Ziekenhuisen informatie uitgewisseld over marktaandelen, herkomstgegevens patienten  Toezegging: geen commercieel gevoelige informatie uitwisselen die niet ouder in dan 12 maanden, tenzij geanonimiseerd marktonderzoek / andere aanbieders krijgen gelijke toegang tot informatie

32


Samenwerkingsvormen (4)  Ketenzorg:  Multidisciplinaire samenwerking tussen verschillende typen zorgverleners  Kan een vorm van exclusief doorverwijzen inhouden  Kan verticale en horizontale samenwerkingsrelatie zijn  Concentratietoezicht/AMM-toets?

 Inkoopsamenwerking tussen zorgverzekeraars:  Herschikking van ziekenhuiszorg door keuzes te maken bij aangaan van contracten: selectieve inkoop  Beperking van mededinging?  Leveranciers dwingen om kwaliteit van producten te verminderen  Concurrenten minder gemakkelijk toegang tot producten op inkoopmarkt  Minder intensieve concurrentie (deel van kosten gelijk)

33

Inkoop (samenwerking) in de zorg  

Een presentatie van Prof. mr. Gert-Wim van de Meent