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ADR/12

ITINERARI DI ADR - ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION / 12 collana diretta da Marco Marinaro

ichele Gorga, avvocato assazionista, è docente in Mediazione e conciliazione presso l’UER e docente a contratto di Diritto amministrativo presso l’Università dell’Aquila. Formatore e consulente giuridico presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri per il “Progetto Italia degli Innovatori”, è docente accreditato dal Ministero della Giustizia per la formazione dei mediatori e responsabile scientifico di vari enti di formazione e della piattaforma Juribit per la formazione e-learning degli avvocati. Arbitro e mediatore, è autore di numerose pubblicazioni in materia di processo civile telematico, formazione, ADR, mediazione e conciliazione.

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iuseppe Vertucci, prima conciliatore societario e poi mediatore civile e commerciale, è autore di pubblicazioni scientifiche in materia di diritto civile e componente del comitato scientifico della piattaforma Juribit per la formazione e-learning degli avvocati.

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COPERTINA: ARACNE EDITRICE SRL

entrata in vigore della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 “relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”, che ha introdotto la nuova mediazione civile e commerciale, impone una riflessione sulle metodologie ADR (Alternative Dispute Resolution) presenti nel panorama internazionale e sull’atteggiamento al riguardo assunto dall’Europa. È comunemente risaputo che esistono forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione – cosiddette ADR –, dapprima conosciute e sperimentate con successo dai sistemi giuridici di common law, e poi adottate anche da alcuni Paesi appartenenti all’area dei sistemi di civil law. Come noto, l’attenzione della Comunità Europea per le metodologie A.D.R. risale alle indicazioni fornite dal Consiglio Europeo in occasione della riunione tenutasi a Tampere (Finlandia), che ha costituito il presupposto della citata Direttiva 2008/52/CE. Provvedimento, quest’ultimo, che si risolve ad un tempo nel punto di arrivo della riflessione europea in ordine alla mediazione delle controversie civili e commerciali e nel punto di partenza per i Paesi dell’U.E., tra cui l’Italia, circa la diffusione di tale modello di risoluzione alternativa delle controversie. Il presente contributo intende condurre, senza pretesa di esaustività, un’indagine circa le origini e le ragioni della nascita di forme di risoluzione delle controversie alternative alla decisione dell’organo giudicante, al fine di comprendere ratio e funzione e di apprezzarne il positivo impatto sugli ordinamenti che le adottano. Sulla base di tali premesse ricostruttive dello stato dell’arte esistente a livello internazionale ed interno, si vuole poi offrire una valutazione di come il legislatore europeo abbia inteso rispondere alle esigenze di giustizia per mezzo dell’adozione della mediazione civile e commerciale. L’opera si compone di due parti. La prima parte è dedicata allo studio delle origini delle ADR, delle differenti tipologie, ed all’esame dell’ODR quale modalità telematica di risoluzione alternativa dei conflitti. Nella seconda parte si tenta un’analisi della citata Direttiva, quale primo provvedimento organico adottato dal legislatore europeo in materia di ADR; indagine finalizzata ad accertare se la neonata mediazione abbia i caratteri della novità o sia, piuttosto, applicazione di una delle più tradizionali forme di ADR, ovvero dell’anglosassone mediation.

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Gorga, Vertucci Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie nella legislazione Internazionale ed Europea

Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversienella legislazione Internazionale ed Europea

ISBN 978-88-548-4565-7

ARACNE

euro 10,00

| ITINERARI DI ADR – ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION / 12 collana diretta da Marco Marinaro

Michele Gorga Giuseppe Vertucci METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE NELLA LEGISLAZIONE INTERNAZIONALE ED EUROPEA


ITINERARI DI ADR ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

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Direttore Marco Marinaro Comitato scientifico Francesco Paolo Luiso Università di Pisa

Bruno Capponi Libera Università Internazionale degli Studi Sociali “Guido Carli” (LUISS) di Roma

Fabrizio Criscuolo Università della Calabria

Comitato redazionale Paola Pisacane Università degli Sudi di Salerno

Fabio Massimo Cestelli Università degli Studi di Cassino


ITINERARI DI ADR ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

La crisi del sistema giustizia e l’esigenza di avviare forme di composizione “alternative” delle liti per offrire nuovi strumenti di pacificazione sociale costituiscono le ragioni per le quali in Europa e poi in Italia si è avviato un percorso normativo e culturale del tutto innovativo. L’introduzione di un sistema generale e strutturato di mediazione finalizzato alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, reso obbligatorio in una molteplicità di materie, ha consentito la costruzione di nuovi percorsi culturali che disegnano una “giurisdizione minima”, nella consapevolezza che anche la giurisdizione è una risorsa limitata e occorre renderla sostenibile, perché sia davvero efficace. Riduzione del tasso di litigiosità e sostenibilità della giurisdizione sono gli obiettivi necessari di un nuovo percorso culturale prim’ancora che normativo. L’autonomia privata riscopre ambiti di operatività per lo più abbandonati e per ciò stesso fagocitati da una giurisdizione (necessariamente) onnivora. Il mito della giurisdizione monopolista si infrange definitivamente e si individuano strumenti che possano consentire una più rapida ed efficace risoluzione delle liti. La mediazione diviene così lo strumento cardine di un rinnovato e più complesso approccio alla composizione delle controversie mediante strumenti “alternativi” o, meglio ancora, sempre più “adeguati” a ogni lite. Metodi negoziali e metodi aggiudicativi concorrono a offrire un panorama sempre più ampio e variegato all’operatore e all’utente del sistema giustizia, semplificandone e diversificandone l’accesso. Diviene così indispensabile un confronto costante tra gli studiosi degli strumenti di ADR, al fine di contribuire alla costruzione di un percorso coerente non soltanto dal punto di vista scientifico, ma anche da quello più strettamente operativo. Di qui l’esigenza di raccogliere in una collana un itinerario culturale accompagnato da un autorevole e prestigioso comitato scientifico e sotto gli auspici di un editore sempre attento all’evoluzione culturale e alla qualità scientifica del prodotto editoriale. Marco Marinaro


Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie nella legislazione Internazionale ed Europea a cura di

Michele Gorga, Giuseppe Vertucci


Copyright © MMXII ARACNE editrice S.r.l. www.aracneeditrice.it info@aracneeditrice.it via Raffaele Garofalo, /A–B  Roma () 

 ----

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell’Editore. I edizione: gennaio 


Indice

Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alternative Dispute Resolution e Online Dispute Resolution nell’ordinamento giuridico italiano Michele Gorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  Le origini delle ADR nel sistema anglosassone e la trasposizione nel sistema comunitario . . . . . . . . .  I vari tipi di ADR, la loro caratteristica di strumenti alternativi alla giurisdizione nel sistema di common law  La crisi della giustizia in Italia e l’introduzione delle ADR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  La mancanza di formazione in materia di ADR degli operatori delle professioni legali in Italia . . . . . . . .  L’utilizzo dell’informatica e di internet nei Paesi europei ed in Italia per una giustizia informatizzata . .  La trasformazione delle ADR in ODR: le fonti normative comunitarie e nazionali . . . . . . . . . . . . . .  ADR telematiche e ODR strictu sensu . . . . . . . . . . Segue: Le ADR telematiche: in particolare, l’arbitrato e la mediazione online . . . . . . . . Segue: Le ODR in senso stretto: in particolare, la blind negotiation e la peer pressure . . . .

         

La mediazione civile e commerciale nell’U.E.: la direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio del  maggio  Giuseppe Vertucci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   I sistemi ADR nell’esperienza comunitaria quale humus della nuova mediazione civile e commerciale . .   La mediazione civile e commerciale: la nozione . . .  


Indice

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La mediazione civile e commerciale: la funzione e l’ambito di operatività . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segue: Le controversie transfrontaliere come limite all’ambito di operatività? . . . . . . . . Le modalità di accesso alla mediazione . . . . . . . . . Gli strumenti d’incentivazione dell’istituto “mediazione”: la qualità della mediazione . . . . . . . . . . . . Segue: L’esecutività degli accordi di mediazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segue: La riservatezza della mediazione . . . . Segue: La prescrizione e la decadenza del diritto oggetto di mediazione . . . . . . . . . . Segue: La pubblicità della mediazione . . . . Mediation e mediazione civile e commerciale a confronto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

        

Indice dei testi normativi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



Bibliografia .....................................

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Indice analitico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie ISBN 978-88-548-4565-7 DOI 10.4399/97888548456570 pag. 9–?? (gennaio 2012)

Introduzione

L’entrata in vigore della Direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio del  maggio  “relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”, che ha introdotto la nuova mediazione civile e commerciale, impone una riflessione sulle metodologie ADR (Alternative Dispute Resolution) presenti nel panorama internazionale e sull’atteggiamento al riguardo assunto dall’Europa. È comunemente risaputo che esistono forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione — cosiddette ADR —, dapprima conosciute e sperimentate con successo dai sistemi giuridici di common law, e poi adottate anche da alcuni Paesi appartenenti all’area dei sistemi di civil law. Come noto, l’attenzione della Comunità Europea per le metodologie A.D.R. risale alle indicazioni fornite dal Consiglio Europeo in occasione della riunione tenutasi a Tampere (Finlandia), che ha costituito il presupposto della citata Direttiva //CE. Provvedimento, quest’ultimo, che si risolve ad un tempo nel punto di arrivo della riflessione europea in ordine alla mediazione delle controversie civili e commerciali e nel punto di partenza per i Paesi dell’U.E., tra cui l’Italia, circa la diffusione di tale modello di risoluzione alternativa delle controversie. Il presente contributo intende condurre, senza pretesa di esaustività, un’indagine circa le origini e le ragioni della nascita di forme di risoluzione delle controversie alternative alla decisione dell’organo giudicante, al fine di comprendere ratio e funzione e di apprezzarne il positivo impatto sugli ordinamenti che le adottano. Sulla base di tali premesse ricostruttive dello stato dell’arte esistente a livello internazionale ed interno, si vuole poi offrire una valutazione di come il legislatore europeo abbia inteso rispondere alle esigenze di giustizia per mezzo dell’adozione della mediazione civile e commerciale. 


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Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie

L’opera si compone di due parti. La prima parte è dedicata allo studio delle origini delle ADR, delle differenti tipologie, ed all’esame dell’ODR quale modalità telematica di risoluzione alternativa dei conflitti. Nella seconda parte si tenta un’analisi della citata Direttiva, quale primo provvedimento organico adottato dal legislatore europeo in materia di ADR; indagine finalizzata ad accertare se la neonata mediazione abbia i caratteri della novità o sia, piuttosto, applicazione di una delle più tradizionali forme di ADR, ovvero dell’anglosassone mediation.


Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie ISBN 978-88-548-4565-7 DOI 10.4399/97888548456571 pag. 11–47 (gennaio 2012)

Alternative Dispute Resolution e Online Dispute Resolution nell’ordinamento giuridico italiano M G

: . Le origini delle ADR nel sistema anglosassone e la trasposizione nel sistema comunitario,  – . I vari tipi di ADR, la loro caratteristica di strumenti alternativi alla giurisdizione nel sistema di common law,  – . La crisi della giustizia in Italia e l’introduzione delle ADR,  – . La mancanza di formazione in materia di ADR degli operatori delle professioni legali in Italia,  – . L’utilizzo dell’informatica e di internet nei Paesi europei ed in Italia per una giustizia informatizzata,  – . La trasformazione delle ADR in ODR: le fonti normative comunitarie e nazionali,  – . ADR telematiche e ODR strictu sensu, .

. Le origini delle ADR nel sistema anglosassone e la trasposizione nel sistema comunitario Il termine ADR è un acronimo derivante dalla lingua inglese il cui significato è Alternative Dispute Resolution cioè risoluzione alternativa delle controversie ed indica, con dizione generica, tutti i sistemi di definizione delle liti differenti da quello statale. La caratteristica peculiare delle ADR è, quindi, la loro alternatività rispetto al sistema ordinario di risoluzione delle controversie. Convenzionalmente la nascita dei metodi di risoluzione alternativi delle controversie viene fatta coincidere con un evento considerato un punto di svolta nell’evoluzione della giustizia civile statunitense: ovvero la conferenza del  — la cd. Pound Conference — celebrativa del settantesimo anniversario del discorso tenuto da Nathan Roscoe Pound, uno dei padri del diritto civile statunitense vissuto dal  . G. COSI, Sistemi alternativi di soluzione delle controversie. Intorno all’esperienza americana, in Studi senesi, , pp. –.

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al , dinanzi all’American Bar Association sul tema “The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice”. Nel constatare che in cinquanta anni di riforme intervenute tanto nella struttura dell’ordinamento giudiziario quanto nella disciplina del processo civile i risultati erano scoraggianti, gli allievi di Pound, in occasione di questo convegno celebrativo, di quel discorso, presentarono relazioni alla conferenza contenenti una serie di proposte dirette a sottrarre, nel concreto, alle Corti civili alcune categorie di controversie. Cause che poi sarebbero state dirottate verso organi di decisione estranei all’apparato giurisdizionale, di natura privata ed operanti secondo regole tali da configurare un procedimento flessibile ed informale. L’esigenza era funzionale alla riduzione del sovraccarico delle Corti civili. Partendo proprio dalla teoria sostenuta da Pound, parte della dottrina statunitense si fece promotrice della tesi del tribunale “multiparte”, ossia di un “Tribunale” che offrisse secondo la possibilità al soggetto preposto alla risoluzione della controversia di scegliere tra diverse possibili soluzioni conciliative. Si auspicava, in particolare, l’incorporazione delle procedure alternative di definizione dei conflitti nelle forme di giurisdizione ordinaria. Dalla parziale prima attuazione delle proposte avanzate nella Pound Conference e dai successivi sviluppi teorici, si sono tratte le fondamenta di nuovi procedimenti alternativi al procedimento giurisdizionale. In tale contesto sono venuti ad esistere accanto alle procedure di arbitrato, conciliazione e mediazione — predisposte dall’American Bar Association o dal Judicial Arbitration and Mediation Services — una miriade di associazioni, enti, uffici operanti nel settore dei metodi ADR. Ai clienti di questi soggetti privati veniva, in tal guisa, assicurata la possibilità di ricorrere ad una giustizia semplice e rapida ottenuta attraverso un procedimento personalizzato, creato ad hoc secondo la natura e le peculiarità della controversia da risolvere. Seguendo questa impostazione si è così giunti alla predisposizione di una tutela civile privata differenziata, il cui obiettivo è la creazione di tanti metodi alternativi quanti sono i tipi di causa che possono sorgere e che . F. E. A. SANDER, Judicial (mis)use of ADR? A debate, in The University of Toledo Law Review, , p. –. . A. PROTO PISANI, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. Dir. Proc., ,


Alternative Dispute Resolution e Online Dispute Resolution

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devono trovare una loro specifica soluzione compositiva. È chiaro che un tale sistema alternativo di giustizia, che si pretenda di impiantare sic et simpliciter in un paese di tradizione giuridica diversa, giustifica la posizione di chi ha evidenziato come lo sviluppo dell’ADR, non avendo un retroterra teorico e scientifico, si sia affermato in quanto reazione pragmatica tipica di quel paese su specifici problemi strutturali del proprio sistema sociale e giuridico; ciò che non è comprensibile da parte di chi si è formato in un ambiente giuridico diverso . Tale affermazione è tanto più fondata se si considera che, allo stato attuale, negli Stati Uniti la risoluzione delle controversie civili può avvenire tanto attraverso il ricorso alla giurisdizione ordinaria, individuabile nelle Corti civili, quanto mediante una tra le varie forme di ADR o di ODR, come si vedrà meglio per quanto di seguito sarà esposto. In considerazione dell’effetto deflattivo avuto dalle ADR sul carico di lavoro delle Corti ordinarie e del conseguente impatto sull’efficienza dell’intero sistema, il legislatore americano, e sulla scia di quest’ultimo numerosi altri paesi, hanno reso obbligatorio il preventivo esperimento delle diversificate procedure di ADR ponendole, sotto il profilo processuale, come condizione di procedibilità dell’azione dinnanzi al giudice ordinario . Così si è previsto, ad esempio, il preventivo esperimento del ricorso all’arbitrato endo–processuale nelle Corti federali americane di primo grado per le cause di valore inferiore ai centocinquantamila dollari. Per questo tipo di giudizio la parte insoddisfatta del lodo endo–processuale ottenuto non ha bisogno di impugnare la pronuncia arbitrale essendo sufficiente, per tali cause, che adisca il giudice naturale ed inizi in tal modo il processo di primo grado in quanto insoddisfatta del preventivo esperimento dell’arbitrato . Nell’ordinamento statunitense, perciò, l’arbitrato endo–processuale non pp. –. . W. TWINING, Alternative to What? Theories of Litigation, Procedure and Dispute Settlement in Anglo–American Jurisprudence: Some Neglected Cassics, in Mod. L.Rev., , pp. –. . M. A. WESTON, Checks on participant conduct in compulsory ADR: reconciling the tension in the need for good–faith participation, autonomy, and confidentiality, in Indiana L. J., , pp. –. . P. J. BAKER, Binding arbitration: federal v. private, in Disp. Res. J., , pp.–.


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è affatto vincolante nel risultato, non binding, ma è obbligatorio come condizione di procedibilità per poter poi agire successivamente, se insoddisfatti, con l’esperimento, mandatory , in sede giudiziaria. Quanto anzidetto ben spiega il mutamento genetico subito nel sistema statunitense da parte delle ADR, che da rimedi con fondamento giuridico consensuale sono, così, divenute ex lege endo–processuali, in quanto momento prodromico al processo ordinario. L’ordinamento giuridico nord americano ha, in tal modo, sussunto nell’ambito della giustizia pubblica forme di giustizia privata che hanno seguito un procedimento di normazione processuale differenziato, in ossequio alle cosiddette local rules. Nel contesto della più ampia problematica relativa all’accesso dei consumatori alla giustizia, anche nell’ambito della Comunità Europea, le procedure ADR hanno acquisito un sempre maggiore rilievo pur se il loro sviluppo ha risposto in Europa a dinamiche completamente differenti da quelle che le hanno generate negli Stati Uniti. Infatti, la ratio originale dell’introduzione delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie deve rinvenirsi nella politica volta a favorire la crescita del commercio elettronico e, quindi, della fiducia dei consumatori europei in questa nuova forma di mercato. Riprova di ciò è la circostanza che il primo atto comunitario ufficiale nel quale è stata affrontata la problematica delle ADR è il Libro Verde del  nel quale la Commissione Europea ha esaminato, per ciascuno Stato membro, le procedure giudiziarie applicabili alle controversie in materia di consumo. Questo studio comparato ha evidenziato che nella maggior parte degli Stati membri le procedure giudiziarie applicabili alle piccole controversie avevano subito semplificazioni sia attraverso la riforma del codice di procedura civile sia per mezzo di procedure semplificate create ad hoc, mentre risultava molto limitato il ricorso agli strumenti deflattivi tipici come la mediazione e la conciliazione. In questa prospettiva particolare, oggetto d’analisi delle istituzioni della . S. Mc GILL, Consumer Arbitration Clause Enforcement: A Balanced Legislative Response, in American Business L. J., , pp. –. . Libro verde su “L’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico”, COM ()  def. del  novembre , ove a p.  si legge: “In mancanza di iniziative volte a migliorare l’accesso alla giustizia “pubblica”, é da ritenersi che la tendenza anzidetta si svilupperà sempre più, in quanto, sotto il profilo economico, essa corrisponde ad una “domanda” effettiva”.


Alternative Dispute Resolution e Online Dispute Resolution

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Comunità Europea sono state le procedure extragiudiziali esaminate congiuntamente con i vari progetti pilota nazionali volti alla loro implementazione, essendo queste destinate a dirimere le controversie, anche in ordine alla protezione degli interessi collettivi per il tramite di associazioni di consumatori o di istanze amministrative. Con la direttiva del  maggio , n. , afferente la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, il legislatore comunitario, al fine di favorire l’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato interno gli Stati membri, stabiliva che questi ultimi dovevano prevedere iniziative specifiche volte alla promozione dei procedimenti extragiudiziari . A questa direttiva faceva seguito la Raccomandazione del  marzo , n.  con la quale la Comunità Europea stabiliva i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo. Questa necessità era emersa dalla constatazione che l’unica via per ovviare all’incapacità dei Tribunali ordinari di comporre le causa in materia risiedeva proprio nella creazione di procedure extragiudiziali quali: la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato. Il perseguimento dell’obiettivo, in base a quanto indicato dalla stessa Commissione nella raccomandazione citata, era possibile solo attraverso la previsione di procedure in grado di soddisfare criteri minimi che garantissero l’imparzialità dell’organismo, l’efficacia della procedura, la sua pubblicità e la sua trasparenza, ferma restando la preliminare necessità di rimozione di ogni sproporzione tra la portata economica della controversia ed il costo della soluzione giudiziaria. Ed infatti, proprio le difficoltà collegate all’attivazione delle procedure . Cfr. R. DANOVI, Le ADR (Alternative Dispute Resolutions) e le iniziative dell’Unione Europea, in Giur. It., , pp. –. . Direttiva // CE del Parlamento europeo e del Consiglio del  maggio , “riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza”, in G.U.C.E., L. ,  giugno , al cui art. , c.  è previsto che: “Gli Stati membri possono prevedere che il controllo volontario del rispetto delle disposizioni della presente direttiva da parte di organismi autonomi ed il ricorso a tali organismi per la composizione di controversie si aggiungano ai mezzi che gli Stati membri debbono prevedere per assicurare il rispetto delle disposizioni della presente direttiva”. . Commissione europea,  marzo , Raccomandazione sui principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle materie di consumo, in G.U.C.E., L ,  aprile , p. .


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giudiziarie sono, in particolare nel caso di conflitti transfrontalieri, dissuasive per il consumatore in punto di esercizio dell’azione a tutela dei suoi diritti e, dunque, implicitamente devastanti per la necessaria fiducia in quel tipo di transazione commerciale. Dalle indicazioni fornite dalla Commissione emerge che la decisione stragiudiziale può essere adottata non solo sulla base di disposizioni legali, ma anche in base all’equità ed ai codici di condotta a condizione che ciò non conduca ad una diminuzione del livello di protezione che verrebbe assicurata ai consumatori nelle aule dei Tribunali . Questa raccomandazione si segnala alla nostra attenzione perché . La Raccomandazione ha inteso stabilire una serie di principi applicabili al funzionamento delle procedure extragiudiziali a fini di garanzia, come la trasparenza, l’indipendenza ed il rispetto del diritto. In particolare: . Quando la decisione è adottata individualmente, il principio d’indipendenza è garantito nel momento in cui la persona designata: possiede la capacità e le competenze necessarie allo svolgimento delle sue funzioni; gode di un mandato di durata sufficiente a garantire l’indipendenza della sua azione e non può essere destituita senza giustificato motivo; non ha svolto attività lavorative, nel corso dei tre anni precedenti la sua entrata in funzione, per l’associazione professionale o l’impresa che la retribuisce o che l’ha nominata per questa funzione; . Quando la decisione dell’adozione è collegiale, il principio di indipendenza è garantito attraverso la rappresentanza paritaria dei consumatori e dei professionisti; . Il principio di trasparenza è garantito da varie misure, comprendenti la comunicazione a qualunque soggetto che lo richieda: di una descrizione dei tipi di controversie che possono essere sottoposte all’organo; delle norme relative alla presentazione del reclamo all’organo; del costo eventuale della procedura per le parti; delle regole sulle quali si fondano le decisioni dell’organo (codici di condotta, disposizioni legali); delle modalità di adozione di decisioni; del valore giuridico della decisione; la pubblicazione di una relazione annuale relativa alle decisioni adottate; . Il principio d’efficacia comporta: l’accesso del consumatore alla procedura senza essere obbligato a ricorrere al rappresentante legale; la gratuità della procedura o la determinazione di costi moderati; la fissazione di termini brevi tra la presentazione del reclamo all’organo e l’adozione della decisione; l’attribuzione di un ruolo attivo all’organo compente; . Il principio di legalità, secondo il quale l’organo extragiudiziale non può adottare una decisione che avrebbe come risultato di privare il consumatore della protezione che gli garantiscono le disposizioni imperative della legge dello Stato sul territorio del quale l’organo è stabilito, deve essere a sua volta rispettato. Inoltre, le decisioni debbono essere motivate; . Devono inoltre essere rispettati i principi del contraddittorio (possibilità per tutte le parti interessate di far conoscere il proprio punto di vista e di prendere conoscenza di quello della parte avversa), di libertà (scelta del consumatore di aderire alla procedura extragiudiziale) e di rappresentanza. La Raccomandazione ha cioè improntato un sistema di principi in tema di indipendenza dell’organo giudicante, di diritto al contraddittorio, di disponibilità delle prove, di trasparenza della procedura, cui devono sottostare tutte le iniziative extragiudiziali di composizione dei conflitti originati da rapporti di consumo e di utenza. Tali iniziative, gratuite, rapide, efficaci, sono caratterizzate dall’interposizione di un terzo, che non si limita ad invitare le parti ad intendersi, ma prende una posizione concreta in merito alla risoluzione della controversia.


Alternative Dispute Resolution e Online Dispute Resolution

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in essa sono contenuti quei principi comuni cui tutte le procedure di risoluzione delle controversie e degli organismi volti ad amministrarla devono, ancora oggi, attenersi. Successivamente, proprio per consentire lo sviluppo dello studio sulle ADR, l’Unione Europea lanciò, nel corso della Conferenza di Lisbona del  e  maggio , la costituzione di una Rete europea per la soluzione extragiudiziale dei conflitti relativi ai consumatori, European Extra Judicial Network, con acronimo EEJ—NET . A questo progetto fu data concretezza con la Risoluzione del Consiglio Europeo del  maggio  che delineò gli elementi essenziali della rete volta, ancora oggi, ad assicurare ai cittadini di ogni Stato membro l’individuazione di un punto unico di riferimento per l’acquisizione di informazioni circa i sistemi nazionali di soluzione extragiudiziale delle controversie transfrontaliere, così da avere agevole accesso ai relativi strumenti. In questa prospettiva, nella contemporanea direttiva dell’ giugno , n.  , in materia di commercio elettronico, venne inserito l’art.  che rappresenta un esplicito riferimento alle forme di composizione extragiudiziale delle controversie attraverso l’utilizzo delle vie elettroniche più adeguate. Con la nuova Raccomandazione adottata dalla Commissione il  aprile , n.  , fu poi non solo ripreso quanto già in precedenza era stato stabilito con la Raccomandazione del , ma si posero anche nuovi . Comunicato stampa IP//, del  ottobre . . Risoluzione del Consiglio del  maggio , “Risoluzione relativa alla rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo”, in G.U.C.E., C ,  giugno . . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’ giugno , “Relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno”, in G.U.C.E., L /,  luglio . . Direttiva //CE, Art. , “Composizione extragiudiziale delle controversie: . Gli Stati membri provvedono affinché, in caso di dissenso tra prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione, la loro legislazione non ostacoli l’uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione estragiudiziale delle controversie previste dal diritto nazionale. . Gli Stati membri incoraggiano gli organi di composizione estragiudiziale delle controversie, in particolare di quelle relative ai consumatori, ad operare con adeguate garanzie procedurali per le parti coinvolte. . Gli Stati membri incoraggiano gli organi di composizione estragiudiziale delle controversie a comunicare alla Commissione le decisioni significative che adottano sui servizi della società dell’informazione nonché ogni altra informazione su pratiche, consuetudini od usi relativi al commercio elettronico”. . Commissione europea,  aprile , “Raccomandazione sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo”, in G.U.C.E., L ,  aprile .


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criteri minimi a presidio delle garanzie per la gestione delle controversie in materia di consumo a livello transfrontaliero . Con quest’ultima raccomandazione si stabilì che il soggetto terzo, cui le parti si rivolgono per la soluzione della controversia, non deve emettere alcuna decisione, ma limitarsi solo ad agevolare una soluzione conciliativa e svolgere un’attività riassumibile nel tentativo di fare incontrare le parti per convincerle a trovare una soluzione consensuale . Il percorso sin qui sommariamente descritto culmina in una tappa importante che è quella del  aprile , data in cui la Commissione adottata il Libro Verde nel quale fu descritto il fenomeno ADR relativamente alle controversie civili e commerciali nell’ambito dello spazio giudiziario europeo. Nello stesso furono esaminate, per la prima volta, questioni relative alle procedure di conciliazione, quali l’efficacia del verbale di conciliazione e la chiamata del terzo nonché dei vari modelli di conciliazione. Su questo percorso storico–giuridico, e sulla base del dibattito al quale lo stesso ha dato luogo, si è avuta la proposta di direttiva , la quale, in seguito ad alterne vicende e dopo essere stata copiosamente emendata , è stata emanata il  maggio  con il n.  recante la disciplina della mediazione civile e commerciale.

. Sul tema: C. MORINI, L’Unione europea verso la mediazione transfrontaliera, in Mediares, , pp. –. . Testualmente nella Raccomandazione, al Considerando n.  è scritto che le nuove tecnologie possono contribuire allo sviluppo di sistemi elettronici di composizione delle controversie costituendo un organismo volto a risolvere efficacemente le controversie che interessano diverse giurisdizioni senza il bisogno di una comparizione fisica delle parti ed andrebbero quindi incoraggiate mediante principi volti ad assicurare standard coerenti ed affidabili così da suscitare la fiducia degli utenti. . Proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del  ottobre , COM (), , “relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”. Per un’analisi della proposta si veda: N. GIUDICE, Dalla commissione europea una scelta “flessibile” per il futuro della mediation, in Contratti, , pp. –. . Proposta di Direttiva presentata dal Consiglio Europeo in data  novembre , //COD, “relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”. . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del  maggio , “Relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”, in G.U.C.E., L /,  maggio .


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. I vari tipi di ADR, la loro caratteristica di strumenti alternativi alla giurisdizione nel sistema di common law È già stato sottolineato, ut supra, che le ADR nascono nei sistemi di common law: pertanto, ne consegue logicamente che in quei sistemi vi è stata una maggiore diffusione del fenomeno, nonché una maggiore differenziazione delle tecniche. Sicché se, in generale, quando si parla di ADR, si intende fare riferimento a tutti quei metodi, procedimenti o sistemi che consentono di definire in modo lecito una controversia giuridicamente rilevante, senza dover affrontare l’imposizione di una decisione emessa da un giudice nell’ambito di un processo ordinario, bisogna necessariamente comprendere che tali obiettivi possono essere perseguiti con differenti metodi, procedimenti o sistemi, tutti però alternativi all’esercizio della giurisdizione come intesa nei paesi di civil law. Occorre, poi, precisare che le tipologie di tecniche utilizzabili per la risoluzione delle controversie sono tra loro diverse ed eterogenee, sicché allo stato ne è difficile una precisa ed esaustiva classificazione. Nello sforzo di ricondurne la tipologia a categorie tipizzate, una prima ripartizione è possibile tra due modelli fondamentali, da individuarsi sulla base delle finalità: in particolare, a seconda che mirino a definire la controversia mediante un accordo tra le parti; ovvero, piuttosto, mediante una vera e propria decisione pronunciata da un soggetto terzo che, di regola, non è un giudice in senso proprio, pur assumendone il ruolo e la funzione. Il primo modello è definito metodo conciliativo, il secondo metodo valutativo. La mediazione è l’archetipo del metodo conciliativo, mentre l’arbitrato costituisce l’archetipo di quello valutativo. Le alternative riconducibili al primo modello hanno avuto maggiore successo soprattutto a livello di diffusione presso gli operatori del commercio. Alla base di tale metodologia vi è la convinzione che qualunque controversia possa essere composta attraverso una soluzione concordata tra le parti. L’accordo transattivo è solitamente considerato preferibile ad una soluzione imposta da un organo giudiziario statuale. Punto di forza della conciliazione è, dunque, che tra le parti resti aperto un canale di comunicazione, che è elemento indispensabile al perdurare della loro relazione ed al volontario rispetto dell’accordo raggiunto. In altri termini, l’approccio qui descritto porta le parti a


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trovare una soluzione in cui non vi è un soggetto vincitore, ma in cui entrambe, attraverso un compromesso, escono soddisfatte dell’assetto dato ai loro interessi . Al processo inteso quale strumento attraverso cui si attuano i valori incorporati nelle norme dell’ordinamento si preferisce una gestione privata della soluzione delle controversie, riconoscendo, così, alle parti una libertà assoluta nel determinare il procedimento ritenuto più adatto nel caso concreto al raggiungimento di un accordo. La controversia viene definita in base a criteri graditi alle parti, ma non sempre suscettibili di essere adottati da un giudice vincolato al principio di legalità ed al contenuto della legge, nonché, soprattutto, al principio della domanda. Tale considerazione è importante al fine di stabilire se la decisione giudiziaria ed il settlement, ossia l’esito delle procedure alternative di tipo conciliativo, si trovino qualitativamente su un piano di parità tale da potere considerare il settlement stesso un equivalente funzionale della decisione giudiziaria. In altre parole, si potrebbe sostenere la tesi in base alla quale il settlement raggiunto privatamente dalle parti possa equivalere al risultato che si raggiungerebbe con il processo, ma con notevole risparmio di tempo e di denaro, oltre che con l’assolvimento della medesima funzione del processo, cioè quella di porre fine ad una controversia. Deve evidenziarsi, tuttavia, da una parte, la mancanza di una figura volta a farsi garante della correttezza del procedimento, funzione che il giudice statale, comunque, svolge, e che è assente nelle trattative condotte direttamente dalle parti in preparazione di un settlement, nonché, dall’altra parte, che la decisione giudiziale non pone fine alla controversia tra le parti dato che sussiste la possibilità delle impugnazioni quali strumento per addivenire ad un ripensamento dell’assetto degli interessi raggiunto con la decisione giudiziale. Un’altra classificazione è possibile attraverso il riferimento da un lato agli strumenti che mirano esclusivamente a risolvere i conflitti e dall’altro lato a quelli finalizzati, piuttosto, all’attuazione dei diritti. I primi mirano al risultato, ovvero all’eliminazione del conflitto di interessi, senza dare particolare importanza al procedimento attraver. E. SILVESTRI, Osservazioni in tema di strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., , pp.  ss.


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so cui esso viene raggiunto; prevalenti, in tali casi, sono la rapidità, l’efficacia e l’economicità. I secondi, invece, sono fortemente vincolati al procedimento, ispirato a tutti i principi processuali che costituiscono il nucleo dell’ordine pubblico di ogni ordinamento statuale, ed al risultato prodotto, per quanto possibile, della verità dei fatti, attraverso l’applicazione delle norme giuridiche e della tutela giurisdizionale. La gamma dei rimedi alternativi di risoluzione può essere, altresì, ripartita in metodi “vincolanti” e “non vincolanti”, a seconda che l’efficacia dell’atto che definisce la controversia sia basata o meno sull’esclusiva volontà delle parti in lite . La forma più comune e spontanea di ADR non vincolante è la “negoziazione” che si basa sulla trattativa diretta tra due o più soggetti, avente ad oggetto semplici divergenze o dispute più complesse. Alla stessa famiglia appartiene la cd. “facilitazione di negoziati” (deal– making mediation ), la quale postula l’intervento di uno o più terzi che coordinano la conduzione di trattative particolarmente complesse, per l’elevato numero delle parti coinvolte, la presenza di barriere culturali o la difficoltà della materia. Non vincolanti sono, altresì, i cd. “incontri di partenariato” (partnering dialogue ), i quali vengono instaurati allo scopo di identificare e prevenire possibili cause di contenzioso attraverso l’assistenza prestata da uno o più terzi neutrali negli incontri tra soggetti in procinto di realizzare un progetto, una partnership o una joint venture. La forma di ADR non vincolante ad oggi più conosciuta in Italia è la “conciliazione” o “mediazione” , procedura che si basa sull’intervento di un terzo neutrale chiamato a governare il pro. Cfr. AA.VV., ADR: la negoziazione assistita nei conflitti economici, in Il Sole  Ore, Milano, . . Cfr. C. E. COHEN, Relative Satisfaction with ADR: Some Empirical Evidence, in Disp. Res. Jou., , pp. –; J. M. DAVIDSON, Land Use ADR Report: Enforcing Compliance with Negotiated Agreements, in Urb. Law., , pp. –. . Cfr. N. A. WELSH, Making deals in court–connected mediation: what’s justice got to do with it?, in Washington Uni. L. Quart., , pp. –. . Cfr. M. HERMANN, This is what I’m thinking: a dialogue between partner and associate. . . from the partner, in Litigation, , pp. –; M. E. GILLES, This is what I’m thinking: a dialogue between partner and associate. . . and from the associate, in Litigation, , pp. –. . Cfr. A. CATAUDELLA, Note sulla natura giuridica della mediazione, in Riv. dir. comm. e obb., , pp. –; R. V. MILLER, Mediation, step by step, in Trial, , pp. –.


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cesso negoziale delle parti, ponendole in reciproca comunicazione per una disamina costruttiva delle rispettive posizioni e dei punti oggetto di controversia, al fine di favorirne un eventuale accordo. La conciliazione/mediazione, o rectius la mediazione per la conciliazione, può essere attuata in forma privata oppure essere amministrata da enti od istituzioni, con o senza collegamenti col processo giudiziario. Nella macrocategoria delle ADR non vincolanti rientrano altresì la “valutazione neutrale preventiva” (early neutral evaluation ), che prevede la nomina di un terzo neutrale che, sulla base di documenti e testimonianze, emette un parere non vincolante sul merito delle posizioni espresse dalle parti, e la “valutazione dell’esperto” (expert evaluation ), che postula il suggerimento di una soluzione in merito alla controversia tra le parti attraverso una consulenza tecnico–giuridica. Rientrano, da ultimo, tra le ADR non vincolanti i cd. “mini–trial” o “executive tribunal” ovvero quelle forme di mediazione complessa, formale e valutativa, caratterizzate dalla presenza di regole procedurali simili a quelle di un processo ordinario. In queste forme di risoluzione le parti, di norma, sono assistite da legali o da consulenti, mentre il ruolo del valutatore può essere assunto da un terzo nominato ad hoc, da un giudice o da un gruppo di esperti. Passando, invece, all’analisi delle forme di ADR vincolanti per le parti deve, necessariamente, riferirsi in prima istanza alla figura dell’arbitrato , ovvero a quella forma di processo privato gestito da arbitri appositamente delegati dalle parti per la definizione di una lite, in deroga alla giurisdizione ordinaria. Nell’arbitrato “rituale” la procedura è disciplinata dal codice di procedura civile ed il giudizio degli arbitri equivale ad una sentenza. Nell’arbitrato “irrituale” vi è libertà . Cfr. W. D. BRAZIL, Early neutral evaluation: an experimental effort to expedite dispute resolution, in Judicature, , pp. –; D. I. LEVINE, Early neutral evaluation: a follow–up report, in Judicature, , pp. –. . Cfr. D. M. RISINGER, The Irrelevance, and Central Relevance, of the Boundary between Science and Non–science in the Evaluation of Expert Witness Reliability, in Villanova L. Rev., , pp. –. . Cfr. L. J. FOX, Mini–trials, in Litigation, , pp. –; D. A. HENDERSON, Mini–trial of construction disputes, in Int. Const. L. Rev., , pp. –. . V. PINCHI, Alternative dispute resolution: esperienze a confronto, in Riv. ita. Med. Leg., , p. .


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di forme e la decisione arbitrale costituisce un mero contratto, che le parti si impegnano a rispettare. L’arbitrato può essere amministrato da un’organizzazione od un ente, oppure essere gestito dalle parti stesse e dai loro arbitri. Dall’arbitrato come appena descritto si distinguono: l’arbitrato rapido (quick arbitration), forma arbitrale caratterizzata da una struttura informale, generalmente basata sul principio della oralità; e l’arbitrato condizionato (high/low), che limita il ricorso all’arbitrato per fattispecie ricomprese tra limiti minimi – massimi di valore e la cui decisione può avere ad oggetto sia l’an che il quantum debeatur. Parimenti appartenente alla famiglia dell’arbitrato è il cd. “arbitrato per offerta finale” (baseball), ove l’arbitro è chiamato a decidere su conclusioni già presentate dalle parti all’inizio del procedimento, che è finalizzato solo alla raccolta delle relative prove ed al cui esito viene stabilito quale, tra le domande presentate, è la più fondata . Del pari vincolante è la “determinazione o aggiudicazione di un esperto” (perizia contrattuale), che prevede la nomina di un esperto neutrale il quale, sulla base di documenti e/o testimonianze, rilascia un parere vincolante per le parti, nonché il cd. “processo privato” (rent a judge/jury) nel quale le parti concordemente affidano la decisione della controversia ad un giudice e/o ad una giuria nominati per l’occasione, che seguono una procedura del tutto simile a quella ordinaria. La scelta della forma più adeguata di ADR da esperire per la risoluzione di una specifica controversia discende da un’attenta analisi delle reali esigenze e necessità delle parti, attività che passa, necessariamente, da una preliminare delimitazione delle aree di intervento e degli strumenti operativi disponibili, nonché dall’individuazione delle competenze professionali più appropriate. Affinché una procedura ADR possa giungere a buon fine, le parti devono avere la chiara rappresentazione e condivisione delle fasi di intervento, avendo già definito ed escluso le altre alternative percorribili. Deve, infine, sottolinearsi come nel corso dello svolgimento della procedura prescelta sia opportuna l’assistenza continua delle parti, anche ai fini della verifica dei risultati e della determinazione dei correttivi eventualmente necessari.

. O. RABINOVICH – EINY, The Case for Greater Formality in ADR: Drawing on the Lessons of Benoam’s Private Arbitration System, in Vermont L. Rev., , p. .


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. La crisi della giustizia in Italia e l’introduzione delle ADR Si è già detto precedentemente, che una delle finalità perseguite dal legislatore statunitense attraverso l’introduzione delle ADR nell’ordinamento giuridico era quella di deflazionare il contenzioso presso le corti ordinarie. Sebbene questa prospettiva non sia stata presa in considerazione dal legislatore europeo nel prevedere le ADR per le controversie di consumo è innegabile che un beneficio sul carico di lavoro dei giudici ordinari vi sia stato, con il conseguente ritorno in termini di fiducia dei consumatori nel mercato. Partendo da questo dato, il legislatore italiano ha pensato di introdurre l’istituto della mediazione nel tentativo di rendere meno lenta la giustizia del nostro Paese. È innegabile, infatti, che la durata media di una causa, sia essa civile o penale, non è in linea con gli standard europei OCSE e prova inconfutabile di questo dato viene dal numero dei procedimenti avviati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la CEDU, ., e delle sentenze di condanna emesse, ., nei confronti del nostro Paese. Deve, tuttavia, sottolinearsi come la crisi della giustizia non pare dovuta alla carenza di risorse, posto che in Italia si investono nella “macchina giustizia” euro ..., escluse le spese per i pubblici ministeri, le procure e i compensi dovuti per il gratuito patrocinio, cifra che ci fa attestare al primo posto per le spese giudiziarie in Europa . È evidente, per tanto, che non essendo un problema di risorse economiche, le ragioni delle innumerevoli criticità ben note dipendono da difetti dell’organizzazione e del metodo del lavoro giudiziario intorno al “fascicolo” più che alla carenza degli incentivi . La crisi della giustizia comporta effetti negativi sulla definizione dei rapporti economici, sull’affidabilità degli investimenti, sulla praticabilità dei rimedi e sull’enforcement dei provvedimenti ottenuti a seguito di processi lunghi e difficili, in fin dei conti sulla certezza del diritto. L’introduzione del processo telematico, la diffusione delle . I dati sin qui riportati sono stati acquisiti dal CEPEJ — Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice — “Italy: evaluation exercise” del  settembre . . M. GORGA – A. CONTALDO, Le regole del Processo Civile Telematico anche alla luce della più recente disciplina del SICI, in Diritto dell’Internet n. /, IPSOA. . L. ROVELLI, La crisi della giustizia civile. Diagnosi e terapie, in Dir. e prat. Trib., , p. .


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best practices nel settore giustizia e delle ADR si inserisce, dunque, in un cammino volto al radicale cambiamento della giustizia, riforma che dovrà accompagnarsi necessariamente all’elevazione della qualità del “servizio giustizia”, alla semplificazione dei riti, all’informatizzazione dei magistrati, delle cancellerie e di tutto il personale ausiliario . Passando ad una più attenta analisi del processo legislativo volto all’introduzione delle ADR in Italia, il primo intervento da annoverare è la legge  novembre , n.  sul riordino delle camere di commercio, con la quale il legislatore ha inteso promuovere l’attivazione, presso tali istituzioni, di camere arbitrali e di conciliazione in grado di agevolare la risoluzione stragiudiziale di controversie tra imprese e tra imprese e consumatori. Successivamente a tale legge, sono state numerose le norme che hanno rinforzato il ruolo delle Camere in materia di ADR. . M. GORGA – A. CONTALDO, Il Processo Civile Telematico come occasione della diffusione delle best practices nel settore giustizia, in Rassegna dell’avvocatura dello stato n. /. . Cfr. G. ALPA, Relazione inaugurale dell’anno giudiziario presso il Consiglio Nazionale Forense. Roma,  febbraio , in Rass. for., , pp. –. . Legge  dicembre , n. , art. , c. : “Le camere di commercio, singolarmente o in forma associata, possono tra l’altro: a) promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori ed utenti [. . . ]”. Cfr. A. CONVERSO, Note minime in tema di strumenti alternativi per risoluzione delle controversie, in Giur. merito, , pp. –. . Si ricordano in ordine cronologico: L.  febbraio , n.  – Comunitaria , che ha modificato l’art.  sexies c.c. con la quale viene affidata alle Camere di Commercio la competenza in materia di azione inibitoria di clausole abusive inserite in contratti con i consumatori; L.  novembre , n. , istitutiva dell’Autorità per i servizi di pubblica utilità con la quale vengono designate le Camere di Commercio come possibili soggetti competenti in materia di risoluzione delle controversie tra utenti e gestori dei servizi (arbitrato e conciliazione); L.  giugno , n. . in materia di subfornitura nelle attività produttive ove, all’art. , si prevede l’esperimento di un tentativo obbligatorio di conciliazione relativamente ai contratti di subfornitura presso le Camere di Commercio, con l’ulteriore previsione della possibilità di rimettere la controversia, in caso di esito negativo del tentativo di conciliazione, ad una commissione arbitrale istituita sempre presso le Camere di Commercio; D. Lgs.  marzo , n. , cd. Bassanini, in materia di lavoro, ove si prevede l’obbligo del tentativo di conciliazione prima di approdare al giudizio ordinario; L.  luglio , n. , con la quale il legislatore ha inteso disciplinare i diritti di consumatori ed utenti stabilendo, all’art. , c. , che le associazioni dei consumatori e degli utenti possono attivare, prima di adire le vie giudiziarie, la procedura di conciliazione dinanzi alle Camere di Commercio; L.  marzo , n. , legge di riforma della legislazione nazionale del turismo, che affida, ai sensi dell’art. , c. , alle commissioni arbitrali e conciliative delle Camere di Commercio il compito di risolvere in via stragiudiziale le controversie tra imprese e tra imprese e utenti


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In seguito, la Commissione Vaccarella , chiamata a riformare il processo civile, inserì nel disegno di legge delega un elenco di linee guida da applicare alla conciliazione in linea con i principi internazionali e comunitari. La Commissione, tuttavia, non riuscì a terminare il disegno di riforma che non proseguì nel suo iter legislativo. Per rinvenire, in materia, un secondo provvedimento normativo significativo si è, così, dovuto attendere l’emanazione del D.lgs.  gennaio , n. , recante il cd. rito societario, dove l’art. , c. , della legge delega  ottobre , n.  ha trovato completa attuazione nel Titolo VI, rubricato “Della conciliazione stragiudiziale” . Conseguenza inerenti alla fornitura di servizi turistici. . Commissione di studio, che prende il nome dal suo presidente prof. Romano Vaccarella, istituita presso l’ufficio legislativo del Ministero della Giustizia con d.l.  novembre , per la predisposizione di uno schema di disegno di legge delega per la riforma del processo civile. . L. delega  ottobre , n. , art. , c. : “Il Governo è delegato a prevedere forme di conciliazione delle controversie civili in materia societaria anche dinanzi ad organismi istituiti da enti privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza e che siano iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia”. . D.lgs.  gennaio , n. : Titolo VI — Della conciliazione stragiudiziale. Art.  Organismi di conciliazione: “. Gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire un tentativo di conciliazione delle controversie nelle materie di cui all’articolo  del presente decreto. Tali organismi debbono essere iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia. . Il Ministro della giustizia determina i criteri e le modalità di iscrizione nel registro di cui al comma , con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo , comma , della legge  agosto , n. , entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Con lo stesso decreto sono disciplinate altresì la formazione dell’elenco e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti. Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell’articolo  della legge  dicembre , n. , hanno diritto ad ottenere l’iscrizione di tali organismi nel registro. . L’organismo di conciliazione, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e comunica successivamente le eventuali variazioni. Al regolamento debbono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione costituiti da enti privati, proposte per l’approvazione a norma dell’articolo . Art. . Imposte e spese. Esenzione fiscale . Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di conciliazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. . Il verbale di conciliazione è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di venticinquemila euro. . Con regolamento del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell’articolo , comma , della legge  agosto , n. , sono stabiliti l’ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione costituiti da enti pubblici e il criterio di calcolo, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati. . L’ammontare dell’indennità può essere rideterminato ogni tre anni in relazione alla


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immediata del decreto fu l’introduzione nell’ordinamento italiano di una legislazione di settore, priva, tuttavia, di una normativa quadro. Venivano, in tal guisa, a coesistere due modelli di conciliazione: uno, cosiddetto di diritto comune, incentrato sulla libertà negoziale lasciata ai privati, ma privo di una forza legislativa più penetrante in grado di consentirne uno sviluppo; l’altro, proprio della conciliazione societaria, variazione, accertata dall’Istituto nazionale di statistica, dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati verificatasi nel triennio precedente. . Le tabelle delle indennità, determinate a norma del presente articolo, debbono essere allegate al regolamento di procedura. Art. . Procedimento di conciliazione . I regolamenti di procedura debbono prevedere la riservatezza del procedimento e modalità di nomina del conciliatore che ne garantiscano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico. . Il procedimento di conciliazione, ove le parti non raggiungano un accordo, si conclude con una proposta del conciliatore rispetto alla quale ciascuna delle parti, se la conciliazione non ha luogo, indica la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali è disposta a conciliare. Di tali posizioni il conciliatore dà atto in apposito verbale di fallita conciliazione, del quale viene rilasciata copia alle parti che la richiedano. Il conciliatore dà altresì atto, con apposito verbale, della mancata adesione di una parte all’esperimento del tentativo di conciliazione. . Le dichiarazioni rese dalle parti nel corso del procedimento non possono essere utilizzate, salvo quanto previsto dal comma , nel giudizio promosso a seguito dell’insuccesso del tentativo di conciliazione, né possono essere oggetto di prova testimoniale. . Dal momento della comunicazione alle altre parti con mezzo idoneo a dimostrare l’avvenuta ricezione, l’istanza di conciliazione proposta agli organismi istituiti a norma dell’articolo  produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. La decadenza è impedita, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di cui al comma  presso la segreteria dell’organismo di conciliazione. . La mancata comparizione di una delle parti e le posizioni assunte dinanzi al conciliatore sono valutate dal giudice nell’eventuale successivo giudizio ai fini della decisione sulle spese processuali, anche ai sensi dell’articolo  del codice di procedura civile. Il giudice, valutando comparativamente le posizioni assunte dalle parti e il contenuto della sentenza che definisce il processo dinanzi a lui, può escludere, in tutto o in parte, la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato la conciliazione, e può anche condannarlo, in tutto o in parte, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente. . Qualora il contratto ovvero lo statuto della società prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non risulti esperito, il giudice, su istanza della parte interessata proposta nella prima difesa, dispone la sospensione del procedimento pendente davanti a lui fissando un termine di durata compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell’istanza di conciliazione davanti ad un organismo di conciliazione ovvero quello indicato dal contratto o dallo statuto. Il processo può essere riassunto dalla parte interessata se l’istanza di conciliazione non è depositata nel termine fissato. Se il tentativo non riesce, all’atto di riassunzione è allegato il verbale di cui al comma . In ogni caso, la causa di sospensione si intende cessata, a norma dell’articolo , primo comma, del codice di procedura civile, decorsi sei mesi dal provvedimento di sospensione. . Nel verbale conclusivo del procedimento debbono essere indicati gli estremi dell’iscrizione dell’organismo di conciliazione nel registro di cui all’articolo . . Se la conciliazione riesce è redatto separato processo verbale, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore. Il verbale, previo accertamento della regolarità formale, è omologato con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo di conciliazione, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.


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rispettoso dei principi internazionali basilari per la sua stessa esistenza, ancorché privo di una normativa quadro interna . L’emanazione dei successivi decreti attuativi non ha colmato la lacuna normativa, sebbene abbia contribuito a fissare alcuni paletti che ancora oggi sono stati meglio definiti con il varo del decreto n. del  novembre  attuativo del D.lgs.  marzo , n. . Era, dunque, forte l’esigenza dell’emanazione di una legge generale volta ad una disciplina della mediazione che potesse dare risposta alle numerose criticità palesate proprio dalla carenza di una normativa quadro. Tra queste rilevavano, in particolare, la necessità di eliminare alcuni inconvenienti derivanti da un mero rinvio alle norme codicistiche o di attribuire un valore legale certo all’accordo conciliativo, nonché, più in generale, la necessità di diffondere la cultura della conciliazione. La direttiva /, di cui prima si è già accennato, ha favorito questa operazione di definizione dei principi generali delle ADR come dimostrato dal suo recepimento nell’art.  della legge delega  giugno , n.  , che si occupa della mediazione in ambito . Per un’analisi dei provvedimenti normativi appena citati si veda L. VILLATA, Novelle legislative in tema di mediazione, in Mediares, , pp. –. . D.m.  luglio , n.  – Determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione nonché di tenuta del registro degli organismi di conciliazione di cui all’articolo  del decreto legislativo  gennaio , n. ; D.m.  luglio , n.  – Regolamento recante approvazione delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione a norma dell’articolo  del decreto legislativo  gennaio , n. . . L. delega  giugno , n. , art.  – Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali: “. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale. . La riforma adottata ai sensi del comma , nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e criteri direttivi di cui al comma , realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. I decreti legislativi previsti dal comma  sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi alle Camere, ai fini dell’espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma  o successivamente, la scadenza di quest’ultimo è prorogata di sessanta giorni. . Nell’esercizio della delega di cui al comma , il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione,


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civile e commerciale. Certamente trattasi di un ambito estremamente ampio, ancorché restino esclusi il settore penale, parzialmente, e quello tributario. Discorso a parte merita il ramo amministrativo, per il quale bisogna distinguere: se si tratta di interessi legittimi collegati all’esercizio del potere amministrativo, l’operatività della mediazione nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo  gennaio , n. , e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell’articolo  della legge  dicembre , n. , ad ottenere l’iscrizione di tali organismi nel medesimo Registro; d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli; f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche; l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell’albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma  anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali; m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti; n) prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l’invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall’anno precedente l’introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all’articolo  del decreto–legge  settembre , n. , convertito, con modificazioni, dalla legge  novembre , n. ; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli  e  del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un’ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell’articolo  (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica  maggio , n. ; q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni; s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.”.


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è da escludersi, mentre così non è se ci si riferisce a rapporti di diritto privato tra privati e pubbliche amministrazioni. La delega conferita al governo in materia di ADR è stata esercitata, come già accennato, con il D.lgs.  marzo , n. , con il quale il legislatore ha inteso avvicinare il sistema di risoluzione alternativa delle controversie italiano agli standard internazionali in merito. Ancorché non sia questa la sede per una compiuta analisi di tutto il decreto, si ritiene opportuno accennare, se pur brevemente, le più significative innovazioni che il decreto apporta all’ordinamento. In via generale deve evidenziarsi che il provvedimento delinea la mediazione non solo come alternativa alla risoluzione delle controversie, ma come uno strumento complementare, integrativo della stessa giustizia civile, e proprio per evidenziare questo duplice profilo dell’istituto e favorirne la capillare diffusione è stato posto in capo agli avvocati l’obbligo di informare per iscritto i propri clienti, all’atto del conferimento dell’incarico, della possibilità di avvalersi della procedura sanzionando l’eventuale omissione con la previsione dell’annullabilità del contratto professionale . Nel decreto, poi, oltre alla previsione della mediazione volontaria di natura “pattizia” ed accanto a quella “delegata”, ossia quella che può essere consigliata dal giudice fino all’udienza di precisazione delle conclusioni o discussione della causa, è stata previsista, con individuazione delle materie , la mediazione “obbligatoria”, la quale prescinde dalla volontà delle parti e costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Obbligatorietà, si badi bene, funzionalmente predisposta a far percepire alle parti, a chi le assiste ed a chi le rappresenta, la concreta possibilità di risolvere i conflitti, evitando l’azione in sede giudiziale ed in questa prospettiva va letta la norma sull’obbligatorietà del preventivo ricorso

. D.lgs.  marzo , n. , art. , c. : “All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli  e . L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo , comma , informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.”. . Norma la cui entrata in vigore è stata differita al Marzo .


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alla mediazione come condizione di procedibilità , nonché: la facoltà attribuita al giudice di desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo ; ed ancora i diversi benefici di natura fiscale ed economica per le spese processuali ex art.  del decreto. Per questa via favorendo, quindi, con sanzioni positive, la predisposizione del percorso “alternativo” per la composizione degli “interessi” e consentendo comunque all’ordinamento la tutela dei “diritti” con il sempre possibile ricorso in sede giurisdizionale. Nel nostro ordinamento, poi, si è scelto il modello della conciliazione “amministrata” in quanto le procedure di mediazione possono essere gestite solo da soggetti, dotati di alta e qualificata specializzazione, operanti in “organismi”, che possono essere diramazioni di Enti pubblici o privati iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della Giustizia. I mediatori per poter esercitare presso l’organismo devono essere iscritti nelle apposite sezioni del registro a, b, c, a seconda che esercitino per la mediazione civile e commerciale o internazionale o in materia di consumo. Tutti, comunque, devono aver frequentato e superato un apposito percorso formativo, erogato da enti di formazione accreditati dallo stesso Ministero della Giustizia. Il procedimento di mediazione è poi disciplinato dal regolamento dell’organismo prescelto che in ogni caso deve garantire la riservatezza del procedimento e . D.lgs.  marzo , n. , art. , c. : “. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo  ottobre , n. , ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo –bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo ° settembre , n. , e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo . Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli ,  e –bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo  settembre , n. , e successive modificazioni.”. . D.lgs.  marzo , n. , art. , c. : “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo , secondo comma, del codice di procedura civile.”.


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le modalità di nomina del mediatore in modo che ne siano assicurate l’imparzialità e l’idoneità al corretto svolgimento dell’incarico. Particolare attenzione il decreto, poi, dedica alla riservatezza, ponendo il relativo obbligo non solo in capo al mediatore, ma anche in capo a tutti coloro che operano all’interno dell’organismo; nessuno di essi può essere chiamato a testimoniare, né le dichiarazioni rese nel corso del procedimento di mediazione, le informazioni assunte o i documenti possono essere utilizzate in giudizio. L’unico prodotto giuridicamente spendibile dell’intero iter di mediazione è il verbale, perché titolo esecutivo se omologato dal Presidente del Tribunale della sede dell’organismo di mediazione.

. La mancanza di formazione in materia di ADR degli operatori delle professioni legali in Italia Con l’ingresso nel nostro ordinamento della mediazione per la conciliazione, dicitura che ha fatto coniare il termine di “media–conciliazione”, si è aperto in dottrina, e presso i giuristi pratici, un fecondo dibattito in ordine alle ragioni dell’assenza del retroterra teorico sulle ADR nei sistemi di civil law. A livello comunitario deve rilevarsi come, nonostante siano deprecabili le differenze metodologiche e il monte–ore di frequenza obbligatoria di corsi di formazione dei giuristi europei, siano essi avvocati o magistrati, la Commissione Europea ha comunque ritenuto di non interferire nell’organizzazione dei singoli sistemi nazionali, anche se consapevole dell’importanza che gli stessi hanno nella formazione dei giuristi. La Commissione si è così limitata ad indicare tre punti principali cui le autorità nazionali competenti alla redazione dei programmi dovrebbero, auspicabilmente, attenersi: a) la migliore conoscenza da parte degli operatori del diritto degli strumenti giuridici dell’Unione, e quindi del diritto Comunitario e del diritto dell’U.E.; b) la migliore conoscenza reciproca dei sistemi giudiziari dei singoli Stati membri; c) il miglioramento della formazione linguistica. Per raggiungere tali obiettivi dovrebbero essere, poi, . R. DANOVI, Commentario del codice deontologico forense, Milano, ; ID., Corso di ordinamento forense e deontologico, Milano, .


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utilizzate metodologie pedagogiche diversificate ed, in particolare, occorrerebbe, a parere della Commissione, potenziare gli scambi tra gli operatori del diritto nei vari paesi membri dell’Unione Europea. In tale ottica si è stabilito di contribuire allo sviluppo della formazione continua giudiziaria nei singoli Stati membri con specifici programmi di finanziamento alle singole iniziative anche degli Ordini professionali, come dimostra il programma che attualmente è in atto per il periodo – denominato “Diritti fondamentali e giustizia”. Orbene l’importanza, nient’affatto ben compresa dai giuristi del nostro paese, della materia oggetto del presente lavoro è testimoniata peraltro dal fatto che nell’ambito di questo progetto comunitario è stato previsto un modulo “Lawyers in ADR” volto, specificatamente, alla formazione in materia di tecniche alternative di risoluzione delle controversie. In particolare, il progetto mira a rimuovere quegli ostacoli che impediscono agli avvocati di utilizzare e promuovere attivamente la mediazione, creando degli standard a livello europeo e stimolando la cooperazione nel settore della risoluzione alternativa di controversie tra gli avvocati dei vari stati membri. Le indicazioni fornite dalla Commissione, però, non sono state pienamente recepite dagli Ordini forensi italiani i cui programmi di formazione riservano alle ADR uno spazio irrisorio, nonostante costituiscano un elemento rilevante dei sistemi giudiziari di numerosi Paesi: si considerino, ad esempio, gli Stati Uniti, gli Stati dell’Asia orientale, l’Australia, e quelli dello stesso ordinamento Comunitario . Così nel nostro sistema giuridico la carenza di formazione dell’avvocatura in tecniche di mediazione si somma alla disorganizzazione ed all’inefficienza della macchina della giustizia. In questa prospettiva, la maggiore conoscenza delle ADR potrebbe favorire ed incentivare la sperimentazione di soluzioni alternative per la risoluzione delle controversie, che appare uno dei metodi . Commissione delle Comunità Europee: Bruxelles,  giugno  COM() , p. : “Con riguardo al metodo, la formazione deve insistere sugli aspetti pratici che consentono un’applicazione corretta degli strumenti adottati. Oltre conferenze e seminari, occorre mettere a punto metodi che permettano una più ampia divulgazione dei risultati. In particolare,andrebbero organizzati più corsi per formatori, affinché si rendano conto della dimensione europea dell’azione giudiziaria e siano spronati a diffonderla. Va ricercato l’uso di strumenti di formazione riutilizzabili e accessibili, anche on–line, in particolar modo per quanto riguarda gli strumenti dell’Unione e le informazioni sui sistemi giudiziari nazionali cui dovranno avere accesso i professionisti interessati [. . . ]”. . G. SCARSELLI., Sulla formazione continua degli avvocati, in Giur. it., , pp.  e ss.


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più efficaci di alleggerimento del carico dei Tribunali e delle Corti in Italia . Appare evidente, invero, come non vi sia l’opportunità di una proliferazione delle tipologie di ADR, come teorizzato da una certa dottrina nord–americana , né tantomeno che la mediazione od altre forme di ADR siano incorporate strutturalmente in tutti i giudizi ordinari; ma certo è che vie alternative devono essere percorse al fine di interrompere il flusso continuo di denegata giustizia . Per colmare i vuoti di formazione degli operatori di diritto, pare opportuno rifarsi all’esperienza di quei Paesi in cui le ADR hanno visto la luce e si sono sviluppate, in una prospettiva di concreto accoglimento delle linee guida indicate dalla Commissione Europea . . L’utilizzo dell’informatica e di internet nei Paesi europei ed in Italia per una giustizia informatizzata Le principali strategie d’impiego degli strumenti informatici e di internet nell’ambito della giustizia si possono ricondurre a due modelli d’uso principali . Nel primo la rete viene intesa non solo come strumento utile per il reperimento delle informazioni e dei dati, ma anche come mezzo idoneo all’invio dei documenti legali necessari all’avvio ed allo svolgimento di un procedimento. Il secondo modello intende internet come luogo virtuale nel quale le controversie possono risolversi, in altri termini la concezione della rete telematica passa da mezzo a luogo. Conscia delle potenzialità derivanti dall’applicazione delle nuove tecnologie alla macchina giustizia, l’Unione Europea è impegnata da diversi anni nella promozione di una fattiva cooperazione tra gli Stati membri al fine di implementare l’utilizzo delle tecnologie informatiche tra gli operatori del diritto. In questa prospettiva sono state create . M. GORGA – A. CONTALDO, Il Processo Civile Telematico come occasione della diffusione delle best practices nel settore giustizia, op. cit. . C. NECCHI, Sulle qualità del mediatore la parola ai decreti, in Guida Dir. – Dossier, , p. . . Cfr. nota  . A. PROTO PISANI, op. cit., p. . . Cfr. M. GORGA, La formazione professionale continua dell’avvocatura anche alla luce della disciplina più recente, in Riv. Amm. Rep. It., , pp.  – . . E. FALLETTI, E–Justice, Milano, Giuffré, .


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differenti banche dati a livello nazionale, ben strutturate e di facile accesso per il cittadino: basti citare il progetto austriaco RIS (Rechsintormationssystem); il progetto italiano Norme in rete; il sito web francese Legifrance; l’inglese Law Commission. Oltre questi progetti, un forte impulso allo sviluppo della materia in ambito comunitario deriva dalle politiche messe in atto in esecuzione dei Trattati di Maastricht del  e di Amsterdam del  . In quest’ultimo, nello specifico, l’art.  attribuisce a tutti i cittadini europei il diritto d’accesso a tutti i documenti degli organi dell’Unione secondo principi generali contenuti nel Regolamento / . Nella prospettiva di dare concretezza all’art.  è stato, così, sviluppato il motore di ricerca Eurlex, gratuito dal , che consente il libero accesso a leggi, regolamenti e norme europee, alle Gazzette Ufficiali dell’Unione, grazie anche al collegamento alla banca dati Celex, esistente, quest’ultima, sin dal . Nel , con il comunicato  del  maggio , la Commissione Europea ha annunciato il varo di un programma di miglioramento dell’efficienza degli apparati di giustizia, elemento centrale di una strategia per la realizzazione di un’e–justice in ambito europeo attraverso un’efficace ed efficiente valorizzazione ed implementazione delle legislazioni già esistenti. Nei propositi della Commissione il programma dovrà essere reso compatibile a tutti i livelli nazionali, assicurare l’interoperabilità delle reti, consentire una significativa riduzione dei costi sia pubblici che privati. Tale sviluppo comporterà, nel lungo periodo, cambia. Trattato sull’Unione Europea. G.U. C  del  luglio . . Trattato di Amsterdam che modifica il Trattato sull’Unione Europea, i Trattati che istituiscono le Comunità Europee e alcuni atti connessi, sottoscritto il  ottobre , entrato in vigore il ° maggio . G.U. n. c  del  novembre . . Trattato di Amsterdam, art.  (ex art.  A): “. Qualsiasi cittadino dell’Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, secondo i principi e alle condizioni da definire a norma dei paragrafi  e . . I principi generali e le limitazioni a tutela di interessi pubblici o privati applicabili al diritto di accesso ai documenti sono stabiliti dal Consiglio, che delibera secondo la procedura di cui all’articolo  entro due anni dall’entrata in vigore del trattato di Amsterdam. . Ciascuna delle suddette istituzioni definisce nel proprio regolamento interno disposizioni specifiche riguardanti l’accesso ai propri documenti.”. . Regolamento (CE) n. / del Parlamento europeo e del Consiglio del  maggio , “relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione”, G.U.C.E. L ,  maggio . . Comunicazione Towards a European strategy on e–Justice del  maggio , IP//.


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menti fondamentali del diritto processuale, risultato cui si arriverà progressivamente, attraverso l’interoperabilità delle reti, successivamente con la realizzazione del processo telematico, ossia la gestione di tutte le informazioni, dall’atto di citazione alla sentenza, in forma digitalizzata. In questa prospettiva, deve parallelamente considerarsi che, attualmente, non tutti i cittadini europei dispongono di accesso ad internet o di adeguata alfabetizzazione informatica, con la conseguenza che nel processo di implementazione del processo telematico si avrà un lungo periodo in cui tali sistemi avranno carattere supplementare e facoltativo in luogo dei sistemi convenzionali. I progetti europei della Commissione sono in questo momento volti a promuovere e realizzare l’interoperabilità dei sistemi all’interno di programmi quali l’IDABC (Interoperable Delivery of Pan European E–government Service to Pubblic Administrations), programma sovvenzionato dalla Commissione europea e lo sviluppo di strumenti indispensabili quali la firma elettronica e la carta d’identità elettronica , rivolgendo particolare attenzione agli aspetti legati alla sicurezza e la protezione dei dati. Per esigenze di sintesi si segnala, da ultimo, la creazione del Portale Europeo della Giustizia Elettronica (e–Justice) che nasce dalla considerazione del fatto che ogni anno dieci milioni di cittadini europei sono alle prese con problemi di giustizia in un altro paese dell’Unione. Il portale si completerà di due passaggi già programmati: entro il  saranno incluse e rese accessibili tutte le informazioni sui diritti delle vittime per ogni Stato membro dell’Unione; mentre entro il  i cittadini saranno messi nella condizione di trovare un avvocato online, in grado di assisterli in eventuali contenziosi giudiziari, in ognuno dei ventisette Paesi membri. Nel progetto di implementazione del predetto portale è incluso anche l’accesso al servizio di mediazione telematica, Online Dispute Resolution o ODR, che consentirà, nei casi transfrontalieri, di avviare il procedimento europeo per le controversie di modesta entità e di chiedere un’ingiunzione di pagamento online, rendendo così più efficaci i dispositivi giuridici di cui dispone l’Unione. Il portale offrirà facile ac. Si veda in questo senso il progetto S.T.O.R.K. (Secure idenTity acrOss boRders linKed) che mira a realizzare un sistema europeo di riconoscimento transnazionale dell’identità elettronica. Il progetto permetterà ai cittadini dell’UE di dimostrare la loro identità e di utilizzare sistemi nazionali d’identità elettronica (password, carte d’identità, codici PIN ed altri) in tutta l’UE, e non solo nel loro paese d’origine.


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cesso ai registri fallimentari, immobiliari e delle imprese, consentendo alle imprese di ridurre i costi grazie a procedure giuridiche online più immediate e semplificate. Gli organi giurisdizionali potranno trattare online richieste transfrontaliere e comunicare con attori e convenuti in singoli casi e con organi giurisdizionali di altri Stati membri. Anche a livello nazionale negli ultimi anni devono segnalarsi interventi legislativi e progetti di implementazione degli strumenti informatici nei tribunali italiani. In questo senso deve leggersi la creazione del portale — bancadati PolisWeb, attraverso il quale gli avvocati possono consultare via internet i dati di registro relativi ai procedimenti civili, previa autenticazione forte sul proprio punto di accesso. Attraverso lo stesso portale è, inoltre, possibile il deposito telematico di documenti informatici a valore legale, firmati digitalmente e che vengono archiviati e conservati nel fascicolo informatico consultabile dalla cancelleria . Nello stesso senso deve leggersi l’obbligo introdotto dall’art. , c.  del Decreto legge  novembre , n.  , convertito nella legge /, poi modificato successivamente sia dalla legge n.  del  giugno  che dal successivo d.l. n. / poi convertito in legge, con cui è stato imposto agli avvocati di comunicare all’Ordine di appartenenza l’indirizzo di posta elettronica certificata, la . D.P.R.  febbraio , n. , “Regolamento recante disciplina sull’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile, nel processo amministrativo e nel processo dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti”; D.M.  Luglio , “Regole tecnico–operative per l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile”, in G.U. n.  del  agosto  – Suppl. Ordinario n.; D.M.  luglio , recante “Adozione delle specifiche della strutturazione dei modelli informatici previste dall’art. , comma , del D.M.  luglio ”, in G.U. n.  del  luglio  – Suppl. Ordinario n.; D.M.  Luglio , recante “Modificazione dell’allegato  al D.M.  luglio , recante caratteristiche specifiche della strutturazione dei modelli informatici previste dall’art. , comma , del decreto  luglio ”, in G.U. n.  del  ottobre . . Per un’approfondita analisi degli interventi legislativi in materia di processo telematico, si rinvia a M. GORGA – A. CONTALDO, Il processo civile telematico come occasione della diffusione delle best practices nel settore giustizia, op.cit., pp.  – . . Testo del Decreto legge  novembre , n. , coordinato con la Legge di conversione  gennaio , n. , recante “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti–crisi il quadro strategico nazionale”, art. , c. : “I professionisti iscritti in albi ed elenchi istituiti con legge dello Stato comunicano ai rispettivi ordini o collegi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata o analogo indirizzo di posta elettronica di cui al comma  entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Gli ordini e i collegi pubblicano in un elenco riservato,consultabile in via telematica esclusivamente dalle pubbliche amministrazioni,i dati identificativi degli iscritti con il relativo indirizzo di posta elettronica certificata.”.


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quale ha il valore legale della raccomandata A/R ai fini delle notifiche e comunicazioni telematiche nel corso del processo. Tuttavia, allo stato attuale, la diffusione delle tecnologie informatiche tra gli operatori del diritto è notevolmente limitata e compressa nelle sue potenzialità. . La trasformazione delle ADR in ODR: le fonti normative comunitarie e nazionali Come già anticipato, la nascita delle ADR è antecedente all’avvento delle tecniche di comunicazione telematiche e l’impatto che queste ultime hanno poi avuto sulla vita quotidiana ha prodotto ripercussioni anche nelle relazioni giuridiche. Orbene dato per acquisito il limitato peso che l’informatica e la telematica hanno nell’amministrazione della giustizia ordinaria nel nostro paese, completamente diversa è invece la situazione nel sistema giuridico Nord–americano dove è agevole comprendere come le procedure di ADR si siano potute trasformare, in quel contesto sociale particolarmente informatizzato segnatamente in USA, in ODR (acronimo di Online Dispute Resolution). Le ODR rappresentavano inizialmente il cd. “aspetto telematico” delle ADR, oggi, invece, costituiscono una categoria autonoma a sé stante anche in forza della spiccata “caratterizzazione” di questo metodo alternativo “tecnologico” di composizione del conflitto. Questa originale trasformazione è avvenuta in seguito alla diffusione del commercio elettronico, la cui velocità delle transazioni online necessita di maggiore speditezza per la risoluzione delle controversie, requisito di cui risultavano carenti le altre tecniche di ADR tradizionali. Infatti, la celerità delle ADR di cui si è detto si misura in relazione alla lentezza dei procedimenti tradizionali, ma su internet le transazioni commerciali sono ancora più veloci rispetto a quanto non accada nel mondo reale e, per questo, le metodologie di definizione delle liti devono essere parimenti rapide ed “adeguate” al metodo utilizzabile. Deve sottolinearsi, tuttavia, come la ragione dello sviluppo delle ODR, specie negli Stati Uniti ed in particolar modo nelle transazioni transfrontaliere, discenda non solo dalla velocità intrinseca dello strumento telematico, ma anche dalle distanze geografiche che così vengono annullate. Diversamente, avremmo avuto che l’applicazione


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delle ADR, la cui natura è legata ad uno spazio fisico definito (ad esempio alla sede della camera di conciliazione, a transazioni delocalizzate) avrebbe prodotto di fatto un rallentamento al loro sviluppo. Viceversa, la loro trasformazione in ODR le adegua al cd. e–commerce, perché le parti di una transazione elettronica possono essere domiciliate in luoghi diversi, in Stati diversi. La delocalizzazione di tali nuove procedure ha imposto che le ODR acquisissero caratteristiche sia sostanziali che procedurali indipendenti dalle normative peculiari di ciascuno Stato, pur mantenendo l’obbligo di rispettare tutti i principi di diritto relativi alla giustizia del caso concreto. Chiarita la ratio della nascita delle ODR, è agevole desumere come anche a livello comunitario la prima normativa che ha trattato il tema delle Online Dispute Resolution è stata la direttiva //CE sul commercio elettronico — cui è stata data attuazione in Italia con D. Lgs n.  del  — ove all’art.  si afferma che “gli Stati membri provvedono affinché, in caso di dissenso tra prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione, la loro legislazione non ostacoli l’uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie previsti dal diritto nazionale.”. Da subito si comprese, infatti, come lo sviluppo dell’ e–commerce comportasse lo sviluppo delle controversie e delle relative tecniche di risoluzione. In questo senso, le procedure online vennero considerate lo strumento adeguato alle necessità moderne . La Commissione ha subito manifestato il proprio favor verso le ODR attraverso varie forme di incentivazione ad una maggiore cooperazione tra gli organismi extragiudiziari ed una maggiore visibilità nei confronti dei consumatori. Così si spiegano la successiva Raccomandazione  aprile , n., nella quale venne ribadito che, nell’ambito del commercio elettronico, l’esperimento delle procedure ODR deve ritenersi la soluzione naturale per le controversie che da esso originino , nonché la . E. KATSH, E–commerce,E–Disputes, and E–Resolution in the shadow of eBay law, in Ohio St. Jou. Disp. Res., , p. ; J. RIFKIN, L’era dell’accesso, Milano, , pp.  ss. . Commissione europea,  aprile , Raccomandazione sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, in G.U.C.E., L ,  aprile , considerando n. : “Le nuove tecnologie possono contribuire allo sviluppo di sistemi elettronici di composizione delle controversie costituendo organismi volti a risolvere efficacemente le controversie che interessano diverse giurisdizioni, senza il bisogno di una comparizione fisica delle parti, fermo restando che l’uso di tali procedure non deve privare i consumatori del loro diritto di adire i Tribunali a meno che essi non si dicano espressamente d’accordo con piena cognizione di causa e soltanto dopo che la controversia sia stata


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creazione, nell’ottobre dello stesso anno, della rete tra gli organismi di risoluzione alternativa delle controversie EEJ–NET, di cui già si è detto. In seguito venne dato appoggio al progetto sviluppato dall’Università di Dublino ECODIR (Electronic Consumer Dispute Resolution) , pensato al fine di fornire un servizio gratuito per la risoluzione online dei conflitti tra imprese e consumatori. Da un punto di vista legislativo, del favor di cui si è detto venne data prova già nella direttiva del  volta ad istituire un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica . Nella successiva direttiva //CE, di cui già si è anticipato nei paragrafi precedenti, che ha disciplinato diversi aspetti relativi alla mediazione, il legislatore comunitario ha, da ultimo, inteso rimarcare l’utilità delle ODR , pur qualificandole, ancora, come una sub–categoria delle ADR. Nella medesima, limitata, prospettiva pare essersi mosso il legislatore nazionale nel recepire la direttiva sopra richiamata indicando espressamente, all’ultimo comma dell’art.  del D.lgs.  del , che “la mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo”. In altri termini, tanto a livello comunitario quanto a livello nazionale non si è voluto affrontare il tema lasciando spazio, almeno in questa prima fase di recepimento delle ADR, agli organismi accreditati per l’amministrazione delle ADR medesime di trarre i profili essenziali delle ODR dall’esperienza consolidatasi in materia nei Paesi di common law. In tal guisa, resta agli operatori del diritto il compito di fare in modo che la rete non diventi un luogo in cui viene offerto un ciclo completo di servizi e di rimedi, nel quale le ODR sono prodotti peculiari di un sito specializzato o dello stesso materializzata e sia stata definita una soluzione.”. . Cfr. F. DINI, L’alternative dispute resolution e la mediazione on line, in Lav. giur., , pp. –. . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del  marzo , G.U.C.E. L ,  aprile , art. , c. , lett. b): [Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono gli interessi dei cittadini dell’Unione europea, tra l’altro] garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa”. . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del  maggio , G.U.C.E. L ,  maggio , considerando n. : “La presente direttiva non dovrebbe minimamente impedire l’utilizzazione di tecnologie moderne di comunicazione nei procedimenti di mediazione.”.


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sito che ha fornito il servizio e che ha fatto insorgere la controversia, mediante il quale parti, che non si sono mai viste e che forse mai si vedranno, sono messe in contatto telematico per comporre la disputa. In altri termini, ciò che si ritiene debba scongiurarsi è che il rito processuale venga sostituito da un programma informatico e la sentenza da un accordo, prodotto dal programma o da questo guidato o sollecitato (ma in verità pericoli in tal seno non si intravedono né per il medio né nel lungo periodo). Cosa, questa, semmai auspicabile per la composizione degli interessi, ma giammai per l’affermazione dei diritti, dato che l’intervento umano per la tutela di questi ultimi è indispensabile ed insostituibile — specie se supplente designato è un software — ovvero un mero algoritmo pur se occorre sempre tenere presente che il “programma” è comunque una creazione dell’uomo, una sua “volontà” , così come il libro è il pensiero pensato del suo autore. . ADR telematiche e ODR strictu sensu Le tecniche di ODR, pur differenti una dall’altra, presentano tra loro caratteristiche comuni tra le quali deve evidenziarsi il costo contenuto, che è elemento essenziale dato l’esiguo valore delle controversie dei contratti stipulati in rete. Elemento comune a molte ODR è, inoltre, l’asincronicità della procedura, peculiarità che si giustifica agevolmente considerando il territorio dello Stato in cui queste tecniche sono venute alla luce: ovvero, gli Stati Uniti d’America, dove si riscontrano oggettive difficoltà logistiche per la realizzazione di teleconferenze per la differenza di fusi orari sullo stesso sterminato territorio nazionale. Tale ultima caratteristica ha portato alla predisposizione di procedure gestite da organismi creati ad hoc — detti online ADR providers — i cui tratti comuni sono ravvisabili: nell’elevato grado di automatizzazione delle procedure; nella differenza data, in ambito telematico, tra controversie che hanno un esito finale online ed un esito finale offline; nell’indipendenza dei gestori del servizio; nella trasparenza delle rego. M. GORGA — A. CONTALDO, E–Law, Rubbettino Editore , Cfr. R. Borruso Prefazione pp.  – . . Cfr. K. KOMAITIS, Pandora’s Box is Finally Opened: The Uniform Domain Name Dispute Resolution Process and Arbitration, in Intern. Rev. Law Comp. & Tech., , pp. —.


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le che governano le procedure di ODR . Orbene tutto ciò premesso è ora possibile proseguire nell’analisi delle differenti tipologie di ODR che si sono sviluppate. La prassi statunitense si basa sul principio secondo cui esistono due tipologie diverse di ODR: la prima ricomprende i consueti procedimenti di ADR che si applicano in modo automatico alle controversie in rete, tra le quali è utile citare, a titolo esemplificativo, l’arbitrato e la mediazione; la seconda tipologia si compone, invece, di tutti i sistemi di ADR tipicamente telematici, ovvero di tutte le procedure create ad hoc per la risoluzione delle controversie online che vengono, dunque, definite ODR in senso stretto. Deve segnalarsi, però, come l’esperienza statunitense evidenzi che non si tratta di singoli procedimenti arbitrali o specifiche procedure di mediazione, bensì di procedure che si svolgono interamente in forma telematica senza l’incontro delle parti o l’invio di documenti cartacei. .. Segue: Le ADR telematiche: in particolare, l’arbitrato e la mediazione online L’espressione “arbitrato telematico” indica variamente, ed a volte impropriamente, fenomeni tra loro diversi  . La locuzione è adottata, infatti, sia per identificare tutti quei sistemi di risoluzione delle controversie che si trovano su internet, sia per riferirsi all’utilizzo dello strumento informatico all’interno di un procedimento arbitrale . Cfr. A. M. M. AHALT, What You Should Know About Online Dispute Resolution, in Prac. Lit., , pp. —. . La prima esperienza di arbitrato virtuale risale al  quando il Center for information and practice of the school of law dell’Università di Villanova in coordinamento con il National Center for Automated Information Research e con l’American Arbitration Association danno vita al V–MAG – Virtual Magistrate – con lo scopo di risolvere le controversie coinvolgenti i sysop, ovvero gli operatori di sistema. L’organo arbitrale, chiamato a pronunciarsi in seguito alla richiesta di un denunciante, valuta l’opportunità della rimozione dalla rete di messaggi illeciti, implicanti violazioni di diritti di proprietà intellettuale, di proprietà industriale, divulgazione di informazioni riservate, diffamazione, atti di concorrenza sleale, indicando poi ai sysop la soluzione adatta. L’adozione di questo sistema si rende necessaria in quanto la velocità di trasmissione dei dati è in netto contrasto con la tempistica necessaria per ottenere una decisione dell’autorità giudiziaria ordinaria, con la conseguenza che verrebbe arrecato un grave danno al soggetto cui i dati si riferiscono in caso di ritardata cancellazione o, viceversa, all’autore dell’informazione in caso di rimozione unilaterale indiscriminata. Cfr. C. CEVENINI, La composizione delle controversie on line, in Net Jus Bull, .


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ordinario condotto secondo le regole del codice di procedura civile. Tale considerazione è fondamentale in quanto è notevole la differenza dell’accezione con cui viene usata l’espressione. Difatti, l’analisi del valore di un arbitrato svoltosi per via telematica e della sua idoneità ad esplicare efficacia nell’ordinamento giuridico è attività diversa dalla verifica dell’utilizzabilità del mezzo informatico e telematico all’interno di un arbitrato . Ciò premesso, in questa sede ci si soffermerà unicamente sull’arbitrato telematico in senso stretto, ovvero sull’arbitrato che si sviluppa interamente per via telematica che, come la maggior parte delle procedure ODR, è prevalentemente amministrato da ODR providers. Com’è noto, la disciplina prevista dai codici di rito di ciascun Paese si applica esclusivamente agli arbitrati che si svolgono sul territorio così come è, parimenti, ammesso che la nazionalità di un arbitrato derivi da una libera scelta delle parti. Una volta determinata la legge procedurale . La Legge  gennaio , n.  ha riformato il giudizio arbitrale innovando l’art.  c.p.c. che adesso riconosce come rispettata la forma scritta — prevista a pena di nullità per compromesso, clausola compromissoria e deliberazione e redazione del lodo — anche quando la volontà delle parti sia espressa per telegrafo o telescrivente. La Legge  marzo ,n.  ha stabilito che gli atti, dati e documenti informatici o telematica, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. Il Testo Unico in materia di documentazione amministrativa introdotto con DPR  dicembre , n.  ha stabilito all’art.  che il documento informatico possiede l’efficacia probatoria prevista dall’art.  c.c. riguardo ai fatti ed alle cose rappresentate; se sottoscritto con firma elettronica soddisfa il requisito legale della forma scritta; se sottoscritto con firma digitale od altro tipo di firme elettroniche avanzate e riconosciute fa piena prova fino a querela di falso; all’art.  ha stabilito che i contratti stipulati con documento informatico sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge e che a detti contratti si applicano le disposizioni vigenti in materia di contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali. La Direttiva //CE recepita con il D.Lgs.  gennaio , n.  traccia in sostanza un quadro comunitario per le firme elettroniche, stabilendo all’art.  che le firme elettroniche certificate posseggono i requisiti legali di una firma in relazione ai dati in forma elettronica così come la firma autografa li possiede per i dati cartacei; sono ammesse come prove in giudizio. Il DPR  febbraio , n.  ha introdotto il processo civile telematico attualmente in sperimentazione nei Tribunali di Bari, Bergamo, Bologna, Catania, Genova, Lamezia Terme, Padova. Il D. Lgs.  gennaio , n.  ha riformato la disciplina delle società di capitali e cooperative, stabilendo in tema di utilizzo di strumenti informatici — art. , comma primo, c.c. — che lo statuto possa prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione. La giurisprudenza in materia ha affermato legittima la clausola dello statuto di società a condizione che tutti i partecipanti alle riunioni del consiglio di amministrazione per tele o video conferenza siano identificabili e possano intervenire in tempo reale nella discussione.


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di riferimento, sarà in ossequio a quelle regole che l’arbitrato dovrà svolgersi. L’arbitrato dotato di nazionalità produce in esito un lodo suscettibile di circolazione all’interno della Comunità internazionale secondo quanto previsto dalla Convenzione di New York del  giugno , a condizione che vengano rispettati i requisiti dettati dalla Convenzione stessa. Se sulla forma del patto compromissorio la tendenza internazionale è di ammettere che le prescrizioni convenzionali si intendano rispettate anche qualora l’accordo sia concluso in via telematica , sono emerse, tuttavia, pesanti criticità circa la disciplina da applicare agli arbitrati telematici “senza sede” ovvero a quegli arbitrati che si svolgono online e che non hanno, per scelta delle parti o delle istituzioni che li amministrano, alcun collegamento con un ordinamento statale. Prive di tale esplicito rimando, l’arbitrato telematico diverrebbe, infatti, uno strumento di risoluzione delle controversie svincolato da forme di controllo proprie di ordinamenti statali e, dunque, privo di alcun valore giuridico . Per le criticità evidenziate, l’arbitrato telematico viene utilizzato a livello internazionale solo per la risoluzione di controversie in settori nei quali l’utilizzo dello stesso si è consolidato . A differenza dell’arbitrato telematico, la procedura delle mediazioni online postula l’intervento di un terzo neutrale, privo di qualsiasi . In questo senso si è espresso l’Uncitral Model Law on International Commecial Arbitration , with amendments as adopted in  che ha dato una definizione ampia di forma scritta idonea a ricomprendere anche l’accordo raggiunto in via telematica. Viceversa il problema relativo alla produzione di copia autentica del lodo e del patto compromissorio, oltre che la necessità di dimostrare un effettivo coinvolgimento della controparte nel procedimento, deve essere risolto in funzione della legislazione propria dello Stato in cui il lodo è stato emesso. . Per questa ragione, si è più volte sostenuta l’esigenza di non scollegare totalmente il procedimento di arbitrato dai sistemi giuridici nazionali dando vita ad arbitrati apolidi, cd. floating arbitrations. Il problema consiste nel fatto che la parte vittoriosa potrebbe avere ostacoli nell’eseguire il lodo in modo coattivo od ottenerne il riconoscimento, così come la parte soccombente rischia di vedersi privata della possibilità di impugnare il lodo davanti ad una autorità statale. Secondo alcuni si sarebbe in presenza di un non binding arbitration, quindi non di un lodo, ma di una sorta di raccomandazione che l’arbitro formula alle parti le quali si riservano di accettarla o meno: se l’accettano sono legate da un impegno di natura contrattuale, altrimenti possono adire liberamente l’autorità giurisdizionale statale. Evidente la scarsa utilità di questa forma di arbitrato e la sua incapacità ad assicurare vantaggi alle parti che l’hanno scelta. A. J. SCHMITZ, “Drive–Thru” Arbitration in the Digital Age: Empowering Consumers Through Binding ODR, in Bay. Law Rev., , p. . . Un esempio di arbitrato telematico si è avuto a partire dal  con la Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) per la risoluzione delle controversie aventi ad oggetto i nomi a dominio “.com”, “.org”, e “.net”.


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potere decisionale, che assiste i litiganti nel trovare una soluzione negoziata accettabile degli stessi. Il conciliatore, il terzo neutrale, diversamente sia dal giudice che dall’arbitro, si limita ad aiutare le parti a trovare una soluzione senza prendere alcuna decisione vincolante per esse. Se dalla conciliazione scaturisce un esito positivo, verrà redatto un verbale dell’accordo raggiunto online, il quale è dotato generalmente di forza contrattuale con la conseguenza che qualora non venga rispettato, il soggetto interessato potrà esercitare l’azione giudiziale per inadempimento . La mediazione online avviene in apposite chat rooms ove le parti virtualmente si incontrano al fine di comporre le rispettive pretese con l’ausilio del conciliatore. Per l’accesso alla procedura ciascuna parte paga una fee di entrata, proporzionata al valore della controversia, alla quale se ne può aggiungere un’altra in caso di raggiunto accordo . .. Segue: Le ODR in senso stretto: in particolare, la blind negotiation e la peer pressure La blind negotiation o blind–bidding è la prima forma di ODR sviluppatasi negli Stati Uniti e si svolge, per sua natura, esclusivamente online . Colui che ritiene di avere diritto ad un risarcimento in denaro invia al . Cfr. H. A. HALOUSH, The Liberty of Participation in Online Alternative Dispute Resolution Schemes, in Intern. Jou. Leg. Inf., , pp. —. . Nel  il primo esperimento di conciliazione online avvenne grazie ad un finanziamento della Hewlett Foundation con l’istituzione del Center for Information Technology and Dispute Resolution presso l’Università del Massachussets cui venne affidata la gestione del progetto Online Ombuds Office. Nel  e–Bay decise di affidargli la risoluzione delle controversie che sorgevano sul suo sito tra venditori ed acquirenti delle aste online. Nella prassi statunitense l’arbitrato è gestito da un arbitro selezionato dal programma. Costui entra in contatto con le parti mediante mail od apposite chat, riceve in via riservata le informazioni del caso e tenta entro settantadue ore una decisione motivata secondo equità. Oggi sono numerosi gli organismi che gestiscono la conciliazione online, in Italia tale metodo è praticato dalla Camera Arbitrale della Camera di Commercio di Milano che dal  ha attivato il sito www.risolvionline.it con l’obiettivo di fornire un servizio di conciliazione online per la risoluzione delle controversie legate al commercio elettronico. Tutta la procedura si svolge online in una apposita chat room protetta a cui le parti ed il conciliatore possono accedere grazie ad una password ed ad uno username, solo lo scambio conclusivo delle copie del verbale di conciliazione sottoscritte dalle parti non avviene online. . La blind negotiation nasce nel  quando due avvocati americani Charles Brofman e James Burchetta, chiamati a difendere posizioni contrapposte in una causa di risarcimento danni, decisero, come per gioco, di annotare su due fogli di carta l’ammontare reale di denaro che erano disposti a versare per chiudere la controversia. Consegnarono i due


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sito web dell’ODR provider una richiesta per raggiungere la composizione transattiva della vertenza. L’ODR provider comunica l’esistenza della richiesta alla controparte e se quest’ultima accetta di tentare la composizione della controversia, ha inizio la procedura. Il software gestisce, quindi, lo scambio di offerte monetarie in sequenza tra le parti. Esse vengono a conoscenza, in tempo reale, dell’arrivo dell’offerta della controparte, ma non del relativo ammontare, da cui la denominazione di modello cieco o doppio cieco della procedura. Si prosegue fintantoché, raggiunta la differenza tra offerta e relativa contro–offerta, predeterminata sulla base degli accordi contrattuali, si effettua una divisione, che determina l’ammontare della transazione per l’esatto valore mediano tra le offerte delle parti. Ogni calcolo viene effettuato dal software dell’ODR provider che comunica alle parti asetticamente se l’accordo è stato raggiunto e per quale somma di denaro. Terminata questa fase, entro un lasso temporale predeterminato, la parte può effettuare una nuova proposta migliorativa, in misura non inferiore ad una determinata percentuale, ad esempio del dieci per cento. L’altra parte viene, perciò, a sapere che a controparte ha effettuato una proposta più conveniente di almeno il dieci per cento ed a sua volta invia una proposta anch’essa migliorativa . Tale procedura ha avuto negli Stati Uniti uno sviluppo sorprendente, divenendo uno strumento di risoluzione delle controversie fondamentale usato non solo dai consumatori, ma anche da imprese e dalla Pubblica Amministrazione . La Peer Pressure è un metodo di ODR che può essere utilizzato esclusivamente nelle controversie tra consumatore e professionista. La peer pressure , la cui espressione significa letteralmente “pressione tra pari”, trae i suoi fondamenti dalla teoria sociologica che individua in determinati gruppi sociali composti da soggetti aventi la stessa fascia d’età, la tendenza all’autocorrezione in vista dell’adeguamenfogli ad un terzo, decidendo di transigere se la differenza tra le due somme fosse risultata inferiore ai mille dollari. E così avvenne. Nel luglio  i due avvocati inauguravano una nuova attività commerciale consistente nel trasporre in rete il sistema rudimentale dello scambio di foglietti tramite la creazione di un sistema originale di risoluzione delle controversie, completamente amministrato da un software che gestisce la procedura attiva ventiquattro ore su ventiquattro http://www.cybersettle.com. . Cfr. M. J. HELEY, Mediation of Construction Cases Using “Blind Negotiations”: Can Providing Less Information Generate Better Results?, in Will. Mitc, Law Rev., , pp. –. . Cfr. D. MILLER – MOORE, At the Forefront of ODR: Recent Developments at the AAA, in Disp. Res. Jou., , pp. –.


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to a comportamenti mantenuti da altri soggetti presi a modello. La procedura prevede che il consumatore, che ha motivo di dolersi nei confronti di un venditore o di un fornitore di servizi, compili un modulo all’interno del sito internet dell’ODR provider, descrivendo il caso di specie e le relative pretese. Il gestore della procedura non compie in questa fase alcuna verifica e si limita ad inoltrare la richiesta al soggetto nei cui confronti la richiesta è stata rivolta. Qualora il denunciato non riconosca alcun valore alla denuncia, la pratica viene archiviata, laddove in caso contrario l’atto introduttivo viene pubblicato sul web affinché ciascuna parte possa esporre liberamente la propria opinione. Qualora l’accordo venga raggiunto, viene chiesto al professionista se intende renderlo pubblico attraverso la diffusione della trattativa su internet, al fine di una qualificazione dell’operatore commerciale in un’ottica di customer care . In questa prospettiva, la peer pressure può anche essere utile alle parti per conoscere l’eventuale impatto della propria richiesta su una giuria popolare che nella procedura assume la denominazione di mock jury — giuria fantoccio — in quanto attraverso la pubblicazione della vertenza su internet, la comunità virtuale, che costituisce, appunto, la giuria fantoccio, permette ai professionisti di valutare l’opportunità o meno di intraprendere un giudizio reale . Michele Gorga

. P. ZUMBANSEN, The Law of Society: Governance Through Contract, in Ind. Jou. Glo. Leg. St., , pp. –. . L. A. WILLIAMS, Measuring Internal Influence on the Rehnquist Court: An Analysis of Non–Majority Opinion Joining Behavior, in Ohio St. Law Jou., , pp. –


Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie ISBN 978-88-548-4565-7 DOI 10.4399/97888548456572 pag. 49–78 (gennaio 2012)

La mediazione civile e commerciale nell’U.E.: la direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio del  maggio  G V

: . I sistemi ADR nell’esperienza comunitaria quale humus della nuova mediazione civile e commerciale,  – . La mediazione civile e commerciale: la nozione,  – . La mediazione civile e commerciale: la funzione e l’ambito di operatività,  – . Le modalità di accesso alla mediazione,  – . Gli strumenti d’incentivazione dell’istituto “mediazione”: la qualità della mediazione,  – . Mediation e mediazione civile e commerciale a confronto, .

. I sistemi ADR nell’esperienza comunitaria quale humus della nuova mediazione civile e commerciale Le procedure cosiddette A.D.R. (Alternative Dispute Resolution), quali strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione, già ampiamente presenti in differenti tipologie nel sistema di common law , si affacciarono sullo scenario europeo in conseguenza delle conclusioni raggiunte dal Consiglio europeo in occasione della riunione del  e  ottobre  tenutasi a Tampere (Finlandia). In tale occasione il Consiglio europeo esortò gli Stati membri ad istituire procedure extragiudiziali ed alternative e nel  adottò conclusioni sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, al fine di ossequiare al fondamentale principio dell’accesso alla giustizia nel segno della politica europea volta ad istituire uno “spazio di libertà, sicurezza e giustizia” . In seguito, sulla scorta delle conclusioni raggiunte dal Consiglio eu. E. M. APPIANO, I sistemi A.D.R. nell’ottica del legislatore comunitario, in Contratto e Impresa Europa, . . Conclusioni adottate dal Consiglio il  maggio , SI () .

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Giuseppe Vertucci

ropeo, il Consiglio dei ministri dell’U.E. invitò la Commissione a delineare lo stato dell’arte esistente negli Stati membri circa i modi di risoluzione delle controversie diversi dall’arbitrato ed a promuovere una consultazione tesa a predisporre misure da adottare nel contesto comunitario. Tuttavia, già precedentemente la Commissione, forte delle proprie competenze nell’ambito della politica comunitaria di protezione dei consumatori, si era attivata sul piano della promozione delle procedure alternative di risoluzione delle controversie in materia di rapporti di consumo, argomentando dalla considerazione che esse fossero notevolmente più convenienti rispetto al giudizio, in quanto in tale ambito, solitamente, il costo del contenzioso giudiziario non è proporzionale rispetto al valore della controversia . Tale azione portò alla Raccomandazione del  marzo  , la quale detta principi generali in materia di sistemi di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione che si basano su di una proposta od imposizione della soluzione per le parti, ed alla Raccomandazione del  aprile  , la quale, a differenza del provvedimento appena citato, interessa le sole procedure che riguardano un tentativo di componimento delle posizioni delle parti teso a superare la controversia per mezzo di un accordo. L’azione della Commissione indusse le altre istituzioni comunitarie ad aprirsi verso le procedure A.D.R. in un’ottica non solo settoriale, incentivandone una concezione quale strumento per migliorare l’accesso alla giustizia. I risultati dello studio comparativo condotto dalla Commissione su impulso del Consiglio dei ministri dell’U.E. furono presentati il  aprile  per mezzo del Libro verde sui “metodi alternativi di soluzione delle controversie in ogni settore del diritto civile e commerciale” con l’obiettivo di avviare un’ampia consultazione degli ambienti interessati in ordine ad una serie di questioni di carattere giuridico relative al settore della risoluzione alternativa delle controversie in materia civile . E. M. APPIANO, op. cit., p. . . Raccomandazione //CE della Commissione europea del  marzo  sui “principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo”, in G.U.C.E., L,  aprile , p. . . Raccomandazione //CE della Commissione europea del  aprile  sui “principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo”, in G.U.C.E., L /,  aprile .


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e commerciale . Nel contempo, sempre nel segno di facilitare l’accesso ai sistemi A.D.R. come mezzo di risoluzione delle liti transfrontaliere ove fossero coinvolti i consumatori, la Commissione promosse la creazione di due reti extragiudiziali europee (EEJ–Net e FIN–Net), ed adottò una nuova Raccomandazione nel  avente ad oggetto procedure extragiudiziarie governate da un terzo che si adopera affinché le parti si incontrino e trovino una soluzione su base volontaria. Come è stato rilevato in dottrina, detta raccomandazione persegue l’obiettivo di suggerire agli Stati l’adozione di misure volte sia a garantire l’imparzialità e l’indipendenza degli organismi extragiudiziali che intervengono nelle operazioni per la risoluzione consensuale delle controversie, sia a promuovere la preparazione professionale e l’osservanza di un codice deontologico in capo a chi esercita simile attività . Di conseguenza, le istituzioni comunitarie manifestarono il favor per i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie attraverso una prima direttiva in materia di commercio elettronico , che impegnava gli Stati membri a non ostacolare l’uso di strumenti A.D.R. in tale ambito, ed una seconda in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica , oltre che con il progetto ECODIR (Electronic Consumer Dispute Resolution) finalizzato a fornire un servizio gratuito per la risoluzione on–line dei conflitti tra imprese e consumatori. . In particolare, nella parte introduttiva del Libro verde si afferma che: “La consultazione pubblica su questo Libro verde ha come obiettivo quello di raccogliere le osservazioni generali degli ambienti interessati nonché le reazioni specifiche alle domande che vengono formulate. Queste domande sono di natura giuridica e vertono su elementi determinanti del processo di ADR, quali le questioni delle clausole di ricorso all’ADR, il problema dei termini di prescrizione, l’esigenza di riservatezza, la validità dei consensi, l’efficacia degli accordi scaturiti dall’ADR, la formazione dei terzi, il loro riconoscimento, il loro regime di responsabilità. La Commissione intende prendere in considerazione il punto di vista di ciascuno, allo scopo di definire gli orientamenti della politica che sarà chiamata a perseguire nei prossimi anni nel suo ruolo di promotore di iniziative legislative ed operative”. . Raccomandazione //CE, cit. . E. M. APPIANO, op. cit., –. . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’ giugno , “relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico nel mercato interno”, in G.U.C.E., L ,  luglio , p. , considerando nn.  e  nonché art. . . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del  marzo , “che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro)”, in G.U.C.E., L ,  aprile , p. , considerando nn.  e  nonché artt.  e .


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Sviluppatasi una certa sensibilità rispetto alle metodologie A.D.R., sulla base degli esiti della consultazione derivante dal Libro verde, nel  la Commissione pubblicò una Proposta di Direttiva che il Parlamento europeo ed il Consiglio dell’U.E. concretizzarono in provvedimento il  maggio , ovvero nella Direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio del  maggio  . Essa rappresenta il punto di arrivo dell’attenzione europea per i sistemi A.D.R., anche se, per il vero, rispetto alla Proposta della Commissione, il Parlamento ed il Consiglio dell’U.E. non hanno accolto l’idea di prevedere una disciplina comune relativa anche alle controversie meramente nazionali, limitando l’ambito di applicazione della mediazione alle controversie transfrontaliere. Nondimeno, però, è da osservare come il considerando n. () della Direttiva precisi che non vi sono divieti a che i principi da essa dettati trovino applicazione anche per i procedimenti di mediazione interni ai singoli Stati membri. Prima di esaminare nel dettaglio la Direttiva, paiono utili alcune considerazioni di ordine terminologico. Il termine “mediazione” deriva dall’anglosassone “mediation”, il quale costituisce un particolare tipo di procedimento di risoluzione delle controversie alternativo alla giurisdizione caratteristico dei sistemi di common law. Innanzitutto, vi è da domandarsi se la “mediazione” si riferisca alla sola “mediation” oppure se possa ritenersi una formula etimologica capace di inglobare in sé altre metodologie A.D.R.: cioè a dire se la Direttiva sia applicabile anche ad altri sistemi alternativi diversi dalla “mediation” . Occorre ancora rilevare come il legislatore italiano, salvo quanto subito si osserverà circa il D.lgs.  marzo , n.  attuativo della Direttiva, abbia sempre utilizzato il termine “conciliazione” per designare un procedimento di composizione amichevole delle controversie, sia in ambito giudiziale che stragiudiziale. E ciò, probabilmente, per evitare di confondere la risoluzione bonaria delle controversie con la fattispecie di diritto civile della mediazione prevista e disciplinata dagli artt.  e ss c.c., ove l’opera del mediatore è funzionale alla conclusione di un accordo (affare), ma non finalizzata a comporre una controversia. Al riguardo, . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del  maggio  “relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”, in G.U.C.E., L ,  maggio , p. , che per brevità si indicherà nel prosieguo anche come “Direttiva”. . Si veda infra paragrafo .


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è appena il caso di notare come il legislatore italiano abbia ancora una volta mostrato affezione per il termine “conciliazione” tanto da averlo richiamato nel D.lgs. n. / per assegnargli il significato di “accordo raggiunto all’esito del procedimento di mediazione”: ed infatti, detto provvedimento è siglato come “Decreto legislativo  marzo , n. , Attuazione dell’art.  della legge  giugno , n. , in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”. Essendo la mediazione civile e commerciale nuovo istituto nell’esperienza europea, la Direttiva fissa nel termine del  maggio  il momento entro il quale la Commissione dovrà presentare al Parlamento europeo, al Consiglio ed al Comitato economico e sociale europeo una relazione circa lo stato dell’attuazione di essa, e ciò al dichiarato fine di monitorarne lo sviluppo in Europa. La relazione potrà essere accompagnata da proposte di modifica del testo normativo. Il legislatore europeo prevede che gli Stati membri diano attuazione alla mediazione entro il  maggio , ad eccezione dell’art.  (Informazioni sugli organi giurisdizionali e sulle autorità competenti) in relazione al quale il termine è fissato per il  novembre . A questo punto si tenterà un’analisi del contenuto della Direttiva, al fine di valutare l’atteggiamento del legislatore europeo rispetto all’istituto della mediazione civile e commerciale. . La mediazione civile e commerciale: la nozione Il legislatore europeo, coerentemente ad una prassi invalsa da tempo, offre della mediazione una definizione normativa: in particolare, l’art.  della Direttiva descrive la mediazione come “procedimento strutturato” nell’ambito del quale, indipendentemente dalla denominazione che lo contraddistingue, due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima controversia con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro. La mediazione, dunque, viene definita come una serie di fasi, le quali si avvicendano secondo l’incedere di atti concatenati che, a prescindere dal nomen iuris assegnatole, consta del tentativo, gestito dalle


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parti di una controversia, di definire tramite un accordo la controversia medesima, avvalendosi dell’ausilio di un mediatore. Il legislatore europeo, quindi, predilige un approccio definitorio di tipo sostanzialistico allorquando afferma l’irrilevanza del nomen iuris del procedimento alternativo di risoluzione delle controversie, evidenziando, invece, la centralità della volontà privata che si estrinseca su tre livelli: a) non tanto e non solo in punto di possibilità di raggiungere un accordo risolutivo della controversia, che deve intendersi quale negozio giuridico; b) e nell’iniziativa delle parti di intraprendere il procedimento stesso; c) ma soprattutto nella gestione del procedimento alternativo ad opera delle parti, le quali sono le sole depositarie della facoltà di ricercare l’incontro di volontà, condotte in tale ricerca dal mediatore. Da questa analisi, di contro, emerge la natura di mera assistenza che il legislatore europeo sembra assegnare al ruolo del mediatore. Pertanto, la Direttiva attribuisce alla signoria della volontà delle parti un ruolo preminente nella procedura di mediazione, che si estrinseca nella completa gestione del loro conflitto. Tale signoria del volere privato è confermata anche dal considerando n. () ove afferma che La mediazione di cui alla presente direttiva dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento. [. . . ]

Affermazione, questa, che definisce la mediazione come “procedimento di volontaria giurisdizione”, nel senso che è un procedimento gestito dalla volontà delle parti, le quali hanno libertà in punto di avvio, gestione e termine. Invero, il richiamo alla volontaria giurisdizione è frutto di una traduzione letterale poco felice e, quindi, non deve trarre in inganno, atteso che la mediazione in quanto procedura A.D.R. non


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rappresenta un procedimento giudiziario, ma un modo di risoluzione dei conflitti allocato al di fuori del contesto e dalla logica del giudizio . Il ruolo preminente della volontà delle parti si spiega anche in luce del fatto che la Direttiva vede nella mediazione la possibilità che esse possano raggiungere un accordo stragiudiziale risolutivo della controversia, accordo che, proprio per le modalità cooperative con cui è stato perfezionato, ha maggiori probabilità di essere rispettato volontariamente e di preservare una relazione amichevole e sostenibile tra le parti. Così come risulta confermato dal considerando n. (), secondo il quale La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera.

Nondimeno, la stessa definizione di mediazione disegna i ruoli delle parti e del mediatore in relazione al procedimento di mediazione, assegnando alle prime la gestione della stessa in funzione del raggiungimento dell’accordo amichevole risolutivo ed al secondo l’incarico di assistenza delle parti nella ricerca di detto accordo. Pertanto, come accennato, il ruolo del mediatore risulta essere quello di semplice facilitatore di un accordo, che deve trovare esclusiva scaturigine dalle parti. Nel concetto di mediazione, come concepito dalla Direttiva, rientra anche il procedimento condotto dal giudice che non è responsabile di alcuna procedura giudiziaria concernente la controversia oggetto di mediazione. Non vi rientrano, invece, i tentativi promossi dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia nell’ambito della procedura giudiziaria avente ad oggetto la stessa controversia. In tal senso si è espresso anche il considerando n. (), il quale afferma che . Ed infatti, il termine “volontaria giurisdizione” di cui al considerando n.  della Direttiva è reso come “voluntary process” nella versione inglese; “processus volontaire” in quella francese; “procedimiento volontario” in quella spagnola.


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Giuseppe Vertucci La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai casi in cui un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione. La presente direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia. Tuttavia, la presente direttiva non dovrebbe estendersi ai tentativi dell’organo giurisdizionale o del giudice chiamato a risolvere la controversia nel contesto del procedimento giudiziario concernente tale controversia, ovvero ai casi in cui l’organo giurisdizionale o il giudice adito richiedano l’assistenza o la consulenza di una persona competente.

Del resto, la definizione di mediatore, quale terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo imparziale (efficace e competente), non esclude la possibilità che tale incarico sia svolto dal giudice che, anzi, per definizione è soggetto terzo ed imparziale. Pertanto, da quanto appena osservato si rileva come la Direttiva abbia tenuto presente la differente funzione del mediatore rispetto a quella del giudice, non per negare a quest’ultimo la possibilità di svolgere la funzione di mediatore, bensì per avvertire dell’impossibilità di svolgere efficacemente la mediazione nel contesto processuale. Conseguentemente, se il giudice può anche essere mediatore, deve necessariamente esserlo in un contesto esterno al giudizio sia dal punto di vista spaziale che da quello dell’approccio metodologico. Ciò in quanto il processo, come luogo di scontro degli interessi confliggenti che si fonda su una loro composizione in forza di una decisione amministrata sulla base della distribuzione di torti e ragioni, non è idoneo alla definizione amichevole della controversia secondo il modello tipico della mediazione. Modello, questo, che presuppone, invece, una cooperazione tra le parti, possibile solo in quanto le stesse si aprano rispetto ai loro reali interessi in conflitto per una soluzione comune e non egoistica. Tale apertura rispetto agli interessi concreti, vera essenza della mediazione, può avvenire solo in un contesto alleggerito da formalismi e metodiche di gestione conflittuale delle posizioni contrapposte. Da quanto precede risulta chiara, inoltre, la linea tracciata dalla Direttiva tra mediazione, quale sistema A.D.R., e facoltà del giudice di tentare risoluzioni delle controversie diverse dal iudicium durante il procedimento giudiziario, così da definire i confini della media-


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zione quale procedimento alternativo alla giurisdizione condotto dal mediatore al di fuori del contesto del procedimento giudiziario. In ultima analisi, è da dire che dalla definizione di mediatore non pare evincersi se esso debba essere persona fisica e/o giuridica, sottolineandosi invece la necessità che sia terzo ed imparziale, ovvero estraneo agli interessi in contesa e super partes nell’adempimento del suo incarico di coadiutore nella ricerca dell’accordo di mediazione. Anche a questo riguardo, il legislatore europeo parimenti seguendo un approccio definitorio sostanzialistico, evidenzia l’irrilevanza non solo del nomen iuris, ma anche della professione svolta nello Stato membro e delle modalità di nomina o di indicazione a svolgere l’incarico di mediazione. . La mediazione civile e commerciale: la funzione e l’ambito di operatività La Direttiva, prima ancora di definire la mediazione come istituto, esordisce coll’art.  prefissandosi il generale obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie, ed in particolare quello di promuovere la composizione amichevole delle medesime incentivando la mediazione e ciò non a scapito del procedimento giurisdizionale, ma garantendo un’equilibrata relazione con quest’ultimo. Per comprendere cosa si intenda per “equilibrata relazione” tra procedimento giurisdizionale e mediazione, occorre leggere l’art.  appena citato in combinato con i considerando nn. () e () della Direttiva stessa, i quali rispettivamente prevedono che La Comunità si è prefissa l’obiettivo di mantenere e sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel quale sia garantita la libera circolazione delle persone. A tal fine, la Comunità deve adottare, tra l’altro, le misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile necessarie al corretto funzionamento del mercato interno

e che Il principio dell’accesso alla giustizia è fondamentale e, al fine di agevolare un miglior accesso alla giustizia, il Consiglio europeo nella riunione di


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Giuseppe Vertucci Tampere del  e  ottobre  ha invitato gli Stati membri ad istituire procedure extragiudiziali e alternative.

Ne deriva, allora, che l’obiettivo è di estendere all’Unione europea i sistemi A.D.R., concependone una diffusione funzionale a salvaguardare il principio fondamentale dell’accesso alla giustizia nell’ottica di un intervento relativo al settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, necessario al corretto funzionamento del mercato interno. Dunque, il legislatore europeo assegna alla mediazione l’importante funzione di migliorare il “servizio giustizia” negli Stati membri, per mezzo dell’effetto deflattivo che la sua applicazione dovrebbe comportare. Nondimeno, è da considerare che per l’Europa la mediazione assume valore a prescindere dall’effetto di deflazione come risulta dalla Proposta di Direttiva formulata dalla Commissione, ove si afferma che per quanto un diffuso impiego dei sistemi ADR potrebbe influire positivamente sul processo, “ciò non viene tuttavia perseguito quale obiettivo indipendente” in quanto la mediazione ha un valore intrinseco come metodo di risoluzione delle controversie, cui cittadini e imprese dovrebbero avere facile accesso e che merita di essere promosso indipendentemente dalla sua caratteristica di poter alleggerire la pressione sul sistema giudiziario. La Commissione non vede la mediazione come alternativa ai procedimenti giudiziari; essa è piuttosto uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibile in una società moderna e che può essere il più idoneo per alcuni tipi di controversie, ma certamente non per tutte. Inoltre, si dovrebbe sottolineare che la disponibilità di tali metodi alternativi non può in alcun modo esimere uno Stato membro dal mantenere un sistema legale efficace ed equo che risponda ai requisiti richiesti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la quale costituisce uno dei pilastri fondamentali di una società democratica.

Passando all’ambito di operatività del provvedimento europeo, l’art. , paragrafo , prevede espressamente che la Direttiva deve applicarsi alle “controversie transfrontaliere” in “materia civile e commerciale”, con ulteriori limitazioni che a breve verranno evidenziate. Intanto è da rilevare che il limite applicativo della transnazionalità della controversia non dovrebbe impedire che i principi dettati dalla Direttiva possano applicarsi anche ai procedimenti di mediazione


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interni ai singoli Stati membri (con l’eccezione della Danimarca), com’è chiaramente affermato nel considerando n. (), secondo cui Le disposizioni della presente direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni.

Riguardo il limite per materia, la Direttiva circoscrive la sua operatività alla materia civile e commerciale, tipico terreno dei diritti disponibili dalle parti in relazione ai quali è possibile mediare, escludendo i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile, primi fra tutti quelli relativi alle materie del diritto di famiglia e del lavoro. Circa queste ultime materie, atteso che esse coinvolgono diritti disponibili ed indisponibili, dovrebbe ammettersi una mediazione riguardo ai diritti disponibili. Il legislatore europeo esclude, inoltre, le materie fiscale, doganale ed amministrativa oltre che la responsabilità dello Stato per atti od omissioni nell’esercizio dei pubblici poteri. L’esclusione per tali materie si spiega in considerazione del fatto che una parte del rapporto in controversia è la Pubblica amministrazione, che agisce per il perseguimento di finalità di pubblico interesse. Al riguardo, però, mentre nessun dubbio pare ricorrere circa l’esclusione della mediazione di controversie involgenti la responsabilità dello Stato nell’esercizio dei propri poteri, trattandosi di attività totalmente attratta nella sfera del pubblico interesse, la stessa considerazione non si crede possa estendersi con riguardo alle materie fiscali, doganale ed amministrativa. In relazione a queste materie, forse, occorre domandarsi se sia possibile una mediazione allorquando la pubblica amministrazione ed il soggetto di diritto privato siano collocati, nell’ambito del rapporto giuridico che li coinvolge, su di un piano di pari forza così che il rapporto giuridico medesimo sia qualificabile come di diritto privato. Ulteriore limite all’applicabilità della Direttiva è individuato per le trattative precontrattuali ed i procedimenti di natura arbitrale (come i reclami dei consumatori, l’arbitrato e la valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone ed organismi che emettono una racco. Sul punto si veda infra paragrafo ...


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mandazione formale per la risoluzione di una controversia), secondo quanto previsto dal considerando n. () ove è detto che La presente direttiva non dovrebbe applicarsi alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l’arbitrato e la valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia.

.. Segue: Le controversie transfrontaliere come limite all’ambito di operatività? La Direttiva si rivolge espressamente alle controversie “in materia civile e commerciale” che abbiano natura “transfrontaliera”. Come anticipato nel precedente paragrafo, il carattere transfrontaliero della controversia non impedisce l’applicazione dei principi dettati dal legislatore europeo anche ai procedimenti di mediazione interni ai singoli Stati membri (con l’eccezione della Danimarca), com’è chiaramente affermato nel considerando n. () della Direttiva. Ciò precisato, occorre verificare quale portata assuma l’aggettivo “(controversie) transfrontaliere” per il provvedimento in esame. Sebbene con esso solitamente si indichi una controversia tra parti residenti o domiciliate in paesi differenti, la Direttiva sembra assegnargli un significato più restrittivo, ancorato alla volontà delle parti, in guisa da non consentire la sua applicazione all’ipotesi in cui una parte proponga la “mediazione”, ma l’altra non l’accetti. Tale scelta appare giustificabile alla stregua delle norme della Direttiva circa gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e decadenza. Ed infatti, fermo restando che l’art. , paragrafo , prevede che almeno una delle parti sia domiciliata o risieda abitualmente in uno Stato membro diverso da quello delle altre, perché la controversia sia “transfrontaliera” la stessa richiede, inoltre, che la differente collocazione spaziale sussista in almeno una delle ipotesi alternative che enumera espressamente. In altre parole, il carattere “transfrontaliero” . Il domicilio è da individuarsi ai sensi degli artt.  e  del Regolamento n. //CE del Consiglio del  dicembre , “concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale”, in G.U.C.E., L , del  gennaio , p. , secondo quanto previsto dall’art. , comma , della Direttiva.


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della controversia dipende da due elementi: (i) quello tradizionale della differenza di domicilio o residenza di una delle parti in confronto delle altre; (ii) e quello introdotto dalla Direttiva, per i suoi fini, del ricorrere del primo elemento alla data in cui si verifica uno degli accadimenti legittimanti l’esperimento della procedura di mediazione, che qui di seguito si elencano. a) Quando le parti “concordano” di ricorrere alla mediazione dopo l’insorgere della controversia. La norma in commento contempla l’ipotesi dell’accordo in ordine alla mediazione solo dopo l’insorgere della lite. Accordo, questo, che può essere espresso in forma scritta o, se tale formalità manca, mediante comportamento concludente ricorrente nell’intraprendere un’azione specifica per avviare il procedimento di mediazione, che va tenuto da tutte le parti coinvolte nelle controversia perché altrimenti non sussisterebbe detto accordo; e ciò secondo quanto previsto dal considerando n. (), il quale afferma che Ai fini della certezza del diritto, la presente direttiva dovrebbe indicare la data pertinente per determinare se una controversia che le parti tentano di risolvere con la mediazione sia una controversia transfrontaliera o meno. In mancanza di un accordo scritto, si dovrebbe ritenere che le parti concordino di ricorrere alla mediazione nel momento in cui intraprendono un’azione specifica per avviare il procedimento di mediazione.

L’accordo in oggetto può essere raggiunto dalle parti anche prima dell’insorgere della lite, mediante la stipulazione di un contratto ad hoc ovvero con l’inserimento in un contratto di apposita previsione negoziale (c.d. “clausola di mediazione”). A questo riguardo, in dottrina è stato rilevato come i giudici inglesi abbiano riconosciuto efficacia vincolante alla clausola di conciliazione stragiudiziale che rinvii ad un procedimento amministrato secondo regolamenti predeterminati: in particolare, il giudice ha distinto tra clausola conciliativa “enforceable” e “generico impegno a negoziare” che si riteneva non vincolante per le parti. La differenza tra generico impegno a negoziare e clausola di conciliazione amministrata è stata rintracciata nella possibilità di verificare l’adempimento o meno dell’impegno contrattuale, potendosi individuare e sanzionare la parte che non ha posto in essere i


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comportamenti previsti dal regolamento disciplinante l’avvio del procedimento di conciliazione . La natura vincolante delle clausole di mediazione è affermata anche dalla giurisprudenza francese, la quale ha per l’appunto riconosciuto la loro efficacia impeditiva rispetto al diritto delle parti di agire in giudizio . b) Quando il ricorso alla mediazione viene “ordinato” da un organo giurisdizionale. Trattasi di ipotesi che prescinde dal consenso delle parti. c) Qualora l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorga a “norma del diritto nazionale”. Come la precedente, è ipotesi che prescinde dal consenso delle parti. d) Se il giudice “invita” (e non obbliga) le parti a ricorrere alla mediazione per risolvere la controversia, demandando l’incombente ad un soggetto terzo. Com’è stato osservato in dottrina, i giudici inglesi ricorrono sempre più frequentemente ai poteri di referral, modulandoli ad una stregua collaborativo–persuasiva anziché impositiva, in quanto consapevoli che la mediazione scelta dalle parti, seppur dietro suggerimento giudiziale, ha maggiori possibilità di successo . Quanto al luogo in cui si deve svolgere la mediazione, la Direttiva nulla dispone. È verosimile, allora, credere che debba avvenire nel territorio di uno degli Stati membri interessati dalla lite transfrontaliera, quantomeno nelle ipotesi in cui la procedura di mediazione venga ordinata da un organo giurisdizionale o sia imposta dalla legge. Diversamente si può concludere relativamente all’ipotesi di mediazione concordata dalle parti, le quali potrebbero decidere di svolgere la mediazione al di fuori dei territori degli Stati membri per i quali la controversia rileva . F. CUOMO ULLOA, La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, Cedam, Milano, , p. –. . F. CUOMO ULLOA, op. cit., –. . F. CUOMO ULLOA, op. cit., pp. –.


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come “transfrontaliera”, sempre che gli Stati ora menzionati applichino tutti i precetti della Direttiva. Un’ultima questione è quella di verificare se la Direttiva sia applicabile alle controversie in cui taluna delle parti coinvolte abbia residenza o domicilio in uno Stato membro e l’altra ce l’abbia in uno Stato terzo. Parrebbe doversi escludere l’applicabilità, non solo per il tenore letterale della norma, quanto per il fatto che nel paese non aderente all’Unione manca la concreta possibilità di applicare la Direttiva stessa; cosa che condurrebbe ad uno squilibrio tra la posizione delle parti in lite, specie per quanto concerne le disposizioni sull’esecutività degli accordi derivanti dalla mediazione e l’effetto di quest’ultima rispetto al decorso dei termini di prescrizione e decadenza. . Le modalità di accesso alla mediazione La Direttiva, in un’ottica di massima apertura verso la mediazione, ne contempla l’esperimento sia ante causam che nel corso del giudizio. Ed infatti, l’art. , paragrafo , prevede l’accesso alla mediazione anche a procedimento giudiziario avviato, in termini di invito rivolto alle parti ad iniziativa dell’organo giurisdizionale che lo ritenga possibile e tenuto conto di tutte le circostanze del caso. È facile evincere da tale disposizione il favor per la mediazione manifestato dal legislatore europeo, che la incentiva addirittura in una fase avanzata del procedimento giudiziario, verosimilmente quando è ancora possibile comporre amichevolmente la controversia senza dover giungere alla decisione giurisdizionale. L’atteggiamento di favore per la mediazione anche a procedimento giudiziario pendente si coglie, altresì, dal considerando n. (), il quale afferma che [. . . ] Inoltre, l’organo giurisdizionale dovrebbe, se del caso, poter richiamare l’attenzione delle parti sulla possibilità di mediazione.

Il legislatore europeo si spinge oltre, contemplando la possibilità che gli Stati membri rendano il ricorso alla mediazione oltre che volontario, addirittura assistito da obblighi o meccanismi induttivi, fermo restando l’accessibilità alla tutela giurisdizionale. In questo


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senso si esprime il paragrafo  dell’articolo , che consente ai legislatori nazionali di prevedere l’obbligatorietà dell’accesso all’istituto de quo, oltre che la possibilità di stabilire incentivi e sanzioni in relazione al medesimo istituto, pur sempre nel rispetto del principio di accesso al sistema giudiziario che non deve essere ostacolato da sistemi elusivi del diritto di azione, i quali rendano eccessivamente difficile l’esercizio del medesimo. E ciò in ossequio al considerando n. (), a mente del quale La presente direttiva dovrebbe inoltre fare salva la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. [. . . ]

Dunque, il legislatore europeo non impone la mediazione ma la incentiva fortemente, consentendo agli Stati membri di prevederne al loro interno l’obbligatorietà o condizioni di induzione alla stessa ad opera di incentivi e sanzioni. In altri termini, nell’ottica di contemperare la diffusione dei sistemi A.D.R. col fondamentale principio dell’accesso alla tutela giurisdizionale, richiamato dalla Carta dell’Unione europea, la Direttiva promuove la mediazione fino a contemplarne l’obbligatorietà, sempre che questa non si traduca in un’elusione del principio fondamentale appena richiamato. Anzi, la mediazione dovrebbe essere, nell’intenzione del provvedimento europeo, uno strumento teso a migliorare l’accesso alla giustizia, i cui effetti deflattivi dovrebbero liberare il processo dalle sue lungaggini che di fatto inibiscono la tutela dei diritti. Con particolare riguardo alla previsione di sanzioni, è appena il caso di notare come nei sistemi di common law rientri tra i poteri del giudice quello di sanzionare la parte che senza ragione rifiuti di raccogliere l’invito a percorrere il procedimento di mediazione o altra procedura ADR. Com’è stato osservato, i giudici inglesi pare ricorrano al concreto utilizzo (ovvero alla prospettazione dell’utilizzo) dei loro poteri in punto di spese per punire la parte che, pur vincitrice nel merito, abbia ingiustificatamente rifiutato di seguire l’invito giudiziale circa la possibile definizione alternativa della controversia . . F. CUOMO ULLOA, op. cit., p.  e ss.


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. Gli strumenti d’incentivazione dell’istituto “mediazione”: la qualità della mediazione Il legislatore europeo conscio degli effetti positivi derivanti dall’applicazione della mediazione, ovvero da un lato la potenzialità deflattiva e dall’altro quella di ristrutturare accordi entrati in crisi cooperativa preservandone la durata, manifesta chiaramente il favor per l’istituto de quo attraverso una serie di disposizioni volte ad incentivarne quanto più possibile il radicamento nelle legislazioni degli Stati membri. Orbene, nel prosieguo si tenterà un esame di quelle previsioni della Direttiva ispirate dal detto favor al fine di comprenderne l’essenza dispositiva. La disciplina della qualità della mediazione è uno di tali strumenti d’incentivazione e si giustifica sulla base dell’esigenza di assicurare all’istituto alternativo in oggetto le migliori possibilità di successo, atteso che, nelle intenzioni del legislatore europeo, dovrebbe rappresentare un’agile alternativa di giustizia rispetto alla giurisdizione e non una alternativa deteriore, come evidenzia il considerando n. () laddove afferma che La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario nel senso che il rispetto degli accordi derivanti dalla mediazione dipenda dalla buona volontà delle parti.

Al fine di garantire una mediazione di qualità, l’art. , paragrafo , invita i legislatori nazionali a predisporre sistemi formativi dei mediatori sia nella fase iniziale (quella necessaria a far acquisire la relativa competenza) che in via permanente (per fornire un adeguato aggiornamento professionale), e tanto per concorrere a determinare un servizio di mediazione efficace, competente ed imparziale. Orbene, stando alle indicazioni del legislatore europeo, i requisiti minimi necessari acciocché sia garantita una qualità (minima) del “servizio mediazione” sono da rinvenirsi nell’efficacia, imparzialità e competenza del mediatore. Di tali requisiti non viene offerta una definizione. Volendo tentare di assegnare ad essi un contenuto significativo specifico, si potrebbe verosimilmente affermare che: a) per efficacia debba intendersi la capacità del mediatore di indur-


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re le parti della controversia a riscoprire i reali interessi sottesi alla lite che le coinvolge, al fine di agevolarne una composizione amichevole; b) per imparzialità si possa intendere il comune significato che il termine possiede, ovvero l’alterità del mediatore rispetto alle parti, che gli consenta di essere realmente equidistante rispetto alle pretese ed agli interessi delle parti stesse; c) per competenza si possa intendere la professionalità del mediatore, che non deve necessariamente essere solo giuridica, ma che, anzi, dovrebbe ricomprendere anche cognizioni afferenti la disciplina della psicologia e relative alle tecniche di gestione dei conflitti, oltre che la capacità di farsi percepire dalle parti come effettivamente imparziale.

Gli stessi requisiti appena citati sono tanto rilevanti da essere richiamati addirittura dall’art.  lett. b) della Direttiva in occasione della definizione di “mediatore”; norma, questa, che con riferimento a tale soggetto assume un atteggiamento sostanzialistico e non formalistico, e quindi per tale via non assegna rilevanza alla denominazione, professione, modalità di nomina o con cui viene designato a condurre la mediazione, e ciò, peraltro, coerentemente ad un approccio informale del procedimento. Tuttavia, a modesto parere di chi scrive, detti requisiti non rivestono tutti la stessa importanza nel sistema impostato dalla Direttiva, in quanto l’imparzialità, a differenza dell’efficacia e della competenza, non pare essere solo un requisito determinante in termini di definizione e di qualità del servizio di mediazione, ma piuttosto un elemento strutturale di quest’ultima. Di conseguenza, in assenza dell’imparzialità del mediatore, rischia di difettare o quantomeno di essere invalida la stessa fattispecie “mediazione” con conseguente invalidità dell’accordo amichevole risolutivo eventualmente raggiunto, probabilmente convertibile dalle parti. Secondo l’art. , paragrafo , la qualità del “servizio mediazione” passa anche attraverso la necessità di rispettare codici di condotta, ovvero codici deontologici, disciplinanti sia l’attività dei mediatori che quella degli organismi che erogano il servizio di mediazione. A questo riguardo, seppur il legislatore europeo non richiami espressamente


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il “Codice europeo di condotta dei mediatori” , il considerando n. () sembra suggerirne una spontanea osservanza da parte dei mediatori laddove afferma che [. . . ]. I mediatori dovrebbero essere a conoscenza dell’esistenza del codice europeo di condotta dei mediatori, che dovrebbe anche essere disponibile su Internet per il pubblico.

I meccanismi di controllo della qualità dei servizi di mediazione dovrebbero essere definiti dagli Stati membri, dei quali è auspicata l’astensione dal fornire finanziamenti al riguardo, al fine di consentire che sia il mercato a selezionare gli organismi di mediazione più competitivi. Detti meccanismi dovrebbero tendere alla preservazione della flessibilità del procedimento di mediazione e dell’autonomia delle parti nonché a garantire che la mediazione sia condotta in modo efficace, imparziale e competente. Si esprimono in questo senso i considerando nn. () e (), i quali rispettivamente prevedono che Al fine di garantire la fiducia reciproca necessaria in relazione alla riservatezza, all’effetto sui termini di decadenza e prescrizione nonché al riconoscimento e all’esecuzione degli accordi risultanti dalla mediazione, gli Stati membri dovrebbero incoraggiare, in qualsiasi modo essi ritengano appropriato, la formazione dei mediatori e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità in merito alla fornitura dei servizi di mediazione.

e che Gli Stati membri dovrebbero definire tali meccanismi, che possono includere il ricorso a soluzioni basate sul mercato, e non dovrebbero essere tenuti a fornire alcun finanziamento al riguardo. I meccanismi dovrebbero essere volti a preservare la flessibilità del procedimento di mediazione e l’autonomia delle parti e a garantire che la mediazione sia condotta in un modo efficace, imparziale e competente. [. . . ]. . Trattasi di un provvedimento formalmente non vincolante elaborato dalla Commissione.


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.. Segue: L’esecutività degli accordi di mediazione Il favor per la mediazione si manifesta specialmente nella possibilità di rendere esecutivo l’accordo frutto di essa attraverso l’emanazione di sentenze, decisioni od atti autentici da parte di organi giurisdizionali o di altra autorità competente, col limite degli accordi che, secondo la legge dello Stato in cui deve essere reso esecutivo, non sono suscettibili di esecutività. Sebbene l’accordo derivante dalla mediazione sia caratterizzato da una certa propensione all’adempimento, proprio perché ha scaturigine da un ricercato incontro di volontà delle parti, la Direttiva non sottovaluta l’eventualità dell’inadempimento che, verificandosi magari con una certa frequenza statistica, di fatto vanificherebbe la stessa mediazione. È chiaro che un accordo non esecutivo ha minori possibilità di comporre efficacemente la controversia, in quanto l’adempimento degli obblighi nascenti da esso è lasciato alla volontà del soggetto obbligato e, in caso di inadempimento, occorre instaurare un giudizio di cognizione che conduca ad una decisione esecutiva. Sotto questo profilo la mediazione rappresenterebbe uno strumento deflattivo claudicante. A ben vedere, però, l’art.  della Direttiva lascia alla volontà comune delle parti la richiesta di esecutività dell’accordo, con ciò indebolendo sensibilmente lo strumento esecutivo approntato: com’è altresì evidenziato dal considerando n. (), secondo cui La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario nel senso che il rispetto degli accordi derivanti dalla mediazione dipenda dalla buona volontà delle parti. Gli Stati membri dovrebbero pertanto garantire che le parti di un accordo scritto risultante dalla mediazione possano chiedere che il contenuto dell’accordo sia reso esecutivo. Dovrebbe essere consentito a uno Stato membro di rifiutare di rendere esecutivo un accordo soltanto se il contenuto è in contrasto con il diritto del suddetto Stato membro, compreso il diritto internazionale privato, o se tale diritto non prevede la possibilità di rendere esecutivo il contenuto dell’accordo in questione. Ciò potrebbe verificarsi qualora l’obbligo contemplato nell’accordo non possa per sua natura essere reso esecutivo.

È di tutta evidenza, infatti, che la parte intenzionata a non adempiere l’accordo amichevole non presterà mai il consenso alla richiesta di esecutività dell’accordo medesimo. Spetterà, quindi, al legislatore


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nazionale blindare l’accordo di mediazione attraverso la previsione della possibilità di richiesta unilaterale dell’esecutività. Con riguardo alle modalità di concessione dell’esecutività, nulla è previsto dalla Direttiva. Appare, però, ragionevole ritenere che se l’esecutività dovesse essere concessa con provvedimento giurisdizionale, questo non dovrebbe essere emanato a seguito di un giudizio di cognizione, altrimenti verrebbero vanificati gli scopi della mediazione. Il legislatore europeo indica due limiti alla dichiarazione di esecutività, ovvero: la contrarietà dell’accordo alla legge dello Stato membro (incluso il diritto internazionale privato) in cui viene presentata la richiesta e la mancata previsione da parte della stessa legge della possibilità di richiedere l’esecutività. Perciò, anche se non detto espressamente dalla Direttiva, si presuppone che l’autorità abilitata dalla legge nazionale a concedere l’esecutività effettui un controllo sul contenuto dell’accordo con riguardo ai due limiti in oggetto. Il paragrafo  dell’articolo , poi, consente al provvedimento che rende esecutivo il contenuto dell’accordo di mediazione di essere riconosciuto e reso esecutivo nell’Unione europea in base alla normativa europea o nazionale applicabile. Ciò è esplicitato dal considerando n. (), per il quale Il contenuto di un accordo risultante dalla mediazione reso esecutivo in uno Stato membro dovrebbe essere riconosciuto e dichiarato esecutivo negli altri Stati membri in conformità della normativa comunitaria o nazionale applicabile, ad esempio in base al regolamento (CE) n. / del Consiglio, del  dicembre , concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, o al regolamento (CE) n. / del Consiglio, del  novembre , relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale.

La Direttiva, quindi, richiama il Regolamento CE /, il quale disciplina anche il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, ed il Regolamento n. / avente la finalità del primo, ma in materia matrimoniale ed in quella sulla responsabilità genitoriale. Riguardo al Regolamento n. /, il considerando n. () precisa come


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Giuseppe Vertucci Il regolamento (CE) n. / prevede specificamente che, per essere esecutivi in un altro Stato membro, gli accordi fra le parti debbano essere esecutivi nello Stato membro in cui sono stati conclusi. Conseguentemente, se il contenuto di un accordo risultante dalla mediazione in materia di diritto di famiglia non è esecutivo nello Stato membro in cui l’accordo è stato concluso e in cui se ne chiede l’esecuzione, la presente direttiva non dovrebbe incoraggiare le parti ad aggirare la legge di tale Stato membro rendendo l’accordo in questione esecutivo in un altro Stato membro.

Dunque, il Regolamento da ultimo citato precisa che gli accordi di mediazione, prima di essere riconosciuti e resi esecutivi in un altro Stato membro, devono essere riconosciuti e resi esecutivi nello Stato membro in cui sono stati conclusi: detta precisazione mira ad evitare che le parti dell’accordo pratichino azioni di forum shopping in materia di diritto di famiglia relativamente a controversie su diritti disponibili. In particolare, il riconoscimento e l’esecuzione nei Paesi dell’Unione europea può avvenire grazie al disposto dell’art.  del Regolamento CE n. / in forza del quale, su istanza di parte, gli “atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro” sono dichiarati esecutivi negli altri Stati seguendo la medesima particolare procedura prevista a tal fine per le decisioni. Similmente dispone l’art.  del Regolamento n. /, il quale considera non solo gli “atti pubblici”, ma anche gli “accordi tra le parti aventi efficacia esecutiva nello Stato membro di origine”. Il legislatore europeo, comunque, non pregiudica le norme vigenti negli Stati membri in materia di esecuzione degli accordi di mediazione, come risulta dal considerando n. (), per cui “La presente direttiva non dovrebbe incidere sulle norme vigenti negli Stati membri in materia di esecuzione di accordi risultanti da una mediazione.”. Tale previsione bilancia il limite, cui si è fatto riferimento sopra, consistente nell’aver lasciato alla volontà unanime delle parti la richiesta di esecutività dell’accordo di mediazione. La disciplina dell’esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione si completa con l’art.  della Direttiva, secondo cui la Commissione mette a disposizione del pubblico le informazioni sugli organi giurisdizionali o sulle autorità competenti che gli Stati membri le comunicheranno quali organi idonei a riconoscere esecutività agli accordi di mediazione.


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.. Segue: La riservatezza della mediazione Parimenti ispirata al favor per la mediazione è la disciplina della riservatezza del neo introdotto istituto. In altri termini, al legislatore europeo appare ben chiaro che il tema della riservatezza è coessenziale al successo della mediazione, posto che è verosimile ritenere che le parti si inducano a tentare di mediare solo se sono certe che quanto rappresentano in sede di tentativo non avrà ripercussioni nell’eventuale giudizio. Diversamente, sentendosi esposte ad un rischio di scopertura rispetto ai loro reali interessi e posizioni, verosimilmente non affronteranno la mediazione con autentico spirito cooperativo ma, piuttosto, come adempimento di un’incombenza formale da superare per addivenire al giudizio, con conseguente fallimento della mediazione. Questa consapevolezza emerge espressamente dal citato Libro verde, ove è rilevato che Nella maggioranza dei casi, le parti che ricorrono all’A.D.R. attribuiscono grande importanza al fatto che le informazioni scambiate, oralmente o per iscritto, nel corso della procedura, e persino a volte gli stessi risultati della procedura, rimangono riservati. La riservatezza sembra essere il perno del successo dell’A.D.R., in quanto contribuisce a garantire la franchezza delle parti e la sincerità delle comunicazioni nel corso della procedura [. . . ] ;

oltre che dal considerando n. () per il quale La riservatezza nei procedimenti di mediazione è importante e quindi la presente direttiva dovrebbe prevedere un grado minimo di compatibilità delle norme di procedura civile relative alla maniera di proteggere la riservatezza della mediazione in un successivo procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale.

Per questo motivo l’art. , paragrafo , esonera, salva diversa volontà delle parti, i mediatori ed i soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione dall’obbligo di testimoniare nel procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale con riguardo alle informazioni risultanti da un procedimento di mediazione o connesse con lo stesso. . Punti  e  del Libro verde della Commissione.


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Tuttavia, volendo contemperare la necessità della riservatezza con quella di preservare superiori interessi si è previsto che l’esonero non operi nei casi in cui la testimonianza sia necessaria per proteggere interessi relativi alla tutela dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona, oppure qualora la comunicazione del contenuto dell’accordo frutto di mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo. A ben vedere, l’esigenza di contemperamento degli opposti interessi sopra detta viene garantita con una tutela di base che si incentra nel solo divieto testimoniale, il quale peraltro non è assoluto. In primo luogo, l’esonero dalla deposizione per il mediatore e gli altri soggetti riguarda i soli procedimenti, giurisdizionali o arbitrali, concernenti la materia civile e commerciale, e quindi con salvezza delle deposizioni nei procedimenti penali. In secondo luogo, si consideri che il divieto di deporre è derogabile dalla volontà delle parti, trattandosi di diritti disponibili. In terzo luogo, comunque, l’esonero dalla deposizione non opera in due casi tassativi: quando la deposizione è funzionale alla tutela di ragioni di ordine pubblico, come la tutela dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; quando la comunicazione del contenuto dell’accordo è necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo. Tuttavia, è da evidenziare che la riservatezza della mediazione non è fatta oggetto di specifico obbligo in capo al mediatore ed ai soggetti comunque coinvolti nel procedimento di mediazione, ma ciò non vuol dire che una tale prescrizione sia avulsa dal sistema impostato dalla Direttiva. Al contrario, indici in questo senso si rinvengono dal considerando n. () , il quale, per garantire la riservatezza, invita gli Stati membri ad incoraggiare, in qualunque modo ritengano appropriato, la formazione dei mediatori e la introduzione di sistemi di controllo della qualità dei servizi di mediazione; e dall’art. , paragrafo , della Direttiva che invita gli Stati membri ad incoraggiare, in qualsiasi modo da essi ritenuto appropriato, l’elaborazione di codici volontari di condotta da parte dei mediatori e delle organizzazioni che forniscono servizi di mediazione nonché l’ottemperanza ai medesimi codici, atteso che, solitamente, impongono doveri di riservatezza con effetti disciplinari. . Considerando n. () cit.


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A ciò si aggiunga la previsione del citato art.  che fa salva la possibilità per gli Stati membri di adottare misure più restrittive per tutelare la riservatezza della mediazione, a conferma della importanza del profilo dell’obbligatorietà della stessa. .. Segue: La prescrizione e la decadenza del diritto oggetto di mediazione Ulteriore disposizione dettata dal legislatore europeo in punto di massima incentivazione possibile della mediazione è certamente l’art.  della Direttiva, il quale, al paragrafo , si preoccupa di evitare che, durante il tempo necessario a svolgere un procedimento di mediazione inconcludente, venga pregiudicata la possibilità di adire la via giudiziaria, coerentemente allo spirito della mediazione stessa quale istituto volto a consentire un miglior accesso alla giustizia (e non ad impedirlo). In ragione di questo si giustifica l’invito del legislatore europeo, rivolto agli Stati membri, ad attivarsi circa la regolamentazione degli effetti della prescrizione e della decadenza dei diritti oggetto di mediazione, atteso che la maturazione di dette cause estintive pregiudicherebbe irreversibilmente l’azionabilità della tutela giurisdizionale una volta fallito il tentativo di mediazione. L’art.  citato, come anticipato, si inserisce nel solco di quelle previsioni tese a garantire la massima incentivazione della mediazione, così da consentirne il maggior radicamento possibile negli ordinamenti nazionali, come peraltro risulta dalconsiderando n. (), a mente del quale Per incoraggiare le parti a ricorrere alla mediazione, gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché le loro norme relative ai termini di prescrizione o decadenza non impediscano alle parti di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere all’arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione. Gli Stati membri dovrebbero assicurarsi che ciò si verifichi anche se la presente direttiva non armonizza le norme nazionali relative ai termini di prescrizione e decadenza. Le disposizioni relative ai termini di prescrizione o decadenza negli accordi internazionali resi esecutivi negli Stati membri, ad esempio nella normativa in materia di trasporto, dovrebbero essere fatte salve dalla presente direttiva.

A ben vedere, infatti, in assenza di una previsione di tal fatta, il procedimento di mediazione diverrebbe un azzardo che molti,


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probabilmente, non si sentirebbero di compiere. .. Segue: La pubblicità della mediazione In ultima analisi, è da evidenziare che la Direttiva con l’art.  sensibilizza gli Stati membri in ordine alla necessità di contribuire a diffondere la cultura della mediazione prevedendo che essi incoraggino, nel modo più appropriato, la divulgazione fra il pubblico, in particolare via Internet, di informazioni sulle modalità per avviare il procedimento di mediazione. In questo senso si esprime pure il considerando n. (), secondo cui Gli Stati membri dovrebbero incoraggiare la divulgazione al pubblico di informazioni su come contattare mediatori e organizzazioni che forniscono servizi di mediazione.

Giova altresì rilevare che il citato considerando, laddove in particolare afferma che gli Stati membri “[...] Dovrebbero inoltre incoraggiare i professionisti del diritto a informare i loro clienti delle possibilità di mediazione.” suggerisce una particolare modalità di informazione al pubblico, ovvero di pubblicità della mediazione: cioè la possibilità che i professionisti del diritto (avvocati, notai, etc.) informino i propri clienti circa la possibile percorribilità della mediazione. L’atteggiamento del legislatore europeo pare essere teso, non solo a consentire il rapido formarsi di una cultura della mediazione, ma anche ad assoggettare il nuovo procedimento alla legge di mercato per consentire che la qualità del servizio di mediazione venga decretata, non da aprioristici sistemi selettivi, bensì dal sistema selettivo della libera concorrenza. È di tutta evidenza, quindi, che la pubblicità del “servizio mediazione” contribuirà, in un sistema concorrenziale come quello europeo, l’emersione degli organismi più competitivi in termini di rapporto efficacia–costi. Non per questo motivo deve pensarsi ad una mercificazione della giustizia, atteso che i requisiti di competenza, imparzialità ed efficacia che gli organismi devono assicurare costituiscono la garanzia del corretto agire degli operatori del sistema mediazione. La disciplina dell’informazione al pubblico circa la mediazione, prevista in via generale dall’art. , è completata dall’art. , il qua-


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le si riferisce, in particolare, al profilo dell’esecutività degli accordi risultanti da essa. La norma da ultimo citata prevede, infatti, che la Commissione metta a disposizione del pubblico, tramite qualsiasi mezzo appropriato, le informazioni sugli organi giurisdizionali o sulle autorità competenti che gli Stati membri le comunicheranno quali organi idonei a riconoscere esecutività agli accordi di mediazione. In relazione all’attuazione della presente disposizione, l’art.  della Direttiva prevede il termine del  novembre  (mentre per le restanti norme il medesimo art.  prevede che gli Stati membri provvedano a darvi attuazione entro il  maggio ).

. Mediation e mediazione civile e commerciale a confronto Analizzata, seppur brevemente, la nuova mediazione civile e commerciale, si tratta ora di verificare se questa coincida in tutto od in parte con l’affine istituto anglosassone da cui ha mutuato il nomen, ovverosia con la mediation. Dalla coincidenza o meno tra i due istituti sarà possibile comprendere qual è l’atteggiamento del legislatore europeo in materia. A tal fine, è opportuno preliminarmente delineare la natura e la funzione della mediation. Il tradizionale sistema di risoluzione delle controversie è stato prevalentemente impostato sulla base del deferimento della lite ad un terzo, giudice pubblico o privato (arbitro), il quale impone la decisione assunta secondo diritto od equità. Come accennato , tale sistema è, però, entrato in crisi a causa delle tempistiche processuali e del costo dei processi. Conseguentemente, è andata aumentando la disaffezione dei cittadini rispetto al sistema giudiziale; fatto, questo, che ha di certo contribuito al diffondersi della cultura delle ADR, ovvero della possibilità che le parti, se adeguatamente assistete nella ricerca dei loro reali interessi, sono perfettamente in grado di autogestire il conflitto, risolvendolo nel modo più soddisfacente per esse. . Cfr. Capitolo I, paragrafo ., con riferimento particolare alla crisi della giustizia in Italia.


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In siffatto contesto si è radicata la mediation, la quale si è caratterizzata per una serie di importanti costanti che hanno contribuito a decretarne il successo nei Paesi che l’hanno adottata. La mediation si fonda essenzialmente sul ruolo che la volontà delle parti in conflitto riveste in relazione al procedimento e per l’imparzialità e la particolare professionalità del terzo che assiste le parti medesime, il “mediator”. La centralità della volontà si apprezza nella libertà di accedere al relativo procedimento e di interromperne il corso, normalmente senza derivarne conseguenza alcuna. Nondimeno, pare essere dato acquisito che il momento volitivo può coesistere con le clausole di mediazione, ed in particolare con la loro efficacia vincolante, nel senso che il preventivo deferimento in mediation della controversia non annulla il volere privato caratterizzante l’istituto in oggetto, anzi costituendone modalità di attuazione. Di questo avviso pare essere la giurisprudenza francese, che ha riconosciuto l’efficacia impeditiva delle clausole di mediazione rispetto al diritto di agire in giudizio . La mediation può essere iniziata durante la pendenza di un processo, anche su invito dell’organo giudicante , o prima che il processo inizi, rimanendo nella possibilità delle parti di adire in qualunque momento le vie ordinarie della giustizia. L’imparzialità del terzo che conduce le parti alla scoperta ed alla valorizzazione dei loro reali interessi sottesi alla fattispecie litigiosa è tratto consustanziale all’istituto in oggetto, atteso che una conduzione pro parte della mediation si risolverebbe necessariamente in una lesione, azionabile in giudizio, dell’interesse di una delle parti con buona pace della finalità deflattiva. Parimenti consustanziale all’istituto anglosassone in esame è la riservatezza che il mediator deve garantire, il quale non può essere chiamato a deporre su fatti conosciuti in occasione del procedimento alternativo. Detta consustanzialità della riservatezza si apprezza considerando che le parti sono tanto più incentivate ad aprirsi circa i loro reali interessi, in un’ottica cooperativa ed a tutto vantaggio del . Si veda Capitolo II, paragrafo ... . Si veda Capitolo II, paragrafo .., ove viene fatto riferimento ai poteri di referral cui sempre con maggior frequenza i giudici inglesi ricorrono, improntandoli ad una stregua persuasiva piuttosto che impositiva.


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raggiungimento dell’accordo compositivo, quanto più sono rassicurate in termini sia di privacy sia, soprattutto, di mancate ripercussioni nell’eventuale giudizio che dovesse coinvolgerle. Come accennato poco sopra, altra rilevante costante della mediation è la professionalità del mediator, che da un lato deve padroneggiare specifiche tecniche di gestione del conflitto, le quali involgono anche metodiche afferenti il campo della psicologia, e dall’altro deve possedere la capacità di apparire autorevole ma non autoritario e quindi di mostrarsi alle parti come soggetto realmente super partes. È da osservare poi che l’intervento del mediator può assumere una duplice valenza: in particolare, può limitarsi ad incoraggiare la composizione della controversia astenendosi da qualsivoglia valutazione nel merito del possibile accordo risolutivo, c.d. “facilitative mediation”; ovvero, può tenere un contegno propositivo sull’oggetto dell’accordo compositivo, c.d. “evaluative mediation”. Tratteggiati, senza pretesa di completezza, i caratteri della mediation, è ora agevole tentare un raffronto con la nuova mediazione civile e commerciale (che convenzionalmente si denomina anche come “mediazione europea”), dal quale derivarne o meno la coincidenza. Da quanto evidenziato nei precedenti paragrafi della presente Parte, si evince che la “mediazione europea” coincide con la mediation sia quanto alla funzione (art.  lett. a)) che quanto ai requisiti di struttura: volontarietà (art.  lett. a)); imparzialità e professionalità del mediatore (artt.  lett. b) e , paragrafo ); riservatezza del procedimento (art. ); tuttavia, differenziandosi relativamente alle modalità di ricorso alla mediazione (art. ) ed alla pubblicità della mediazione (artt.  e ). A quest’ultimo riguardo, è da osservare che la “mediazione europea” non si differenzia dalla mediation in quanto è consentito dalla Direttiva che l’organo giurisdizionale possa invitare le parti a ricorrere alla mediazione (c.d. “mediazione demandata” o “su invito del giudice”), posto che anche nella mediation tale facoltà è riconosciuta al giudice (c.d. potere di referral). La vera differenza consiste in ciò che il legislatore europeo concede espressamente la possibilità che il ricorso alla mediazione sia reso obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché non si impedisca l’accesso alla tutela giurisdizionale (art. , paragrafo ). Ed, inoltre, in ciò che la “mediazione europea” può essere ordinata dall’organo giurisdizionale o prescritta dal diritto di uno stato


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membro (art.  lett. a)). E tanto, evidentemente, al fine di favorire il massimo radicamento dell’istituto alternativo negli ordinamenti degli Stati membri. In questo senso si giustifica altresì l’altra differenza cui si è fatto poc’anzi cenno, ovvero la pubblicità della mediazione: appare evidente, infatti, la volontà del legislatore europeo di supplire, con modalità informative ad hoc, al difetto di cultura delle metodologie ADR (ed in particolare della mediazione) negli ordinamenti giuridici di civil law. In altri termini, la “mediazione europea” condivide la struttura e la funzione della mediation, differenziandosene in punto di incentivazione in ragione da un lato della necessità di diffusione della relativa cultura e dall’altro dell’esigenza di deflazionare il carico giudiziario. In proposito, però, occorre evidenziare come non meno importante è stata e potrà rivelarsi l’altra funzione della mediazione, ovvero quella di ristrutturare i rapporti entrati in crisi preservandone la sussistenza nel tempo. Funzione, quest’ultima, non sottaciuta dalla stessa Commissione, la quale nella Proposta di Direttiva ha affermato che per quanto un diffuso impiego dei sistemi ADR potrebbe influire positivamente sul processo, “ciò non viene tuttavia perseguito quale obiettivo indipendente” in quanto la mediazione ha un valore intrinseco come metodo di risoluzione delle controversie, cui cittadini e imprese dovrebbero avere facile accesso e che merita di essere promosso indipendentemente dalla sua caratteristica di poter alleggerire la pressione sul sistema giudiziario [...].

Giuseppe Vertucci


Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie ISBN 978-88-548-4565-7 DOI 10.4399/97888548456572 pag. 79–82 (gennaio 2012)

Indice dei testi normativi

Provvedimenti normativi comunitari–europei Direttiva // CE del Parlamento europeo e del Consiglio del  maggio , “riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza”, in G.U.C.E., L ,  giugno . Raccomandazione //CE della Commissione europea del  marzo  sui “principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo”, in G.U.C.E., L,  aprile , p. . Risoluzione del Consiglio del  maggio , “relativa alla rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, in G.U.C.E., C ,  giugno . Conclusioni adottate dal Consiglio il  maggio , SI () . Regolamento (CE) n. / del Parlamento europeo e del Consiglio del  maggio , “relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione”, in G.U.C.E. L ,  maggio . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’ giugno  “relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico nel mercato interno”, in G.U.C.E., L ,  luglio , p. . Regolamento n. //CE del Consiglio del  dicembre , “concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale”, in G.U.C.E., L , del  gennaio , p. . Raccomandazione //CE della Commissione europea del  aprile  sui “principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo”, in G.U.C.E., L /,  aprile . Libro verde su “L’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione 


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Indice dei testi normativi

delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico”, COM ()  def. del  novembre . Libro verde sui “metodi alternativi di soluzione delle controversie in ogni settore del diritto civile e commerciale” del  aprile , COM,  def. del  aprile . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del  marzo , “che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro)”, in G.U.C.E., L ,  aprile , p. . Regolamento (CE) n. / del Consiglio, del  novembre , “relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale”, in G.U.C.E., L ,  dicembre . Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del  maggio  “relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”, in G.U.C.E., L ,  maggio , p. . Provvedimenti normativi nazionali L.  gennaio , n. , “Nuove disposizioni in materia di arbitrato e disciplina dell’arbitrato internazionale”. L.  febbraio , n. , “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – legge comunitaria ”, in G.U.  marzo , n. , S.O. L.  novembre , n. , “Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità”, in G.U.  novembre , n., S.O. L.  marzo , n. , “Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa”, in G.U.  marzo , n. . D. lgs.  marzo , n. , “Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazionedell’articolo , comma , della legge  marzo , n. ”, in G.U.  aprile , n. , S.O.


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L.  giugno , n. , “Disciplina della subfornitura nelle attività produttive”, in G.U.  giugno , n. . L.  luglio , n. , “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti”, in G.U.,  agosto , n. . D.P.R.  febbraio , n. , Regolamento recante “disciplina sull’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile, nel processo amministrativo e nel processo dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti”. L.  marzo , n. , “Riforma della legislazione nazionale del turismo”, in G.U.,  aprile , n. . L. delega  ottobre , n. , “Delega al Governo per la riforma del diritto societario”, in G.U.,  ottobre , n. . D. lgs.  gennaio , n. , “Attuazione della direttiva //CE relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche”, in G.U.,  febbraio , n. . D.lgs.  gennaio , n. , “Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo  della legge  ottobre , n. ”, in G.U.  gennaio , n. , S.O. n.. D. lgs.  gennaio , n. , “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge  ottobre , n. ”, in G.U.,  gennaio , n. , S.O. n. . D.M.  luglio , n. , recante “Determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione nonché di tenuta del registro degli organismi di conciliazione di cui all’articolo  del decreto legislativo  gennaio , n. ”. D.M.  luglio , n. , recante “Regolamento recante approvazione delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione a norma dell’articolo  del decreto legislativo  gennaio , n. ”. D.M.  Luglio , recante “Regole tecnico–operative per l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile”, in G.U. n.  del  agosto  – Suppl. Ordinario n.. Legge  gennaio , n. , recante “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti–crisi il quadro strategico nazionale”. L. delega  giugno , n. , art.  recante “Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali”. D.lgs.  marzo , n.  recante “Attuazione dell’articolo  della


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legge  giugno , n. , in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”. D.M.  ottobre , n. , recante “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo  del decreto legislativo  marzo , n. ”. D.M.  luglio , recante “Adozione delle specifiche della strutturazione dei modelli informatici previste dall’art. , comma , del D.M.  luglio ”, in G.U. n.  del  luglio  – Suppl. Ordinario n.. D.M.  Luglio , recante “Modificazione dell’allegato  al D.M.  luglio , recante caratteristiche specifiche della strutturazione dei modelli informatici previste dall’art. , comma , del decreto  luglio ”, in G.U. n.  del  ottobre .


Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie ISBN 978-88-548-4565-7 DOI 10.4399/97888548456572 pag. 83–86 (gennaio 2012)

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Indice analitico Accordo (transattivo),  ADR (v. anche ODR), –, –, –, , , –, –, , , , , , , , ,  Arbitrato non binding,  non binding,  condizionato (v. anche high/ law),  endo–processuale, ,  irrituale,  per offerta finale (v. anche baseball),  rapido (v. anche quick arbitration),  rituale,  telematico, –

Condizione di procedibilità (v. anche mediazione obbligatoria), , , ,  Conflitti transfrontalieri (v. anche controversie transfrontaliere),  Consumatori (europei),  Contratti (a distanza),  Controversie transfrontaliere (v. anche conflitti transfrontalieri), , , –  Deal–making mediation (v. anche Negoziati), 

E–commE–commerce (v. anche commercio elettronico),  E–justice, ,  Early neutral evaluation (v. anche Valutazione neutrale preventiva),  Baseball (v. anche Arbitrato per offerta Evaluative mediation (v. anche facilitative finale),  mediation),  Blind–bidding (v. anche blind–negotiazion), Executive tribunal (v. anche Mini–trial),   Blind–negotiation (v. anche blind–bidding), Expert evaluation (v. anche Valutazione  dell’esperto), 

Carta d’identità elettronica,  Facilitative mediation (v. anche evaluative Civil law, ,  mediation),  Civil law,  Firma elettronica, ,  Clausola di mediazione,  Forum shopping,  Codici di condotta, ,  Commercio elettronico (v. anche e–commerce), High/law (v. anche arbitrato condizio, ,  nato),  Commercio elettronico (v. anche e–commerce), , , ,  Mediation (v. anche mediazione),  Common law, , , , , ,  Mediator (v. anche mediatore),  Conciliazione (v. anche mediazione) Mediatore (v. anche mediator), , , amministrata, , ,  –, , , ,  societaria,  Mediazione (v. anche conciliazione) 




Indice analitico

delegata (v. anche demandata o su invito del giudice),  obbligatoria (v. anche condizione di procedibilità),  pubblicità della, , ,  riservatezza della, – volontaria,  Mini–trial (v. anche executive tribunal),  Negoziati (facilitazione di),  Negoziazione,  ODR (v. anche ADR), , , , –, – Partenariato (incontri di),  Partnering dialogue (v. anche Paternariato),  Peer pressure,  Peer pressure, ,  Perizia contrattuale,  Processo privato (v. anche rent a judge/jury), ,  Rent a judge/jury (v. anche processo privato),  Valutazione dell’esperto (v. anche expert evaluation),  Valutazione neutrale preventiva (v. anche early neutral evaluation), 


ITINERARI DI ADR ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION . Marco Marinaro, Vincenzo Boccia, Francesco Paolo Luiso La mediazione delle liti civili e commerciali. Un percorso nella nuova normativa  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Marco Marinaro, Vincenzo Boccia, Paolo Salvatore La risoluzione stragiudiziale delle controversie. Percorsi di ADR nell’attività d’impresa  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Osvaldo Duilio Rossi, Stefano Rossi Mediazione e conciliazione. Analisi della normativa  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Osvaldo Duilio Rossi, Stefano Rossi Tecniche di mediazione  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Luca Sensini, Luigi Marino La mediazione civile. Profili normativi e operativi  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Associazione Dottori Commercialisti (a cura di) Temi di mediazione e conciliazione  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Antonina Giordano Guida alla fiscalità della mediazione civile e commerciale  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Marco Marinaro La mediazione delle liti civili e commerciali. Un percorso nella nuova normativa. II edizione aggiornata ed ampliata (edizione aggiornata alla Circolare Ministeriale del  dicembre  e al D.L.  dicembre  n.   ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.


. Marco Marinaro La risoluzione stragiudiziale delle controversie. Percorsi di ADR nell’attività d’impresa. II edizione aggiornata ed ampliata  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Marco Marinaro Materiali di ricerca per la per la mediazione conciliativa. Legislazione, giurisprudenza e prassi  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Marco Marinaro (a cura di) La giustizia sostenibile. Scritti vari – volume I  ----, formato  ×  cm,  pagine,  euro.

. Michele Gorga, Giseppe Vertucci Metodi alternativi di risoluzione delle controversie nella legislazione internazionale ed europea  ---, formato  ×  cm,  pagine,  euro.


Compilato il  febbraio , ore : con il sistema tipografico LATEX 2ε Finito di stampare nel mese di gennaio del  dalla «ERMES. Servizi Editoriali Integrati S.r.l.»  Ariccia (RM) – via Quarto Negroni,  per conto della «Aracne editrice S.r.l.» di Roma

METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE NELLA LEGISLAZIONEINTERNAZIONALE ED EUROPEA  

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