Page 1


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

2


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

MANUEL BERMÚDEZ TAPIA (Perú) JUAN MARCELINO GONZÁLES GARCETE (Paraguay)

La institucionalización del

DERECHO PROCESAL DE FAMILIA

2016 3


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

4


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

En homenaje al Profesor Doctor Amelio Calonga Arce. Profesor Titular de Derecho Procesal Civil I —II de Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción

5


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

6


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

TABLA DE CONTENIDO Introito ................................................................................................ 15 Capítulo I El aspecto sustantivo del derecho de familia en el desarrollo del conflicto judicial I. Introducción ................................................................................ 17 II. Constitucionalizando una institución de conceptos antiguos ..... 17 III. El desarrollo de conflictos familiares en el ámbito jurisdiccional (límites a la actuación jurisdiccional en casos penal-familiar) ............................................................................. 23 IV. La tendencia actual en el ámbito jurisdiccional. .........................30 1. Método de interpretación sistemático-finalista. .......................30 2. El principio de proporcionalidad y razonabilidad..................... 31 Capítulo II La reinterpretación del sistema procesal del derecho de familia I. La equivocada “defensa de la familia” y los errores de interpretación procesal y sustantivos (sistemáticos) ..................... 37 II. ¿qué hacer?, planteando alternativas de soluciones ......................38 1. Defensa de la dignidad de las partes y terceros participantes en el conflicto judicial ................................................................ 39 2. Defensa de derechos fundamentales sustantivos vinculados al proceso judicial. .................................................. 40 3. Defensa de derechos fundamentales procesales ...................... 40 4. Principios complementarios provenientes del código civil. ...... 41 5. El límite del orden público y las “buenas costumbres”. ............ 42 6. La aplicación de la ley pertinente y los vacíos de la misma. ...... 43 7. Parámetros procesales a tenerse en cuenta. .............................. 44 8. El interés superior del niño - isn. ..............................................50 9. Principios punitivos aplicables al derecho de familia. .............. 51 III. La acción a mediano plazo: la reforma de la ley y de los procedimientos jurisdiccionales en el ámbito tutelar familiar: un nuevo código de familia (incluyendo un sistema procesal tutelar familiar) ................................................ 54 7


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Acceso a una tutela judicial efectiva y debido proceso en los procesos de familia .......................................................... 56 IV. Barreras previas limitantes al acceso a la justicia........................ 57 V. Elementos procesales a ser alcanzados. ...................................... 59 Capítulo III Aspectos de la actuación procesal de las partes vinculados a la influencia en el resultado del proceso I.

II. III. IV. V. VI.

La buena fe. .................................................................................. 61 1. De la naturaleza jurídica. ...................................................... 61 2. Del contenido procesal de la buena fe procesal. ................... 62 3. De la relación abogado-cliente.............................................. 65 El abuso de derecho .................................................................... 67 La malicia y temeridad procesal. ................................................. 71 1. Contexto actual. ................................................................... 71 2. De la determinación de “malicia” y “temeridad”. ................. 73 El fraude procesal. ....................................................................... 74 1. Las clases de fraude procesal. .............................................. 74 2. Las consecuencias. ................................................................ 75 La responsabilidad del juzgador .................................................. 78 Sanción de acciones maliciosas y temerarias. ............................ 81

Capítulo IV Pactos vinculados al ámbito de la regulación de relaciones interpersonales en el ámbito familiar I. La naturaleza jurídica de los pactos vinculados al ámbito de la regulación de relaciones interpersonales .............................. 85 1. La autonomía de la voluntad de las partes ................................ 87 2. Límites a la autonomía de la voluntad ..................................... 88 3. El equilibrio de las prestaciones ................................................89 II. Categorías de los pactos vinculados al ámbito de la regulación de relaciones interpersonales ................................... 90 1. Acuerdos pre matrimoniales ..................................................... 91 2. Capitulaciones matrimoniales ................................................... 92 3. Pactos en previsión de futuras rupturas de pareja .................... 94

8


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Capitulo V El desarrollo del derecho probatorio en el Proceso de familia I. II.

1. 2. III. 1. 2. 3.

Introducción .............................................................................. 97 Consideraciones sobre la prueba pericial psicológica ............... 97 El peritaje psicológico clásico .................................................... 97 Las nuevas necesidades en los procesos de familia ................... 99 La intervención de peritos en los procedimientos de familia y de tutela de menores ............................................................. 101 La determinación del profesional que ha de intervenir .......... 101 La inserción de la intervención pericial psicosocial en el proceso 103 Los tipos de intervención para la elaboración del dictamen pericial ..................................................................................... 106

Capítulo VI Separación de hecho e indemnización judicial en los procesos de familia I. II. III. 1. 2. 3. 4. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. X.

Introducción ............................................................................. 113 La separación o divorcio de los progenitores. .........................114 La responsabilidad. .................................................................. 115 Noción de responsabilidad: ...................................................... 115 Noción de ilicitud: ....................................................................116 Responsabilidad civil contractual y extracontractual ..............116 El daño. .....................................................................................116 Daños extrapatrimoniales. ....................................................... 117 Daño a la persona. ................................................................... 118 El daño moral .......................................................................... 118 Clasificación del daño moral: ...................................................119 Requisitos del daño resarcible ..................................................119 Prueba del daño ....................................................................... 120 Sistemas de valuación del daño ................................................121 Principio de la reparación integral del daño. .......................... 122 Alcances del pleno casatorio.................................................... 123

Capítulo VII La obstrucción del vínculo paterno filial y la padrectomía desde una perspectiva Victimológica y psicológica I.

Introducción ............................................................................ 125 9


Manuel Bermúdez Tapia

II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Aspectos jurídicos de la obstrucción del vínculo paterno filial. ... 126 Conceptualización ................................................................... 127 Enunciados básicos ................................................................. 128 Los protagonistas .................................................................... 130 Vulnerabilidad ......................................................................... 130 La situación del menor ............................................................. 131 Consecuencias de la ausencia de vínculos ............................... 132 Consecuencias de la ausencia de un progenitor en la crianza y desarrollo de los hijos............................................... 133 Factores protectores ................................................................ 137 Capítulo VIII Síndromes evaluados en un protocolo de Pericia psicológica en los procesos de familia

I. II.

III.

IV.

V.

Nota de presentación. .............................................................. 139 Las desviaciones patológicas en el ámbito de las relaciones interpersonales ....................................................... 139 1. Importancia de la temática. ................................................ 139 2. La descripción psiquiátrica matriz: la parafilia .................. 140 3. Clasificación de las parafilias. ..............................................141 El síndrome de Estocolmo. ...................................................... 142 1. Origen. ................................................................................ 142 2. Descripción. ........................................................................ 143 3. En el contexto familiar........................................................ 143 El síndrome del padre ausente ................................................ 144 1. El contexto socio familiar. .................................................. 144 2. Concepto. ............................................................................ 145 3. Derivaciones del síndrome ................................................. 146 4. El peter pan y la wendy en la familia................................. 146 5. Evolución del síndrome en el contexto jurídico ................. 147 El síndrome de munchausen. .................................................. 147 1. Concepto. ......................................................................... 147 2. Origen científico. .............................................................. 148 3. El síndrome de münchausen por poder (o en la infancia)149 4. Causas probables. ............................................................. 149 5. Características del agente provocador del münchausen. . 150 6. Manifestaciones del síndrome en el menor...................... 150 7. Elementos “justificantes” en el agente provocador. ......... 150 10


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

XIII.

XIV.

XV.

8. Peligrosidad. ...................................................................... 151 9. Tratamiento ....................................................................... 151 10. Grupo de riesgo. ............................................................... 152 El síndrome de asperger ......................................................... 152 1. Origen. ................................................................................ 152 2. Características..................................................................... 152 El síndrome de tourette .......................................................... 154 1. Concepto. ........................................................................... 154 2. Causas, signos y síntomas. .................................................. 155 El síndrome del emperador (niños o adolescentes tiranos) ... 155 1. Concepto. ............................................................................ 155 La muerte súbita en niños. ...................................................... 156 1. Definición............................................................................ 156 2. Probables causas. ................................................................ 157 El síndrome de dispersión en niños. ....................................... 157 1. Características..................................................................... 157 2. Incidencia. .......................................................................... 158 El síndrome del niño “pinocho” .............................................. 158 1. Características..................................................................... 158 2. Orígenes. ............................................................................. 159 El problema del “niño sacudido” ............................................. 159 1. Definición............................................................................ 159 2. Complejidad. ....................................................................... 159 3. Consideraciones generales. ................................................ 160 4. Prevención. ......................................................................... 160 Síndrome de bonnie and clyde .................................................161 1. Características......................................................................161 2. Vinculación con el ámbito socio familiar en procesos judiciales. .............................................................................161 3. Hilia. ................................................................................... 162 Pedofilia. .................................................................................. 162 1. Características generales ................................................... 162 2. Características a ser tomadas en cuenta por el derecho penal 163 3. Características específicas de un pedófilo. ......................... 163 Padrectomía ............................................................................. 165 1. Definición clínica ................................................................ 165 2. Aplicabilidad jurídica.......................................................... 165 3. Causas ................................................................................. 165 4. Agravante ............................................................................ 165 11


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

5. Condicionamiento procesal (contexto judicial) .................. 165 6. Condicionamiento socio familiar. ....................................... 166 XVI. El síndrome de medea ............................................................. 166 1. Contexto .............................................................................. 166 2. Individualización de la conducta ........................................ 168 Capítulo X El derecho a la identidad en el ámbito jurisdiccional I. II.

Introducción. ............................................................................ 171 Algunos principios a tener presente ......................................... 171 1. Defensa de derechos fundamentales sustantivos vinculados al proceso judicial. ............................................ 172 2. Defensa de derechos fundamentales procesales: ............... 172 3. Parámetros procesales a tenerse en cuenta ........................ 173 III. El interés superior del niño ..................................................... 173 IV. El problema judicial de la determinación de paternidad. ....... 174 1. La presunción “pater is est”. ............................................... 174 2. La carga de prueba en la determinación de la paternidad. .177 V. La tutela del derecho a la identidad. ....................................... 179 VI. La cosa juzgada frente a la verdad real: la actuación de nuevos medios probatorios ................................................. 181 VII. Los fundamentos de la sentencia. ........................................... 183 VIII. A modo de conclusión. ............................................................ 184 Capítulo XI La verdad biológica en el ámbito Jurisdiccional I.

El contexto a evaluar ............................................................... 187 1. Análisis de la casación n° 2029.2003, huaura ................... 187 2. Análisis de la casación nº 5003-2007, lima. ...................... 188 Capítulo XII Paternidad asignada por maternidad temeraria

I. II. III.

Presentación del tema. ............................................................ 193 El contexto de las relaciones interpersonales previo a los procesos judiciales en el ámbito tutelar familiar..................... 194 La complicada interpretación de principios, instituciones y situaciones en el ámbito familiar. ......................................... 197 12


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

IV.

V.

Temas controversiales que deberán ser observados en la primera instancia. ................................................................ 197 1. El ejercicio de los derechos al progenitor biológico. .......... 197 2. La tenencia del menor. ....................................................... 198 3. La extensión provisional de la obligación alimentaria. ...... 199 4. El vínculo afectivo entre Rodrigo Sebastián y Demetrio tocas. .................................................................................. 200 Conclusiones. .......................................................................... 200

El procedimiento de variación de tenencia Introducción. .......................................................................... 201 La patria potestad. ................................................................... 201 1. Breves precisiones acerca de la patria potestad ................ 202 2. Ejercicio conjunto de la patria potestad ............................ 202 3. Del ejercicio de la patria potestad en caso de separación de los progenitores y la evolución de la regulación de la tenencia ................................................... 204 III. Factores (elementos) en la determinación de la tenencia. ..... 206 1. La edad del menor .............................................................. 207 2. Las condiciones de los progenitores. .................................. 207 3. El factor temporal en la acción. ......................................... 208 IV. Condiciones de la variación de la tenencia. ................................211 I. II.

V.

1. Por causas naturales. ...........................................................211 2. Por causales provocadas por el tenedor. ............................ 212 3. Mejores condiciones del otro progenitor. ........................... 218 4. La tenencia compartida. .................................................... 220 Condiciones jurisdicionales para garantizar el bienestar del menor. ................................................................................ 222 1. La opinión de la asistencia social........................................ 223 2. La opinión psicológica. ....................................................... 224 3. El interés superior del niño y la percepción del propio juzgador. .................................................................. 225 Capítulo XIII Parámetros judiciales para la determinación de la cuota alimentaria

I.

La determinación de los alimentos.......................................... 227 13


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

1. La necesidad del alimentista............................................... 227 2. Las condiciones económicas del obligado .......................... 229 3. Las condiciones económicas del otro progenitor. .............. 229 II. La cuantificación de alimentos ............................................... 230 III. El prorrateo de alimentos. ....................................................... 232 1. La igualdad de los obligados ............................................... 232 2. La suspensión y exoneración del pago de los alimentos .... 233 3. La transferencia de la obligación. ....................................... 234 IV. El abono de los alimentos. ....................................................... 234 1. Dación en pago. .................................................................. 234 2. El pago vía ejecución .......................................................... 234 3. El pago/abono directo ........................................................ 235 4. Los gastos hormiga ............................................................. 236 5. Alimentos para hijos mayores. ........................................... 236 V. La disminución o incremento de la cuota alimentaria. ........... 236 1. El factor “éxito” del obligado. ............................................. 237 2. El ocultamiento de la situación económica de parte del obligado. ........................................................................238 3. El contexto negativo en el obligado ....................................238 4. Las nuevas circunstancias de vida en el obligado ............... 239 5. Las nuevas circunstancias de vida en el progenitor beneficiado o administrador de los alimentos................... 240 6. Por negligencia en la administración del derecho. ............. 241 7. Mala fe procesal. ................................................................. 242 8. Por inexistencia de la necesidad ......................................... 243 VI. La finalización de la cuota alimentaria. ...................................244 1. Por Condiciones Naturales .................................................244 2. Por inexistencia de “necesidad” ..........................................244 3. Por excesiva onerosidad en la prestación. .........................244 VII. La cláusula de estabilización. ..................................................244 Anexo ................................................................................................249 Bibliografía general ........................................................................... 337

14


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

INTROITO El presente trabajo contiene una serie de elementos de estudio y análisis procesal en el Derecho de Familia. Es dable señalar que lo que en un primer momento era desacreditado por la doctrina, la práctica judicial y sobre todo en el ámbito social, en la actualidad revista de otra perspectiva de análisis. Han sucedido una serie de factores para que la misma sociedad plantee la variación de análisis del propio Derecho de Familia, la cual por su perspectiva íntima, privada y familiar le impedía ser evaluado bajo un ámbito superior. Esta evaluación constitucional, en principio solo fundamentó una única perspectiva: la de género, generando la limitación doctrinal y jurisdiccional de que los demás miembros de la familia, eran también sujetos de derechos. Si bien es cierto que la propia evolución de la sociedad occidental pondera la relativa superioridad, en cuanto a las relaciones, niveles y condiciones, del varón sobre la mujer, la Ley equipara en términos jurídicos las condiciones, niveles y relaciones entre los miembros que componen una familia, asignándoles una condición equivalente. Han tenido que suceder una serie de hitos históricos para acreditar que la especialidad procesal del Derecho de Familia era una exigencia social frente al legislador y al sistema de justicia. Estos hitos tienen un inicio con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, en la demanda N° 1633/05, caso Jiri Koudelka contra la República Checa, donde se analiza por primera vez un caso de ineficacia de servicios públicos a cargo de un Estado contra un padre de familia, ante la acreditación de que no se le resguardó sus derechos fundamentales en un caso de Síndrome de Alienación Parental. En la actualidad una serie de leyes nos permiten confirmar que existe una perspectiva procesal, que puede fundamentar la autonomía del derecho procesal de familia, tal como se aprecia con el proyecto de DERECHO PROCESAL DE FAMILIA que actualmente se encuentra en estudio en Costa Rica, y que se encuentra en la parte de anexos de la presente obra, para que los lectores puedan indagar la estructuración de esta nueva rama del Derecho Procesal. 15


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Por ello, surge esta obra en colaboración con el Profesor Doctor JUAN MARCELINO GONZÁLEZ GARCETE, Miembro de la Red Internacional de Juristas para la integración Americana y miembro del claustro docente del Instituto Iberoamericano de Altos Estudios Judiciales, con el objeto de ir construyendo juntos una apertura académica para consolidar la importancia de la autonomía didáctica, legislativa y jurisdiccional del DERECHO PROCESAL DE FAMILIA. A nuestro criterio, este no es solo un tema jurídico o procesal, es un tema de políticas públicas, por cuanto los problemas sociales y familiares que se desarrollan en el ámbito judicial tanto en el Perú como en el Paraguay—como en el resto del continente americano— nos permiten señalar que la miopía del legislador en esta cuestión resultan negativas para la misma sociedad en su conjunto. El descrédito institucional del Poder Judicial, sobre todo, en la negligencia y escasa atención a cada uno de las crisis y los conflictos familiares evaluados, resultan abrumadores para todas las partes: para la familia en general, para los miembros de dichas familias, para la sociedad, para las instituciones del Sistema de Justicia y para el propio Estado. Frente a esta situación de miopía generalizada, procuramos con la presente obra atender un problema que visualizamos en proyección y por ello la propuesta. Este texto finalmente, responde a esta perspectiva personal. MANUEL BERMUDEZ TAPIA

16


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO I EL ASPECTO SUSTANTIVO DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL DESARROLLO DEL CONFLICTO JUDICIAL I.

INTRODUCCIÓN Cuando analizamos casos vinculados al ámbito familiar, podríamos considerar que la solución parte por analizar los hechos, asignar determinados niveles de derechos/deberes y plantear una eventual solución sobre la base de la legislación. Usualmente esta práctica válida y útil para los ámbitos civiles, comerciales, penales entre otras disciplinas no surten los mismos efectos en la especialidad de familia. Frente a estas circunstancias, es que proponemos algunos parámetros, para revertir dicha situación. II. CONSTITUCIONALIZANDO UNA INSTITUCIÓN DE CONCEPTOS ANTIGUOS Las instituciones, conceptos y percepciones vinculadas al ámbito del Derecho de Familia, tienen un origen histórico romano, de ahí nuestra posición de plantear una adecuación, sobre una perspectiva constitucional1, a la época contemporánea, toda vez que resulta inaudito, la prevalencia de patrones cuasi religiosos frente a la exigibilidad de derechos. En tal sentido, bien podemos observar que nuestra posición puede ser fundamentada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. Tradicionalmente la defensa de la “familia” como institución jurídico-religiosa católica, ha sido la premisa máxima en nuestro país y en la mayoría de naciones de tradición romano germana. Sin embargo, el derecho contemporáneo no es sensible a la temporalidad de la existencia humana y a la manera como esta se relaciona con el sucederse de las generaciones y con los vínculos familiares. 1

CANCELA OUTEDA, Celso. El proceso de constitucionalización de la Unión Europea: de Roma a Niza. Santiago de Compostela: Universidade de Santiago de Compostela, 2001. Pp. 273

17


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Actualmente nos enfrentamos con una dinámica donde no solo está en juego el grado de persistente “cristianización” de la legislación familiar (por ejemplo en la negativa a los matrimonios entre personas del mismo género), sino también el grado de fidelidad de la experiencia jurídica a un principio de defensa y promoción de la individualidad subjetiva (Ley 29227, Divorcio “rápido” y Ley N° 27495, que regula la posibilidad de plantear el divorcio a quien lo provocase). En palabras más sencillas, tanto la lógica del derecho como la de la fe, opuestas en naturaleza para muchos casos, ceden sus antagonismos en determinadas ocasiones, por necesidad. Este fundamento nos permite concluir que la familia en su percepción jurídica requiere de una necesaria evaluación histórica antropológica2, porque el sistema judicial continúa teniendo el concepto restringido de “familia”3, al ser una estructura socio jurídica nuestra y por lo tanto, bien puede tener una referencia unívoca y distorsionada frente a otras realidades sociales. Así por ejemplo podemos observar las diferencias entre las familias “occidentales”, “orientales”, “musulmanas”, “hindúes”, “andinas”, etc., y cada una de ellas cuestionará los valores de las demás, enfatizando sus creencias como únicas y por tanto excluyentes. Siendo radicales, podríamos señalar las constantes críticas que el “matrimonio”, institución más representativa del Derecho de Familia, ha sido severamente cuestionado. No han sido pocas las voces que se han opuesto a todas las formas posibles de “matrimonios”, en su intento de desacralizar las relaciones humanas. Así podemos citar a Lutero (De Captivitate Babilonica) que interpretando a la Biblia (Cor. 7.10 y 11) concluyó que el matrimonio no era un sacramento; Calvino, argumentaba que el matrimonio se debía a una “invención del papa Gregorio VII”4; y en grado extremo, podemos citar a Nietzsche, que en sentido racional (la razón supera a la fe que no cuestiona), irónico y personal decía: 2 3 4

D´AGOSTINO, Francesco. Elementos para una filosofía de la familia. Madrid: Ediciones Rialp, 1991. Pp. 135-136 Artículo 53, del Decreto Ley 19990, cuestionado en el Fundamento 27, de la Sentencia del TC, Expediente N° 06572-2006-PA/TC FIGUERAS VALLÉS, Estrella. Pervirtiendo el orden del santo matrimonio. Barcelona: Publicacions Universitat de Barcelona, 2003. Pp. 47

18


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

¡Ay, esa suciedad de alma entre dos! ¡Ay, ese lamentable bienestar entre dos! Matrimonio llaman ellos a todo eso: y dicen que sus matrimonios han sido contraídos en el cielo. ¡No, a mí no me gusta ese cielo de los superfluos! Dios ha muerto: ahora nosotros queremos que viva el superhombre. (Así habló Zarathustra)5 En este sentido satírico, Kant, señalaba que el “matrimonio es la unión de dos personas de diferente sexo para posesión recíproca de sus facultades sexuales durante la vida”: y Locke, complementaba que el “matrimonio consiste en la comunión y el derecho al cuerpo del otro”6. Por lo expuesto, entonces debemos manifestar que los jueces peruanos deben variar su posición tradicional de entender a la “familia” (y al matrimonio) y tutelar en adelante el vínculo familiar, prefiriéndola a la institucionalidad de la “familia”, principalmente porque las relaciones familiares sustentan a la “familia”, sin estas estaríamos hablando de una instancia vacía y sin sentido lógico, porque una relación inversa, generaría sólo un conjunto de individuos vinculados biológicamente o jurídicamente, sin una relación de amor, afecto, cariño y protección entre ellos, ajeno a todo nuestro nivel de comprensión del término. Y este parámetro ha sido una constante en el Tribunal Constitucional, donde se viene interpretando que los derechos individuales de todo miembro de una “familia” deben estar en estrecha relación con el desarrollo de dicha institución, tanto por argumentos legales como por lógica humana, tal como lo detalla el último párrafo del Fundamento N° 8, de la sentencia que hoy nos convoca.

5 6

NIETZSCHE, Friedrich. Also aprach Zarathustra. (Así habló Zarathustra) Buenos Aires: Alianza Editorial, 2005. Pp. 468 a) KANT, Immanuel. Philosophy of law: an exposition of the fundamental principles of jurisprudence as the science of right. Union: Lawbook Exhange, 2003. Pp. 110; b) LOCKE, John. Two treatises of government: in the former the false principles & foundation of Sir Robert Filmer & his followers, are detected & overthrown; the latter is an essay concerning the true original, extent & end of civil government. London: Bettesworth, 1728. Pp. 8; c) PATERMAN, Carole y otros. El contrato sexual. Barcelona: Anthropos, 1995. Pp. 233

19


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

La importancia de tutelar las relaciones familiares, radica en la comprensión de la variada realidad social, que no ha ido a la par ni ha tenido correspondencia legislativa en la mayoría de países, en primer lugar, porque no existen políticas integrales hacia la familia como unidad7, sino iniciativas parciales focalizadas en algunos de sus miembros (mujeres, niños, ancianos). Careciéndose de una mirada unificadora que pueda omnicomprensivamente abarcar la complejidad de dimensiones responsables del bienestar familiar. En segundo lugar, porque es patente una suerte de institucionalidad agraviante manifiesta, la ceguera del legislador en aceptar la diversidad de los arreglos familiares y la pluralización de las formas de vida en familia. Los hogares no normativos (monoparentales de jefatura femenina, unipersonales, biparentales sin hijos) no tienen cabida en el discurso institucional por derecho propio8, a no ser como anomalías que son necesarias de subsanar, para la garantía del “sistema familiar tradicional”. Por ello nuestra recalcitrante posición de proteger más a las relaciones familiares frente a la anacrónica “familia”, porque constituyen el núcleo de la institución y porque existen múltiples manifestaciones tanto políticas como legales que indican esta tendencia progresista de interpretar derechos individuales, relaciones sociales y contextos multiculturales novedosos. a. Antecedentes en la tutela del vínculo familiar9 Continuando con nuestra posición, podemos observar una posición uniforme en el Tribunal Constitucional peruano y otros órganos jurisdiccionales, la protección de las relaciones familiares, sobre la base de las nuevas categorías de familia10. 7 8

9

10

Incumpliéndose inclusive la “promoción del matrimonio” que la Constitución regula en el artículo 4°. ARRIAGADA, Irma. Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales: necesidad de políticas públicas eficaces. Santiago: Naciones Unidas, CEPAL, División de Desarrollo Social; UNFPA, dic. 2004. Pp. 150 Véase: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La protección constitucional del vínculo familiar en el sistema jurisdiccional peruano. En: JUS Constitucional. N° 6, Lima, Grijley, 2008. TIPTON, Steven y WITTE, John. Family transformed: religion, values and

20


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Estos antecedentes, serían los siguientes casos: a) En el caso de las relaciones inter-generacionales, si bien el CNA regula el derecho de visitas entre familiares inter generacionales (art. 90°), los jueces peruanos suelen restringir derechos a los abuelos, en particular cuando plantean un régimen de visitas sobre sus nietos, debido a que extienden los factores socio económicos que rodean a los progenitores, ampliando la desvinculación entre familiares (abuelosnietos), con lo cual se genera una nueva categoría de víctimas en los conflictos familiares (las víctimas invisibles11). b) En el caso de las familias ensambladas, Fundamento N° 10, interpretado complementariamente con el artículo 242° del CC, Caso Reynaldo Shols Pérez, del Expediente N° 09332-2006-PA/TC. Téngase presente que en este caso además se tuteló el derecho de fundar una familia y de protegerla, lo que significó una extensión interpretativa de los derechos fundamentales, en el ámbito socio familiar. c) En el caso de las familias separadas12, en una serie de países pioneros de la protección del vínculo familiar, han diseñado políticas públicas específicas para promover las relaciones intrafamiliares, con lo cual las incidencias de conflictos en instancias judiciales se ha visto considerablemente reducida. Legislación de países como Bélgica, Noruega, Suecia, Dinamarca, Francia, Suiza, Italia, algunos estados de Estados Unidos y Brasil (mayo, 2008), sugieren al magistrado que

11 12

society in American life. Washington: Georgetown University Press, 2005. Pp. 114 BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La violencia familiar invisible provocada por la separación o divorcio. En: Campus, Trujillo, UPAO. N° 3. Pp. 7-34. La familia separada es aquella constituida a partir de una situación de viudez o una separación sin un conflicto de por medio; mientras que la familia dividida, es aquella que presenta un conflicto familiar que puede llegar a los juzgados. Ver: ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Manuel. Contextos educativos y acción tutorial. Madrid: Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, 2004. Pp. 5556

21


Manuel Bermúdez Tapia

d) e)

f)

g)

13

14

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

promueva la Tenencia Compartida de los hijos entre los padres, como una medida más eficaz, oportuna y menos onerosa en términos económicos y emocionales. En el Perú, la Ley de Tenencia Compartida, aún no tiene los alcances prácticos jurisdiccionales deseados. En el caso de las familias divididas, como fuese determinado en la Sentencia del TC, Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 1317-2008-PHC/TC. En el caso de las familias convivenciales, tal como lo detallan los Fundamentos N° 17, 28, 30, 31, 37 y 39, resaltándose el N° Fundamento N° 4, de la Sentencia del Tribunal Constitucional, caso Janet Rosas Domínguez, Expediente N° 06572-2006-PA/TC. En el caso de las familias migrantes, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene amparando la tutela de la reagrupación familiar para ciudadanos naturales de terceros países a la Unión Europea; sentencias que han motivado las Directivas 2003/86/CE (22/09/2003) y 2004/114/CE (13/12/2004), y que en España, por citar, han encontrado complemento en la Ley Orgánica 4/2000 (11/01/2000) y el Real Decreto 2393/2004 (30/12/2004) todas ellas para casos de reagrupamiento familiar en caso de que uno de los miembros sea migrante (legal), protegiendo particularmente la “vida familiar”.13 En el caso de las familias multiculturales ajenas a la cultura religiosa de la nación de residencia, tal como lo podemos observar en el artículo 13 del Tratado de creación de la Unión Europa, reformado por el Tratado de Ámsterdam (1997) que tutela la libertad religiosa de los individuos que conforman familias con una religión diferente a la del Estado en la cual tienen residencia. 14

APARICIO, Marco Wilhemi y otros (Coord) Las fronteras de la ciudadanía en España y en la Unión Europea. Girona: Documenta Universitaria, 2006. Pp. 67, 201, 203-205, y 212. LANDETE CASAS, José. La libertad religiosa en el Derecho Comunitario. Pp. 30. En: Cuadernos de Integración Europea N° 7, Diciembre 2006. Pps. 19-32. http://www.cuadernosie.info

22


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Todos estos ejemplos nos permiten señalar que la ley no va a la par del desarrollo de las nuevas formas de relaciones sociales, pero para ello están los jueces y ya quisiéramos que el juez peruano sea creativo y supere las líneas exegéticas de nuestra legislación decimonónica, típicas del siglo XIX15. Dado que este deseo, puede ser irreal, planteamos, líneas adelante, la construcción de algunos criterios jurisdiccionales aplicables a casos complejos, para que la Policía Nacional, el Ministerio Público, y el Poder Judicial, no se queden limitados a una interpretación exegética del CNA y terminen generando más víctimas sociales crónicas. III. EL DESARROLLO DE CONFLICTOS FAMILIARES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL (límites a la actuación jurisdiccional en casos penal-familiar) Desde que la capacitación académico profesional de los aspirantes a magistrados (jueces y fiscales) se fue consolidando, se ha venido observando una positiva reforma en los comportamientos interpretativos de derechos/deberes de los litigantes en las dependencias judiciales. Ya sea porque el Consejo Nacional de la Magistratura revisa los fallos de los magistrados al momento de las ratificaciones o porque estos cuentan con estudios de especialización en postgrados, los niveles de argumentación en las sentencias han dejado de ser medievales (como característica general) para tener una mejor argumentación, superando las limitaciones que eran observadas por la doctrina nacional16. Complementariamente, los mismos magistrados han venido incrementando su nivel de redacción y argumentación de sus resolucio15 16

LÓPEZ BRAVO, Carlos. El patrimonio cultural en el sistema de derechos fundamentales. Sevilla: Universidad de Sevilla, 199. Pp. 93 a) LEÓN PASTOR, Ricardo. Diagnóstico de la cultura judicial peruana. Colección de Estudios Judiciales. N° 1. Lima: Academia de la Magistratura, 1996; b) GONZALES MANTILLA, Gorki. Poder Judicial, Interés Público y Derechos Fundamentales en el Perú. Lima: PUCP, 1998.

23


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

nes, inclusive oponiéndose a parámetros normativos o a una jurisprudencia vinculante, amparándose en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual faculta al magistrado a resolver según sus propios criterios autónomos (Artículo 22, Ley Orgánica del Poder Judicial). Sin embargo, la actuación del magistrado, también en está en estrecha vinculación con la materia que debe analizar, evaluar y determinar en una resolución. La delimitación de obligaciones y el establecimiento de parámetros de tutela de derechos pueden representar una labor compleja para el magistrado; Su pericia le permitirá superar el impacto y los efectos de casos vinculados a situaciones extremas, manteniendo así su actitud neutra17 frente a las pretensiones en el proceso. Un magistrado con experiencia, puede superar la “sensibilidad social”18 que un caso de índole familiar-penal puede representar, sin convertirse en un agente ajeno a la realidad social, porque de lo contrario puede asumir una posición negligente al momento de redactar sus resoluciones, distorsionando la verdad material de los hechos y concediendo o limitando derechos a las partes. Por tanto, no coincidimos con Francisco Javier de la Torre Díaz en que el magistrado tenga una relativa sensibilidad hacia la realidad social de las partes (pobreza, marginación, enfermedad), porque en realidad, estos factores son subjetivos per se. Situación diferente, es cuando el magistrado, llega a conocer los verdaderos motivos del conflicto social e interpreta correctamente los intereses de las partes19, actitud que Carlos Cerda define como intuitiva. Pero lamentablemente, los magistrados no disponen ni del tiempo ni de una intuición judicial aplicable a casos límite, porque los casos en los expedientes de la especialidad familiar y penal son inmanejables para una lógica racional y una la legislación decimonónica, a lo que se suma el factor litigioso de las partes. 17 18 19

CASAL, Jesús y otros. Tendencias actuales del derecho constitucional. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 207. Pp. 247 DE LA TORRE DÍAZ, FRANCISCO. Ética y deontología jurídica. Madrid: Dykinson, 2000. Pp. 378 CERDA Fernández, Carlos. Iuris dictio. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1992. Pp. 84

24


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

La objetividad de los derechos pasa a ser un segundo elemento en la percepción de las partes20, quienes asumen que las posiciones (excluyentes) y los intereses (egoístas) son las mejores maneras de actuar en el ámbito judicial, aún cuando estos actos no necesariamente le generen una ventaja objetiva o un beneficio económico, porque en muchos casos el mismo proceso judicial no guarda relación con los costos económicos del hecho generador del conflicto21. De esta manera el magistrado ya no puede diferenciar entre un derecho (posición objetiva), una interés y una posición (posición subjetiva) de una parte, y así determine una correcta sentencia, lo más probable es que el conflicto interpersonal de las partes se mantenga o se incremente, con la judicialización de nuevos conflictos (práctica común en el ámbito tutelar familiar), y la privación de derechos por parte de una parte sobre otra. A efectos de sustentar este contexto, bien podemos considerar, el siguiente cuadro:

ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. Derechos Humanos como límite a la democracia: análisis de la ley de justicia de paz. Bogotá: Grupo Editorial Norma, 2008. Pp. 26 21 HOUED, Mario. Los procesos alternativos. Pp. 77. En: Medrano, Aníbal (coord.) Derecho Procesal Penal. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, 2006. 20

25


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Cuadro N° 1. Actuación de las partes ante el Órgano Jurisdiccional.

26


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Donde: a. La posición Es el punto inicial de negociación de una parte, que parte de una percepción subjetiva de sus expectativas e intereses, frente a su relación con una contraparte22. En este punto, se pueden mencionar los ejemplos en los cuales una de las partes solicita la limitación de derechos de la contraparte, provocados por una situación ajena a la relación de derechos/obligaciones familiares. Típico es el caso de la limitación de un régimen de visitas a un criterio temporal de horas por semana, en casos de una separación por causal. En estos casos, se podría preguntar: ¿El juez debe tutelar el derecho del progenitor perjudicado o el del menor? Si bien existen cuatro niveles de relaciones familiares (entre los progenitores, entre la madre y su hijo, entre los miembros de la familia ampliada – abuelos, tíos-, y entre el padre y su hijo), usualmente los jueces optan por descuidar la última de las relaciones, en particular porque consideran que al afectarse la relación entre progenitores, esta también se extiende a la relación con los hijos. Este garrafal error, es una constante en la judicatura nacional y las consecuencias pueden ser aún más complejas y hasta fatales23. En este orden de situaciones, bien podemos mencionar las consecuencias que se producen entre estas relaciones en casos de conflicto:

22 23

GÓMEZ POMAR RODRÍGUEZ, Julio. Teoría y técnicas de negociación. Barcelona: Ariel, 2004. Pp. 59 Artidoro Cáceres señala que “hay amores que matan” y tiene mucha razón, debido a que las relaciones interpersonales cuando están vinculadas al “amor” y también al “dinero”, son las principales causas de los conflictos familiares. Ambos elementos (patologías) en forma complementaria, bien pueden desarrollar situaciones complejas para todo juez, ajeno a la comprensión de estas posiciones de las partes. Ver: CÁCERES, Artidoro. Psicología de la criminalidad. Lima: UAP, 2010. Pp. 173.

27


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Cuadro N° 2. Nivel de relaciones conflictuales entre las partes de un proceso judicial en la especialidad de familia. Como es de observarse, usualmente los casos en las dependencias judiciales se limitan a resolver los conflictos sólo entre los progenitores, sin considerarse que en realidad existen una serie de sub conflictos más complejos, que de no atenderse terminará incrementando los niveles de violencia al interior de la familia. ¿Resulta exigible esta situación al juez? La respuesta es negativa, porque el Perú representa un alto riesgo para cualquier idoneidad profesional24 y por eso resulta imposible exigir al juez controlar los efectos de sus resoluciones, al menos en la especialidad de familia. b. Interés Constituido por los objetivos negociadores de las partes25. Tiene un sustento objetivo, usualmente factible de encontrar en los casos de conflictos familiares, porque también es factible determinar los intereses de las otras partes26. Podemos mencionar la interposición de demandas vinculadas a la determinación de una sucesión (masa hereditaria, desheredación, etc.) o respecto de pretensiones vinculadas a un ámbito económico. Al parecer el caso del Habeas Corpus a favor de José Roberto Suito Malmborg, nos permite señalar que de por medio existe la clara intención de promover un proceso paralelo y complementario de sucesión, para así acceder en forma excluyente al patrimonio conformado principalmente por el bien inmueble ubicado en San Borja. c. Derecho Vinculado a los efectos que establece el orden jurídico, respecto de la determinación de una conducta humana, la misma que puede 24 25 26

Ver: Perfil psicológico del Magistrado. Pp. 217-219. CÁCERES, Artidoro. Ob. Cit. FARRÉ I SALVÁ, Sergi. Gestión de conflictos, taller de mediación: un enfoque socio afectivo. Barcelona: Ariel, 2004. Pp. 196 BAZERMAN, Max y NEALE, Margaret. Negotiatin Rationally. New York: The Free Press, 1993. Pp. 70

28


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

asignar un “derecho” o una “obligación”27. Por ello resulta importante analizar sentencias como el del Expediente N° 05787-2009-PHC/TC, porque son estas circunstancias las que permiten señalar que los magistrados no sólo tienen que vincularse con el ámbito objetivo de la legalidad, sino que además bien pueden desarrollar una intuición judicial que posibilite una mayor tutela de derechos para una de las partes, aún cuando en este caso, no sea parte en sí misma (el señor Roberto Suito Malmborg no es parte). Nuestra posición se acredita cuando leemos el fundamento N° 5 de la sentencia N° 05787-2009-PHC/TC, la cual sustenta objetivamente la defensa de un derecho (vínculo familiar) en un contexto subjetivo de relaciones familiares. Una manera preliminar de comprender este nivel de relaciones procesales, se puede deducir del siguiente cuadro:

27

KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. México: UNAM, 1958. Pp. 90

29


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Cuadro N° 3. Comunicación forense: traslado de intereses, expectativas y planteamiento de defensa de derechos en el ámbito judicial IV. LA TENDENCIA ACTUAL EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL. Sin embargo los fallos de las instancias penales y de familia en las diferentes Cortes Superiores del país usualmente generan precedentes sin una lógica racional y sin una interpretación constitucional de defensa de derechos fundamentales, los cuales podrían generar precedentes espurios por tener argumentos ilegítimos28, debido a que no van a generar una línea jurisdiccional uniforme. Las causas que provocan este comportamiento jurisdiccional son múltiples, encontrándose también factores exclusivos a las partes procesales [a) Temeridad procesal, b) comportamiento procesal indebido, c) ambigüedad en la defensa] y a sus letrados [a) inaplicabilidad de métodos alternativos de solución de conflictos, b) planteamiento de denuncias temerarias, c) planteamiento de denuncias falsas], correspondiéndole al juez como director del mismo, determinar y aplicar las medidas y acciones que correspondan. Como el Poder Judicial y el Ministerio Público, no son exclusivos responsables de la mala praxis jurisdiccional, planteamos como alternativas de solución a la interpretación exegética, los siguientes métodos de interpretación, útiles para procesos vinculados a derechos fundamentales en casos de la especialidad de familia y penales. 1. MÉTODO DE INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICOFINALISTA. Implica la identificación de varias normas, fines, valores o principios constitucionales que tienen mayor abstracción y en los que se 28

Las juezas de la Corte Superior de Justicia de Lima, por ejemplo consideran que la temeridad procesal promovida por las partes o las condiciones particulares de los abogados litigantes no generan situaciones punitivas vinculantes para las partes procesales. Situación que viene siendo corregida por el mismo Tribunal Constitucional que viene estableciendo sanciones a los abogados que actúen fuera de los parámetros éticos.

30


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

plasma objetivos morales y políticos de signo más universal y consensuado29, que para el caso que nos concierne, lo constituye la “familia”, en cualquiera de sus modalidades y que el TC desarrolla en los considerandos § del 5 al 11, en la Sentencia del Tribunal Constitucional, caso Janet Rosas Domínguez, Expediente N° 06572-2006. Bajo este principio, los magistrados deben tener una posición hermenéutica abierta de la Constitución y una visión anti-formalista, basada en las nociones de fin y sistema que implica una identificación del propósito o valor que una determinada norma busca proteger. 2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. El principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.30

29 30

LÓPEZ MEDINA, Diego. Interpretación Constitucional. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006. Pp. 50 El principio de proporcionalidad ha sido invocado en más de una ocasión por el Tribunal Constitucional, ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna (Colegio de Notarios de Junín. Exp. Nº 0016-2002-AI/TC), ya sea para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia (Más de 5,000 ciudadanos, Exp. Nº 00082003-AI/TC), o también con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso penal (Laura Bozzo Rotondo, Exp. N° 0376-2003-HC/TC), tal como consta en el Caso Gonzalo Costa Gómez y otro, Expediente N° 2192-2004-AA/TC.

31


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Cuadro N° 4. Nivel de relación Justicia-Proporcionalidad-Razonabilidad

a. Reinterpretación de garantías aplicables a casos complejos en el ámbito familiar-penal Toda vez que los casos complejos y las situaciones extremas siempre tendrán lugar en una sociedad en constante evolución, podemos plantear algunas garantías a ser empleadas en el ámbito jurisdiccional, en aquellos casos en los cuales se requiera tener un criterio de interpretación acorde con el sentido dinámico de la Constitución. Estas garantías son: A. La garantía del desarrollo integral de las relaciones familiares de los miembros de una familia31; con lo cual se debe tutelar el desarrollo integral, armónico, normal de las relaciones al interior de una familia, sin importar el estado de la misma32 o su situación mutable. 31 32

SALMON, Catherine y SHACKELFORD, Todd. Family relationships: an evolutionary perspective. Oxford: Oxford University Press, 2008. Pp. 8 y 110. GERVILLA, Enrique y RODRÍGUEZ, Teófilo. Nuevas relaciones humanas y humanizadoras. Nancea, Madrid, 2003. Pp. 30-34

32


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Si observamos los alcances de la Sentencia del Expediente N° 05787-2009-PCH/TC, bien podemos considerar que de manera indirecta el Tribunal Constitucional ha judicializado este criterio garantista. B. La garantía por las condiciones mínimas para ejercer derechos fundamentales en las relaciones familiares; con lo cual inclusive se pueden inaplicar normas típicas de un derecho penal del enemigo (Ley 28970, del Registro del deudor alimentario) C. El establecimiento de una protección mínima frente a riesgos prohibidos; La vida en sociedad está sujeta a desarrollos tecnológicos y culturales en su propia evolución, los cuales traen aparejados riesgos para los bienes jurídicos, los cuales no obstante son tolerados y hasta son impulsados por el derecho, por la sencilla razón de que son útiles para la vida y el progreso33. En estas circunstancias, es de observarse que en el ámbito penal y familiar, es factible encontrar casos en los cuales los problemas se incrementan, principalmente por las acciones negligentes y dolosas, como por ejemplo, la generación de un nivel de obstrucción entre familiares34 o el incremento de los niveles de violencia familiar física. Así por ejemplo podemos mencionar casos en que se niega la petición de variación de tenencia, cuando se denuncia a una madre por posesión de drogas, está en situación de detención en un centro penitenciario o se encuentra fuera del país. 33 34

FIGARI, Rubén. Casuística penal: doctrina y jurisprudencia. Mendoza: Ed. Jurídicas Cuyo, 1999. Pp. 165 Actualmente en el PJ no son tutelables el vínculo paterno filial en caso de progenitores divorciados respecto de sus hijos, no es amparable la denuncia por violencia psicológica por obstrucción de vínculo paterno filial, ni el Síndrome de Alienación Parental, a diferencia de países como Argentina (Ley 24270, Ley que sanciona la Obstrucción de Vinculo Paterno Filial) y España (Cataluña, Codi de Familia, Ley N° 9/1998, y Galicia, Ley N° 4/2001). Complementariamente y más gravosamente, podemos citar la poca efectividad del Ministerio Público y Policía Nacional en la investigación de delitos contra la patria potestad (sustracción de menores), debido a la poca percepción “laboral” que genera la investigación de este delito.

33


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

En estas circunstancias, resulta incomprensible que los jueces no otorguen la variación de tenencia a favor del padre, provocando riesgos innecesarios a la salud de los hijos35, sólo por mencionar ejemplos. D. La tutela del equilibrio de derechos entre progenitores en conflicto; así una de ellas hubiere provocado una situación injustificable, la sanción definitiva debe procurar una proporción aristotélica entre los hechos y el derecho, de ser el caso, para así guardar correspondencia con el artículo VIII, del Título Preliminar del Código Penal (norma guía en caso de aplicación de sanciones). De esta manera la tensión y el problema mismo no pueden trasladarse a terceros (hijos, abuelos, nuevas parejas), debe quedarse entre los progenitores. E. Provisión de un ambiente apto36 para el desarrollo de relaciones familiares, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la Sentencia del caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 1317-2008-PHC/TC, donde resaltamos nuestra propuesta de provisión de ambiente apto: a. Ordenase que Francisco Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Tudela van Breugel Douglas ingresen libremente al domicilio de su padre o a cualquier otro lugar donde resida o se encuentre para interactuar con él sin la presencia de terceros. b. Ordenase que Graciela De Lozada Marrou se abstenga de cualquier obstrucción y acción destinada a impedir el libre ejercicio del derecho aludido que fuera restituido por 35 36

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. El delito de lesiones. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1982. Pp. 79 El ambiente apto hace referencia a la doble función del ambiente familiar: la función protectora y la función iniciadora social, la cual marca el desarrollo del individuo respecto de sus interacciones personales. En: GRATIOT ALPHANDERY, Helene y otros. Tratado de psicología del niño: Tomo I. Historia y generalidades. Madrid: Morata, 1978. Pp. 145

34


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

este Colegiado a los accionantes37 En Estados Unidos el Tribunal Supremo de Indiana (29/12/ 2000) inclusive ha aprobado la “Indiana Parenting Time Guidelines”38, sustenta en extenso nuestro criterio de provisión de un ambiente apto, porque sólo en estos contextos se pueden desarrollar derechos de alcances socio familiares. F. Última ratio en la oportunidad de intervención en el conflicto para establecer medidas limitativas al vínculo familiar entre partes, debido a que el Estado de Derecho asume una nueva modalidad de función pública (como cláusula social), no interviniendo inmediatamente en las relaciones sociales39, debe establecerse definitivamente que las razones económicas de los familiares no son suficientes para provocar una ruptura entre las relaciones familiares. Criterios, que en conjunto deben aplicarse sobre la base de su funcionalidad para el caso concreto, los mismos que pueden establecerse según niveles: B. Según su funcionalidad integrativa, para así integrar todas las fuentes normativas, en función a los valores y principios proclamados desde la Constitución y para ir a la par con los documentos internacionales de protección de DDHH ratificados por el Perú. C. Según su funcionalidad creativa, porque la legislación no plantea una herramienta útil al magistrado en la resolución de conflictos sociales limitados al ámbito de las relaciones familiares. 37

38 39

A pesar de omitirse la legislación argentina, observamos que la ratio decidendi del fallo del TC, es similar a la ratio legis de la Ley 24270 Argentina, que proscribe penalmente la obstrucción del vínculo paterno filial. Indiana State Parenting Time Rules. http://www.in.gov/judiciary/rules/parenting/index.html FIGUERELO BURRIEZA, Ángela. La protección constitucional de las personas mayores. Pp. 38-39. En: LÓPEZ CUMBRE, Lourdes (Coord) La jubilación en el sistema laboral y de protección social. Tratado de jubilación. Iustel, Madrid. 2007.

35


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

36


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO II LA REINTERPRETACIÓN DEL SISTEMA PROCESAL DEL DERECHO DE FAMILIA I. LA EQUIVOCADA “DEFENSA DE LA FAMILIA” Y LOS ERRORES DE INTERPRETACIÓN PROCESAL Y SUSTANTIVOS (SISTEMÁTICOS) Las relaciones familiares sustentan a la “familia”, sin estas estaríamos hablando de una instancia vacía y sin sentido lógico, porque una relación inversa, generaría sólo un conjunto de individuos vinculados biológicamente o jurídicamente, sin una relación de amor, afecto, cariño y protección entre ellos, ajeno a todo nuestro nivel de comprensión del término. La importancia de tutelar las relaciones familiares, radica en la comprensión de la variada realidad social, que no ha ido a la par ni ha tenido correspondencia legislativa en la mayoría de países, en primer lugar, porque no existen políticas integrales hacia la familia como unidad40, sino iniciativas parciales focalizadas en algunos de sus miembros (mujeres, niños, ancianos). Careciéndose de una mirada unificadora que pueda omnicomprensivamente abarcar la complejidad de dimensiones responsables del bienestar familiar. En segundo lugar, porque es patente una suerte de institucionalidad agraviante manifiesta, la ceguera del legislador en aceptar la diversidad de los arreglos familiares y la pluralización de las formas de vida en familia. Los hogares no normativos (monoparentales de jefa mujer, unipersonales, biparentales sin hijos) no tienen cabida en el discurso institucional por derecho propio41, a no ser como anomalías que son necesarias de subsanar, para la garantía del “sistema tradicional”. 40 41

Incumpliéndose inclusive la “promoción del matrimonio” que la Constitución regula en el artículo 4°. ARRIAGADA, Irma. Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales: necesidad de políticas públicas eficaces. Santiago: Naciones Unidas, CEPAL, División de Desarrollo Social; UNFPA, dic. 2004. Pp. 150

37


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Por ello nuestra posición de proteger más que a la “familia”, a las relaciones familiares, porque constituyen el núcleo de la institución y porque existen múltiples manifestaciones tanto políticas como legales que indican esta tendencia progresista de interpretar derechos individuales, relaciones sociales y contextos multiculturales novedosos. II. ¿QUÉ HACER?, PLANTEANDO ALTERNATIVAS DE SOLUCIONES Haciendo un paralelo al proceso de constitucionalización del derecho procesal penal, consideramos que es necesaria (y urgente) una constitucionalización del derecho de familia en el Perú, en particular porque resulta inadmisible el actual contexto de discriminación y práctica jurisdiccional en contra del varón litigante provocada por la legislación, aún si este personaje es el provocador de los conflictos judiciales. De esta manera, una constitucionalización del derecho de familia, provocaría las siguientes consecuencias inmediatas: a. Una limitación a la producción legislativa unidireccional, para que así ninguna propuesta se extralimite en los alcances que propone la Constitución y no termine provocando un mayor daño social bajo el argumento de una “solución” legal. Con esta limitación se terminarían las discriminaciones innecesarias y una alteración de la condición de sujeto de derechos para los varones, a quien ya prácticamente se le considera un “enemigo” en el derecho de familia. Las acciones afirmativas reflejadas en normas de discriminación positiva a favor de la mujer (como colectivo) son justificadas hasta un determinado nivel, y resultan discriminadoras en términos negativos cuando sobrepasan el ideal de equilibrio legal entre “varón” y “mujer”, por que generan otro nivel de desprotección, victimizando a los “agresores” en forma desproporcional a la responsabilidad evaluada. b. Una práctica jurisdiccional más eficiente en la administración de conflictos interpersonales, a efectos de generar una mejor administración de recursos (humanos, económicos e institucionales) en el sistema de justicia. 38


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

El sistema judicial no requiere que “todos” los conflictos interpersonales lleguen a un proceso judicial, porque resulta oneroso e improductivo que un Juez tenga que resolver conflictos de parejas que fácilmente se pudieran resolver en otras instancias y niveles más prácticos, sin la necesidad de judicializar una situación determinada. Eventualmente el camino de la judicialización termina por agravar irremediablemente un conflicto familiar, por cuanto las acusaciones o denuncias constituyen un nuevo elemento condicionante a la violencia familiar. c. Una mejor regulación legal para resolver conflictos interpersonales, lo cual implica adicional a un proceso de reforma estructural del Código de los Niños y Adolescentes CNA, la promulgación de un Código Procesal Familiar, debido a que no podemos extender los alcances del artículo III del Código Procesal Civil utilizado supletoriamente en los procesos de índole familiar (fines del proceso e integración de la norma procesal). Consecuencias que en conjunto permitirían una sistematización de principios aptos para resolver un conflicto social, sobre la premisa de la defensa de la dignidad de todos los implicados, una tutela judicial efectiva y sobre todo a la defensa de la garantía del derecho a la defensa. De esta manera generaríamos una mejor interpretación del uso de las garantías de defensa de derechos fundamentales, de los principios del Derecho Civil, Procesal Civil, Penal, así como de los principios del CNA, sobre la base de la tutela de la dignidad de la persona humana. Bajo el siguiente esquema, la resolución de conflictos interpersonales no sólo brindaría una mejor garantía a los justiciables, sino a todo el sistema judicial en su conjunto. 1. DEFENSA DE LA DIGNIDAD DE LAS PARTES Y TERCEROS PARTICIPANTES EN EL CONFLICTO JUDICIAL. a. Garantía de no admitir maltrato alguno, exigiéndose el respeto al honor de las partes, sin importar el origen del conflicto. 39


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

b. Garantía de tutelar la identidad de cada una de las partes, en particular guardando el respeto por las características y personalidad de cada uno de los involucrados en el conflicto. 2. DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES SUSTANTIVOS VINCULADOS AL PROCESO JUDICIAL. a. Resulta necesario garantizar la “igualdad” de las partes bajo todo concepto y contexto; sólo la sentencia firme y consentida podrá variar este parámetro. b. Derecho al libre desarrollo de las partes, en particular cuando existen nuevos elementos que terminan generando un nuevo panorama general (nuevas parejas, nuevos hijos, nueva realidad económica individual) c. Derecho a la integridad personal, en particular cuando se desarrolla la asignación de la cuota alimentaria, la misma que resulta de un análisis subjetivo y parcializado y se termina perjudicando al agente económico “proveedor”, permitiéndose un abuso de derecho de parte de quien procura la asignación, aún cuando la misma Constitución señala que es deber de los dos progenitores cargar con dicha responsabilidad. 3. DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES a. Garantía de una tutela judicial efectiva, con lo cual los términos procesales y la sobre carga judicial deben tenerse en cuenta al momento de resolver oportunamente si existe un peligro en los derechos de algún menor que se encuentre en medio del conflicto de intereses de los progenitores. b. Derecho a una defensa eficaz, lo cual implica que los operadores judiciales tengan que resolver analizando también los argumentos del acusado, de conformidad a los esgrimidos por la parte demandante. c. Imparcialidad del juzgador, para que sin importar las consideraciones personales de las partes litigantes se tenga que procurar una correcta adecuación de la Ley con la solución del con40


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

flicto interpersonal que procure una tuición a los menores que se ubican en medio del conflicto. 4. PRINCIPIOS COMPLEMENTARIOS PROVENIENTES DEL CÓDIGO CIVIL. Para efectos de establecer los límites al derecho subjetivo de las partes, en particular para evitar una distorsión en el proyecto personal de vida.42 Juan Espinoza, establece que los parámetros del derecho subjetivo se encuentran bajo un conjunto de atribuciones y limitaciones que las normas reconocen al sujeto sobre el objeto (contenido del derecho subjetivo), describiendo: a. Atribuciones: - Actuación libre dentro del campo de lo lícito. - Defensa del derecho para lograr su conservación y pacífico disfrute. - Disposición, renuncia o reducción de derechos (civiles) dentro las facultades personales, del orden público y las buenas costumbres. b.

Limitaciones: - Irrenunciabilidad de derechos fundamentales. - Abuso del derecho. - Buena fe43. Atribuciones y limitaciones que en su conjunto deben actuarse al resolverse conflictos de índole familiar, por cuanto es frecuente observar en las partes el abuso de derecho de una de ellas con el plan42

43

En este sentido: RIVERA, Julio Cesar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General II. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993. Pp. 25; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano”. Lima: Studium, 1996. Pp. 35-36 y ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Lima: PUCP, 2005. Pp. 81. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit. p. 81.

41


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

teamiento de limitación severa de derechos de la contraparte, la formulación de acciones judiciales temerarias, presentación de pruebas ilícitas44 y finalmente una conducta procesal maliciosa. Contexto que en conjunto provoca que el juzgador varíe su habitual posición imparcial, toda vez que la subjetividad y gravedad de las situaciones descritas y denunciadas llegan a generar la convicción de que los hechos son verdaderos (al menos en parte). Denuncias sobre violación sexual, tocamientos indebidos o violencia psicológica provocan la actuación de medios probatorios de oficio, variando sustancialmente la igualdad de las partes, el derecho de defensa del demandado y la imparcialidad del juzgador45 al establecerse parcialmente (en una medida cautelar) una responsabilidad en el acusado hasta que la sentencia confirme o desestime la denuncia original. 5. EL LÍMITE DEL ORDEN PÚBLICO Y LAS “BUENAS COSTUMBRES”. Téngase presente que estos parámetros no pueden ser limitados ni estáticos, muy por el contrario en sociedades multiculturales y estructuralmente diferenciadas como nuestro país, se hace necesario una comprensión evolutiva y particular de los valores sociales y del orden legal. 44

45

“La prueba ilícita restringe los medios que pueden ser utilizados para la investigación y, en concreto hace referencia a una realidad muy particular, cual es la prohibición de que en la investigación se vulneren derechos fundamentales. En este sentido se debe limitar la investigación cuando la infracción es de normas constitucionales protectoras de derechos fundamentales no programáticos”. Tomado de: ASENCIO MELLADO, José María. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. Lima: Grijley, 2008. pp. 22 El artículo 194 del CPC establece la posibilidad de que el juez (en decisión motivada e inimpugnable) ordene la actuación de medios probatorios adicionales que considere conveniente; Regulación que procura garantizar la imparcialidad judicial para así generar una convicción más justa en los fundamentos resolutivos futuros. Lamentablemente sin embargo, la elevada carga procesal y las estadísticas que acreditan violencia contra la mujer, provocan que estas actuaciones procesales estén dirigidas contra el denunciado, distorsionando la imparcialidad judicial.

42


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Sólo de esta manera es factible construir un concepto dinámico de orden público46 y de la ética social47, para así determinar los límites de la autonomía privada, que para el caso concreto de los procesos judiciales de la especialidad familia, resultan útiles, en particular para cuando se regulan los derechos de las partes en el ámbito privado (Acuerdos de tenencia, régimen de visitas, asignación alimentaria, etc.). 6. LA APLICACIÓN DE LA LEY PERTINENTE Y LOS VACÍOS DE LA MISMA. Una de las grandes omisiones tanto de los legisladores como por el mismo sistema judicial es el desarrollo de los parámetros para la aplicación de la ley pertinente en los conflictos familiares. Resulta complejo desarrollar el límite del juzgador para no sobrepasar su ámbito de intervención cuando tiene que analizar el petitorio como la contestación de la demanda. Tanto por exceso como por defecto, los parámetros del ultra e infra petita constituyen elementos sustantivos y procesales que en los conflictos familiares pueden ser obviados, sobre la base del interés superior del niño, sin generar una responsabilidad administrativa o jurisdiccional de los operadores judiciales, a razón de una causa justificante y exculpante. Eventualmente la revisión de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de Venezuela, como legislación comparada, nos permita sustentar en mejor medida nuestra posición por cuanto esta ley exige la ponderación de los elementos de hecho y circunstancias especiales al momento del juzgamiento y procesamiento, 46

47

Juan Espinoza señala como orden público dinámico, se sustancia de principios y directivas intermedias respecto a ellos para iluminar la norma hasta los límites de su componente axiológico. En: ESPINOZA, Juan. Ob. Cit. Pp. 263 Señalamos “ética social” y no “buenas costumbres, por cuanto la misma denominación es confusa y tiende a vincularse con elementos morales que terminan siendo relativizadas por las costumbres o la influencia socio cultural de otros colectivos. Así por ejemplo, la sociedad peruana evolucionó en cuanto a la percepción a los nacimientos de hijos de padres separados o en cuanto al tratamiento de los divorcios.

43


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

en la “Primacía de la Realidad”48, el cual procura ser una guía para que el juzgado no se limite a la norma jurídica y pueda apartarse de esta, si la realidad social del niño y su entorno social lo permiten. En el mismo sentido, el CNA se encuentra en un nivel de desfase frente a la realidad social que trastoca el sentido tradicional de “familia”, razón por la cual es necesario no sólo una reforma integral sino que además sería ideal tener una política pública específica que trate los problemas familiares como un todo, para así evitar normas unidireccionales y generativas de mayores complicaciones en el manejo del sistema jurisdiccional, al criminalizar o agravar las referencias punitivas, sin proponer medidas alternativas. 7. PARÁMETROS PROCESALES A TENERSE EN CUENTA. a. El interés y la legitimidad para obrar. Coincidiendo con los argumentos de Juan Espinoza, en el sentido de que estas instituciones deben ser trabajadas procesalmente en forma exclusiva49, consideramos que el tema excede el ámbito judicial de la especialidad de familia, por cuanto todas las partes tienen no sólo un interés sino que además tienen una legitimidad para obrar independiente (como también excluyente) en el proceso judicial. Sin embargo, nuestra legislación asigna una condición de indefensión (incapacidad) relativa a los menores de edad que se encuentran en medio de un conflicto de intereses entre sus progenitores, convirtiéndolos prácticamente en “objetos” de planteamientos de defensa y apelaciones, obviando su naturaleza personal. Tanto los legisladores como los operadores judiciales, no toman en cuenta el valor de “sujeto” a los menores en estos conflictos judiciales, relativizándose la tutela del derecho a la dignidad y de sus derechos fundamentales, por el límite legal de ser incapaz relativo. In48

49

Artículo 120. Definición y Contenido. La política de protección y atención al niño y al adolescente es el conjunto de orientaciones y directrices, de carácter público, dictadas por los órganos competentes, a fin de guiar las acciones dirigidas a asegurar los derechos y garantías consagrados en esta Ley. Espinoza, Juan. Ob. Cit. Pp. 297.

44


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

capacidad que no le permite un mayor margen de acción en el mismo proceso, en el cual inclusive no desea participar por encontrar el caldo de cultivo de los conflictos entre sus progenitores. En Venezuela para evitar tal situación la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente50, asigna a los menores una capacidad relativa para iniciar directamente procesos judiciales relativos a sus derechos, el cual les permite realizar actos jurídicos autonómicos frente a sus progenitores (artículo 87º) Podría parecer insulso este postulado no considerándose su importancia al interior de los conflictos ya judicializados, pero la realidad indica que los progenitores cuando ejercen sus posiciones en el conflicto suelen no tomar en cuenta el desarrollo psicológico y la integridad de los hijos, con lo cual el niño pasa de ser “sujeto” a un “objeto”, bien por el cual vale la pena “luchar”, dado que puede asegurar una “reparación a un daño”, “alimentos”, una vivienda o “a la imposición a un justo castigo” a la contraparte.

50

Téngase presente los siguientes artículos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de Venezuela: Artículo 13. Ejercicio Progresivo de los Derechos y Garantías. Se reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes. Artículo 87. Derecho a la Justicia. Todos los niños y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho. (subrayado nuestro) Artículo 89. Derecho a un Trato Humanitario y Digno. Todos los niños y adolescentes privados de libertad tienen derecho a ser tratados con la humanidad y el respeto que merece su dignidad como personas humanas. Asimismo, gozan de todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes, además de los consagrados específicamente a su favor en esta Ley, salvo los restringidos por las sanciones impuestas, representación jurídica gratuita a los niños y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes. (subrayado nuestro).

45


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

En tal sentido la disposición venezolana permite a los hijos una defensa legal que actúe en forma más objetiva e imparcial de sus derechos aún en contra de sus propios progenitores, para que estos no lo traten como un simple “bien conyugal”; situación que no implica la determinación de una capacidad civil o procesal, por cuanto no puede sobrepasarse los parámetros legales de la edad, el discernimiento y la capacidad civil tan necesarios para determinar dicha condición procesal. b. La preclusividad de las etapas procesales. Por aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CNA (Fuentes) se aplica supletoriamente las reglas procesales del CPC a todos los conflictos judiciales de naturaleza familiar. En este sentido la ley peruana jerarquiza el principio de preclusión e irretroactividad de las etapas del proceso permitiendo un desarrollo ordenado que garantice el debido proceso y los derechos de las partes en conflicto. Sin embargo, en los conflictos judiciales de naturaleza familiar no es factible continuar con este postulado procesal, por cuanto las circunstancias pueden variar en cualquier etapa, perjudicándose sobre manera a la parte más débil. La presentación de medios probatorios extemporáneos o la confirmación de un hecho denunciado sin la correspondiente acreditación probatoria, no pueden ser evaluadas bajo un prisma procesal riguroso, por cuanto no está en juego un simple “conflicto de intereses”, sino la misma integridad de las partes en conflicto. Parcialmente esta situación es tomada en cuenta por nuestra legislación, al tenerse presente que los procesos de alimentos no terminan en “cosa juzgada”, dada su ampliación temporal para solicitar los requerimientos en la eventualidad no se preste tal obligación. c. El impulso procesal. Siendo una realidad encontrar múltiples elementos de violencia en los conflictos judiciales de naturaleza familiar, resulta incongruente y desfasada de la realidad el contenido del artículo 71º del CNA, por cuanto el Ministerio Público poco puede hacer frente a los conflictos evaluados, debido principalmente a que sus Dictámenes no pueden sobrepasar el ámbito de la ley y la responsabilidad funcional. 46


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Así en procesos de divorcio por causal, aún cuando no se ha acreditado la violencia física o psicológica de una de las partes en contra de la otra, el Ministerio Público más allá de requerir las garantías para las víctimas o el cese de los actos de violencia, se ve limitado en la práctica cuando afronta la sobre carga procesal judicial y el trámite burocrático con el Ministerio del Interior (Policía Nacional y Gobernación) Igualmente tampoco puede exceder los niveles de autonomía individual de las partes, quienes en múltiples circunstancias optan por abandonar o desistir de sus pretensiones en los procesos de violencia familiar. En tal sentido, una reforma legal para otorgar un mayor nivel de participación en el impulso procesal a favor del Ministerio Público, podría ser una solución legislativa a los miles de expedientes con carga neutra que existen en el Poder Judicial, para así sólo tramitar aquellas causas que requieran una intervención más activa y tutelar de los órganos judiciales. d. La finalidad del proceso, economía procesal y socialización del proceso. Parecería que hay una mala interpretación complementaria de normas entre el artículo X del Título Preliminar del CNA (proceso como problema humano) y el artículo VI del Título Preliminar del CPC (principio de socialización del proceso), cuando se desarrollan procesos judiciales de naturaleza familiar. Parte de este conflicto se traduce en el hecho de que los intereses en conflicto y los ámbitos de acción de la demanda y contestación de la misma responden a dos situaciones diferentes: - El conflicto de los progenitores con intereses contradictorios. - La vinculación legal y personal de los progenitores respecto de los hijos, con posiciones contradictorias (que no necesariamente implican intereses opuestos) Situación compleja que requiere la comprensión de que intervienen tres “partes” (demandante, demandado y Niños y adolescentes`) por cuanto no se pueden seguir considerando que los hijos son los sujetos invisibles en todo proceso judicial de naturaleza familiar.

47


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Situación que involucra no sólo un conflicto de intereses sino un problema social (y no “humano” como limitadamente lo trata de regular el CNA) y que frente a ello el mismo sistema judicial en su conjunto ha quedado avasallado, al no poder atender de manera imparcial, eficaz, justa y oportuna los expedientes tramitados en sus órganos. e. La carga de la prueba y la actuación de medios probatorios. Existen pocos estudios que hayan desarrollado un derecho probatorio específico a los conflictos de naturaleza familiar por existir una regulación subsidiaria de las disposiciones del CPC. Lamentablemente poco se ha considerado que en estos conflictos los demandantes no pueden presentar medios probatorios eficaces o legales51 (art. 191º CPC) y usualmente los medios probatorios típicos aportados resultan insuficientes. Así por ejemplo cuando los varones denuncian el Síndrome de Alienación Parental y la obstrucción del vínculo paterno filial realizado por las madres, los magistrados suelen ampararse en los informes periciales del equipo multidisciplinario y en el artículo 199º CPC para declarar infundadas las pretensiones. Caso contrario constituye la denuncia por violencia física o psicológica de parte de las mujeres contra los varones (admitidas en un breve plazo), quienes en múltiples casos no son atendidos con la misma proporción de la demanda o denuncia cuando cuestionan un Certificado Médico Legal52 como un Protocolo de Pericia Psicológi51

52

Existe copiosa jurisprudencia que niega la validez como medio probatorio a las filmaciones de relaciones sexuales del demandado (a) con una tercera persona, en particular por el mecanismo en cómo fueron obtenidas. Igualmente, el registro fílmico de ingresos a hoteles u hostales no constituyen un elemento probatorio que registre un adulterio o una infidelidad. Contexto que resulta inadmisible para los litigantes, quienes suelen preguntar a los magistrados ¿Qué creen que hacían a solas? Y como la respuesta suele estar vinculado al elemento “probatorio”, las partes perjudicadas por una causal de separación o divorcio, se sienten desamparadas por la ley y el mismo sistema judicial. Para efectos de ejemplo, en las denuncias por violencia familiar, los certificados médicos legales suelen registrar “equimosis”, en la víctima. Sin em-

48


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

ca53.

Igualmente cuando se actúan los medios probatorios obtenidos en otro proceso judicial (art. 198º CPC), son considerados con el mismo nivel de los medios probatorios presentados en la causa, generando una situación de mayor indefensión a las partes. Así por ejemplo cuando se determinan en otros órganos judiciales, los niveles de responsabilidad en casos de sustracción de menores o resistencia a la autoridad, se observa que estos medios probatorios no suelen provocar una mayor responsabilidad en el agente denunciado o demandado. Ante estas circunstancias, consideramos que un Código Procesal Familiar bien puede brindar mejores herramientas de interpretación y actuación de medios probatorios en los conflictos judiciales de naturaleza familiar. f. Sanción de la temeridad y malicia procesal54.

53

54

bargo, estas equimosis (moretones) nunca son descritos de manera correcta al no detallar la coloración de la piel dañada (de rojo se convierte a amarillo, pasando por el azul y el verde por la degradación de la hemoglobina). En tal sentido, estas pericias médicas omiten una información vital para efectos de registrar una violencia física, porque la coloración de la piel puede registrar de manera eficaz la temporalidad de la agresión, determinando la oportunidad o el carácter extemporáneo de la misma. En tal sentido, estas omisiones constituyen un equivalente al registro de la autopsia de un cadáver asesinado con arma de fuego, no registrándose el lugar del ingreso de la bala. Una pericia psicológica en una persona puede registrar una “reacción ansiosa situacional compatible con violencia familiar”, la misma que puede provocar una “reacción violenta”. Sin embargo, la segunda parte, no es registra en el informe psicológico, cuando bien pudo ser previsto, toda vez que es compatible con la conducta humana de acción-reacción. De esta manera se omiten registrar como conductas de violencia psicológica los actos de obstrucción de vínculo paterno filial o la negación a la ejecución de los regímenes de visitas a favor de los varones, de parte de las madres, por estar en márgenes fuera de la pericia psicológica. Se verá en capítulo aparte.

49


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

g. La obligatoriedad de la etapa conciliatoria. La institución de la “Conciliación” en el país es una propuesta estatal de reducción de la sobrecarga judicial, que tiene unos objetivos prácticos que permitirían a los individuos reducir sus sobrecostos judiciales y acceder a una justicia directa; Sin embargo, ni el mismo Estado a través de su Ministerio de Justicia “apoya” la implementación y extensión de la conciliación en todo el país55. Evidentemente lo que la Ley que propugnaba la conciliación no tomó en cuenta la temeridad y malicia de las partes que participan en un proceso judicial o que tienen conflictos de naturaleza socio familiar. Agravante adicional es la pésima conducta de la mayoría de abogados que litigan en estas instancias, porque son “ellos”, quienes “intervienen” en el proceso judicial como “partes”. La acreditación de tales comportamientos se pueden verificarse en: i. Los pasillos judiciales, en particular cuando las partes van a ingresar a una audiencia. ii. Las colas en las mesas de parte de los juzgados, cuando los abogados “instruyen” a sus clientes, sobre los mecanismos a emplearse para “garantizar” los derechos invocados en el proceso. iii. El acto de “jalar” clientes en los pasillos judiciales, de manos de quienes “prometen” diligencia, inmediatez y éxito. 8. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - ISN. La doctrina y la práctica judicial han mitificado este principio y lo han sobredimensionado frente a su interpretación y ejecución frente a otros principios legales e inclusive derechos fundamentales (derecho a una defensa, imparcialidad del juzgador, etc.) En tal sentido, consideramos que la facultad y la resolución judicial limitativa de derechos sólo podrán serán válidas si estos no contravienen las disposiciones constitucionales y las garantías de protección de los derechos fundamentales y los principios recogidos en los Títulos Preliminares del CC y del CPC, por cuanto el ISN no puede exceder los niveles de su naturaleza jurídica, porque puede provocar una distorsión de sus objetivos. 55

Prueba de ello, es el ínfimo desarrollo de la “conciliación” en la página web del Ministerio de Justicia. www.minjus.gob.pe

50


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

De esta manera, el operador judicial sólo puede emplear el ISN si en la ejecución de este principio no se vulneran derechos de los progenitores de forma arbitraria. Así por ejemplo, una Corte de Apelaciones (Sala de Familia) puede subir el quantum de los alimentos a favor de los demandantes, si logra verificar que existen condiciones en el demandado para tal medida, aún cuando se esté evaluando una apelación a una resolución de primera instancia. En este contexto, no habrá una reformatio in peius para el agente económico perjudicado, si este incremento no resulta perjudicial a su economía, aplicándose correctamente el ISN. Caso contrario si este incremento se realiza sin ninguna observación o el nivel de argumentación de la resolución resulta insuficiente, debido a la intención de la Sala de ser más “tuitiva”, el perjudicado puede apelar tal decisión por existir un flagrante caso de prevaricato. 9. PRINCIPIOS PUNITIVOS APLICABLES AL DERECHO DE FAMILIA. Con el propósito de desarrollar los diversos principios del Derecho Penal que ha desarrollado la doctrina y que se vinculan con nuestro tema de análisis, dividiremos los principios del derecho penal en relación a los siguientes parámetros: a. Principios relativos a la función protectora del Derecho Penal: aquéllos que establecen límites al legislador sobre el contenido de la norma penal. i. Principio de Mínima Intervención; situación que en materia de violencia familiar, la judicialización de los conflictos interpersonales resulta la primera medida propuesta por el legislador. ii. Principio de Subsidiariedad; téngase presente que no existen medios ni alternativas paralelas a un conflicto jurídico para los casos de naturaleza familiar, mucho menos cuando se trata algún contenido penal. iii. Principio de Proporcionalidad de las Penas; lamentablemente los juzgados de familia no han observado las consecuencias de las acciones limitativas de los derechos de una de las partes, en particular cuando se imponen sanciones como la suspensión del 51


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

régimen de visitas, la suspensión de la patria potestad o el incremento de la cuota alimentaria, a pesar de que se ha registrado que la contraparte cuenta con recursos económicos. Consecuencia no deseada a estas circunstancias, son los casos de “padrectomía”56 que sufren los hijos cuando se les imponen estas sanciones civiles (en esencia punitivas), no considerando el hecho de que sin ser parte demandada también sufren los daños de la sanción en forma colateral. b. Principios relativos a la forma y aplicación de la norma penal: aquéllos que establecen límites al Estado respecto de la forma en que se debe de plasmar la norma penal y la forma en que se debe de aplicar. i. Principio de Legalidad; las últimas reformas penales son una muestra de cómo el Derecho de Familia se ha criminalizado57. ii. Principio de Especialidad, por aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CNA (fuentes supletorias), y por la delicada naturaleza de las circunstancias, consideramos que estas normas bien pueden ser reguladas en un Código Procesal Familiar, porque los parámetros de definición del “bien jurídico”58 evaluado sobrepasan el ámbito penal. iii. Principio de Non Bis In Ídem; ¿Puede el mismo hecho provocar una suspensión de la patria potestad como también la responsabilidad por sustracción de menores? Siendo ámbitos diferentes, el sistema judicial tiene como barrera los márgenes legales y no puede atender la naturaleza del conflicto. Para nuestra posición, consideramos que basta la suspensión de la patria potestad, porque los alcances de esta sanción exceden el margen doloso de la acción. 56 57

58

Ver: Padrectomía. Sin cuestionar la Ley 29194, ley que precisa los casos de pérdida de patria potestad, observamos que esta norma aplicable al contexto familiar, es una muestra de nuestra posición. Podemos mencionar como eventuales contenidos del “bien jurídico” en este ámbito: la Integridad personal de los sujetos, la “familia”, el vínculo paterno filial, los derechos de terceras personas, etc.

52


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

c. Principios que se desprenden del concepto de Culpabilidad: aquéllos que imponen al legislador y al juzgador el deber de satisfacer las exigencias de la culpabilidad para poder imponer una pena. i. Principio de Culpabilidad; en múltiples casos en los procesos judiciales de familia, se sanciona al agente agresor del hecho denunciado, y nunca al provocador de la causa generadora del conflicto. Así por ejemplo, cuando una “victima primaria” descubre un adulterio reacciona cometiendo violencia física contra su cónyuge o pareja, siendo luego el denunciado; situación que le limitará ejercer los mecanismos procesales para tramitar oportunamente la disolución del vínculo matrimonial por causal. En conclusión, esta persona termina siendo víctima tanto en el ámbito civil como en el penal. ii. Principio de Presunción de Inocencia; la Ley Nº 29194, ley que precisa los casos de pérdida de patria potestad, lamentablemente no regula los casos de las “denuncias falsas” ni la temeridad procesal del denunciante, con lo cual observamos que la presunción de inocencia será restringida en un período temporal prolongado. iii. Principio de imputabilidad por dolo o culpa; principio importante que en una vinculación con el derecho de familia y los contextos sociales que lo rodean deben ser tomados en cuanta porque existen situaciones en las cuales no es fácil deducir una solución legal. Las circunstancias especiales que rodean los conflictos familiares son caldo de cultivo para una serie de hipótesis que no necesariamente tienen una correlación con una norma específica. Así por ejemplo, un acto de adulterio no necesariamente provoca un divorcio, la procreación de un hijo con tercera persona no necesariamente incide en la separación de la pareja original, por el contrario puede permitir la “reunificación” de la misma (tal como sucediese con el último hijo del Presidente de la República, procreado con segunda mujer estando aún casado con la Primera Dama de la Nación)

53


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

III. LA ACCIÓN A MEDIANO PLAZO: LA REFORMA DE LA LEY Y DE LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES EN EL ÁMBITO TUTELAR FAMILIAR: UN NUEVO CÓDIGO DE FAMILIA (INCLUYENDO UN SISTEMA PROCESAL TUTELAR FAMILIAR) El sistema legal que regula los derechos y procedimientos jurisdiccionales en el ámbito tutelar familiar se encuentra desfasado y resulta inoperante para los justiciables, principalmente debido a las incongruencias del mismo sistema, por culpa expresa del legislador. Responsabilidad que recae por dos circunstancias específicas: a) La exagerada predisposición a instaurar, a todo riesgo y cuenta, la premisa de que “la Ley lo soluciona todo” y hablamos expresamente de parlamentarias como Rosario Sasieta (Ley del Deudor Alimentario), Karina Beteta (Ley de “igualdad” de oportunidades), Rosa Venegas (Proyecto de Ley que regula la Defensa Pública de mujeres en caso de violencia familiar). Pero quien resulta el parlamentario emblemático de todos los cuestionados por aplicar esta lógica populista y leguleya, es Edgar Nuñez Román, quien en su página web59, anuncia como “mérito”, la promulgación de la Ley Nº 29340, Ley que crea la comisión especial revisora del texto único ordenado de la ley de protección frente a la violencia familiar (30/03/2009) Paradojas de la vida y desfachatez política es que el mismo día que se publica la Ley Nº 29340, este nefasto parlamentario aprista era denunciado por atentar contra la integridad psicológica de sus dos menores hijas extramatrimoniales60, a quienes inclusive en un medio 59

60

Página web del Congresista Edgar Núñez Román (Apra) en el portal del Congreso de la República. http://www.congreso.gob.pe/congresista/2006/enunez/_ley2006.asp Por la gravedad de la denuncia y a efectos de acreditar nuestra posición, reproducimos lo que se publicó en el Diario El Comercio (30/03/2009): Edgar Núñez no reconoce a una hija extramatrimonial Por si fuera poco, parlamentario quiere retirarle su apellido a otra menor (resaltado nuestro) El congresista aprista Édgar Núñez Román no habría reconocido a una hija extramatrimonial, mientras que a otra la reconoció aparentemente por interés político y ahora quiere retirarle su apellido. Así lo denunció ayer el programa “Cuarto poder”.

54


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

de televisión amenazó con retirarle el apellido por ser “gordita”. Vaya vergüenza de este tipejo que funge de autoridad, gracias al voto analfabeto de sus correligionarios. ¿La Comisión Especial revisora de la Legislación que regula la Violencia Familiar, tendrá presente los casos de violencia psicológica que un progenitor puede provocar a su propia hija con llamarla “gordita”? Como cereza a la impunidad y a la falta de humanidad de este susodicho personaje, corresponde señalar que todo proceso de Alimentos será improductivo, porque la Oficialía Mayor del Congreso de la República ha manifestado que la esposa (con quien no tiene una separación o divorcio) tiene un embargo preventivo de hasta el 60% de sus haberes como Congresista y que en tal mérito, no es factible incrementar un porcentaje de descuento sobre los ingresos del parlamentario. Evidentemente esta situación es provocada en forma maliciosa, para así evitar cualquier acto de sus dos menores hijas para acceder a una pensión alimenticia, que como derecho les corresponde.

Una es hija “a” (omitimos expresamente el nombre por ser menor de edad), su madre, Silvana (de quien adquirió los dos apellidos), conoció al congresista Núñez en 1995 cuando este era alcalde de Pisco. Al año siguiente nació la hija “a”. Según el reportaje, Silvana Muñante no exigió a Núñez que reconociera a su hija. Sin embargo, tras su muerte (ocurrida en el terremoto del 2007), la familia de Silvana reclamó la custodia de la menor. Ahora exigen que Édgar Núñez la reconozca, pero él amenaza con quitarle la custodia de la menor si insisten con la demanda. (resaltado nuestro) La otra niña es hija “b” (omitimos expresamente el nombre por ser menor de edad). Su madre, Janet, también conoció a Núñez Román cuando era alcalde de Pisco. La hija “b” nació en 1995. En un principio, el congresista no quiso firmar la partida de nacimiento. Lo hizo recién en el 2005, cuando alistaba su candidatura al Congreso y —según él mismo reconoce— por interés político para callar “el escándalo de la calle”. (resaltado nuestro) Ahora quiere retirar su firma, porque —según él— la niña no se le parece, pues es “gordita”. (resaltado nuestro)

55


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Evidentemente, lo que corresponde es un Juicio Moral y eventualmente su destitución como Parlamentario, pero es necesario mencionar que el partido al cual pertenece dirige el país y que su máxima autoridad, el Presidente de la República, también pasó por problemas de adulterio y reconocimiento de hijo extramatrimonial. Por tanto, nuestro argumento queda en el limbo de la teoría. b) Falta de una dirección a nivel de Política Pública, predeterminada en la lista de prioridades parlamentarias61. Basta con observar los procedimientos para regular los procesos judiciales vinculados a la defensa de los derechos de niños y adolescentes. - Inicio de instancias judiciales diferentes, como lo es en los Juzgados Especializados en Familia (Tenencia) y Juzgados de Paz (alimentos). - Necesidad de plantar segundos procesos judiciales para la determinación de un derecho: tenencia, variación de visitas, reducción de alimentos, etc. En este sentido, la falta de un norte es muestra evidente de que los parlamentarios se encuentran en un “libre albedrío” legislativo, que resulta negativo para el mismo sistema jurisdiccional y por ende una sobre carga a la labor de los jueces de la especialidad. ACCESO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO EN LOS PROCESOS DE FAMILIA Respecto al “acceso a la justicia” debemos partir con la mención expresa que este tema por su propia connotación vinculante a la responsabilidad del Estado respecto de la protección de los derechos de los ciudadanos, constituye un área muy poco desarrollada en el ámbito doctrinario62.

61

62

Las prioridades parlamentarias, son las “líneas” de dirección que determina la Mesa Directiva del Congreso, aprobadas bajo coordinación con la Junta de Presidentes de Bancadas Parlamentarias y se establecen al inicio de la Legislatura anual. PASTOR, Santos. El análisis económico del Acceso a la Justicia. Madrid: ministerio de Comercio, 1990. Pp. 247

56


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Pocos son los trabajos vinculados a la temática del acceso a la justicia desde el punto de vista de los procedimientos en la especialidad de Derecho de Familia. Eventualmente la causa de esta situación, responde al hecho objetivo de que es el mismo Estado quien no facilita el estudio de sus falencias, en particular de aquellas en las cuales evidencia una negligencia institucional e histórica, como ocurre con la Administración e Impartición de Justicia, como servicio público. Por lo señalado y coincidiendo con Haydée Rigin y Beatriz Kohen respecto de la naturaleza jurídica del acceso a la justicia como un derecho fundamental63, consideramos complementariamente que por su especial connotación, este derecho constituye la contraparte a otro derecho fundamental: el debido proceso. La complementación entre ambos derechos fundamentales, radica respecto de su incidencia en el ámbito de la tutela efectiva de derechos; mientras que el debido proceso procura alcanzar niveles procesales, el acceso a la justicia está vinculado a la etapa preprocesal, la cual en múltiples casos se convierte en una barrera casi imposible de superar para la gran mayoría de la población. Barreras por lo general constituidas por circunstancias estructurales que la diferencian de las barreras políticas, por cuanto no existen elementos específicos que impidan su ejecución. IV.

BARRERAS PREVIAS LIMITANTES AL ACCESO A LA JUSTICIA. En este sentido, podemos considerar como barreras limitativas a un acceso a la justicia: 1. La pobreza endémica y estructural de la población, la cual impide el acceso a una asesoría técnica óptima. La facultad de acceder a una tutela judicial efectiva en calidad de “demandante” y de plantear su derecho a una “acción” procesalmente, constituye un serio inconveniente para quienes no pueden acceder a una defensa próxima a sus intereses económicos. 63

BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz. El acceso a la justicia como derecho. Pp. 15. En: BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz (compiladoras). Acceso a la justicia como garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires: Biblos, 2006.

57


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

En este nivel adicional, podríamos encontrar a las madres de familia que no plantean procesos de alimentos o reconocimiento judicial de sus hijos frente a sus antiguas parejas, en particular por no acceder a los medios económicos para sufragar una remuneración del abogado asesor o no poder pagar las tasas judiciales, sin que ello obvie la existencia de centros de asesoría judicial especializados en temas de derecho de familia que actúen en forma gratuita y se dispense el pago de tasas judiciales por auxilio procesal. 2. La escasa cultura jurídica para determinar la calidad de un derecho o expectativa de parte de los justiciables. No la consideramos vinculada a la pobreza, porque eventualmente existen muchas situaciones que escapan a la primera barrera para acceder a la justicia. En este sentido por ejemplo podríamos mencionar los casos vinculados a la determinación de los derechos vinculados a cuestiones patrimoniales de una familia, respecto de la “imagen” de algún ascendiente. 3. Los niveles de corrupción e ineficiencia del Sistema de Justicia, toda vez que determinan un factor importante para el justiciable, quien hace la siguiente ecuación: [Derecho o pretensión] + [Tiempo] + [Proyección de un eventual resultado] -------------------------------------------------------------- = [Fallo] [Recursos] + [Impredictibilidad judicial] El justiciable al no tener la previsión de cuanto demorará un proceso judicial y no poder determinar el resultado procesal, estará tentado a acceder a mecanismos ilícitos para garantizar alguna expectativa, dando origen al proceso de corrupción, con la generación de la “necesidad” de “actuar” para así garantizarse un fallo próximo a sus intereses. 4. La diglosia lingüística forense, manifestada en el hecho de que la “justicia” como sector profesional tiene una mala imagen social y se le suele asociar a un ambiente proclive a lo ilícito o a lo anti-ético. 58


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Por tanto, si un justiciable requiere acceder a cualquier nivel jurisdiccional, requerirá de un asesor. Dicho asesor lamentablemente exacerbará dichas sensaciones en el justiciable cuando fundamente sus proposiciones argumentativas y escritos jurídicos con un lenguaje técnico y complejo, con lo cual construirá o fortalecerá una barrera lingüística entre el Sistema con el Justiciable. V. ELEMENTOS PROCESALES A SER ALCANZADOS. En la eventualidad se llegasen a superar estas barreras previas al acceso a la justicia, este derecho implicará64: 1. El acceso a la justicia, propiamente dicho; que implica contar con una asesoría técnica y materializar una pretensión, ejerciendo el derecho procesal a la “acción”. 2. La disponibilidad de un servicio de justicia óptimo, gratuito, justo y efectivo. 3. La posibilidad de sostener un proceso, en particular para quienes por la indisponibilidad de manejar sus recursos económicos por la atención de otras prioridades. 4. El conocimiento del derecho subjetivo planteable en sede judicial. Fernández Valle65, señala que es necesario desarrollar una serie de acciones complementarias para así eliminar o reducir las barreras que impiden una justicia inmediata, eficaz y gratuita, como: a. Una alfabetización jurídica en los diferentes niveles sociales, económicos y culturales de cada país, que puede ser a través de campañas de información y concientización de derechos.

64

65

Tomado principalmente de: BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz. El acceso a la justicia como derecho. Pp. 20. En: BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz (compiladoras). Acceso a la justicia como garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires: Biblos, 2006. FERNÁNDEZ VALLE, Mariano. El acceso a la justicia de los sectores en desventaja económica y social. Pp. 39-58. En: BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz (compiladoras). Acceso a la justicia como garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires: Biblos, 2006

59


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

b. La eliminación de los sobre costos económicos requeridos para el acceso, permanencia y conclusión de un trámite judicial o administrativo. c. La creación de redes institucionales prestadoras de servicios jurídicos gratuitos (clínicas jurídicas) d. Mejorar la oferta de justicia, con la implementación de mecanismos extra judiciales, entre otras acciones66. Sin embargo, a nuestro criterio, sin embargo, consideramos que la gran mayoría de las trabas pueden ser superadas, salvo la barrera lingüística67, situación que nos permite señalar que el acceso a la justicia implica el derecho a la eliminación de todos y cada uno de los obstáculos que impidan su consecución.

66

67

BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz. Introducción. Pp. 10. En: BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz (compiladoras). Acceso a la justicia como garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires: Biblos, 2006. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Lenguas de Trabajo. Madrid: Cuadernos de la Unión Europea, 2003.

60


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO III ASPECTOS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL DE LAS PARTES VINCULADOS A LA INFLUENCIA EN EL RESULTADO DEL PROCESO I. LA BUENA FE. 1. DE LA NATURALEZA JURÍDICA. La buena fe es aquel principio68, que impone como deber moral no engañar a los demás, basándose en el valor de “confianza” que gravita en la conciencia social. Definiéndola mejor, podríamos mencionar que “La buena fe es el cause por medio del cual el derecho recoge el valor ético social de la confianza, constituye un principio general del derecho, que como tal, forma parte del ordenamiento jurídico, tiene valor normativo y existencia propia como fuente del derecho, al margen de que haya sido o no reconocido por el legislador o la jurisprudencia.”69 Complementado la definición, Delia Ferreira señala que el principio de la buena fe es aquella “guía o ideas-fuerza con contenido normativo propio, que recogen en forma esquemática las orientaciones fundamentales de la realidad especifica de lo jurídico.”70. Por su condición de principio, Del Vecchio les asigna una condición común a todos los miembros de una comunidad (jurídica) 71 68

69

70 71

Entendemos como principio, aquella “norma fundamental, taxativa, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico”. Véase: VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoarquía, principialística o de los principios generales del derecho. Bogota: Temis, 1993. Pp. 212 y ss. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública: los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe. Pp. 463. En: Dikaion: Revista de Actualidad Jurídica. Nº 8. Bogotá: Universidad de la Sabana, 1999. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe. Madrid: Editorial Montecorvo, 1984. Pp. 53. DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. Barcelona: Bosch, 1979. Pp. 49

61


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

El nivel de importancia de este principio fue extendiéndose del ámbito del derecho privado (patrimonial) al derecho público, debido a que no sólo se exige una conducta válida entre sujetos cuando interactúen jurídicamente entre sí (negocios jurídicos) sino cuando interactúen con el Estado y la administración pública, porque entre todos existen el imperativo categórico de actuar bajo un modelo de conducta moral.72 2. DEL CONTENIDO PROCESAL DE LA BUENA FE PROCESAL. Para Montero Aroca, el origen de la buena fe procesal tuvo su origen en la idea política de que el proceso civil no es una contienda o lucha entre parciales, que “pelean” por un derecho que aducen poseer, ante un tercero imparcial, sino que ese proceso se convierte en un medio para la búsqueda de una única solución legal, basada en una verdad objetiva, obtenida de la información que procesa el juez de los datos que proporcionen las partes en conflicto73. En esta relación tripartita, tanto las partes como el mismo juez asumen obligaciones en la defensa de sus derechos; el juez las asumirá frente a la sociedad (así podría exigir la actuación de las pruebas de oficio o la intervención de peritos, por ejemplo) y las partes deberán igualmente asumir su responsabilidad ante la sociedad (respecto de las imputaciones que se les pudiere acusar) y frente al mismo juez, respecto de su participación en el proceso. Por ello esta obligación de las partes frente al magistrado, representante del Estado y por ende de la sociedad, debe estar enmarcada en el cumplimiento de sus deberes de integridad personal, que exige una actuación veraz. En conjunto y en coincidencia con Juan Montero Aroca, esta obligación de actuar diligentemente en un proceso judicial complementada con la imparcialidad judicial, determina la nueva esencia de 72 73

KANT, Emanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción de Manuel García Morente. Madrid: Espasa-Calpe, 1921. MONTERO AROCA, Juan. Ideología y proceso civil. Su reflejo en la “buena fe procesal”. Pp. 40-41. Tomado del Curso del Consejo General del Poder Judicial “El abuso del proceso: mala fe y fraude de la ley procesal”. Madrid, 2005

62


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

un proceso civil social, y todo proceso que no la cumpla puede provocar un cuestionamiento de su constitucionalidad74 a favor del ciudadano. Cuando hacemos mención a la “obligación” de las partes de actuar responsablemente en un proceso judicial lo hicimos con la intención de explicar su evolución respecto de su naturaleza jurídica. Goldschmidt, en una aguda observación respecto de las condiciones personales del litigante en un proceso judicial observó una variación en cuanto a las condiciones que asume ese litigante en el proceso, toda vez que definió a la carga como aquella necesidad de realización para prevenir un perjuicio procesal (que en caso de incumplimiento sólo hace perder efectos a una situación específica)75, así como definió las consecuencias de una obligación (que puede provocar una sanción jurídica). Tomando una posición y basándonos en principio en la tesis de José María Asencio Mellado, respecto de la exigencia de que todo proceso debe ser constitucionalizado, porque se garantiza la tutela judicial efectiva, la imparcialidad del juzgador, la actuación equivalente entre las partes en conflicto, la dualidad de instancias, así como las reglas del debido proceso, consideramos que la buena fe procesal no puede ser una carga, sino una obligación que se le exige a todo litigante cuando se ve involucrado en un proceso judicial76. Las consecuencias de una actuación procesal sí pueden generar efectos no sólo en el ámbito de una actuación procesal de una instancia preclusiva (admisorio, actuación de medios probatorios, etc.), sino pueden provocarse situaciones en las cuales se imponga una determinada dirección y finalmente una consecuencia objetiva a quien no actúe bajo el principio de la buena fe procesal. Montero Aroca inclusive fundamenta la existencia de un “deber de no actuar de mala fe”, con lo cual nuestra posición encuentra sustento, dado que un procesalista de inmensa calidad define expresa74 75 76

ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Barcelona: Labor, 1936. Pp. 201-213. Tribunal Constitucional. Expediente Nº 632-2001-AA/TC, Fundamento Nº 9

63


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

mente la denominación “deber” en su argumento y lo diferencia de la “carga procesal”, respecto de una exigencia de cómo actuar en un proceso judicial.77 La fundamentación proviene del análisis de la Ley e Enjuiciamiento Civil de España (2000), en la cual no existe una regulación expresa respecto de un “deber” positivo de actuar o de hacer de buena fe, pero donde sí se regulan supuestos concretos en los que de modo expreso se imponen deberes (obligaciones) que suponen prohibiciones de hacer o no hacer una acción, caso contario el juez puede imponer una sanción.78 Así por ejemplo, al rebelde procesal en la Ley Nº 28457 (Ley de filiación de paternidad extramatrimonial) después del vencimiento del plazo de la notificación de la demanda si no se apersona al proceso es declarado, sin mayor dilación, padre del menor en cuestión. Nuestra posición, a diferencia del sentido procesal, tiene un sentido constitucional, por cuanto no sólo existe una obligación del mismo Estado respecto del individuo en el proceso (art. 4º y 139º de la Constitución, para el caso de la ley analizada), sino que también existe una responsabilidad del individuo demandado frente a terceros. Complementariamente y para efectos de los resultados, no basta la imposición de una sanción particular, porque el mismo resultado de la sanción particular, se extiende de tal manera que prácticamente la asemeja a una sanción general, como si hubiera incumplido una obligación, procesalmente hablando (ser declarado padre) Será una carga procesal las demás actuaciones en las cuales se le solicite la actuación de algún medio probatorio o se le solicite ejecutar alguna acción a un litigante. Pero será una obligación, actuar verazmente y diligentemente en un proceso judicial, esto es participar bajo los principios de la buena fe, en todo el proceso, porque no puede admitirse la excepción temporal o parcial de esa exigencia, ni por acción ni por omisión. Nuestra posición no incluye la vulneración de algún derecho procesal o fundamental, muy por el contrario se debe interpretar en 77 78

MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. Pp. 54 MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. Pp. 54

64


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

concordancia con otros principios y reglas procesales, por cuanto tampoco se está sustentado que todo acusado o demandado deba autoinculparse o proporcione la información necesaria para que se le determine una determinada responsabilidad. No le exigimos al litigante una condición material ni una acción procesal, le planteamos que actúe verazmente. Frente a la obligación de actuar verazmente y diligentemente en un proceso judicial, existen las excepciones, que no son sino la confirmación de la protección de los derechos fundamentales de toda persona. De este modo, se protegerían determinados derechos, como el derecho a guardar silencio o a no participar en algún proceso por existir elementos subjetivos objetivizados (por ejemplo no se puede acusar o denunciar a un familiar) Extendemos nuestra posición, amparándonos en el artículo 103º de la Constitución que proscribe el abuso de derecho, el mismo que debe entenderse que las partes sólo pueden actuar la defensa de sus intereses sólo hasta el ámbito que la legalidad les permite. Por tanto las partes deben actuar sobre la misma base de los principios que se le exige al que imparte justicia (una actuación imparcial), y que para ellas será la actuación procesal en un sentido de igualdad79 y de equidad80 respecto de sus actuaciones (igualdad de armas) respecto de una pretensión, sea cual fuese sus objetivos. Debido a que la misma norma constitucional impone no amparar el ejercicio abusivo de un derecho, los litigantes no pueden sustentar el acceder a mecanismos que terminen degenerando la relación procesal porque se puede provocar el quiebre del proceso social civil o penal. 3. DE LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE. Para la ejecución y seguimiento de un proceso judicial se requieren de dos elementos importantes para la conformación de una parte procesal: el cliente que requiere la defensa de una causa para 79 80

BENÍTEZ RAMÍREZ, Eugenio. Principios procesales relativos a las partes. Revista Chilena de Derecho. Vol. 34. Nº 3, 2007. Pp. 592 Alejandro Guzmán Brito. La Buena Fe en el Código Civil de Chile. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, Nº 1, 2002. Pp. 16, 19

65


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

defender o pretender el reconocimiento de un derecho y el abogado, quien finalmente guiará procesalmente al cliente. Sin embargo, la mala administración de justicia en todos sus niveles producto de una serie de factores, poco ha estudiado un elemento que a nuestro criterio es fundamental: la relación entre el abogado y su cliente, por cuanto es el origen de la mayor parte de los problemas que aquejan al sistema judicial en su conjunto. Los litigantes perjudicados en el resultado de una causa generalmente plantean reclamos de daños y perjuicios contra antiguos abogados, con quienes mantuvieron un vínculo profesional de asesoría jurídica. Este deterioro en la relación abogado-cliente puede darse por una serie de circunstancias, que pueden ir desde la pérdida del contacto entre ambos (generalmente debido a cuestiones económicas, pagos de honorarios, pagos de tasas, inexistencia de resultados procesales), la falta de colaboración (generalmente cuando el cliente se encuentra en la condición de demandado y se presume su culpabilidad en la acusación) o la oposición a los mecanismos procesales planteados por el abogado que son rechazados por el cliente (desinteligencias)81. Ahora bien, frente a la relación deteriorada entre el abogado y el cliente, por la razón que fuese, no existen mecanismos de tutela de derechos ni para uno ni para el otro, y si estos existen, son procedimientos tan dilatados que prácticamente lo convierten en inviables. Dado que en esta relación, el más perjudicado sigue siendo el cliente, sería recomendable mejorar la regulación del Código Procesal Civil, para evitar un eventual perjuicio al cliente respecto de la responsabilidad civil del abogado. En forma paralela igualmente salvar la responsabilidad del profesional letrado en una serie de supuestos en los cuales la negligencia del cliente no puede ser imputada al letrado. Si salvamos la relación abogado-cliente y no surge ningún inconveniente entre ambos, el principal punto de vinculación entre am81

LOUGE EMILIOZZI, Esteban. Responsabilidades profesionales: las vicisitudes en la relación abogado-cliente como causa frecuente d reclamos de responsabilidad. Conferencia en IV Jornadas Rosarinas de Derecho Civil. Cartapacio. Pp. 7

66


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

bos esta especificado a la honestidad en la comunicación, tanto de elementos de hecho como de derecho Diálogo que necesariamente exige el cumplimiento del principio de la buena fe, tanto del letrado (respecto de competencias, especialidad, disponibilidad de tiempo, honorarios, respecto de los costos) como del cliente (respecto de los hechos materia de la causa) Viabilizada la relación de asistencia letrada, el siguiente paso está en establecer los deberes sustantivos (porque no provienen de una norma procesal) de la relación abogado-cliente: a) El deber de veracidad en la comunicación abogado-cliente, porque de lo contrario no podría operar el principio de la buena fe; deber que comprende: - La comunicación de los hechos evitando falsear, distorsionar, o inventar los mismos. - Dar el valor afirmativo a las acusaciones o argumentos de la parte contraria que sean válidos o reales, a efectos de establecer las correspondientes explicaciones de defensa. - Brindar toda la información requerida o proveer los medios necesarios para acceder a la información necesaria. b) El deber de actuar en el ámbito de la legalidad. De esta manera toda actuación que linde con el ilícito si el letrado no ha tomado sus providencias para denegar la actuación de un medio probatorio ilícito, también le resultan imputables las condiciones de responsabilidad frente a la otra parte. c) El deber de eficacia, entendiéndose no en el ámbito del resultado procesal, sino respecto de la tutela judicial que todo ciudadano requiere. En este sentido, entendemos eficacia a la diligencia en la defensa que realiza el letrado a favor de su cliente. II. EL ABUSO DE DERECHO El análisis del abuso de derecho se inicia desde la existencia de un derecho subjetivo indiscutido y manifiesto hasta su defensa procesal en el sentido de su ejercicio, alcanzándose con tal acción un beneficio o ventaja provocando un daño o perjuicio a otra persona. Pero su determinación, resulta más compleja y no debemos considerar que con nuestro primer párrafo ya agotáramos los contenidos del abuso de derecho. 67


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Muy por el contrario, analizar detenidamente esta institución procesal resulta muy complejo para los magistrados, porque no existe un patrón único para saber determinar cuándo se ejerce un derecho y cuando se hace abuso de un derecho. Así podemos plantear algunos criterios útiles para resolver estas situaciones complejas, y toda vez que resulta de por sí complejo el ejercicio de comprensión se plantearán algunos ejemplos: a) Cuando existe una intención (acción dolosa o culposa) de perjudicar a un tercero, siempre que se pudiere evitar tal acción.82 Por ejemplo, cuando se plantea el desalojo y la división de un bien inmueble, dado en calidad de usufructo a una tercera persona aún viva, de parte de los eventuales herederos del propietario. El fundamento del ejemplo, está determinado en que no existen derechos absolutos y que el ejercicio de las facultades que surgen de la ley debe efectuarse en función del espíritu que anima a la propia ley. b) Cuando habiendo una pluralidad de opciones para ejercer el derecho, se plantea la ejecución de la más perjudicial para el tercero. Cuando se procede a realizar un embargo en forma de retención de haberes por exigencia de cumplimiento de alimentos, cuando no existe niveles de conflicto entre los progenitores ni un desmedro en los derechos del menor. Producto del seguimiento de algunos procesos judiciales en la Corte Superior de Lima, respecto de las obligaciones económicas de progenitores con cierta estabilidad económica vinculados al ámbito empresarial, podemos encontrar como punto característico de vinculación que los pedidos de las madres responden al hecho de una venganza personal, y así perjudicar a la ex pareja en el contexto de los créditos y ante las entidades financieras. Lamentablemente y aún a pesar de que se han demostrado el cumplimiento de las obligaciones económicas alimentarias, los jueces de familia no suelen amparar el levantamiento del embargo, por considerarlo una medida de protección a favor del menor. c) Cuando no se demuestre la utilidad en el ejercicio del derecho exigido y las consecuencias de esta acción perjudican a un tercero. 82

Ver: JOSSERAND, Luis. Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado. Puebla: Cajica, 1946

68


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Cuando se solicita la suspensión de la patria potestad de un progenitor sobre su hijo, en casos donde no hay evidencia de violencia física entre ambos, sólo por el ánimo de perjudicar el vínculo paterno filial. d) Cuando el ejercicio del derecho resulte contrario al fin económico y social del derecho. Cuando se realiza un embargo en forma de retención de bienes a quien las utiliza como medio de supervivencia económica familiar o personal. Si se embarga el bien que produce el sustento económico material de un individuo, ¿Cuál es la garantía que tendrá el perjudicado, para asegurar sus demás derechos fundamentales? Otro ejemplo en el ámbito comercial y económico resulta la acción colectiva de determinados agentes prestadores de determinados servicios que bajo un mismo objetivo se unen para perjudicar a sus competidores y así excluirlos del mercado. Ejemplo que en la vía administrativa penal genera responsabilidad cuando existe una concertación de precios, por ejemplo. e) Cuando el ejercicio del derecho resulte contrario a la moral o a las buenas costumbres. Cuando se solicite un anticipo de herencia, habiendo el solicitante ejecutado algunas acciones contrarias a sus deberes de asistencia y solidaridad respecto de sus progenitores. Eventualmente una acción de desheredación podría acreditar la actuación del abuso del derecho de parte del peticionante. En el contexto jurisdiccional nacional, el ejercicio abusivo del derecho puede ser opuesto de oficio de parte del magistrado que ve la causa, por cuanto este debe más que observar y garantizar la satisfacción de una pretensión el resguardo de la equidad y la justicia, principios rectores de nuestros sistemas procesales, tanto en lo civil como en lo penal. Sin embargo, uno de los problemas de la buena fe, es su determinación respecto de los actos propios o conductas propias negligentes. La Ley reconoce y protege los derechos de los terceros para así no trasladar una conducta negligente y perjudicial. El Derecho no protege la negligencia personal, porque parte de que el individuo es racional, pero la determinación de esta negligencia 69


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

en un contexto complejo de diferentes expectativas personales igualmente resulta difícil de determinar, por lo cual el legislador opta por un criterio racional medio de actitud respecto de una circunstancia que requiera una acción de parte del individuo83. Este criterio en el contexto social se denomina “buenas costumbres” y es el equilibrio entre un estado de cosas y una cierta dinámica de eventos, como conjunto, ante los cuales los individuos se enfrentan en su devenir cotidiano84. Pero ¿cómo relacionar la buena fe con las buenas costumbres? En general se vinculan en un proceso judicial, porque en este ámbito es donde es indispensable la mantención de la relación entre ambos 83

84

Téngase presente que cada caso debe analizarse individualmente y que en múltiples oportunidades no es factible exigir conductas racionales ni diligentes a un sujeto procesal, con lo cual su propia situación puede provocar un contexto de indefensión y eventualmente la imposición de una sanción judicial, por su actitud pasiva y negligente. Así por ejemplo, en sociedades machistas como la peruana, es difícil exigir una conducta procesal activa al cónyuge varón que ha sufrido adulterio o violencia familiar de manos de su esposa por temor a la vergüenza social. Situación que en múltiples casos provoca que la parte agresora se convierta en víctima procesal y denuncie actos y acciones contrarias a sus derechos, los cuales por lo general son amparados por que el juzgador no conoce las circunstancias personales, al no estar “en” el expediente. Por ello resulta útil observar el desarrollo de los “hechos difíciles” en donde el problema jurídico procesal de conocimiento, esclarecimiento y puntualización objetiva del sustrato fáctico de una experiencia existencial acoge en su planteamiento, guía y resolución la índole compleja del razonamiento probatorio de la valoración judicial. Su catálogo provisional reuniría especies diversas con grado de dificultad también diferente, así podemos encontrar los hechos rebeldes, los hechos fugaces, los hechos notorios, los hechos negativos, los hechos reconstruidos, los hechos futuros (como posteriores, pendientes, demorados), hechos virtuales y hechos disipados. Véase: CALVO GONZÁLEZ, José. Hechos difíciles y razonamiento probatorio (sobre la prueba de los hechos disipados). En: Anuario de Filosofía del Derecho. T. XVIII, Nº 18, 2001. Madrid: Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política. Pp. 13-34 GANDULFO, Eduardo. La aplicación del principio “venire contra Facttum propium non valet”. Un caso de vulgarismo jurídico. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 32, Nº 2, 2005. Pp. 366

70


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

principios, para que exista un debido proceso85. Mabel Londoño, señala que la defensa y la protección de los derechos fundamentales (propios y ajenos) puede legitimar la imposición de deberes y obligaciones a cargo del particular, pues el Estado Social de Derecho busca la eficacia de los derechos fundamentales no sólo a través de la acción estatal sino a partir de la solidaridad social.86 No se exige la imposición de acciones procesales eficaces inmediatas, porque finalmente el individuo puede optar por una serie de respuestas frente a la acción procesal, sin embargo se exige un mínimo de responsabilidad (carga procesal) para así no violar el derecho fundamental de defensa87. III. LA MALICIA Y TEMERIDAD PROCESAL. 1. CONTEXTO ACTUAL. Podría resultar paradójico, pero en el contexto de la totalidad de procesos judiciales existentes en el Sistema Judicial, el Estado es quien participa como agente principal de un porcentaje demasiado elevado, tanto como demandado (Sistema previsional, Regulaciones laborales, Contencioso Administrativo, etc.) como demandante (Procesos penales, Contencioso Administrativo y Responsabilidad civil, etc.) Por dar un ejemplo, en el ámbito de delitos contra el Estado, sólo la Contraloría General de la República ha planteado quince mil denuncias contra ciudadanos durante el 200888. Y es cuando actúa como denunciante o demandante donde se observan una serie de violaciones al deber de veracidad y a la actuación de la buena fe procesal en el contexto de las pretensiones. 85 86

87

88

GANDULFO, Eduardo. Ob.cit. Pp. 368 LONDOÑO KARAMILLO, Mabel. Deberes y derechos procesales en el Estado Social de Derecho. En: Opinión Jurídica. Vol. 6, Nº 11, enero-junio 2007, Medellín: Universidad de Medellín. 2007 Pp. 74 Aquilina Sánchez Rubio. Derecho a la tutela judicial efectiva: prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el Tribunal Constitucional. Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXI, 2003. Madrid: Pp. 604 El Comercio, 15 de septiembre 2008.

71


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Denuncias maliciosas de parte del Ministerio Público son una constante en los procesos judiciales, por cuanto la aún limitada vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, les permite a los fiscales excusarse de sus responsabilidades en cuanto a la investigación penal, trasladando esta función al juez penal. ¿De qué le vale una declaración de inocencia al acusado de una denuncia penal? Téngase presente la cantidad de recursos que se tuvieron que actuar para provocar una resolución que pudiese confirmar una condición de inocencia: recursos económicos, recursos familiares, recursos personales (morales sobre todo) Por ello nos resulta complicado admitir dictámenes fiscales donde se incluye el término “formalícese denuncia penal contra los señores “a”, “b”, “c” y contra quienes resulten responsables”. Si es una exigencia determinar al sujeto a quien se le imputa un supuesto delito, ¿Cómo es factible proceder en forma ambigua cuando de por medio está la vulneración a un derecho fundamental como lo es la libertad? Citando a Mabel Londoño89, podemos señalar que la nueva dialéctica del proceso jurisdiccional necesariamente repercute en la forma de ver y practicar el derecho, y por tal motivo es necesario establecer y elaborar medidas tendientes a establecer y determinar la comunicación de los sujetos procesales, porque no es admisible que cada uno permanezca acantonado en la defensa de sus propios intereses, olvidando lo que finalmente los ha unido jurisdiccionalmente y lo que es verdaderamente importante: la solución justa del conflicto jurídico, porque sólo de esta manera se puede acceder a la paz social. La conducta mentirosa tiene una doble sanción en la legislación nacional, toda vez que puede ser objeto de un proceso disciplinario (en el Colegio de Abogados) como también de una sanción impuesta por el mismo Juzgado; sanciones que buscan contrarrestar todo ato contrario al principio de moralidad90. 89 90

LONDOÑO, Mabel. Ob. Cit. Pp. 80 LONDOÑO, Mabel. Los indicios conductuales en el proceso civil. En: Revista Opinión Jurídica. Vol. 5. Nº 10. Medellín: Universidad de Medellín. 2006.Pp. 153-154

72


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

2. DE LA DETERMINACIÓN DE “MALICIA” Y “TEMERIDAD”. Para la Real Academia Española de la Lengua, el sentido etimológico de “malicia” es la intención solapada o maligna o que se dice o se hace algo, y “temeridad” es toda acción imprudente, ejecutada sin fundamento o razón. En términos procesales, un acto puede ser “malicioso” cuando se perfila la actuación (acción u omisión) de un sujeto procesal durante el desarrollo de una etapa procesal, retardando, planteando solicitudes improcedentes, con el sólo hecho de dilatar la tramitación del proceso. Por ejemplo, plantear el aplazamiento de una audiencia en múltiples oportunidades por “enfermedad” de un sujeto procesal. En cambio, un acto puede ser considerado “temerario” cuando exista la certeza o una razonable presunción de que los actos procesales planteados (demandas, recursos, apelaciones) se plantean sin una razón objetiva. Por ejemplo, las demandas planteadas en carrusel en diferentes juzgados, esperando encontrar el juez que admita el petitorio. En ambos casos se actúa tanto de mala fe como en un ejercicio abusivo del derecho, porque tergiversan el derecho a la tutela judicial efectiva. En cuanto a las diferencias, podemos señalar que la malicia está más vinculada a la demora intencionada, de manera que su relación principal se halla referida al comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales. En este punto, podríamos citar como referencia la sentencia del TC, recaída en el Expediente Nº 099-95-AATC, donde extraemos la referencia: “Que, el doctor Carlos Loret de Mola León por los motivos anotados y a sabiendas que legalmente no procede recurso tendiente a modificar el fondo del fallo pronunciado el trece de agosto de mil novecientos noventa y siete presenta escrito denominándolo recurso de aclaración”. Si bien el Tribunal Constitucional se equivoca en la denominación de la figura procesal, el sentido de la redacción no admite cuestionamiento alguno. La conducta bajo estos parámetros es dolosa, generando una relación entre la actitud dilatoria y la conducta maliciosa (ab initio) 73


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

La temeridad en cambio, exige dos presupuestos: la ausencia de una razón para obrar en el proceso como elemento objetivo, y como elemento subjetivo el conocimiento de que se está actuando sin fundamento. En este sentido, la temeridad se configura por la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo para litigar, y no obstante, lo hace, abusando y mal empleando sus derechos (acceso a la justicia); mientras que la malicia se configura como el empleo arbitrario del proceso de los actos procesales, utilizando las facultades que la ley otorga a un sujeto procesal, obstruyendo o incidiendo en el curso del proceso. IV. EL FRAUDE PROCESAL. Determinar el contenido del fraude procesal resulta complejo, debido a los múltiples matices que se pueden presentar; pero que en términos sencillos podría ser considerada como la “negación manifiesta del derecho, modificando el curso normal que teleológicamente inspira la litis buscando una finalidad que por la vía normal del correcto desenvolvimiento no se podría lograr”.91 El fraude procura evadir la ley, sustraerse de las consecuencias de un hecho que le es imputable, obteniendo una ventaja ilegítima en el curso del proceso. Comportamiento que para Véscosvi se hace bajo una adecuación a los preceptos de una norma.92 1. LAS CLASES DE FRAUDE PROCESAL. Son posibles de plantear los siguientes tipos de fraudes procesales: a. Los fraudes unilaterales, provocados por un sujeto procesal con el objeto de alcanzar una sentencia o resolución favorable. Estos tipos de fraudes procesales generan responsabilidad civil 91 92

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y malicia en el proceso. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002. Pp. 310. Véase: VÉSCOVI, Enrique. Fraude Procesal: sus características, configuración legal y represión. En: Revista de Estudios Procesales, Nº 2, Rosario, Santa Fe.

74


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

y penal en la persona que interviene en el proceso. Como ejemplo podemos citar la adulteración de las piezas procesales, la inclusión de testimonios falsos, etc. b. Los fraudes bilaterales, en la cual intervienen coludidamente dos o más sujetos procesales, con el ánimo de perjudicar a un tercero. La actuación coludida se ve reflejada en: - Procesos aparentes, donde no existe un litigio real, ejemplo: El reconocimiento bilateral de obligaciones naturales que serán trasladados en vía de oposición a terceros. - Procesos simulados, donde la concertación de posiciones procura distraer o evadir la tutela de los derechos de un tercero. Por ejemplo: el cobro de alimentos de padres a hijos, para aminorar el pago de las obligaciones del hijo respecto de los nietos. - Procesos fraudulentos, en los que se utiliza la estructura adjetiva del proceso con el fin de provocar daños a terceros. Ejemplo: el proceso de ejecución que un deudor plantea que ejecute un tercero, a efectos de sustraerse de un proceso judicial similar frente a hacedores con mayor preferencia. 2. LAS CONSECUENCIAS. Las consecuencias de estas acciones dentro del fraude procesal, las podemos catalogar en: a. las resoluciones provocadas Presentado un recurso procesal, por obligación el juez debe proveer una resolución, la cual estará supeditada a la evaluación de lo interpuesto por el sujeto procesal. Si existe el fundamento y la regulación legal correspondiente se pueden provocar resoluciones judiciales sin la intervención del otro sujeto procesal, como ocurre en las Demandas Cautelares o en las Provisiones de Embargos, a efectos de cautelar un derecho, supuestamente en peligro. Bajo estas consideraciones podríamos considerar como ejemplos: - El pedido de la asignación de alimentos anticipado en vía de Medida Cautelar, de parte de un progenitor, que aún convive en el mismo domicilio con su cónyuge. 75


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

b. Las resoluciones espurias Son aquellas resoluciones (que pueden ser inclusive sentencias) proveídas sobre la base de un error material respecto de una interpretación normativa y que han venido generando un error en el resto de la judicatura, que la emplea como jurisprudencia vinculante. c. Los beneficios inmerecidos. En la eventualidad se determine una resolución perjudicial para un litigante respecto de una pretensión argumentada en forma temeraria o maliciosa, quepa señalar que pueden generar beneficios inmerecidos. El peticionante malicioso o temerario puede provocar beneficios que de otro modo le hubiera sido de complicado disfrute o acceso, por cuanto no existe una relación directa del resultado con la actuación de la buena fe procesal. Ante estas circunstancias, quepa plantear la nulidad de la resolución provocadora de un beneficio inmerecido, e inclusive solicitar un resarcimiento por el daño si se acredita el mismo tanto a nivel patrimonial como moral. Por ejemplo y sólo con el ánimo de vincular el disfrute de un beneficio inmerecido en un caso procesal, podríamos mencionar los pedidos que plantean los ex-cónyuges a sus antiguas parejas, cuando estas comienzan una convivencia con una tercera persona, con quien generan un nuevo eje familiar (social y económico) En términos históricos podríamos citar inclusive los casos del acceso a la pensión de cesantía respecto de la ley Nº 20530 (Cédula viva), que terminó generando la distorsión social respecto del rol del Estado en el contexto de la violación del derecho fundamental al acceso a una pensión.93 De esta manera el derecho que se le reconocía a funcionarios públicos con pensiones vitalicias, en recompensan a sus servicios prestados, siempre tuvo un objetivo limitado respecto de los beneficiados y que por una serie de acciones políticas y también en actuaciones maliciosas de muchos ciudadanos, se logró extender de un número inicial de treinta mil pensionistas a un número imposible de 93

Sentencia Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, caso Manuel Anicama Hernández

76


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

manejar para el Estado. De este modo se fueron acogiendo a un derecho no vinculado a su régimen pensionario, a los trabajadores en actividad del servicio público que hayan ingresado antes de febrero 1967 (Ley Nº 24366), a los que tenían reclamaciones judiciales pendientes (Ley Nº 23329), a los que trabajadores contratados del sector público que hayan ingresado al servicio público antes de 1974 (Ley Nº 25066), a los docentes (Ley Nº 25212), sólo por citar algunos ejemplos de cómo se logró un beneficio inmerecido en el contexto de la ley en el Perú. d. La actuación lícita: el derecho a probar sus argumentos (la exceptio veritatis) La exceptio veritatis es una figura de naturaleza penal, generalmente utilizado en los delitos contra el honor y son denominados como la “prueba de la verdad”, dada su característica de ser empelada para excusarse de una responsabilidad penal o civil respecto de quien la emplea. Sin extender su ámbito y naturaleza penal, en el contexto de los casos de temeridad y malicia procesal, si existe la posibilidad de imponer una sanción a quien se le acusa de tales acciones, el sujeto procesal imputado podrá recurrir a fundamentar su posición y la mejor manera de acreditar que no cometió falta ética alguna es con la acreditación de sus argumentos, probándolos. De esta manera, y al igual que en la vía penal, la prueba de la verdad será una eximente de responsabilidad respecto de las conductas calificadas en un inicio como temerarias o maliciosas. Al igual que en la vía penal, este recurso es extraordinario y sólo podrá ser empleado si existe la orden expresa del juez de acreditar los argumentos para anular la sanción impuesta. El derecho a probar los argumentos en este sentido pueden ser dirigidas contra: - El juez, a quien se le puede acusar de prevaricato, abuso de autoridad o parcialización. En este sentido por ejemplo, Justicia Viva cuando evalúa a determinados magistrados puede llegar a establecer relaciones de vínculo amical con un litigante, y frente a estas acciones de fiscalización no podría plantearse por ejemplo una querella por difamación, porque 77


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

los hechos son acreditables94. - Contra la otra parte procesal, a quien se le puede acusar de realizar acciones dilatorias o delictivas en contra de sus derechos. Así por ejemplo si denuncia el hecho ante la OCMA, y se registra que se produjeron casos de corrupción con algún secretario judicial o contra algún magistrado, surge la interrogante: ¿ese proceso está viciado?, ¿debe el litigante continuar con el proceso? La acreditación de estos actos, bien puede provocar no sólo el cambio de despacho judicial y la reversión de actuaciones procesales, hasta encontrar nuevamente el equilibrio entre las partes. V. LA RESPONSABILIDAD DEL JUZGADOR Las relaciones de jueces, abogados y otros sujetos procesales son además de complejas95, generadoras de nuevas relaciones complementarias (recusaciones, inhibiciones o denuncias penales por abuso de autoridad o prevaricato) El juez al estar en constante contacto con los litigantes, conoce las patologías del funcionamiento social y por ello se convierte en el primero en advertir el inadecuado uso que se puede dar a un dispositivo legal. Por esta especial condición, el legislador le asigna un deber especial al juez y entre el conjunto de normas que le facultan limitar las acciones maliciosas o temerarias a las partes, el abuso de derecho será la primera norma en ser empleada. Sin embargo y lamentablemente para la inmensa mayoría de litigantes, el magistrado suele incurrir en negligencia respecto de sus deberes funcionales, con lo cual se hace responsable de la mala calidad de justicia y de la poca credibilidad que la ciudadanía tenga res-

94

95

Justicia Viva. En el análisis de la Sala Superior “C” Anticorrupción. http://www.justiciaviva.org.pe/publica/anticorrupcion.ppt#341,31 Diapositiva N° 31 GUDIÑO PELAYO, José de Jesús. La calidad en la justicia: corresponsabilidad de jueces, litigantes y partes. En: Reforma Judicial: Revista Mexicana de Justicia. Nº 3, México: UNAM, 2004. Pp. 393.

78


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

pecto de un servicio social básico96. Negligencia que en múltiples casos es generada directamente por los mismos litigantes, pero que permite la variación de la carga de la prueba y termina provocando que los abogados se conviertan en los verdugos de los primeros. En forma complementaria a la inercia por casos de actuaciones temerarias o maliciosas de parte los litigantes, la labor jurisdiccional inclusive puede ser materia de análisis para establecer los parámetros de establecimiento de la responsabilidad civil, por el daño provocado a los litigantes, respecto de la defensa de sus derechos97. En el contexto comparado por ejemplo, podemos encontrar la Sentencia del 23 de enero del 2004, emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Español que ordenase a once magistrados del Tribunal Constitucional Español al pago de una indemnización de € 500.00 euros por la improcedencia de una demanda de amparo. 98 Extendiendo las responsabilidades del juzgador, podríamos citar otros niveles: - La responsabilidad administrativa: en tanto están sujetos al régimen de las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Ministerio Público, respecto de las quejas y denuncias. - La Responsabilidad penal, en particular respecto de los delitos de prevaricato y abuso de autoridad. - La Responsabilidad política, si ocupan cargos en la más alta magistratura, Corte Suprema o Fiscalía Suprema, por cuanto la misma Constitución les asigna tal condición. Niveles que al ser perjudiciales, requieren de una intervención eficaz en el proceso porque de lo contrario dejaría de ser el director del mismo.

96 97

98

GUDIÑO PELAYO, José de Jesús. Ob. Cit. Pp. 394. Véase de forma más detenida: GARCÍA MANZANO, Pablo. Responsabilidad civil de jueces y magistrados. En Revista de Administración Pública. Nº 117, Septiembre-diciembre, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1988. Pp. 99-151 FIGUERELO BURRIEZA, Ángela. Crisis constitucional y abuso de derecho a la tutela judicial efectiva. Pp. 129. En: Revista Jurídica de Castilla y León. Nº 7, Octubre 2005.

79


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Por ello, el magistrado debe ser consciente de sus facultades discrecionales, y tal como lo señala Carnelutti, al explicar de forma muy pintoresca el poder de los magistrados: “el juez tiene en su mano la balanza y la espada: si la balanza no basta para persuadir, la espada sirve para constreñir”99. En la otra orilla a la temeridad o malicia procesal de las partes procesales, encontramos la negligencia judicial de la Administración estatal. Toda vez que la decisión administrativa no es neutra por cuanto implica la posición de la entidad emitente, debemos evaluar el nivel de acatamiento sobre una sentencia o resolución contraria a sus intereses. En múltiples casos la administración demorará el cumplimiento de la pretensión expresada y reconocida en una resolución judicial, manteniendo la situación de hecho y provocando una medida cautelar o la imposición de otros recursos procesales de parte del favorecido por la resolución100. Aún sin considerar la finalización de un proceso judicial, podemos observar la oposición a demandas o pretensiones legítimas de parte del ciudadano (caso evidente como los que se plantean ante la Oficina de Normalización Previsional) Los motivos son múltiples: para evitar un precedente, para evitar peticiones análogas, para evitar reasignar fondos que el cumplimiento de la pretensión exige, evitar un conflicto de contenido político, porque las altas autoridades de la entidad no tienen una posición definida respecto de la responsabilidad del hecho cuestionado, etc. La desidia de la administración es tal, que inclusive existiendo precedentes judiciales, continúa participando de procesos judiciales oponiéndose a pretensiones legítimas y reconocidas en el precedente vinculante. 99 100

CARNELUTTI, Francesco. Cómo se hace un proceso. Bogotá: Editorial Temis, 2002. Pp. 53 Ver: LAPENTA, Eduardo Víctor y ADIBIN, Catalina. El deber de veracidad de la administración pública y el proceso contencioso administrativo. En: Actas del III Congreso Bonaerense de Derecho Administrativo. Mar del Plata, diciembre 2006.

80


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Eventualmente parte de la sobrecarga judicial en el Sistema Judicial es una responsabilidad del mismo Estado que se niega a reformar sus sistemas de defensa de intereses, porque dilata el resultado de numerosos casos judiciales, siendo los resultados previsibles, provocando no sólo el deterioro de los derechos procesales del litigante, sino también una vulneración a la dignidad de estas personas. Téngase presente que este punto ha sido reconocido por los 29 Presidentes de Cortes Judiciales del país, en la Declaración de Huancavelica (enero, 2009) y fue trasladado a la comunidad nacional por Javier Villa Stein, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Citando a Cesare Beccaria, podríamos señalar que el magistrado peruano requiere de una legislación que le permita sancionar la conducta temeraria y maliciosa del litigante, porque “dónde las leyes son claras y precisas, el oficio del juez no consiste más que en asegurar el hecho” (1764), sin que luego se encuentre a merced del mismo a través de las denuncias por abuso de autoridad o prevaricato ante la Oficina de Control Distrital de la Magistratura (ODICMA) o ante la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) VI. SANCIÓN DE ACCIONES MALICIOSAS Y TEMERARIAS. En términos procesales, un acto puede ser “malicioso” cuando se perfila la actuación (acción u omisión) de un sujeto procesal durante el desarrollo de una etapa procesal, retardando, planteando solicitudes improcedentes, con el sólo hecho de dilatar la tramitación del proceso. Por ejemplo, plantear el aplazamiento de una audiencia en múltiples oportunidades por “enfermedad” de un sujeto procesal. La temeridad, exige dos presupuestos: la ausencia de una razón para obrar en el proceso como elemento objetivo, y como elemento subjetivo el conocimiento de que se está actuando sin fundamento. Un acto puede ser considerado “temerario” cuando exista la certeza o una razonable presunción de que los actos procesales planteados (demandas, recursos, apelaciones) se plantean sin una razón objetiva. Por ejemplo, las demandas planteadas en carrusel en diferentes juzgados, esperando encontrar un juez que admita el petitorio. Tanto maliciosamente o temerariamente se actúa de mala fe al 81


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

actuarse un ejercicio abusivo del derecho, distorsionando el derecho a la tutela judicial efectiva, situación que es constantemente observada en la tramitación de los procesos judiciales de naturaleza familiar. Por tanto, la conducta bajo estos parámetros resulta dolosa. En este sentido, la temeridad se configura por la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo para litigar, y no obstante, lo hace, abusando y mal empleando sus derechos (acceso a la justicia); mientras que la malicia se configura como el empleo arbitrario del proceso de los actos procesales, utilizando las facultades que la ley otorga a un sujeto procesal, obstruyendo o incidiendo en el curso del proceso. Al respeto, resultan útiles las disposiciones del Tribunal Constitucional101 que han venido imponiendo sanciones a los litigantes que se han visto descubiertos en sus acciones maliciosas o temerarias, por cuanto constituyen el principal problema en la resolución de los expedientes judiciales en la especialidad de familia. De esta manera, se podrían plantear remedios eficientes y prácticos a las denuncias falsas (“me quiso matar”, “me golpeo hasta casi matarme”, “su intención es quitarme a mis hijos”) que en esencia responden a la estrategia legal del abogado y no de las partes, quienes terminan delatando las maniobras de sus “asesores” (“mi abogado me explicó que así me golpearon”); La verificación de esta situación puede ser descrita por los miembros de la Policía Nacional cuando toman la manifestación de la denuncia por violencia familiar y deben “atender” los pedidos de los abogados que lejos de garantizar los derechos de las partes, procuran garantizar sus expectativas laborales y econó-

101

Podemos citar: Expediente Nº 099-1995-AA/TC, sumilla: “los jueces deben persuadir y pedir ponderación a los señores abogados en el ejercicio de su profesión, que deben ejercerlo con probidad y en base a la verdad de los hechos”; Expediente Nº 1326-2001-AA/TC, sumilla: “cuando el juez considere que el abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones que pudiera haber lugar”; Expediente Nº 183-2007-PA/TC, que reitera la disposición del 292º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (facultad de imponer sanciones) que para el caso concreto no fue tomado en cuenta por el juzgador, a pesar de ser una Ley Orgánica que le otorga facultades.

82


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

micas102. Si sólo se sancionaran denuncias exageradas sin una correlativa acreditación de los hechos, la verificación de la habilitación del abogado de las partes en el Colegio Profesional respectivo o se limitara el nivel de intervención de los abogados en los conflictos judiciales, las acciones de malicia y temeridad procesal serían limitadas y se favorecerían la solución de los conflictos. En contra de estos planteamientos esta el temor de los operadores judiciales de ser quejados o denunciados ante los órganos de fiscalización judicial o fiscal, en particular debido a que no tienen un nivel de argumentación suficiente que prevenga cualquier acción temeraria de parte del litigante perjudicado por una resolución.

102

Cuando se hace un atestado policial, usualmente si la víctima se encuentra sin asesoría legal se expresa en un lenguaje directo, sencillo y sin elementos jurídicos; caso contrario, cuando existe una asistencia legal el contenido del atestado incluye una ampliación de los hechos al nivel de la descripción detallada de todos los hechos, en particular de las circunstancias previas al acto violento, así como expresiones y referencias técnicas.

83


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

84


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO IV PACTOS VINCULADOS AL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN DE RELACIONES INTERPERSONALES EN EL ÁMBITO FAMILIAR I.

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PACTOS VIINCULADOS AL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN DE RELACIONES INTERPERSONALES 103

A efectos de fundamentar la introducción de este punto en el presente texto, haremos uso literal de la fundamentación introductoria de Antonio Pérez Martín, el mismo que analiza la compleja situación en el ámbito de las relaciones interpersonales con efecto en el ámbito familiar: Hasta hace poco tiempo, el derecho de familia era considerado como una rama a camino entre el derecho público y el privado. El fundamento de esta teoría estaba en la materia sobre la que actuaba el derecho de familia, dominada por la idea del interés público, que hacía precisa su tutela por los órganos del Estado. Sin embargo, tras el nuevo sistema constitucional inspirado en los principios de libertad, igualdad, pluralismo, intimidad personal y familiar, etc.104, se ha abierto el camino hacia una moderna configuración del derecho de familia, en el que la autonomía de la voluntad de los cónyuges va desplazando progresivamente a las normas prohibitivas de orden público o de derecho necesario, lo que por otro lado no es obstáculo para que el Estado asegure la protección social, económica y jurídica del a familia, tanto en su conjunto como individualmente a los miembros más necesitados de protección como son los hijos105. 103

104

105

PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier. Pactos prematrimoniales: capitulaciones matrimoniales, convenio regulador, procedimiento consensual. Valladolid: Lex Nova, 2009. Pp. 27 El mismo que sustenta nuestra posición de Constitucionalizar el Derecho de Familia. Véase: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La Constitucionalización del Derecho de Familia. Lima: ECB, 2011. PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier. Loc. Cit.

85


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Bajo este ámbito de reinterpretación de los objetivos del Derecho de Familia en una perspectiva constitucional, debemos igualmente reinterpretar instituciones, conceptos y términos del derecho civil aplicables al ámbito del Derecho de Familia. En este sentido, debemos partir por comprender que la autonomía de la voluntad de las partes pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden suceder los siguientes niveles de acuerdos: i. En primer lugar, convenios o contratos, en principio y en abstracto generales con algunos defectos o vicios dentro de las relaciones de la familia. ii. En segundo lugar, convenios o contratos que no han llegado a ser elevados al ámbito jurisdiccional judicial, pero que tienen una eficacia correspondiente a todo negocio jurídico. iii. En tercer lugar, el convenio regulador propuesto por las partes puede ser aprobado en el ámbito judicialmente, quedando este integrado a una resolución judicial, con toda la eficacia jurisdiccional que ello conlleva. El convenio regulador, que tiene "carácter contractualista", no impide que al margen del mismo, " los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado. Tales acuerdos, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el Código Civil. Al tener carácter contractual, en su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter “ad solemnitatem” o “ad substantiam” para determinados actos de disposición, en particular cuando se trata del destino de determinados bienes En este caso hay que concluir que concurren en el convenio:

86


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

i. El consentimiento de ambos cónyuges contratantes, porque aunque el recurrido alegó la concurrencia de un vicio de la voluntad, ello no se considera probado; ii. Un objeto del convenio o contrato, y iii. La causa de la obligación establecida. 1. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES En el ámbito del Derecho de Familia el desarrollo de las relaciones interpersonales siempre estuvo basado en un contexto de desigualdad entre las partes, en razón de una desproporción de niveles de vinculación, fuerza o dependencia moral, familiar o económica. Bajo este contexto, y desde los inicios del mismo Derecho de Familia se ha considerado usualmente que la familia está dirigida por el pater familis, de la época del Derecho Romano, excluyendo a los demás miembros familiares de toda opción de mantener un diálogo en términos de igualdad, proporción o equivalencia respecto de las decisiones que involucren el destino de la misma familia. Esta situación se ha mantenido inclusive hasta la actualidad principalmente debido a la poca valoración del principio de la autonomía de la voluntad, tanto por las mismas partes que conforman un matrimonio, tanto por la voluntad de la misma Ley, principalmente porque la sociedad tiende a negar una igualdad entre las partes por machismo, discriminación o por preponderancia de valores “tradicionales”. Contradicción lógico normativa y filosófica, debido a que el Derecho Civil como tal, pondera el principio espiritualista106 en los Códigos Civiles al reconocer la capacidad de los individuos en el ámbito de las relaciones que tengan incidencia jurídica con otros sujetos, a diferencia del Derecho de Familia, en donde las relaciones de dependencia limitan las voluntades de los miembros débiles de la familia. 106

El principio espiritualista es un principio del Derecho Civil que establece que el consentimiento es el elemento contractual más importante, y aquel que a priori determina la perfección de una relación contractual. Está íntimamente relacionado con el principio de la autonomía de la voluntad, pues al establecer el consentimiento como elemento fundamental del contrato, parte de la existencia de una voluntad para generar el consentimiento, y además desemboca en la autorregulación de las relaciones jurídicas del individuo, en combinación con el principio contractus lex.

87


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Contradicción que impide la extensión práctica del principio de la autonomía de la voluntad que desarrolla otros principios jurídicos aplicables al ámbito de las relaciones familiares, como: a. La libertad de contratación b. El Pacta sunt servanda c. El Contractus lex Principios que por ejemplo impiden desarrollar un conjunto de soluciones aplicables a casos de conflictos jurídicos desarrollados en el interior de una familia, por ejemplo: Libertad de contratación

- Relaciones comerciales, laborales y tributarias entre los miembros de una familia107

Pacta sunt servanda

- Contratos de naturaleza privada y comercial entre los miembros de una familia (“prestamos dinerarios”)

Contractus lex

- Validez de los contratos entre los miembros de una familia

2. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Las limitaciones que mencionamos líneas arriba, provienen de una percepción social y moral de las relaciones interpersonales, por cuanto el Derecho no genera ninguna limitación a la autonomía de la voluntad, salvo en casos especiales que están fuera del contexto del Derecho de Familia, con la regulación de normas dispositivas y/o imperativas (Derecho Penal, Derecho Comercial, etc.) Sin embargo, existen situaciones en las cuales los ámbitos regulatorios del Derecho han sido sobrepasados por los efectos de las relaciones interpersonales en el ámbito de las relaciones familiares, principalmente porque los contenidos de dichos actos han provocado 107

ÁREA DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD DE GIRONA. Nous reptes del dret de familia. Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Catalá a Tossa. Girona: Universidad de Girona, 2005. Pp. 128

88


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

la reacción de otras disciplinas jurídicas, dado que la función social del derecho ha sido violentada. Frente a esta situación es que surge el “control social”, la “buena fe”, el “orden público”, “interés social general”, “buenas costumbres”, como mecanismos de control para lograr que el significado social del Derecho se ajuste a las expectativas temporales de la sociedad108 materializados sobre la base de una interpretación conforme a la Constitución109. Estos parámetros limitativos a la voluntad de las partes son importantes a tener en cuenta en el Derecho de Familia, por cuanto el desequilibrio de las partes es un hecho manifiesto en la mayoría de circunstancias, principalmente por los niveles de dependencia económica de los miembros débiles hacia uno de los progenitores, generalmente varón. En este sentido, los límites de la voluntad son necesarios de estudiar por cuanto regulan los límites internos, nulidades y anulaciones de relaciones contractuales que pudieran ser generados en el ámbito de las relaciones al interior de una familia. Estas limitaciones pueden estar detalladas en los niveles: a. Limitaciones propias al ámbito de las relaciones contractuales al interior de la familia. b. limitaciones propias al régimen económico matrimonial. c. Limitaciones que regulan derechos, deberes y condiciones vinculados al ámbito de las relaciones familiares. 3. EL EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES Superados los elementos que pudieran afectar el orden público regulado por ley, el estudio del equilibrio de las prestaciones se ha limitado al ámbito del derecho civil y comercial, sin tener alguna vinculación con el ámbito de las relaciones al interior de una familia, razón por la cual haremos una interpretación extensiva de dichos parámetros dogmáticos. 108 109

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Herder, 2005. 181182 LÓPEZ AGUILAR, Juan Fernando. Derechos fundamentales y libertad negocial: sobre el espacio constitucional para las autonomías de la voluntad entre particulares. Madrid: Ministerio de Justicia, 1990. Pp. 73

89


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

El equilibrio de las prestaciones por establecer una serie de condiciones, como: a. La igualdad subjetiva de las partes, en la cual el principal valor sea el manejo de una equivalencia de poderes entre las partes, sin que ello provoque o justifique una rigurosa equivalencia de las prestaciones o genere una posición dominante en la relación de las partes. b. Sinalagma funcional respecto de las prestaciones pactadas, para así determinar un nivel de “equilibrio”. c. Una validez en las condiciones generales establecidas en el acuerdo, la cual implica un control del contenido110 de lo pactado. d. Factibilidad de ser sometido a evaluación, validación y nulidad en el ámbito administrativo, legal o judicial111. II. CATEGORÍAS DE LOS PACTOS VINCULADOS AL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN DE RELACIONES INTERPERSONALES Teniendo como parámetro general el respeto de la autonomía privada y las condiciones sociales que rodean a las parejas, existe la posibilidad de que las partes que integran una relación matrimonial o convivencial puedan regular sus obligaciones derivadas de los efectos jurídicos que implica una unión familiar, en una relación contractual sinalagmática. En este sentido podemos desarrollar un ámbito contractual, en la cual sea factible encontrar un desarrollo normativo y dogmático que permita desarrollar tres niveles de soluciones en casos eventuales de conflicto: antes, durante y al final de la relación. Téngase presente que el ámbito nacional casi no hay investigaciones sobre el tema en particular, principalmente motivados por una posición de menosprecio al desarrollo constitucional, civil, patrimonial del Derecho de Familia por la misma doctrina a diferencia de 110

111

Control de contenido: persigue la eliminación de cláusulas abusivas en un contrato, que violenten los principios de buena fe y/o justo equilibrio de las prestaciones. GHERSI, Carlos. Problemática moderna: nulidades contractuales y cláusulas abusivas. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 1998. Pp. 191 y ss.

90


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

contextos comparados. Para ello podemos citar los ámbitos de desarrollo dogmático y procesal propuestos por Juan Montero Aroca (El Convenio regulador en la separación y en el divorcio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002) entre otros autores. 1. ACUERDOS PRE MATRIMONIALES Por sus características particulares, son aquellas relaciones contractuales más formales y vinculantes para las partes, las cuales aún no asumen un nivel de dependencia familiar, pudiendo las partes establecer mejores niveles de equivalencia e igualdad formal. Son frecuentes en niveles de contexto social y económico estables, por cuanto tratan de prevenir los daños y efectos negativos de una relación que pueda ser disuelta con el tiempo. Son acuerdos que desarrollan características contractuales en el ámbito civil: a. Condicionales y suspensivos a la celebración o ejecución de una unión matrimonial o al desarrollo de una convivencia o unión de hecho. b. Solemnes, por cuanto las partes inscriben el acuerdo en escritura pública. c. Sinalagmáticos en cuanto a las prestaciones. d. Equivalentes entres las partes. e. Onerosos, al tener reglas que disponen la administración de los futuros bienes de la sociedad familiar. f. Preventivos y suspensivos respecto de la regulación de estipulaciones sancionatorias en caso de incumplimiento o ejecución de actos prohibidos por las partes112. En el ámbito del derecho anglosajón, principalmente en Estados Unidos, estos acuerdos pre matrimoniales han provocado una regulación formal de parte de la Ley, promulgándose la Uniform Premarital Agreement Act (1983)113 y la Principles of the Law of Family Dissolution (2003)114 112 113

114

PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier. Ob. Cit. Pp. 30 NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS. Uniform Premarital Agreement Act: with prefatory note and comments. Chicago: the Conference, 1984. AMERICAN LAW INSTITUTE. Principles of the Law of Family Dissolution: analysis and recommendations. Newark: Bender, 2002.

91


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

2. CAPITULACIONES MATRIMONIALES a. Capacidad de las partes de novar. Todos estos pactos están sujetos al animus novandi que las partes disponen en el desarrollo de su unión y que debe ser admitido, aceptado, reconocido y validado por la contraparte, por cuanto se configura una modificación de unas determinadas obligaciones preestablecidas para formular un nuevo marco regulatorio115. Dicho ánimus novandi admite estas condiciones: 1) Una obligación (es) anterior, que es la que se va a extinguir 2) Una obligación nueva, que va a reemplazar a la anterior 3) Diferencia esencial entre las obligaciones reguladas en los puntos a) y b) 4) La capacidad manifiesta y acreditada de las partes para novar (para evitar supuestos de nulidad y anulabilidad del nuevo convenio) 5) Una intención manifiesta de novar116. b. Pactos vinculados a la división y/o modificación del régimen económico y patrimonial familiar (régimen de separación de bienes) La gestión y las disposiciones de los bienes existentes en este ámbito, son reguladas por el Código Civil sobre la base de la equivalencia de las partes en un ámbito objetivo, sin tomar en cuenta el nivel de desproporción subjetiva entre ellas. De una interpretación extensiva del Código Civil, podemos tener presente tres niveles de regulación de los regímenes económicos al interior de una familia, conforme se desarrolla la misma en un contexto moderno: i. División de la sociedad de gananciales. En este sentido, la pareja (matrimonial o convivencial) tiene libertad de disponer la división del patrimonio común en un régimen de separación de bienes, que incluye la posibilidad de retomar un régimen de sociedad de gananciales. 115 116

RAMOS PAZOS, René. De las obligaciones. Concepción: Universidad de Concepción, 1998. Pp. 386 RAMOS PAZOS, René. Ob. Cit.Pp. 391

92


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

ii. Administración autonómica de los bienes propios. Si bien el Derecho de Familia reconoce la facultad y derecho de propiedad sobre bienes propios, ajenos al ámbito del régimen económico familiar, es que tener presente que tales bienes sí ejercen una influencia económica sobre el destino económico familiar y su uso, disfrute y administración no pueden estar limitados a una administración arbitraria o unilateral de parte de un miembro de la familia, porque un mal uso de este derecho puede provocar un daño a la familia. Téngase presente que en estos casos surgen situaciones de prodigalidad o interdicción en el caso de una mala administración de bienes o en situaciones de mayor incidencia negativa, como una quiebra económica. Igualmente el uso y ejercicio abusivo de derechos en el ámbito del acceso a los frutos de bienes privados a la sociedad conyugal, los mismos que terminan afectando el patrimonio general de la familia. iii. Régimen de participación. Se aplican las mismas reglas y limitaciones generales respecto del régimen de separación de bienes, con la diferencia de que se regulan diferentes niveles de participación en la liquidación del régimen, principalmente en atención a las necesidades de supervivencia de las partes débiles y/o dependientes de la familia117. c. Pactos vinculados al manejo de cargas y gastos de la familia Usualmente regulados en el ámbito de las negociaciones extra judiciales en una relación de conciliación, en la cual las partes opten por evitar un desarrollo judicial del conflicto. Son por tanto limitados en el ámbito de la práctica y su uso es frecuente en las parejas con niveles socio económicos solventes respecto de la administración de sus recursos. 117

EL DERECHO. Regímenes económico-matrimoniales. Buenos Aires: El Derecho, 2010. Pp. 65-67

93


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

El ámbito de regulación de estos pactos están vinculados a: i. Al cuidado, bienestar y protección de los hijos en una pensión alimentaria. ii. Cargas vinculadas a la administración de las cargas familiares (deudas, hipotecas o administración de bienes de la sociedad conyugal) iii. Al bienestar de las partes dependientes o débiles de la relación (gastos como el pago de la telefonía, uso de servicios de cable, internet o pago de servicios)118 d. Pactos vinculados al ámbito de la regulación de derechos y obligaciones respecto de dependientes (separación de cuerpos sin divorcio) Se regulan en los mismos niveles y situaciones que en el punto b) Pactos vinculados al manejo de cargas y gastos de la familia, con la diferencia que otorga derechos a las partes en forma específica y detallada respecto del uso, disfrute o administración de un bien compartido (generalmente la vivienda familiar). e. Pactos vinculados al ámbito de la regulación de derechos y obligaciones respecto de dependientes (separación de cuerpos con divorcio) Es la extensión del punto b) Pactos vinculados al manejo de cargas y gastos de la familia, con la inclusión de un régimen específico que regula derechos y obligaciones respecto de los dependientes familiares, vinculados a las relaciones paterno-filiales. 3. PACTOS EN PREVISIÓN DE FUTURAS RUPTURAS DE PAREJA Son los acuerdos que se regulan en una etapa previa al matrimonio o durante al desarrollo del matrimonio, principalmente para el manejo de: a. Pensión compensatoria b. Regulación indemnizatoria. c. Regulación de transferencias y asignaciones de bienes conyugales a una parte 118

EL DERECHO. Ob. Cit. Pp. 115

94


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

d. Regulación de las obligaciones y cargas familiares. Pactos que inclusive son desarrollados en el ámbito de la doctrina comparada, inclusive con sub niveles y tipos de cláusulas, tal como lo detalla Antonio Javier Pérez Martín119.

119

Véase el desarrollo de Formularios para cada tipo de relación de pareja, previa, durante y al final de la relación matrimonial. En: PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier. Pactos prematrimoniales: capitulaciones matrimoniales, convenio regulador, procedimiento consensual. Valladolid: Lex Nova, 2009.

95


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

96


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPITULO V EL DESARROLLO DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO DE FAMILIA I. INTRODUCCIÓN En los procesos judiciales, el informe pericial constituye una herramienta útil y vital para la resolución de una controversia jurídica. Eventualmente el dictamen del informe pericial es tan contundente, que obliga al juzgador a emitir una resolución vinculada a las conclusiones de la pericia. Sin embargo, en los procesos judiciales de familia, un informe pericial no necesariamente resolverá una controversia jurídica, muy por el contrario extenderá los niveles de litigiosidad de los progenitores o eventualmente dará por conclusiones parciales la evidencia de violencia familiar y esta no podrá ser atenuada o evitada después de la emisión de una resolución judicial. En tal sentido, nuestra intención en este apartado es analizar la prueba pericial, en sus diferentes niveles y consecuencias. II. CONSIDERACIONES SOBRE LA PRUEBA PERICIAL PSICOLOGICA 1. EL PERITAJE PSICOLÓGICO CLÁSICO Como característica básica de este nivel de peritaje, debe resaltarse: a. El informe pericial no necesariamente es vinculante al magistrado, por cuanto existe una premisa de “autonomía” al momento de resolver, que el juzgador quiere reservarse para sí. b. El juzgador usualmente limita los informes periciales en las audiencias, para no perder el control del resultado final (sentencia) c. El juzgador rechaza los pedidos de las partes, respecto del uso de informes periciales, admitiendo sólo aquellas que sean dispuestas por su despacho. 97


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

En el ámbito tutelar familiar, el peritaje que tiene como objeto el análisis del comportamiento humano, con cierta tradición en la práctica forense, es el de carácter psiquiátrico, para apreciar la existencia de determinadas patologías, y su grado de incidencia en la capacidad de obrar de las personas. De la mano de este tipo de intervención han venido las de los psicólogos, educadores y asistentes sociales, produciéndose una primera confusión al dar un tratamiento técnico-jurídico similar al de los psiquiatras, a los profesionales de estas nuevas disciplinas que hemos relacionado, que sólo tangencialmente guardan relación con la psiquiatría, por lo que con frecuencia se interesa esta prueba, impropiamente, para solicitar diagnósticos clínicos de enfermedades mentales. La prueba pericial psicológica, cuando sea solicitada por las partes, o el juez la entienda necesaria, en el ámbito de la fase probatoria del proceso se limita a una interpretación exegética del Código Procesal Civil, concretándose su objeto al esclarecimiento de las circunstancias que sean relevantes para el proceso, mediante el análisis de las mismas por el juez (negándose ese derecho al fiscal), a quien el perito deberá auxiliar con los instrumentos propios de su ciencia. El informe pericial debe observar las siguientes pautas: a. El juez debe determinar concretamente y específicamente el objeto de la pericia, rechazándose las pretensiones de las partes que tengan un objeto inadecuado o tengan un objetivo dilatorio o difamante frente al otro progenitor. En este nivel, las partes que plantean el uso de peritos, suelen recurrir al uso de preguntas (inclusive en todo el proceso), como ¿“a quién quiere más mi hijo”? b. El juez debe determinar que el informe pericial contenga la metodología utilizada por el perito, por lo que es necesaria la explicación del camino seguido en la investigación pericial, de los instrumentos del diagnóstico utilizados, consignando, por ejemplo, la utilidad de los tests que se han empleado y el grado de fiabilidad de los mismos, así como las circunstancias en que se haya producido la anamnesis120 de la persona o personas analizadas, número de entrevistas y antecedentes que haya sido necesario indagar y sean útiles para los fines del dictamen. 120

Examen clínico de los antecedentes patológicos del enfermo.

98


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

c. Consignación de los datos de mayor interés, resultantes de la actividad profesional, que serán la base de la apreciación del trabajo del perito y su carácter objetivable, pues su intervención es de naturaleza científica y, en consecuencia, el trabajo realizado podrá ser contrastado con el de otros profesionales que hayan intervenido o puedan intervenir. d. Elaboración de conclusiones que sean congruentes con el objeto de la pericia que haya sido solicitada por el Juez, sin olvidar que el perito no es el que juzga, sino el que auxilia al juez para que lo haga, por lo que deberá ser claro y preciso en la expresión de su diagnóstico, para lo cual utilizará un lenguaje sencillo, y de las circunstancias relevantes para que, en base a ellas, pueda construirse el discurso Jurídico-lógico que culminará en la decisión judicial (sentencia). Por lo demás, la prueba pericial es una más de entre las que se practican en un determinado proceso, y la apreciación de la misma corresponde al juez, según las reglas de la sana crítica y libre valoración de las pruebas, sin que los dictámenes sean vinculantes, debiendo practicarse la ratificación de los informes, con participación de las partes, en la forma establecida en la ley. Para concluir esta reflexión sobre la prueba pericial psicológica clásica, en el ámbito de los procedimientos de familia, he de insistir en que, pese a su frecuente proposición por las partes, no suele ser necesaria en la mayoría de los casos, pues su conformación legal propicia únicamente el análisis de actos de las personas acaecidos en el pasado y la constatación de existencia de patologías que, si ya existían, suelen estar bien determinadas y definidas por otros medios de prueba, como las documentales y los antecedentes médicos que puedan recabarse por el juzgado. 2. LAS NUEVAS NECESIDADES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA En materia de familia y de menores, no sólo los padecimientos patológicos tienen trascendencia, sino que también existen determinadas conductas que, sin revestir tal carácter, son nocivas para la convivencia, por su anormalidad, entendiendo ésta como anomalía conductual que repercute en la convivencia social, y que puede presentar perjuicios para terceros, generalmente los menores de edad. 99


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Es preciso indicar preliminarmente, por su trascendencia, que no existe una teoría de la “normalidad” que tenga efectos jurídicos de ninguna especie, pues los derechos fundamentales de la persona permiten y tutelan la diversidad, la extravagancia y cualquier forma de comportamiento inusual, y que al utilizar el término «anormal», estamos refiriéndonos a aquéllas situaciones que, con independencia de su frecuencia estadística, deban interpretarse en cada caso concreto como perjudiciales para los intereses del menor, en una sociedad evolucionada, donde las condiciones de bienestar de los niños son, de alguna manera, objetivables. Por ejemplo, el artículo 3° del CNA “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, resultaría complicado de analizar en un informe pericial, si se exige que se determine: - ¿Qué es un ambiente sano? - El ambiente sano, ¿implica un nivel de moralidad? - ¿Qué significa ecológicamente equilibrado? - Los niños que viven en el Callao, cerca de los terminales marítimos ¿podrían demandar al Estado por el transporte de plomo cerca de sus domicilios? Por otra parte hay que considerar que esta rama del derecho participa, con mayor intensidad que otras de carácter privado, de la dicotomía propia de las ciencias sociales, que, por una parte, teorizan sobre la realidad empírica y, por otra parte, tienen vocación de modificar esa realidad, mejorándola. Dicho de otra forma, el informe pericial no es una actividad «resolutiva», sino que tiende a ser «solucionadora de conflictos», y, al determinar las pautas por las que ha de regularse la patria potestad, el régimen de tenencia y régimen de visitas, o las relaciones personales futuras de una familia en crisis, no está premiando o sancionando a los progenitores litigantes, sino que está tratando de mejorar una realidad existente, para que unos determinados seres, terceros en el litigio, los hijos menores de edad, tengan unas condiciones de estabilidad, seguridad, afectividad y bienestar adecuadas. La actividad Judicial referida no puede ser producto únicamente de la reflexión del juez, por muy capacitado que éste sea, sino que, por el carácter técnico de su función, necesita del auxilio de profesio100


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

nales especializados en la materia: asistentes sociales, educadores, pediatras, psicólogos y psiquiatras. El dictamen de éstos, finalmente no puede circunscribirse al análisis de unos hechos del pasado, sino que han de servir, fundamentalmente, para realizar un «pronóstico de futuro», y para ello toda la legislación nacional, resulta estéril. La conclusión evidente de todo lo analizado, es que se vislumbra un nuevo tipo de prueba pericial, no prevista en el ordenamiento procesal, aunque sí inducida de diversos preceptos legales, y que es común a varias facetas de la actividad judicial, debido a su transversalidad con otras disciplinas sociales y médicas. III. LA INTERVENCION DE PERITOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA Y DE TUTELA DE MENORES Si la prueba pericial clásica ha de tener el alcance y objeto específico que demanda su naturaleza, y al que nos hemos referido anteriormente, es preciso arbitrar la dirección de la actividad de los psicólogos, asistentes sociales y educadores dentro del procedimiento tutelar familiar, y definir la naturaleza de su intervención. Las cuestiones más relevantes que se plantean desde la perspectiva Jurídica, son las siguientes: 1. LA DETERMINACIÓN DEL PROFESIONAL QUE HA DE INTERVENIR Que dependerá, en todo caso, del carácter y objeto de la intervención que se prevea necesaria, y de las posibilidades reales de contar con las personas adecuadas que puedan ser propuestas por las partes, por el Ministerio Público, o designadas por el propio Juez en función de su idoneidad. En tal sentido podrán ser designados profesionales: a. Del ejercicio privado Profesionales que ejerzan de forma independiente, con estudios o despacho abierto en la comunidad. En este caso el carácter neutral de su intervención deberá ser asegurado por el juez, ante quien deberán prestar promesa o juramento de desempeñar su función como profesionales auxiliares de la administración de justicia. 101


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

b. Del ámbito de la enseñanza Habida cuenta que numerosos colegios, tanto públicos como privados, han incorporado a su plana docente los servicios de psicólogos y educadores que, además de gozar de un carácter independiente respecto a las partes, suelen ser conocedores directos de la problemática familiar, a través del seguimiento de la actividad docente, y en muchos casos son quienes detectan, en el tratamiento de los problemas escolares de los menores, los condicionamientos que los mismos padecen como consecuencia de la crisis familiar. c. Del ámbito de la sanidad Toda vez que en la extensión de los servicios de psiquiatría, psicología o asistencia social a instituciones sanitarias, hospitales, ambulatorios médicos, etc., hace que en ocasiones los conflictos planteados ante el juzgado hayan provocado con anterioridad problemas psíquicos, como depresiones, estados de angustia, tratamientos de desintoxicación de estupefacientes o de alcoholismo, y en muchos casos existe un tratamiento de terapia familiar, que no puede ser desconocido en la fase de enjuiciamiento, y que, incluso, puede guardar una íntima relación con el mismo. Es, por ejemplo, en los casos donde los incumplimientos del régimen de visitas tienen su causa en procesos de alcoholismo de uno de los progenitores, y resulta sumamente útil conectar la reanudación del régimen de visitas con el éxito del tratamiento, resultando en este caso que el cumplimiento de las prescripciones médicas se ve reforzado en el paciente por la condición impuesta por el juzgado. d. De la red de asistencia social pública Debiendo considerar que ha sido en éste terreno donde ha existido una mayor evolución en los últimos años. Son muy numerosas las crisis familiares que están íntimamente ligadas a problemas económicos y sociales, resultando sumamente útil que determinados profesionales (especialmente asistentes sociales) que han intervenido en los problemas, por su cercanía con el entorno social con la pareja en crisis, presten su colaboración con el juzgado, tanto en la fase de investigación, como en la de ejecución de lo resuelto.

102


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

2. LA INSERCIÓN DE LA INTERVENCIÓN PERICIAL PSICOSOCIAL EN EL PROCESO Las peculiaridades de la intervención que hemos señalado, y del tipo de actuación que se precise, al que nos referiremos seguidamente, exige que haya de determinarse la fase procesal en la que podrá imbricarse la misma. La primera consideración a realizar es que la intervención de la que hablamos no puede quedar sometida a los límites de la prueba pericial clásica, pues ni en la designación del perito, ni en la delimitación de su objeto, ni en la forma de emisión del dictamen, ni en el plazo en que la ley prevé puede articularse esta actuación, que tiene su fundamento, como hemos dicho, en el superior interés del niño. Desde la práctica forense en los juzgados de familia, podemos distinguir la adopción de la intervención o la demanda del dictamen en las siguientes fases del proceso: a. En fase de medidas provisionales Puede afirmarse que, a nivel estadístico, es la que mejores resultados está ofreciendo, si consideramos que la crisis familiar está todavía en un estadio en el que es posible, desde el ámbito de la psicología, o del trabajo social, incidir en la formación (o modificación) de las actitudes de los diversos miembros de la familia ante la crisis de la misma. El objeto de la intervención aquí, será diverso, según la problemática que se plantee, y así podrá disponerse, tanto que tenga por objeto la “mediación” para ayudar a restablecer la comunicación entre los litigantes, y propiciar la adopción de acuerdos, como las medidas de “apoyo en el cumplimiento del régimen de visitas”, la elaboración de la «encuesta psicosocial», o la detección de patologías clínicas en alguno de los miembros de la familia. Este tipo de intervenciones requiere la celebración de varias entrevistas, de reuniones conjuntas, elaboración de tests, indagación de circunstancias personales o sociales, no sólo respecto a los litigantes, sino también a los hijos, nuevas parejas, familia extensa y/o extendida, etc., lo que impide que, en el perentorio término de prueba, pueda elaborarse el dictamen, por lo que lo idóneo es que el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, del Ministerio Público o motu propio, 103


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

acuerde la intervención al dictar las medidas provisionales, en la parte dispositiva del Cuaderno Cautelar, y bien como refuerzo al régimen de visitas establecido, o suspendiendo el mismo en tanto el equipo psicosocial informe de que se dan las condiciones necesarias para que el mismo se cumpla sin trauma para el menor. Una ventaja añadida estriba en que, al continuarse los trámites del proceso principal, al llegar el período de prueba, o como diligencia para mejor proveer, puede incorporarse a los autos principales un dictamen fundado, objetivo y sumamente clarificador para el proceso judicial, sin menospreciar el alto número de asuntos en los que, como resultado de la intervención psicosocial, se alcanza un acuerdo entre las partes, bien total, reconvirtiendo el procedimiento al mutuo acuerdo, o bien parcial, en lo que se refiere a los temas relativos al ejercicio conjunto de la patria potestad. b. En fase de investigación Tanto en el trámite de prueba como en el de diligencias, para mejor proveer, puede tener un direccionamiento, diferenciando claramente lo que es la prueba pericial psicológica. c. En fase de ejecución Ha de constatarse que, con frecuencia, las crisis matrimoniales evolucionan en el tiempo, según el desarrollo de otros acontecimientos que les son paralelos, como las dificultades económicas, las relaciones de los progenitores con nuevas parejas, los cambios de residencia (incluyendo las mudanzas de ciudades), y la propia maduración de los hijos, que presentan dificultades de relación nuevas, no existentes en el momento en el que fue dictada la sentencia, o alcanzado el acuerdo en el que se fundó el convenio regulador. Es curioso observar el ánimo litigioso o conflictivo que, en el ámbito de las relaciones personales entre los miembros de la familia, se produce en determinados asuntos en los que la separación o el divorcio se tramitaron de forma consensuada, y en los que detallan los problemas con enorme virulencia al cabo de los años.121 Casos como: 121

Las nuevas parejas constituyen el factor casi excluyente en la generación de nuevos conflictos, aún en aquellos casos en los que hubo un consenso o acuerdo de separación amistoso.

104


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

reticencias de un hijo a ir con el padre o la madre, cambio de custodia, recuperación de una relación interrumpida, etc. Por tanto, el incidente de ejecución de sentencia no puede limitarse a propiciar un ritual de la confrontación entre las partes, que se intercambian reproches e insultos en una cadena de escritos de alegaciones, réplicas y contrarréplicas interminables, en las que las medidas coercitivas que pueden adoptarse contribuyen a agravar más los conflictos, por lo que derivar el tratamiento del conflicto relacional a los especialistas, psicólogos o educadores suele ser de gran utilidad, ofreciendo la posibilidad de que las partes, después de muchos años incluso, puedan sentarse a dialogar con un técnico, y pueda éste advertir la causa del problema que ha generado el incumplimiento, por lo que en fase de ejecución es útil la adopción, como medida de apoyo al cumplimiento del régimen de visitas, acordar la intervención del gabinete, que suele terminar con una comunicación de éste, ratificada por las partes, en el sentido de que se ha reanudado la relación o se ha alcanzado el acuerdo. d. En fase de “medidas cautelares” Es frecuente que, en las demandas de modificación de medidas reguladoras de la crisis familiar, al instarse un nuevo proceso, se solicite, inicialmente, y por otrosí, la intervención del equipo multidisciplinario. Son casos en los que ya se ha producido un hecho nuevo que ha alterado las circunstancias sobre las que se asentaba el precario equilibrio, a veces, de las relaciones entre los hijos y sus progenitores. Es, por ejemplo, el caso en el que la madre, titular de la tenencia del menor, contrae nuevo matrimonio que es rechazado por el hijo, provocando que este se refugie en casa del padre o de los abuelos. En estos casos, demorar la solución a la finalización del litigio conlleva muchos problemas, entre otros, que se consoliden posiciones de rechazo de naturaleza irracional, de muy difícil regresión, por lo que la intervención de especialistas en una primera fase es útil y necesaria. Finalmente, en lo que se refiere a este apartado, he de constatar la experiencia personal, en el sentido de que los letrados de las partes suelen ser muy receptivos a los requerimientos de una “tutela inme105


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

diata” de parte de los progenitores, debido principalmente a una mayor rentabilidad salarial. 3. LOS TIPOS DE INTERVENCIÓN PARA LA ELABORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL Sin pretender profundizar en cada una de las posibles intervenciones, que es un compromiso a realizar en el futuro, y para el que deberían dedicar su empeño, de forma interdisciplinar, juristas, psicólogos, sociólogos y trabajadores sociales, mencionaré algunos de los conceptos que se vienen barajando en la práctica forense: a. La encuesta social Tiene por objeto traer al proceso el conocimiento de las circunstancias sociales, ambientales, económicas y relacionales de una determinada familia. El ambiente en el que vive un menor, su hábitat, el entorno, el sistema de relaciones con la familia extensa y/o extendida, y la estructura de las relaciones familiares con anterioridad a la crisis, suelen ser desconocidos por el juez, o traídos al proceso de forma interesada, parcial e incompleta por las partes, por lo que el trabajo objetivo realizado desde un órgano judicial, como puede ser un asistente social, es de sumo interés en muchos casos. En expedientes relativos a tutela de menores, es imprescindible, y en aquellos supuestos en los que alguna de las partes impugna los informes de la administración es necesario, contrastar la fiabilidad de los informes y su vigencia, pues algunos de los que son aportados al juzgado datan de años atrás, y las circunstancias pueden haber cambiado. Por tanto, así se haya resuelto un caso, en la eventualidad se deba realizar otro informe pericial, el juez debe tener presente el principio del Interés Superior del Niño y no excusarse en un procedimiento legal para evitar tener injerencia en el caso. b. El informe psicopatológico Este tipo de dictamen es más propio de la prueba pericial, a realizar por psicólogo o psiquiatra, al objeto de poner de relieve la existencia de patología clínica que afecte a algún miembro de la familia. 106


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

c. La indagación de anomalías conductuales La existencia de una enfermedad mental que afecte a la estructura de la familia es muy infrecuente, pero, por contra, suelen ser abundantes los casos de anomalías en la conducta, algunas de ellas de fácil detección y tratamiento. Son obsesiones, creencias o dificultades en la comprensión y aceptación de la realidad, que un proceso mínimo de racionalización hace que desaparezcan. Es importante, en estos casos, el análisis de la motivación de estas conductas, que es lo que debe ser puesto en conocimiento del juzgador, toda vez que las medidas que se adopten a nivel judicial deben ser un «refuerzo» en el estímulo para que tales anomalías se superen. Un mal tratamiento o una mala tramitación jurisdiccional podría provocar violencia familiar física, incluyéndose el Síndrome de Medea, en los peores casos. d. La intervención en apoyo del régimen de visitas Las relaciones paterno-filiales como derecho/deber, pertenecen al ámbito del derecho no dispositivo, por lo que la actividad judicial no sólo debe consistir en «declarar» derechos, sino también en propiciar que las obligaciones en este ámbito se cumplan, en interés del menor. Es lo que nosotros hemos denominado como la protección constitucional del vínculo paterno filial. En este campo se proyectan las medidas en apoyo del cumplimiento del régimen de visitas, tanto como mera actividad de seguimiento y control, como de tratamiento, en ocasiones, de las dificultades que puedan presentarse. Es rechazable a priori, el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir este tipo de medidas, salvo que las reticencias de alguna de las partes lo hagan imprescindible, y por el contrario, la actuación reforzadora de los equipos técnicos, el control por parte de los asistentes sociales, y el establecer un ámbito de resolución de las disputas que no sea el planteamiento del conflicto ante el juez, es muy positivo. Existe un sector de la doctrina, de lo que configura el ejercicio de la patria potestad, como la elección de colegios, el ámbito de la formación religiosa, la organización de las actividades extraescolares, vacaciones, viajes, etc., que pueden ser resueltos con puntuales entre107


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

vistas de las partes con un asistente social, en los casos en los que la comunicación directa de los progenitores, o a través de sus abogados, no sea posible. En determinados casos, como en aquellos donde los problemas se hayan planteado por conductas anómalas como consecuencia de adicción a las drogas o el alcoholismo, el seguimiento desde el juzgado, y por el asistente social, de que el proceso de rehabilitación es positivo, supone un refuerzo en el estímulo de quien está sometido a un proceso de este tipo, de enorme importancia. e. La exploración de menores (entrevista directa con el menor) Si bien la exploración de los menores es una diligencia típicamente judicial, y que ha de ser practicada, en inmediación, por el juez, en determinados casos donde los menores presentan dificultades de comunicación, inhibiciones, o en los que exista la sospecha de otro tipo de problemas, como abusos sexuales, malos tratos, etc., es importante que el psicólogo esté presente en la exploración, y pueda intervenir en la misma, poniendo de manifiesto al juez, que es lego en la materia, las consideraciones que desde el ámbito de su saber profesional sean de interés para la cabal comprensión de lo que un niño manifiesta. Usualmente los magistrados consideran que están “capacitados” o están habilitados para plantear cualquier tipo de preguntas, muchas de ellas perjudiciales para un progenitor o generativas de traumas para el menor. En la práctica forense, hemos escuchado preguntas irresponsables, irreales y discriminadoras que reflejan la poca preparación de los magistrados en la especialidad; preguntas como:

108


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Cuadro N° 6. Tipos de preguntas maliciosas y negligentes en el cuestionario a desarrollarse en Audiencia y diálogo JuezMenor de edad Pregunta formulada

Dirigida sobre todo a

Evaluación

¿A quién quieres más?

sobre todo a niños menores de seis años

¿Tu papá te quiere?

Sobre todo a niños menores de seis años

¿Por qué tu papá le pega a tu mamá?

a cualquiera

¿Tu papá no te atiende porque está con su novia ¿Quieres que tus papas se vuelvan a juntar otra vez?

a cualquiera

¿Te gustaría tener hermanitos?

a cualquiera

¿Es mala la novia de tu papá?

a cualquiera

¿Tu papá tiene plata?

a cualquiera

¿Quién te compra tus cositas? ¿Te gusta jugar?

a cualquiera

¿Te han pegado alguna vez? ¿Cómo te han pegado?

a cualquiera

¿Cómo te han tocado?

a niños menores de seis años

Pregunta irresponsable e insignificante, cuando se sabe el resultado. Sólo es útil, para acreditar si existe SAP denunciado por el progenitor alienado. Pregunta irresponsable que genera temor en los niños y odio en los adolescentes Pregunta irresponsable que genera temor en los niños y odio en los adolescentes Pregunta irresponsable que genera odio sobre el padre Pregunta irresponsable que genera los deseos de los niños y cuestiona los sentimientos del adolescente Pregunta irresponsable que genera expectativa en los niños y odio en los adolescentes. Pregunta discriminadora. Los magistrados nunca preguntan sobre las cualidades de la pareja de la mamá. pregunta discriminadora y degenerativa de imagen de un progenitor Pregunta que induce una respuesta. Pregunta innecesaria, porque se sabe la respuesta de manera anticipada. Pregunta irresponsable porque genera temor en el menor, que se agrava si está frente al magistrado Pregunta irresponsable si hubo denuncia por violación sexual. El niño (a) no asume la calidad del ilícito porque no lo conoce.

a cualquiera

a niños menores de seis años

109


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Lamentablemente no existe un protocolo de preguntas, diseñadas por un equipo interdisciplinario, el cual pueda servir de herramienta básica de trabajo tanto al fiscal como al juez, al momento de la entrevista con el menor. Este protocolo podría descubrir elementos importantes a tener presente al momento de resolver y que podría establecer si un menor está alienado, si existe violencia psicológica o la verdad de los hechos que su progenitor con tenencia ha denunciado. Sin embargo, el método de las entrevistas, por su especialidad calidad no puede realizarse en un despacho judicial, por cuanto este intimida a cualquier ciudadano y con mayor énfasis a un menor, que se sentirá responsable de sus respuestas, en particular si posteriormente llega a conocer que a un progenitor se le impuso alguna limitación o sanción judicial. Idóneo sería igualmente que el juez no realice la entrevista, porque su imparcialidad podría quedar afectada y sería innecesario todo el procedimiento judicial posterior a la entrevista si la toma de posición ya se realizó en la etapa de investigación. Este planteamiento, parte de estudiar los procesos penales inquisitorios, en los cuales es el mismo juez quien actúa como fiscal y finalmente decide. ¿Las reglas del debido proceso no podrían garantizar mejor el Interés Superior del Niño? La respuesta es evidentemente positiva, pero se requiere una modificación legal, la misma que sería innecesaria si existe un protocolo de acciones jurisdiccionales en el ámbito tutelar familiar si el Poder Judicial y el Ministerio Público toman cartas en el asunto. La facultad para hacer este protocolo, reside en la misma premisa del artículo IX del Título Preliminar del CNA, cuando se estipula “toda medida”, término superior a toda “ley”. El Poder Judicial debería acondicionar espacios infantiles y juveniles en donde pueda realizarse la entrevista con los magistrados, porque de esta manera otorgaría confianza al menor. Este planteamiento equipararía el espacio neutro y amigable que el menor necesita, similar al de un colegio u espacio recreacional.122 122

En California, Estados Unidos, los espacios de entrevistas se han implementado con video juegos electrónicos (para niños) y con espacios femeninos

110


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Privacidad y seguridad son los ideales que deben dar estos espacios, que para el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial no significaría mayores egresos, por cuanto su implementación tiene un presupuesto mensual menor al de la compra de flores para los despachos “importantes” o la compra de presentes para las visitas “ilustres”. f. La mediación Pese a que la ley le faculta un rol conciliador, bien es sabido que esa función es un mero artilugio legal que no soluciona absolutamente nada de manera preliminar. Ideal sería una modificación legal para facultar al juez, al fiscal (sobre todo en violencia familiar y delitos de naturaleza familiar) y al equipo multidisciplinario del Poder Judicial tener un rol mediador, por cuanto la facultad de proponer soluciones o mecanismos de aliteración de puntos controversiales, bien podría ayudar a disminuir la carga procesal jurisdiccional.

(para niñas), para facilitar que el menor diga la “verdad” porque está absorto en su juego. Este método ha logrado descubrir que la manifestación del menor, la verdad de los hechos desde la perspectiva del infante, la cual no necesariamente coincide con las denuncias de los progenitores, no determina los casos de denuncia por maltrato físico, como también ha descubierto casos de violación sexual desconocidos para uno o para los dos progenitores. Ver: NATIONAL FATHERHOOD INITIATIVE http://www.fatherhood.org

111


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

112


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO VI SEPARACIÓN DE HECHO E INDEMNIZACIÓN JUDICIAL EN LOS PROCESOS DE FAMILIA I. INTRODUCCIÓN De la lectura y del análisis del Tercer Plano Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, sobre Divorcio por la causal de separación de hecho, que implica entre otros factores, el análisis de la separación de hecho, la tutela de la familia y la indemnización por separación, podemos identificar, en términos objetivos, que el ámbito del análisis de la reparación e indemnización por daño producto de la separación de una pareja es el elemento central observado por la Corte Suprema. Sin embargo, frente a dicho análisis, consideramos que más allá de las intenciones de la Corte Suprema, debe ser política del Estado, el atender la problemática de la resolución de conflictos sociofamiliares en el ámbito jurisdiccional, por cuanto este es un tema no sólo de vinculación procesal, sino también de carácter institucional por parte del Estado, tal como lo fundamenta la Corte Suprema, al inicio del desarrollo del Plano Casatorio. En tal sentido, corresponde observar no sólo los contenidos legales al momento de atender un proceso judicial de familia, sino también extender el ámbito de observación y de análisis, para así llegar no sólo a la redacción de una sentencia, sino a la satisfacción de los intereses y eventuales daños provocados por el conflicto que da origen al proceso judicial, esto es la procura de una paz social. Por tales motivos, nuestro trabajo analizará tres elementos complementarios: a) El contexto de la realidad nacional, b) La Legislación familiar, y c) El rol tuitivo del juez de familia, que inciden en la manera en cómo interpreta el juez nacional y los efectos de la ley, para continuar con una explicación sobre Responsabilidad y dar nuestra opinión sobre los alcances del Fallo Casatorio.

113


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

II. LA SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS PROGENITORES. Parecería que en los contextos contemporáneos la frase “para toda la vida” se aplica más al divorcio que al matrimonio, porque los problemas que originaron la separación se prolongan con los años y terminan afectando a los hijos, a los progenitores y a los abuelos. Esta situación se ha evidenciado con el paulatino incremento de las divorcios o separaciones de parejas que hubiesen tenido hijos. Situación que no es patrimonio exclusivo de nuestro país y que es un fenómeno casi globalizado. Frente a estas situaciones, de responsabilidad y de sentimientos de fracasos, la ley se ha limitado a proteger a las partes más vulnerables, sin hacer una ampliación del ámbito de tuición que debería tener, tal como lo dice la propia nomenclatura del término “familiar”, que figura expresamente en el artículo 4º de la Constitución de 1993. Así los hijos asumen una responsabilidad mediata, al tener la sensación de ser culpables de la ruptura de la familia. Este “conflicto de lealtades” genera en los hijos una presión para definir y asumir una lealtad frente a un progenitor en detrimento del otro.123 En forma paralela, los abuelos forman parte de un sector claramente desprotegido en sus derechos (más familiares y sociales que económicos), pero finalmente se encuentran afectados por toda esta situación, toda vez que si son los progenitores del progenitor que se encuentra sin la tenencia o custodia, no tendrán una mayor relación con los nieto124, perjudicando no sólo su vinculación afectiva con ellos, sino también generando una mayor atomización de las relaciones familiares125. Situación que en contextos como el caso peruano, es contraproducente, por cuanto las familias peruanas suelen ser am123

124 125

BOLAÑOS, Ignacio. Tesis Doctoral “Estudio descriptivo del Síndrome de Alienación Parental en procesos de separación y divorcio. Diseño y aplicación de un programa piloto de mediación familiar”. Barcelona: Universitat Autonoma de Barcelona, 2000. Pp. 68 BOLAÑOS, Ignacio, califica esta situación dentro de los conflictos por ausencia. Ob. Cit. Pp. 69 La situación se agudiza en detrimento de los abuelos, cuando el padre/madre sin la tenencia, alterna los días disponibles de tenencia con su nueva pareja.

114


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

plias.126 La ley se ha limitado a proteger a la primera línea de víctimas generando toda una serie de acciones que terminarán ampliando negativamente los niveles de relación entre los padres sin tenencia con sus hijos. Equivocadamente la ley, asume como un núcleo la relación padre/madre - débil/víctima (en adelante progenitor “débil”) con los hijos menores frente al otro progenitor. Psicológicamente y legalmente son sectores diferentes, mientras que los padres individualmente representan un solo sector, los hijos igualmente constituyen otro sector que debe ser desglosado de la relación entre los padres, por cuanto los problemas de estos, no pueden trasladarse a la relación que estos tienen con ellos. Se puede ser una pésima pareja pero se puede ser buen padre127. III. LA RESPONSABILIDAD. A efectos de analizar las consecuencias del Pleno Casatorio, resulta pertinente detallar algunos conceptos sobre la Responsabilidad. 1. NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD: En sentido amplio, es una noción en virtud de la cual se atribuye a un sujeto el deber de cargar con las consecuencias de un evento cualquiera. En primer lugar, la lógica parece indicar que el sujeto deberá responder por las consecuencias de su propio obrar voluntario; en segundo lugar, la ley suele poner a su cargo las consecuencias de hechos naturales, cuando existe alguna relación entre la cosa que ha provocado ese efecto y el sujeto a quien se atribuye la responsabilidad. Por otro lado, suele hablarse de responsabilidad cuando se engendra un vínculo frente a un tercero, que ha sido víctima del evento dañoso. Entonces, en razón de la responsabilidad, un sujeto queda obligado a resarcir a la víctima, los daños y perjuicios que ha sufri126 127

Si observamos las fuentes del INEI, respecto de los índices de los indicadores sociales – hogar. www.inei.gob.pe BOLAÑOS, Ignacio. Ob. Cit. Pp. 10

115


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

do.128 2. NOCIÓN DE ILICITUD: Para que exista ilicitud civil es menester que se conjuguen tres elementos: a. El elemento objetivo: la violación del ordenamiento jurídico. b. Elemento subjetivo: la voluntariedad del acto, que debe ser imputable al agente en razón de su acto a nivel de intencionalidad: dolo (delito), o de su culpa (cuasidelito); c. Elemento externo o material: El daño. 3. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL a. Responsabilidad Civil Contractual: es preciso que exista un contrato válido entre el responsable y la víctima, y que el daño resulte de su incumplimiento. b. Responsabilidad Civil Extracontractual: tiene carácter negativo, en la medida en que viene designado su objeto como algo contrapuesto al de la responsabilidad contractual. Bien se puede afirmar en este sentido que los principios de la responsabilidad aquí liana constituye el derecho común de la teoría de la reparación de los daños civiles. 4. EL DAÑO. El daño o perjuicio es, junto con la acción u omisión culpable o negligente y con el nexo de causalidad, uno de los elementos o requisitos necesarios para que surja la obligación de resarcir. La razón de ser de la responsabilidad civil es la de reparar el daño causado. No hay responsabilidad sin culpa, por ello para que un hecho sea imputable a un autor debe existir un vinculo objetivo, nexo causal y un elemento subjetivo, que importa culpa o dolo, para ello debemos examinar: a. La certeza del daño. 128

VERDERA IZQUIERDO, Beatriz. Sistema de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual. Madrid: Dykinson, 2006. Pp. 25.

116


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Daño cierto equivale a daño existente, a daño no imaginado y que tiene consistencia. En definitiva, a daño que se pueda probar129. Cuando un daño no se prueba como cierto, no es reparable. b. El daño directo y personal. Es decir tiene que existir un nexo de causalidad suficientemente fuerte entre el hecho que no ocasiona y el perjudicado. El daño directo es la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso y el daño indirecto es el daño mediato, llamado daño de rebote. IV. DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES. Son los que recaen en bienes o en derechos cuya naturaleza no es patrimonial y por lo tanto carecen de la posibilidad de ser reparados en sentido estricto. Se trata de daños a bienes o a derechos que no se pueden reponer porque no circulan en el tráfico jurídico, tales como el honor, el dolor, la integridad corporal, la tristeza, la muerte de un ser querido, el nacimiento de un hijo no deseado, y un largo catálogo de supuestos que van integrando poco a poco el contenido de un genérico daño moral. Puede admitirse también la condición actual o futura del menoscabo extrapatrimonial. En el presente queda producido o bien aparecerá más adelante, según una inferencia lógica, derivada de los hechos y de la trayectoria ordinaria que se preanuncia. La persona sufre, además muchas veces, por la ofensa a tales derechos, una desventaja patrimonial o material. Hay gastos imprescindibles para restaurarla en la equivalente ventaja, las curaciones del cuerpo y del espíritu. Hay utilidades pérdidas como consecuencia ordinaria o mediata del hecho que ataca los bienes de los derechos personalísimos.

129

HOYA COROMINA, José. Hacia una visión integradora de la responsabilidad civil. Pp. 421 En: MORENO MARTÍNEZ, Juan. La responsabilidad civil y su problemática actual. Madrid: Dykinson, 2007.

117


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

V. DAÑO A LA PERSONA. En una noción patrimonialista del resarcimiento, lo que no era pecuniario quedaba librado a la moral, o a la religión, ya que el sufrimiento enaltecía al hombre estoico y no era un verdadero daño. El daño “moral” ha sido identificado con el pretium doloris130. Esta concepción negativa ha sido sustituida por una “positiva”, que vincula al daño moral con la lesión a los derechos fundamentales de la persona. La idea del pretium doloris, se ve superada cuando comienza a admitirse que el “patrimonio moral” de una persona está compuesta por una parte subjetiva o afectiva, y la social, constituida por el honor, o la consideración social de la persona. Se reconoce patrimonio a la persona, pecuniario y moral y este último subjetivo y social. En los últimos años hubo una gran revolución en el contenido del daño moral, motivado en gran parte por la presencia de derechos fundamentales. El daño a la integridad física, permite resarcir a quien sufre lesiones corporales y no trabaja, o tiene pérdidas económicas. Se admite así el daño a la vida en relación, como la inferioridad para desarrollar vínculos familiares en términos idóneos (como por ejemplo, las prestaciones de obligaciones familiares respecto de la descendencia), sociales, económicos, laborales, etc. Así, se descubre que la persona humana, también tiene proyectos y que ellos prolongan su vida, lo realizan más plenamente131 132. VI. EL DAÑO MORAL Actualmente, tanto para el legislador como para la doctrina y también para la Jurisprudencia, el daño moral es tan perjudicial como 130 131

132

TORCAL, Mariano. Responsa iurisperitorum digesta. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2003.Pp. 59 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños, tomo IV: El daño moral, Buenos Aires, 1986; Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Fundación Cultural Universitaria. Montevideo. 1994, tomo XXV. VENTURINI, Beatriz. El daño moral en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado. Fundación Cultural Universitaria Montevideo. 1992.

118


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

el daño patrimonial y su reparación no supone ni la imposición de un “plus” de condena al autor, ni tampoco una duplicidad de indemnizaciones, pues ambos, daño patrimonial y daño extrapatrimonial, son perfectamente compatibles y ambos pueden producirse conjuntamente dependiendo de un hecho único. Frecuentemente mente se confunde el daño moral con ciertos daños patrimoniales de origen moral o afectivo, Por eso alguna jurisprudencia pretende haber transigido, al establecer que la reparabilidad del daño moral sólo es posible cuando presente reflejos patrimoniales. Ahora bien, el daño, ya lo hemos dicho, es uno y no se discrimina en patrimonio y extrapatrimonial en atención al origen, sino a los efectos. De manera que esos pretendidos daños morales no son más que daños materiales; ya que el daño moral es la reacción psicológica frente a la injuria, son los dolores físicos y morales que la persona experimenta, debido a la lesión. VII. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL: tante.

1. DAÑOS DIRECTOS E INDIRECTOS.- Es la más impor-

El daño es directo cuanto lo reclama la víctima del hecho, por ejemplo el calumniado; y el daño indirecto es el que reclama un damnificado distinto de la víctima misma, pero por un perjuicio propio. 2. DAÑO MATERIA Y MORAL.- Si el daño repercute en bienes patrimoniales, estamos ante un daño patrimonial, que podrá ser un daño emergente, lucro cesante y, dentro de esta última, una pérdida de chance; si la lesión tiene consecuencias o resultados en bienes extrapatrimoniales, estamos ante un daño moral. VIII. REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE 1. LESIÓN A UN INTERÉS. El concepto de interés es inescindible del concepto bien jurídico; éste es todo aquello que es apto para satisfacer una necesidad 119


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

humana, como la vida, la propiedad, el honor, y la libertad. El interés en cambio es la posibilidad de que una necesidad experimentada por uno o varios sujetos determinados venga satisfecha mediante un bien. El interés debe estar tutelado legalmente. 2. PERSONALIDAD DEL DAÑO. oda persona está facultada para reclamar los daños que ha sufrido, pero no los que ha padecido otra persona. No debe confundirse con el daño directo e indirecto, el cual es personal en ambos casos. 3. CERTEZA. El daño no debe ser una posibilidad o una conjetura. Está ligado a la relación de causalidad. Puede haber daños que todavía no han sucedido, pero que ocurrirán. Estos daños futuros también son ciertos, así como la pérdida de una oportunidad o chance. 4. SUBSISTENCIA. El daño debe existir al momento de ser resarcido sin que haya desaparecido, este requisito se refiere a si el daño ha sido reparado. Si un tercero ha pagado el daño, y existe subrogación, el daño subsiste. IX. PRUEBA DEL DAÑO Incumbe a la parte afectada la prueba de los extremos en que funda su pretensión. Los daños no hacen excepción a esta regla, debiendo el actor aportar la evidencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil. El principio que guía la prueba y cuantificación del daño, es el de interés, esto se toma por regla al damnificado en la situación en que un parámetro abstracto. El victimario toma al damnificado en la situación en que lo encuentra, por ejemplo si es anciano y frágil, o tiene una predisposición a enfermarse, no podrá alegarse esta circunstancia para no pagar el

120


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

daño, es lo que los ingleses llaman egg skull doctrine133 (la doctrina del cráneo de huevo: si alguien tiene los huesos tan frágiles como cáscara de huevo: debe pagar igual). De esta manera el actor tiene que probar: a) la existencia del daño y su cuantía; b) el acto ilícito (extracontractual o contractual); c) la relación de causalidad entre el acto ilícito o el incumplimiento obligacional y el daño. Existe total amplitud en cuanto a los medios probatorios que pueden utilizarse para demostrar el daño. Entre ellos podemos mencionar a la prueba pericial, la testimonial, pues se trata de hechos, y, por supuesto, las presunciones e indicios. Cabe mencionar que el principio es que ninguno de los presupuestos mencionados se presume, salvo disposición legal, como sería el caso del daño moral en casos de muerte del hijo que se presume in re ipsa, o la presunción de culpa que existe en los casos de responsabilidad objetiva. Probar el daño no siempre es lo mismo que probar el monto del daño. Es una operación distinta de valoración (cestimatio) que la cuantificación (taxatio) del daño.134 X. SISTEMAS DE VALUACIÓN DEL DAÑO Existen tres grandes sistemas de valuación del daño. 1. VALUACIÓN CONVENCIONAL. Es la que tiene lugar por acuerdo previo o posterior sobre el daño. En forma previa tiene lugar únicamente cuando existe responsabilidad contractual y consiste en lo que se denomina cláusula penal indemnizatoria, que es aquella en la cual de antemano las partes han previsto el valor de los daños para el caso de mora o incumplimiento. Por acuerdo posterior puede darse en ambos tipos de responsabilidad. Tiene lugar cuando las partes arriban a un convenio transaccional una vez que se ha producido el daño. 133 134

GRILLO, R.D. Legal practice and cultural diversity. Farnham (Inglaterra): Ashgate Plubications, 2009.Pp. 208 MEDINA ALCOZ, María. La culpa de la víctima en la producción del daño extracontractual. Madrid: Dykinson, 2003. Pp. 155

121


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

2. VALUACIÓN LEGAL. También es conocida como valuación tarifada. En estos casos la ley fija la indemnización, en regímenes que casi siempre establecen responsabilidad objetiva. 3. VALUACIÓN JUDICIAL. Ésta es la que realiza el juez en ausencia de convenio o de ley específica. Sin embargo, hay casos en que aun en presencia de ley que determina la indemnización, ante el desacuerdo de partes es el magistrado quien debe zanjar la cuestión135. XI. PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO. Para reparar los daños y perjuicios es preciso proceder a su valoración o evaluación económica. Es necesario reconducir y traducir a un “quantum” los daños sufridos para que éstos puedan ser indemnizados136. En este sentido, hay que tener como telón de fondo y como una aspiración deseable al principio de la reparación integral del daño que consiste en que la indemnización cubra todo el daño producido. Este principio es de desigual y eficacia en relación con los daños patrimoniales y los extrapatrimoniales ya que la reparación integral de los primeros consistirá en que la indemnización se otorgue en relación con la prueba de los gastos y de las ganancias dejadas de obtener. Mientras que respecto de los segundos, su aplicación es absurda pues nos conduce al subjetivismo y a la lotería judicial. La vía más correcta de proceder en la valoración de los daños es la de tener en cuenta cada una de las partidas indemnizatorias (daños patrimoniales: daño emergente, y lucro cesante; daños extrapatrimoniales; daños corporales y sus consecuencias) por separado y aplicar 135

136

WOOKCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad del productor: estudio comparativo del modelo estadounidense y el régimen de la Comunidad Europea. Lima: PUCP, 2003. Pp. 136 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El daño moral en el Derecho Chileno: Panorama General. Pp. 83 En: Pérez Fuentes, Gisela (Coordinadora). El daño moral en Iberoamérica. Villahermosa, Tabasco: Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, 2006.

122


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

el criterio de valoración más adecuado a su naturaleza. De tal forma que la reparación de los primeros debe de hacerse con arreglo a la prueba mientras que la de los segundos conforme a baremo. XI. ALCANCES DEL PLENO CASATORIO. Resaltamos tres elementos principales: a. La necesidad de flexibilizar los alcances normativos de la legislación familiar, para así adecuar los alcances tuitivos que determina la Constitución Política, en un proceso judicial. Nótese, sin embargo, que dicho alcance, que bien puede ser fundamentado por cualquier magistrado de instancias inferiores por interpretación y adecuación de sus facultades, no implica la petición al legislador de variar el contenido normativo, permitiendo así la ambigüedad de la relación Ley-Realidad social, lo cual es contraproducente en un Estado Democrático y social de Derecho, que es parte inicial de los fundamentos del Pleno Casatorio. b. La determinación de los mecanismos de tutela del progenitor-débil en un proceso judicial, sin la exigencia de que esta acredite su situación de indefensión o debilidad frente a la contraparte. Situación que es el elemento más importante del fallo, por cuanto la judicatura, tomando en serio sus funciones, extiende los ámbitos del desarrollo del conflicto legal y busca comprender los verdaderos alcances del problema socio familiar, para plantear una solución justa para las parte, otorgando los beneficios necesarios y suficientes para el progenitor débil. c. La determinación de reglas para la determinación y asignación de beneficios económicos respecto de la indemnización por daños. Estas tres consecuencias complementarias, permiten señalar una nueva perspectiva de solución de conflictos socio familiares en el contexto judicial, por cuanto la propia institucionalidad del Poder Judicial se veía cuestionada al no lograr cuajar la relación SentenciaSolución real al conflicto, minando el contenido del Estado Democrático y Social de Derecho. Salvo la omisión en la necesidad de corregir la Ley, en sus distintas vertientes aplicables a los casos de familia, la Corte Suprema 123


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

dio un paso positivo en la reforma integral de la Institución Jurídica de la “Familia”, para así adecuarla a un contexto constitucional y sobre todo eficiente.

124


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO VII LA OBSTRUCCIÓN DEL VÍNCULO PATERNO FILIAL Y LA PADRECTOMÍA DESDE UNA PERSPECTIVA VICTIMOLÓGICA Y PSICOLÓGICA I. INTRODUCCION El objetivo concreto del presente trabajo, ha sido abordar aspectos victimológicos fundamentales que surgen cuando un régimen de visita (entre un progenitor y su hijo) es obstruido o limitado. Se entiende que allí se configura una situación de maltrato psicológico para el menor, quien termina desvinculándose total o parcialmente de uno de sus progenitores, con todo lo que ello implica. Como también se evidencia la violencia familiar psicológica contra el progenitor al que se le limitan derechos. Se atenderá exclusivamente el caso de niños. Así mismo, solo se considerará la situación de que el victimario sea uno de los progenitores, dejando fuera los casos en que estén involucradas terceras personas. A lo largo de este desarrollo se ha pretendido: a. Dejar destacado la trascendencia que puede tener para un niño pequeño la separación injustificada de uno de sus progenitores. b. Despejar la complejidad de la red y dinámica familiar que sirve de contexto a estas experiencias. c. Remarcar lo dependiente que son los niños (por su condición) de su tenedor, para así comprender en intensidad cuál es su realidad. También se esboza un llamado de atención al compromiso de la sociedad, la que hasta ahora se habría mostrado tan tolerante en el tratamiento y recepción de estos hechos delictivos, quizás por impactar menos que otros. Por el contrario, las personas parecieran encontrar este accionar parental como natural o inevitable, existiendo además, una creencia muy arraigada de que los de afuera no deben inmiscuirse en las cuestiones privadas de una familia. Grueso error en los familiares ascen125


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

dientes de los progenitores alienantes u obstructores de vínculo, que en un intento de sustentar la posición de su hijo, asumen que la conducta se encuentra justificada. Igualmente los magistrados no suelen asimilar estas conductas como modalidades de ejercicio de abuso de derecho (vinculado a la pensión alimenticia), violencia familiar con la obstrucción del vínculo tanto al otro progenitor como al mismo hijo. Por lo general, los magistrados desconocen el ámbito tuitivo constitucional de la protección del vínculo paterno filial. Obstaculizar la comunicación de un hijo con su padre o madre, no está aún asimilado por la sociedad como una conducta parental de maltrato. Menos todavía que tenga intensidad y peligrosidad tal como para justificar la intervención de quien no ha sido convocado. Pero sí lo es, pues así se lesiona la salud psico afectiva de los hijos y también el derecho que les asiste de tener libre acceso a ambos progenitores. A modo general también se pretende promover el abandono de formas de pensar dogmáticas y forzadas, pues la experiencia muestra sobradamente que, contrario a lo que se suele creer, el ámbito familiar no es incondicionalmente benévolo. Ojala se logre promover, aunque sea mínimamente, la participación crítica de personas e instituciones que suelen observar en silencio lo que acontece dentro de la escena familiar. II. ASPECTOS JURIDICOS DE LA OBSTRUCCIÓN DEL VÍNCULO PATERNO FILIAL. El impedimento de contacto de los hijos menores con su progenitor no conviviente (lo que se materializa en un régimen de visita frustrado) es una modalidad de violencia familiar psicológica, reconocida en la Ley N° 27306. El articulado específico es el primero, el mismo que modifica el artículo 2° de la ley 26260 (del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar), el mismo que regula como violencia familiar: “cualquier acción u omisión que cause daño psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción grave y/o reiteradas”.

126


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

De una sencilla interpretación, observamos entonces que nuestra posición que la obstrucción del vínculo bien puede ser entendida como “una acción u omisión que produce daño psicológico”. Interpretación que no la vinculamos analógicamente, por cuanto en materia penal está prohibida. A modo de delimitar la figura baste agregar que para que se configure el (pseudo) tipo penal137, el autor (progenitor o tercero) debe obrar de modo arbitrario, abusivo y sin derecho, es decir no estar jurídicamente autorizado. Además la obligación de permitir el contacto para el padre conviviente es independiente de la existencia de un acuerdo legal o sentencia que fije un régimen de visita. Otras disposiciones de la normativa legal también preservan la comunicación entre padres e hijos (art. 8 del CNA). La batalla conyugal, luego de la separación, muchas veces se dirime en el terreno de las visitas, y así puede observarse cómo el progenitor conviviente llega a usar los hijos como rehenes contra su ex pareja. III. CONCEPTUALIZACION El impedimento de contacto constituye maltrato familiar psicológico, si consideramos que "maltrato son los actos y carencias que turban gravemente al niño y atentan contra su integridad corporal, desarrollo físico, afectivo, intelectual y moral"138. Cuando no se permite la comunicación del hijo con alguno de sus progenitores se lo convierte en víctima de una falta de amor (privación afectiva). Muchas veces hasta se le crea una falsa imagen del progenitor ausente (síndrome de alienación parental), y en ocasiones se lo llega a poner en situación de lidiar con la fantasía de haber sido abandonado por él.

137 138

Asignamos esta denominación, por cuanto los penalistas aún no consideran estas formas de violencia como “delito”. PUENTE, Sandra Edith y GUZMÁN AVANSAY, Marcela. Opiniones de padres y abuelos acerca del maltrato infantil. Victimología Nº 19 Buenos Aires: Advocatus 1999

127


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Se recalca el hecho de que quien causa el daño es alguien significativo (el progenitor tenedor) cuyo hacer y decir cotidiano (o no hacer ni decir cuando se debe hacer o decir), tiene características estigmatizadoras hacia el progenitor ausente como para constituirse en un patrón conductual que condiciona esa relación negativamente. Entraña un proceder de omisión o comisión, que por su rigidez, persistencia y penetración, influencia de tal modo y sentido la vida cognitiva y afectiva del niño que necesariamente deteriora, su relación con el progenitor ausente. Todo esto deriva en un desmedro del bienestar psicológico del menor, que, bajo la custodia de este progenitor, (y por su decisión unilateral), es privado o separado del otro. La deteriorada relación entre los padres se convierte en fuente de privación afectiva para el menor, que se perjudica sensiblemente al perder o distanciarse de uno de ellos. Perjuicio que se agrava, si el progenitor sin tenencia reside en el domicilio de sus propios progenitores, extendiendo la violencia psicológica hacia los abuelos, a quienes llamamos víctimas invisibles. Para Rutter139 no sólo la separación (de uno de los padres) en sí misma es lo que perturba al niño, sino que tiene especial importancia la razón de dicha separación. Cuando la separación del niño respecto de alguno de sus padres es a consecuencia de conflictos de relación entre ellos, los hijos se ven más expuestos a sufrir padecimientos de tipo psicológico (desvalorización, culpa, angustia, rebeldía, depresión, dependencia, socialización deficiente, etc.) Muy distinta es la situación cuando la separación es debida a vacaciones o a una enfermedad física, ya que en tales casos el menor sabe que el lazo afectivo que lo une a su padre o madre, no sufre ningún daño. Los aspectos subjetivos de la personalidad del hijo y de los padres, así como la particularidad de la relación existente entre ellos, incidirá de distinto modo en cada caso particular. IV. ENUNCIADOS BASICOS No obstante la singularidad de cada caso, pueden afirmarse algunas premisas fundamentales a tener presente cuando se aborda esta problemática familiar: 139

RUTTER Michael. La Deprivacion Materna. Madrid: Ed. Morata, 1990.

128


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

a. Los hijos aman y necesitan a su papá y a su mamá, aunque estos estén divorciados. Desean tener comunicación y libre acceso a cada uno de ellos. b. Si las relaciones co-parentales post-divorcio no son de tipo colaborativas los hijos resultan perjudicados. Las discrepancias de los progenitores (separados o no) respecto a la educación y crianza de los hijos es uno de los factores que mas influye en la inadaptación y desequilibrio psicológico en estos. c. Diversas investigaciones sociológicas, psicológicas y psiquiátricas han hallado una relación entre hostilidad entre cónyuges con inadaptación e inmadurez en los hijos. De ello resulta que la adaptación y bienestar de los hijos, luego del divorcio, depende estrechamente del tipo de relación que sus progenitores puedan tener entre sí. d. La responsabilidad del daño que sufren los hijos necesariamente recae en los adultos de dicha familia. Se puede establecer una conexión causal y unidireccional entre una conducta parental indeseable o tóxica y las dificultades o problemas de los hijos. Los progenitores son adultos responsables, aunque no lo asuman, y los niños son seres indefensos y sin posibilidad de conducir su propia vida. e. Cuando los hijos de progenitores divorciados toman categórica posición a favor de uno de ellos (generalmente con el que conviven), aliándose a el, generalmente responden a una invitación consciente o inconsciente a que perciban al otro como culpable, indiferente o amenazador (depositando allí los aspectos negativos del vinculo). En este sentido puede pensarse en los hijos pequeños como prolongación del deseo o sentimiento de tu tenedor, al cual se hallan hipersensibilizados. f. Es a través de un régimen de visita claro y continuo (fijado legalmente o no) donde el menor reasegura que la separación ha sido solo de la pareja conyugal, y que no los han abandonados a ellos como hijos. Ideal seria la tenencia compartida, pero eso implica una elevada dosis de madurez en los adultos, y por ello no nos extenderemos en este acápite. g. Para que un régimen de visita pueda tener lugar es necesario que quienes conviven con el menor faciliten y aprueben el con129


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

tacto con el progenitor no conviviente. Aprobación que deberá ser real y no solo verbal. Si el padre o madre con el cual el hijo convive no colabora, el régimen es saboteado (deliberadamente o no) y fracasa. V. LOS PROTAGONISTAS El acercamiento cognitivo a la problemática permite distinguir en el escenario una estructura vincular compleja (triangular) donde interactúan antagónicamente dos sujetos adultos (autor-victima), pero donde además existe un tercer participante quien indiscutiblemente resulta víctima de aquellos dos: el hijo. Este punto ha sido analizado en otros capítulos del texto, por lo que no será extendido. VI. VULNERABILIDAD Se sabe que los niños son especialmente vulnerables, en casi toda su etapa de dependencia económica, familiar, social y cultural. Su situación podría considerarse como de vulnerabilidad extrema dado la confluencia de factores que convergen, potenciándose, hacia al mismo fin: el daño psíquico y social del menor. Entre estos aspectos que hacen a la vulnerabilidad del menor se distingue: 1. El victimante (progenitor conviviente) y la víctima integran el mismo grupo familiar. Los niños víctimas de un adulto, supuestamente encargado de cuidarlo, amarlo y educarlo, no solo lidian (en desventaja) con una relación de poder desigual, sino que además son dependientes de él en casi todos los aspectos (psico-afectivamente, económicamente, materialmente, etc.) Una de las cuestiones más difíciles de resolver en criminología tiene que ver con los hechos que se desarrollan dentro de la escena familiar, pues aún cuando no se emplee la fuerza física, los menores están siempre en condiciones de no elección. Más bien acatan la autoridad del adulto que los cuida. Muy pocos niños son capaces de evaluar con actitud crítica la actitud de sus progenitores.

130


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

2. Los niños no se asumen como la “víctima”. Más bien por el contrario, sub-sumidos en la red familiar en la que pertenecen, muchas veces siendo objeto de un mandato tácito de lealtad hacia su tenedor (de rechazar al otro progenitor porque él lo rechaza), dependiente y apegado afectivamente a este, no puede dimensionar el daño que se le hace ni la privación de la que es objeto. Difícilmente un niño logre percibir el desplazamiento que se hace sobre él de una conflictiva que no le pertenece. Conflictiva que además debiera haber quedado circunscripta al exclusivo ámbito de la ex -pareja y dirimirse solo a ese nivel; sin involucrar a los hijos como aliados. 3. La diferencia de edad cronológica entre autor y víctima signa la relación con una desigualdad de recursos y de poder evidente que coloca al hijo en inferioridad de condiciones para enfrentar al progenitor y a la situación. VII. LA SITUACION DEL MENOR La situación que se articula alrededor del menor puede sintetizarse del siguiente modo: a. El maltrato y el maltratador quedan desdibujados por el vínculo afectivo que liga la relación de ese progenitor con el hijo y por la creencia innata del niño en la bondad de su cuidador. b. El progenitor impedido del contacto es percibido por el hijo con atribuciones negativas (ha sido abandonado, es malo, es indiferente, etc.) en razón de la influencia que ejerce el progenitor que convive con él. c. El progenitor no conviviente desaparece como figura protectora y proveedora de afecto. Los menores, que buscan una explicación a lo que les sucede, llegan a la conclusión extrema y destructiva de que no son o no han sido merecedores del amor, atención y cuidado de uno de sus padres. d. El niño, privado de vínculos tempranos seguros, sin figuras adultas coherentes y firmes, relegado en pos de la satisfacción de las necesidades emocionales de su cuidador, queda confuso, inseguro y temeroso. En consecuencia, tiende a aferrarse más al progenitor conviviente en busca de seguridad, pues la ansiedad 131


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

y el miedo, (como la enfermedad y la fatiga), tienden a incrementar las conductas de apego. e. Su pronóstico, riqueza afectiva, posibilidad de socialización y desarrollo emocional pleno se empobrecen así cada vez más. VIII. CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DE VINCULOS La ruptura de vínculo o la ausencia de un progenitor como consecuencia de divorcio o separación están intensamente asociadas con perturbaciones emocionales y conductuales de los hijos. Los estudios psicológicos realizados remarcan la idea de que los años de la primera infancia tienen un efecto preponderante en el desarrollo. Señalan que las primeras experiencias de la vida pueden ocasionar un gran impacto en el funcionamiento posterior. También se ha demostrado que las personas que se criaron en hogares desgraciados, divididos o rotos, ofrecen mayor probabilidad de tener hijos ilegítimos, de elegir parejas matrimoniales inadecuadas, de llevar matrimonios infelices y divorciarse. En el caso de las mujeres también, de llegar a la maternidad en la adolescencia. Las que en su niñez fueron separadas de uno de los dos progenitores ofrecen más riego de quedar embarazadas antes de cumplir los veinte años, mayor probabilidad de tener su hijo soltera y de presentar problemas psiquiátricos al comenzar su vida adulta. Se sabe por estudios epidemiológicos realizados, que las madres que han experimentado desde temprano la muerte o separación de un progenitor están menos disponibles para ofrecer afecto a sus bebés. Para el sexo femenino la privación afectiva de la infancia se halla asociada con su conducta como madre en la adolescencia o vida adulta. Cabe mencionar además, el fenómeno ya conocido de la continuidad intergeneracional del maltrato psicológico por el cual resulta que los niños que en su infancia han sido psicológicamente victimizados, maltratados, abusados, o por lo menos no han gozado del respeto, confianza, generosidad y cuidado de sus progenitores adultos tienen alta probabilidad de repetir dicho patrón conductual y victimizar ellos a su vez a sus propios hijos.

132


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

IX. CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DE UN PROGENITOR EN LA CRIANZA Y DESARROLLO DE LOS HIJOS. Ante la cuestión planteada, distintas investigaciones y estudios psicológicos y sociológicos convergen en el mismo resultado: la ausencia de un progenitor e en la vida de los hijos tiene, en la inmensa mayoría de los casos, repercusiones negativas que se manifiestan en diferentes planos del ajuste adaptativo familiar, social, académico y emotivo de los niños. La incidencia de estas consecuencias viene modulada por múltiples factores. Podemos citar, como los más significativos, la edad de los menores en la que se inicia la privación de la presencia de un progenitor y la duración de la misma, las causas que provocaron la separación del progenitor, el sexo de los hijos, las variables psicológicas de los niños y los factores del entorno de naturaleza familiar, social, cultural y económica. Si debemos señalar características según niveles, podemos señalar por ejemplo, las consecuencias que aparecen en los niños dependen de su nivel de desarrollo. Así los preescolares tienden a manifestar conductas regresivas: insomnio, crisis de rabietas, angustia de separación, pérdida del control de esfínteres, regresión en los hábitos de limpieza, estancamiento en las adquisiciones cognitivas, temores fóbicos y sentimientos de culpabilidad. Los escolares muestran su ira intensa contra uno o ambos progenitores y pueden desarrollar cuadros depresivos, lo que conlleva una disminución del rendimiento académico, falta de respeto a la autoridad del docente, y un deterioro en las relaciones con sus compañeros. Los adolescentes son quienes más sufren a corto plazo inseguridad, soledad y depresión, que puede mostrarse en forma de fracaso escolar, conducta delictiva, consumo de drogas y vagancia. Los adolescentes y adultos jóvenes mantienen vivos los recuerdos a los diez años del divorcio de sus progenitores, lo que les hace expresar angustia respecto a sus relaciones amorosas y a un posible fracaso matrimonial. Desde el punto de vista de las consecuencias, la investigación psicológica sobre los efectos de la ausencia de un progenitor en la vida 133


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

de los hijos se ha centrado, principalmente, en tres grandes grupos de variables: a. Efectos sobre el ajuste escolar, el desarrollo cognitivo y los niveles de competencia intelectual de los niños, b. el desarrollo psico-sexual y c. su ajuste psicológico, conductual y social. Revisaremos, a continuación, investigaciones relevantes sobre cada una de estas grandes áreas. a) Ajuste escolar, desarrollo cognitivo y niveles de competencia intelectual. La mayoría de los estudios psicológicos y sociológicos informan de problemas de ajuste escolar y mermas cognitivas en los niños asociadas a la ausencia de un progenitor. Lessing, Zagorin y Nelson informan de cocientes intelectuales inferiores, disminución de la actividad verbal, y peores resultados en niños privados de la presencia paterna (sobre todo, pero no se excluye la ausencia de la madre, la cual es mucho menos frecuente) que en aquellos que la mantenían regularmente. Diversos autores señalan en diferentes estudios, que el acceso a ambos padres después de la separación, es el factor que mejor protegía a los niños del descenso en su rendimiento académico: b) Desarrollo psico-sexual. La investigación sugiere que la ausencia del padre está asociada a insidiosos efectos a largo plazo en el desarrollo psico-sexual de los hijos. En tal sentido, por ejemplo Biller informa de actitudes inapropiadas hacia los roles sexuales. Igualmente Hetherington señala que existe una tendencia hacia la promiscuidad y a tener dificultades en las relaciones de pareja en la adolescencia. Los efectos, a largo plazo, encontrados para niñas privadas tempranamente de la convivencia familiar con su padre (generalmente) incluían embarazos y matrimonios adolescentes, maternidad en soltería, altas probabilidades de relaciones heterosexuales que acabaran en divorcio y altas probabilidades de múltiples casamientos.

134


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Lohr, por citar, relaciona la ausencia del padre varón con dificultades, para las niñas, en la consolidación de una identificación femenina positiva y la asocian con problemas psicológicos, problemas académicos y agresión contra sus padres. Igualmente si se estudia los efectos a medio y largo plazo de la ausencia del padre varón en las niñas, encontraron que las adolescentes que habían comenzado a experimentar la ausencia del padre antes de los seis años presentaban una alta probabilidad de abuso de drogas y alcohol, ausencias escolares, conductas depresivas y problemas de ajuste social. Lo que llama la atención es que un hecho muy anterior en el tiempo, la ausencia paterna, manifiesta sus consecuencias con todo dramatismo mucho tiempo después, en la adolescencia de las menores y, más adelante, en la vida adulta. Conclusiones similares son las presentadas por el estudio de Kalter donde la ausencia del padre, consiguiente al divorcio, se asocia, para las niñas, con baja autoestima, precocidad sexual, comportamientos delictivos y dificultades, en la vida adulta, para el establecimiento de relaciones heterosexuales gratificantes. Neil Kalter140 explica la dinámica destructiva de la ausencia del padre varón en la vida de las niñas: éstas viven el alejamiento del padre con un profundo sentimiento de culpabilidad. Internalizan el sentimiento de inadecuación al considerar que el padre se aleja de sus vidas al no ser ellas lo suficientemente bonitas, cariñosas, atléticas o amables para conservarlo a su lado. Neil Kalter considera que el privar a las niñas de la experiencia del contacto con el padre varón provoca graves alteraciones, con consecuencias futuras indeseables, en la construcción de su sentimiento de feminidad y su ajuste psicológico y adaptación social. En resumen, la ausencia del padre parece ir asociada, en las hijas, con una desestabilización emocional importante, de naturaleza insidiosa, que se manifiesta de manera dramática en edades posteriores a la infancia, esto es, la adolescencia y la vida adulta. Esta perturbación no tiene por qué tener una manifestación en el desempeño escolar de las niñas. 140

Karen Callan. Handbook of gruop intervention for children and familias. Bston: Allyn and Bacon, 1998

135


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Efectos sobre los niños; La ausencia del padre parece tener los efectos más graves y dañinos en los niños varones. Así aparecen graves carencias en los niños privados de la presencia paterna en el desarrollo de su identidad masculina y problemas de fracaso escolar. Distintos estudios coinciden en señalar que estos nocivos efectos se manifiestan a corto, medio y largo plazo o pueden ser recurrentes en la vida adulta. Parece ser que la ausencia del padre es un factor de riesgo en lo que se refiere al proceso de transición que comienza en la adolescencia y termina en una inserción exitosa en la comunidad. c) Ajuste psicológico y social. Los estudios sobre los efectos del padre en la estabilidad psicológica y emocional de los hijos apuntan hacia la conclusión de que la privación paterna se asocia con una mayor probabilidad de que los niños presente desórdenes emocionales en diferentes estadios de su desarrollo evolutivo. Ronald y Jacqueline Angel, investigadores de la Universidad de Texas, publicaron un trabajo en 1993 en el que evalúan los resultados de todos los estudios cuantitativos que analizaron los efectos de la ausencia paterna. Dicen: "El niño que crece sin padre presenta un riesgo mayor de enfermedad mental, de tener dificultades para controlar sus impulsos, de ser más vulnerable a la presión de sus pares y de tener problemas con la ley. La falta de padre constituye un factor de riesgo para la salud mental del niño" Otra fuente de datos proviene de la investigación sociológica norteamericana que, basándose en datos empíricos, también alerta sobre las consecuencias de los “hogares sin padre” (fatherless homes). Así estudios realizado por diversas instituciones norteamericanas, públicas y privadas, señalan que:  “85% de los niños sin vinculo paterno, tienen desordenes de comportamiento social  90% de los niños sin vínculo paterno, abandonan el hogar  75% de los adolescentes se inician en el consumo de drogas  63% de niños y adolescentes suicidas provienen de hogares destruidos 136


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

 70% de los jóvenes delincuentes provienen de hogares destrui-

dos. Estas estadísticas, trasladadas matemáticamente advierten que, frente a un niño que conserva el contacto y la relación con su padre, un niño crecido sin padre:  es 5 veces más propenso a cometer suicidio,  32 veces más propenso a irse de casa,  20 veces más propenso a tener desordenes de conducta,  14 veces más propenso a cometer actos de precocidad y abuso sexual,  9 veces más propenso a abandonar los estudios,  10 veces más propenso a abusar de substancias químicas y drogas,  9 veces más propenso a acabar en una institución estatal,  20 veces más propenso a acabar en prisión. Conclusiones sobre los efectos en los hijos de la ausencia paterna, que medianamente pueden ser trasladados al ámbito nacional, donde lamentablemente no es posible acceder a información actualizada sobre la materia. X. FACTORES PROTECTORES Como cuestión final corresponde destacar que parte de la población de niños carenciados afectivamente, no necesariamente sucumben a las consecuencias señaladas al verse incomunicados con uno de sus progenitores. Incluso inmersos en vivencias familiares de características hostiles y de separación, algunos niños desarrollan una personalidad sana y estable. Se presume al respecto que diversos factores protectores influyen minimizando o compensando el daño psicológico que vive el menor. Entre los más importantes se pueden mencionar: a. factores en el niño: sexo, edad, temperamento, antecedentes genéticos. etc. b. factores en la familia: si tiene posibilidad de brindar figuras sustitutas (padrastros por lo general); c. factores al margen del hogar: por ejemplo amistades, vida deportiva, escolarización, otros éxitos, etc. 137


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

138


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO VIII SÍNDROMES EVALUADOS EN UN PROTOCOLO DE PERICIA PSICOLÓGICA EN LOS PROCESOS DE FAMILIA I. NOTA DE PRESENTACIÓN. El presente texto es sólo una recopilación de los principales síndromes, patologías y problemas psicológicos que se pueden encontrar en un proceso tutelar familiar. Su estudio, análisis y tratamiento resultan complejos y presentan sólo un aspecto del ámbito de desarrollo de las pericias psicológicas y psiquiátricas para el desarrollo de un proceso judicial. Por tanto, la información detallada no es legal y debe ser entendida como información psicológica, psiquiátrica, sociológica y antropológica y su análisis ha sido interdisciplinario, complementario y resumido. Si el magistrado toma en cuenta estos elementos, el beneficio no necesariamente se limitará al proceso mismo, sino que también alcanzará a las partes que componen el proceso, lo cual permitirá asumir de mejor manera sus competencias como profesional ante el desamparo de la ley y la doctrina en casos complicados de resolver. II. LAS DESVIACIONES PATOLÓGICAS EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES INTERPERSONALES 1. IMPORTANCIA DE LA TEMÁTICA. En el ámbito del normal desarrollo de los procesos judiciales, usualmente la pericia psicológica y psiquiátrica no toma en cuenta los verdaderos alcances de una pericia de estos niveles, en particular debido a la poca relevancia teórica y práctica del ejercicio de la especialidad de familia en el ámbito jurisdiccional. Esta situación lamentablemente se traduce en una mala praxis jurisdiccional, la misma que es motivada por el poco traslado de información relevante en términos jurídicos de la información de las pericias psicológicas y psiquiátricas a las que son sometidas las partes de un conflicto familiar. 139


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Frente a este panorama, sobre la lectura de información psicológica, psiquiátrica, sociológica y antropológica, consideramos que su estudio permite elevar cualitativamente el nivel de operatividad del sistema jurisdiccional en la especialidad de familia. 2. LA DESCRIPCIÓN PSIQUIÁTRICA MATRIZ: LA PARAFILIA La palabra parafilia, proviene del latín perversio, que significa el cambio de bien en mal y la corrupción de las costumbres. El término perversión todavía es común en la literatura psicoanalítica, y su uso es generalizado en el ámbito de las pericias judiciales, pero en las clasificaciones internacionales se prefiere usar la palabra parafilia o desviaciones sexuales, porque carecen de connotaciones que sugieran censura moral. Se define como un trastorno que no afecta a la respuesta sexual, y que consiste en una desviación de la elección y la relación con la pareja, del escenario, de las circunstancias, o del modo de hacer el amor. Las parafilias se desarrollan sobre un objeto o acto particular de significado sexual. Se definen formalmente como impulsos sexuales desordenados, caracterizados por una intensa excitación, fantasías sexuales recurrentes, urgencias y comportamientos considerados desviaciones respecto a las normas culturales y que producen efectos clínicos significativos, tales como angustia y daño en áreas ocupacionales y sociales además de problemas asociados, como culpa, depresión, vergüenza, aislamiento y serio daño en la capacidad para mantener relaciones sexuales normales141. La naturaleza es generalmente específica e inalterable, siendo más común en los hombres que en las mujeres. Las explicaciones de por qué predominan las parafilias en los varones y es escasa su aparición en las mujeres, tienen que ver con la teoría del desarrollo de los órganos genitales y sexuales en la etapa del embarazo142, siendo el mejor de los tratadistas sobre el particular, Jacques Lacan. 141 142

Ver: MOORE, David y JEFFERSON, James. Manual de psiquiatría médica. Madrid: Elsevier, 2005. AVTONOMOVA, Natalia. Lacan con los filósofos. México: Siglo Veintiuno Editores, 1997. Pp. 248

140


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

3. CLASIFICACIÓN DE LAS PARAFILIAS. Para efectos de un mejor detalle de las parafilias que pueden ser tomados para un análisis pericial en un proceso de familia, observamos: Cuadro N° 7. Clasificación de las parafilias. NIVEL

DENOMINADOR

I

Con distorsiones de conducta de galanteo

II

Con contenido agresivo o predatorio

II

I

SÍNTOMAS MANIFESTADOS la

De tipo fetichista

141

1) Voyeurismo o escopofilia. 2) Pictofilia o parafilia pornográfica. 3) Exhibicionismo. 4) Escatología telefónica. 5) Tocamiento. 6) Frotamiento. 7) Oralismo. 8) Narratofilia. 1) Sadismo. 2) Vampirismo. 3) Ungulación. 4) Inserción braquiorectal o braquiovaginal. 5) Asesinato sádico. 6) Masoquismo. 7) Autoasesinofilia. 8) Hipoxifilia. 9) Muerte auto erótica. 10) Simforofilia. 11) Violación. 12) Somnofilia o síndrome de la Bella Durmiente. 13) Cleptofilia. 14) Hibristofilia o síndrome de Bonnie y Clyde. 15) Síndrome de Estocolmo. 1) Fetichismo. 2) Parcialismo. 3) Olfatofilia. 4) Picazismo. 5) Coprofilia. 6) Clismafilia. 7) Urofilia. 8) Misofilia. 9) Travestismo fetichista.


Manuel Bermúdez Tapia

V

I

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

I

Con desarreglos en elección del partenaire

V

Con cambios de la propia imagen sexual

V

Con significación venal o mercantil De realización grupal

V

la

II

1) Cronofilias: paidofilia y gerontofilia. 2) Morfofilias: acrotomofilia, estigmatofilia, ginemimetofilia y otras. 3) Incesto. 4) Bestialismo y formicofilia. 5) Necrofilia. 1) Infantilismo o autonepiofilia. 2) Adolescentismo o juvenilismo. 3) Zoomimia. 4) Apotemnofilia. 5) Travestismo fetichista. 1) Pornofilia. 1) Troilismo o ménage a trois. 2) Mixoscopa. 3) Autoagonistofilia. 4) Sexopata acústica o escuchismo. 5) Sadismo en grupo. 6) Violación en grupo143.

III. EL SINDROME DE ESTOCOLMO. 1. ORIGEN. En 1973, cuatro empleados de un banco en Estocolmo, Suecia, fueron tomados como rehenes por dos asaltantes. Encerrados junto a sus captores en la bóveda del banco durante seis días, los cuatro cautivos desarrollaron una afinidad tal con los dos criminales, que se resistieron a los intentos de ser liberados, intercedieron por ellos ante el primer ministro sueco Olaf Palme, además se negaron rotundamente a testificar en el juicio e incluso ayudaron a costear los honorarios del abogado de defensa. Este incidente dio pié a los psicólogos y psiquiatras a investigar las razones por las cuales una persona que ha sido privada de su libertad tiene un sentimiento de afinidad a sus secuestradores. Después de varios estudios, llegaron a la conclusión que el Síndrome manifestado, era una respuesta emocional que puede manifestar el secuestrado o plagiado a raíz de la vulnerabilidad y extrema 143

PRADO BASSI, Eugenia. Objetos del silencio: secretos de infancia. Santiago de Chile: Editorial cuarto propio, 2007. Pp. 155

142


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

indefensión que produce el cautiverio, asignándole la denominación de “Estocolmo” por su origen. Además el síndrome se presenta cuando el secuestrado se identifica inconscientemente con su agresor, ya sea asumiendo la responsabilidad del ataque de que es objeto o imitando física o moralmente la personalidad del captor. 2. DESCRIPCIÓN. Debido a que se trata de un proceso sobre el cual la víctima no tiene conciencia, siente y cree que la actitud del secuestrador es razonable, lo cual de alguna manera le ayuda a no sentir la amenaza de la situación que experimenta ni que está en peligro su vida. Hay quienes temen que el síndrome de Estocolmo sea una enfermedad que se manifiesta en la mayoría de las personas que atraviesan por un secuestro, lo que irremediablemente genera gran preocupación en las víctimas y familiares después de la liberación. Sin embargo, no se trata de un padecimiento, sino sólo un desajuste y/o confusión emocional, pues cuando el plagiado es amenazado de muerte por el agresor y éste no ejecuta la acción, el secuestrado experimenta una especie de gratitud, y al mismo tiempo, miedo, sentimientos que le impiden guardar rencor hacia el delincuente. Para detectar y diagnosticar el síndrome de Estocolmo es necesario que se conjuguen las siguientes condiciones: a. Que la víctima haya asumido inconscientemente notable identificación en las actitudes, comportamientos o modos de pensar de los captores, casi como si fueran suyos. b. Que las manifestaciones iniciales de agradecimiento y aprecio se prolonguen a lo largo del tiempo, aún cuando la persona ya se encuentre integrada a su rutina habitual y haya comprendido que el cautiverio ha finalizado144. 3. EN EL CONTEXTO FAMILIAR Hay especialistas que afirman que el síndrome de Estocolmo no solamente lo sufren personas secuestradas, pues establecen que hay quienes por alguna razón son incapaces de huir del sometimiento 144

PEREIRA, Antonio. El síndrome de Estocolmo. Madrid: Alianza, 2005.

143


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

psicológico por parte de un "captor", que bien puede ser alguno de los progenitores, un cónyuge o la pareja145. El ejemplo más típico y predominante de este tipo de problemática es el de muchas mujeres maltratadas por su pareja, para quienes resulta imposible terminar la relación o denunciar el maltrato que vienen padeciendo146. Por increíble que parezca las mujeres con este síndrome comparten la reacción paradójica de desarrollar fuerte vínculo de afecto hacia sus agresores sin poder denunciarlos e, incluso, llegan a justificar y hasta a defender las razones del maltrato al que son sometidas. Este tipo de relación tiene su origen en el desequilibrio de poder y la combinación de trato bueno y malo por parte de la pareja, ya que tales variaciones pueden formar un lazo enfermizo; en este tipo de situaciones es común que la víctima niegue la parte violenta del agresor y sólo reconozca la que percibe como positiva. IV. EL SÍNDROME DEL PADRE AUSENTE 1. EL CONTEXTO SOCIO FAMILIAR. Durante mucho tiempo, el padre ausente y distante fue casi un paradigma de nuestra cultura socio familiar. El niño era criado en un medio femenino. No obstante, había ritos de iniciación que marcaban el ingreso al mundo masculino: cuando el muchacho hacía el servicio militar o tenía su primera relación sexual y hasta ahí la doctrina sociológica y antropología había limitado su observación147. Por otra parte el camino hacia la identidad masculina estaba claramente señalizado por normas y pautas estrictas: cómo debía vestirse un hombre, cómo debía cortarse el pelo, comportarse frente a una mujer, hablar o moverse. 145 146

147

IBAÑEZ, Jesús. A contracorriente. Madrid: Fundamentos, 1997. Pp. 206- 207 POLA, María Jesús. La mujer dominicana en la relación de pareja: respuesta de la justicia a la violencia de género. Santo Domingo: Instituto Tecnológico de Santo Domingo, 2003. Pp. 27. CAREAGA PÉREZ, Gloria y CRUZ, Salvador. Debates sobre masculinidades: poder, desarrollo, políticas públicas y ciudadanía. México: UNAM, 2006. Pp. 355

144


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

También había lugares donde se podía facilitar la transición del ámbito femenino al ámbito masculino: el club de barrio, la canchita de fútbol, los bares (que eran exclusivos para hombres), la parroquia, el movimiento político juvenil, etc. Hoy en día la construcción de una identidad masculina es mucho más incierta y conflictiva debido a la ausencia de todos los elementos anteriormente citados. De ahí que sea tan importante una buena relación padre e hijo y que tomemos conciencia de lo pernicioso que puede ser en estos momentos el modelo de padre ausente y distante. Un hijo que crece con un padre de estas características no se siente querido. Surgen las preguntas como: "¿Qué hice mal que mi padre no me quiere"; o peor aún: "¿Qué tengo yo de malo que mi padre no me quiere?". La situación se agrava cuando estas preguntas no se pueden formular conscientemente, generándose un sentimiento de culpabilidad que es la semilla de comportamientos indeseables en el niño o el joven: rebeldías inexplicables, conductas desafiantes, búsqueda de situaciones riesgosas, o por el contrario, miedos, dudas, inseguridades y profundos conflictos acerca de la propia masculinidad148. 2. CONCEPTO. Polaino-Lorente define el síndrome del padre ausente como el conjunto de privaciones afectivas, cognitivas, físicas y espirituales que sobrevienen al hijo como consecuencia del vacío que se opera en las relaciones paterno filiales149. Las características de este síndrome se manifiestan en: a. La desintegración familiar b. La actividad laboral desequilibrada por parte de uno de los progenitores c. La ausencia de la figura paterna del domicilio familiar (sin importar las causas)150 148 149

150

POLAINO-LORENTE, Aquilino y otros. Fundamentos de psicología de la personalidad. Madrid: Rialp, 2003. Pp. 62 POLAINO-LORENTE, Aquilino. Cómo vivir con un niño hiperactivo: comportamiento, diagnóstico, tratamiento, ayuda familiar y escolar. Madrid: Narcea, 2000. Pp. 62 POLAINO-LORENTE, Aquilino. Ob. Cit. Pp. 62

145


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

3. DERIVACIONES DEL SÍNDROME El menor que desarrolla este síndrome desarrolla una imagen paterna sobre la figura masculina que rodea a su madre (nueva pareja o abuelos) En el ámbito psicológico, este síndrome evoluciona en niveles, los cuales son: Cuadro N° 8. Evolución psicopática del Síndrome del Padre Ausente Hijos apátridas151

Teenage Syndrome152

Puer Aeternus153

-

- Síntomas del “hijo apátrida” - Consumo de tabaco, alcohol en edades tempranas - Iniciación afectiva o sexual a temprana edad - Vandalismo y violencia

- Síntomas del “hijo apátrida” - Neurosis del eterno niño (síndrome de Peter Pan/Wendy) - Bloqueo en el desarrollo social y académico - Dependencia hacia la madre

-

Sentimiento de orfandad, de abandono Trastornos psicopatológicos relativos a la propia identidad Hiperactividad

4. EL PETER PAN Y LA WENDY EN LA FAMILIA. Sir Matthew Barrie con la novela que describe las aventuras de Peter Pan y Wendy en la tierra de Nunca Jamás, plantea las bases psicológicas para el tratamiento de la “infancia perenne”, de aquellos ya adultos que se niegan a crecer, que no quieren llegar a desarrollar niveles de responsabilidad154.

151 152 153 154

POLAINO-LORENTE, Aquilino. Manual de bioética general. Madrid: Rialp, 1994. . PERKINS, William y McMURTRIE, Nancy. Hijos sanos en un mundo invadido por drogas. México: Promexa, 1992 VON FRANZ, Maerie. El puer aeternus. Barcelona: Kairós. 2006. Pp, 22, 27, 177 CASTELLS, Paulino. Psicología de la familia: conocernos para convivir mejor. Barcelona: Ediciones CEAC, 2008. Pp. 195-196

146


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

La razón es sencilla, su infancia no es un parámetro objetivo que le permita asumir nuevas responsabilidades por el elevado temor al fracaso. 5. EVOLUCIÓN DEL SÍNDROME EN EL CONTEXTO JURÍDICO Toda vez que este es un texto jurídico que procura encontrar respuestas en otras disciplinas jurídicas, debemos señalar que en términos objetivos y como regla general los diferentes niveles del síndrome pueden desarrollar: Cuadro N° 9. Evolución psicopática del Síndrome del Padre Ausente en el ámbito jurídico Hijos apátrida

Teenage Syndrome

Puer Aeternus

Delincuencia Juvenil

Delincuencia Juvenil

Delincuencia Juvenil

Alcoholismo, DrogadicViolencia Fami- ción Alcoholismo, liar psicológica y Drogadicción física Violencia sexual (en todas sus variedades) Abandono familiar Maternidad/Paternidad a temprana edad Violencia familiar Violencia familiar V. EL SINDROME DE MUNCHAUSEN. 1. CONCEPTO. El síndrome de Münchausen es una enfermedad psiquiátrica, que se caracteriza por inventar y fingir dolencias (o incluso provocárselas a sí mismo, mediante la ingesta de medicamentos o mediante autolesiones) para llamar la atención de los progenitores y/o médicos, y ser tratado como un enfermo. 147


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Forma parte de los Trastornos Facticios en las clasificaciones psiquiátricas internacionales (CIE-10 y DSM-IV)155. Más conocido es el Síndrome de Münchausen por Poderes, el cual se produce cuando un adulto provoca o hace fingir las enfermedades sobre un niño que está bajo su control, frecuentemente hijos o sobrinos156. Una condición similar al síndrome de Münchausen se llama "malingering" (fingir estar enfermo). Las personas que padecen síndrome de Münchausen con más frecuencia buscan comodidad y consuelo para su enfermedad (imaginaria), mientras que quienes tienen "malingering" con más frecuencia quieren recompensas tangibles en el trabajo (como por ejemplo el plantear un permiso por enfermedad o compensación al empleador)157. 2. ORIGEN CIENTÍFICO. Aunque no es raro, este síndrome es difícil de descubrir y confirmar, aún inclusive en la misma práctica psicológica. En 1951, Richard Asher usó el término “síndrome de Münchausen” para describir a adultos que se inventaron enfermedades para conseguir la atención médica, para adoptar el papel de enfermo y recibir los procedimientos médicos totalmente innecesarios si como los tratamientos, pero sobre todo recibir la constante atención del personal médico y la fama y celebridad de padecer una enfermedad “rara” o desconocida. El término fue acuñado en referencia al Barón Von Münchausen, que fue un mercenario militar de Münchausen que era conocido por los cuentos de ficción y mentiras de grandes viajes. Se acuñó el término del síndrome de Münchausen para describir a madres que en 1977, mintieron respecto a síntomas que dijeron padecían sus dos niños, los cuales eran provocados por ellas mismas. 155 156

157

HALES, Robert. Tratado de psiquiatría clínica. Barcelona: Elsevier Masson, 2009. Pp. 610 LÓPEZ-RICO, Mercedes y JIMENEZ HERNANDEZ, José Luis. Trastornos facticios en pediatría: Síndrome de Münchausen por poderes. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2005. Pp. 110. MOORE, David y JEFFERSON, James. Manual de psiquiatría médica. Madrid: Elsevier, 2005. Pp.274

148


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Uno de los niños tenía una historia de afecciones respiratorias que se prolongó mucho tiempo, pasando de asfixia recurrente a la orina sangrienta, y el otro tenía una historia de hipernatremia (exceso de sodio en la sangre) recurrente158. 3. EL SÍNDROME DE MÜNCHAUSEN POR PODER (O EN LA INFANCIA) El síndrome de Münchausen se diferencia de otras afecciones somatomórficas, como la hipocondría o el chantaje emocional, en el beneficio derivado y obtenido por “sufrir” una enfermedad. Es una forma de maltrato infantil en la que uno de los progenitores induce en el niño síntomas reales o aparentes de una enfermedad o situaciones accidentales. 4. CAUSAS PROBABLES. Este trastorno casi siempre involucra a un progenitor (usualmente la madre o abuela) que abusa de su niño buscándole, o para ella misma, atención médica. Se trata de un síndrome raro, poco comprendido cuya causa es desconocida en el “agente que posee el síndrome” casi en exclusividad un adulto. Un progenitor puede simular síntomas de enfermedad en su niño con el objeto de limitar derechos, sobre todo aquellos vinculados al régimen de visitas o tenencia, generar un conflicto con el otro progenitor o para obtener una mayor compensación económica (incremento de alimentos) Esta conducta puede ser provocando una enfermedad o simulando la misma. Se acredita la segunda cuando se realiza una pericia en la cual se evidencia que no existe una enfermedad o esta no reviste la gravedad que se había denunciado o comunicado. La pericia médica por lo general adiciona los problemas que sufre el hijo, debido a que se pueden provocar cirugías innecesarias o ingesta de medicinas que pueden provocar una vitaminosis o una sobredosis de drogas. 158

MATTEOLI, Richard. Socialization of violence & abuse. The Munchausen Complex. California: Nemean Press, 2009. Pp. 11 y ss.

149


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

5. CARACTERÍSTICAS DEL AGENTE PROVOCADOR DEL MÜNCHAUSEN. En el hospital o centro de asistencia médica, el progenitor agente del Münchausen, resulta generando una empatía con el personal, quien termina seducido con dicha conducta y termina accediendo a los planteamientos del agente, debido sobre todo a una presión mediática y al chantaje emocional. El progenitor agente termina conociendo todo el protocolo médico y suele inducir a error al personal médico. El agente provocador oculta un problema psicológico vinculado a su necesidad de obtener una mayor atención de los demás, sin importar el hecho de que en la empresa se “inserte” en la salud de su menor hijo o familiar. El progenitor agente provocador tiene una historia familiar en la que se evidencia que ha sufrido problemas de vínculo con sus progenitores, sintiendo rechazo por esta situación. 6. MANIFESTACIONES DEL SÍNDROME EN EL MENOR. Los niños normalmente se presentan con una serie de dolencias que provienen de órganos diferentes. La revisión de los primeros 20 años de la condición describió 68 síntomas diferentes, señales, y resultados del laboratorio en 117 casos de Síndrome de Münchausen, con aproximadamente 70% de síntomas inducidos o ficticios que ocurren en el hospital. Actualmente, se han informado más de 100 síntomas. Los más comunes incluyen el dolor abdominal, vómito, diarrea, la pérdida de peso, cólicos, el apnea, las infecciones, las fiebres, sangrando, envenenamiento y letargo. Un estudio informó las enfermedades múltiples en 64% de 56 niños del índice que eran víctimas de este mal. 7. ELEMENTOS “JUSTIFICANTES” EN EL AGENTE PROVOCADOR. Los progenitores provocadores del síndrome de Münchausen causan daño deliberadamente a sus hijos y luego mienten sobre el origen de las extrañas dolencias para satisfacer su enfermiza necesidad de llamar la atención, a veces para salvar su matrimonio o ganarse la simpatía de los demás, apareciendo como víctimas (posición victimizadora de sí misma) 150


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

El agente provocador (progenitor) se niega a que los hijos se separen de su lado o que alguien distinto los cuide o atienda, negándose bajo la apelación del argumento del “vínculo especial biológico y afectivo” que une al agente provocador con el menor. El progenitor agente provocador siempre está dispuestas a que al niño le practiquen pruebas médicas, tratamientos y operaciones; aún esto implique un procedimiento novedoso y peligroso. Según psicólogos especializados en Münchausen, el hábito de mentir se convierte en una actuación tan perfecta que los progenitores agentes provocadores realmente llegan a asimilar el hecho de que están ayudando a sus hijos. A estos progenitores les gusta el prestigio social de una enfermedad misteriosa; les gusta la proximidad a los profesionales médicos de notorio prestigio; les gusta la atención y el drama. 8. PELIGROSIDAD. La enfermedad mental de Münchausen es causa de muchas muertes infantiles en todo el mundo, sin embargo, todos advierten que es imposible dar con la cifra exacta, dada la dificultad con la que frecuentemente se topan los especialistas para diagnosticar el síndrome. Este problema psicológico ha sido acreditado mayormente en las madres, siendo en niveles muy inferiores vinculado con los progenitores. Los síntomas del niño normalmente ocurren solamente en la presencia de la madre y menguan en su ausencia. A veces se llama al compañero de la madre (nueva pareja), u otros familiares, y amistades para que den testimonio de los "síntomas" que padece el niño. 9. TRATAMIENTO Una vez reconocido el síndrome, es necesario proteger al niño y retirarlo del cuidado directo de la madre o padre, debiéndosele brindar una asesoría médica especializada, porque de lo contrario su conducta se agudizará respecto de sus “cuidados” con el hijo. Lo más probable es que se recomiende terapia psiquiátrica para el progenitor agente provocador; Sin embargo, dado que este trastorno es raro se conoce muy poco sobre tratamientos efectivos. 151


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

10. GRUPO DE RIESGO. La frecuencia del síndrome es baja, a pesar de los pocos estudios existentes en el ámbito psicológico, psiquiátrico y médico. Predominan las mujeres jóvenes y de edad media, aunque se han referido casos de todas las edades y en ambos sexos. Algunos refieren que el síndrome clásico es más frecuente en los hombres. Entre los pacientes más típicos, hay un alto porcentaje de trabajadores de la salud (médicos, enfermeras y técnicos), o personal relacionado con los servicios de salud. Los pacientes con síndrome de Münchausen tienen con frecuencia trastornos de la personalidad, incluyendo poco control de sus impulsos, conductas autodestructivas y personalidad borderline o pasiva-agresiva. VI. EL SINDROME DE ASPERGER 1. ORIGEN. El Síndrome de Asperger es bien conocido por ser una parte del espectro de desórdenes autísticos cuyas características han sido perfectamente descritas por Wing y Gold. El término "síndrome de Asperger" fue utilizado por primera vez por Lorna Wing en 1981, en un periódico médico, bautizándolo en honor a Hans Asperger, un psiquiatra y pediatra austríaco cuyo trabajo no fue reconocido internacionalmente sino hasta 1990. Fue reconocido por primera vez en el Manual Estadístico de Diagnóstico de Trastornos Mentales en su cuarta edición en 1994 (DSM-IV)159. 2. CARACTERÍSTICAS. Las personas neurotípicas o no-Asperger (normales) poseen un sofisticado sentido de reconocimiento de los estados emocionales ajenos (empatía). La mayoría de las personas son capaces de asociar información 159

SPITZER, Robert. DSM-IV-TR: complemento del libro de casos. Barcelona: Massoon, 2005.

152


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

acerca de los estados cognitivos y emocionales de otras personas basándose en pistas otorgadas por el entorno y el lenguaje corporal de la otra persona. Las personas con Síndrome de Asperger (SA) no poseen esta habilidad, no son empáticas; se puede decir que tienen una especie de “ceguera emocional”. Para las personas más severamente afectadas puede resultar imposible incluso reconocer el significado de una sonrisa o, en el peor de los casos, simplemente no ver en cualquier otro gesto facial, corporal o cualquier otro matiz de comunicación indirecta. Del mismo modo, el control voluntario de la mímica facial puede estar comprometido. Es frecuente que las sonrisas "voluntarias" en las fotografías familiares sean una colección de muecas sin gracia. Por el contrario, las sonrisas espontáneas suelen ser normales. Las personas con el síndrome en general son incapaces de "leer entre líneas", es decir, se les escapan las implicaciones ocultas en lo que una persona dice de forma directa y verbal. En términos generales son atraídos por cosas ordenadas. Cuando estos intereses coinciden con una tarea útil desde el ámbito material o social, el individuo con Asperger puede lograr una vida ampliamente productiva. En la carrera por dominar su interés, los individuos con Asperger a menudo manifiestan un razonamiento extremadamente sofisticado, una gran concentración y una memoria casi perfecta160. Estas circunstancias conllevan numerosos problemas durante la infancia y la vida adulta. Cuando una maestra pregunta a un niño con Asperger que ha olvidado su trabajo escolar "¿Qué pasa, tu perro se comió tus deberes?", el niño con Asperger permanecerá silencioso tratando de decidir si debe explicar a su maestra que él no tiene perro y que además los perros no comen papel. Esto es, el niño no comprende el sentido figurado de la pregunta o no puede inferir lo que la maestra quiere decir a partir de su tono de voz, postura o expresión facial. Ante tanta perplejidad, el niño podría responder con una frase totalmente sin relación a lo que se está hablando (como por ejemplo, 160

THOMAS, George y otros. El síndrome de asperger. Londres: National Autism Society, 1998. Pp. 17 y ss.

153


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

"¿Sabe que mi padre se ha comprado una computadora nueva?"). Ante esto, y la falta de detección del Síndrome desgraciadamente la maestra podría concluir que el niño es arrogante, insubordinado o “raro”. Del mismo modo, el síndrome de Asperger puede también causar problemas en la interacción social normal con los progenitores. Las dificultades para interpretar las sutiles pistas de la comunicación no oral pueden llevar al paciente a conflictos frecuentes e incluso a ser ignorado en sus necesidades básicas. El niño o adolescente con Asperger con frecuencia se siente confundido porque no es capaz de comprender en qué se equivoca. El resultado final de estas interacciones frustrantes es mayor aislamiento161. VII. EL SINDROME DE TOURETTE 1. CONCEPTO. El Síndrome de Tourette, también es llamado el trastorno de Tourette. Es un tipo de desorden en el tic (movimientos involuntarios o voluntarios) El síndrome de Tourette, usualmente comienza antes de los 18 años y es más frecuente en los hombres. La persona puede presentar movimientos súbitos (sacudidas), los cuales son incontrolables. Estos movimientos son llamados tics motores. La persona emite sonidos (tics vocales) que él no puede controlar. Los niños afectados por el síndrome de Tourette, usualmente tienen problemas de aprendizaje. La mitad de los niños afectados con el síndrome de Tourette, también tienen desorden de falta de atención por hiperactividad. Este desorden, es la causa de la excesiva actividad de un niño y de la dificultad que él tiene para concentrarse (poner atención). Este síndrome, es la causa por la cual un niño o un adolescente, se siente ansioso, culpable, desamparado, malhumorado y deprimido. También se siente mal, con respecto a sí mismo, con lo cual extiende sus conflictos personales a toda familia. El síndrome de Tourette es incurable, pero con medicinas y tra161

ATTWOOD, Tony y LIENAS MASSOT, Bibiana. Guía del syndrome de Asperger. Barcelona: Paidós, 2009. Pp. 22 y ss.

154


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

tamiento es posible aminorar estos tics incontrolables. Algunas personas mejoran a medida que avanzan en edad. Pero sin los cuidados necesarios, el Síndrome de Tourette conduce a problemas emocionales más serios, como puede ser la depresión162. 2. CAUSAS, SIGNOS Y SÍNTOMAS. Los síntomas del síndrome de Tourette se manifiestan a través de tics; la frecuencia en los tics puede cambiar de un momento a otro y de un día para otro. Existen dos niveles de tics: a. Tics motores: que se puede manifestar a través del parpadeo exagerado en los ojos, conducta amenazadora, espasmos en cualquier parte del cuerpo, sacudimiento o golpeo de la cabeza, conductas inapropiadas repetidas, etc. b. Tics vocales: escupir exageradamente, toser sin motivos, silbar en un momento en el que se le exige atención, etc. VIII. EL SÍNDROME DEL EMPERADOR (NIÑOS O ADOLESCENTES TIRANOS) 1. CONCEPTO. Actualmente la familia ha evolucionado y la estructura familiar se ha modificado. Existen familias monoparentales, divorciadas, reestructuradas, etc., y del mismo modo las funciones familiares también se han visto variadas: Los roles parentales se han diluido. La autoridad incuestionada que caracterizó en algún momento al modelo patriarcal del subsistema parental desapareció y ha sido reemplazada por el de una autoridad flexible y racional. El perfil del niño/a tirano/a ha sido definido en psicología infantil, como aquel niño inteligente, rápido y contestatario, que no acepta el límite de su autonomía y estalla escandalosamente ante la menor frustración. Los progenitores, profesores o familiares al manifestar una disposición, reciben una respuesta del niño como si le 162

SOUTULLO ESPERÓN, César y MARDOMINGO SANZ, María Jesús. Manual de psiquiatría del niño y del adolescente. Madrid: Editorial Médica Panamericana, 2010.

155


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

hablaran en tono de igualdad (respecto del nivel). La respuesta en este sentido, explica o justifica cualquier decisión que ha realizado, aún contradiciendo una disposición en contra. Los especialistas psicólogos y pedagogos debaten si el “síndrome del emperador” es debido a carencias educativo-formativas y a la falta de afectos de los progenitores desde el seno familiar o si hay factores genético-hereditarios biológicos, principalmente de naturaleza psicopática, que resulten determinantes. Esto es, la psicología y la pedagogía se cuestionan si simplemente son niños caprichosos, malcriados, a los que nunca se les ha negado nada, o existe un trasfondo emocional cromosomático. La mayoría de los especialistas se decanta prioritariamente hacia la explicación de la carencia educacional desde el hogar. El elemento esencial del síndrome del emperador es la ausencia de conciencia (generalmente la reflexiva). Son niños que genéticamente tienen mayor dificultad para percibir las emociones morales, para sentir empatía, compasión o responsabilidad, y como consecuencia tienen problemas para sentir culpa163. El sistema nervioso de estos chicos por alguna razón tiene problemas para aprender las lecciones morales, para sentir empatía, compasión o responsabilidad. Y, como consecuencia de esto, tienen problemas para sentir culpa, una reacción emocional que sólo puede existir sobre la base de que previamente me he vinculado con la gente164. IX. LA MUERTE SUBITA EN NIÑOS. 1. DEFINICIÓN. El Síndrome de la muerte súbita en los bebés, es la muerte inesperada de un bebé menor de un año. También es conocido como muerte en la cuna. Esta muerte se presenta con más frecuencia en bebés sanos y saludables que tienen una edad entre los 6 meses y el 163 164

RAINE, Adrian y SANMARTIN, José. Violencia y psicopatía. Barcelona: Ariel, 2000. Pp. 168 GARRIDO GENOVÉS, Vicente. Los hijos tiranos: el síndrome del emperador. Barcelona: Editorial Ariel, 2007

156


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

año de nacimiento. Es más común durante los meses de invierno, debido a la intención de los padres que querer protegerlos del frio, lo cual se deviene en descuido porque los asfixian165. 2. PROBABLES CAUSAS. La mayoría de estas muertes súbitas suceden cuando el bebé se encuentra durmiendo boca abajo. Pero también se presenta cuando el bebé duerme acostado sobre su espalda. Los riesgos de esta muerte son mayores en bebés cuyo nacimiento ha sido prematuro y con deficiencia en el peso. El Síndrome de muerte súbita es más común en bebés alimentados con biberón, que en los bebés alimentados con leche materna. La vinculación de este síndrome con el tema desarrollado en el libro está en referencia al cuidado que se tiene sobre el menor (bebe) a cuidado negligente de parte de sus progenitores, principalmente debido a una situación vinculado al ámbito de su personalidad frente a una nueva situación familiar (maternidad/paternidad) X. EL SINDROME DE DISPERSIÓN EN NIÑOS. 1. CARACTERÍSTICAS. Se caracteriza por la falta de atención en el rendimiento académico, así como también acarrea problemas en la relación familiar y problemas de interacción social. Puede conducir al niño a una alteración de su conducta, pero no al nivel de generar un defecto en su capacidad intelectual. Lo que define al síndrome de dispersión en los niños, es la combinación de la falta de atención, la impulsividad y la hiperactividad. Esta última puede no estar presente y disminuir a medida que el niño crece166. 2. INCIDENCIA. 165 166

RUZA TARRIO, Francisco, Tratado de cuidados intensivos pediátricos. Madrid: Norma-Capitel, 2003. Pp. 1848 VILOCA, Llúcia. El niño autista: detección, evolución y tratamiento. Barcelona: CEAC, 2003. Pp. 91.

157


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

El 10% de los chicos en edad escolar presentan estos signos: falta de atención en el rendimiento académico y problemas en la relación familiar (generalmente producto de un divorcio o separación de los progenitores) XI. EL SINDROME DEL NIÑO “PINOCHO” 1. CARACTERÍSTICAS. A los niños pequeños les gusta inventar historias, personajes, hacer cuentos y es normal mientras sólo sea una forma de diversión y de desarrollar su imaginación, incluso es una etapa en la que aún se confunde lo real y lo utópico. La mentira se convierte en algo negativo cuando se aprende del mal hábito que tienen algunos adultos por transformar la realidad, como negarse a responder el teléfono y pedir a otro que lo haga, o esconderse para no recibir una visita. Esto va creando en el subconsciente del menor una actitud de indiferencia ante la mentira y la creencia de que ocultar la verdad puede ser beneficioso. Los progenitores deben estar atentos al tipo de engaños que utilizan sus hijos e hijas, porque cuando son exagerados y frecuentes entonces puede tratarse de un trastorno emocional. Si los progenitores utilizan una farsa para evitar que una eventual sanción por una acción, los niños culparán a sus hermanos por una travesura cometida por el mismo, sobre la base de la indefensión de estos. Los infantes mitómanos utilizan falacias para evitar algo que les cause dolor o evadir una situación que les provoque frustración. Pero muchas veces la misma reacción severa del adulto ante un error que cometió el pequeño, se convierte en una amenaza para decir la verdad. Los progenitores cometen la equivocación de castigar mucho a sus hijos cuando éstos dicen la verdad, y se olvidan que ellos aún son pequeños y algunas veces ni siquiera tienen la culpa de los accidentes167. 2. ORIGENES. 167

ZEMAN, David. El síndrome de Pinocho. Barcelona: Círculo de lectores, 2004.

158


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Los niños que más entran en este tipo de problema por lo regular vienen de familias disfuncionales, donde hay alcoholismo, drogadicción o problemas de violencia familiar entre los progenitores. Los niños tratan de fingir una situación como la que les gustaría vivir. Incluso, cuando son víctimas de soledad pueden inventar la existencia de una mascota o un amigo, con el cual conversan y comparten su tristeza. XII. EL PROBLEMA DEL “NIÑO SACUDIDO” 1. DEFINICIÓN. Ésta es una forma severa de lesión en la cabeza originada por una sacudida violenta de un bebé o de un niño. Usualmente se presenta cuando el bebé llora inconsolablemente y la persona que está a su cuidado se frustra y pierde el control. La sacudida violenta puede ocasionar lesiones severas en el bebé, daño cerebral permanente o la muerte. Las lesiones que sufre un bebé al ser sacudido generalmente ocurren en menores de dos años, pero se puede ver en niños de hasta cinco años. 2. COMPLEJIDAD. Este síndrome, con sus diferentes denominaciones, es parte del síndrome del niño golpeado al cual debe darse un tratamiento especial, por tratarse de niños pequeños, menores de dos años de edad, en particular, lactantes menores de seis meses de edad, cuya sintomatología pasa inadvertida en los primeros momentos para el observador y cuyas manifestaciones pueden confundirse con muchas otras patologías. En el síndrome del niño sacudido es imprescindible conocer cuándo se trata de un traumatismo de tipo accidental y de una lesión infligida por uno de los miembros de la familia o quien lo cuida, porque ambos producen tasa de mortalidad y letalidad altas, pero llevan procedimientos legales diferentes, de ahí, la necesidad de hacer un diagnóstico certero. 3. CONSIDERACIONES GENERALES. 159


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

El síndrome del bebé sacudido puede presentarse inclusive con una sacudida de sólo cinco segundos. Las lesiones tienen más posibilidades de presentarse cuando existe tanto aceleración (a causa de la sacudida) como desaceleración (cuando la cabeza se golpea contra algún objeto) Inclusive el hecho de golpearse contra un objeto suave, como un colchón o una almohada, puede ser suficiente para que los recién nacidos y los niños pequeños se lesionen. El resultado es un tipo de lesión similar al que se observa en algunos accidentes automovilísticos. Cuando se sacude a un bebé o a un niño pequeño, el cráneo frágil y flexible aún no está lo suficientemente fortalecido como para absorber mucha de esta fuerza, la cual se transmite así al cerebro y luego rebota contra el cráneo, ocasionando contusión cerebral, hinchazón, presión y sangrado (hemorragia intracerebral). El hematoma subdural se produce cuando las venas que están entre las meninges o membranas que cubren el cerebro filtran sangre después de una lesión en la cabeza. Ésta es una condición grave porque el aumento de la presión intracraneal puede causar daño al tejido cerebral y pérdida de la función cerebral. 4. PREVENCIÓN. Nunca se debe sacudir a un bebé o niño, ni al jugar ni por enojo. Incluso el hecho de sacudirlo suavemente puede llegar a convertirse en una sacudida violenta, cuando se está enojado. No se debe cargar a un bebé durante una discusión. Si la persona se da cuenta de que está molesta o enojada con su bebé, lo debe colocar en la cuna, salir del cuarto, tratar de calmarse y llamar a alguien para solicitarle ayuda. Se debe llamar a un amigo o a un familiar para que venga y se quede con el niño en caso de perder el control. Para buscar ayuda y orientación, se puede hacer uso de recursos tales como la línea de maltrato al menor y la línea local para el manejo de la crisis.

160


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

XIII. SÍNDROME DE BONNIE AND CLYDE168 1. CARACTERÍSTICAS. Es la manifestación de un aprecio, admiración, complacencia, gusto, excitación o sumisión manifestada por una persona, generalmente mujer, hacia una persona de sexo opuesto, generalmente varón, con características sociales claramente marcadas, manifestadas en: a. Tendencia al alcoholismo o consumo de drogas b. Conducta tendiente a la ejecución de actos o comportamientos violentos c. Relaciones familiares quebradas d. Nivel cultural bajo e. Conducta laboral o económica inestable Producto de dichas manifestaciones la mujer procura tener una relación afectiva con el sujeto admirado, al que el conjunto de la comunidad que rodea a la mujer, denomina como “chico malo”. 2. VINCULACIÓN CON EL ÁMBITO SOCIO FAMILIAR EN PROCESOS JUDICIALES. Este síndrome usualmente poco valorado en el ámbito jurisdiccional es vital en una etapa de evaluación psicológica respecto de casos de violencia familiar, para los casos en los cuales la víctima tiene una relación de admiración, respeto y afecto hacia el agresor, al cual no puede observar una conducta negativa, en particular respecto de los actos de agresión hacia su persona, las mismas que defiende o excusa. Si bien este síndrome no es frecuente en las víctimas de agresión física, porque las mismas víctimas son conscientes del nivel de agresividad contra su propio bienestar, explica el comportamiento de muchas víctimas de violencia familiar, que aún aspiran mantener una relación con el agresor en términos de convivencia familiar, al nivel inclusive de ponderar una relación con dicha persona frente a la rela-

168

MONTEJO GONZÁLES, Ángel Luis. Sexualidad y salud mental. Barcelona: Glosa, 2003. Pp. 290

161


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

ción y cuidado respecto de los hijos169. 3. PERVERSIÓN DEL SÍNDROME: LA HYBRISTOPHILIA. La hybristophilia es en esencia la atracción sexual y/o afectiva que se tiene hacia una persona con características de violencia, usualmente vinculados a crímenes violentos. Es un síndrome que usualmente está asociada a las mujeres, porque no hay evidencias clínicas en sujetos varones y fue descrito como una parafilia, por la Asociación Psiquiátrica Americana todavía en el diagnóstico y Manual estadístico de Salud Mental (DSM-IV). La categoría general de esta parafilia, que es cubierto por el DSM-IV y se caracteriza por manifestaciones generadas hacia la pareja, manifestadas en: b. las fantasías sexuales c. impulsos o comportamientos que implican el uso pervertido de objeto d. el auto flagelamiento físico e. el sometimiento psicológico Para citar casos comunes al público en general podemos señalar: a. El caso de Bonnie and Clayde b. El caso de Charles Manson170 XIV. PEDOFILIA. 1. CARACTERÍSTICAS GENERALES Se trata de un tipo de parafilia donde se encuentra perturbado el objeto de la tendencia sexual, donde es reemplazado por otro antinatural, vinculado al nivel de relación dominación-dependencia con otra persona menor de edad. 169

170

MONEY, John. Lovempas: clinical concepts of sexual/erotic health and pathology, paraphilia, adn gender transposition childhood, adolescence and maturity. Nueva York: Irvington, 1986. Pp. 56 Ver: HICKEY, Eric. Sex crimes and paraphilia. Nueva Jersey: Pearson Education, 2006.

162


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Es la presencia de fantasías o conductas que implican actividad sexual entre un adulto y un niño. Puede darse de diferentes formas: en relación a la orientación, puede ser de tipos heterosexuales, homosexuales o ambas; en relación a objeto, éste puede ser exclusivamente pedofílico o no. La pedofilia puede ser física o no, y va desde la exposición de los genitales y conversaciones sugestivas, hasta el uso de material pornográfico, incesto y violación. 2. CARACTERÍSTICAS A SER TOMADAS EN CUENTA POR EL DERECHO PENAL Desde un punto de vista psicológico, respecto de la evaluación psicológica y/o psiquiátrica, de un pedófilo, el derecho penal debe tener presente, las características de este sujeto, que son: a. Una edad superior a la niñez, no necesariamente vinculado a la mayoría de edad, por cuanto las conductas sexuales son concebidas en su real dimensión por los sujetos que superan la etapa de la niñez. b. Un nivel de superioridad de las edades entre el agente agresor y la víctima superior a los cinco años171. 3. CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE UN PEDÓFILO. Las características antes señaladas son importantes a ser tomadas en cuenta para efectos de determinar las condiciones de punición y de responsabilidad de parte del agresor sexual, por cuanto al ser comportamientos psicopatológicos, los niveles de imputabilidad pueden ser atenuados por la evaluación psicológica. Sin embargo, estas características dan paso a un nivel de descripción específica para los pedófilos, quienes en su mayoría son hombres, menos agresivos que los violadores; muchos de ellos son alcohólicos o psicóticos de mente torpe o asociales, y su edad es indeterminada. En general, son hombres débiles, inmaduros, solitarios y llenos de culpa, principalmente por haberse desenvuelto en ambientes familiares inestables. 171

SARASON, Irwin y SARASON, Barbara. Psicopatología. Psicología anormal: problemas de la conducta inadaptada. México: Pearson, 2006. Pp. 296

163


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

El pedófilo no se acerca a los adultos debido a que teme ser castrado por ellos, que son representantes de sus padres, hacia los que dirige sus impulsos incestuosos. Suele identificarse con su madre y se relaciona con los niños de la misma manera como fantasea que debiera ser su relación con ella, por ese motivo es que elige a niños que puedan representarlo a él mismo. El temor a la castración intensifica su narcisismo, por la necesidad de protegerse a sí mismo. XV. PADRECTOMÍA 1. DEFINICIÓN CLÍNICA Está vinculada a los procesos de alienación parental y la doctrina psicológica aún no la divide de dicho patrón condicionante generador y ambas conductas se encuentran en el Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM). A partir de 1994 en la cuarta etapa de descripciones patológicas clínicas en el ámbito psicológico, la DSM consigna el estudio autonómico de la Alienación Parental172. 2. APLICABILIDAD JURÍDICA La padrectomía es la extirpación de la figura paterna en los hijos luego de la separación de los progenitores173, provocando síntomas de ansiedad, aislamiento, culpa que en conjunto y bajo determinadas condiciones, puede provocar suicidio infantil174, debido a que la responsabilidad de la ruptura entre los progenitores lo asume el hijo. 3. CAUSAS Surge a consecuencias de una conducta obstruccionista respecto del contacto entre un progenitor sin tenencia y sus hijos, a quienes usualmente tiene un régimen de visitas; los hijos en forma complementaria tienen patrones de alienación negativa en contra de dicho 172 173 174

BERNET, William. Parental Alienation. DSM-5. Springfield: Charles Thomas Publisher, 2010. Pp. 3 PIMENTEL, Adelma. Cuidado paterno e enfrentamento da violencia. San Pablo: Grupo Editorial Summus, 2008.Pp. 35 QUINTANAR OLGUIN, Fernando. Comportamiento suicida: perfil psicológico y posibilidades de tratamiento. México: Editorial Pax, 2007. Pp. 118

164


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

progenitor, al cual ponderan en términos inferiores frente al otro progenitor, a quien sobrevaloran175. 4. AGRAVANTE Una vez sucedida la separación, los progenitores que no logran mantener un contacto fluido con sus hijos, generalmente varones, generan una patología agravante que se denomina “síndrome del padre devastado”, el cual provoca el abandono de la búsqueda de mantener un contacto con sus hijos, generando una situación de incomunicación voluntaria176. Estas conductas “impropias” terminan alejando a los progenitores de sus hijos en forma inconsciente y usualmente son percibidas como conductas negligentes y perversas por parte del progenitor que asume la tenencia de los hijos, con quienes tiene una conducta alienadora. 5. CONDICIONAMIENTO PROCESAL (CONTEXTO JUDICIAL) Los progenitores que asumen esta patología responden a condicionamientos de un patrón judicial, el cual condiciona su posterior desenvolvimiento con sus hijos, principalmente motivados por una condición subjetiva y personal de que sus derechos en un contexto procesal y judicial no son ni valorados ni tutelados. En tal sentido, en la doctrina de la psicología se asume que esta patología pasa de ser un síndrome a un proceso177, el cual se puede revertir si la tensión y conflicto judicial y personal se aminora, principalmente si existe una intermediación de una tercera persona, la misma que consideramos a nuestro parecer debe ser el magistrado, quien debe estipular las condiciones de esta nueva situación de inter175 176 177

ZICAVO MARTINEZ, Nelson. La alienación parental y el proceso de la padrectomía. En: Revista Cubana de Psicología. Noviembre 2008. Pp. 57-62 FERRARI, Jorge Luis. Ser padres en el tercer milenio. Mendoza: Ediciones del canto rodado, 1999. Pp. 3 PEÑARANDA QUINTERO, Héctor Ramón. La alienación parental. De síndrome a proceso. En: Asociación mexicana de padres de familia separados. En: http://psicoapoyoescolar.org/attachments/024_Alienacion%20Parental_De l%20Sindrome%20al%20Proceso.pdf

165


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

acciones entre progenitores-hijos-familia en general, a efectos de imponer determinados límites (prevención y represión de la alienación parental) y también condiciones (alimentos y cumplimiento de un régimen de visitas) 6. CONDICIONAMIENTO SOCIO FAMILIAR. Este patrón patológico se agrava cuando los progenitores asumen una nueva relación, la cual condiciona la relación del otro progenitor con sus hijos. Las nuevas parejas finalmente imponen un patrón psicológico que motiva el comportamiento obstruccionista y alienador respecto del progenitor con tenencia frente al otro progenitor; y una conducta de alejamiento paulatino del progenitor sin tenencia sobre sus hijos. Quien finalmente asume las consecuencias de estas situaciones es el progenitor con tenencia, generalmente la madre, y busca generar un cambio en las relaciones de sus hijos respecto de su padre, para que estos retomen un contacto. Debido a que este patrón de conductas no es inmediato a la finalización del conflicto interpersonal o judicial, las consecuencias negativas, tanto en el hijo alienado como en el progenitor con padrectomía, son elementos determinantes en contra de retomar el contacto con la familia. Bajo estas condiciones, el elemento que puede revertir dicha situación negativa, es el apoyo de los familiares cercanos a los progenitores con padrectomía, quienes terminarán condicionando positivamente a que este retome su contacto con sus hijos; dicha condición es inclusive superior a los límites obstruccionistas que proponga la nueva pareja del padre, si es que la tiene. XVI. EL SINDROME DE MEDEA 1. CONTEXTO. En los últimos años se han encontrado varios bebés recién nacidos o con edades inferiores a los seis años asesinados por sus propias madres. La lógica humana indica que estos actos provienen de seres inertes y despiadados, que atacan a seres indefensos, que en agravan166


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

te son inclusive hijos del asesino o asesina. Estas actitudes violentísimas sobre los niños por parte de la madre (generalmente en este Síndrome) no suponen novedad alguna, aunque sí merezcan, por su dramatismo, el tratamiento mediático informativo. Esta situación patológica que padecen un minúsculo número de madres, es a lo que ya viene denominándose "síndrome de Medea", donde debe incluirse no sólo el abandono y el daño físico, sino también las agresiones psicofísicas o afectivo-emocionales o el daño social, incluso económico que, en ocasiones, puedan recibir los hijos de progenitores separados (generalmente); daño que puede provocar inclusive la muerte. Medea, sacerdotisa bárbara de magia perversa, es la que da nombre al síndrome. Hija de Eetes, rey de Cólquida, se enamoró de Jasón, a quien defendió contra su padre y luego le ayudó a apoderarse del vellocino de oro. Más tarde huyeron a Corinto, donde Jasón abandonó a Medea por Creusa, hija del rey. Medea, en despecho, degolló a los hijos que había tenido con Jasón, jefe de los argonautas, vengándose de esta forma de su esposo que la había abandonado. Desde entonces, el proceder de Medea, con las variaciones circunstanciales correspondientes, se ha repetido innumerables veces, en buena parte de la historia de la humanidad. Últimamente los medios de comunicación difunden casos nuevos en involuntaria y quizás inoportuna demostración de lo poco que el ser humano ha progresado a lo largo de la historia. El maltrato a la mujer, bien narrado en letra impresa desde el Cantar del Mío Cid hasta lo que aparece en la prensa actual, ha merecido multitud de estudios estadísticos, que contemplan el problema desde diferentes puntos de vista. Naciones Unidas, en un informe para el desarrollo (en su página web y en forma reiterada), indica que "la violencia doméstica y paradoméstica causa tantas víctimas mortales y minusvalías entre mujeres en edad de procrear (15 a 45 años) como el cáncer, y más que los accidentes de tráfico y el paludismo juntos". Y estos datos son, con las correcciones oportunas, válidos tanto para los llamados países desarrollados como para aquellos otros que social y económicamente no 167


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

levantan cabeza. Pero esta estadística está incompleta o convenientemente maquillada, ya que en ella no están incluidas las niñas que con frecuencia sufren los abusos sexuales de los integrantes varones del ámbito familiar (mal llamados "hombres") que, aprovechándose de su superioridad y con chantajistas amenazas en caso de ser delatados, descargan sobre sus víctimas toda su monstruosa y agresiva crueldad, que daña su psiquismo probablemente de por vida, ya que las violentas vivencias despertarán, a buen seguro, en su consciente de mujer adulta, conductas psicopatológicas representadas por rechazo al propio cuerpo o al sexo opuesto, y un buen número de secuelas que van desde la amenorrea a la eneuresis pasando por el vaginismo, esterilidad o los propios intentos de suicidio, además de ciertas patologías del lenguaje, tartamudez, dislexia e hiperactividad. En otras ocasiones, enmarcadas dentro de un profundo componente patológico, y en un alarde de surrealismo incomprensible, los pequeños son violentados por sus propias madres, a su vez maltratadas por el marido o compañero, y que de esta forma absurda creen vengar tan agresiva conducta. Para la patología que sufren estas madres se reserva la terminología de Síndrome de Medea. 2. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CONDUCTA El Síndrome de Medea es una patología, generalmente atribuible a la madre, que genera violencia familiar física sobre su hijo, generalmente menor de edad y debajo de los seis años. El rango de edad inferior a los seis años, denota una psiquis de perversión que se manifiesta en la indefensión del menor La diferencia de esta conducta o síndrome que la diferencia de la violencia familiar, radica en el hecho de que no es constante en el ámbito temporal y se produce a raíz de un conflicto familiar provocado por una ruptura o crisis. Este elemento de crisis familiar, puede provocar alteraciones psicológicas y psíquicas que llegan a determinar la conducta del progenitor agresor y provoca un ánimo de venganza contra su pareja (o ex pareja), trasladando el daño a sus propios hijos, a quienes los puede matar o provocar severas lesiones, como por ejemplo, quemaduras 168


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

en la piel, lesiones a nivel de quebrantamiento de huesos, envenenamiento, asfixia y finalmente la muerte. En la mayoría de los casos, el progenitor agresor sigue el destino fatal del hijo, suicidándose con la ingesta de veneno, por ejemplo. La determinación de que si el suicidio es producto de la toma de conciencia del acto o si es la continuación de la alteración, no se ha logrado esclarecer en el ámbito clínico. En el Perú, en los estratos socio económicos bajos, existe una estrecha vinculación entre el Síndrome de Medea, con el envenenamiento de hijos menores de seis años y el suicidio posterior. En los sectores socio económicos altos, varía el elemento del medio, por cuanto las muertes se producen con la diferenciación del acceso a la muerte de la víctima (envenenamiento) y del agresor (suicidio con arma de fuego o arrojo de altura considerable)

169


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

170


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO X EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL I. INTRODUCCIÓN. El desarrollo de los diferentes ámbitos científicos y tecnológicos en la actualidad ha tenido un impacto notorio en el desarrollo social, produciendo una serie de consecuencias, tanto negativas como positivas; Consecuencias que exigen al Derecho adecuarse no sólo a las nuevas situaciones y realidades sino también a novedosas perspectivas de tutela de derechos de los miembros de una comunidad jurídica178. Sin la posibilidad de ir a la par del desarrollo científico, resultaría complicado analizar nuevos mecanismos de tutela de los derechos fundamentales, situación que impone al magistrado sobre todo nacional, interpretar no sólo correctamente el derecho, sino también prever las consecuencias de sus fallos en el ámbito social, debido a que un resultado judicial que no garantice justicia, mantendrá la vulneración de los derechos alegados, dejando en el ciudadano la sensación de que sus derechos se limitan a un ámbito jurídico literario. Sobre la premisa de la defensa de la justicia como valor superior, el juez se encuentra facultado a inclusive desobedecer la rigidez normativa de un precepto, para preferir la defensa de un derecho alegado, evitando de este modo la prolongación de una afectación, la misma que terminaría por minar los principios básicos de la legitimidad del mismo Estado, representado por su sistema judicial. II. ALGUNOS PRINCIPIOS A TENER PRESENTE Usualmente la práctica judicial nacional sigue los cánones del modelo positiva exegético, sobre todo por la costumbre y por la economía procesal que implica, así por ejemplo, es frecuente observar el 178

SOLIMANO, Andrés. Hacia nuevas políticas sociales en América Latina: crecimiento, clases medias y derechos sociales. Pp. 49 y ss. En: Naciones Unidas. Revista de la CEPAL. Santiago: Naciones Unidas, Diciembre 2005.

171


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

uso del “chancado” de resoluciones, sobre la base de modelos “tipo” en los distintos despachos judiciales. Costumbre, que en épocas actuales viene cambiando, sobre todo cuando las exigencias del caso en cuestión exigen al magistrado un nivel de atención, dedicación y sobre todo una argumentación sólida. Y es por eso que en nuestro país, el Derecho se ha modernizado, más por acción de la jurisprudencia que por acción directa del legislador, al tener esta disciplina una naturaleza práctica179, a criterio de Zagrabelsky180. Por lo tanto, a efectos de observar los alcances de la sentencia del Expediente N° 0550-2008-PA/TC, bien podemos analizar algunos principios, sobre un nuevo modelo de interpretación, teniendo como elementos confluentes la tutela de los derechos de dignidad e identidad de un menor, los consecuencias de los conflictos socio familiares y la flexibilidad de los principios procesales frente a parámetros de mayor tutela. 1. DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES SUSTANTIVOS VINCULADOS AL PROCESO JUDICIAL. Resulta necesario garantizar la “igualdad” de las partes bajo todo concepto y contexto, más aún si tomamos en cuenta la necesidad de garantizar la defensa de la identidad de un menor. 2. DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: a. Garantía de una tutela judicial efectiva, con lo cual los términos procesales y la sobre carga judicial deben tenerse en cuenta al momento de resolver oportunamente si existe un peligro en los derechos de algún menor que se encuentre en medio del conflicto de intereses de los progenitores. 179

180

MEJÍA QUINTANA, Oscar. La problemática iusfilosófica de la obediencia al Derecho y la justificación constitucional de la desobediencia civil: La tensión entre los paradigmas autopolético y consensual discursivo en la filosofía jurídica y política contemporáneas. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2000. Pp. 236 ZAGRABELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, ley, derechos, justicia. 5° ed. Madrid: Trotta, 2003.

172


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

b. Derecho a una defensa eficaz, lo cual implica que los operadores judiciales tengan que resolver analizando también los argumentos del acusado, de conformidad a los esgrimidos por la parte demandante. c. Imparcialidad del juzgador, para que sin importar las consideraciones personales de las partes litigantes se tenga que procurar una correcta adecuación de la Ley con la solución del conflicto interpersonal que procure una tuición a los menores que se ubican en medio del conflicto. 3. PARÁMETROS PROCESALES A TENERSE EN CUENTA181. a. El interés y la legitimidad para obrar. b. La preclusividad de las etapas procesales. c. La finalidad del proceso, economía procesal y socialización del proceso. d. La carga de la prueba y la actuación de medios probatorios. III. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - ISN. La doctrina y la práctica judicial han mitificado este principio y lo han sobredimensionado frente a su interpretación y ejecución frente a otros principios legales e inclusive derechos fundamentales (derecho a una defensa, imparcialidad del juzgador, etc.) La facultad y la resolución judicial limitativa de derechos en aplicación del ISN, sólo podrán serán válidas si estos no contravienen las disposiciones constitucionales, las garantías de protección de otros derechos alegados y los principios recogidos en los Títulos Preliminares del CC y del CPC, por cuanto el ISN no puede exceder los niveles de su naturaleza jurídica182, porque puede provocar una distorsión de sus objetivos.

181 182

Véase Tema 3. GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Infancia y democracia en la Argentina: La cuestión de la responsabilidad penal de los adolescentes. Buenos Aires: Ediciones del signo, 2004. Pp. 46

173


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

De esta manera, el operador judicial sólo puede emplear el ISN aplicando el principio de la precedencia condicionada183, si en la ejecución de este principio no se vulneran derechos de los progenitores de forma arbitraria. Bajo este principio, el ISN garantizará la protección de los derechos fundamentales de un niño/adolescente, los cuales constituyen el núcleo fijo o zona de certeza positiva del concepto normativo indeterminado que se examina184. En el caso en cuestión, no hay una vulneración a los derechos del supuesto progenitor, por cuanto el derecho procesal invocado queda supeditado a la defensa de un derecho fundamental personalísimo, como lo es la identidad; adicional, a dicho sujeto no se le ha limitado derecho alguno y puede confirmar su posición sobre la base de una prueba biológica, si considera que no es el presunto progenitor. IV. EL PROBLEMA JUDICIAL DE LA DETERMINACIÓN DE PATERNIDAD. 1. LA PRESUNCIÓN “PATER IS EST”. En todas las sociedades existen sistemas de limitación de la descendencia que guardan una íntima relación con los sistemas de sucesión. Uno de los métodos más frecuentes de limitación de la relación de parentesco es el de establecer la transmisión sólo a través de uno de los progenitores. Según la antropología, en una etapa inicial de la humanidad las sociedades se rigieron por un sistema matriarcal, en el que las mujeres dirigían al colectivo humano y transmitían las relaciones de parentesco; Una especie de manipulación del poder por razones divinas (la 183

184

La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro. CALDERÓN VILLEGAS, Juan. Una aproximación al influjo dogmático de la teoría iusfundamental de Robert Alexy en la jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales. Manizales: Universidad de Caldas, 2004. Pp. 232 DE PALMA DE TESO, Ángeles. Administraciones públicas y protección de la infancia. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2006. Pp. 116

174


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

mujer “engendra” vida, traslada la vida, por tanto tiene un elemento divino). Posteriormente, formas más complejas de relaciones sociales, la aparición de la propiedad privada y el cuestionamiento de la línea genética sucesora, dieron origen al patriarcado como sistema familiar en el que la mujer perdió todos o casi todos sus privilegios para asegurar al varón la transmisión del poder y la herencia. De esta manera los costos (políticos, sociales y culturales) de la determinación de la trasmisión del poder (y herencia económica) fueron predecibles determinándose prácticas consuetudinarias que privilegiaron las relaciones afines a los parámetros sociales, culturales y religiosos de la época y de la comunidad centralizándose en los matrimonios religiosos (católicos y de casi todas las religiones).185 En Roma se acuñó el principio “pater is est”186, en particular para así determinar los niveles prácticos de aplicación de los términos “pater”, “genitor”, “mater” y “genitrix”187, los mismos que debido a la naturaleza de expansión geopolítica romana provocaban inconvenientes al interior de las familias. De esta manera el “pater familias” se hacía cargo de toda la familia, era la “cabeza” de la familia al constituirse en el equivalente 185

186

187

Véase: ARZATE BECERRIL, Jesús. No es por vicio ni por fornicio: El matrimonio en Occidente e historias de pecado en Temoaya durante el siglo XVIII. México: Universidad Autónoma del Estado de México, 2005; en el mismo sentido, BOLOGNE, Jean-Claude. Histoire du mariage en Occident. París: J.C. Lattès, 1995. ARIAS ALONSO, Magdalena. Pater mater y genitor genitrix en la diplomática medieval asturleonesa (775-1037). En: Analecta Malacitana, Revista de la sección de filología de la Facultad de Filosofía y letras de la Universidad de León. Nº 6, Actas del Congreso “Cristianismo y tradición latina”. Mayo, 2000. PATER es empleado como un término general y no marcado para hacer referencia a la paternidad propia o ajena; Frente a la connotación de autoridad que poseía el término pater, GENITOR es utilizado para poner de relieve la filiación natural; MATER es el término neutro utilizado en más ocasiones para referirse a la filiación materna propia o ajena, GENITRIX es la denominación para expresar la condición de maternidad derivada del alumbramiento como hecho natural.

175


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

familiar a Júpiter (Dios supremo romano). Todo le pertenecía, aún la misma vida de los hijos varones, quienes sólo podían emanciparse al fallecimiento del patriarca. Las mujeres en forma antagónica sólo tenían derecho a dos bienes: su herencia propia y a los hijos mientras estos estaban infantes188. La paternidad entonces estaba asignada al cónyuge varón por efectos del matrimonio y era consentida por el pater familias. Por tanto, el nacimiento de un vástago era considerado como una bendición al matrimonio. Sin embargo, si la historia romana está llena de campañas militares, quepa la pregunta entonces: ¿Quién engendraba a los hijos, si el cónyuge-soldado-pater estaba a kilómetros de distancia combatiendo bárbaros y ampliando la gloria de Roma? En la actualidad esta duda resultaría natural, pero en Roma no había cabida a estas interrogantes porque estas resultaban complicadas de atender, ¿Quién cuestionaría el favor de un Dios en esa época? De esta manera, por ejemplo, María Martínez de Morentín señala que “el hombre no relacionó el acto sexual con el nacimiento y que se ignoró el papel del varón en la fecundación”189, razón por la cual la practicidad romana terminó acuñando el término “pater is est” para así economizar la determinación de la filiación al interior de un matrimonio, pero dejando en claro que esta filiación era jurídica. Sólo en forma excepcional era factible una separación entre las figuras del “padre legal” y el “padre biológico”, porque luego de períodos de ausencia prolongados del cónyuge militar a su retorno al hogar, este no necesariamente agradecía a los dioses la bendición del nacimiento del hijo de su cónyuge en el interior de su matrimonio. Roma no estuvo ajena a estos problemas sobre los lazos de filiación, resaltándose dos casos atribuidos a Julio César: a) la filiación legal de Bruto, y b) la filiación biológica de Cesareo, hijo de Cleopatra. La fe religiosa, la confianza en la esposa como elementos subjetivos y el parecido físico como elemento cuasi objetivo eran los únicos mecanismos prácticos para que el padre pudiese tener una “garantía” 188 189

Yépez Castllo, Aureo. Roma. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 1995. Pp. 33-34 MARTÍNEZ DE MORENTÍN, María. Régimen jurídico de las presunciones. Madrid: Dykinson, 2007. Pp. 63

176


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

de que había correspondencia entre el engendramiento (“genitor”) y la filiación jurídica (paternidad) de su vástago. Para el caso de occidente, el Código Civil Napoleónico terminó confirmando la práctica social recogida de las tradiciones griegas, romanas, judías, católicas y bizantinas, respecto del matrimonio religioso como generador de derechos y obligaciones tanto para los cónyuges como para la misma sociedad, legalizando la presunción de paternidad como un juicio calificado de probabilidad190, imponiéndose la presunción iuris tantum191. De esta manera la presunción “pater is est” se constituyó y se instaló en la mayoría de legislaciones occidentales, tal como se evidencia en los artículos Nº 361º (presunción de paternidad), Nº 362º (presunción de filiación matrimonial) y Nº 365 (prohibición de la negación del hijo por nacer) de nuestro Código Civil. La ciencia sólo logró determinar los niveles de filiación bajo pruebas biológicas recién en el siglo XX, cuando Karl Landsteiner describió los sistemas de grupos sanguíneos y Gregor Mendel detalló el patrón de la sucesión genética de ascendientes y descendientes (en vegetales). De esta manera la divinidad de la filiación impuesta recién fue cuestionada en occidente. 2. LA CARGA DE PRUEBA EN LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD. En forma complementaria a la incredulidad de la paternidad de un hijo, los varones fueron desarrollando niveles de irresponsabilidad respecto de sus acciones negando derechos a sus vástagos, en particular para desconocer sus obligaciones morales (subsanables con el matrimonio), familiares (negación en la traslación del apellido), civiles (un hijo bastardo podía provocar la disolución de un matrimonio) y económicas (por la carga que implicaba). 190

191

Véase: CARRERAS, JORGE. “Naturaleza jurídica y tratamiento de las presunciones”. Pp. 35. En: Revista Jurídica de Cataluña. Barcelona: Colegio de Abogados de Barcelona. Mayo-agosto, 1962. MARRE, Diana y BESTARD-CAMPS, Joan. La adopción y el acogimiento: presente y perspectivas. Barcelona: Universitat de Barcelona, 2004. Pp. 316317

177


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Esta tendencia sólo fue regulada en los últimos años por la necesidad de tutelar a las mujeres con hijos que habían sido o engañadas192 o abandonadas por sus parejas. Paulatinamente se fue modificando la relación: matrimoniodescendencia y se hacía más habitual la procreación fuera del matrimonio, generando una nueva categoría colectiva: niños y adolescentes, quienes hasta la fecha son considerados en segundo nivel frente a sus progenitoras en el ámbito de la defensa prioritaria de derechos. En este sentido el incremento de los casos de filiación extramatrimonial provocaron una serie de reformas legales que tendieran a tutelar la integridad de los hijos procreados, llegando a flexibilizar la “celeridad procesal” y la actuación de medios probatorios con la Ley Nº 28457, ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Dado que el objetivo de la Ley Nº 28457 responde a una pretensión de garantizar tutela inmediata, las críticas a su vigencia parten de dos direcciones: su constitucionalidad y el contenido procesal de la regulación, en particular para determinar la carga probatoria. Bajo esta realidad, la teoría de la carga de la prueba es la evaluación entre dos hechos alegados por las partes, los mismos que deberán ser probados en sede judicial bajo una evaluación técnica la misma que descartará la incertidumbre denunciada. Ahora bien, antes de evaluar la carga de la prueba conforme al principio de igualdad y de justicia distributiva, los cuales suponen e imponen la distinción entre hechos constitutivos, impeditivos o extintivos (y a veces la colaboración de ambas partes como veremos), en razón a la mayor facilidad de aportar la prueba y a su mayor proximidad; por tanto será preciso, a través de la valoración de los resultados que han proporcionado los medios probatorios utilizados, verificar si en verdad los hechos de interés para la parte demandante han quedado probados a mayor o menor nivel de certeza; o están, por el contrario, faltos de toda prueba.

192

El delito de seducción (engañar a una persona menor de edad para obtener un acceso carnal), inclusive fue modificándose para imponer márgenes de punición mas graves mediante Ley Nº 28251 (El Peruano 08/06/2004)

178


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Sin embargo, por la naturaleza del origen que provocan estos procesos de filiación extra patrimonial la parte demandante no suele contar con todos los medios idóneos para acreditar su pretensión, razón por la cual la ley le permite al juez determinar una verdad jurídica (que puede no corresponder a la verdad biológica), debido al empleo de las diligencias para mejor proveer y a la evaluación negativa de la actitud procesal de la parte demandada. La flexibilización que regula la Ley Nº 28457, bajo esta interpretación asigna una mayor validez a la actitud del demandado, relativizando el principio de equivalencia entre las partes, la tutela judicial efectiva y el derecho a una defensa oportuna. La proporcionalidad entre la denuncia y la conducta de la demandante bien hubiera provocado una mejor redacción del artículo 3º de la Ley Nº 28457 (oposición fundada), por cuanto denunciar y asignar una presunta paternidad a una persona sin que lo sea, constituye un acto temerario contrario a nuestro ordenamiento legal. Caso contrario, relativizar una situación de “equivocación” en la denuncia provoca el cuestionamiento a la conducta sexual de la madre (salvo los casos de violación sexual), la misma que en una interpretación al artículo 4º del CNA, podría generar la variación de la tenencia del hijo, al evidenciarse conductas atípicas al deber de diligencia del progenitor que vulnera la integridad moral y personal del hijo193. V. LA TUTELA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD. El derecho a la identidad de todo niño/adolescente se configura como un “prius” lógico para el reconocimiento de su personalidad jurídica, al configurarse una identificación, con lo cual es factible derivar todos los demás derechos que le asisten. 193

En este sentido, podemos hacer mención a la Casación Nº 2092-2003 Huaura (El Peruano, 30/09/2004), la que constituye uno de estos ejemplos de “historias complicadas” judicializadas, siendo necesario mencionar que a la fecha del fallo, la Ley Nº 28457 (enero 2005) aún no estaba en vigencia. La “historia”, relaciona vínculos jurídicos respecto de tres adultos y un menor, individualizados en una “paternidad” y una “maternidad” que se sale de la habitualidad social, al acreditarse que la “paternidad” del cónyuge (demandante) ha sido cuestionada por la misma “madre”, en mérito a la mención de que la paternidad biológica le corresponde a otro sujeto (un segundo varón)

179


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Siendo un elemento de vital trascendencia, es de observarse que su importancia, radica por sus dos vertientes: a. El derecho a conocer la identidad familiar de parte del niño/adolescente, o lo que denomina Luis Diez Picazo, el derecho a la averiguación y al establecimiento de la verdad biológica194. Derecho que inclusive prima sobre los eventuales intereses de su progenitora (que no desea identificar/ reconocer/ asignar una paternidad)195 y de un eventual padre, como sucede en el caso en análisis. b. El derecho a una restitución familiar a favor de la familia que reclama a un integrante desaparecido. Este derecho es derivado del Derecho Internacional y de la campaña de las Abuelas de Plaza de Mayo argentinas196, quienes procuraban tener derecho a una restitución de sus nietos arrebatados por la dictadura militar, puesto que sólo este procedimiento podría garantizar una restitución de la identidad del familiar desparecido197. El antecedente jurisdiccional más notorio se produjo en el caso contra Marcos Garfunkel y María Mandel de Garfunkel, por supresión de estado civil, cuando la Corte Suprema argentina (27 de diciembre de 1996), dispuso que los mencionados demandados se realizaran un 194 195

196

197

DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio. Sistema de derecho civil. Volumen 4. Madrid: Tecnos, 1990. Pp. 348 MARRADES PUIG, Ana. Luces y sombras del derecho a la maternidad: análisis jurídico de su reconocimiento. Valencia: Universitat de Valencia, 2002. Pp. 93. Los antecedentes normativos en la Argentina son dos: a) Ley N° 25.457 Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad (8 de agosto 2001), creada para impulsar la búsqueda de hijos e hijas de desaparecidos y de personas nacidas durante el cautiverio de sus madres, en procura de determinar su paradero e identidad y b) el Decreto 715/2004 (junio del 2004), que provoca la creación en el ámbito de la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad la Unidad Especial de Investigación de la desaparición de niños como consecuencia del accionar del terrorismo de Estado, que será presidida por el Secretario de Derechos Humanos, a iniciativa del movimiento de ese entonces, las “Madres de Plaza de Mayo”. GÓMEZ ISA, Felipe. El derecho a la memoria. Zarautz: Diputación Foral de Gipuzkoa, 2006. Pp. 606

180


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

examen inmunogenético para confirmar el parentesco biológico con Guillermo Hugo Garfunkel, toda vez que Vilfredo Avelardo Cabandié era el verdadero progenitor biológico198. Sin embargo, y muy a pesar de que se haya logrado el objetivo de identificar la identidad biológica de un menor, debemos señalar que no siempre el principio de favor filii o favor recognitionis responde a un ISN, porque no siempre la verdad biológica será más beneficiosa para el menor o responderá mejor a su interés que la verdad sociológica de la que disfruta en ese momento199. Se deberá tener presente también la consecuencia de la búsqueda de la verdad biológica200 y dependerá del niño o adolescente, según sea su edad, discernir sobre su futuro familiar, previa consejería psicológica y social.201 VI. LA COSA JUZGADA FRENTE A LA VERDAD REAL: LA ACTUACIÓN DE NUEVOS MEDIOS PROBATORIOS El principio de la Res Iudicata, es en esencia una institución procesal que indica la situación o relación jurídica que ha sido “juzgada”, esto es, definitivamente decidida202: “res iudicata dicitur quae 198

199

200

201

202

ASOCIACIÓN DE ABUELAS DE PLAZA DE MAYO, SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL. Los niños desaparecidos y la justicia. Algunos fallos y resoluciones. Tomo II. Buenos Aires: Abuela d Plaza de Mayo, 2004. Pp. 6, 10-12 LALIVE, Pierre. Les conflits de lois en matière de filiation en droit international privé suisse. En: Annales de la Faculté de droit et de sciencies politiques de I´Ínstitut de recherches juridiques, politiques et sociales de Strasbourg. Tomo XXV, 1973. Pp. 110. ANGOSTO SÁEZ, José. El régimen general de eficacia del reconocimiento del menor de edad. Pp. 290. En: GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel (editor). Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García. Murcia: Universidad de Murcia, 2004. KLEIJKAMP, GERDA. Family life and family interests: a comparative study on the influence of the European Convention of Human Rights on Dutch family law and the influence of the United States Constitution on American family law. Londres: The Hague Kluwer Law International, 1999. Pp. 365 TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La cosa juzgada. Estudio de Jurisprudencia civil. Madrid: Dykinson, 2010. Pp. 15

181


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

finem controversiarum pronuntiatione iudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit”203, otorgando un nivel de veracidad a los hechos proclamados en la sentencia judicial, “Res iudicata pro veritate hebetur”204. El Código Napoleónico extendió la veracidad de la cosa juzgada a los ámbitos civiles y procesales en las legislaciones latinoamericanas complementándose con otro principio procesal de naturaleza constitucional, el acceso a la tutela judicial. Por ello el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza un nivel de eficacia de la cosa juzgada material en sus dos niveles: negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos con idéntico objeto procesal al ya resuelto en sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los Jueces, al decidir sobre un proceso seguido entre los mismos sujetos, desconozcan o contradigan las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza205. Sin embargo, este principio en esencia admite excepciones, y bien podemos trasladar los efectos que la doctrina comparada anglosajona impone a algunas circunstancias permitiendo que las nuevas pruebas sean planteadas en relación con la acción precedente206. En este sentido, con la aparición de nuevas pruebas se está admitiendo que, manteniéndose las circunstancias de hecho, es decir, el petitorio, pueda reiterarse la petición y el juez ha de realizar un segundo examen de la cuestión207, siendo factible un segundo pronunciamiento.

203 204 205 206

207

PERGAMI, Federico. L´apello nella legislazione del tardo impero. Milan: Giuffré, 2000. Pp. 366 ZANDONA FREITAS, Sergio y Pereira Leal, Rosemiro. O ciclo teórico da coisa julgada: de Chiovenda a Fazzala. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Pp. 251 TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. Ob. Cit. Pp. 262 The defense of res judicata, for example, may not be raised by way of exception, but should be raised by way of a special plea, since evidence will have to be led regarding the previous action. En: Paterson, Torquil. Eckard´s principles of civil procedure in the magistates´courts. Landswne: Juta, 2005. Pp. 160. BARONA VILAR, Silvia. Tutela civil y penal de la publicidad. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999. Pp. 597

182


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Posibilidad que inclusive superaría la posibilidad de plantear una excepción de cosa juzgada, por cuanto la diligencia procesal del afectado no debe estar limitada a la acreditación de la triple identidad208 (idénticos sujetos procesales, el mismo objeto e idéntica pretensión), justamente para dotar de un mayor valor procesal a la cosa juzgada y así garantizar sus derechos. VII. LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA. Si bien la cosa juzgada se presenta como un principio básico de nuestro sistema procesal, se debe tener presente que no es absoluto209, por ello bien hace el Tribunal Constitucional al señalar que “ningún esquema constitucional donde se reconoce la justicia como valor esencial y se le rodea de garantías de seguridad puede, a la vez de proclamarse legítimo, operar en forma contraria a los mismos derechos (de identidad) que pretende proteger” (§ 18) Adicional, el factor del temor acreditado por el imputado progenitor no tiene proporcionalidad respecto de su defensa, no acreditando mayores elementos prácticos y fundamentos dogmáticos a su posición, la cual estuvo limitada a una defensa de la cosa juzgada, sin tener presente que la tutela de derechos fundamentales, bien puede permitir excepciones. Aún planteando como medios de defensa, la tutela de la intimidad o de derechos a la salud, estos no han sido argumentados en forma eficaz, toda vez que el mismo Derecho impone que no todo es lícito en la búsqueda de la verdad. Para el caso en cuestión, ambos derechos inclusive no podían ser planteados por René Quenta Calderón, porque no existe una ilegitimidad en la pretensión de Regina Pilco Ayala de querer acreditar la condición de progenitor alegada a favor de su hijo.

208

209

CRAWFORD, James; LEE, Karen y LAUTERPACHT, Elihu. International Centre for Settlement of Investment Disputes Reports. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.Pp. 47 MORTON, David. Nolo's guide to social security disability: getting & keeping your benefits. Berkeley: Nolo, 2010. pp. 287

183


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Complementariamente, la extracción de sangre o líquido corpóreo (semen, sudor, saliva) para un análisis de ADN, no puede significar una disminución de derechos, al no vulnerar ni quebrar el bienestar físico o psicológico de un individuo. Consideración que inclusive es reconocida en la Decisión 8278 (13 de octubre de 1979) de la Comisión Europea de Derechos Humanos contra Austria, que afirmaba que una intervención tan nimia como un examen de sangre no constituye injerencia prohibida al artículo 2.1 del Convenio Europeo (derechos vinculados a la libertad)210, por lo que una eventual negativa a una intervención corporal puede definirse como obstruccionista en el normal desarrollo del proceso. La búsqueda de la verdad material por el juez de Tacna en este sentido, nos permite señalar que este ha optado por el principio natural de que "el Derecho es más que la ley"211. VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN. Toda vez que ya es factible acreditar científicamente la relación biológica entre un ascendiente y un descendiente, la figura del hijo alimentista que nuestra legislación mantiene, se encuentra camino no sólo a una obsolescencia212 sino que también a una inconstitucionalidad manifiesta, por cuanto su propia naturaleza no otorga verdad alguna sino una simple presunción, violando la obligación estatal, en sede judicial, de tratar de velar por los derechos fundamentales de todo menor, en estas circunstancias derechos vinculados a la identidad biológica y a la dignidad, esto es, violando el Interés Superior del Niño y del Adolescente. 210

211

212

LÓPEZ SAN NARCISO, María del Carmen. Análisis de diversas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo sobre: las medidas de intervención corporal, como medio de prueba en el proceso penal. Pp. 669-679. En: Fiscalía General del Estado. Estudios del Ministerio Fiscal. Madrid: Ministerio de Justicia, 1995. Instituto Feijoo de Estudios del Siglo XVIII. Estudios dieciochistas en homenaje al profesor José Miguel Caso González, Volumen 2. Oviedo: Universidad de Oviedo, 1995. Pp. 327 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del derecho civil peruano: Siglos XIX y XX. Lima: PUCP, 2009. Pp. 421

184


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Ampliando las eventuales consecuencias procesales debemos señalar que los procesos declarados improcedentes o infundados en los cuales no haya sido factible acreditar la relación biológica por falta de medios probatorios, los demandantes bien pueden tener una segunda oportunidad para acreditar la verdad biológica alegada. Son estos argumentos que en conjunto, permiten señalar como una conclusión final que los procesos tanto de filiación como de alimentos, deben tener como objeto de protección tanto la dignidad como la identidad de los hijos, por cuanto “no se puede dejar sin protección jurídica a un menor213”, permitiéndose en la mayoría de procesos ya resueltos la posibilidad de quebrar la cosa juzgada a favor de un mejor interés y derecho.

213

Fundamento del Dictamen Fiscal 54-92-MP-FN-FSC del 3 de septiembre de 1992, recogido por la Corte Suprema en el Expediente 271-92 el 9 de febrero de 1993. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Análisis constitucional de la investigación jurídica de paternidad. En: Diálogo con la jurisprudencia. Año III, N° 6. Lima: Gaceta Jurídica, 1997. Pp. 83 y ss.

185


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

186


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO XI LA VERDAD BIOLÓGICA EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL I. EL CONTEXTO A EVALUAR Los conflictos socio familiares por su propia naturaleza son complicados de resolver (o eventualmente de atenuar en cuanto a su intensidad), debido principalmente al hecho de que las partes discuten principalmente “intereses”, frente a la los eventuales derechos en debate que pudieren existir. Sin embargo si dicha situación ya resulta compleja, ¿Cómo puede resolverse un conflicto socio familiar cuando existe la posibilidad de llegar a determinar una verdad biológica y genética con la ayuda científica? Toda vez que para el caso que nos atañe el presente artículo, nos permiten desarrollar los aportes doctrinarios y jurisdiccionales, pasaremos a explicar cómo el Poder Judicial, ha desarrollado positivamente casos complejos. 1. ANÁLISIS DE LA CASACIÓN N° 2029.2003, HUAURA En este sentido podemos mencionar la Casación Nº 2092-2003 Huaura (El Peruano, 30/09/2004), la misma que constituye uno de aquellos ejemplos de “historias complicadas” judicializadas, siendo necesario mencionar que a la fecha del fallo, la Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley Nº 28457 (enero 2005) aún no estaba en vigencia. La “historia”, relaciona vínculos jurídicos respecto de dos adultos y un menor, individualizados en una “paternidad” y una “maternidad” que se sale de la habitualidad social, al acreditarse que la “paternidad” del varón (demandante) ha sido cuestionada por la misma “madre”, en mérito a la mención de que la paternidad biológica le corresponde a otro sujeto (un segundo varón)

187


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Bajo estas circunstancias, cuando consignamos el término “paternidad asignada”214 alegamos al contenido de su definición etimológica al “señalar lo que corresponde a alguien”; Por tanto, esta asignación de “paternidad” fue “asignada” en un exceso de temeridad de la madre, por que bien pudo indicar que cualquiera de sus dos parejas sexuales podía ser el padre de su hijo, al nacimiento de este. Parecería el argumento de una novela televisiva donde no se sabe quién es el padre de una criatura, pero tal como se mencionó al inicio, la realidad supera a la ficción en muchos casos y en este caso, el Poder Judicial a través de su Corte Suprema de Justicia estuvo a la altura de las circunstancias, enmendando los errores de sus cortes y juzgados. 2. ANÁLISIS DE LA CASACIÓN Nº 5003-2007, LIMA. Toda vez que la Casación en mención genera una serie de elementos para el debate, nos centraremos sólo en los aspectos constitucionales: a. Conflicto normativo y control constitucional. Para el caso en cuestión, debemos entender que mientras el Juzgado de Familia y la Sala de Familia optaron por ponderar la regulación del Código Civil (Impugnación del reconocimiento, artículo 399° CC), la Corte Suprema hizo una interpretación de la Constitución. En este sentido, podemos afirmar que en este análisis, que la Corte Suprema hizo un control de constitucional respecto de la regulación del Código Civil, para efectos de evitar todo conflicto normati-

214

En el Diario Perú 21 (20/10/2011) se entrevistó a Ysabel Montoya, propietaria de Bio Link, laboratorio especializado en pruebas de ADN (o paternidad) , quien dejó evidencia de estos procesos sociales en los cuales la “paternidad” es un elemento que se “asigna” por criterio discrecional sin un elemento que lo pudiera validar. En tal sentido, la aseveración que el 30% de las mujeres no sepan quién es el padre de su hijo, es una muestra de las acciones temerarias y maliciosas que se presentan en los juzgados de familia, a efectos de adulterar la realidad biológica y finalmente malinterpretar los derechos y obligaciones vinculados a un proceso de familia.

188


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

vo215, que podría provocar una violación directa a la Constitución, tal como lo hiciera saber en los “Fundamentos por los cuales se ha declarado procedente el recurso” de la Casación (debido proceso). A nuestro criterio entonces, este ejercicio de constitucionalidad lo que en el fondo provoca es el enjuiciamiento a la Ley, que como dice Rubio Llorente: “la jurisdicción crea Derecho, innovando el ordenamiento. Esta creación a diferencia de la que lleva a cabo el legislador, no procede de simples razones de oportunidad, no es creación libre sino vinculada, pura declaración de un Derecho Preexistente”216. b. Identidad biológica Tomando en consideración que los efectos que genera la reproducción asistida (en cualquiera de sus modalidades) respecto de una reproducción natural, tanto desde el punto de vista biológico, médico, social y jurídico; Resulta necesario considerar la diferenciación de las identidades provocadas, por cuanto no resulta suficiente transferir un carácter verdaderamente humano a un proceso de reproducción asistida217. Un hijo producto de una relación natural de sus padres tendrá la asignación de su identidad de forma absolutamente natural, mientras que un hijo producto de una reproducción asistida, tendrá lamentablemente, que superar una “aceptación” de parte de sus padres (paso 1°) y un procedimiento clínico médico, que es el de la implantación del zigoto en el útero de su madre (paso 2°). ¿Por qué? Porque, lamentablemente en el procedimiento de la reproducción asistida (paso 2°) suceden las siguientes etapas: o Extracción de los espermatozoides del semen y de los óvulos de los ovarios de los progenitores. o El proceso de Inseminación, técnicamente. 215 216 217

GÓMEZ SERRANO, Laureano. El control constitucional en Colombia: Evolución histórica. Bucaramanga, Colombia: Editorial UNAB, 2001.Pp. 225 RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Madrid: Centro de Estudios de la Constitución, 1997. Pp. 492 SCAVONE, Lucila. Género y salud reproductiva en América Latina. Cartago, Costa Rica: Libro Universitario Regional, 1999. Pp. 281

189


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

o El proceso de fecundación de la madre o El proceso del embarazo en sí mismo. Pasos que necesariamente deben ejecutarse y que involucran el futuro desarrollo psicológico, social y físico del hijo; Por tanto le generan el mismo derecho que tiene el hijo adoptado, de conocer su identidad, desde sus inicios. Importante señalar que tanto el hijo adoptado como el hijo procreado por reproducción asistida, cuando se enteran por terceras personas u otros medios de su verdadero origen, provocan severos cuadros de depresión y de crisis de identidad218 y por ello, fundamentamos nuestra posición que todo hijo tiene derecho de conocer su origen, si no fue procreado naturalmente. El hijo producto de una reproducción asistida, tiene que conocer su origen, porque estos pueden responder a causas naturales de sus progenitores y con ello inclusive le generará una mayor carga afectiva a sus padres, porque estos lo desearon, inclusive con mayor intensidad que un hijo gestado naturalmente (consecuencia positiva). Caso contrario también tiene derecho a conocer las razones por las cuales sus progenitores optaron por realizar una reproducción asistida, que puede ser para efectos de generar células madre para un hermano mayor que se encuentre enfermo o las razones de su engendramiento respondan a causas poco superficiales, como por ejemplo el caso de Nayda Suleman, de la localidad de Bellflower (California), que se implantó ocho zigotos para procrear a sus octillizos (consecuencia negativa). Nefasto ejemplo cuando en realidad dicha mujer, procreó hijos para efectos de acceder a programas de asistencia gubernamental por “indigencia”, está vendiendo su “historia” a medios de televisión (para hacer película, serie y documental), así como está tratando de registrar vía patente el nick (sobre nombre) de “octomom” (madre octilliza)219 218 219

BENCHUYA, María y VITO, Héctor. Adopción para padres e hijos: la construcción de la familia. Buenos Aires: Editorial Albatros, 2005. Pp. 91 Ver mayores referencias: CNN http://www.cnnexpansion.com/emprendedores/2009/04/16/madrequiere-su-marca-registrada

190


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Interpretando a Roqueplo220 y a Scavone221, podemos concluir que ese hijo tiene derecho a conocer que estuvo predeterminado en “vivir”, en convertirse en persona, que haya sido producto de una decisión tomada, y que sepa que ha sido seleccionado de un conjunto de posibilidades (otros embriones)

ROQUEPLO, Philippe. Le partage du savoir, París: Seuil, 1974. Traducción: El reparto del saber: Madrid: Gedisa, 1983. 221 SCAVONE, Lucila. Género y salud reproductiva en América Latina. Cartago, Costa Rica: Libro Universitario Regional, 1999. Pp. 281 220

191


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

192


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO XII PATERNIDAD ASIGNADA POR MATERNIDAD TEMERARIA I. PRESENTACIÓN DEL TEMA. “La realidad supera a la ficción” suele ser la frase empleada para asimilar una historia complicada cuando se observan situaciones que no corresponden a la “cotidianeidad” social; Sin embargo, estas “historias complicadas” en el ámbito jurídico, suelen provocar estudios doctrinarios revolucionarios, sentencias judiciales innovadoras, y finalmente modificaciones legales. En este sentido la Casación Nº 2092-2003 Huaura (El Peruano, 30/09/2004), constituye uno de estos ejemplos de “historias complicadas” judicializadas, siendo necesario mencionar que a la fecha del fallo, la Ley Nº 28457 (enero 2005) aún no estaba en vigencia. La “historia” que analizaremos en el contexto jurídico, relaciona vínculos jurídicos respecto de dos adultos y un menor, individualizados en una “paternidad” y una “maternidad” que se sale de la habitualidad social, al acreditarse que la “paternidad” del varón (demandante) ha sido cuestionada por la misma “madre”, en mérito a la mención de que la paternidad biológica le corresponde a otro sujeto (un segundo varón) Bajo estas circunstancias, cuando consignamos el término “paternidad asignada” alegamos al contenido de su definición etimológica al “señalar lo que corresponde a alguien”; Por tanto, esta asignación de “paternidad” fue “asignada” en un exceso de temeridad de la madre, por que bien pudo indicar que cualquiera de sus dos parejas sexuales podía ser el padre de su hijo, al nacimiento de este. Parecería el argumento de una novela televisiva donde no se sabe quién es el padre de una criatura, pero tal como se mencionó al inicio, la realidad supera a la ficción en muchos casos.

193


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

II. EL CONTEXTO DE LAS RELACIONES INTERPERSONALES PREVIO A LOS PROCESOS JUDICIALES EN EL ÁMBITO TUTELAR FAMILIAR. Producto de la conjunción de la crisis democrática, la crisis económica agobiante de los años ochenta del siglo pasado, la cultura “combi”, entre otros, se ha modificado el contexto de la realidad nacional en todos sus sentidos. Uno de los factores poco analizados en estas circunstancias responde a la sexualidad femenina222, que inclusive comienzan a registrarla sociológicamente en forma independiente al matrimonio a fines de los sesenta e inicios de los setenta223, sobre la base de una actitud de protesta (por el inicio de la posición de “género”) y por la asunción de una mayor responsabilidad individual al incrementarse los casos de familias matriarcales, por viudez por terrorismo, separación por migración a causa de la crisis económica o abandono de la pareja224. Sin la intención de hacer una evaluación sociológica de esta posición y para efectos de ingresar a una evaluación jurídica, es necesaria esta introducción porque desde la entrada en vigencia del Código del Niño y del Adolescente, los procesos judiciales de filiación, alimentos, tenencia, régimen de visitas se han incrementado exponencialmente en el sistema judicial. Pocos estudios han tratado de vincular el incremento de los conflictos jurídicos respecto de las relaciones interpersonales y la búsqueda de una identidad personal (y sexual) de las “mujeres” como colectivo. Sin ánimo de una posición machista y a efectos de explicar la necesidad de estos estudios podemos observar una serie de estudios 222 223 224

La bibliografía jurídica menosprecia esta información. FULLER OSORES, Norma. Dilemas de la femineidad: mujeres de clase media en el Perú. Lima: Pontificia Universidad Católica, 1998. Pp. 168 La mujer peruana en el contexto de la defensa de sus derechos políticos y sexuales ha venido evolucionando por décadas, tal como lo describe Norma Fuller Osores. Complementariamente, Laura Soria resulta más explícita en la acreditación de la conducta sexual de las damas peruanas, al menos en las dos últimas décadas. En: SORIA, Laura. Los hostales, el punto G de la ciudad. En: Quehacer. Lima: Desco, 2005. Pp. 84-93

194


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

bibliográficos que demuestran que la posición de la “mujer” como sujeto de derechos se ha posicionado en una serie de sectores y segmentos, desnaturalizado el contexto de protección sobredimensionada que la ley le asigna actualmente. Y es que la posición más flexible de la mujer frente al tema sexual constituye un factor importante no sólo para el diseño de políticas públicas de protección del “género” (políticas de planificación familiar, por ejemplo) sino también para efectos de cuestionar la promulgación de leyes unidireccionales, que permiten que sólo una parte de un conflicto requiera tutela judicial efectiva en detrimento del “agresor” a quien no se le toma en cuenta (por lo general varón y agresivo por naturaleza). Otro de los factores que inciden en nuestra investigación lo determina el perfil de los parlamentarios en el Congreso de la República, quienes tienen interiorizado un perfil de la “mujer” como débil de carácter, pobre en espíritu y negligente en la defensa de sus derechos al sustentar proyectos legislativos225, provocando no sólo una mayor indefensión en las mujeres, sino mayores conflictos sociales y una sobre carga jurisdiccional al Ministerio Público y Poder Judicial, sin proponer las alternativas mínimas de solución a los conflictos judicializados. Y son estos dos factores (sexualidad femenina y perfil del legislador) poco vinculados y estudiados que terminan generando situaciones complejas a los operadores judiciales al tener que evaluar y determinar los derechos de las partes en un conflicto de intereses en sede judicial, similares a nuestra “historia complicada”. Por información de los operadores judiciales (jueces, fiscales, auxiliares y secretarios judiciales) se puede determinar que un número considerable de expedientes terminan en situaciones de “archivo”, 225

Véase los siguientes proyectos de Ley presentados en el Congreso de la República: Proyecto de Ley Nº 609/2007-CR, sobre protección a las familias numerosas (Rosa Venegas), Proyecto de Ley Nº 01465/2007-CR, sobre Ley de Asistencia Alimentaria (Teodora Sucari), y en particular el Proyecto de Ley Nº 0834/2006-CR que plantea la ley que crea la Procuraduría de la Familia y Mujer” (Rosa Venegas) que lejos de velar por la defensa de la “familia” es en realidad la asignación de una defensa a toda mujer que tuviere un proceso judicial.

195


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

“declaraciones de improcedencia” y “abandono” por tener elementos parecidos o equivalentes a los descritos en la Casación evaluada, y ahí es donde el problema se agrava porque usualmente sólo se trata de resolver un conflicto de intereses y no un problema social. En múltiples casos las mismas pretensiones resultan exageradas o sobredimensionadas respecto de los derechos de la contraparte, al nivel de plantear exclusión de derechos. Actitud que lamentablemente ha tenido un apoyo indirecto de parte de los operadores judiciales, al preferir los argumentos de la “agraviada” (mujer, madre y débil en contextos económicos, como patrón general). Bajo esta presentación, podemos entonces encontrar una serie de situaciones que bien pueden provocar una modificación a la actual tendencia de resolución de los conflictos interpersonales en el contexto de las relaciones familiares. La procreación dejó de ser patrimonio exclusivo del matrimonio y resulta más cotidiana la constitución de familias monoparentales independientes, en particular porque los progenitores optan por un vínculo de progenitores entre sí para con el hijo que un matrimonio o una convivencia226. Situaciones que bien pudieron generarse producto de una relación formal estable, por un acto eventual o una mala planificación sexual. Inclusive en este último punto, el Decreto Ley 26260 que regula y sanciona la Violencia Familiar, toma en cuenta el elemento fortuito en la procreación y determina que entre los progenitores existe una parentela por consanguinidad (inciso e del artículo 2º). Situación que se complica si tomamos en cuanta que aún no se han evaluado los costos de una mala o inoportuna impartición de justicia tanto para los justiciables como para la misma sociedad. En este sentido, proponemos algunos elementos a tener presente al momento de resolver estos conflictos “complicados” producto de “novelas” reales. 226

La convivencia inclusive en la actualidad está cuestionada porque las relaciones de pareja tienen un periodo inferior al mínimo legal que exige la Ley para otorgar derechos y esta conducta es adrede, para así evitar una “carga legal”. En: SEGUIN, Carlos Alberto. Convivencia: un estudio de la realidad social peruana. Lima: Libro amigo, 1990.

196


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

III. LA COMPLICADA INTEPRETACIÓN DE PRINCIPIOS, INSTITUCIONES Y SITUACIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR. Descritos los principios, las instituciones y las diferentes situaciones que rodean los conflictos judiciales de naturaleza familiar, se debe tener presente que su articulación resulta compleja y su interpretación igualmente puede resultar perjudicial, a pesar de su intención tutelar. La percepción de problema social provocadora de una política pública específica es la única alternativa inicial para así construir soluciones particulares, por cuanto la ley resulta cuestionada por su inoperatividad y alto costo social. Pero no sólo es la ley, el sistema judicial tampoco ha tenido la oportunidad para proponer alternativas idóneas para encontrar un mecanismo de solución práctico, eficiente y oportuno, en particular por la falta de presupuesto, la sobre carga judicial provocada por la ley y también por la falta de capacitación específica en la solución de conflictos personales. De nada sirve una sentencia con una argumentación brillante y cuerpo resolutivo ajustado a ley, si el conflicto se continuará desarrollando fuera de las instancias judiciales, los hijos de la pareja continuarán viviendo un ambiente tenso y violento, y las partes continúen o generen nuevas acciones legales. IV. TEMAS CONTROVERSIALES QUE DEBERÁN SER OBSERVADOS EN LA PRIMERA INSTANCIA. Sin ánimo de analizar las particularidades sustantivas y procesales de la Casación, nos centraremos en eventuales puntos controversiales que el Juzgado Especializado en Familia deberá analizar, los mismos que no se aprecian pero que sí se pueden inferir: 1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS AL PROGENITOR BIOLÓGICO. Nueve años de una relación superior al ámbito sexual entre Demetrio Blas Tocas Figueroa (demandante) y Zonia Delfina Reyes 197


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Alarcón (demandada) así como el nacimiento de Rodrigo Sebastián Tocas Reyes (hijo), provocó la creencia en el demandante de tener la paternidad del hijo; situación que fuese corregida por acción directa de la demandada, al señalarse como padre biológico del hijo a César Gallegos Solís, con quien paradójicamente la madre mantenía relaciones sexuales paralelas en un período superior a los seis años (datos obtenidos directamente de la Casación en cuestión y por tanto no constituye una mención subjetiva de los hechos) Eventualmente si César Gallegos Solís plantease la defensa de sus derechos (régimen de visitas o tenencia de Rodrigo Sebastián) deberá recurrir a un proceso judicial paralelo, el mismo que estará supeditado al acto admisorio, por cuanto hasta que se determine la exclusión de la paternidad de Demetrio Tocas, el juez de la segunda causa se verá limitado por las disposiciones del Código Civil, similares a las esgrimidas exegéticamente por el Vocal Rodríguez Esqueche en voto discordante. Probablemente ningún juez ampararía la intervención de César Gallegos en el proceso judicial entre Demetrio Tocas y Zonia Reyes como sujeto de derechos; sin embargo dada la vulneración de derechos (dignidad, identidad y personalidad) de Rodrigo Sebastián consideramos que una interpretación extensiva del ISN no perjudicaría ningún principio constitucional, civil o procesal en las partes, solucionándose un conflicto jurídico tan particular y delicado como este. 2. LA TENENCIA DEL MENOR. Siendo una garantía para Rodrigo Sebastián tener a un progenitor a su cuidado, en el caso concreto es factible cuestionar la tenencia del menor a favor de la madre al violentarse los preceptos de los incisos a) velar por el desarrollo integral del hijo, d) darles buenos ejemplos de vida, del artículo 74º y los incisos c) brindar ejemplos que corrompan y e) por maltrato mental (psicológico) del artículo 75º del CNA. En este sentido, el Ministerio Público bien podría plantear que Rodrigo Sebastián pase a vivir con familiares cercanos, para así garantizar su desarrollo integral tanto psicológicamente como moralmente.

198


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Si bien esta posición puede ser cuestionable al hacer referencia a la moralidad de la madre, se debe tener presente que sus acciones bien pueden provocar una distorsión del origen biológico de Rodrigo Sebastián, quien a la fecha de la Casación tendría aproximadamente más de tres años de vida. Una evaluación del mejor derecho en conflicto generaría la tutela de la integridad personal de Rodrigo Sebastián, porque a una edad tan temprana no es factible que asimile el repentino cambio de un “padre” por “otro padre”. Situación que a nuestro criterio constituye un maltrato psicológico de la madre sobre su hijo227. 3. LA EXTENSIÓN PROVISIONAL DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. Puede que se pueda determinar en un plazo relativamente corto la verdadera paternidad de Rodrigo Sebastián, sin embargo su cuidado requiere que la obligación alimentaria se mantenga en forma provisional hasta la determinación de la verdadera responsabilidad económica para con el menor. Corresponderá a Demetrio Tocas solicitar la devolución de los alimentos entregados y así como plantear una indemnización a Zonia Reyes por su conducta temeraria y los daños emocionales provocados no sólo al demandante, sino a la familia de este228.

227

228

La doctrina peruana y comparada suele ser “indulgente” con las mujeres cuando son acusadas de violencia familiar ya sea tanto con el cónyuge, pareja o contra sus hijos. No es nuestra intención variar tal condición, sin embargo resulta oportuno señalar que la responsabilidad o irresponsabilidad de las acciones responde a la personalidad de un individuo y no guarda relación proporcional con un género determinado. En los conflictos judiciales de naturaleza familiar se suele obviar la defensa de los derechos y la reparación a los daños provocados a los familiares ascendientes de un menor, en particular porque los jueces no los consideran “parte” de la relación jurídico procesal por interpretación sistemática de la legislación; la misma podría relativizarse sobre la interpretación del ISN, según sea el caso.

199


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

4. EL VÍNCULO AFECTIVO ENTRE RODRIGO SEBASTIÁN Y DEMETRIO TOCAS. En la eventualidad de que Demetrio Tocas hubiera desarrollo un afecto sobre Rodrigo Sebastián, resulta complejo determinar si le corresponden derechos de visitas sobre el menor, porque ya no existiría ningún elemento de vinculación entre el menor o la madre. Particularmente consideramos que la concesión de un régimen de visitas especial puede ser admitida como válida, al permitir que el menor vaya asimilando su nueva realidad biológica y jurídica. V. CONCLUSIONES. Constituye un reto a los operadores jurisdiccionales evaluar jurídicamente las relaciones personales de naturaleza tan compleja como la descrita en la Casación estudiada, principalmente debido a la barrera que impone el Código Civil y el Código del Niño y del Adolescente, como también a la comprensión sesgada y ajena de las relaciones interpersonales tan relativizadas en la actualidad de parte de los jueces y fiscales. Situaciones de convivencias con impedimento legal, uniones relativas o con una temporalidad breve o sencillamente un acto sexual con posterior embarazo constituyen circunstancias tan actuales que la Ley peruana no pueden dejar de regular, mucho menos cuando estas circunstancias terminan siendo judicializadas. Probablemente las recomendaciones sean genéricas, pero la naturaleza procesal de estos conflictos requieren de soluciones específicas que unifiquen la legislación civil, tutelar familiar como penal en un Código Procesal Familiar que complemente un CNA actualizado y evaluado sobre el tamiz constitucional para que brinde mejores garantías a las partes en conflicto, sin importar las consideraciones personales.

200


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

EL PROCEDIMIENTO DE VARIACIÓN DE TENENCIA I. INTRODUCCIÓN. Una de las principales características en los procesos judiciales de naturaleza familiar manifestada como secreto a voces es la condición de “trofeo de guerra” del hijo. La lucha judicial por la Tenencia es equivalente a una posición egoísta y extrema sin tener presente las necesidades y el desarrollo del hijo, desnaturalizando su condición de “sujeto de derechos”. Sin embargo y a pesar de la necesidad de garantizar los derechos de los niños y adolescentes, existen vacíos tanto normativos, dogmáticos y conceptuales en el Derecho de Familia, en particular porque no se cumple la gradación de niveles de tutela: de niño/adolescente, progenitor débil (generalmente la madre) y progenitor agresor (generalmente padre) en ese orden. Dado que el contexto es amplio, permítasenos plantear algunos puntos sobre la institución de la “Tenencia”, recomendando al lector no caer en la censura exegética inoportuna e inmediata. Téngase en cuenta que la doctrina que no evoluciona con los problemas sociales perjudica el normal desarrollo del sistema de impartición de justicia. II. LA PATRIA POTESTAD. El presente trabajo parte de la idea de la necesidad de dar un uso correcto a las figuras jurídicas así como insertar en el debate académico jurisdiccional nuevas figuras que bien podría cuestionar la actual manera de resolución de conflictos familiares. Nuestra intención es brindar un panorama mayor a lo que tradicionalmente se admite como dogma, a pesar de sus errores. La realidad variada que se presenta en el contexto familiar peruano obliga a entender que los divorcios, los problemas post-divorcio y la relación paterno-filial se constituyen en los elementos más complicados de resolver por la existencia de una serie de aristas, donde cada una de las partes tienen derechos pero que estos igualmente se vinculan con un “menor” que debería tener una consideración particular de protección, por su especial condición de estar sujeto a la discrecionalidad de los progenitores. 201


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Las alternativas jurídicas que se pueden emplear para no caer necesariamente en la clásica opción `tenencia-régimen de visitas', son complicadas de sustentar en el ámbito jurisdiccional, en particular por la posición que asumen los progenitores que desconocen las ventajas materiales y subjetivas de la tenencia compartida. 1. BREVES PRECISIONES ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD La patria potestad es en términos sencillos el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Se está frente a verdaderos derechos-deberes "...que se confieren a los titulares de la patria potestad [ambos progenitores] no sólo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente considerando el interés de otro sujeto (el menor sujeto a patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes..."229 2. EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde a ambos. Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a la persona y los bienes de sus hijos. Este ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la realidad no funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con el consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil del niño. La ley presume que los actos ejercidos por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Esto otorga a este supuesto de ejercicio de la patria potestad, situaciones de carácter indistinto. Sin embargo, para determinados actos 229

BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo; Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1991. Pp. 524. En el mismo sentido BELLUSCIO, Augusto Cesár; Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Ed. Depalma, 6° Edición, 1996, T° II Pp. 299. Subrayado nuestro.

202


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

que son de mayor trascendencia para el hijo, la ley exige que ese consentimiento sea expreso por parte de los dos progenitores, estableciendo aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria potestad. Respecto a la persona, tienen la guarda de sus hijos, es decir que todos deben convivir en el mismo hogar. La guarda implica para los padres la obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver con el cuidado físico y psíquico del menor. La guarda de los hijos trae aparejada una serie de circunstancias que se vinculan estrechamente al hecho de residir en una misma casa y con el fin mismo de la patria potestad, esto es la protección y formación integral del menor, que el CNA lo determina en los artículos 3º y 4º. Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de preservar a sus hijos del peligro y evitar que causen perjuicios a terceros (responsabilidad civil extra contractual). Disponen del deber de corrección, tendiente a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido, que los autoriza a imponer sanciones moderadas que no impliquen malos tratos, castigos o actos que lesionen o dañen físicamente al niño. Por último, pueden pretender que el niño preste la colaboración propia de su edad en los quehaceres cotidianos del hogar, sin obligación de remunerarlos o premiarlos. Los progenitores tienen también el deber de brindar educación a sus hijos, entendiéndose en sentido amplio, sin reducirlo únicamente al campo de la educación formal en los establecimientos educativos destinados a ello. De acuerdo a su condición económica, social y cultural deben instruir a su hijo adecuando su situación con las expectativas del hijo. Los padres deben prestar asistencia a sus hijos, ya sea moral o material, aparejando esto último un deber alimentario amplio (a pesar que se incluye el elemento “recreo” en los alimentos, las condiciones lúdicas en la relación paterno filial, suele ser desconocida tanto en la vía jurisdiccional como en los mismos progenitores) Por último, los padres son los representantes legales de sus hijos. Se trata de una representación necesaria, ya que no podrían desentenderse de esta obligación, y universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.

203


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administración y usufructo. En razón de ello, uno de los dos sólo podrá ejercer individualmente actos conservatorios, dado el carácter urgente de los mismos. En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen de usar y gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas, con la obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como progenitores. 3. DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN CASO DE SEPARACIÓN DE LOS PROGENITORES Y LA EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA TENENCIA Existen supuestos naturales230 donde, debido a la ausencia de alguno de los progenitores, los deberes y derechos se concentran necesariamente en aquel que se encuentra presente. Igualmente y en forma complementaria, existen otros supuestos que se relacionan con la cesación de la convivencia de los progenitores (divorcio, separación, ausencia consentida). La patria potestad será ejercida mayormente por aquél que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y supervisar sus condiciones de vida, aún a costa y pesar de la terrorífica Ley del Deudor Alimentario, que acredita que ambos progenitores conservan la patria potestad. El Código Civil antes de la promulgación del Código del Niño y del Adolescente presumía que cuando los progenitores dejan de convivir, ante las desavenencias conyugales, el ejercicio en común de la patria potestad no era el más conveniente231, debido a que las constantes disidencias entre los progenitores podrían obstaculizar en los hechos el ejercicio de la autoridad parental retardando la toma de decisiones respecto del menor, lo cual, obviamente, lo perjudicaría.232 230 231

232

En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio. Artículo 420 CC. “Patria potestad por matrimonio disuelto o invalidado. En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.” Artículo derogado por el CNA. CHECHILE, Ana María. Patria potestad y tenencia compartidas luego de la

204


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Esta regulación arcaica e inconstitucional respecto de los derechos del progenitor “con derechos suspendidos”, se denominó “tenencia unilateral”. La tenencia del niño, entendida como el elemento material de la guarda que implica la convivencia efectiva, apareja uno de los ámbitos del ejercicio de la patria potestad. En función de ello, el discernimiento respecto a cuál de los dos progenitores corresponde la tenencia resulta fundamental en este punto. La decisión respecto a cuál de los dos progenitores le corresponderá la tenencia de los hijos puede derivar de un convenio entre las partes o, ante la falta de acuerdo, de una decisión judicial. El progenitor que detente la tenencia, conserva la guarda del niño. Ello significa que además tiene el deber de vigilancia, será responsable frente a terceros por los hechos ilícitos que cometa el niño, dispone del deber de corrección y puede exigir el deber de colaboración en el cuidado del hijo al otro progenitor. Grosman sostiene que la labor de quien no tiene la tenencia de los hijos no es de mera supervisión, a la manera de un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente, sino que conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la guarda en la función de educación, amparo y asistencia del menor.233 La adecuada comunicación se materializa a través del régimen de visitas, que también puede ser estipulado convencional o judicialmente. Obviamente, las visitas no implican que se lleven a cabo en el sentido estricto de la palabra, sino que lo que ocurre en la realidad es un verdadero desplazamiento de la guarda de quien detenta la tenencia hacia el progenitor no conviviente. Por la misma evolución de la institución y las consecuencias que provoca una tenencia unilateral, en particular respecto del progenitor

233

separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental. En: Revista de Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Jurisprudencia Argentina, 2002. Año III. Pp. 1313 GROSMAN, Cecilia. La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia. En: Revista La Ley. Buenos Aires: La Ley, 1984. Pp. 813

205


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

“sin derechos”, confinado a una suerte de destierro familiar, es que surge la figura de la “tenencia compartida”, el mismo que consiste en la posibilidad de que, aunque ambos progenitores hayan abandonado la convivencia, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos. Con la tenencia compartida los dos progenitores están en igualdad de condiciones tanto respecto a la organización de su tiempo como a su vida personal y profesional. El vocablo compartida "...denota en una de sus acepciones "participar uno en alguna cosa", concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos..."234 Sobre el particular consideramos que la Ley Nº 29269 constituye un avance normativo importante no sólo en el contexto nacional sino internacional, dado que el Perú es el primer país en regular dicha figura reconocida jurisdiccionalmente en el contexto regional. III. FACTORES (ELEMENTOS) EN LA DETERMINACIÓN DE LA TENENCIA. El capítulo II del Libro Tercero, Instituciones Familiares, del CNA regula el procedimiento de asignación y variación de tenencia, sobre la base de unos factores235 confusos y difusos, que requieren de una interpretación sistemática. Bajo esta redacción por ejemplo podemos mencionar el término “arrebato” (artículo 83º petición), sólo refleja la subjetividad del legislador respecto de la percepción de los progenitores de tratar al hijo como un “objeto”, tal como lo pudiese manifestar la autora de la Ley de Tenencia Compartida, Luisa María Cuculiza.236 De este modo, el CNA determina los siguientes factores (complementarios entre sí) para determinar la tenencia:

234 235 236

ARIANNA, Carlos; Régimen de visitas. Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Pp. 124. Factor, entendido como un elemento que en conjunto con otros similares constituye un producto final. Reportaje: Padre sólo hay uno. Caretas. 11 de diciembre de 2008. Nº 2057.

206


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

1. LA EDAD DEL MENOR Si bien se ha institucionalizado la Tenencia Compartida, la Ley Nº 29269 no modifica el inciso b) del artículo 84º del CNA, razón por la cual debemos considerar que el primer rango para la determinación de la tenencia a un progenitor es la condición de “edad”. Condición que consideramos válida si existen las condiciones materiales y subjetivas en la madre, por cuanto este criterio puede constituir un verdadero perjuicio para el hijo. Así por ejemplo cuestionaríamos la interpretación exegética de esta regulación en casos en los cuales la progenitora se encuentra en situación de detención en un centro carcelario, tenga problemas de drogadicción o no tenga la capacidad de autosostenimiento.237 Por último, considerar una interpretación exegética a favor de la madre resulta inconstitucional respecto del padre, quien como sujeto de derechos no podría ejercer a su favor el primer artículo constitucional (dignidad), sin mencionar el derecho a la igualdad. 2. LAS CONDICIONES DE LOS PROGENITORES. Si bien no figura expresamente en la redacción del CNA (incluyéndose la modificación de la Ley Nº 29269), consideramos que el elemento de la condición del progenitor es un elemento que se desprende de la redacción complementaria de los artículos 81º CNA (“resulta perjudicial para los hijos”) y el inciso a) del artículo 84º, en particular para otorgar una “garantía” en el cuidado del menor (“siempre que le sea favorable”) Igualmente, debe extenderse esta interpretación respecto de la tutela de los derechos de los hijos cuando los progenitores han planteado la separación o divorcio por una causal, dentro del margen del “divorcio-sanción” (adulterio, violencia familiar, homosexualidad) De este modo, el progenitor que resultase víctima en la separación por una condición provocada por el otro progenitor cuenta con 237

Autosostenimiento entendido en términos generales y superiores a la limitación “económica”; en este sentido hacemos alusión a la capacidad laboral, a la capacidad de interrelación social y a la capacidad de crianza de sus hijos. Si no los tiene, ¿Cómo podría garantizar un correcto cuidado de su hijo, si no puede garantizar su propia seguridad?

207


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

una mejor condición para acceder a la guarda y tenencia de los hijos, en particular porque el otro progenitor no puede garantizar una mejor situación. Finalmente, dicha situación hace inviable la determinación de una tenencia compartida de los hijos porque las separaciones o divorcios por causal suelen provocar una serie de conflictos paralelos que incrementan los niveles de violencia en la relación de los progenitores. Denuncias falsas, temeridad y malicia procesal, ruleteo en las demandas, obstrucción en el vínculo y omisión de alimentos son una constante en estos casos y una sentencia no soluciona ningún conflicto entre los progenitores. Los progenitores está más interesados en la “defensa de sus intereses personales” y no en la defensa de los intereses de la nueva comunidad: progenitor perjudicado-hijo; situación que explica la posición excluyente de algún progenitor en su actuación procesal respecto del otro. 3. EL FACTOR TEMPORAL EN LA ACCIÓN. El CNA plantea una serie de posibilidades para acceder a la tenencia; De este modo podemos observar: a. La tenencia planteada al inicio o en forma paralela a la separación entre los progenitores. De la interpretación literal del artículo 81º (Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento) b. La tenencia planteada post-separación de los progenitores. De la interpretación de la segunda posibilidad que regula el artículo 83º (El padre o la madre … [que] desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes) 208


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

c. Por peligro de daño inminente al hijo. Según la regulación de los artículos: Artículo 82º.- Variación de la Tenencia.- Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o transtorno. Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato. Artículo 83º.- Petición.- El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo … , interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes. Artículo 87º.- Tenencia provisional.- Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. d. Como segunda acción procesal Artículo 86º.- Modificación de resoluciones.- La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente. Del conjunto de estos artículos se desprende como primera conclusión parcial que la regulación procesal de la tenencia está sujeta a la discrecionalidad de las circunstancias y que el legislador prácticamente detalló las principales; paralelamente esta situación provoca una interpretación difusa y confusa perjudicial para el hijo, por cuanto los progenitores pueden “fundamentar” cualquier situación fundada en una regulación extensiva. e. La posición del hijo. El artículo 81º del CNA modificado por la Ley Nº 29269, regula la necesaria participación de los hijos en las decisiones de los padres respecto de la custodia y tenencia, asignándoles una condición ya garantizada por la Constitución: ser sujetos de derechos. 209


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Igualmente en el artículo 85º CNA encontramos que el hijo puede tener una posición especial en cuanto a la determinación de la tenencia; sin embargo una mala praxis jurisdiccional impide la materialización de esta regulación, en particular porque no existen las condiciones materiales para que el juez pueda tener una mejor base material para la determinación de la tenencia. La ausencia de informes periciales objetivos, oportunos y sin el sesgo feminista o de “género”, resultan en conjunto escasos y ante esta situación el magistrado opta por construir una percepción propia a partir de la “entrevista” o diálogo con el menor, la cual terminará por constituir el elemento referencial más importante (su criterio) en la fundamentación de la resolución judicial. Si bien la buena voluntad del juzgador puede ser comprensible, no hay un protocolo de ejecución de estas “entrevistas” entre el juez y el menor, razón por la cual generalmente se opta por asumir una posición a favor del progenitor “débil” (demandante y mayormente la madre) Complementariamente el escaso número de trabajos y estudios sobre el Síndrome de Alienación Parental SAP, la Obstrucción del Vínculo Paterno-Filial, las patologías psicológicas y violencia familiar entre progenitores e hijos, genera un margen peligroso para la aplicación de una sentencia justa, por cuanto el juez no asume como situaciones de peligro las conductas inducidas generadas por los progenitores en los menores. En el Centro Emergencia Mujer del MIMDES de la Región Libertad (uno de los más activos y líderes en su campo) se ha llegado a determinar la presencia de inducción negativa provocada por los progenitores en los hijos en casos de denuncias por violencia familiar, llegándose a encontrar casos en los cuales el progenitor con tenencia “trabaja” psicológicamente el mecanismo del desarrollo de la entrevista de su hijo con un psicólogo particular. Así por ejemplo se han evidenciado casos en los cuales los niños describen con anticipación cómo “pintarán” sus dibujos, cómo “responderán” y cómo “dirán la verdad” antes de la ejecución de la entrevista con los peritos.238 238

La situación descrita ha resultado similar en las regiones de La Libertad, Chimbote, Cajamarca, Arequipa y Cusco; por las conclusiones parciales en la

210


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Un hijo influenciado con el SAP suele cuestionar el comportamiento del progenitor sin tenencia y el detalle de sus “cuestionamientos” resulta complejo para una comprensión infantil o juvenil, razón por la cual su propia declaración, reflejada a nivel de “entrevista” (escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente) no podría ser considerada si quiera un medio probatorio porque es una prueba sin carácter objetivo, cuestionable y que el progenitor perjudicado con la declaración podría rebatir con un informe psicológico de parte o una contra pericia. IV. CONDICIONES DE LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA. A diferencia de los factores para la determinación de la tenencia, las condiciones para la variación de tenencia implican una situación o circunstancia indispensable para tal determinación; en este sentido, el CNA regula las siguientes condiciones: 1. POR CAUSAS NATURALES. En vía de interpretación extensiva a las regulaciones descritas en el artículo 77º CNA (Extinción o pérdida de la Patria Potestad), podemos señalar que la tenencia como derecho se extingue o se pierde por: - muerte del progenitor con tenencia. - Por la emancipación del hijo (mayoría de edad, matrimonio o abandono del hogar) información, se deduce que la conducta del progenitor con tenencia del hijo responde a una situación de afianzamiento de su auto percepción de “víctima” (progenitor débil), la cual resulta vinculante para el acceso a una cuota alimentaria “importante”. Nuestro criterio responde al hecho que la mayor parte de casos descritos responde a situaciones de familias con niveles socioeconómicos de clase media superior (trabajo estable, nivel profesional en uno o los dos progenitores, hijos en edad infantil o escolar, terceras personas como parejas nuevas, bienes gananciales significativos) ubicadas en regiones con cierto potencial económico por actividades mineras, empresariales y/o profesionales. Caso contrario, en regiones como Ayacucho, Huánuco, Pucallpa, Puno no se han encontrado estas conductas provocadas por los padres con tenencia, en particular porque sus condiciones socio económicas no les permiten estas acciones temerarias.

211


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Salvo la primera condición, el progenitor sin tenencia puede requerir la determinación de la condición jurídica de ser tenedor a nivel judicial si existe un nivel conflictivo (cuando los hijos se quedan con la familia del progenitor fallecido) o a nivel de traslación de la guarda de los hijos (variación de domicilio y posterior disfrute de la tenencia). Téngase presente que al no estar suspendido en la patria potestad, el progenitor sin tenencia activa inmediatamente su derecho a tener la guarda de sus hijos ante la ausencia del otro progenitor. 2. POR CAUSALES PROVOCADAS POR EL TENEDOR. En el devenir de la relación progenitor con el derecho de tenencia y su hijo, pueden existir circunstancias específicas que podrían cuestionar dicha condición jurídica y provocar una reforma en la relación a nivel de establecer o la variación de la tenencia o el establecimiento de una tenencia compartida. A nuestro criterio, consideramos que es factible la variación de la tenencia de un hijo a favor del progenitor sin dicho derecho, si el otro progenitor comete las siguientes causales: a. Imputaciones por negligencia en el cuidado o por el trato indigno Que implica una situación perjudicial para el hijo a razón de la negligencia del tenedor; el fundamento de esta consideración responde a la interpretación individual de los artículos 3º y 4º del CNA. “Un ambiente sano” implica un contexto absolutamente diligente, ajeno a una situación de vulneración económica, social o cultural (se puede ser pobre, pero buen progenitor). Caso contrario un ambiente en la cual el hijo no se encuentre bajo un cuidado y atención diligente no puede tener garantizado sus derechos, en especial respecto de su propio desarrollo. El respeto a la integridad personal (moral, psicológica y física) que regula el artículo 4º CNA, implica un contexto vinculado al trato y relación entre progenitor con el hijo; Si la relación entre el progenitor y el hijo no es equivalente a la de sujetos de derechos (en forma proporcional a sus condiciones), habría un deterioro en la condición digna del hijo. 212


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Lo descrito es una situación distinta a los derechos de cuidado, diligencia y educación del progenitor sobre el hijo, el cual le permite establecer mecanismos sancionatorios para establecer una conducta apropiada a su edad y condición. De este modo, si existe la posibilidad de imponer sanciones por conductas impropias, el progenitor tendrá como límite la imposición de sanciones que no atenten contra la dignidad e integridad de su hijo (sanciones físicas, sanciones morales con impacto social o amedrentamiento psicológico239) b. Por fiscalización en la cuota alimentaria. Toda vez que la obligación alimentaria es una obligación compartida entre los progenitores según interpretación literal del artículo 6º de la Constitución, debemos entender que toda regulación vinculada con este derecho y obligación, exige un margen y marco predeterminado que garantice el desarrollo del hijo (ISN). En este sentido, sólo haremos referencia a la cuota alimentaria que le corresponde favorablemente al hijo (os) como obligación del progenitor con mejores condiciones. Téngase presente que esto no excluye la obligación del otro progenitor de brindar igualmente “alimentos”, dado que se pueden incluir en esta relación los deberes de cuidado, de actividad lúcida como de alimentación propiamente dicha. Bajo este marco general, consideramos que los márgenes de desarrollo del derecho no pueden provocar una libre discrecionalidad en el otro progenitor en la disponibilidad de los recursos alimentarios (suma de dinero, alimentos, vestimenta, etc.), por cuanto tiene que actuar en forma diligente. En este sentido, bien harían los progenitores que van a optar por la separación o eventualmente el mismo juez imponer mecanis239

Sólo a modo de ejemplos: sanciones físicas (golpes, “latigazos”, “correazos”, uso del `san martín`, jaladas de pelos, arrastre, entre otros); , sanciones morales con impacto social (humillaciones directas al hijo, humillaciones por conducta del progenitor –alcoholismo, delincuencia-, entre otros) o amedrentamiento psicológico (sanciones vinculadas a la relación con el progenitor sin derecho a la tenencia que provocan obstrucción de vínculo o síndrome de alienación parental)

213


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

mos de fiscalización de las obligaciones alimenticias que hagan una equivalencia “moral” a la funesta Ley del Deudor Alimentario, toda vez que es factible cuestionar el modo en el que se hace uso de un recurso económico disponible sin un límite objetivo. Eventuales acciones perjudiciales a los hijos presumidos por el progenitor “obligado”, pueden ser el motivo principal para exigir el establecimiento de estos mecanismos de fiscalización. Finalmente y aún no lo consideren las partes, el juzgador haría bien en imponerlo por cuanto así cumple con los parámetros que establece la interpretación del principio del Interés Superior del Niño, al ser el representante del Estado. Por tanto, toda acción dilapidatoria de la cuota alimentaria (generalmente producto de la confiscación o embargo de haberes) o una mala administración de estos recursos (generalmente cuando existen nuevas condiciones producto de una nueva relación o nuevos hijos con un otra pareja) cuestionan el derecho natural de los hijos a tener garantizado sus alimentos como derecho y podrían permitir que el progenitor sin derecho de tenencia solicite la variación de tal derecho a su favor. Si bien nuestra posición puede interpretarse bajo un contexto de celo desmedido en la tutela de los derechos alimentarios del hijo, debemos considerar que esta fiscalización no exige una auditoria a todas las acciones a cargo del administrador de los recursos; Por tanto, resultaría suficiente que el progenitor con la tenencia acredite una diligencia económica y administrativa de los recursos disponibles a favor del hijo. El pago/abono/consumo de los principales “rubros” de la cuota alimentaria serían suficientes: el pago de la cuota o pensión escolar, la compra de alimentos, la compra de vestimenta, el acceso a recursos lúdicos acreditados objetivamente ante el juez en forma periódica (no constante) bastarían para que el juez y el otro progenitor tengan la seguridad que el hijo tendría una calidad de vida garantizado dado que existe una satisfacción de sus principales necesidades. En forma conclusiva entonces señalamos que si el administrador de la cuota alimentaria acredita el consumo de tal derecho a un nivel del 60% del monto total, se cumple con el derecho en su esencia básica.

214


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

c. Imputaciones por dolo respecto de la tenencia. El hecho de que un progenitor tenga garantizado el derecho a la guarda, no implica que el hijo o el otro progenitor240 estén en un nivel de desprotección total. En tal sentido, consideramos que es factible una variación de tenencia, en los siguientes casos: i. Violencia física. Por la interpretación del artículo 10º de la Ley Nº 29282 (27/11/08), que implica una modificación al Código Penal con la inserción de las formas agravadas por violencia familiar, consideramos que si se va a proceder a establecer una sanción punitiva (que incluye la privación de la libertad personal) debe actuarse en forma paralela la petición de la variación de tenencia. En este sentido y si las condiciones lo ameritan, se puede interpretar la Ley Nº 29282 en concordancia con el artículo 87º CNA, para que el progenitor sin derecho de tenencia pueda plantear una acción cautelar. ii. Síndrome de Alienación Parental. Si bien la Ley Nº 29282 no lo incluye expresamente, la violencia psicológica también puede sustentarse con la interpretación del artículo 7º (del valor probatorio de los certificados médicos) que regula la Ley Nº 26260, por cuanto en estas pericias es factible acreditar el daño psicológico provocado por el progenitor que ejecuta acciones de desacreditación y daño a la imagen del otro progenitor. iii. Obstrucción de vinculo Complementaria al punto antes descrito, variándose en el ámbito de la gravedad de las acciones, toda vez que implica una separación en el vínculo entre el progenitor sin derecho a la tenencia con su propio hijo.

240

Existe violencia familiar contra el progenitor sin tenencia si se acredita que existe un daño al hijo accionado por el progenitor con tenencia; este nivel de violencia se considera en el ámbito psicológico, ya sea para presionar o para condicionar al hijo o al otro progenitor.

215


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Al respecto, resulta útil mencionar que estas acciones están claramente proscritas por mandato del Tribunal Constitucional por interpretación del caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente Nº 1317-2008-PHC/TC, al regularse la provisión de un ambiente apto para el desarrollo de las relaciones familiares. d. Por infracción procesal como sanción temporal (carga) En el desarrollo del proceso de separación o divorcio se suelen suceder una serie de circunstancias paralelas que provocan la interposición de acciones judiciales y la distorsión de los plazos en los procesos judiciales en curso, generalmente provocados por los progenitores. Dado que estas situaciones suelen provocar un perjuicio absoluto en los hijos, debemos tener presente en forma paralela la generación de una innecesaria y elevada carga económica al Estado (sobre costos en los servicios públicos); Por tanto bien haría el juez y la misma Ley imponer sanciones procesales a los progenitores que no tengan una diligencia procesal coherente con la defensa de los intereses de sus hijos (y de los suyos)241. De este modo, se puede variar la tenencia si existen situaciones de “rebeldía” en el progenitor con derecho de tenencia que no tendría como justificar sus acciones ante una acusación de obstrucción de vínculo o de SAP; en forma complementaria, si el demandante plantea un recurso por el ánimo de satisfacer sus intereses provocando un conflicto innecesario, bien podría establecerse una limitación a su derecho de tenencia, en particular por el daño patrimonial y vulneración a la estabilidad emocional en el otro progenitor y en el mismo hijo, causas por sus “intereses”. Igualmente la imposición de una carga procesal por temeridad, malicia procesal o por dilación innecesaria con la variación de la tenencia (temporal o permanente) generaría entre los progenitores la 241

Exceptuando los casos en los cuales se puede acreditar una omisión o actuación negligente causada por casos de violencia familiar (sobre todo el acoso), por cuanto el progenitor-débil tiende a huir de un proceso judicial por el temor que le infringe su contraparte.

216


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

toma de una verdadera conciencia respecto de sus derechos y del bienestar de su hijo. El establecimiento de un método para establecer sanciones eficaces ante las acciones temerarias bien podría ayudar a que los procesos no se conviertan en armas de perversión de satisfacción de intereses de los progenitores, para que no se dilate el conflicto ni tampoco genere un mayor daño a las partes ni se cargue económicamente e innecesariamente al Estado; por tanto, la variación de la tenencia (provisional o temporalmente) bien podría ser una solución eficaz hasta que se determine el fondo del conflicto. ¿De qué sirve que se declare la rebeldía en el proceso si el progenitor negligente no recibe una mayor sanción que dicha condición procesal? Los progenitores que se encuentran en el lado contrario no encuentran el apoyo jurisdiccional respecto de la efectividad de sus derechos en términos temporales, incumpliéndose el artículo X del Título Preliminar del CNA, que señala que el proceso debe ser tratado como un “problema humano”. e. Por sanción ante acciones contrarias al interés y seguridad del hijo. Es un nivel superior al punto descrito anteriormente y se traduce en una situación definitiva provocada por la acción de un progenitor respecto de su hijo, tanto a nivel de crianza, cuidado o responsabilidad. En tal sentido, consideramos que se debe imponer una variación de tenencia definitiva cuando un progenitor provoca determinados actos contrarios al interés y a la seguridad del hijo. De este modo podríamos citar, sólo a modos de ejemplo: o Casos en los cuales se ha engañado al cónyuge/pareja con una paternidad asignada, correspondiendo la verdadera paternidad a otro sujeto (amante o pareja previa)242, y 242

Téngase presente la Casación Nº 2092-2003 Huaura (El Peruano, 30/09/2004), en donde Demetrio Blas Tocas Figueroa (demandante) fue imputado padre de Rodrigo Sebastián Tocas Reyes (hijo) por Zonia Delfina Reyes Alarcón (demandada), cuando la verdad biológica señalaba que la paternidad del hijo le correspondía a César Gallegos Solís, amante de la de-

217


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

o Casos de maltrato físico o psicológico al hijo de parte del progenitor con tenencia. f. Por infracción penal vinculante. En los procesos de familia en los cuales el conflicto ha empeorado o en casos extremos, el juez sobre la base de la premisa del ISN, debería tener especial cuidado en las pretensiones de los progenitores sin derecho de tenencia en los siguientes casos, por el inminente peligro de daño físico, moral y psicológico: i. Sustracción de menores Siendo un delito tipificado en el Código Penal, toda acción provocada por el progenitor respecto de la libertad de su hijo (artículo 5º CNA) debe ser sancionado no sólo en el ámbito penal sino en el ámbito familiar con la determinación de la variación de tenencia al no tener la capacidad para ejercer tal derecho. ii. Omisión de alimentos. Por ser complementario con los preceptos de la Ley del Deudor Alimentario. iii. Por resistencia y desobediencia a la autoridad. Los progenitores declarados judicialmente rebeldes suelen provocar un nuevo proceso: el penal por la comisión del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad (artículo 368º CP) ¿Puede un progenitor garantizar una tranquilidad o el ISN de su hijo cuando se encuentra en una situación procesal de esta naturaleza? La respuesta justifica nuestra posición de variar la tenencia a favor del otro progenitor. 3. MEJORES CONDICIONES DEL OTRO PROGENITOR. Situación escasamente desarrollada en términos jurisdiccionales al exigir superar premisas de género y una práctica casi mecánica en la determinación de la tenencia de menores.

mandada (datos de la misma Casación)

218


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Si la tenencia exige condiciones objetivas en los progenitores, debe tenerse en cuenta: a. Disponibilidad de recursos (profesionales, económicos, morales, sociales, culturales) b. Capacidad respecto del cuidado de los hijos; ¿de qué sirve que le otorguen la tenencia si quien realmente cuidará al hijo serán los abuelos o el servicio doméstico?, y c. El contexto en el que se desarrolla; como por ejemplo el apoyo familiar de una familia extendida (abuelos, tíos, primos), una percepción superior del concepto “vivienda” a favor del desarrollo del hijo (una mejor habitación es definitivamente un elemento valioso para el crecimiento del hijo) o el ámbito de las relaciones conexas del progenitor (nuevas parejas, nuevos hijos) No se plantea una evaluación detallada de cada progenitor, sino eventualmente la percepción de una mejor condición para brindar mayores garantías y un mejor ambiente para que el hijo se pueda desarrollar. Si para los progenitores el hijo es importante ¿por qué negar la posibilidad de que tenga mejores condiciones de vida?, ¿por qué actuar egoístamente? Toda vez que estas premisas suelen plantearse en el contexto del análisis de posibilidades de los progenitores, debemos tener presente que el progenitor que plantee la tenencia del hijo, debe evitar las siguientes situaciones: a. La “tenencia” a cargo (mayoritario) de la familia extendida (abuelos). b. La “tenencia” a cargo (mayoritario) de la nana o servicio doméstico. En tal sentido, actuar egoístamente después de obtener un respaldo judicial para finalmente delegar sus responsabilidades a terceras personas, constituye un elemento que ubica a este progenitor en una condición inferior frente al otro progenitor. Caso contrario, si el progenitor por sus condiciones laborales, profesionales, económicas o sociales no puede atender en la mejor de las medidas a su hijo, bien podría admitir como válido una tenencia compartida con el otro progenitor, por cuanto le permitirá una mejor posibilidad de desarrollo tanto para su persona como para su hijo.

219


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Por último, es necesario detallar un caso que viene siendo muy frecuente en la realidad nacional: los casos de migración y de variación de domicilio. En estas circunstancias, el progenitor con la tenencia debe tener presente que el hecho de tener la guarda de su hijo debe estar en correcta correlación de derechos con el otro progenitor y también con la familia que le rodea (tanto paterna como materna) Por ello resulta cuestionable la falta de percepción de los derechos de la familia del hijo y del mismo hijo cuando un progenitor (generalmente la madre) opta por migrar al extranjero o realiza una variación de domicilio, dando la ilusión de que sus acciones fueran planificadas como individuo sin carga familiar. Si la decisión responde a una situación de necesidad extrema buscando una mejor posibilidad de vida, no se explican las razones del traslado del hijo a dicha situación. ¿El sufrimiento será menor si se está con el hijo? El progenitor que se encuentre en estas circunstancias debe tener presente que sus acciones pueden afectar al hijo (discriminación, exclusión, necesidad de supervivencia en el nuevo ambiente) y lo ideal sería contar con el apoyo del otro progenitor para evitar un traslado o migración del hijo. Finalmente, ¿porqué considerarse huérfano en la crianza en estas circunstancias? La extirpación del hijo a su ambiente puede provocar un serio problema de personalidad y lo ideal es tratar de evitar un daño innecesario sólo para satisfacer un interés personal. Caso contrario si la decisión es por una mejor opción de vida con las condiciones favorables para el hijo (inmediatas) consideramos que el progenitor con tenencia bien puede trasladar a su hijo porque así se garantizan sus intereses y expectativas, aún a costa de la negativa del otro progenitor. 4. LA TENENCIA COMPARTIDA. La “Tenencia Compartida”, “custodia compartida” o “coparentalidad” es definida como el ejercicio equitativo, complementario y compartido de la autoridad parental respeto de la crianza, cuidado y protección de los hijos. Habitualmente se suele entender que la tenencia compartida no es una figura jurídica con un efecto válido y positivo respecto de la relación de los progenitores con los hijos, debido a que la principal 220


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

característica de un divorcio o separación es la ausencia física de uno de ellos en la habitualidad familiar del hijo, con lo cual la tenencia compartida se convierte en una aspiración casi imposible de alcanzar243. Sin embargo, la idea parte de una premisa errónea, que es la consideración de que el proceso de separación convierte a los progenitores en personas desvinculadas físicamente de sus hijos, extendiendo esta condición a toda la vida del hijo, desconociendo que en algún momento, ambos progenitores estuvieron en una etapa de convivencia óptima respecto de sus propios intereses y deseos personales. El elemento de unión que permitió el acto de engendrar un hijo, suele ser desconocido inmediatamente después de un proceso de separación, sean cuales fuesen las razones existentes. En la eventualidad no se hubiera procedido a una separación, ambos progenitores hubieran continuando ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus obligaciones en la misma proporción equitativa y complementaria respecto de sus hijos. Entonces: ¿Por qué después de la separación, las posiciones, derechos y obligaciones resultan diferentes para los progenitores? El melodrama en la asunción de una responsabilidad o culpabilidad, de una victimización o de una posición psicológica personal y excluyente (estado de alteración) es aquel factor que limita de manera directa el ejercicio equitativo de derechos y cumplimiento de obligaciones respecto de los hijos en aquellas circunstancias de separación o divorcio entre los progenitores244. Ya sea producto de procesos de violencia familiar (física o psicológica) como por el deterioro en la misma relación familiar por la cotidianeidad convivencial, los progenitores se reconocen como excluyentes entre sí respecto del vínculo con sus hijos, negándose entre ellos la posibilidad de ejercer una sociedad parental, como lo podría describir Beatriz Salberg245. 243

244

245

BAUSERMAN, Robert. Child Adjustment in Joint-Custody Versus SoleCustody Arrangements: A Meta-Analytic Review. En: Jurnal of family psychology. Vol. 16, Nº 1, Pp. 93. AIDS Administration/Department of Health and Mental Hygiene. New York: AIDS, 2002. PEARSON, Thoennes. Custody alter divorce: demographic and attiduinal patterns. Pp. 233-249. En: American Journal of Orthopsychiatry. Vol. 60. Nº 2, 1990. SALBERG, Beatriz. Los niños no se divorcian. Estudio psicológico: cómo

221


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

De este modo, la tenencia compartida se convierte en la cúspide de la evolución de la figura de la custodia, al fundamentarse constitucionalmente246 y racionalmente como una mejor opción frente a la custodia dividida (excluyente entre progenitores), alternada (temporalmente excluyente a un progenitor) y la única (generalmente a favor de la madre) A efectos de explicar la práctica del ejercicio de la Tenencia Compartida, es necesario tener presente: a. No se procura que los progenitores tengan una relación paritaria entre sí (50-50) en cuanto a sus derechos y obligaciones respecto de sus hijos, muy por el contrario sólo garantiza la equivalencia subjetiva de derechos y obligaciones, esto es la garantía de la proporcionalidad de derechos y obligaciones.247 b. En términos de la frecuencia del vínculo entre los progenitores y su hijo, el objetivo es la garantía en el cuidado y no la asignación de períodos temporales predeterminados, por cuanto la tenencia compartida no es la extensión de un régimen de visitas. Como último punto del presente apartado y dado que no es objetivo del presente trabajo, quepa plantear una pregunta: ¿Qué sucede cuando los dos progenitores no reúnen las condiciones para tener la tenencia de un hijo? La respuesta se explicará a futuro. V. CONDICIONES JURISDICIONALES PARA GARANTIZAR EL BIENESTAR DEL MENOR. Toda vez que usualmente los derechos de los progenitores y de los mismos hijos no se deciden autónomamente ni en un diálogo ma-

246

247

preservar a los hijos antes, durante y después el divorcio. Buenos Aires: Beas, 1993. Sentencias del TC válidos para la justificación de la Tenencia Compartida: Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 13172008-PHC/TC (04/06/2008) Respecto del Vínculo paterno filial; Caso Reynaldo Shols Pérez, Expediente N° 09332-2006-PA/TC (06/02/2008) Respecto de la protección de la familia. Al respecto: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Análisis constitucional, civil y práctico de la igualdad entre cónyuges. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia. Nº 6, Diciembre 2008. Lima: Caballero Bustamante, 2008.

222


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

duro y consciente, es el juez quien debe decidir sobre los derechos de las partes, aún a costa de sus condiciones. Así por ejemplo en el Derecho Penal un delincuente se le garantiza sus derechos fundamentales y eso se denomina “constitucionalización” del Sistema Penal porque la Ley sirve como mecanismo garantista de tutela de derechos. En cambio en el Derecho de Familia, generalmente el progenitor “agresor” (alimentario, violento u ausente y generalmente varón) es tratado por el sistema jurisdiccional en términos más violentos que a un acusado de terrorismo o pedofilia. En tal sentido y en oportunidades anteriores hemos sustentado la necesidad de “constitucionalizar” el Derecho de Familia, para así garantizar los derechos de todos los involucrados en un intento de equilibrar intereses sobre la base de la tutela de derechos, estableciendo niveles bajo el siguiente orden: a. Derechos del hijo, en primer lugar (ISN) b. Derechos del progenitor débil, c. Derechos de la familia (del progenitor débil, de la familia del progenitor agresor y de la familia extendida del hijo) d. y finalmente, los derechos del progenitor fuerte (o agresor, generalmente el varón) Sin embargo, el juez de la especialidad de familia no necesariamente puede garantizar una decisión que deje satisfechos a todas las partes y mucho menos solucionar un conflicto de intereses de los progenitores. Ante esta situación, la interpretación sistemática del Código Civil, Código Procesal Civil y Código del Niño y Adolescente en complemento con Leyes Especiales de la materia nos permiten señalar que el Juez al momento de decretar una Sentencia, cuenta con el apoyo técnico de: 1. LA OPINIÓN DE LA ASISTENCIA SOCIAL. La misma que evalúa el contexto familiar, observándose el ambiente familiar, económico, psicosocial y cultural en el que se desarrolla el menor, los progenitores y las personas que se vinculan con ellos. Las visitas de los Asistentes Sociales, al domicilio del menor y de los progenitores constituyen una muestra de este punto. Si se descubren que las condiciones de la tenencia son perjudiciales para el 223


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

hijo, el informe negativo se convierte vinculante para el juez que sólo podría justificar una decisión por circunstancias más graves en el otro progenitor. 2. LA OPINIÓN PSICOLÓGICA. Se evalúa en una perspectiva inmediata y a futuro el desarrollo del hijo, en particular cuando este se encuentra en el medio del conflicto de intereses de los progenitores. Sin embargo, esta opinión a diferencia de la del asistente social no puede ser tomada en forma excluyente a los medios probatorios presentados en la demanda, a la contradicción formulada por el demandado y al mismo desarrollo del proceso, principalmente debido a que no es una conclusión firme sino sólo una proyección tentativa. En tal sentido en casos extremos o en situaciones complejas un informe psicológico puede recomendar que el hijo requiera de una terapia focalizada/especial o tenga que desvinculársele de algún progenitor. Sin embargo puede suceder que no se ejecute tal acción (recomendación) y el hijo no necesariamente desarrolla una atrofia psicológica, como por ejemplo cuando un hijo no asimila la alienación provocada por sus progenitores.248 Dado que las perspectivas resultan complejas en cuanto a su proyección, el informe psicológico es el elemento técnico que requiere ser considerado en última instancia. De este modo por ejemplo, en casos de violación o en casos de violencia extrema, los psicólogos recomiendan una separación abrupta con el progenitor agresor. Si bien no habría inconvenientes, es necesario señalar la posibilidad de cometer un grave error si se tratan de niños con una edad inferior a los seis años, por cuanto ante estas “recomendaciones” (sustentables, objetivas y entendibles) los hijos agredidos suelen desarrollar reacciones psicológicas de culpa, generando un trauma mucho más grave. Situación que puede llevar en algunos casos a suicidio infantil, tal como lo hemos acreditado en una serie de documentos publicados en otras instancias. 248

Ver: Los “Niveles de reacción del hijo ante el Síndrome de Alienación Parental”, En: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. El Síndrome de Alienación Parental como elemento valorativo de violencia familiar psicológica. Pp. 212. En: Jus Doctrina y Práctica. Nº 10, 2008

224


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Por tanto, aún cuando un progenitor sea culpable o responsable por actos atentatorios contra la dignidad, salud e integridad del hijo, no puede plantearse una ruptura inmediata en la relación paternofilial. La separación debe ser gradual y se debe procurar que el hijo no desarrolle una “culpabilidad” (responsabilidad) por las consecuencias de los hechos de los progenitores agresores.249 3. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA PERCEPCIÓN DEL PROPIO JUZGADOR. Se evalúa los intereses del niño y su propia voluntad en la Entrevista del juez con el hijo y los progenitores. Puede pensarse que los jueces tienen una discrecionalidad absoluta en sus decisiones, pero en realidad es un error que provoca una serie de situaciones perjudiciales para los hijos, para los progenitores, para las familias materna y paterna del hijo y lo que es peor, para la misma sociedad porque asume unos sobrecostos económicos, administrativos y sociales en el servicio público de justicia que son imposibles de asumir y afrontar.

249

Lo descrito es la relación inversa al período de “socialización” entre el progenitor obstruido con su hijo. Se debe plantear un período de tiempo para la asimilación del contacto como también para establecer un mecanismo de separación sin la generación de una responsabilidad en la percepción de los hijos.

225


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

226


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

CAPÍTULO XIII PARÁMETROS JUDICIALES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA I. LA DETERMINACIÓN DE LOS ALIMENTOS. 1. LA NECESIDAD DEL ALIMENTISTA Característica básica de esta condición es que el alimentista carezca de recursos para atender sus propias necesidades, por su edad, por alguna discapacidad o por encontrarse en estudios que le permitan acceder a un nivel de autonomía profesional y económica. El término “necesidad” al tener una condición interpretativa difusa, requiere ser objetivizada, por cuanto está vinculada a una condición de carencia de un sustento alimenticio, habitación, vestido, educación, salud, recreo, etc. Complementariamente la “necesidad” es un elemento que requiere ser adecuado proporcionalmente con el desarrollo del hijo o del beneficiado, porque por términos naturales o por términos de autosostenibilidad, la necesidad cesará. Por tanto, los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución de las necesidades del alimentista250. En España, la jurisprudencia ha determinado que el alimentista que no acredite una mayor necesidad o una justificación objetiva en la petición no podrá plantear un incremento de la obligación alimentaria a su favor aún cuando el progenitor obligado haya mejorado sus condiciones económicas .251 Si bien la justificación que plantea la jurisprudencia española responde a la verificación de las nuevas necesidades o causas objetivas, consideramos que su criterio puede ser regulado bajo la interpretación de las circunstancias que rodean el petitorio. En este sentido, consideramos varias posiciones. 250

251

HERNÁNDEZ GIL, Francisco y DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, María. Lecciones de Derecho de Familia. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2007. Pp. 468 RAGEL SÁNCHEZ, Luis. Nulidad, separación y divorcio en la jurisprudencia. Madrid: Reus, 2003. Pp. 148

227


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

a. Derecho al mantenimiento o incremento de la pensión de alimentos, si el beneficiario del derecho acredita una condición física, mental o material que le impide autosostenerse en términos estables y permanentes; como por ejemplo minusvalía permanente o retraso mental.252 Excluimos la discapacidad relativa por cuanto permite un autosostenimiento, al menos relativo. b. Derecho a un incremento de la pensión de alimentos, si el beneficiario del derecho acredita nuevas necesidades objetivas y significativas253. Téngase en cuenta que los alimentos tiene una naturaleza dinámica por esencia, dado que sus beneficiarios son personas que normalmente incrementan sus necesidades a medida que se desarrollan.254 c. Derecho a un incremento de la pensión de alimentos, siempre y cuando el progenitor obligado evidencia un éxito económico considerable y desproporcionado. d. Inexigibilidad de un incremento de la pensión de alimentos, cuando las condiciones económicas del obligado no implican una variación desproporcional. e. Inexigibilidad de un incremento de la pensión de alimentos, cuando el beneficiado de la pensión alimenticia no hace adecuado uso del derecho (dilapidación, consumo de drogas, vagancia, etc.255)

252

253

254

255

BELLO JANEIRO, Domingo y VARGAS MUÑOZ, José Pérez. Jornadas Hispano Cubanas sobre protección jurídico patrimonial de las personas con discapacidad. Madrid: La Ley, 2006. Pp. 322 El lujo, la buena condición económica y los gastos superfluos se excluyen en este ámbito, al no ser necesidades “objetivas” y romper con la última parte del segundo párrafo del artículo 6º de la Constitución (respecto de los deberes de los hijos sobre los progenitores) GARCÍA CANTERO, Gabriel. Familia y Constitución. P. 191-214. En: Ramírez Jiménez, Manuel. El desarrollo de la Constitución Española de 1978. Madrid: Libros Pórtico, 1983. BELLO JANEIRO, Domingo y VARGAS MUÑOZ, José Pérez. Jornadas Hispano Cubanas sobre protección jurídico patrimonial de las personas con discapacidad. Madrid: La Ley, 2006. Pp. 375

228


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

2. LAS CONDICIONES ECONÓMICAS DEL OBLIGADO Se debe tener presente un criterio amplio de acceso a los recursos económicos que impliquen un “ingreso” a nivel de beneficio personal, excluyéndose de este concepto los “ingresos” que se pudieren recibir para la ejecución de actividades o profesionales o por encargo laboral, por cuanto la misma no se ajusta a una disponibilidad personal, sino para el cumplimiento de una actividad. En este sentido, los viáticos, las asignaciones por movilidad y todo aquello que se le asigne al obligado para la ejecución de labores encargadas no pueden ser considerados en el ámbito de los “alimentos”, porque no son para el disfrute personal. Del mismo modo, se puede afectar todo aquel “ingreso” que perciba el obligado a prestar alimentos, hasta una conjunción de tres factores: a. La garantía de una subsistencia y calidad de vida estable, tal como sucedía en la etapa previa a la asignación o establecimiento de la obligación que se deba en el matrimonio/convivencia o acto de engendramiento. b. La necesidad del beneficiario del derecho a recibir alimentos (hijos principalmente) c. Las condiciones económicas del otro progenitor, en cumplimiento e interpretación exegética del artículo 6º de la Constitución. 3. LAS CONDICIONES ECONÓMICAS DEL OTRO PROGENITOR. Factor usualmente no evaluado en las instancias judiciales, que puede determinar una afectación sustantiva al obligado principal a prestar alimentos, por cuanto existe una distorsión desproporcional en relación al otro progenitor. Téngase presente que las condiciones económicas del progenitor sin la obligación principal no pueden constituir argumento de excusa para no incluir sus prestaciones para la determinación de la cuota alimentaria general. Bajo esta perspectiva, se deben tener en cuenta: a. Las capacidades laborales de los progenitores; no se incluye el nivel profesional, se menciona sólo la capacidad. 229


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

b. Las edades y el estado de salud de los progenitores. c. El cuidado y atención de los hijos (vinculado con la tenencia). d. La duración del matrimonio y las causas de la separación, para determinar una pensión alimenticia al otro progenitor si hubo causal. - La división de tareas durante el matrimonio, no pudiendo admitirse una variación sustantiva de dichas tareas luego del divorcio. - El nivel de vida del matrimonio, a efectos de establecer los niveles de las “necesidades” en una proyección a futuro.256 II. LA CUANTIFICACIÓN DE ALIMENTOS Dado que en la doctrina (autores en su mayoría varones) no suelen hacer referencia expresa a estos campos, a título de liberalidad, plantearemos uno, basado en la correspondencia entre diferentes condiciones, circunstancias y posibilidades. Así asignaremos a los elementos del algoritmo una categoría perfectamente determinable para el juzgador: a. (1) Necesidades del menor. b. (2) Necesidades del requirente. (Progenitor “débil”)257 c. (3) Condiciones individuales del imputado. Como por ejemplo, si se encuentra soltero, o en una nueva relación de pareja, está con hijos adicionales, tiene carga familiar ascendente, etc. d. (4) Condiciones individuales del requirente. Como por ejemplo, si es profesional, cuenta con acceso a renta económica (periódica, eventual, estable), tiene carga familiar adicional, etc. 256

257

Tomado principalmente de: UNIVERSIDAD DE GIRONA. Nous reptes del Dret de Família. Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Catalá a Tossa. Girona: Universidad de Girona, 2004. p. 59. En el mismo sentido: ROIGÉ VENTURA, Xavier. Familias de ayer, familias de hoy: continuidades y cambios en Cataluña Barcelona: Icaria Editorial, 2006. Pp. 246. Este progenitor no podría plantear alimentos para sí mismo en casos específicos, como por ejemplo: si ha hecho renuncia a los mismos (que puede ser revocada por condiciones extremas, artículo 350º), si ha provocado la separación de los progenitores con un adulterio o infidelidad, ha generado un atentado contra el honor o patrimonio o vida de su pareja, entre otros casos.

230


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

e. (5) Factibilidad de pago en el imputado. Toda vez que la literalidad del término “ingresos” del CPC, es ambigua respecto de sus alcances, consideramos que esta incluye todo aquello que signifique una renta o ingreso económico. Adicional debemos señalar la flexibilización del término, que podría degenerarse si consideramos que en el país, sólo un pequeño porcentaje de progenitores se encuentra en un sistema laboral estable o predeterminado. f. (6) Los recursos económicos disponibles en el imputado. En directa y proporcional relación con el punto (5), porque puede suceder que las condiciones económicas varíen en el imputado y no puede plantearse la continuidad de una prestación económica a la cual objetivamente no podrá cumplir. g. (7) Los recursos económicos disponibles en el requirente. Si el requirente cuanta o dispone de medios individuales, profesionales, familiares o está en un contexto especial, sería temerario todo planteamiento de exigir una prestación de alimentos a su favor, porque podría generar un abuso de derecho al no significar un detrimento de derechos en el menor al cual se debe prestar alimentos. Por lo tanto, para determinar una pensión de alimentos “justa” (en términos aristotélicos) se debe encajar todos los elementos indicados líneas arriba, así represente una tesis radical para algunos sectores doctrinarios. Fórmula algorítmica: (3) + (5) + (6) (1) = - - - - - - - - - (2) + (4) + (7) El sustento para la aplicación de esta fórmula, sólo es la traducción matemática del siguiente sustento: Para el caso (1), el artículo 235º, el artículo 287º, el artículo 472º y siguientes del Código Civil, en complemento con el artículo 92º y siguientes del Código del Niño y del Adolescente, en conjunción con las respectivas normas procesales. Normas reguladas sobre la base del segundo párrafo del artículo 6º de la Constitución de 1993. 231


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Para el caso (2), el artículo 342º del CC. Para el caso (3) artículo 93º del CNA. Para el caso (4) no debería estar sujeta a los artículos 343º, 333º, 351º del CC. Para el caso (5) artículo 93º del CNA. Para el caso (6), en la eventualidad no se pueda cumplir con este requisito respecto de algún progenitor (sobre todo varón), el artículo 93º del CNA regula el procedimiento para extender la obligación a los demás miembros de la familia del menor. Para el caso (7), el artículo 95º del CNA regula un procedimiento poco utilizado en los juzgados de familia en el país, en particular el tercer párrafo. Las Reglas mencionadas, son habitualmente son empleadas por los magistrados pero a un nivel superlativo en cuanto a la discrecionalidad. Los fundamentos en las resoluciones y sentencias justifican nuestra posición por cuanto no hay ejercicio irracional de la discrecionalidad judicial. III. EL PRORRATEO DE ALIMENTOS. Toda vez que la obligación alimentaria puede ser impuesta a los progenitores como a terceras personas, es necesario detallar algunas consideraciones, tales como: 1. LA IGUALDAD DE LOS OBLIGADOS Toda vez que los progenitores tienen una condición jurídica que garantiza la igualdad de obligaciones y derechos respecto de sus hijos, se debe tener en cuenta que esta igualdad en el ámbito de la prestación de alimentos no es material, y está vinculada a un criterio subjetivo de apoyo y auxilio entre progenitores; En este sentido, se apela al “caudal” de cada uno de los progenitores, como lo señala Teresa García de Leonardo.258

258

GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Régimen jurídico de los alimentos de hijos mayores de edad (Estudio del Código Civil) Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999. Pp. 70

232


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Bajo este criterio no es admisible el argumento que excluya de responsabilidad a un progenitor de proporcionar alimentos a un alimentista porque dicha condición no es factible de sostener. En este sentido, aún cuando se haya regulado por Convenio o por Sentencia Judicial, el progenitor que se haya “exonerado” de toda obligación económica en la cotidianeidad de la vida asumirá determinados gastos a favor de su prole, como también se deberá considerar el elemento subjetivo en la relación paterno filial, porque el recreo y las actividades lúdicas son también parte de los alimentos259. Finalmente quepa señalar que en la doctrina y legislación comparada la igualdad de los cónyuges/progenitores puede establecerse tanto en una etapa previa al matrimonio o durante este. En este sentido, las leyes autonómicas de las Comunidades Autónomas de España (salvo la aragonesa) regulan los derechos de una pareja, bajo dos mecanismos: a. una cláusula genérica de equiparación a los derechos de las parejas b. una cláusula en la que se mencionan qué derechos concretos se les reconocen.260 261 2. LA SUSPENSIÓN Y EXONERACIÓN DEL PAGO DE LOS ALIMENTOS Tanto por interpretación del CC como del CNA existe la posibilidad de la suspensión y la exoneración de la obligación de proporcionar alimentos de parte de un obligado, debiéndose entender que el alimentista dispone de una serie de herramientas para defender sus derechos, pudiendo trasladar dicha obligación a otras personas. 259

260

261

HERNÁNDEZ GIL, Francisco y DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, María. Lecciones de Derecho de Familia. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2007. Pp. 461 UNIVERSIDAD DE GIRONA. Nous reptes del Dret de Família. Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Catalá a Tossa. Girona: Universidad de Girona, 2004. Pp. 420 La regulación mencionada está vinculada a las recientes modificaciones que admiten los matrimonios homosexuales y se tomaron de la regulación de protección de derechos en caso de separación a las familias de hecho. La jurisprudencia para efectos de temas de alimentos, ha extendido dicha regulación, al considerar los mismos elementos de análisis.

233


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

En este sentido si el obligado no dispone con la capacidad económica para sufragar dicho abono, debe recurrir a la instancia judicial para justificar el planteamiento de su derecho. La suspensión y exoneración de los alimentos igualmente pueden ser determinadas por las condiciones del alimentista,262 cuando no exista necesidad por autosostenimiento o condiciones complementarias para la obtención de tal fin. 3. LA TRANSFERENCIA DE LA OBLIGACIÓN. Nuestro Código Civil regula la posibilidad de la transferencia de la obligación hacia terceras personas familiares del obligado principal. Las condiciones para el traslado de la obligación responden a la imposibilidad del cumplimiento, principalmente y en segundo nivel por la omisión en la prestación. IV. EL ABONO DE LOS ALIMENTOS. 1. DACIÓN EN PAGO. Siendo un derecho del obligado, es una práctica poco aceptada y regulada en el ámbito jurisdiccional en particular porque los obligados desconocen este procedimiento. 2. EL PAGO VÍA EJECUCIÓN El embargo de haberes/remuneración es la práctica más común en el sistema judicial peruano cuando se discuten alimentos. El procedimiento resulta tan sencillo que siguiendo el título bibliográfico de Abraham Siles, bien podríamos decir que es a “sólo pedido de la parte”.263 Tanto en los puntos a) y b), quepa la pregunta: ¿Qué pasa si el progenitor que administra los alimentos a sabiendas de la ejecución y el pago vía consignación no cobra? 262 263

PÉREZ MARTÍN, Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Valladolid: Lex Nova, 2007. Pp. 601 SILES VALLEJOS, Abraham y ARIAS OTÁROLA, Carmen. Con el solo dicho de la agraviada: ¿Es discriminatoria la justicia e procesos de violación sexual de mujeres? Lima: DEMUS, 1995.

234


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

La teoría indicaría que el hecho de no cobrar o ejecutar el abono de los alimentos implica que no hay “necesidad” de parte del beneficiario. El criterio es el correcto, pero la práctica jurisprudencial peruana indica que no es “causal” para la determinación de la inexistencia de necesidad. 3. EL PAGO/ABONO DIRECTO Tomando en consideración las numerosas sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos, debemos considerar como cuantificable los gastos/abonos o pagos directos realizados por el progenitor sin derecho de tenencia durante el momento de ejercicio del vínculo o contacto con su hijo.264 En este sentido, dichos abonos constituyen un elemento de evaluación para efectos de la determinación de un régimen alimenticio, que evite una discriminación, según la jurisprudencia proveniente principalmente del caso Marchx contra Bélgica (Corte Europea de DDHH, 13 de junio de 1979); se impone al momento de la determinación de la cuota, la posibilidad de determinar un porcentaje de los alimentos como de “disponibilidad y pago directo” a favor del obligado principal. Quepa señalar que dicha facultad en el progenitor con la obligación principal permite una estabilidad emocional en la relación paterno-filial, por cuanto se suele considerar como factor el egreso que se ejecuta cuando se realizan las visitas (paseos, movilidad, alimentación, etc.) lo cual termina generando indirectamente un alejamiento del progenitor respecto de su hijo por cuestiones económicas. Bajo esta consideración, la asignación del 60% de los ingresos del principal obligado podría constituir una suma inferior a los verdaderos pagos por alimentos ejecutados; haría bien la jurisprudencia peruana, determinar como tope máximo sólo hasta el 50%, permitiendo que el progenitor principal pueda disponer directamente el 10% de la obligación general. En caso de que el progenitor obligado se 264

PINTENS, Walter. Family Law – A Challenge for Europe? Pp. 30. En: UNIVERSIDAD DE GIRONA. Nous reptes del Dret de Família. Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Catalá a Tossa. Girona: Universidad de Girona, 2004.

235


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

rehúse a tener un régimen de visitas, correspondería la asignación del tope máximo (60%) Por la vigencia de la Tenencia Compartida en la legislación nacional, la imposición del 60% de la retención de los haberes/remuneración del principal obligado constituye una severa limitación no sólo para el obligado sino para el mismo alimentista. Las razones del presente fundamento radican en el hecho de que el progenitor con la obligación no podrá disponer de su propio “ingreso” para la satisfacción inmediata de las necesidades de su hijo mientras ejerza la tenencia compartida. La ley, tal como lo mencionamos en su oportunidad, tiene severas limitaciones que no fueron abordadas en su oportunidad.265 4. LOS GASTOS HORMIGA Son aquellos gastos que usualmente no son consignados, valorados o acreditados como abonados en un eventual procedimiento de acreditación para efectos de valuar la carga económica en la asignación de los alimentos. Se caracterizan por estar trivializados y fuera de todo parámetro de evaluación inmediata como “alimentos”, en función de su disposición y por ello su denominación como “hormiga”, conforme se acredita en la doctrina administrativa266. 5. ALIMENTOS PARA HIJOS MAYORES. Sobre la base de determinadas condiciones. V. LA DISMINUCIÓN O INCREMENTO DE LA CUOTA ALIMENTARIA. Tomando en cuenta el artículo 482º del CC, debemos tener en cuenta que los alimentos como tal se deben temporalizar, en función a 265

266

Limitaciones procesales y prácticas de la Ley de Tenencia Compartida. P. 268-269. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La regulación de la tenencia compartida en el Perú. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid: Lex Nova, Nº 41, octubre-diciembre 2008. FINCOWSKY, Enrique. Auditoría administrativa: gestión estratégica del cambio. México: Pearson Educación, 2007. Pp. 209

236


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

las necesidades de los alimentistas y a las condiciones de los progenitores. En este sentido, observamos varios niveles referenciales que usualmente no son analizados en el ámbito jurisdiccional, en particular por lo complicado de su fundamentación, sustento y acreditación con la presentación de algunos medios probatorios complementarios. 1. EL FACTOR “ÉXITO” DEL OBLIGADO. Se produce cuando el progenitor con la obligación (generalmente en forma exclusiva o en gran medida) modifica su condición económica en forma desproporcional al momento de la determinación de la cuota alimentaria. Inclusive si se hubiera pactado o establecido una cláusula de estabilización, las condiciones resultan tan desproporcionales que se requiere una nueva determinación en la obligación alimentaria. Si bien esta nueva determinación implica un incremento a favor del hijo alimentista, no implica necesariamente un incremento de los mismos a favor del otro progenitor, por cuanto el éxito de uno no puede ser empleado para beneficio del otro progenitor, mucho más cuando no ha participado de este “éxito”.267 Sin embargo la realidad indica que cuando existen estas circunstancias, el progenitor que administra los alimentos a favor de su hijo plantea un incremento de los mismos para sí mismo en forma paralela. Si bien estas acciones del otro progenitor no constituyen un ilícito penal, sí resultan improcedentes cuando se formula el petitorio en la demanda, por cuanto aún dispone de sus propias condiciones personales para acceder a una mejora económica de forma autónoma. Caso contrario, puede continuar con la suma económica asignada por alimentos como ex cónyuge.

267

PÉREZ MARTÍN, Antonio y RUFIÁN LÓPEZ, Gertudris. Derecho de familia: doctrina sistematizada de la Audiencia Provincial de Barcelona. Apéndice, tablas estadísticas para el cálculo de pensiones alimenticias obtenidas de las sentencias judiciales. Valladolid: Lex Nova, 2000. Pp. 519

237


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

2. EL OCULTAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DE PARTE DEL OBLIGADO. Regla muy utilizada por los demandados por alimentos es la omisión de información sobre su situación económica. Generalmente la realidad procesal indica que se omiten datos que pueden determinar el verdadero ingreso económico del obligado, en particular por la misma posición del demandado. En forma complementaria el hecho de que la economía nacional es en gran medida informal, los juzgados no pueden determinar objetivamente un ingreso remunerativo mensual en el obligado (demandado) con lo cual la determinación final por lo general responde a parámetros de carga procesal (como sanción) en mérito a las acciones procesales ejecutadas y no a una real asignación de la obligación alimentaria. Nuestra posición en este punto está vinculada al punto g) mala fe procesal, de parte del otro progenitor, por cuanto quien omita informar sus reales condiciones económicas actúa bajo un marco de temeridad y malicia procesal, que debería ser sancionado por cuanto no existe justificación para tal actuación. 3. EL CONTEXTO NEGATIVO EN EL OBLIGADO La doctrina y la jurisprudencia comparada señalan que cuando el obligado a prestar alimentos se encuentra bajo las siguientes circunstancias: - Indisponibilidad laboral (por cese, despido, renuncia o jubilación) - Problemas de salud crónicos o permanentes o minusvalía - Condiciones crediticias y económicas negativas.268 Las condiciones descritas pueden ser actuadas en forma complementaria como individualmente y permitirían que el “obligado” a prestar alimentos pueda plantear una condición de “necesidad” contra el ex cónyuge o contra su propio hijo, para así obtener la condición de “alimentista”. 268

PÉREZ MARTÍN, Antonio y RUFIÁN LÓPEZ, Gertudris. Derecho de familia: doctrina sistematizada de la Audiencia Provincial de Barcelona. Apendice, tablas estad sticas para el calculo de pensiones alimenticias obtenidas de las sentencias judiciales. Valladolid: Lex Nova, 2000. Pp. 541

238


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

4. LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS DE VIDA EN EL OBLIGADO Una de las referencias más empleadas para la presentación de demandas de disminución de alimentos es el hecho de la variación de las condiciones en la realidad económica del obligado, a razón de la existencia de una nueva situación familiar, con nuevos hijos o el establecimiento de una nueva relación (convivencial o matrimonial). En este sentido, sobre la base de la igualdad de los hijos de acceder a los alimentos, debe entenderse que la petición de disminución en la cuota alimentaria responde a un hecho objetivo. Sin embargo, ello no significa que sea suficiente alegar o acreditar el nacimiento de un nuevo hijo para lograr la disminución de la obligación alimentaria toda vez que debe ponderarse en cada caso las circunstancias concurrentes entre las partes y los hijos. Sólo será amparable la petición de disminución de alimentos cuando la capacidad económica del obligado resulta insuficiente para mantener la primigenia obligación alimenticia y no pueda afrontar las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.269 Si bien para el ámbito de los alimentos de los hijos puede ser “consensuado”, en los alimentos para ex-cónyuges encontramos una serie de situaciones que la doctrina comparada inclusive no resuelve en definitiva. Toda vez que resulta complejo determinar una posición, formularemos nuestra posición: En caso de que el obligado a prestar alimentos inicie una nueva etapa familiar, sin que implique nuevos hijos, tiene la justificación suficiente para plantear la finalización de la prestación de alimentos a favor de su ex cónyuge. La procreación de los hijos si bien no requiere una relación estable o permanente entre los progenitores, en la mayoría de los casos implican una situación de convivencia continua que genera la situación de desventaja económica en el obligado a prestar alimentos, por tener que atender económicamente tres “frentes”: el de su hijo, el de su ex-cónyuge y el de su nuevo contexto familiar.

269

ALONSO UREBA, Alberto (coordinador). Formularios de separación, nulidad y divorcio. Madrid: La Ley, 2007. Pp. 412

239


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Bajo estas circunstancias consideramos que el obligado sólo debe cubrir los alimentos a favor de su hijo (hijos) preexistente y el de su nuevo contexto familiar. 5. LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS DE VIDA EN EL PROGENITOR BENEFICIADO O ADMINISTRADOR DE LOS ALIMENTOS. En similar sentido al punto anteriormente descrito, si el beneficiado con una prestación de alimentos en forma directa (ex-cónyuge) o administrador de los alimentos de su hijo varía sus condiciones económicas y familiares, no puede pretender continuar con un beneficio porque ya no dispone de la condición de “necesidad”. Bajo estas circunstancias surgen dos niveles: - El primero de ellos es cuando se mejora las condiciones económicas por acceso a nuevas fuentes laborales. Si dicha circunstancia le permite un autosostenimiento, su derecho a acceder a los alimentos finaliza. - El segundo nivel es cuando se varía la situación familiar o personal en el progenitor que administra los alimentos, con una nueva pareja. En este sentido, no se requiere la existencia de un “matrimonio” o convivencia, basta la acreditación de dicha condición, por cuanto es usual que quienes disponen la administración de alimentos a favor de sus hijos “admitan” su nueva situación familiar, en particular para que no perder un “derecho”. Inclusive en este nivel la doctrina comparada señala que la separación prolongada entre los cónyuges provoca la creación de un ambiente familiar diferente para los progenitores, condición que implica la imposibilidad de acceder a alimentos entre sí270. Usualmente en estos casos se puede registrar inclusive convivencia o el nacimiento de nuevos hijos, pero nunca un “matrimonio”, porque podría provocar la pérdida de un derecho principalmente económico. Tal situación provoca en múltiples casos, malicia proce270

PÉREZ MARTÍN, Antonio y RUFIÁN LÓPEZ, Gertudris. Derecho de familia: doctrina sistematizada de la Audiencia Provincial de Barcelona. Apéndice, tablas estad sticas para el calculo de pensiones alimenticias obtenidas de las sentencias judiciales. Valladolid: Lex Nova, 2000. Pp. 518

240


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

sal en la tramitación del sustento de oposición a los pedidos de reducción de alimentos271. Quepa señalar que aún en estos dos niveles, el hijo no pierde su derecho alimenticio por cuanto la obligación subsiste. Planteamos la reducción de los alimentos por “las nuevas circunstancias de vida en el progenitor beneficiado o administrador de los alimentos”, en particular por los múltiples casos en los cuales los obligados a prestar los alimentos cuestionan la administración de la pensión alimenticia en la atención de los nuevos hijos de la administradora o en la atención (económica) a la nueva pareja. Si bien, la cuota alimentaria materializada en suma económica no implica un “control” sobre su consumo, sí exige un deber de conducta ético por cuanto el beneficiario es el hijo y no se pueden admitir comportamientos que pudieran beneficiar su derecho. 6. POR NEGLIGENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DEL DERECHO. Posición que se justifica en el contexto de la protección del Interés Superior del Niño en el ámbito de la asignación y disfrute del derecho alimenticio. ¿Qué implica una negligencia en la administración de la pensión alimenticia? Implica la comisión de determinados actos en forma continua que puedan afectar el sostenimiento económico y personal del beneficiario del derecho alimenticio. Se requiere que esta afectación sea de tal nivel que pudiere significar la disminución de algún derecho en el beneficiario; por ejemplo, la indisponibilidad de recursos para el abono de la pensión escolar o la compra de alimentos o la compra de vestimenta. En este sentido, si el progenitor con la administración de la pensión alimenticia ejecuta disposiciones económicas en contra del 271

En términos procesales, un acto puede ser “malicioso” cuando se perfila la actuación (acción u omisión) de un sujeto procesal durante el desarrollo de una etapa procesal, retardando, planteando solicitudes improcedentes, con el sólo hecho de dilatar la tramitación del proceso. Por ejemplo, plantear el aplazamiento de una audiencia en múltiples oportunidades por “enfermedad” de un sujeto procesal.

241


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

bienestar del hijo a efectos de obtener una ventaja subjetiva o material para sí misma, se encuentra en incapacidad para la administración de los alimentos, pudiéndose plantear el pago directo de los mismos a cargo del obligado o la misma variación de la Tenencia. Si la disposición económica resulta por una circunstancia especial que se justifique, no se puede señalar una conducta negligente en la administración de los alimentos. 7. MALA FE PROCESAL. Suele suceder en el ámbito judicial la presentación de una serie de supuestos como hechos que preceden a una demanda, tales como: a. Denuncias por omisión de alimentos, b. Denuncias por incumplimiento de la cuota total de alimentos c. Denuncias por violencia familiar (física o psicológica) d. Acreditación de diferentes niveles de “necesidad”, entre otras manifestaciones272. En múltiples situaciones estas denuncias parten de la justificación de defender un derecho genérico y eventualmente fundando; sin embargo, en el devenir del conflicto intrafamiliar, las demandas suelen derivar en niveles de exageración que se traduce en malicia o temeridad procesal, en particular por la persuasión que realizan los abogados frente a sus clientes (generalmente mujeres) o en la búsqueda de una “venganza” y/o generación de algún daño a la contraparte. Cuando se denuncia omisión de alimentos, suele pasar que la parte demandante “omite” informar al juzgado detalles que pudieran ser significativos para la determinación de derechos como el régimen de visitas. De este modo, las demandas contienen un petitorio extremo, que es descartado con la acreditación de los medios de pago de determinados servicios ejecutados por el demandado. Inclusive se llega a niveles de temeridad absoluta cuando se imputa la paternidad de un hijo a tercera persona a efectos de acceder a 272

PÉREZ MARTÍN, Antonio y RUFIÁN LÓPEZ, Gertudris. Derecho de familia: doctrina sistematizada de la Audiencia Provincial de Barcelona. Apendice, tablas estad sticas para el calculo de pensiones alimenticias obtenidas de las sentencias judiciales. Valladolid: Lex Nova, 2000. P. 827

242


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

una pensión alimenticia, como el caso desarrollado en el Expediente de Casación Nº 2092-2003 Huaura (El Peruano, 30/09/2004), en donde Zonia Delfina Reyes Alarcón imputó la paternidad de su hijo a Demetrio Blas Tocas Figueroa, cuando en realidad producto de su adulterio, el verdadero padre de la criatura era César Gallegos Solís. Bajo circunstancias similares la jurisprudencia comparada ha determinado la suspensión de los alimentos a favor del progenitor con derecho a la tenencia del hijo, en castigo por su conducta procesal y la disminución de la cuota alimenticia cuando se registra que la conducta procesal no tiene relación con el estado de necesidad del beneficiario. 8. POR INEXISTENCIA DE LA NECESIDAD Surge cuando el beneficiario de los alimentos obtiene su auto sostenimiento o las condiciones económicas del progenitor con el derecho a la tenencia mejora superlativamente. Sin embargo, es factible también considerar una tercera posición, la cual se produce cuando no se ejecuta la disposición de la pensión alimenticia, durante un periodo prolongado o no se ejecutan las acciones complementarias para acceder a la disposición de la pensión alimenticia. En la eventualidad se embarguen los haberes del obligado y no se realizan los respectivos cobros o no se ejecuten las diligencias correspondientes para acceder a los alimentos embargados, el demandado puede cuestionar el estado de necesidad de los alimentistas. Corresponderá determinar en instancia judicial si estas acciones corresponden a una negligencia en la administración del beneficio económico o constituyen una omisión al deber de la administración de los alimentos. En la eventualidad el demandante no justifica su posición, perderá el derecho de administrar no sólo los alimentos, sino también los alimentos a su favor. En el ámbito de los alimentos a favor de los hijos, por presunción legal, se mantiene la obligación principal, pero el juez deberá ordenar el abono directo de los alimentos; caso contrario el gran perjudicado resultaría el “beneficiado” legal.

243


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

VI. LA FINALIZACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA. El derecho alimenticio por su propia naturaleza implica una temporalidad que permita el desarrollo del beneficiario hasta que este alcance un nivel de autosostenimiento; Bajo este parámetro, el derecho finaliza por tres condiciones. 1. POR CONDICIONES NATURALES A la muerte del beneficiario o del obligado a prestar los alimentos. 2. POR INEXISTENCIA DE “NECESIDAD” Principalmente cuando el beneficiario del derecho logra su propio autosostenimiento económico. En forma paralela cuando el beneficiario inicia su propia vida familiar con la constitución de un matrimonio o convivencia y el nacimiento de sus propios hijos, da por terminado su derecho de seguir contando con alimentos, al tener este una condición de intransmisibilidad273. 3. POR EXCESIVA ONEROSIDAD EN LA PRESTACIÓN. La excesiva onerosidad para el progenitor obligado constituye una condición para la finalización de la obligación alimentaria, a razón de que podría constituir un elemento perjudicial para el desarrollo del progenitor que pueda vulnerar su supervivencia. VII. LA CLÁUSULA DE ESTABILIZACIÓN. Este es un principio que supone una condición regulatoria para efectos de vincular una disposición o judicial o contractual a una obligación alimentaria sobre la base de la realidad socioeconómica de los ex-cónyuges en el contexto socio económico nacional.

273

MARTÍNEZ ORTEGA, Juan Carlos. El Contrato de alimentos: formularios y recopilación de jurisprudencia. Madrid: Dykinson, 2007. Pp. 38

244


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

La cláusula de estabilización tiene por objetivo el mantenimiento de la situación de equilibrio274 entre los progenitores luego de una separación, sin importar el origen del mismo, garantizándose al cónyuge más débil en términos económicos y con mayor carga familiar por asumir la tenencia, una pensión alimenticia que le permita superar cualquier alteración desproporcional en la condición económica del obligado a prestar dicha pensión, tanto en términos relativos (desarrollo económico) como en términos negativos (baja condición económica) En España, la cláusula de estabilización de la pensión alimentaria se “hace con arreglo al índice de precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística”275, en el Perú si se aplica en el ámbito jurisdiccional podría fundamentarse en la aplicación del Interés Superior del Niño, pero eso implica superar la interpretación exegética; Por tanto, es más fácil esperar la modificación legal para la implementación de la cláusula de estabilización en los procesos judiciales de alimentos. La cláusula de estabilización opera bajo las siguientes condiciones: a. Que las condiciones económicas de los cónyuges entre sí, se mantengan relativamente estables en el tiempo. Esto es que cada cónyuge mantenga una condición económica respecto del otro similar al momento de la separación. En este sentido, al momento de la separación se analizan y evalúan las condiciones personales de cada cónyuge, en términos objetivos: o Bienes o Rentas o Capital o Condiciones profesionales

274

275

Se utiliza un criterio subjetivo y no objetivo, por cuanto los alimentos se consideran sobre la base de las capacidades de cada progenitor y nunca corresponde una obligación equiparable en términos económicos. MARTÍN BERNAL, José. Manual de Derecho Civil patrimonial e introducción al derecho. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1997. Pp. 274.

245


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Como también se evalúan las condiciones subjetivas de cada parte: o Adaptabilidad a nuevas condiciones económicas, laborales y sociales durante el matrimonio; por cuanto si se daban dichas condiciones en la época matrimonial, no se puede admitir una condición negativa al momento de la vida autónoma después de la separación, como argumento para el planteamiento de una cláusula de estabilización, pudiendo limitarse sólo al establecimiento de una cuota alimentaria. o Apoyo y/o asistencia entre las partes al momento de la vida en sociedad matrimonial; esto es si los cónyuges mantenían una relación de socorro mutuo en la sociedad matrimonial, la misma debe mantenerse después de la separación. b. Que la cláusula de estabilización esté determinada en la sentencia (de divorcio, alimentos, tenencia, etc.) o esté regulada en el Convenio de Separación de cuerpos, régimen de tenencia/visitas/tenencia compartida y ulterior divorcio) La cláusula de estabilización opera como revisión automática de la pensión de alimentos, evitando un nuevo conflicto judicial o provocando una perjudicial alteración al proceso judicial en trámite (dilación, temeridad y/o malicia procesal, abandono o rebeldía) c. Pérdida de la condición favorable para acceder a una cláusula de estabilización. Si por alguna condición, la relación de equilibrio entre los excónyuges varía por éxito del beneficiado por la pensión alimenticia (desarrollo económico superlativo) o se deprecia por quiebra o desempleo del obligado, al ser condiciones extremas en ambos sentidos, se debe proceder a establecer una nueva condición de obligaciones alimentarias respecto del mantenimiento de los hijos o del pago de una pensión al otro cónyuge. Por tanto, las obligaciones cesan si las condiciones económicas de alguno de los cónyuges varían en un extremo (éxito económico o quiebra) o las partes mutan en sentidos inversos. Inclusive en términos negativos, el obligado a proporcionar la pensión alimenticia si llegase a estar en condiciones de necesidad puede plantear una pensión de alimentos a su contraparte, justamente por estar debajo del margen de autosostenimiento económico. 246


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

La finalidad de la cláusula de estabilización, lejos de una pretendida armonización de fortunas de las partes, únicamente deberá procurar los medios de subsistencia (en sentido amplío) del hijo en un apoyo directo al cónyuge con mayores necesidades, que se encuentre en dicha condición como consecuencia del divorcio o la separación. La cláusula de estabilización bien podría “mejorar” la criminalización que la Ley del Deudor Alimentario quiso imponer a la legislación tutelar familiar, protegiendo mejor a “todos” los involucrados en una separación o disgregación familiar, en especial de los hijos, de forma más sencilla, menos litigiosa y más barata.

247


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

248


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

ANEXO PROYECTO DE DERECHO PROCESAL DE FAMILIA

CAPÍTUL XIV PROYECTO DE CODIGO PROCESAL DE FAMILIA DE COSTA RICA PROYECTO DE LEY PROCESAL DE FAMILIA LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES TITULO PRELIMINAR Artículo 1: (Objeto) La presente ley tiene por objeto regular la jurisdicción y los procedimientos en materia de familia, con el fin de hacer efectivos los derechos y deberes atinentes a ésta, regulados por las normas y principios Constitucionales, el Código de Familia y las demás leyes especiales sobre la materia. Artículo 2: (Inicio e impulso procesal) El proceso familiar se inicia a instancia de parte, con la presentación de la demanda, salvo las excepciones expresamente indicadas por la ley. Una vez iniciado, se desarrolla por la actividad de las partes o por impulso procesal de oficio. Artículo 3: (Impulso de oficio y celeridad procesal) Los jueces deben impulsar, de oficio, los procedimientos de familia, y serán responsables por cualquier demora, si ésta es producto de su negligencia. También deberán dirigir el proceso, evitando toda dilación o diligencia innecesaria, y tomar todas las medidas pertinentes para impedir su paralización injustificada. 249


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 4: (Principios rectores) En todo asunto debatido ante la jurisdicción familiar, deben respetarse los principios del debido proceso o contradictorio, celeridad, oralidad, gratuidad, sencillez de formas, inmediación y concentración, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley. Las sentencias de los tribunales familiares deberán procurar la verdad real. Para tal efecto, están facultados para trasladarse, de oficio o a instancia de parte, a los lugares donde se encuentre la prueba o elementos de trascendencia para la decisión, para comprender acertadamente el problema sometido a su conocimiento. Artículo 5: (Principio del contradictorio) El juez debe garantizar la igualdad de las partes durante todo el proceso, resolviendo exclusivamente los puntos propuestos por ellas y aquéllos que por disposición de ley deban ser resueltos aún de oficio. La partes tendrán derecho a realizar las alegaciones en las que fundamenten sus pretensiones o defensas, a producir las pruebas pertinentes para salvaguardar sus intereses, todo en el momento procesal correspondiente. También tienen derecho a hacerse representar y asesorar por abogados, a ser notificados de las resoluciones definitivas y de los motivos en que ellas se funden. Artículo 6: (Doble instancia) Los procesos familiares tendrán dos instancias, salvo disposición expresa en contrario. Igualmente, tendrán doble instancia todas aquellas resoluciones que produzcan efectos propios o puedan causar un gravamen irreparable. Artículo 7: (Gratuidad) Todas las gestiones judiciales y extrajudiciales atinentes a los procedimientos familiares, están exentas de cualquier clase de timbre, tasa o impuesto. En los procesos familiares no habrá obligación de rendir garantía de costas. Las publicaciones y comunicaciones que deban hacerse en el Diario Oficial serán gratuitas y gozarán de franquicia postal.

250


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Artículo 8: (Representante legal de personas de escasos recursos) Las partes que no cuenten con recursos económicos suficientes, según la determinación que al efecto haga la Corte Plena, tendrán derecho a que el Estado les nombre un defensor público que los asista y represente. Igualmente, tendrán derecho a que se les suplan los gastos procesales en los cuales puedan incurrir en su defensa. Artículo 9 : (Integración y aplicación supletoria). En todo lo que no esté expresamente previsto en esta Ley, se aplicarán supletoriamente, y por su orden, las normas establecidas para casos análogos, si no imponen sanciones o regulan situaciones excepcionales; los principios constitucionales procesales; y los generales del Derecho Procesal. Artículo 10: (Interpretación) Al interpretar la norma procesal en materia familiar, el juez deberá tomar en cuenta que su finalidad es dar aplicación a los principios protectores de la persona en el seno de la familia y de ésta como elemento natural y fundamental de la sociedad, protegida constitucionalmente por el Estado. Asimismo, para determinar correctamente los alcances de las normas procesales, han de tomar en cuenta la protección especial establecida por la Constitución Política y los Tratados Internacionales en favor de la madre, el niño, la mujer, los ancianos y los desvalidos. TITULO I JURISDICCION Y COMPETENCIA Capítulo I Jurisdicción Artículo 11: (Jurisdicción Familiar) Corresponde exclusivamente a la jurisdicción especializada familiar, conocer y resolver definitivamente sobre los conflictos de naturaleza personal y patrimonial regulados por el Derecho de Familia, así como 251


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

de los demás asuntos no contenciosos previstos por la Ley. También le corresponde ejecutar las resoluciones que adopten, para lo cual será competente el juez de primera instancia que conoció del proceso. La jurisdicción familiar será ejercida por las Alcaldías de Pensiones Alimenticias, los Juzgados de Familia, el Tribunal Superior de Familia y la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia y los órganos que determine la Ley Orgánica del Poder judicial. Para ser Alcalde, Actuario, Juez, Juez Superior o Magistrado de dichos órganos, deberán cumplirse los requisitos establecidos por la Constitución Política y la Ley Orgánica del Poder Judicial y la determinación de sus atribuciones se establecerá siguiendo las normas establecidas en esta última, en cuanto no esté expresamente previsto en esta Ley. Artículo 12: (Competencia de árbitros y ejecución del laudo) Las partes pueden dirimir sus litigios patrimoniales familiares por medio de árbitros, aún estando pendiente el litigio, salvo en los casos en los cuales la ley expresamente lo prohiba. Si se trate de intereses de menores o incapaces, únicamente se puede someter la controversia a árbitros de derecho, y lo resuelto por ellos tendrá recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Familia. En cuanto a la tramitación del arbitraje, se atenderá a lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Artículo 13: (Resolución Alternativa de Conflictos) Las partes pueden acudir a los mecanismos institucionales creados para la resolución alternativa de conflictos, tales como los centros de mediación y conciliación, con el fin de solucionar las controversias suscitadas. Artículo 14: (Auxilio para los árbitros y ejecución del laudo. Ejecución de acuerdos adoptados a través de mecanismos de R.A.C) Para recabar datos o solicitar auxilio de cualquier autoridad, los árbitros lo harán por medio del respectivo órgano jurisdiccional. Corresponde también a ese órgano jurisdiccional ejecutar las resoluciones legalmente dictadas por los árbitros, según la naturaleza de lo dilucidado. Asimismo, deberán ejecutar los acuerdos legalmente adoptados ante los órganos de resolución alternativa de conflictos. 252


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Capítulo II Competencia Sección I: Competencia Material y Funcional Artículo 15: (Obligaciones alimenticias) Para conocer los asuntos relacionados con prestaciones alimentarias derivadas de las relaciones familiares, serán competentes las Alcaldías de Pensiones Alimenticias. Donde no las hubiere, serán competentes aquéllas designadas por la Corte Suprema de Justicia. Dichos despachos también conocerán de las gestiones relativas a alimentos, originadas con motivo de los procesos de divorcio, separación judicial, nulidad de matrimonios o relativos a familias no fundadas en el matrimonio. También serán competentes para ejecutar las sentencias dictadas en esos procesos, y los acuerdos suscritos ante el Patronato Nacional de la Infancia y aquéllos homologados por el Juez en los procedimientos respectivos. Artículo 16: (Competencia de los Juzgados de Familia) Los Juzgados de Familia conocerán, en primera instancia, de todos los conflictos patrimoniales y personales regulados por el Derecho de Familia, y todos los demás asuntos determinados por la Ley. La Corte Suprema de Justicia dispondrá, siguiendo criterios de eficiencia, los asuntos cuyo conocimiento corresponda a los actuarios y jueces de primera instancia. En alzada, conocerán de las resoluciones dictadas por las Alcaldías de Pensiones Alimenticias. También corresponde a los Juzgados dirimir los conflictos de competencias suscitados entre las Alcaldías de Pensiones Alimenticias de su territorio. Artículo 17: (Pretensiones de nulidad o inoponibilidad de actos relacionados con bienes gananciales. Gestiones de exclusión y preferencia realizada por terceros atinentes a dichos bienes. Competencia de los Tribunales de Familia) Las pretensiones atinentes a la nulidad o inoponibilidad de actos relacionados con bienes cuya ganancialidad se discuta en procesos fami253


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

liares, deberán dilucidarse ante los Juzgados de Familia, en el proceso en el cual se pretenda la declaratoria de su ganancialidad. Si algún tercero alegare dominio exclusivo respecto de dichos bienes, o tener preferencia de pago con el producto de ellos, podrá formular la respectiva tercería en el proceso familiar, según las normas establecidas en el Código Procesal Civil. Artículo 18: (Competencia del Tribunal Superior de Familia). Corresponde al Tribunal Superior de la materia conocer en grado de las resoluciones dictadas por los Juzgados. Asimismo, conocerá de los impedimentos, excusas y recusaciones de sus jueces superiores propietarios y suplentes; de los conflictos de competencia suscitados entre Alcaldías de Pensiones Alimenticias que no cuenten con un superior común y de aquéllos producidos entre los Juzgados de Familia de todo el país. También conocerá de los demás asuntos determinados por la Ley. Artículo 19: (Competencia de la Sala Segunda de la Corte en materia Familiar) Corresponde conocer a la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de los recursos de casación y revisión que procedan, con arreglo a la ley, en los procesos de familia que produzcan cosa juzgada material. Sección II: Territorio Artículo 20: (Competencia Territorial) Todo juez tiene limitada su competencia al territorio que le está señalado por la Corte Suprema de Justicia para ejercerla. Las actuaciones que deba practicar en el territorio de otro juez, deberá realizarlas por medio de éste. Artículo 21: (Reglas para determinar la competencia) Para determinar la competencia en razón del territorio, se atenderán las siguientes reglas:

254


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

1) Para conocer demandas atinentes a prestaciones alimenticias, serán competentes las Alcaldías de lugar de residencia del demandado o del actor, a elección de este último al momento de establecer la demanda. Sin embargo, en caso de cambiar de domicilio el demandante, a petición suya, el juez que conoce el proceso remitirá el expediente al Tribunal de su último vecindario, a fin de que continúe su tramitación. 2) Tratándose de pretensiones personales o patrimoniales, será competente el juez del lugar de residencia del demandado. Si la residencia del demandado fuere incierta o desconocida, o si no la tuviere en Costa Rica, será competente el juez de la residencia del actor. Cuando éste último tampoco tuviere su residencia en el país, será competente uno de los jueces de familia de la capital de la República. 3) En las demandas sobre cuentas u otras pretensiones atinentes a la administración de bienes tratándose de tutela, curatela o cualquier otra causa semejante, será competente el juez del lugar donde se ejerció la administración. 4) El juez competente para conocer de una demanda, lo será también para los incidentes que surjan después de establecida y para todas las diligencias que hubiere que practicar como preparatorias al procesos y para adoptar las medidas cautelares respectivas. En casos de urgencia, también será competente para realizar los actos preparatorios y de dichas medidas, el juez del lugar donde se halle el posible demandado o los bienes que deban asegurarse. 5) Para la declaratoria de abandono, el depósito provisional o el definitivo, será competente el juez de donde resida el menor. 6) Para conocer las diligencias de adopción, será competente el Juez de Familia del lugar de residencia habitual del adoptante. Las diligencias por parte de personas no domiciliadas en Costa Rica, serán conocidas por los Juzgados de Familia de la capital de la República o el lugar de residencia del adoptando, a elección del promovente. Si se trata de una adopción de un menor costarricense que actualmente no se encuentre residiendo en la República, serán competentes los Juzgados de Familia de la capital de la República.

255


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

7) Para conocer lo concerniente a las medidas establecidas por el artículo 70 del Código Civil, la tutela y la curatela, será competente el Juzgado del lugar donde reside habitualmente el menor o incapaz. 8) En los procedimientos no contenciosos, será competente el juez del lugar donde se encuentre el domicilio familiar. En su defecto, el del lugar donde resida el promotor. Artículo 22: (Otras disposiciones respeto de la competencia) Será aplicable, en cuanto a la competencia territorial, lo dispuesto por los artículos 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 y 39 del Código Procesal Civil; así como las normas atinentes a incompetencias y conflictos de competencias previstas en el citado Código y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 23: (Competencia internacional) Para fijar la competencia internacional del juez costarricense, deberán aplicarse, en su orden, los tratados suscritos al respecto por Costa Rica y los principios respectivos del Derecho Internacional Privado, siempre que estos últimos garanticen de la mejor manera la tutela de los derechos de los miembros de la familia. Capítulo III Impedimentos, recusaciones, excusas y responsabilidad de los juzgadores Artículo 24: (Aplicación de las normas comunes) En lo tocante a impedimentos, recusaciones, excusas y responsabilidad de los juzgadores, serán aplicables las normas respectivas del Código Procesal Civil. Dichas normas también serán aplicables a los auxiliares de los tribunales de Familia, tales como psicólogos, trabajadores sociales, consejeros matrimoniales u otros profesionales que laboren en los respectivos despachos.

256


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Capítulo IV Poderes y Deberes del Juzgador Artículo 25: (Deberes del juez) Son deberes del juez: 1) Dirigir el proceso con estricto apego a las normas procesales respectivas y a los principios procesales aplicables a la materia, y velar por su rápida solución 2) Asegurar a las partes igualdad de tratamiento. 3) Ordenar, de oficio, en cualquier etapa del proceso, las diligencias y pruebas necesarias para establecer la verdad de los hechos controvertidos sometidos a su conocimiento y decisión, respetando el derecho de defensa de las partes. En cuanto a las pruebas, deberá ejercer los poderes que se le confieren. 4) Sancionar cualquier acto contrario a la dignidad de la justicia, la lealtad, la probidad y la buena fe, lo mismo que sancionar el fraude procesal. En cualquier momento en que, por las circunstancias del caso concreto, el juez estuviere convencido de que el actor o el demandado se sirvieren del proceso para practicar actos simulados o conseguir un móvil ilícito sancionado por la ley o contrario a los principios protectores de la persona y la familia, dictará la resolución correspondiente para impedir a las partes la consecución de sus objetivos y, como corrección disciplinaria, les impondrá a ellas y sus abogados, de cinco a diez días multa. juez)

Artículo 26: (Poderes disciplinarios y coercitivos del

El juez tiene los poderes disciplinarios previstos para los procedimientos familiares y aquellos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el ejercicio de sus funciones, los órganos jurisdiccionales podrán requerir la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el seguro y eficaz cumplimiento de los actos que ordene.

257


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Capítulo V Subalternos y auxiliares Artículo 27: (Asistencia de especialistas) Los Juzgados de Familia contarán con un equipo de especialistas, integrado al menos por un trabajador social y un psicólogo. El Consejo Superior del Poder Judicial determinará, siguiendo criterios de eficiencia y disponibilidad presupuestaria, el número de especialistas asignados a cada órgano jurisdiccional. Dicho Consejo podrá, mediante concurso de antecedentes, elaborar una lista de profesionales liberales, quienes podrán ser nombrados para la realización de informes y peritajes. Los servicios de dichos profesionales serán retribuidos según las tarifas que fije el Consejo. Siempre que sea necesario, los Tribunales de Familia pueden requerir la participación de los profesionales del Organismo de Investigación Judicial y del Patronato Nacional de la Infancia. En casos especiales, podrán también requerir la colaboración de otras Instituciones Públicas o Privadas, para lograr los fines del proceso. Artículo 28: (Atribuciones de los especialistas) Corresponde a dichos especialistas realizar los estudios y dictámenes ordenados por los órganos jurisdiccionales, así como brindar la asesoría necesaria a los juzgadores, a requerimiento oral o escrito, para procurar la estabilidad del grupo familiar, la protección del menor, la mujer y de las personas desvalidas. Artículo 29: (Colaboración de las autoridades administrativas). Las autoridades administrativas deberán brindar toda su colaboración para la ejecución de las resoluciones dictadas por los Tribunales de Familia. Deberán actuar sin dilación alguna en aquellos casos en los cuales sea necesaria su participación para salvaguardar la integridad física o moral de los miembros de la familia.

258


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

TITULO II PARTES DEFENSORES Y PRETENSION Capítulo I Partes Artículo 30: (Capacidad, legitimación y pluralidad de personas y partes.) En los procesos de familia serán aplicables, tomando en cuenta su especial naturaleza, las disposiciones del Código Procesal Civil referentes a la capacidad, legitimación y pluralidad de personas y de partes, con las salvedades indicadas en esta Ley. Artículo 31: (Participación de menores) En todo proceso en el cual tenga interés un menor, deberá recabarse libremente su opinión, siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio. Al efecto, los Tribunales de Familia adoptarán todas las medidas necesarias para que expresen su opinión sin coacción o interferencia de otras personas. Las manifestaciones y opiniones de los menores deberán ser tomadas en cuenta, en función de su edad y madurez al momento de resolver todo aquello que afecte sus intereses. Cuando los menores consideren que en el seno de la familia existen situaciones que atenten contra sus derechos fundamentales, podrán requerir al Patronato Nacional de la Infancia, verbalmente o por escrito, su intervención. Si dicha Institución considera pertinente la denuncia, podrá formular las acciones legales correspondientes ante los Tribunales de Familia, actuando en representación del menor. Artículo 32: (participación de incapaces) Tratándose de incapaces, también deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo anterior, siempre que ello fuera posible, y sus manifestaciones deberán ser tomadas en cuenta en función de su capacidad cognositiva y volitiva.

259


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 33: (Intervención adhesiva) Además de las personas autorizadas por el artículo 112 del Código Procesal civil, podrán intervenir en un proceso, sin alegar derecho propio alguno, aquéllas personas ligadas por vínculos familiares a menores e incapaces, con el fin de a coadyuvar en la toma de decisiones que respondan a los intereses superiores de éstos. Una vez apersonadas, el juez determinará sí tienen un interés jurídicamente relevante para poder participar en el proceso. Contra lo resuelto al respecto, únicamente cabrá recurso de revocatoria. Artículo 34: (Sucesión Procesal) Cuando la parte falleciere o fuera declarada su muerte presunta, el proceso continuará con quien represente su sucesión, siempre que la naturaleza de la pretensión lo permita. Capítulo II Defensores, Procuraduría General de la República y Patronato Nacional de la Infancia Artículo 35: (Aplicación de normas generales referentes a asistencia y representación, Procuraduría General de la República y Patronato Nacional de la infancia) Las disposiciones relativas a los defensores de las partes y la participación de la Procuraduría General de la República y del Patronato Nacional de la Infancia, previstas en el Código Procesal Civil, se aplicarán a los procesos familiares. Artículo 36: (Otorgamiento de poderes) Además de las formas previstas en la legislación ordinaria, las partes podrán otorgar poderes judiciales mediante requerimiento verbal realizado directamente ante el despacho que conozca el proceso, para lo cual se levantará el acta respectiva. También podrá designarse apoderado en las audiencias verbales, con poder suficiente para participar en ellas. El designado aceptará en dicho acto el poder y de lo cual se dejará constancia en el acta.

260


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Capítulo III Pretensión Procesal y Acumulación de Procesos Artículo 37: (Normativa aplicable en cuanto a la pretensión procesal y la acumulación de procesos) Serán aplicables a los procedimientos de familia, siempre que fueren compatibles, las normas en cuanto a la pretensión procesal y la acumulación de procesos previstas por el Código Procesal Civil. Artículo 38: (Normas especiales para los procesos de familia) La solicitud de acumulación de procesos procederá únicamente en primera instancia, luego de haberse resuelto las excepciones previas y siempre que la solicitud se haga antes de la firmeza de la resolución en la cual se cita a las partes a la audiencia oral. Cuando dos o más procesos hubieren sido acumulados, el juez podrá ordenar la desacumulación de aquellos que fueren suspendidos por causas ajenas al proceso, cuando no fuere absolutamente indispensable su decisión conjunta. TITULO III ACTOS PROCESALES Capítulo I Forma de los actos procesales Artículo 39: (Formas y exclusión de ritualismo) Los actos procesales no estarán sujetos a formas determinadas, sino cuando la ley expresamente lo exija. En todo caso, cuando éstas fueren previstas, deberá atenderse su finalidad, con el fin de evitar el ritualismo, procurando la realización de los principios de celeridad y economía procesal. Artículo 40: (Idioma) En todos los actos procesales se empleará el idioma castellano. 261


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Tratándose de documentos redactados en otro idioma, deberá acompañarse su traducción. Cuando deba ser oído quien no comprenda o no hable el idioma castellano, el juez nombrará un intérprete. Artículo 41: (Actas y resoluciones) Las actas y resoluciones se iniciarán indicando el lugar, la hora y la fecha; en las resoluciones se antepondrá el nombre del tribunal, y en las sentencias su número. Bajo la firma deberá ponerse necesariamente el nombre del funcionario. Tratándose de actas, deberá indicarse, además, lo siguiente: a) Los datos necesarios para indicar el proceso. b) El nombre de quienes intervienen en la diligencia y constancia de la inasistencia de quienes debieron hacerlo. c) Resumen de las diligencias realizadas y de su resultado d) Las declaraciones recibidas. e) Resumen de cualquier incidencia o circunstancia producida durante la diligencia y las decisiones adoptadas en estas. f) Indicación de los medios técnicos utilizados para su documentación. Previa lectura, firmarán el acta todos los intervinientes que deban hacerlo. Cuando alguno no pueda o no quiera firmar, se hará mención de ello. Artículo 42: (Escritos y documentos) Los escritos y documentos que se presenten deberán ser legibles. De ser posible, deberán presentarse en papel tamaño oficio. No será necesario aportar copias de éstos para las otras partes, pero en toda resolución se deberá indicar claramente cuáles son los escritos y documentos que son tomados en consideración al resolver. Artículo 43: (Actos de parte y del juez) En cuanto no esté previsto en esta Ley para los actos de la parte y del juez, será aplicable lo dispuesto por el Código Procesal Civil, siempre y cuando ello se encuentre en consonancia con los principios rectores de los procedimientos familiares.

262


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Artículo 44: (Actuación en horas inhábiles) Los Tribunales de Familia podrán actuar en días u horas inhábiles, sin necesidad de resolución que lo autorice, cuando la dilación pueda causar perjuicio grave o irreparable para la familia o sus miembros, entorpecer la administración de justicia o hacer ilusorio el efecto de una resolución judicial. Capítulo II Plazos Artículo 45: (Plazos para dictar resoluciones. En materia familiar toda providencia deberá dictarse dentro del plazo de veinticuatro horas, y los autos dentro del término de tres días. Las sentencias deberán dictarse en las oportunidades especialmente previstas para cada tipo de proceso. Artículo 46: (Vigencia de las normas del Código Procesal Civil en cuanto a plazos) Las disposiciones en cuanto a plazos previstas por el Código Procesal Civil, serán aplicables a los asuntos familiares. Capítulo III Audiencias y Comparecencias Artículo 47: (Audiencias y comparecencias) Las audiencias y comparecencias serán presididas por el juez. Deberán celebrarse en forma oral, respetando los principios de inmediación y concentración. Las audiencias en los procesos familiares, de ser posible, deberán celebrarse el mismo día. Si media motivo justificado, podrán suspenderse, pero deberá citarse en el acto a las partes para su continuación, dentro de los diez días siguientes. De éstas se levantará un acta, según lo previsto por el artículo 41. Podrán utilizarse medios técnicos y científicos, según la reglamentación dispuesta al efecto por la Corte Suprema de Justicia. Dentro de los tres días siguientes a las audiencias, las partes podrán pedir su confrontación con los medios utilizados. Si ello no fuere requerido, el Tribunal 263


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

dispondrá de los medios utilizados, los cuales ya no deberá conservar a partir de ese momento. De igual manera se procederá una vez verificada la confrontación. Capítulo IV Resoluciones y notificaciones Artículo 48: (Forma de la resolución y la notificación) Los tribunales familiares deberán fundamentar, bajo pena de nulidad, los autos y sentencias que dicten. La forma de las resoluciones, sus efectos y su notificación, en ausencia de norma expresa en esta Ley, se regirán por lo dispuesto en el Código Procesal Civil, siempre y cuando no contravengan los principios rectores del proceso familiar. Capítulo VI Suplicatorios, exhortos y mandamientos Artículo 49: (Normas aplicables en cuanto a suplicatorios, exhortos y mandamientos) En los procedimientos familiares se aplicarán las normas comunes en cuanto a suplicatorios, exhortos y mandamientos. En todo caso, las autoridades a las cuales les fueren estos dirigidos, deberán cumplir con la mayor celeridad posible lo comisionado, dando prioridad a los asuntos familiares respecto de aquellos atinentes a intereses meramente patrimoniales. No podrá comisionarse la recepción de pruebas que deban ser evacuadas necesariamente en audiencia oral. Capítulo VII Actividad Procesal defectuosa y rectificación de vicio Artículo 50: (Nulidades procesales) Las nulidades procesales sólo se decretarán cuando sea absolutamente necesario para la validez del proceso o para evitar indefensión a las partes. Antes de decretarla, el Tribunal deberá procurar reponer el 264


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

trámite o corregir la actuación, sin perjudicar el desarrollo del proceso. La nulidad de un acto no afecta la de los posteriores que son independientes de aquél. Si fuere parcial, tampoco afectará a sus otras partes, cuando sean independientes, ni impedirá los efectos no vinculados al defecto causante de la nulidad. Artículo 51: (Aplicación de las normas procesales civiles en materia de nulidad) Las normas del Código Procesal Civil concernientes a la actividad procesal defectuosa y rectificación del vicio, serán aplicables a los procesos familiares en cuanto sean compatibles con éstos. Capítulo VIII Inactividad procesal Artículo 52: (Interrupción y suspensión del proceso) En cuanto a la interrupción y suspensión del proceso, serán aplicables los artículos 201, 202 y 203 del Código Procesal Civil. La solicitud de suspensión del proceso podrá presentarse oralmente durante las audiencias, o por escrito firmado por las partes. Vencido el término de la suspensión, el juez continuará el proceso. Capítulo IX Formas anormales de finalizar el proceso Sección Primera: Desistimiento y deserción Artículo 53: (Desistimiento conjunto del proceso) En cualquier estado del proceso, hasta antes de la sentencia de primera instancia, las partes podrán desistir de común acuerdo de éste. El juez declarará concluido el proceso, quedando las cosas en el mismo estado que tenían antes de establecerse la demanda. En estos casos, el pronunciamiento se hará sin especial condenatoria en costas.

265


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 54: (Desistimiento unilateral) El demandante puede, en cualquier estado del proceso, desistir totalmente de la demanda. También lo podrá hacer sólo respecto a parte de las pretensiones o a algunos de los demandados. En este último caso, el desistimiento parcial será improcedente si se tratare de un litis consorcio necesario. En estos casos, no se requerirá la conformidad del demandado y el juez se limitará a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. De acoger la gestión, se declarará terminado el proceso, imponiendo al gestionante el pago de las costas y los daños y perjuicios ocasionados a la parte contraria. Artículo 55: (Renuncia de derechos disponibles) En cualquier estado del proceso podrá renunciarse a los derechos reclamados, siempre y cuando sean disponibles. En estos casos, previo examen de la naturaleza de los derechos discutidos, el juez dará por terminado el proceso, sin que pueda promoverse nuevo proceso con el mismo objeto y causa. El renunciante pagará las costas y los daños y perjuicios que hubiere ocasionado a la parte contraria. Artículo 56: (Desistimiento de actos procesales, oposición y excepciones) Puede desistirse de un recurso, incidentes y pruebas propuestas, sin necesidad de aceptación de la parte contraria. El demandado podrá desistir de la oposición a la pretensión en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia de primera instancia. Tal desistimiento se tendrá como allanamiento a la pretensión del demandante. Artículo 57: (Aplicación de las normas procesales civiles)

Las normas previstas por el Código Procesal Civil en cuanto a la desistimiento, serán aplicables a los procesos de familia en cuanto los aspecto no contemplados expresamente por esta Ley, y siempre y cuando se encuentren en armonía con los principios procesales que inspiran esta jurisdicción.

266


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Artículo 58: (Improcedencia de la deserción) En los procedimientos familiares no serán aplicables las normas de la legislación procesal civil atinentes a la deserción. El juez deberá dar impulso de oficio al proceso y tomar todas las medidas pertinentes para evitar su paralización. Sección segunda: Conciliación y transacción. Artículo 59: (Procedencia de la Conciliación y la transacción) Las partes podrán conciliar y transar en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia definitiva, siempre que no sea en detrimento de derechos irrenunciables o contrario a lo dispuesto por normas de orden público. El juez podrá ordenar las audiencias de conciliación que estime procedentes, en cualquier estado del proceso, cuando considere factible que las partes puedan llegar a un acuerdo. Las partes podrán hacer del conocimiento del juez, en forma oral o escrita, los acuerdos a los cuales han llegado. El juez examinará la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley, y verificará que lo establecido no menoscabe derechos irrenunciables o perjudique los intereses fundamentales de la familia, los menores o incapaces, y procederá a su homologación o improbación. Indicará los puntos en los cuales debe modificarse lo acordado, procurando acercar a las partes para llegar a una solución del conflicto. Para ello podrá convocar, en la resolución que deniega la homologación, a una audiencia oral para discutir con las partes aquellos aspectos en los cuales resulta improcedente la homologación. De no llegarse en definitiva a un acuerdo, se continuará con el proceso. Artículo 60: (Conciliación y transacción parciales) Podrá llegarse a un acuerdo parcial sobre los puntos objeto de discusión. En tal caso, de proceder la homologación, el proceso continuará en lo tocante a los puntos respecto de los cuales no hubo avenimiento. Si se presentara para su homologación un acuerdo sobre todos los puntos debatidos y resulta improcedente en parte, el juez podrá homologar parcialmente lo dispuesto, siempre y cuando se trate de aspectos independientes de aquellos respecto de los cuales se ha hecho objeción. 267


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

El proceso continuará sobre los puntos en los cuales no hubo avenimiento. Artículo 61: (Efectos de la homologación) Los acuerdos homologados por el juez producirán cosa juzgada formal o material, según la naturaleza de los derechos y situaciones jurídicas previstos en éstos. Se procederá a su cumplimiento mediante el proceso de ejecución de sentencia. Capítulo X Repercusión económica de la actividad procesal Artículo 62: (Costas, gastos y honorarios) En cuanto no esté expresamente previsto en esta Ley, son aplicables las normas referentes a costas, gastos y honorarios dispuestas por el Código Procesal Civil, atendiendo la naturaleza de los procesos familiares. Artículo 63: (Honorarios de abogado y rendición de cuentas: vía abreviada civil) Los apoderados, mandatarios judiciales o abogados directores, deberán acudir a la jurisdicción civil ordinaria, para el cobro de honorarios respecto de su parte. También esta deberá acudir a dicha jurisdicción, para exigirles rendición de cuentas. La tramitación de dichas pretensiones se dilucidarán mediante proceso abreviado. TITULO IV: Medidas cautelares Capítulo I Disposiciones Generales Artículo 64: (Oportunidad) El procedimiento cautelar podrá ser instaurado antes o en el curso del proceso principal, del que siempre formará parte. 268


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Las medidas cautelares, como acto previo, sólo se decretarán a petición de parte y cesarán de pleno derecho si no se presenta demanda dentro de los quince días siguientes a su ejecución. En este caso, el juez tomará las medidas necesarias para que las cosas vuelvan al estado que se encontraban antes de su decreto, siempre que no exista fundado temor de ocasionar un gravamen irreparable a los miembros de la familia. Artículo 65: (Determinación de oficio) El juez dispondrá de oficio las medidas cautelares, cuando las estime necesarias para salvaguardar la integridad psico-física de los miembros de la familia. Artículo 66: (Determinación de las medidas) Además de las medidas cautelares establecidas expresamente por la ley, el juez podrá libremente adoptar todas aquéllas que estime idóneas para evitar daños graves o de difícil reparación a las partes o los integrantes de la familia, o cuando tuviere fundado temor de que una de ellas, antes de sentencia, le cause al derecho de la otra una lesión grave. El juez podrá determinar el alcance de las medidas, así como su modificación, sustitución o cese. Artículo 67: (Forma y contenido de la petición) Cuando las medidas cautelares sean solicitadas por las partes, la petición deberá hacerse por escrito, con expresión precisa de los hechos que las motivan, su fundamento y determinación de la medida solicitada. Artículo 68: (Resolución) La medida cautelar se decretará, en caso de considerarse necesario, sin notificación o audiencia previa a la contraparte. Asimismo, podrá ejecutarse en forma inmediata, sin que ninguna oposición por parte del la otra parte 73afecte su cumplimiento. Artículo 69: (Oposición) La parte interesada podrá oponerse a la medida adoptada, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la respectiva resolución. Al efecto, deberá indicar con claridad y precisión los fundamentos de su 269


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

oposición. El juez, evacuada la prueba pertinente, mantendrá o revocará la medida. Dicha resolución, será apelable en un solo efecto. Artículo 70: (Responsabilidad del solicitante) Cuando la medida cautelar sea decretada con base en hechos proporcionados por el peticionario cuya falsedad se comprobare, al revocarse la medida se le condenará en abstracto a pagar los daños y perjuicios causados con ella. La determinación de la indemnización se realizará en proceso independiente, siguiendo los trámites de ejecución de sentencia. Capítulo II Disposiciones especiales Artículo 71: (Situaciones de violencia doméstica) En situaciones de violencia doméstica, los interesados podrán solicitar, en forma verbal, la adopción de las medidas cautelares correspondientes. Para ello, podrán apersonarse a los Tribunales de Familia a formular su solicitud, expresando los hechos en los cuales fundan su petición. Artículo 72: (Procedimiento) El Tribunal, atendiendo la gravedad de los hechos invocados, adoptará, sin más trámite, las medidas idóneas para salvaguardar la integridad del solicitante. Dichas medidas no serán excluyentes a aquéllas que se puedan adoptar en otros procesos tramitados en otras jurisdicciones. Si existieren otras causas pendientes, o se instauraren con posterioridad, el Juez de Familia comunicará a la autoridad que conoce del asunto las medidas adoptadas, las cuales se mantendrán en vigencia hasta que cesen los motivos que las originaron. Si en las otras causas también se han adoptado medidas cautelares, la autoridad comunicará al Juez de Familia su naturaleza y alcance, para que determine si las modifica o mantiene. Artículo 73: (Contenido) Al efecto, el Juez de Familia, entre las medidas a tomar, podrá disponer el alejamiento del grupo familiar del integrante a quien se le 270


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

achaquen los hechos, u ordenar el cese inmediato de los actos perjudiciales, apercibiéndole que en caso de no obeder podrá ser juzgado por el delito de desobediencia a la autoridad. Para la ejecución de lo dispuesto, el Juez podrá requerir la inmediata intervención de la Fuerza Pública o del Organismo de Investigación Judicial. En caso de incumplimiento de la parte, se hará comunicación inmediata al Ministerio Público, para que inicie la respectiva acción penal. Artículo 74: (Medidas en caso de divorcio, separación judicial y nulidad de matrimonio). Tratándose de solicitud de divorcio, separación judicial y nulidad de matrimonio, el Tribunal podrá autorizar u ordenar a cualquiera de los cónyuges la salida del domicilio conyugal. Asimismo, dispondrá a cuál de los cónyuges, persona, pariente o institución adecuada deba dejarse el cuidado provisional de los hijos menores o incapaces. Artículo 75: (Medidas en cuanto a bienes gananciales) Cuando se reclame el derecho a gananciales, el Tribunal ordenará la anotación de la demanda en todos aquellos registros públicos o privados, donde estuvieren inscritos los bienes. En ella se hará saber que su titular no puede disponer de ellos hasta tanto no se haya resuelto en definitiva acerca de su ganancialidad y se ejecute lo dispuesto. Tratándose de bienes no inscritos, se procederá a su aseguramiento, según lo dispuesto por los artículos 884, 885, 886 y 887 del Código Procesal Civil, en cuanto fueren aplicables. Si se trata de bienes destinados a atender las necesidades del núcleo familiar, se nombrará depositario al cónyuge que continúe habitando en éste, o a alguno de los integrantes del núcleo que ahí permanezca. co)

Artículo 76: (Orientación y apoyo socio-familiar o médi-

En los casos en los cuales el Juez lo estime necesario para salvaguardar la unidad familiar, podrá remitir a todos o algunos de los miembros del grupo familiar, según el caso, a programas de orientación y apoyo socio-familiar o médico.

271


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 77: (Pruebas anticipadas). El juez podrá ordenar la práctica anticipada de cualquier prueba, cuando la dilación pueda provocar grave riesgo para el ejercicio del derecho o no pueda efectuarse en la audiencia para la cual fuere necesaria. Cuando se ordene la recepción de pruebas anticipadas se aplicará, en cuanto fuere compatible con el procedimiento familiar, lo dispuesto por el Código Procesal Civil.

272


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL PROCEDIMIENTOS FAMILIARES TITULO I PROCESO ORDINARIO Capítulo I Fase de iniciación Artículo 78: (Vía ordinaria) Toda pretensión que no tenga una vía prevista en la cual pueda ser discutida y decidida, lo será en proceso ordinario Artículo 79: (Contenido de la demanda) El escrito de demanda deberá expresar, con claridad y precisión, lo siguiente: 1) Los nombre, los apellidos, las calidades de las partes. 2) Indicación expresa de si existen menores o incapaces interesados en el asunto, y el nombre y calidades de quienes los representen, haciendo mención de si existen intereses contrapuestos con éstos. 3) Los hechos sobre los cuales funden su pretensión, indicados en forma clara, precisa, pormenorizada y debidamente enumerados. 4) La pretensión, expresada con claridad y precisión. Cuando se enuncien varias pretensiones acumuladas o subsidiarias, deberá formularse debidamente separadas. 5) Los fundamentos de derecho que se invocan 6) El ofrecimiento de todos los medios de prueba que se pretendan hacer valer 7) La solicitud de las medidas cautelares que se consideren necesarias. 8) El señalamiento de casa u oficina para recibir notificaciones. Artículo 80: (Demanda defectuosa) Si la demanda no llenare los requisitos legales, el juez podrá corregirlos de oficio si fuere posible; de lo contrario, ordenará al actor la 273


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

corrección, puntualizando los requisitos omitidos o no llenados como es debido. En la resolución, se prevendrá la corrección dentro del plazo de tres días, y si no se hiciera, se declarará la inadmisibilidad de la demanda y se ordenará el archivo del expediente. De igual manera se procederá si la parte demandada, dentro de los primeros cinco días del emplazamiento, señalare algún defecto legal que el juez estime procedente. Artículo 81: (Ofrecimiento de prueba) En los procedimientos familiares, podrán ofrecerse todos los medios probatorios autorizados por la legislación procesal civil, y todos aquellos medios técnicos necesarios para procurar la verdad real, aunque no estén expresamente previstos por la ley. Todos los medios probatorios deberán ser apreciados según las reglas de la sana crítica. El actor deberá aportar la prueba documental que pretenda hacer valer en el proceso. Si no dispusiere de ella, indicará el archivo, la oficina pública o el lugar donde se encuentre. El juez ordenará, mediante exhorto, su certificación, sin que ello impida realizar el emplazamiento. La prueba deberá llegar a los autos antes de la citación para audiencia final, en la cual será analizada y debatida. Si se ofrece prueba testimonial, deberán indicarse el nombre y demás generales de los testigos, así como lo hechos a los cuales se referirán. Si se tratare de otros medios de prueba, deberá solicitarse su práctica, concretando su objeto y finalidad. Artículo 82: (Ofrecimiento extemporáneo de pruebas) Después de la demanda y contestación no se admitirán más pruebas, salvo: 1) La referente a hechos sobrevinientes. 2) Aquéllas cuya existencia jure no haber conocido antes la parte proponente; y la que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada. 3) Las que no siendo fundamento de la demanda, sirvan para combatir excepciones del demandado o constituyan prueba complementaria. La gestión podrá presentarse inclusive al inicio de la audiencia oral final. Si se presenta antes de su celebración, el juez determinará, 274


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

luego de dar audiencia por veinticuatro horas a las demás partes, si la admite. Si se ofrece en la audiencia, luego de escuchar a las partes, el juez determinará inmediatamente si resulta procedente. Artículo 83: (Rechazo de plano de la demanda) El juez podrá rechazar de plano la demanda cuando hubiere caducado el plazo para iniciar la acción; o por existir cosa juzgada o litigio pendiente, siempre que de la demanda o sus anexos se desprenda unívocamente esta circunstancia. Artículo 84: (Emplazamiento) Presentada la demanda en forma legal, o subsanados los defectos, el juez dará traslado a la parte demandada y concederá un plazo perentorio de diez días para la contestación. En el acto del emplazamiento se prevendrá al accionado contestar uno por uno los hechos , indicado si los reconoce como ciertos, los rechaza por inexactos o los admite con variantes o rectificaciones. Igualmente, se le prevendrá el ofrecimiento de la prueba, oponer las defensas correspondientes y señalar casa u oficina donde atender notificaciones dentro del perímetro judicial. Artículo 85: (Allanamiento) Al contestar la demanda, o en cualquier estado del proceso antes de dictarse sentencia de primera instancia, el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, reconociendo sus fundamentos de hecho y de derecho, caso en el cual se procederá al dictado de la sentencia. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar la recepción de las pruebas que estime necesarias, cuando advierta fraude procesal o cuando se trate de derechos indisponibles. Si el allanamiento fuere parcial, o procedente únicamente respecto de algunas de las pretensiones formuladas, se dictará sin más trámite una sentencia parcial sobre los extremos aceptados o procedentes, la cual será ejecutada de inmediato en legajo separado. El proceso seguirá su curso normal en cuanto a los demás extremos.

275


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 86: (oposición y excepciones) El demandado que se opusiere a la acción y la contrademanda, deberán alegar en su contestación las excepción previas y de fondo que pretenda hacer valer. A la contestación de la demanda, le será aplicable lo dispuesto por el artículo 305 del Código Procesal Civil. Artículo 87: (Reconvención) Al contestar la demanda, podrá reconvenirse a la parte actora y traerse al proceso, como reconvenido, a quien no figure como actor. La reconvención deberá ser conexa a la acción y el escrito en el cual se interpusiere deberá reunir los mismos requisitos previstos para la demanda, y se seguirá el procedimiento previsto para ésta. Artículo 88: (defensas previas) Son oponibles, a la acción y la contrademanda, las siguientes defensas previas: 1) Falta de competencia 2) Falta de capacidad o defectuosa representación 3) Indebida acumulación de pretensiones 4) Litis consorcio necesario incompleto. 5) Cosa Juzgada, litis pendencia, compromiso y transacción. 6) Caducidad. Quien oponga excepciones previas, deberá indicar en forma clara y precisa los motivos en los cuales las fundamenta. Si no lo hiciera, el juez ordenará la corrección de la contestación dentro de tercero día. De incumplirse dicha prevención, se tendrán por no puestas, sin perjuicio de la facultad del juez de declarar de oficio aquéllas que así permita la ley. Artículo 89: (Trámite) En general, el juez podrá decretar de oficio, en cualquier tiempo, la incompetencia, la litis pendencia, la caducidad y la cosa juzgada. Dichas excepciones también podrán ser opuestas antes del dictado de sentencia de segunda instancia. En el caso del inciso 2) del artículo anterior, si fuere evidente el defecto, el juez ordenará a la parte su corrección, para lo cual le conferirá un plazo máximo de diez días, según su naturaleza. De no cumplir276


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

se con lo ordenado, se declarará de oficio la inadmisibilidad de la demanda y se ordenará su archivo. En los restantes casos, presentada una o varias defensas previas, el Tribunal dará audiencia, por tres días, a la parte contraria. Transcurrido el plazo otorgado a la parte, el juez ordenará la recepción, en audiencia oral si fuere necesario, de las pruebas que se consideren pertinentes para la resolución de dichas excepciones y procederá a resolverlas dentro de los tres días siguientes a la audiencia. Si no hubiere prueba que evacuar en audiencia, se procederá al dictado de la respectiva resolución dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo otorgado a la parte. Artículo 90: (Resolución y recursos) Si fueren declaradas con lugar las defensas previas, cabrán los recursos ordinarios y extraordinarios aplicables a la sentencia definitiva, de acuerdo con la naturaleza del proceso. El rechazo de la defensa previa tendrá recurso de revocatoria, pero no el de apelación en forma inmediata, sino diferida. La parte disconforme, podrá formular agravio al respecto conjuntamente con la apelación de la sentencia definitiva. En tal caso, el Tribunal Superior deberá resolver, en primer término, la disconformidad del apelante en cuanto a la denegatoria de esas defensas. De confirmar lo resuelto en primera instancia, procederá, en la misma resolución, a conocer la apelación formulada en cuanto a la sentencia definitiva. Artículo 91: (Prioridad al resolver) El juez decidirá previamente sobre la incompetencia. Si la deniega, fallará en la misma resolución las otras excepciones que se hubieren opuesto. Si la acoge, omitirá pronunciamiento sobre las restantes. Artículo 92: (Aplicación de las normas del Código Procesal Civil) En cuanto fueren compatibles con lo dispuesto por esta Ley, se aplicarán los artículos 301, 302 y 303 del Código Procesal Civil.

277


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 93: (Excepciones de fondo oponibles después de la contestación de la demanda y la reconvención) Podrán oponerse excepciones de fondo, después de la contestación de la demanda y la reconvención, hasta antes del dictado de la sentencia de segunda instancia, cuando los hechos en que se funden hubieren ocurrido con posterioridad, o llegaron a conocimiento de la parte después de expirado el plazo para oponerlas. Si fueren opuestas en primera instancia, se deberá proponer la prueba correspondiente. De éstas se dará traslado por tres días a la parte contraria, con el fin de que ofrezca la contraprueba respectiva, y se debatirán en la audiencia oral final. Cuando fueren opuestas en segunda instancia, el Tribunal dará traslado por tres días a la contraria y, de ser necesario, fijará fecha para celebrar una audiencia oral para la recepción de la prueba ofrecida por las partes. Celebrada la audiencia, procederá al dictado de la sentencia de segunda instancia donde serán resueltas. Artículo 94: (Rebeldía) En el proceso de familia no habrá declaratoria ni acuse de rebeldía. Si la parte no contestare la demanda o la reconvención, continuará el procedimiento y el contumaz podrá comparecer en cualquier etapa del proceso, tomándolo en el estado en que se encuentre. La falta de contestación no implica admisión de los hechos de la demanda o de la reconvención. ción

Artículo 95: Ampliación de la demanda y la reconven-

Después de la contestación o de la réplica, y hasta antes de que se cite a la partes para la audiencia final, la demanda y la reconvención también podrán ampliarse en cuanto a los hechos y pretensiones, cuando ocurrieren otros hechos de influencia notoria en la decisión, o hubiere llegado a conocimiento de la parte alguno anterior de la importancia dicha, del cual asegurare no haber tenido antes conocimiento. La ampliación se tramitará en la vía incidental y su resolución se hará en la audiencia definitiva.

278


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Capítulo II Primera Audiencia Artículo 96: (Admisión de pruebas que no hayan de evacuarse antes y durante la audiencia final. Citación para la primera audiencia.) Concluida la fase de presentación de la demanda, contestación, reconvención y réplica, y resueltas las excepciones previas, el juez ordenará la recepción de aquéllas pruebas que por su naturaleza o por circunstancias especiales no sea posible recibir en la audiencia final. Asimismo, se ordenarán los estudios psicosociales solicitados por las partes, y aquéllos que considere oportunos el juez. Dichos estudios y pruebas deberán practicarse dentro de los quince días siguientes a la notificación respectiva. También hará pronunciamiento expreso respecto de la admisibilidad de las demás pruebas ofrecidas por las partes que deban evacuarse en la audiencia final y aquellas que de oficio considere necesarias. En cuanto a las pruebas que deban ser recibidas en el extranjero, se aplicará lo dispuesto por el Código Procesal Civil, pero el plazo para su recepción no excederá en ningún caso de tres meses. Contra la resolución que deniegue pruebas, cabrá recurso de apelación, el cual será admitido en un sólo efecto. La audiencia en la cual deban evacuarse las pruebas respecto de las cuales se formula apelación, no se realizará hasta tanto no se haya pronunciado el Tribunal en alzada. En esa resolución, se procederá a citar a las partes a la primera audiencia oral, haciendo el respectivo señalamiento dentro de los quince días siguientes. Artículo 97: (Comparecencia personal) Las partes deberán comparecer personalmente a la audiencia, donde podrán ser asistidas por sus abogados. Unicamente podrán ser representadas por sus apoderados, cuando no se encuentren en el país. En tal caso, el apoderado deberá tener poder especial suficiente para conciliar, admitir hechos y desistir de sus pretensiones.

279


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

A las partes que no comparezcan a la audiencia, sin tener justa causa, se les impondrá una sanción de cinco días multa. Además, podrán ser considerados como litigantes de mala fe, para los efectos de la condenatoria en costas. Si antes de la celebración de la audiencia una parte demostrara justo impedimento para no comparecer, se señalará nueva fecha. Artículo 98: (Primera audiencia, procedimiento) La primera audiencia se celebrará la fecha y hora señaladas. Una vez constatada la presencia de las partes, se desarrollará de la siguiente forma: 1) El juez hará un resumen de los hechos y pretensiones de ambas partes, y les indicará la conveniencia de resolver sus controversias en forma amigable, mediante un arreglo que sea beneficioso para ambos. A continuación, oirá a las partes, con iguales oportunidades de intervención, hasta que estime que han discutido lo suficiente sus diferendos. 2) Si las partes llegaren a un acuerdo, determinarán los alcances de ese convenio, el cual se incorporará en el acta respectiva. El juez procederá a su homologación, si fuere procedente. Dicho pronunciamiento carecerá de recurso. Podrán llegar a acuerdos parciales, en cuyo caso el proceso continuará su curso normal en cuanto a los puntos en los cuales subsista aún controversia. Lo convenido y resuelto al respecto por el Tribunal, tendrá autoridad y eficacia de cosa juzgada formal o material, según la naturaleza de los puntos respecto de los cuales hubo avenimiento. El juez no será recusable por las opiniones que emita en esta audiencia. El juez podrá solicitar la participación de los especialistas auxiliares en dicha audiencia, con el fin de orientar a las partes y ayudar a solucionar sus disputas. Capítulo III Medidas de saneamiento y citación a la audiencia final Artículo 99: (Medidas de saneamiento) Desde la admisión de la demanda, el juez deberá decretar las medidas necesarias para reponer trámites y corregir actuaciones, integrar 280


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

el litisconsorcio necesario y prevenir cualquier tentativa de fraude procesal Resueltas las excepciones previas, el juez deberá instar la consecución de todas aquellas pruebas que deban practicarse antes de la celebración de la audiencia final, que aún no hayan sido incorporadas al proceso. Podrá, asimismo, prescindir de aquellas que no fueren absolutamente indispensables para resolver el punto discutido, sin perjuicio de ser requeridas luego para mejor resolver si fuere necesario. Artículo 100: (Citación para la audiencia final) Concluida la fase de saneamiento, y recibida aquellas pruebas que deban evacuarse antes de la audiencia, el juez fijará hora y fecha para la celebración de la audiencia final, y ordenará la citación de los testigos, especialistas, peritos y demás intervinientes que deban comparecer a ella. La audiencia deberá fijarse dentro de los quince días siguientes al dictado de la resolución. A las partes se les apercibirá respecto de las consecuencias legales previstas para quien no asistan injustificadamente a la audiencia. Artículo 101: (Celebración de la audiencia final) La audiencia final será oral y privada, y se celebrará en el lugar y fecha indicados. Será aplicable a ella lo dispuesto por el artículo 97 de esta Ley. Una vez constatada la presencia de las partes, se desarrollará de la siguiente forma: 1) En primer término, se tratará nuevamente de resolver la controversia mediante un arreglo entre las partes, según lo previsto por el artículo 98. 2) Si las partes no llegaren a un arreglo, se abrirá el debate respecto de las excepciones previas que aún no hayan sido resueltas. Se recibirá la prueba atinente a éstas y se dictará, luego de la respectiva deliberación, la resolución correspondiente, consignándose en el acta del debate lo dispuesto. Las consideraciones se harán constar en la sentencia definitiva. 3) Si no hubiere lugar a dichas defensas, se continuará el debate en cuanto al fondo del asunto. Se procederá a la recepción de las pruebas. Se incorporarán al debate las pruebas anticipadas que existieren y los informes, dictámenes y estudios técnicos. Si fuere requerido expre281


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

samente por las partes, o lo considere necesario el juez, se procederá a su lectura. De ser necesario, el juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, requerir su ampliación en la audiencia. Luego se incorporará la prueba documental, procederá a interrogar a las partes, testigos y se podrá ordenar que las grabaciones, videos u otros medios análogos de documentación sean reproducidos en la audiencia. El juez podrá disponer que los peritos, especialistas y testigos permanezcan en la audiencia. 4) Concluida la recepción de pruebas, el juez otorgará la palabra a las partes o sus abogados, para que emitan conclusiones o alegatos. 5) Si lo estimare conveniente para los fines del proceso, el juez podrá ordenar prueba para mejor resolver. De ser posible, la recibirá en la misma audiencia. De lo contrario, ésta se suspenderá y fijará fecha para su continuación dentro del término de diez días. Artículo 102: (Recepción de testimonios) Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni recibir información de lo que ocurre en la audiencia. El incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero tal situación deberá ser tomada en consideración al valorar la prueba según las reglas de la sana crítica. El juez procederá al examen de los testigos. De no existir circunstancias especiales que aconsejen lo contrario, se llamará primero a los de la parte actora y luego a los de la demandada. Artículo 103: (Juramentación, declaración e interrogatorio) El juez procederá a juramentar y hacer los apercibimientos de ley, uno a uno, a los peritos, especialistas, partes y testigos que deban rendir su declaración. Se les concederá la palabra para que informen lo que saben sobre los hechos respecto de los cuales deben atestiguar o hacer referencia. Los declarantes podrán consultar documentos cuando, a criterio del juez, ello sea indispensable y siempre que no se afecte la espontaneidad del testimonio. En este caso, los documentos podrán ser leídos e incluidos como prueba, aún de oficio. El juez y las partes podrán interrogar directamente a los declarantes. No serán admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o imperti282


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

nentes. El juez deberá moderar el interrogatorio formulado y, contra lo que resuelva en cuanto a admisión de preguntas o repreguntas, únicamente cabrá recurso de revocatoria, el cual será resuelto en el acto sin necesidad de que conste en el acta respectiva mención alguna. Cuando se suscite debate sobre el interrogatorio, el deponente deberá ser retirado de la sala hasta tanto se dilucide la oposición. Artículo 104: (Recepción de prueba fuera del despacho) El perito o testigo que no compareciere por legítimo impedimento podrá ser examinado en el lugar donde se halle. Al efecto, el juez una vez recibida la declaración de los demás, suspenderá la audiencia para trasladarse al sitio respectivo, si no fuera muy alejado, y procederá a recibir el testimonio. Luego, la audiencia continuará en el despacho hasta su conclusión. Si no fuere posible trasladarse en el acto al lugar, el juez fijará hora y fecha para recibir allí la prueba, dentro de tercero día, y para la conclusión de la audiencia una vez evacuada ésta. De igual manera se procederá cuando sea absolutamente indispensable trasladarse a otro lugar fuera del despacho, a realizar inspecciones u otros reconocimientos. Artículo 105: (Aplicación supletoria de normas) En todo aquello que no esté expresamente previsto para la celebración de la audiencia, podrá aplicarse lo previsto para el debate en el Código de Procedimientos Penales, siempre que se encuentre en consonancia con la naturaleza y los fines del proceso familiar. Capítulo IV Sentencia Artículo 106: (Plazo para dictar sentencia) Concluidas las alegaciones se procederá, de ser posible en la misma audiencia, previa deliberación, a dictar el fallo. De lo contrario, la sentencia deberá dictarse dentro de los cinco días siguientes, fijándose día y hora para la lectura integral. La lectura será realizada por el secretario del despacho y valdrá como notificación para los que hubieran intervenido en la audiencia final y para quienes, sin haberlo hecho, 283


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

acudan a la diligencia. A quienes no hayan asistido ni a la audiencia ni a la lectura de la sentencia, se les notificará por los medios comunes previstos por el Código Procesal Civil. El fallo resolverá todos los puntos objeto de debate y hará los pronunciamientos que de oficio sean requeridos por la ley, según la naturaleza de lo resuelto. Tratándose de los intereses superiores de los menores e incapaces, deberán adoptarse también, de oficio, todas aquellas medidas idóneas para su salvaguarda, tomando en consideración los hechos demostrados en el proceso. En cuanto fuere compatible con la naturaleza del proceso familiar, será aplicable lo dispuesto por el artículo 155 del Código Procesal Civil. Igualmente, será aplicable lo dispuesto por dicho Código en cuanto a la aclaración, adición y corrección de errores de la sentencia TITULO II Procesos especiales Capítulo I Proceso Incidental Artículo 107: (Trámite y efecto) En los procedimientos familiares se aplicarán las disposiciones previstas para el proceso incidental, en el Código Procesal Civil, con las siguientes modificaciones: 1) El plazo para evacuar la prueba, tratándose de incidentes que no deban ser resueltos en la audiencia final, será de cinco días. La prueba respecto de los incidentes que deban ser resueltos en sentencia definitiva, será evacuada en la audiencia final, salvo que por su naturaleza deba hacerse anticipadamente. 2) Todas las cuestiones incidentales presentadas en la audiencia final, serán tratadas en un solo acto, a menos que el juez resuelva hacerlo sucesivamente o diferir su resolución al dictado de la sentencia, según convenga al orden del proceso. Contra lo resuelto en la audiencia, cabrá únicamente el recurso de revocatoria. En la discusión de éstas, las partes o sus abogados intervendrán por una sola vez, por el tiempo que establezca el juez. 284


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Se tramitarán siguiendo el procedimiento incidental, aún cuando no exista proceso principal, la solución de desacuerdos entre lo cónyuges y convivientes, respecto a relaciones personales y patrimoniales, siempre que no se trate de divorcio, separación judicial, liquidación de gananciales, o conflictos atinentes al ejercicio conjunto de la patria potestad o gobierno conjunto de la familia. En estos casos, el juez deberá celebrar audiencia oral, respetando los principios establecidos para ella en el proceso ordinario, para proceder al dictado del fallo. Capítulo II Resolución sumaria de conflictos surgidos en el ejercicio conjunto de la patria potestad y gobierno conjunto de la familia Artículo 108: (Solicitud, conciliación y resolución) Cuando surgieran desacuerdos de particular importancia entre el padre y la madre respecto de decisiones que deban tomar conjuntamente en el ejercicio de la patria potestad o gobierno conjunto de la familia, cualquiera de ellos puede recurrir, aún en forma verbal y sin patrocinio letrado, al juez, indicando la naturaleza del conflicto y las medidas que considere más idóneas en el interés del menor. El juez llamará a los padres y al hijo que pueda verter su opinión, a una audiencia privada, dentro de los cinco días siguientes a la solicitud. Al efecto, podrá convocar a los padres por cualquier mecanismo idóneo y expedito, como telegrama, citación personal o notificación. En el mismo acto, podrá acordar todas las medidas precautorias que estime convenientes para salvaguardar el interés del menor o de la familia. Una vez oídos los padres y el hijo, si fuere procedente, buscará que lleguen a un acuerdo, para lo cual podrá sugerir en la audiencia las medidas o soluciones que considere más útiles en el interés del hijo y de la unidad familiar. Si el desacuerdo continúa, el juez, en el acto, atribuirá el poder de decisión a aquél de los padres que, en el caso particular, considera más idóneo para velar por el interés del hijo. De lo actuado se levantará el acta respectiva. Contra lo resuelto, cabrá recurso de apelación, el cual deberá ser interpuesto en los tres días siguientes a la celebración de la audiencia. La interposición del recurso no impedirá la inmediata ejecución de la resolución adoptada. 285


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Capítulo III Declaratoria de abandono de personas menores de edad Artículo 109.- Declaratoria en vía administrativa Siempre que no exista oposición de terceros, en vía administrativa, el Patronato Nacional de la Infancia podrá declarar en estado de abandono al expósito y al menor huérfano de padre y madre que esté no sujeto a tutela. De existir oposición, la declaratoria deberá tramitarse en la vía judicial. En todo caso, la resolución administrativa definitiva, se elevará siempre en consulta ante el juez de familia, quien deberá resolver en un plazo no mayor de quince días, contados a partir del recibo del expediente administrativo. Artículo 110.-Legitimación para solicitar declaratoria de abandono Podrán solicitar la declaratoria de abandono de un menor de edad, el Patronato Nacional de la Infancia, o cualquier persona interesada en su depósito o adopción.

a)

b) c) d) e)

Artículo 111.- Requisitos de la solicitud Toda solicitud deberá contener: Nombre, edad, nacionalidad, estado civil, profesión u oficio, domicilio y residencia habitual de quienes pretendan la adopción o depósito del menor, si los hubiere, número de cédula o pasaporte, en caso de extranjeros. También se indicarán las calidades del cónyuge cuando este deba dar su asentimiento. Nombre, edad, nacionalidad, domicilio y residencia habitual del adoptando. Nombre, estado civil, profesión u oficio y domicilio del padre y la madre consanguíneos, los depositarios judiciales o los tutores del adoptando. Descripción de los hechos que motivan o justifican la declaratoria de abandono, con indicación de la prueba pertinente y el fundamento de derecho. Lugar para recibir notificaciones.

286


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Artículo 112.- Personas menores de edad en riesgo social Si la solicitud se funda en una situación de riesgo social que haga apremiante el depósito del menor de edad, con una persona o en una institución adecuada, el solicitante podrá gestionar, junto con la solicitud de declaratoria de abandono, la presencia del juez en el lugar donde se encuentre el menor de edad, para constatar los hechos y autorizar que el menor de edad se separe inmediatamente de su padre, su madre o sus guardadores. También deberá autorizar el depósito provisional. En este caso, el Juez, presentada la solicitud ante el despacho judicial, dispondrá una comparecencia en el lugar señalado por el gestionante dentro de las veinticuatro horas siguientes. Asistirán el solicitante, el representante del Patronato Nacional de la Infancia y un trabajador social de esta Institución o del juzgado. De la comparecencia se levantará un acta y, en ella, el Juez podrá autorizar el traslado inmediato de la persona menor de edad para ser depositada temporalmente, mientras se resuelve el proceso. Artículo 113.- Partes en el proceso Se tendrá como parte en el proceso a quienes ejerzan la patria potestad o la tutela sobre la persona menor de edad. Si estas personas no pueden ser encontradas o si se trata de menores de edad huérfanos que no estén sujetos a tutela, el juez nombrará a un curador ad-hoc para que asuma la representación de la persona menor de edad. En todo caso, se les avisará del inicio de las diligencias mediante una publicación en el Boletín Judicial. Artículo 114.- Audiencia a las partes Presentada en forma la solicitud, el juez dará audiencia por cinco días a las partes interesadas para que se pronuncien sobre la solicitud y ofrezcan las pruebas de descargo, si es del caso. Artículo 115.- Oposición De existir oposición, el interesado podrá oponer, en el mismo escrito y dentro del término del emplazamiento, tanto excepciones previas como de fondo, ofreciendo la prueba correspondiente. Solo son oponibles las siguientes excepciones: a) Falta de competencia. 287


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

b) c) d) d)

Litis pendencia. Falta de capacidad o representación defectuosa. Falta de legitimación Falta de derecho. Las tres primeras se tramitarán como previas y el juez las resolverá dentro de los tres días posteriores a que venza el término del emplazamiento. Artículo 116.- Audiencia oral y privada Vencido el término del emplazamiento y resueltas las excepciones previas, el Juez convocará a las partes a una audiencia oral y privada, que se realizará dentro de los ocho días siguientes. A la comparecencia podrán asistir los solicitantes de la declaratoria de abandono, los oponentes, los testigos y los peritos que se hayan ofrecido como prueba de los hechos y los representantes de la persona menor de edad y del Patronato Nacional de la Infancia. Asimismo, asistirá la persona menor de edad interesada, cuando el Juez considere que posee el discernimiento suficiente para comprender los alcances del acto. El Juez escuchará a las partes, evacuará los testimonios y los peritajes y oirá al menor de edad interesado, con el fin de indagar sobre su situación. Recibida toda la prueba, el juez dictará la sentencia correspondiente y de ser estimatoria, ordenará entregar al menor de edad al Patronato Nacional de la Infancia para que proceda según lo dispuesto en el artículo 163 del Código de Familia. En la misma resolución, podrá autorizarse el depósito de la persona menor de edad en una institución o con una persona idónea que se haya manifestado interesada en ello durante el proceso. Asimismo, se indicará el día y hora para la lectura de la sentencia, dentro de los cinco días siguientes. La lectura será realizada por el secretario del despacho y valdrá como notificación para los que hubieran intervenido en la audiencia final y para quienes, sin haberlo hecho, acudan a la diligencia. A quienes no hayan asistido ni a la audiencia ni a la lectura de la sentencia, se les notificará por los medios comunes previstos por el Código Procesal Civil. La comparecencia se realizará aún cuando no haya existido oposición o la parte demandada haya manifestado su conformidad.

288


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Artículo 117.- Recursos La parte que se muestre en desacuerdo con lo resuelto podrá apelar la sentencia dentro de los tres días posteriores a su notificación. Recibido el expediente, el superior citará a las partes a una comparecencia en un plazo máximo de cinco días, donde recibirá las pruebas ofrecidas por ellas que fueren procedentes, y aquellas que estime conveniente para mejor resolver. En dicha audiencia se dictará el fallo y se indicará el día y hora para la lectura de la sentencia, dentro de los cinco días siguientes, la cual será realizada por el secretario. La lectura de la sentencia equivaldrá a notificación, según lo dispuesto en el artículo anterior. Capítulo IV Procedimiento de adopción Artículo 118.- Legitimación para adoptantes Quienes pretendan adoptar deberán formular conjuntamente la solicitud de adopción, excepto cuando se trate de una adopción individual; en ese caso, la solicitará el único interesado. Si el adoptando es una persona mayor de edad, deberá formular la solicitud personalmente, junto con quien o quienes pretenden adoptarlo.

a)

b) c)

d) e)

Artículo 119.- Requisitos de la solicitud de adopción La solicitud de adopción debe contener: Nombre, edad, nacionalidad, estado civil, profesión u oficio, número de cédula, número de pasaporte o de cédula de residencia en el caso de extranjeros, domicilio y residencia habitual tanto del adoptante como del cónyuge que deba dar su asentimiento. Nombre, edad, nacionalidad, domicilio y residencia habitual del adoptando. Nombre, estado civil, profesión u oficio y domicilio del padre y la madre consanguíneos, los depositarios judiciales o los tutores del adoptando, cuando se trate de menores que no estén sujetos a declaratoria judicial de abandono. Descripción de los hechos que motivan o justifican la adopción, con indicación de la prueba pertinente y los fundamentos de derecho. Lugar para recibir notificaciones. 289


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 120.- Documentos La solicitud de adopción debe presentarse con la siguiente documentación: a) Certificación de la sentencia firme de la declaratoria judicial de abandono, cuando proceda. b) Certificaciones de nacimiento de los adoptantes y del adoptando. c) Certificación de matrimonio de los adoptantes o del estado civil del adoptante, si la adopción es individual. d) Certificado reciente de salud de los adoptantes. e) Inventario, si el adoptando tiene bienes o, si no los tiene, la certificación respectiva. f) Certificación de cuentas finales de administración del tutor o el depositario judicial, aprobada por el juez competente, cuando proceda. g) Certificación de salario o de ingresos de los adoptantes. h) Certificación del Registro Judicial de Delincuentes, expedida a nombre de los adoptantes o del órgano competente en el caso de los extranjeros. i) Traducción oficial de los documentos que comprueben los requisitos del artículo 113 del Código de Familia, cuando se trate de adoptantes sin domicilio en el país. Artículo 121.- Omisión de documentos El tribunal podrá prevenir a los adoptantes la presentación de cualquier documento mencionado en el artículo anterior que se haya omitido o podrá solicitar otras diligencias que considere convenientes, para una mejor apreciación y valoración del interés superior del menor de edad. Artículo 122.- Nombramiento de peritos Recibida la solicitud, el Juez nombrará a los peritos para que efectúen un estudio psicológico y social de la persona menor de edad y de los adoptantes, con el fin de constatar la necesidad y la conveniencia de la adopción y la aptitud para adoptar y ser adoptado. Los estudios se realizarán dentro de los quince días posteriores a que los peritos acepten el cargo.

290


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Este trámite se omitirá cuando, a criterio del juez, la autoridad administrativa competente haya realizado esos estudios. Los estudios sociales y psicológicos realizados en el lugar de residencia habitual de los adoptantes sin domicilio en el país, solo serán válidos si los efectuaron especialistas de una institución pública o estatal de ese lugar, dedicada a velar por la protección de la infancia o la familia, o profesionales cuyos dictámenes cuenten con el respaldo de una entidad de tal naturaleza. Artículo 123.- Audiencias y oposición En el Boletín Judicial, deberá publicarse un aviso de solicitud de adopción; en él se concederán cinco días para formular oposiciones. Cualquier persona con interés directo podrá presentarlas mediante escrito donde expondrá los motivos de su disconformidad e indicará las pruebas que fundamentan su oposición. Además, se dará intervención al Patronato Nacional de la Infancia. En un plazo de cinco días, el juez resolverá sobre las oposiciones y, en todo caso, dará fe del cumplimiento de los requisitos legales en la resolución que disponga la adopción. De acogerse alguna oposición, se darán por terminadas las diligencias y se remitirá a las partes a la vía ordinaria. Artículo 124.- Comparecencia oral Una vez rendidos los informes periciales citados en el artículo 132 del Código de Familia, en un plazo no mayor de cinco días, el menor y los adoptantes deberán comparecer personalmente ante el juez, en una sola audiencia. También, deberán comparecer los representantes del Patronato Nacional de la Infancia. En esta audiencia, el juez deberá explicar a los adoptantes las obligaciones que asumen. Asimismo, en este acto, los adoptantes manifestarán en forma expresa su aceptación de los derechos y las obligaciones. De todo lo actuado, se levantará un acta que firmarán los comparecientes. Artículo 125.- Criterio del adoptando El adoptando expresará su criterio siempre que, a juicio del juez, posea el discernimiento suficiente para referirse a la adopción de que es objeto. La persona menor de edad será oída personalmente por el juez, 291


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

de oficio o a petición de parte, y deberán estar presentes los peritos que realizaron los estudios psicosociales mencionados en el artículo 122. El juez deberá explicar a la persona menor de edad los alcances del acto, con o sin la asistencia de los adoptantes. Artículo 126.- Convivencia previa de la persona menor de edad Si el juez lo estima conveniente, de oficio o a petición del Patronato Nacional de la Infancia, podrá disponer un período de convivencia previa con los adoptantes, bajo la supervisión técnica del Patronato Nacional de la Infancia. El juez, mediante resolución, y tomando en cuenta el interés superior del menor de edad, indicará el término, la evaluación y las demás condiciones. Artículo 127.- Resolución definitiva Concluida la comparecencia citada en el artículo 124 y transcurrido el término de la convivencia que estipula el artículo anterior, cuando se haya dispuesto, el juez, por resolución definitiva, debidamente motivada, autorizará la adopción o la declarará sin lugar. Si no se dispusiera la convivencia previa, en la audiencia se indicará el día y hora para la lectura de la sentencia, la cual equivaldrá a notificación para quienes comparecieron a la audiencia. Si se determinó la convivencia previa, una vez concluida, inmediatamente se pedirá un informe técnico al Patronato Nacional de la Infancia, el cual deberá ser entregado en el término de cinco días. Si éste fuere positivo, se procederá, sin más trámite, a su aprobación. Si fuere negativo, se citará a las partes a una nueva audiencia, en la cual propondrán la prueba respectiva, para resolver en definitiva la oposición u objeciones realizadas por el Patronato Nacional de la Infancia. Artículo 128.- Recursos La parte que se muestre en desacuerdo con lo resuelto, podrá apelar la sentencia ante el superior, dentro de los tres días posteriores a la notificación por escrito. Recibido el expediente, en un plazo máximo de cinco días, el superior citará a las partes a una comparecencia oral, donde recibirá las pruebas ofrecidas por ellas. En la audiencia se indicará el día y hora 292


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

para la lectura de la sentencia, dentro de los cinco días siguientes, la cual equivaldrá a notificación para quienes comparecieron a la audiencia. Contra esta resolución no cabrá recurso alguno. Artículo 129: (Adopción de menores en el exterior por parte de residentes en Costa Rica) Las personas, costarricenses o extranjeras, que residan en el país y pretendan adoptar a un menor en el extranjero, deberán demostrar ante el juez de su domicilio, mediante el procedimiento establecido para los actos de jurisdicción voluntaria, que reúnen los requisitos legales previstos para adoptar. Para que la adopción realizada en otro país tenga efectos en Costa Rica, deberá requerirse el respectivo exequátur, donde la Sala verificará que se ha cumplido con el requisito previsto en esta Ley y que la adopción extranjera no contraviene el orden público nacional. En caso de denegarlo, informará inmediatamente al Patronato Nacional de la Infancia, para que tome las medidas necesarias para salvaguardar los intereses del menor, si ya se encontrare en Costa Rica. edad

Artículo 130.- Interés superior de la persona menor de

Tanto las resoluciones como las medidas que dicten los Tribunales en relación con los menores adoptandos, se dictarán tomando en cuenta el interés superior del menor. Artículo 131.- Inscripción de la adopción La ejecutoria de la resolución, o la fotocopia certificada, que autoriza la adopción se inscribirá en el Registro Civil dentro de los ocho días hábiles siguientes a la presentación y se anotará en el margen del asiento de nacimiento del adoptado, en el registro de nacimientos. Se sustituirán los nombres y los apellidos de los padres consanguíneos por los de los padres adoptantes. Para relacionar la nueva inscripción del adoptado con la anterior, deberán escribirse, en el margen de ambas, las respectivas anotaciones y se deberá cancelar la original. Una vez inscrita, la adopción surte efectos legales a partir de la fecha de la resolución que la autoriza.

293


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 132.- Revelación de los asientos Cuando se trate de personas menores de edad, el Registro Civil solo podrá revelar o certificar la relación entre ambos asientos mediante orden judicial o solicitud expresa de la Dirección Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia. La solicitud al Juzgado para revelar o certificar dichos asientos, se tramitará mediante el trámite previsto para la actividad jurisdiccional no contenciosa. Los notarios no podrán emitir certificaciones ni otros documentos relativos a estos asientos. El incumplimiento de lo prescrito hará incurrir al responsable en lo establecido en el artículo 329 del Código Penal. Capítulo V Procedimientos para la determinación, modificación o extinción de prestación de alimentos Sección Primera Trámite Artículo 133.- Gestión escrita. Toda gestión que se haga con motivo de la aplicación del régimen alimentario, deberá hacerse por escrito, y no requerirá autenticación, si fuere presentada personalmente por el firmante. Artículo 134: (Demanda) La demanda contendrá fundamentalmente las siguientes indicaciones: 1) Nombre calidades de las partes y sus representantes. 2) Monto que pretende la parte demandante, para cada uno de los beneficiarios. 3) Posibilidades económicas de los obligados alimentarios y necesidades de los beneficiarios. 4) Tratándose de solicitud de modificación o extinción de la obligación, indicación de los hechos en los cuales se funda. 5) Pruebas en que fundamenta los hechos de la demanda, las cuales deberán ser ofrecidas en el acto. 6) Señalamiento para atender notificaciones. 294


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Tratándose de menores e incapaces, las demanda podrá ser promovida por sus representantes legales cuando tengan a su cargo dichas personas, o en su defecto, sus simples guardadores, quienes podrán probar, por los medios a su alcance, esta circunstancia, junto con la demanda. En el caso de menores de edad, que se encuentren al cuidado del Patronato Nacional de la Infancia, así como en el caso de mayores inhábiles, podrán demandar alimentos los representantes legales de los establecimientos o instituciones a cuyo cargo estén los referidos, quienes podrán hacer toda gestión en favor de sus representados. Artículo 135.- Demanda defectuosa. Si la demanda no reúne los requisitos establecidos en el artículo anterior, el Juez de oficio señalará los defectos y ordenará a la parte actora, su corrección, dentro del plazo de tres días. Si en el plazo señalado no se cumpliere dicha prevención, se ordenará el archivo del expediente. Artículo 136.- Traslado de la demanda. Presentada la demanda en forma o subsanados los defectos, el juez concederá cinco días de plazo al demandado para que la conteste, oponga excepciones y señale lugar para atender notificaciones. Este plazo será prorrogable hasta un máximo de treinta días, cuando el demandado residiere en el extranjero. nal.

Artículo 137.- Fijación de pensión alimentaria provisio-

En la resolución que da traslado a la demanda, el Juez fijará una pensión alimentaria provisional, la cual entrará en vigencia a partir de la notificación de la resolución que otorga el traslado de la demanda, y prevendrá al obligado el depósito de dicho monto dentro del tercer día, bajo apercibimiento de ordenarse en su contra apremio corporal, a petición de la actora en caso de incumplimiento. Contra la resolución que acuerde la pensión provisional cabrá recurso de apelación en un solo efecto. Pese a la interposición del recurso, el demandado deberá contestar la demanda en el término otorgado. La pensión alimentaria provisional, será ejecutable aún cuando no se encuentre firme el auto que la fije. 295


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 138.- Cuota provisional, casos en que procede restitución. En los casos en que se fije una cuota provisional, a cargo de quien no es el obligado preferente, o cuando en sentencia se decida que el acreedor alimentario no tiene derecho a los alimentos; podrá quien haya hecho el pago de la cuota provisional, exigir la restitución de lo pagado al obligado preferente, en el primer caso, y a los beneficiarios, en el segundo caso. La certificación expedida por el secretario del despacho en la que conste la suma indicada por concepto de restitución, constituye título ejecutivo. Artículo 139: Contestación negativa de la demanda. El demandado, al contestar la demanda, se pronunciará sobre los hechos alegados en ésta, deberá oponer las excepciones correspondiente y ofrecer la prueba con base en la cual fundamente su oposición. Artículo 140: Excepciones oponibles Podrán oponerse las siguientes excepciones: 1) Falta de competencia, de capacidad o defectuosa representación 2) Litis pendencia 3) Prescripción 4) Caducidad 5) Pago 6) Falta de derecho y falta de legitimación. En todo caso, deberá expresarse en forma clara y precisa los motivos por los cuales se oponen. Si no se hiciera, el juez ordenará la corrección de la contestación dentro de tercero día. De incumplirse dicha prevención, se tendrán por no puestas, sin perjuicio de la facultad del juez de declarar de oficio aquéllas que así permita la ley. Al accionante se le dará traslado, por tres días, de la oposición formulada. Las dos primeras excepciones serán tramitadas como previas, según el procedimiento dispuesto por los artículos artículo 89 y 90, en cuanto no se disponga en forma diversa en esta sección.

296


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Artículo 141: Admisión de prueba y citación para audiencia Resueltas las excepciones previas, si se hubieren presentado, o luego de haber vencido el término para referirse a la oposición del demandado cuando hubiera contestado negativamente la demanda, se fijará hora y fecha para la audiencia oral, dentro de los cinco días siguientes. Asimismo, se admitirán aquellas probanzas necesarias para la decisión final ofrecidas por las partes y las que el juez, de oficio, estime pertinentes. Estas se evacuaran, siempre que fuere posible, en la audiencia, salvo que por su naturaleza deban requerirse previamente. Todo patrono o representante legal, deberá brindar, a la autoridad judicial correspondiente, información sobre las entradas económicas del deudor alimentario, dentro del plazo de cinco días hábiles, contados a partir de la notificación. La negativa o la falsedad en la información, los hará incurrir, en los delitos que al respecto tipifica el Código Penal y así se le prevendrá. Artículo 142: Audiencia oral y sentencia En la audiencia oral, el juez procurará que las partes lleguen a un acuerdo en cuanto a las prestación alimenticia. Si éste se verifica, será homologado de inmediato por el juzgador, siempre que lo considerare equitativo. La resolución que así lo acordare, tendrá carácter de sentencia. Si no se llegare a un acuerdo, se procederá a evacuar la prueba y luego se oirán las conclusiones suscintas de las partes. Previa deliberación, el juez procederá al dictado del fallo. Si el asunto reviste una particular complejidad, o las ocupaciones del despacho así lo hicieren necesario, podrá fijarse hora y fecha para la lectura integral de la sentencia, dentro de los siguientes tres días, la cual será realizada por el secretario. En todo caso, dicha lectura equivaldrá a notificación de la demanda. La sentencia contendrá: 1. Un encabezamiento, en el cual se indicará la naturaleza del asunto, el nombre de las partes y de sus apoderados, si los hubiera. 2. Un resultando único, en el que se hará mención de las pretensiones de la parte actora y de las objeciones de la demandada. 3. Una parte considerativa en la cual se indicará los hechos tenidos por ciertos y se analizará el fondo del asunto. 297


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

4. Un por tanto en el cual se emitirá el pronunciamiento que corresponda sobre la demanda y las excepciones que se hubieran interpuesto. La indicación del monto en la demanda no limita las pretensiones de la parte actora, pudiendo el juzgador elevarlo en sentencia, cuando se compruebe fehacientemente que lo solicitado no es suficiente para atender las necesidades de los alimentarios y el obligado cuenta con recursos suficientes para ello. Artículo 143.- Contestación afirmativa y no oposición a la demanda. Cuando el demandado manifieste, expresamente su conformidad o cuando no se oponga a la demanda, y deje transcurrir el emplazamiento, evacuada la prueba ordenada, se procederá al dictado de la sentencia. La resolución que se dicte acogiendo la demanda, no requerirá las formalidades de una sentencia y tendrá ese carácter. Artículo 144: (Apelación) Contra lo resuelto cabrá recurso de apelación, el cual deberá ser interpuesto dentro de tercero día, con la debida fundamentación, bajo pena de inadmisibilidad. El a-quo emplazará a las partes, para que comparezcan dentro de tercero día ante el superior a hacer valer sus derechos. Recibido el expediente, el superior, en caso de ser indispensable, podrá ordenar prueba para mejor resolver u ordenar aquella que haya sido indebidamente denegada en primera instancia. Si así lo hiciere, fijará día y hora para celebrar una audiencia oral para evacuarla, dentro de los cinco días siguientes. En ésta se procederá a la recepción y, de inmediato, al dictado del fallo, aplicándose lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 142.

298


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Sección Segunda Disposiciones especiales Subsección primera Medidas cautelares y coercitivas especiales Artículo 145.- Restricción migratoria. Ningún deudor de alimentos obligado al pago de pensión alimentaria provisional o definitiva, podrá abandonar el país, salvo que la parte actora haya dado autorización expresa para ello, o que se hubiere garantizado debidamente el pago de, al menos, doce mensualidades de cuota alimentaria y el aguinaldo. Artículo 146.- Índice de obligados alimentarios. Para los fines del artículo anterior, la Dirección General de Migración y Extranjería, llevará un índice de obligados por pensión alimentaria, sea ésta provisional o definitiva. Dicho índice, se conformará con las comunicaciones que remitan las autoridades judiciales, salvo que exista, convenio en contrario o a solicitud expresa de la parte actora. Se excluirán del índice, a los obligados alimentarios, cuando exista convenio entre las partes o a solicitud expresa de la parte actora. Artículo 147.- Procedencia del apremio. En caso de incumplimiento del deber alimentario podrá librarse orden de apremio corporal, contra el deudor moroso, excepto contra los menores de edad y los mayores de setenta años. El apremio procederá hasta por tres mensualidades, incluyendo el período vigente, siempre que la parte actora haya gestionado su cobro en forma reiterada. No procederá el apremio, si se probare que el cobro se está realizando por vía ejecutiva o se estuviere practicando la retención sobre el salario del obligado. El apremio no podrá mantenerse por más de seis meses y se dejará sin efecto, si la parte interesada, recurre a la vía ejecutiva en cobro de la obligación, o si el deudor alimentario cancela la misma. Mientras dure la detención, se suspende la obligación alimentaria, excepto que durante la reclusión se probare que el demandado cuente con ingresos o tenga bienes suficientes para hacer frente a la obligación. La detención por alimentos no condona la deuda. 299


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Contra la resolución que declare el apremio y contra aquélla que deniegue la solicitud de levantamiento, cabrá recurso de apelación. Artículo 148.- Allanamiento. Cuando el deudor alimentario se oculte, con la finalidad de evitar la ejecución del apremio, se podrá ordenar el allanamiento del lugar donde se encuentre, el que se llevará a cabo con las formalidades que contiene el Código de Procedimientos Penales, previa resolución que lo acordare. Subsección Segunda Disposiciones especiales en cuanto a la ejecución y pago de la prestación alimentaria Artículo 149.- Pago obligatorio de los alimentos. Autorización para obtener trabajo. Para el pago de la pensión alimentaria, no será excusa atendible que el obligado no tenga trabajo, sueldo, e ingresos, o que sus negocios no le produzcan utilidades; todo sin perjuicio del análisis de la prueba y de las averiguaciones que de oficio, o a indicación de la parte actora, acordare la propia autoridad, a fin de determinar el monto asignable en calidad de cuota alimentaria y la forma de pago. Sin embargo, si el deudor alimentario comprobare en forma satisfactoria, a juicio de la autoridad competente, que carece de trabajo y de recursos económicos, para cumplir con su deber alimentario; podrá el Juez concederle un plazo prudencial para que busque colocación remunerada, que no podrá exceder de un mes, prorrogable en casos excepcionales, por un plazo igual. Contra la resolución que deniegue la solicitud, cabrá recurso de apelación Artículo 150: Formas de depósito del pago. El deudor alimentario depositará por mensualidad adelantada el monto de la pensión, a la orden del acreedor alimentario, en la cuenta corriente de la autoridad respectiva. El Tribunal, a solicitud del acreedor alimentario, podrá ordenar el depósito de la pensión alimentaria, en una cuenta corriente o de ahorros que aquel tenga, en cualquiera de los bancos legalmente autorizados 300


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

para estos efectos. En este supuesto, el deudor alimentario estará en la obligación de remitir al Tribunal, copia del depósito realizado, con el fin de llevar el respectivo control de pago. Cuando la pensión se deduzca directamente del salario del deudor alimentario, el patrono tendrá la obligación, a indicación del Juez, de proceder en igual forma a la señalada en el párrafo anterior. Artículo 151. Autorización de pago en tractos. El obligado alimentario tendrá la posibilidad de solicitar, a la autoridad correspondiente, el pago de las cuotas alimentarias atrasadas en tractos. El Juez, tendrá la facultad de acceder a la solicitud, en forma total o parcial. Contra la resolución que deniegue la solicitud, cabrá recruso de apelación. Artículo 152.- Orden de libertad o suspensión de orden de captura. La resolución que autorice al obligado plazo para obtener trabajo o el pago en tractos, ordenará la libertad del demandado o suspenderá la orden de captura expedida, en forma inmediata. Artículo 153.- Deuda alimentaria-título ejecutivo. Se puede cobrar alimentos por las sumas adeudadas en un monto no mayor de doce meses. La resolución firme que establezca lo adeudado y la que ordene el pago de gastos extraordinarios constituyen título ejecutivo. Artículo 154.- Retención de salario y responsabilidad patronal. Cuando el deudor de alimentos tenga una fuente regular de ingresos, a gestión de la parte interesada, podrá ordenarse la retención del monto que corresponde a la cuota alimentaria impuesta. La orden deberá ser acatada por el patrono o encargado de practicar la retención. En caso de incumplimiento, serán solidariamente responsables del pago de la obligación y serán sancionado de acuerdo con lo establecido en el Código Penal, por el delito de desobediencia a la autoridad.

301


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 155.- Improcedencia del despido por retención de cuota alimentaria. Ningún patrono, podrá despedir al trabajador por motivo de la retención de salario, a que se refiere el artículo anterior. Artículo 156.- Preferencia de la retención alimentaria. No será obstáculo, para la retención de la cuota alimentaria ordenada por la autoridad respectiva, la existencia de embargos sobre los sueldos. Los embargos sólo cubrirán el importe no cubierto por la imposición alimentaria. Subsección Tercera Suspensión y archivo de las diligencias Artículo 157- Suspensión de procedimientos. En cualquier estado del proceso, a solicitud de la parte actora, podrá pedirse la suspensión de procedimientos, la cual podrá decretarse por un máximo de dos meses. La suspensión no implica el levantamiento del impedimento de salida del país, salvo si se hubiere solicitado expresamente. Artículo 158.- Archivo de las diligencias. Se ordenará el archivo definitivo del expediente, aún cuando exista sentencia, en los siguientes casos: 1. A solicitud expresa de la parte actora. 2. Cuando se comprobare el fallecimiento del acreedor o del deudor alimentario. 3. Por acuerdo de partes. Además, si el proceso estuviere en curso, también se decretará cuando hayan transcurrido tres meses sin que la parte actora haya instado el proceso, siempre que no sea posible impulsarlo de oficio. En esa resolución se impondrá el pago de costas a la parte gestionante. La cuota provisional, el monto definitivo que se hubiere impuesto y el impedimento de salida del país, quedarán sin efecto, cuando se ordene el archivo del expediente; lo cual se comunicará en forma inmediata y sin resolución que así lo ordene.

302


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Subsección cuarta Homologación y ejecución de acuerdos Artículo 159.- Ejecución derivada de acuerdos suscritos ante el Patronato Nacional de la Infancia y acuerdo de partes, homologado por el Juez. La obligación alimentaria que se contraiga o se acuerde ante los personeros del Patronato Nacional de la Infancia, así como los convenios que de mutuo acuerdo estipulen las partes al respecto, deberán ser homologados por el Juez que corresponda, cuando la solicitud en ese sentido haya sido formulada por ambas partes y no perjudique el interés de los menores. Caso contrario, se dará audiencia a la otra parte, por el plazo de tres días. Vencido éste, el Juez resolverá lo que corresponda. Dichos convenios y las disposiciones sucesorias en ese sentido, tendrán los mismos efectos de sentencia ejecutoria. Capítulo VI Establecimiento, modificación y cese de régimen de visitas Artículo 160: (Legitimación) Podrán solicitar el establecimiento de un régimen de visitas los padres de los menores o incapaces que no los tengan bajo su guarda y todos aquellos familiares quienes tengan un interés jurídicamente relevante en conservar o establecer lazos afectivos con ellos. El juez deberá valorar en sentencia si el establecimiento del régimen resulta beneficioso para el menor o incapaz y el resto del núcleo familiar. De igual manera, las personas indicadas en el artículo anterior podrán solicitar la modificación o el cese del régimen, cuando existan motivos suficientes para ello. Artículo 161: (demanda) La demanda contendrá fundamentalmente lo siguiente: 1) Nombre calidades de las partes y sus representantes. 2) Indicación de los hechos y circunstancias que justifican la solicitud de fijación, modificación o extinción del régimen de visitas. 3) Amplitud del régimen propuesto. 303


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

4) Pruebas en que se fundamentan los hechos de la demanda, las cuales deberán ser ofrecidas en el acto. 5) Señalamiento para atender notificaciones. Artículo 162: (Traslado) Presentada la demanda en forma o subsanados los defectos, el juez concederá cinco días de plazo a la parte contraria para que la conteste, oponga excepciones y señale lugar para atender notificaciones. En dicha resolución ordenará la realización de los estudios sociales y psicológicos necesarios para determinar la conveniencia de lo solicitado. Asimismo, podrá establecer un régimen provisional de visitas, si no existen circunstancias que lo desaconsejen. Contra el auto que decreta el régimen provisional, cabrán los recursos de revocatoria y apelación, la cual, si cumple los requisitos legales, se admitirá en un solo efecto. Artículo 163: Contestación negativa de la demanda. El accionado, al contestar la demanda, se pronunciará sobre los hechos alegados en ésta, deberá oponer las excepciones correspondientes y ofrecer la prueba con base en la cual fundamente su oposición. Artículo 164: Excepciones oponibles Podrán oponerse las excepciones de falta de competencia, falta de capacidad o defectuosa representación, litis pendencia, falta de interés, falta de derecho y falta de legitimación. Artículo 165: Trámite En cuanto a la tramitación de excepciones, recepción de pruebas, celebración de la audiencia oral, dictado de la sentencia y recursos que quepan contra esta, se aplicarán, siempre que sean compatibles, las normas relativas al establecimiento, modificación o extinción de la obligación de dar alimentos. Artículo 166. Sentencia. La sentencia, además de los requisitos formales previstos por el artículo 142, deberá indicar en forma clara el régimen establecido, tomando en cuenta el interés superior del menor o incapaz, y los intereses de las demás partes. Para ello, el juez podrá solicitar en la audiencia, el 304


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

criterio del expertos auxiliares sobre el régimen más conveniente para la situación concreta que se plantea. Una vez determinada su amplitud, ordenará a las partes su cumplimiento, bajo el apercibimiento de que, si no lo hicieren, podrán ser juzgados por el delito de desobediencia a la autoridad. Capítulo VII Ejecución de sentencia Artículo 167: (Procedencia) Firme la sentencia, se procederá a su ejecución por parte del juzgado que conoció en primera instancia el asunto. El juez deberá proceder, de inmediato, a ejecutar todos aquellos extremos respecto de los cuales no se requiera gestión de parte. Las normas del presente capítulo se aplicarán para la ejecución de otras resoluciones firmes dictadas en los procesos familiares. Artículo 168: (Normas supletorias) En cuanto a lo no expresamente previsto en esta Ley, se aplicarán las normas del Código Procesal Civil referentes a la ejecución de sentencia. Artículo 169: (Modificación de asientos referentes al estado civil y capacidad de las personas) Una vez firme cualquier resolución que modifique el estado civil o la capacidad de las personas, se enviará, de oficio, la comunicación correspondiente al Registro Civil, para que se practiquen las anotaciones de ley en los respectivos asientos. Artículo 170: (Ejecución del derecho a gananciales) Cuando en sentencia se hubiera conferido a una de las partes el derecho a percibir gananciales, indicándose expresamente los bienes considerados como tales, se procederá, si no se hubiere hecho en el respectivo proceso, a su avalúo pericial. Una vez realizado el justiprecio, el juez concederá un plazo de un mes al titular de los bienes, para que pague al otro la mitad de su valor neto. Una vez efectuado el pago, se comunicará a los respectivos registros que el dueño tiene libre facultad para disponer de ellos. 305


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Si el titular de los bienes no quisiere o no pudiere hacer el pago, se procederá a rematar los bienes, para lo cual servirá de base el monto fijado en el avalúo. Serán aplicables, en cuanto fueren compatibles, la normas referentes al remate del Código Procesal Civil. El producto del remate será entregado por partes iguales a los interesados, siempre que no proceda hacer pago preferente a terceros. Artículo 171: (Entrega del menor o incapaz a la persona a la cual se le haya conferido su guarda) Cuando la sentencia ejecutada confiriere la guarda o cuidado personal de un menor o incapaz a uno de los padres o a otra persona, el juez fijará, lo antes posible, el día, hora y lugar para hacer entrega de éste. Apercibirá a quien deba entregarlo, que si no lo hiciere, podrá ser juzgado por el delito de desobediencia a la autoridad. Deberá tomar todas las medidas necesarias para evitar que se susciten en el acto de la entrega, conflictos perjudiciales para quien deba ser entregado. Si la persona que deba entregar al menor o incapaz no lo hiciere, el juez ordenará su localización y procederá a realizar la efectiva entrega. En todo caso, deberá adoptar todas las precauciones para que se respete la integridad física y moral del menor o incapaz. Artículo 172: (Ejecución de régimen de visitas) La resolución que establezca un régimen de visitas, deberá ser acatada inmediatamente por las partes. En dicha resolución se les apercibirá que, en caso de desatender injustificadamente el régimen previsto, podrán ser juzgados por el delito de desobediencia a la autoridad. En caso de incumplimiento u obstaculización de lo ordenado, el juez podrá adoptar todas aquéllas medidas que estime necesarias para garantizar la ejecución de lo dispuesto. En todo caso, deberá velar por el respeto a la integridad física y moral del menor o incapaz. Artículo 173: (Potestad reguladora en la ejecución) El juez tendrá plena libertad para dictar toda aquella medida que estime idónea para ejecutar las sentencias de la forma más rápida y eficaz.

306


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

TITULO III ACTIVIDAD JUDICIAL NO CONTENCIOSA Capítulo I Disposiciones Generales Artículo 174: Casos que comprende Se seguirán por el trámite de jurisdicción voluntaria todos los asuntos familiares en los cuales no se presente conflicto entre las partes, salvo aquellas situaciones para las que la ley prevé un trámite especial. En particular, se sujetarán al procedimiento establecido en este Capítulo, los siguientes casos: 1) Las autorizaciones o aprobaciones por parte de los Tribunales de Familia, previstos en el Código de la materia y otras leyes especiales. 2) El depósito de personas. 3) La oposición al matrimonio. 4) Divorcio y separación por mutuo consentimiento. 5) Insania. 6) Tutela y curatela. 7) Enajenación, hipoteca o prenda de bienes de menores o de personas declaradas en estado de interdicción. 8) La solicitud conjunta de convivientes, con el fin de constatar los requisitos previstos por la ley para dar tutela jurídica a dicha relación. Artículo 175: (Procedimiento) El procedimiento se iniciará por escrito del interesado, donde formulará la pretensión correspondiente. Deberá acompañar toda la prueba respectiva. Cuando se deba dar audiencia a alguna persona o institución, se le conferirá por un plazo de tres días. En la misma resolución, el juez podrá ordenar, de oficio, la prueba o estudios que estime necesarios. Artículo 176: (Oposición y conversión) Si a la solicitud se opusiere alguien con derecho para hacerlo, el juez deberá adecuar el trámite al del proceso de familia que corresponda 307


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

para decidir el conflicto. Esta norma no se aplicará a los procesos en los cuales se establezca un procedimiento especial para resolver las oposiciones. Artículo 177: (Audiencia y resolución) Si no hubiere oposición, el juez deberá fijar hora y fecha para realizar la audiencia oral, dentro de los cinco días siguientes, en la cual recibirá la prueba y decidirá lo que corresponda. Se aplicarán respecto de esta diligencia, las disposiciones previstas para la audiencia final del proceso ordinario, en cuanto fueren compatibles. La sentencia será apelable, y no tendrá eficacia de cosa juzgada, salvo en el caso del divorcio por mutuo consentimiento. Capítulo II Depósito de personas Sección I Menor que se propone contraer matrimonio Artículo 178: Matrimonio del menor Procede el depósito del menor de edad, pero mayor de quince años, cuando se propusiere contraer matrimonio contra el parecer de quienes ejercen la patria potestad o la tutela. Artículo 179: Trámite La solicitud la podrá presentar el menor por escrito o de palabra, manifestando los motivos que tenga para temer el empleo de coacción o violencia, con el fin de impedir que lleve a efecto su propósito. Si el juez estimare fundados los motivos entrevistará personalmente al solicitante; sin que se halle presente quien ejerce la patria potestad o la tutela, le requerirá que ratifique o no su solicitud. Si lo hiciere, el juez solicitará a quien ejerce la patria potestad o la tutela que designe depositario, y pedirá al menor que manifieste su conformidad o no con la persona designada. Si el juez estimare fundada la oposición del menor, o que el depositario designado no reúne las condiciones necesarias, nombrará otro en el que constituirá seguidamente el depósito. 308


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Contra esta resolución cabe únicamente el recurso de revocatoria. En el auto que se designa al depositario, se mandará que se entreguen al menor, por inventario, sus muebles y su ropa. Artículo 180: Cese del depósito El depósito cesará: 1) Por el matrimonio del menor 2) Cuando no se celebre el matrimonio dentro de los seis meses siguientes a la fecha del depósito, salvo que se estuviere tramitando la autorización para contraer nupcias ante el Tribunal, o desde que la autoridad requerida negare la dispensa del asentimiento de los padres o tutores. 3) Cuando el menor desistiere de su propósito. En los casos de los incisos 2) y 3), el juez acordará la restitución del menor a sus padres o tutores. Sección II Malos tratos y ejemplos corruptores. Artículo 181: (Malos tratos y ejemplos corruptores) Podrá decretarse el depósito de los hijos, pupilos o incapacitados, a quienes sus padres, tutores o curadores traten con excesiva dureza, o les dieren consejos, preceptos o ejemplos corruptores. Artículo 182: (Procedencia) El depósito procederá: 1) Si lo solicita el menor, por escrito o de palabra. Si no pudiera hacerlo por sí, lo hará otra persona en su nombre, pero en este último caso el menor deberá dar su ratificación ante el juez, si tuviere capacidad para hacerlo. 2) Cuando el juez adquiera el convencimiento de la certeza de los hechos por los datos que haya podido adquirir. El juez podrá decretar el depósito aún de oficio, cuando le conste la imposibilidad en que se encuentra el menor para formularla, o si se tratare de un inhábil.

309


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Decretado el depósito, el juez acordará realizarlo en la persona que designe, y ordenará que se le entreguen al menor, por inventario, sus muebles y su ropa. Artículo 183: (Menor sujeto a patria potestad o tutela) Constituido el depósito, si se tratare de un menor sujeto a patria potestad o tutela, se le nombrará un curador, a quien, una vez aceptado el cargo, se le entregará certificación de las piezas necesarias, para que pida en el proceso correspondiente lo que le convenga en defensa de aquél. De igual manera se procederá cuando se trate de incapaces. Sección III Incapaz abandonado Artículo 184: (Incapacitado en abandono) Cabrá el depósito del incapacitado que se hallare en estado de abandono por muerte, ausencia, o imposibilidad física o legal de su curador. Comprobadas en forma sumaria dichas condiciones, el juez le nombrará un depositario. Sección IV Menor cuyos padres hubieren desaparecido Artículo 185: (Menores cuyos padres hubieren desaparecido) Si se comprueba sumariamente que los padres de un menor hubieren desaparecido del lugar de su domicilio sin dejar persona encargada de su cuidado, se procederá a depositarlo en uno de sus parientes inmediatos o, en defecto de éstos, en otra persona. Sección V Depósito Temporal Artículo 186: (Procedencia) Cuando la persona que tenga a su cargo a hijos, menores de edad en tutela, o incapacitados en curatela, tenga motivo justificado que le impida temporalmente atender adecuadamente sus obligaciones, podrá 310


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

solicitar el depósito provisional en otra persona idónea, durante el tiempo que dure el impedimento. En todo caso, dicho depósito no podrá decretarse por más de dos años, salvo que circunstancias excepcionales lo justifiquen, pudiéndose prorrogar por un máximo de un año. Artículo 187: (Procedimiento) Comprobadas las circunstancias alegadas por el gestionante, de resultar atendibles, se procederá al depósito provisional en la persona indicada, siempre que resulte idónea para el cuidado temporal del menor o incapaz. Sección VI Disposiciones Comunes al depósito de personas Artículo 188: Alimentos En el auto donde se decrete el depósito de una persona, el juez señalará, para alimentos provisionales, la cantidad que prudencialmente crea necesaria, atendiendo el capital que le pertenezca, o el de quien ha de darlos. Para la seguridad del pago de los alimentos, el juez acordará las medidas que estime necesarias. Artículo 189: Cuestiones incidentales Las pretensiones que puedan formular las partes o el depositario, sobre constitución o variación del depósito, y cualesquiera otros incidentes a que éste pueda dar lugar, antes o después de haberse constituido definitivamente, se solicitarán por escrito. Oídas sus justificaciones en una comparecencia oral, el juez resolverá lo que proceda. Capítulo III Oposiciones al matrimonio Artículo 190: Interesados La Procuraduría General de la República tendrá el deber de oponerse a la celebración de un matrimonio, ante el funcionario que hubiere publicado los edictos, cuando existiere algún impedimento legal. 311


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Los particulares también podrán oponerse a su celebración. Artículo 191: Trámite El funcionario celebrante hará saber a los pretendientes el impedimento opuesto, y la oposición pasará al juez de primera instancia, con emplazamiento previo a aquéllos para que se apersonen ante él, dentro de tercero día. Este emplazamiento deberá notificárseles personalmente a los interesados. Si el funcionario celebrante fuere un juez, esté hará saber a los pretendientes la oposición, y les dará un plazo de 3 días para que se refieran a ella. En ambos casos, el juez citará a una audiencia oral a las partes dentro de tercero día, para evacuar la prueba ofrecida. Recibida la prueba y oídas las partes, se procederá al dictado de la sentencia, según las disposiciones establecidas para la audiencia final del proceso ordinario en cuanto a lectura y notificación. Lo resuelto será apelable en ambos efectos. Las partes podrán gestionar en estos trámites oralmente o por escrito. Artículo 192: Oposición maliciosa Si la oposición se declarare maliciosa, se condenará al opositor a pagar los daños y perjuicios y, como sanción disciplinaria, se le impondrán cinco días multa. Artículo 193: Comunicación Firme la resolución, el juez la comunicará al funcionario respectivo para que proceda según lo dispuesto en definitiva. Capítulo IV Divorcio y separación por mutuo consentimiento Artículo 194: Requisitos Con la solicitud de homologación, se deberá presenta al juzgado un convenio de los cónyuges, en escritura pública, donde se establezcan los siguientes puntos:

312


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

1) A quién le corresponde la guarda, crianza y educación de los hijos menores. 2) La forma en la cual los cónyuges asumen la obligación de alimentar a los hijos menores o incapaces, determinándose la proporción que a cada uno corresponda. 3) El monto de la pensión que deba pagar un cónyuge al otro, si en ello convienen. 4) Lo acordado en cuanto al derecho a gananciales respecto de los bienes de los cónyuges. El juzgado podrá pedir que se complete o aclare el convenio, si es omiso u oscuro en los puntos señalados en este artículo. Junto con el convenio, deberán presentarse certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos menores. Artículo 195: Solicitud La solicitud podrá ser hecha por ambos cónyuges o por uno solo de ellos. Si la hiciere uno solo, se dará audiencia por tres días al otro, para que manifieste lo que estime conveniente. Igual audiencia se dará al Patronato Nacional de la Infancia cuando hubiere hijos menores. Artículo 196: Oposición del Patronato. El Patronato Nacional de la Infancia podrá oponerse a la aprobación del convenio en lo relativo a los hijos menores, cuando sea lesivo de sus intereses. En tal caso, propondrá las modificaciones que estime procedentes, las cuales el juzgado hará del conocimiento de los cónyuges para que, dentro de tres días, manifiesten si las aceptan. Si no las aceptaren o si no hicieren ninguna manifiestación, el juzgado resolverá sin más trámite lo que corresponda, dejando garantizados los derechos de los hijos menores. Artículo 197: Oposición de los cónyuges Los cónyuges únicamente podrán oponerse a la solicitud cuando se funden en vicios del consentimiento al realizar el convenio. La oposición se ventilará por los trámites de los incidentes, y se decidirá, previa audiencia oral, en sentencia.

313


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 198: Desistimiento Unicamente procederá el desistimiento cuando sea hecho de común acuerdo por ambos cónyuges. Artículo 199: Sentencia Si no hubiere oposición y el convenio fuere procedente, el juez procederá a su homologación y decretará el divorcio o la separación, en resolución razonada que no requerirá las formalidades de una sentencia, pero que tendrá tal carácter. Si hubo oposición por parte del Patronato, deberán cumplirse los requisitos formales de la sentencia. Artículo 200: Recursos y cosa juzgada La sentencia tendrá los recursos de apelación y casación, y tendrá la eficacia de cosa juzgada material. No producirá cosa juzgada el pronunciamiento sobre alimentos, la patria potestad, y la guarda, crianza y educación de los hijos menores. Capítulo V Insania Artículo 201: Solicitud La solicitud de insania de una persona deberá reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre y calidades del solicitante y del presunto insano. 2) Indicación del parentesco existente entre el solicitante y el insano. A falta de parientes la solicitud podrá hacerla la Procuraduría General de la República. 3) Los hechos que motivan la solicitud. 4) El dictamen médico en el que se diagnostique la enfermedad, el cual deberá indicar la naturaleza del padecimiento, sus consecuencias en las actividades del insano y su pronóstico. 5) La determinación de los bienes del insano, si los hubiere. Artículo 202: Trámite Recibido el escrito, el juez designará un curador para que represente al presunto insano en el proceso, y ordenará que el Departamento 314


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

de Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial lo examine y emita un dictamen, el cual deberá comprender los siguientes extremos: 1) El carácter propio de la enfermedad. 2) Los cambios que puedan sobrevenir durante el curso de la enfermedad, la duración, la posible terminación y sus posibilidades de remisión. 3) Las consecuencias de la enfermedad en el comportamiento social y en la administración de los bienes del enfermo. 4) El tratamiento idóneo. El dictamen deberá rendirse en un plazo no mayor de un mes, para lo cual se tomarán las medidas que fueren necesarias. En esa resolución deberá darse audiencia a la Procuraduría General de la República, por tres días, cuando no fuere promotora. Artículo 203: Entrevista. El juez podrá entrevistar al presunto insano, ya sea en su despacho o en el lugar en que se encuentre. En esta diligencia podrá hacerse acompañar de los especialistas auxiliares que considere necesario. Del resultado de la entrevista se levantará el acta correspondiente, en la cual se consignarán los datos que se estimen importantes. Artículo 204: Administración provisional En cualquier estado del proceso, el juez podrá nombrar un administrador interino, quien recibirá los bienes por inventario, y tomará las medidas de administración y de seguridad de los bienes que estime necesarias. Artículo 205: Declaración de incapacidad. El juez, una vez evacuada la prueba requerida, resolverá en los cinco días siguientes si declara o no el estado de incapacidad. Si resuelve con lugar la solicitud, podrá determinar los efectos de la incapacidad, indicando aquellos aspectos de naturaleza patrimonial y existencial que pueda realizar por cuenta propia el insano, según la naturaleza del padecimiento. Si la enfermedad lo incapacita totalmente, así lo declarara. En los dos casos, designará un curador conforme a lo dispuesto por el Código de Familia, estableciendo cuales son sus atribuciones si la declaratoria fuere parcial. Inmediatamente, cesará la administración provisional. 315


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Esta declaratoria se comunicará a los registros públicos respectivos para su anotación. Artículo 206: Gastos de la declaración Al declararse la insania, los gastos del procedimiento se cargarán al patrimonio del incapaz. Si la solicitud fuere denegada, por haber sido hecha sin motivo o con malicia, será el solicitante quien pague esos gastos. Artículo 207: Rehabilitación Para rehabilitar a una persona declarada total o parcialmente incapaz, se practicarán las mismas diligencias prescritas en los artículos anteriores, pero el dictamen médico deberá versar sobre los siguientes extremos: 1) La efectividad de la curación. 2) El pronóstico en lo relativo a la posibilidad de recaídas. 3) Si la recuperación ha sido completa o si quedará alguna incapacidad de manera permanente y en qué grado. Capítulo VI Tutela y curatela Sección I Tutela Artículo 208: Legitimación. La Procuraduría General de la República, el Patronato Nacional de la Infancia, o cualquier pariente del menor que deba estar sujeto a tutela, será parte legítima para pedir que se le discierna, previa las formalidades legales, el cargo de tutor testamentario, o que se nombre el legítimo o dativo que corresponda. Artículo 209: Si en la solicitud se afirmare que hay tutor testamentario, se procederá de la siguiente manera: 316


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

1) Deberá acompañarse certificación del acta en la cual se haya insertado el testamento abierto o cerrado, en las diligencias previstas por los artículos 888 y siguientes del Código Procesal Civil. 2) Con vista del nombramiento hecho por el testador, el juez prevendrá al tutor que se presente dentro del plazo de tres días a aceptar el cargo o a exponer la excusa que tuviere. 3) Transcurrido ese plazo sin que el tutor testamentario se haya presentado a aceptar, y si no fuere de las personas obligadas a ello, se tendrá por renunciada la tutela. 4) Si el tutor testamentario fuere uno de los parientes obligados a aceptarla, según lo dispuesto por el Código de Familia, se le señalará un nuevo plazo de tres días para que acepte, bajo el apercibimiento de que quedará como responsable de los daños y perjuicios que se le puedan sobrevenir al menor, por su no aceptación de la tutela, y de que perderá los derechos que pudiera tener a la sucesión del menor. 5) Si el tutor testamentario llamado en la forma antes dicha no se presentare a aceptar, se procederá a elegir nuevo tutor legítimo o dativo, según el caso, , salvo que el testador hubiere nombrado uno o más tutores subsidiarios, pues en este caso serán llamados éstos, por su orden, y con la observancia de lo dispuesto en los incisos anteriores. 6) Si el promotor de la solicitud expresare que no se ha nombrado tutor testamentario, se recibirá información sumaria sobre ese hecho, y si ésta confirmare lo dicho por el actor, se convocará por edictos, publicados por lo menos una vez en el Boletín Judicial y otra en un diario de circulación nacional, a todos aquellos que tuvieren derecho a la tutela, ya por haber sido nombrados en testamento, ya por corresponderles la legítima, para que se presenten dentro del plazo de ocho días contados desde que se publicó el último edicto. Artículo 211: Personas obligadas a la tutela La Procuraduría General de la República o el actor de la solicitud, si no hubiere sido aquélla, deberá expresar las personas obligadas a la tutela. Si se dijera que no la hay, deberá acreditarse ese hecho sumariamente, lo que podrá hacerse al mismo tiempo que la información de que habla el inciso 6) del artículo anterior.

317


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Si resultare que hay pariente obligado a la tutela, deberá llamársele para que dentro de tres días, se presente a aceptar o a exponer e motivo de excusa que tuviere. Será aplicable en su caso, lo dispuesto por el inciso 4) del artículo anterior. Artículo 212: Tutor dativo Si no hubiere pariente obligado a desempeñar la tutela, o si ninguno de los obligados a ella la aceptare en su oportunidad, o en el caso de que no pudieren desempeñarla por comprenderles algunas de las causas de incapacidad señaladas en el Código de Familia, o si tuvieren motivo legal de excusa, el juez procederá a nombrarle tutor dativo al menor. Le será aplicable al tutor dativo lo dicho en el inciso 3) del artículo 210. Si el tutor nombrado no aceptare, se procederá a nombrar a otro tutor. El procedimiento se repetirá las veces que sea necesario hasta hallar uno que acepte. Artículo 213: Aceptación y juramentación Aceptado que sea el cargo por quien haya sido designado tutor, el juez señalará el día y hora para que se presente a prestar juramento de que cumplirá su cargo con fidelidad. De a juramentación se levantará el acta correspondiente. Artículo 214: Representación Con el único objeto de representar al pupilo en los asuntos judiciales en los cuales se halle interesado, el juez le dará certificación del acta de juramentación, y del auto en el cual se le nombró tutor. Artículo 215: Garantía Una vez que el tutor presente el inventario y el avalúo de todos los bienes del menor, el juez ordenará que garantice las resultas de su administración, según lo dispuesto al respecto por el Código de Familia. Si el tutor pretendiere estar dispensado de garantizar, se oirá por tres días a la Procuraduría General de la República. El monto de la hipoteca que ofreciere el tutor para asegurar su administración, se estimará pericialmente; y en los casos en los que fue318


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

re admisible la garantía juratoria, deberá oírse por tres días a la Procuraduría General de la República. Artículo 216: Ejercicio de la tutela. Una vez rendidas y vigentes las garantías requeridas por el juez, se decretará el auto mediante el cual se facultará al tutor para entrar en el pleno ejercicio de la tutela. De este auto se dará certificación, a fin de que el tutor pueda acreditar su personalidad. Artículo 217: Inscripción del cargo. El juez remitirá, por duplicado, mandamiento al Registro Público, que ha de contener lo mismo que la certificación del artículo anterior, para la respectiva inscripción en la Sección de Personas. Artículo 218: Entrega de bienes Dictado el auto que autoriza el ejercicio de la tutela, se le entregará al tutor el caudal del menor, por inventario, el cual se agregará al expediente, si no obraba en él. el recibo de los bienes se acreditará en los autos mediante acta firmada por el juez y el tutor. Igual entrega, y con la misma formalidad, se hará de los títulos y documentos atinentes a dichos bienes. En el acta deberá cumplirse lo prevenido en el artículo 209 del Código de Familia, si antes no se hubiere hecho. Artículo 219: Morosidad en la garantía Si el tutor fuere moroso en garantizar su administración, la Procuraduría General de la República deberá pedir al juez que lo obligue a verificarlo. El juez señalará un plazo prudencial para que lo haga. Artículo 220: Incidentes Las excusas de los tutores nombrados, las causas de incapacidad para ejercer la tutela, las de exclusión, las solicitudes de remoción de su cargo y cualquier otra cuestión que surja en el expediente sobre el nombramiento y discernimiento del cargo, se sustanciarán y decidirán por los trámites señalados para los incidentes.

319


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 221: Nombramiento de oficio El juez, aún de oficio, podrá proceder al nombramiento de tutor y al discernimiento del cargo. Artículo 222: Reposición del tutor. Cuando hubiere que proveer de nuevo tutor a un pupilo, por cualquier motivo que implique el cese del cargo del actual, se procederá al nuevo nombramiento por los trámites antes dichos. Sección II Curatela Artículo 223: Legitimación La Procuraduría General de la República o cualquier pariente podrán pedir el nombramiento de curador para un inhábil Artículo 224: Requisitos A la solicitud deberá acompañarse el testimonio de la sentencia firme de interdicción. El solicitante deberá indicarle al juez el pariente del inhábil a quien le corresponde en derecho la curatela. Artículo 225: Trámite Cuando el actor no fuere el cónyuge del inhábil, el juez convocará, por medio de un edicto que se publicará una vez en el Boletín Judicial, a las personas a quienes corresponda la curatela, conforme con el artículo 236 del Código de Familia, para que se presenten a encargarse de ella dentro del plazo de ocho días contados desde la publicación. Si hubiere pariente obligado a la cuartela, se le llamará para que, dentro de tres días, se presente a su aceptación. Si no constare la existencia de ningún pariente obligado a la curatela, o si los que existieren tuvieren impedimento o excusa para servirla, transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior, el juez procederá a nombrar curador de su elección al inhábil.

320


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Artículo 226: Normas aplicables Las disposiciones contenidas en la sección anterior, referentes a la aceptación, al discernimiento de la tutela y a la remoción del tutor, serán aplicables a los casos de curatela, cuando proceda. Será aplicable a la tutela y la curatela lo dispuesto por el artículo 188 de esta Ley. Capítulo VII Enajenación de bienes de menores e incapacitados y otros asuntos en los que ellos se hallen interesados Artículo 227: Legitimación Las autorizaciones a que se refieren los artículos 149 y 216 del Código de Familia, deberán solicitarse por quien tenga la debida representación del menor o incapaz. Artículo 228: Trámite Para acreditar la necesidad y la utilidad, se recibirán la prueba pericial y las demás que se rindan o que el juez creyere convenientes. En el mismo dictamen el perito hará el avalúo de los bienes correspondientes. El juez fijará día y hora para celebrar una audiencia oral, dentro de los tres días siguientes a la recepción del peritaje, en la cual evacuará la prueba que hubiere requerido, escuchará a la Procuraduría General de la República y al Patronato Nacional de la Infancia y los gestionantes y, sin más trámite, dictará en el acto el autor de autorización o de denegación del permiso solicitado. El auto quedará notificado en la audiencia a las partes que concurran y será apelable en ambos efectos. Artículo 229: Remate Dada la autorización para enajenar, se procederá a la subasta pública de los bienes por el procedimiento correspondiente. No se admitirá postura que no cubra el avalúo. Si no hubiere postor, podrá pedirse, en cualquier tiempo, que se saquen de nuevo los bienes a remate y , pasados seis meses desde el día señalado para la primera vez, podrá ordenarse nuevo avalúo.

321


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 230: Venta extrajudicial Si la venta se pidiere por el padre o madre que ejerza la patria potestad, se observará lo dicho antes, con excepción de que la venta puede hacerse extrajudicialmente. Artículo 231: Depósito del precio El precio del remate se depositará en la cuenta corriente del juzgado mientras no se le dé la aplicación respectiva. Para constatar el provecho de la inversión, el juez podrá ordenar la prueba que creyere más eficaz. Artículo 232: Compromiso o transacción. La autorización para celebrar compromiso o transacción sobre bienes del menor o incapaz se pedirá por quien lo represente legalmente. En el escrito se expresarán el motivo y el objeto del compromiso o transacción. Se presentarán también con el escrito los documentos y los antecedentes necesarios para formar juicio exacto. Si sobre el derecho respecto del cual verse el compromiso o transacción hubiere litis pendiente, el escrito se presentará a en los mismos autos. Si para demostrar la necesidad y la utilidad del compromiso o transacción fuere conveniente la justificación de algún hecho, o la práctica de alguna diligencia, la acordará el juez para la audiencia oral, que deberá realizar previa audiencia al Patronato Nacional de la Infancia y a la Procuraduría General de la República. Evacuada la prueba, y oídas las partes e interesados, el juez resolverá, inmediatamente, si se concede o no la autorización. El auto se considerará notificado con su lectura en la audiencia y contra lo dispuesto cabra recurso de apelación en ambos efectos. Artículo 233: Hipoteca y otros acreedores Para hipotecar o pignorar bienes del menor o incapaz, tomar dinero prestado a su nombre, proceder a la división de bienes, aceptar o repudiar herencias, se observarán las disposiciones anteriores en lo que fueren aplicables. 322


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

Artículo 234: Otras medidas que tomara el juez Al autorizar cualquier acto o contrato que afecte bienes de menores o incapaces, el juez deberá decretar todas las medidas que juzgue necesarias para la garantía de los interesados. Cuando se autorizare la venta de bienes para adquirir otros, el juez intervendrá en el otorgamiento de los documentos respectivos, y en el recibo y pago de los precios correspondientes, e investigará la situación legal, los gravámenes y las demás circunstancias de los bienes que vayan a adquirir o a recibir en garantía los menores o incapacitados.

TITULO IV Impugnación de las resoluciones judiciales Capítulo I Disposiciones Generales

323


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 235: (Taxatividad de los recurso) Las resoluciones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por esta Ley. Sin embargo, los jueces podrán, de oficio o a solicitud de parte, revocar o modificar cualquier auto o providencia, si lo juzgan procedente, dentro del plazo de los tres días siguientes a su notificación. Artículo 236: (Fundamentación) Los recursos se interpondrán por escrito dentro de los plazos señalados para cada uno de ellos. Al interponerse, deberán indicarse los puntos de la resolución que se combaten, los motivos para ello y lo que se pretende. El recurso presentado sin fundamentación será rechazado de plano. Artículo 237: (Aplicación supletoria) En lo no expresamente contemplado en esta Ley, serán aplicables las normas en cuanto a recursos establecidas en el Código Procesal Civil, siempre que no contraríen normas y principios propios del proceso familiar. Artículo 238: (Revocatoria) Al recurso de revocatoria, se aplicarán las normas previstas en el Código Procesal Civil para éste.

Capítulo II Apelación Artículo 239: (procedencia) Cabrá el recurso de apelación contra las sentencias y los autos con carácter de sentencia. Además, contra aquéllos autos expresamente indicados por la ley (Artículos 12, 69, 90, 96, 108, 117, 128, 137, 144, 162, 177, 191, 200, 228 y 232), y los siguientes: a) El que rechace la demanda, su modificación o ampliación. 324


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

b) El que resuelva sobre la intervención de terceros, sucesores procesales o la intervención de alguna de las partes o sus representantes en el proceso. c) El que deniegue el aplazamiento de una audiencia. d) La resolución que decida sobre la acumulación de procesos. f) La que decreta, modifica, sustituye o deja sin efecto medidas cautelares. g) El auto que decida sobre la suspensión o la interrupción del proceso. h) El que deniegue la práctica de una prueba solicitada oportunamente, salvo cuando se hubiera dictado en la audiencia. i) El que emita pronunciamiento de fondo sobre un incidente, salvo cuando se declara sin lugar una nulidad relativa o se pronuncia sobre incidencias relacionadas con pruebas admitidas y su evacuación. Artículo 240: Forma y plazo El recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución a todas las partes, salvo que la ley prevea otro plazo. En el escrito deberán indicarse, bajo pena de no ser admitido, los fundamentos por los cuales se interpone el recurso, los que podrán ampliarse en el término del emplazamiento ante el superior. También deberá ofrecerse la prueba pertinente, la cual será admitida únicamente cuando sea indispensable para la resolución del proceso o hubiere sido denegada indebidamente en primera instancia. Si se tratare de la sentencia definitiva, en el mismo escrito deberán formularse los agravios respecto de aquéllos puntos que no pudieron ser objeto de recurso de apelación en primera instancia, o de aquellos respecto de los cuales haya sido indebidamente denegado el recurso. Asimismo, se podrán expresar agravios respecto de los vicios y defectos procesales que ameriten ser subsanados en segunda instancia. Artículo 241: Admisión Presentada una apelación, y vencido el término para recurrir, el inferior la admitirá o denegará sin trámite alguno. Si la admite, deberá indicar en que efecto lo hace y concederá un plazo de cinco días a las partes para que comparezcan ante el Tribunal de alzada a hacer valer sus derechos, e inmediatamente remitirá el expediente al Superior. 325


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Artículo 242: Pronunciamiento inicial del Tribunal y plazo para dictar el fallo. Recibidos los autos, el Tribunal deberá resolver dentro de los cinco días siguientes, sobre la admisibilidad de la apelación adhesiva y las pruebas ofrecidas en segunda instancia. Serán admisibles aquellas pruebas indebidamente denegadas en primera instancia o las que no se pudieron ofrecer por algún motivo justificado ajeno a la parte. Asimismo, el Tribunal podrá solicitar la prueba de oficio que estime procedente. De no haber apelación adhesiva o pruebas que evacuar, deberá proceder al dictado del fallo en un plazo de diez días, contado a partir de la firmeza de la resolución antes indicada. Si hubiera ordenado evacuar prueba, dispondrá realizar una audiencia oral dentro de dicho plazo para su recepción, salvo que fuera necesario evacuarla anticipadamente. Si no hay que evacuar prueba en audiencia, pero sí en forma anticipada, deberá dictarse sentencia en los diez días siguientes a aquél en que dicha probanza fue incorporada al proceso. Si se evacúa la prueba en la audiencia, se procederá al dictado del fallo según las normas previstas para la audiencia final en primera instancia. Aún cuando no se hubiere dispuesto la recepción de pruebas en segunda instancia, el Tribunal podrá ordenar la celebración de una audiencia oral, según lo dispuesto por el párrafo anterior, cuando lo considere necesario. Artículo 243: Contenido de la resolución El fallo de segunda instancia deberá resolver todos los puntos objeto de impugnación. Deberá analizar previamente aquellos agravios referentes a vicios del proceso que conlleven nulidad o aspectos cuyo conocimiento hubiere sido diferido para la segunda instancia, por disposición expresa de la ley. Asimismo, deberá indicar si se han observado defectos o vicios en el proceso, y adoptar las medidas pertinentes para su corrección, en caso de ser necesario. La sentencia podrá confirmar, modificar, revocar o anular lo apelado. No podrá comprender aspectos que no hayan sido objeto de recurso, salvo que se trate de derechos indisponibles o intereses jurídicamente relevantes de menores o incapaces, en cuyo caso no rige la presente limitación y podrán hacerse 326


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

de oficio los pronunciamientos respectivos, según el mérito de los autos. Unicamente podrá declararse la nulidad de la sentencia, y la reposición de trámites y de la audiencia final de primera instancia, cuando los defectos procesales hayan causado indefensión y un perjuicio real para las partes. De ser posible, para evitar la nulidad, podrán reponerse en segunda instancia los trámites o las actuaciones correspondientes. De declararse la nulidad, deberá indicarse, en forma expresa, cuáles actuaciones se mantienen incólumes por economía procesal, siempre y cuando no se le produzca indefensión a las partes. Artículo 244: Normas aplicables En lo que no esté expresamente regulado en esta Ley, serán aplicables las disposiciones del Código Procesal Civil en cuanto al recurso de apelación y la deliberación de los tribunales colegiados, siempre que no se opongan a los principios propios del proceso familiar y sean compatibles con éste. Capítulo III Apelación por inadmisión Artículo 245: Apelación por inadmisión Unicamente cabrá apelación por inadmisión, tratándose de la denegatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva o los autos con carácter de sentencia. Respecto de ésta, se seguirán las normas previstas por el Código Procesal Civil. Artículo 246: Denegatoria indebida de apelación de otros autos Si se tratare de la denegatoria indebida del recurso de apelación de otros autos, contra la resolución que la dispone cabrá únicamente recurso de revocatoria. Sin embargo, al dictarse la sentencia de primera instancia, podrán las partes formular los agravios que estimen conveniente contra éstos, al apelarla. El Tribunal analizará dichos agravios y adoptará las medidas necesarias para evitar indefensión, si los reproches fueren procedentes. Capítulo IV 327


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

Recurso de Casación Artículo 247: Procedencia Cabra recurso de casación contra las sentencias definitivas y los autos con carácter de sentencia dictados por el Tribunal Superior de Familia en procesos ordinarios, respecto de los puntos que produzcan cosa juzgada material. Asimismo, procederá dicho recurso contra las resoluciones a las cuales la ley se lo concede expresamente. Artículo 248: Objeto El recurso de casación podrá interponerse: 1) Por violación de normas en cuanto al procedimiento. 2) Por violación de normas en la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto al fondo del asunto. Artículo 249: Casación por razones procesales. Son causales de casación por razones procesales, las establecidas en el artículo 594 del Código Procesal Civil, y las siguientes: a) Falta de citación o notificación de ésta a la audiencia final de primera instancia y la de segunda instancia. b) Si el proceso no fuere competencia de los tribunales de familia, ya sea por razón del territorio nacional o por la materia. Las partes deberán indicar, bajo pena de inadmisibilidad, las normas procesales violadas y las razones claras y precisas por las cuales se produjo el quebranto. Artículo 250: Casación por razones de fondo. Procederá en cuanto al fondo: 1) Cuando el fallo contenga violación de normas en cuanto al fondo del asunto. 2) Cuando sea contrario a la cosa juzgada. 3) Cuando haya habido errores en la valoración y apreciación de las pruebas, que produjeran violación de normas en cuanto al fondo. En estos casos, no es necesario indicar si se trata de errores de hecho o de derecho, ni mencionar las normas atinentes a la valoración de las pruebas, pero deberá expresarse, bajo pena de inadmisibilidad: 328


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

a) Cuáles fueron los medios probatorios mal valorados. b) En que consistió el error de los juzgadores, indicándose en concreto cuáles hechos fueron tenidos por ciertos indebidamente y cuáles no lo fueron cuando en los autos constaban pruebas suficientes para acreditarlos. En todos los supuestos de los tres incisos anteriores, deben indicarse las normas de fondo violadas en la sentencia del Tribunal y, en forma clara y precisa, en qué consistió el quebranto respecto de cada una de ellas. Artículo 251: Improcedencia de la ampliación En los procesos de familia no procederá la ampliación del recurso de casación. Artículo 252: Plazo para dictar sentencia Si el recurrente no hubiera solicitado en su escrito inicial la celebración de la vista, el secretario pasará inmediatamente el expediente a estudio del Tribunal. Si se hubiere solicitado la vista, se hará una vez cumplido dicho trámite. El plazo para dictar la sentencia será de quince días.

Artículo 253: Normas aplicables En lo que no esté expresamente regulado en esta Ley, serán aplicables las disposiciones del Código Procesal Civil en cuanto al recurso de casación, siempre que no se opongan a los principios propios del proceso familiar y sean compatibles con éste. Capítulo V Recurso de revisión Artículo 254: Normas aplicables El recurso de revisión en los procesos de familia se regirá por lo dispuesto para éste en el Código Procesal Civil.

329


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS I- Normas prácticas: La Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior del Poder Judicial dictarán, de oficio o a propuesta de los tribunales, las normas prácticas que sean necesarias para la aplicación de este Código. II- Vigencia Rige seis meses después de su publicación. III- Procesos y diligencias iniciadas Los procesos y diligencias iniciados antes de la vigencia de la presente ley, se continuarán tramitando hasta su fenecimiento, de acuerdo con las normas procesales vigentes al momento su instauración. REFORMAS Y DEROGATORIAS Reformas al Código de Familia I- Refórmense los siguientes artículos del Código de Familia Artículo 9: Las autorizaciones y aprobaciones de los Tribunales que este Código y leyes especiales de la materia exigen en determinados casos, se extenderán mediante el procedimiento señalado para la actividad judicial no contenciosa en la Ley Procesal de Familia, cuando no esté establecido otro procedimiento. Artículo 21: Para la celebración del matrimonio del menor es necesario que cualesquiera de sus padres en ejercicio de la patria potestad otorgue su asentimiento, por escrito o verbalmente al momento de celebrarse el matrimonio, y no están obligados a motivar su negativa. La dispensa del asentimiento podrá ser suplida por el Tribunal, siguiendo el procedimiento establecido al efecto en la Ley Procesal de Familia. Artículo 41: Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la se330


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

paración judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro. Dichos bienes responderán, de pleno derecho, sin necesidad de embargo, por el monto correspondiente al otro cónyuge, según lo previsto para la liquidación de gananciales en la Ley Procesal de Familia. Los actos de disposición de dichos bienes realizados luego de la anotación de la demanda de divorcio, separación judicial y nulidad de matrimonio en los respectivos registro públicos, o del aseguramiento de bienes no inscribibles dispuesta en la Ley Procesal de Familia, son inoponibles a quien tenga derecho a gananciales, salvo que, tratándose de muebles, sean adquiridos por terceros de buena fe. En todo caso, si el titular de bienes gananciales ocultare o distrajere bienes de tal naturaleza, responderá con todo su patrimonio por el derecho de crédito que por tal concepto correspondiere a su cónyuge. Podrá procederse....

Artículo 47 La afectación cesará: ...ch) Por disposición judicial, a solicitud del propietario, una vez comprobada la utilidad o necesidad de la desafectación, mediante los trámites establecidos en la Ley Procesal de Familia para la actividad judicial no contenciosa. Si surgiere oposición, deberán las partes acudir al proceso ordinario familiar. d) Cuando de hecho el bien dejare de servir para habitación familiar o pequeña explotación, previa comprobación ante el Tribunal mediante el trámite establecido en la Ley Procesal de Familia para la actividad judicial no contenciosa. Artículo 48: Será motivo para decretar el divorcio: ...7) El mutuo consentimiento [...] previo a su solicitud. Los cónyuges que cuenten con más de tres años de casados, también podrán acordar el divorcio por mutuo consentimiento en las audiencias orales previstas por la Ley Procesal Familiar, en los procesos contenciosos en 331


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

los cuales se pretenda el divorcio. En este caso, el Juez asentará en el acta los acuerdos respectivos y continuará la tramitación del proceso siguiendo los trámites previstos para la homologación del divorcio por mutuo consentimiento. ...8) La separación de hecho de los cónyuges durante tres años consecutivos. Presentada la demanda el Tribunal, a solicitud de los interesados y con un intervalo mínimo de tres meses, celebrará no menos de dos comparecencias para intentar reconciliar a los cónyuges. Para tales efectos, el Tribunal solicitará los informes que considere pertinentes y podrá requerir la colaboración de especialistas auxiliares. Si alguno de los cónyuges no asistiere a las comparecencias, o éstas no fructificaran, se procederá al dictado de la sentencia. Artículo 60: La separación por mutuo consentimiento [...] ...Este pacto no valdrá mientras no se pronuncie la aprobación de la separación Los cónyuges que cuenten con más de dos años de casados, también podrán acordar la separación judicial por mutuo consentimiento en las audiencias orales previstas por la Ley Procesal Familiar, en los procesos contenciosos en los cuales se pretenda la separación. En este caso, el Juez asentará en el acta los acuerdos respectivos y continuará la tramitación del proceso siguiendo los trámites previstos para su homologación. [...] Artículo 81: ... A falta de manifestación a que se refiere el párrafo anterior, la legitimación requerirá declaración del Tribunal, la cual se obtendrá siguiendo los trámites previstos para la actividad judicial no contenciosa. Artículo 85: ...(párrafo segundo, in fine) Para este efecto, quien deseare efectuar el reconocimiento presentará la solicitud correspondiente ante el juez de familia de su domicilio, con el fin de que el acto sea autorizado según los trámites previstos para la actividad judicial no contenciosa... ...(párrafo quinto) De existir oposición de cualquiera de las partes mencionadas en el tercer párrafo de este artículo, la tramitación judicial se suspenderá para que las partes ventilen el caso de acuerdo con el pro332


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

cedimiento ordinario familiar. Artículo 98: En todo proceso de investigación o impugnación de paternidad o maternidad, son admisibles las pruebas científicas disponibles para determinar o excluir con certeza o probabilidad, la derivación biológica del menor con respecto al demandado o demandada. Dichas pruebas deberán ser valoradas según las normas de la sana crítica, tomando en cuenta su grado de confiabilidad. De ser posible, deberán ser evacuadas por el Organismo de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia. Si dicho Organismo no cuenta con los medios para practicarlas, la Corte Suprema de Justicia podrá dictar el reglamento respectivo, con el fin de poder realizarlas en otra Institución Pública o en Centros Privados. En dicho reglamento se establecerán los criterios para seleccionar los centros autorizados y todas las normas necesarias para garantizar la seguridad y confiabilidad en su realización. Si se tratare de centros privados, el costo deberá ser cubierto por el interesado, salvo que se trate de personas de escasos recurso, en cuyo caso proveerá el Estado. Artículo 138: Ejercicio conjunto, caso de conflicto. El padre y la madre ejercen, con iguales derechos y deberes, la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio. La administración de los bienes del hijo corresponde conjuntamente a ambos o a aquél que se designe de común acuerdo, o por disposición del Tribunal. En caso de conflicto, este se dilucidará por el trámite previsto al efecto por la Ley Procesal de Familia Artículo 160.- Conclusión de la patria potestad La patria potestad termina: a) Por el matrimonio o la mayoridad adquirida. b) Por la muerte de quienes la ejerzan o del menor. c) Por la declaratoria judicial de abandono, que se produzca por encontrarse la persona menor de edad en riesgo social, de acuerdo con el artículo 162 de este Código y no exista oposición de los padres o cuando, suspendido el derecho, ellos no demuestren haber modificado la situación de riesgo del menor de edad, en el plazo que el juez les haya otorgado. 333


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

d) Cuando la persona menor de edad haya sido objeto de violación, abusos deshonestos, corrupción o lesiones graves o gravísimas de quienes la ejerzan. Artículo 161: (Suspensión y modificación de la patria potestad) La patria potestad puede suspenderse, modificarse, a juicio del Tribunal y atendiendo al interés del menor, además de los casos previstos por el artículo 154, por: 1)... ... 7) Por la declaratoria de depósito del menor, para lo cual se seguirán los procedimientos establecidos al efecto por la Ley Procesal de Familia. La suspensión o modificación podrá decretarse, independientemente de los juicios de divorcio y separación judicial. II- Inclúyanse los procedimientos establecidos para la declaratoria de abandono de menores de edad y la adopción, establecidos del artículo 117 al 141 del Código de Familia, en la Ley Procesal de Familia, con las modificaciones ahí contenidas. III- En cuanto a prestaciones alimentarias, incorpórense las propuestas contenidas en los artículos 1, 2, 3, 14, 62, 63, 64, 65, 68, 69, 71 del proyecto de reforma a la Ley de Pensiones Alimentarias, propuestas por el Poder Judicial, y actualmente tramitadas en la Asamblea Legislativa en el Exp. No. 11.928, en caso de no ser promulgada esa Ley con anterioridad. Se adjunta, mediante anexo, el dictamen de mayoría afirmativo a dicha Ley, de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos. REFORMAS AL CODIGO PROCESAL CIVIL Deróguense las siguientes disposiciones del Código Procesal Civil: 1) Los incisos 1), 2), 3), 4), 5), 6) y 7) del artículo 420. 2) El inciso 10) del artículo 432. 3) Los incisos 1), 2), 3), 4), 5) y 7) del artículo 796. 4) Los artículos del 802 al 847 y del 854 al 862.

334


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

RECOMENDACION DE APROBACION DE TRATADOS INTERNACIONALES CONCERNIENTES A PRESTACIONES ALIMENTARIAS Con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes alimentarios en el ámbito internacional, resulta necesario la ratificación y aprobación de las siguientes Convenciones Internacionales: 1- Convención Internacional sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero, Naciones Unidas, Nueva York, 20 de junio de 1956. 2- Convención concerniente al Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a las Obligaciones Alimenticias, La Haya, 2 de octubre de 1973. 3- Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias, La Haya, 2 de octubre de 1973. 4- Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo, 15 de julio de 1989.

335


Manuel BermĂşdez Tapia

Juan Marcelino GonzĂĄles Garcete

336


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

BIBLIOGRAFÍA GENERAL I. BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL JURÍDICA 1.

ABAD YUPANQUI, Samuel. Validez constitucional del aborto terapéutico en el ordenamiento jurídico peruano. Lima: Promsex, 2008 2. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. Hacia un sistema integral de Derechos Humanos. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Chileno sobre la píldora del día siguiente. En: Revista Ius et praxis. Año XIV, 2008, N° 1 3. ALEJÁNDREZ PEÑA, Pedro. Liquidación de bienes gananciales: aspectos prácticos, procesales y sustantivos. Valladolid: Lex Nova, 2006. 4. ALONSO UREBA, Alberto (coordinador). Formularios de separación, nulidad y divorcio. Madrid: La Ley, 2007. 5. ÁLVAREZ DEL RÍO, Asunción y RIVERO WEBER, Paulina. El desafío de la bioética: textos de bioética. México: Fondo de Cultura Económica, 2009. 6. ALVARO VELLOSO, Adolfo. La prueba judicial: reflexiones críticas sobre la confirmación procesal. Bogotá: Universidad del Rosario, 2010. 7. AMNISTÍA INETRNACIONAL. Deficiencias fatales: las barreras a la salud materna en Perú. Lima: Amnistía Internacional, 2009 8. ANGOSTO SÁEZ, José. El régimen general de eficacia del reconocimiento del menor de edad. En: GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel (editor). Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García. Murcia: Universidad de Murcia, 2004. 9. ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. Derechos Humanos como límite a la democracia: análisis de la ley de justicia de paz. Bogotá: Grupo Editorial Norma, 2008. 10. ARIANNA, Carlos; Régimen de visitas. Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 11. ARRIAGADA, Irma. Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales: necesidad de políticas públicas eficaces. Santiago: Naciones Unidas, CEPAL, División de Desarrollo Social; UNFPA, dic. 2004. 337


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

12. ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000. 13. ASENCIO MELLADO, José María. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. Lima: Grijley, 2008. 14. ASOCIACIÓN DE ABUELAS DE PLAZA DE MAYO, SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL. Los niños desaparecidos y la justicia. Algunos fallos y resoluciones. Tomo II. Buenos Aires: Abuela d Plaza de Mayo, 2004. 15. BARONA VILAR, Silvia. Tutela civil y penal de la publicidad. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999. 16. BARRIOS, Haydeé. Sala Constitucional y las uniones estables de hecho. En: CORNIELES, Cristóbal y MORAIS, María. VII Jornadas de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2006. 17. BELLO JANEIRO, Domingo y VARGAS MUÑOZ, José Pérez. Jornadas Hispano Cubanas sobre protección jurídico patrimonial de las personas con discapacidad. Madrid: La Ley, 2006. 18. BELLUSCIO, Augusto Cesár; Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Ed. Depalma, 6° Edición, 1996, T° II 19. BENÍTEZ RAMÍREZ, Eugenio. Principios procesales relativos a las partes. Revista Chilena de Derecho. Vol. 34. Nº 3, 2007. 20. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. El delito de lesiones. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1982. 21. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Análisis constitucional, civil y práctico de la igualdad entre cónyuges. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia. Nº 6, Diciembre 2008. Lima: Caballero Bustamante, 2008. 22. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Categorías de “Género”. En: Revista Miradas Alternativas del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Córdova: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, 2009. 23. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Código Penal. Lima: Ediciones Legales, 2008 24. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. El Síndrome de Alienación Parental como elemento valorativo de violencia familiar psicológica. En: Jus, Doctrina y Práctica. Nº 10, 2008 338


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

25. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La Constitucionalización del Derecho de Familia. Lima: ECB, 2011. 26. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La protección constitucional del vínculo familiar en el sistema jurisdiccional peruano. En: Jus, Constitucional. N° 6, Lima, Grijley, 2008. 27. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La regulación de la tenencia compartida en el Perú. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid: Lex Nova, Nº 41, octubre-diciembre 2008. 28. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La violencia familiar invisible provocada por la separación o divorcio. En: Campus, Trujillo, UPAO. N° 3. 29. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Lenguas de Trabajo. Madrid: Cuadernos de la Unión Europea, 2003. 30. CANCELA OUTEDA, Celso. El proceso de constitucionalización de la Unión Europea: de Roma a Niza. Santiago de Compostela: Universidade de Santiago de Compostela, 2001. 31. CARNELUTTI, Francesco. Cómo se hace un proceso. Bogotá: Editorial Temis, 2002. 32. CARRERAS, JORGE. Naturaleza jurídica y tratamiento de las presunciones. En: Revista Jurídica de Cataluña. Barcelona: Colegio de Abogados de Barcelona. Mayo-agosto, 1962. 33. CASAL, Jesús y otros. Tendencias actuales del derecho constitucional. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 207. 34. CASTRO MARTÍN, Teresa y otras. Matrimonio vs. Unión consensual en América Latina: contrastes desde una perspectiva de género. En: III Congreso de la Asociación Latinoamericana de Población. Córdova, Septiembre 2008. En: http://www.alapop.org/Congreso08/DOCSFINAIS_PDF/ALAP_ 2008_FINAL_228.pdf 35. CATALÁ RUBIO, Santiago. Evolución del derecho de familia en occidente. Cuenca: Universidad Castilla La Mancha, 2006. 36. CHECHILE, Ana María. Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental. En: Revista de Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Jurisprudencia Argentina, 2002. Año III.

339


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

37. COLECTIVO IOE. ¿Tratamiento penal para menores? Madrid: Caritas Española, 1989. 38. CORDERO CUTILLAS, Iciar. La impugnación de paternidad matrimonial. Castelló de la Plana: Universitat Jaume I, 2001. 39. CRITTENDEN, Patricia. Relaciones en Riesgo. Victimología Nº 18 Buenos Aires: Advocatus. 1999 40. DE SOUSA SANTOS, Boaventura. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisis socio-jurídico. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001. 41. DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. Barcelona: Bosch, 1979. 42. DIAGO DIAGO, María Pilar. La nulidad de los matirmonios por conveniencia o la historia de los matrimonies que nunca existieron. En: CHUECA SANCHO, Ángel y otros. Las migraciones internacionales en el Mediterráneo y la Unión Europea. Barcelona: Huygens Editorial, 2009. 43. DÍAZ MORENO, José y otros. Uniones de Hecho. Una aproximación plural. Madrid: Universidad de Comillas, 1999. 44. DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio. Sistema de derecho civil. Volumen 4. Madrid: Tecnos, 1990. 45. DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El daño moral en el Derecho Chileno: Panorama General. En: Pérez Fuentes, Gisela (Coordinadora). El daño moral en Iberoamérica. Villahermosa, Tabasco: Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, 2006. 46. EL DERECHO. Regímenes económico-matrimoniales. Buenos Aires: El Derecho, 2010. 47. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública: los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe. En: Dikaion: Revista de Actualidad Jurídica. Nº 8. Bogotá: Universidad de la Sabana, 1999. 48. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Lima: PUCP, 2005. 49. ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984”. Lima: PUCP, 2005. 50. EZQUERRA, José Javier y LÁZARO GONZÁLES, Isabel Eugenia. Las parejas de hecho como sujeto de las políticas familiares en la España de las autonomías. Bilbao: Fundación BBVA, 2007. 340


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

51. FALCÓN Y TELLA, María José. Equidad, derecho y justicia. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2005. 52. FARRÉ I SALVÁ, Sergi. Gestión de conflictos, taller de mediación: un enfoque socio afectivo. Barcelona: Ariel, 2004. 53. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Lima: Studium, 1996. 54. FERNÁNDEZ VALLE, Mariano. El acceso a la justicia de los sectores en desventaja económica y social. En: BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz (compiladoras). Acceso a la justicia como garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires: Biblos, 2006 55. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe. Madrid: Editorial Montecorvo, 1984. 56. FIGARI, Rubén. Casuística penal: doctrina y jurisprudencia. Mendoza: Ed. Jurídicas Cuyo, 1999. 57. FIGUERELO BURRIEZA, Ángela. Crisis constitucional y abuso de derecho a la tutela judicial efectiva. En: Revista Jurídica de Castilla y León. Nº 7, Octubre 2005. 58. FIGUERELO BURRIEZA, Ángela. La protección constitucional de las personas mayores. En: LÓPEZ CUMBRE, Lourdes (Coord) La jubilación en el sistema laboral y de protección social. Tratado de jubilación. Iustel, Madrid. 2007. 59. FULLER OSORES, Norma. Dilemas de la femineidad: mujeres de clase media en el Perú. Lima: Pontificia Universidad Católica, 1998. 60. GAFO, Javier. Aspectos jurídicos de la reproducción asistida. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 1998. http://www.worldcat.org/oclc/246425048 61. GALLO, Beatriz. Maltrato Psicológico. Victimología Nº 10 Buenos Aires: Advocatus,1994 62. GANDULFO, Eduardo. La aplicación del principio “venire contra Facttum propium non valet”. Un caso de vulgarismo jurídico. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 32, Nº 2, 2005. 63. GARCÍA CANTERO, Gabriel. Familia y Constitución. En: Ramírez Jiménez, Manuel. El desarrollo de la Constitución Española de 1978. Madrid: Libros Pórtico, 1983. 341


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

64. GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Régimen jurídico de los alimentos de hijos mayores de edad (Estudio del Código Civil) Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999. 65. GARCÍA MANZANO, Pablo. Responsabilidad civil de jueces y magistrados. En Revista de Administración Pública. Nº 117, Septiembre-diciembre, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1988 66. GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Infancia y democracia en la Argentina: La cuestión de la responsabilidad penal de los adolescentes. Buenos Aires: Ediciones del signo, 2004. 67. GHERSI, Carlos. Problemática moderna: nulidades contractuales y cláusulas abusivas. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 1998. 68. GLASER, Danya. Abuso Emocional. En Victimología Nº 11 Buenos Aires: Advocatus, 1994. 69. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Barcelona: Labor, 1936. 70. GÓMEZ POMAR RODRÍGUEZ, Julio. Teoría y técnicas de negociación. Barcelona: Ariel, 2004. 71. GÓMEZ POSTIGO, Patricia. Objetivos y retos que plantea el Nuevo Derecho Penal de Menores. En: LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel y Mayoral Narros, Ignacio. Jornadas Sobre Derecho de Menores. Nuevos retos que plantean los menores al Derecho. Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 2004. 72. GÓMEZ SERRANO, Laureano. El control constitucional en Colombia: Evolución histórica. Bucaramanga, Colombia: Editorial UNAB, 2001. 73. GÓMEZ TOMILLO, Manuel. Comentarios al Código Penal. Valladolid: Lex Nova, 2010. 74. GONZÁLES CUSSAC, José Luis. Estudios sobre la responsabilidad penal del menor. Castelló de la Plana: Universitat Jaume I, 2006. 75. GONZALES MANTILLA, Gorki. Poder Judicial, Interés Público y Derechos Fundamentales en el Perú. Lima: PUCP, 1998. 76. GONZÁLES MORÁN, Luis. De la bioética al bioderecho: libertad, vida y muerte. Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 2006. 77. GOSSMAN, Cecilia y MESTERMAN, Silvia. Maltrato al menor. Buenos Aires: Universidad 1992 342


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

78. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y malicia en el proceso. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002. 79. GRATIOT ALPHANDERY, Helene y otros. Tratado de psicología del niño: Tomo I. Historia y generalidades. Madrid: Morata, 1978. 80. GROSMAN, Cecilia. La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia. En: Revista La Ley. Buenos Aires: La Ley, 1984. 81. HERNÁNDEZ GIL, Francisco y DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, María. Lecciones de Derecho de Familia. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2007. 82. HERNÁNDEZ GIL, Francisco y DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, María. Lecciones de Derecho de Familia. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2007. 83. HOUED, Mario. Los procesos alternativos. En: Medrano, Aníbal (coord.) Derecho Procesal Penal. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, 2006. 84. HOYA COROMINA, José. Hacia una visión integradora de la responsabilidad civil. En: MORENO MARTÍNEZ, Juan. La responsabilidad civil y su problemática actual. Madrid: Dykinson, 2007. 85. JUSTICIA VIVA. En el análisis de la Sala Superior “C” Anticorrupción. http://www.justiciaviva.org.pe/publica/anticorrupcion.ppt#341, 31 Diapositiva 31 86. KANT, Emanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción de Manuel García Morente. Madrid: Espasa-Calpe, 1921. 87. KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. México: UNAM, 1958 88. LANDETE CASAS, José. La libertad religiosa en el Derecho Comunitario. En: Cuadernos de Integración Europea N° 7, Diciembre 2006. http://www.cuadernosie.info 89. LAPENTA, Eduardo Víctor y ADIBIN, Catalina. El deber de veracidad de la administración pública y el proceso contencioso administrativo. En: Actas del III Congreso Bonaerense de Derecho Administrativo. Mar del Plata, diciembre 2006.

343


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

90. LEÓN PARADA, Víctor. El interrogatorio penal bajo una pragmática oral: el interrogatorio de testigos en audiencia de juicio oral. Bogotá: ECOE Ediciones, 2007. 91. LEÓN PASTOR, Ricardo. Diagnóstico de la cultura judicial peruana. Colección de Estudios Judiciales. N° 1. Lima: Academia de la Magistratura, 1996 92. LONDOÑO KARAMILLO, Mabel. Deberes y derechos procesales en el Estado Social de Derecho. En: Opinión Jurídica. Vol. 6, Nº 11, enero-junio 2007, Medellín: Universidad de Medellín. 2007 93. LONDOÑO, Mabel. Los indicios conductuales en el proceso civil. En: Revista Opinión Jurídica. Vol. 5. Nº 10. Medellín: Universidad de Medellín. 2006. 94. LÓPEZ AGUILAR, Juan Fernando. Derechos fundamentales y libertad negocial: sobre el espacio constitucional para las autonomías de la voluntad entre particulares. Madrid: Ministerio de Justicia, 1990. 95. LÓPEZ BRAVO, Carlos. El patrimonio cultural en el sistema de derechos fundamentales. Sevilla: Universidad de Sevilla, 199. 96. LÓPEZ MEDINA, Diego. Interpretación Constitucional. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006. 97. LÓPEZ SAN NARCISO, María del Carmen. Análisis de diversas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo sobre: las medidas de intervención corporal, como medio de prueba en el proceso penal. En: Fiscalía General del Estado. Estudios del Ministerio Fiscal. Madrid: Ministerio de Justicia, 1995. 98. LOUGE EMILIOZZI, Esteban. Responsabilidades profesionales: las vicisitudes en la relación abogado-cliente como causa frecuente d reclamos de responsabilidad. Conferencia en IV Jornadas Rosarinas de Derecho Civil. Cartapacio. 99. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Herder, 2005. 100.MARCHIRI, Hilda. Vulnerabilidad de la víctima. Victimología Nº 13 Buenos Aires: Advocatus. 1995 101. MARRADES PUIG, Ana. Luces y sombras del derecho a la maternidad: análisis jurídico de su reconocimiento. Valencia: Universitat de Valencia, 2002. 344


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

102. MARRE, Diana y BESTARD-CAMPS, Joan. La adopción y el acogimiento: presente y perspectivas. Barcelona: Universitat de Barcelona, 2004. 103. MARTÍN BERNAL, José. Manual de Derecho Civil patrimonial e introducción al derecho. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1997. 104. MARTÍNEZ DE MORENTÍN, María. Régimen jurídico de las presunciones. Madrid: Dykinson, 2007. 105. MARTÍNEZ ORTEGA, Juan Carlos. El Contrato de alimentos: formularios y recopilación de jurisprudencia. Madrid: Dykinson, 2007. 106. MEDINA ALCOZ, María. La culpa de la víctima en la producción del daño extracontractual. Madrid: Dykinson, 2003. 107. MEJÍA QUINTANA, Oscar. La problemática iusfilosófica de la obediencia al Derecho y la justificación constitucional de la desobediencia civil: La tensión entre los paradigmas autopolético y consensual discursivo en la filosofía jurídica y política contemporáneas. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2000. 108.MÉNDEZ PAZ, Lenin. Tópicos sobre la justicia para adolescentes en el Estado de Tabasco. México: Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, 2006. 109. MENESES ORTIZ, Henry y otros. Efectos legales de los procedimientos de fecundación humana asistida heteróloga cuando no existe consentimiento del marido o compañero permanente. Bogotá: Universidad Cooperativa de Colombia, 2006. 110. MONTERO AROCA, Juan. Ideología y proceso civil. Su reflejo en la “buena fe procesal”. En: Curso del Consejo General del Poder Judicial “El abuso del proceso: mala fe y fraude de la ley procesal”. Madrid, 2005 111. MORALES ANDRADE, Marcos. El delito de acusación o denuncia calumniosa. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1993. 112. MORALES, Georgina. Las uniones estables de hecho en la doctrina y en el derecho comparado. En: CORNIELES, Cristóbal y MORAIS. VIII Jornadas sobre la Ley Orgánica para la protección del niño y del Adolescente. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2006. 345


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

113. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños, tomo IV: El daño moral, Buenos Aires, 1986; Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Fundación Cultural Universitaria. Montevideo. 1994, tomo XXV. 114. NOLES COTITO, Mariela. Hacia la implementación del aborto terapéutico en el Perú. En: INCIPP, http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=do cumento&id=251 115. PABLO BONNET, Emilio Federico. Medicina Legal. Buenos Aires: López Liberos Editores, 1967. 116. PASTOR, Santos. El análisis económico del Acceso a la Justicia. Madrid: ministerio de Comercio, 1990. 117. PATERMAN, Carole y otros. El contrato sexual. Barcelona: Anthropos, 1995. 118. PEÑARANDA QUINTERO, Héctor Ramón. La alienación parental. De síndrome a proceso. En: Asociación mexicana de padres de familia separados. En: http://psicoapoyoescolar.org/attachments/024_Alienacion%20P arental_Del%20Sindrome%20al%20Proceso.pdf 119. PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier. Pactos prematrimoniales: capitulaciones matrimoniales, convenio regulador, procedimiento consensual. Valladolid: Lex Nova, 2009. 120. PÉREZ MARTÍN, Antonio y RUFIÁN LÓPEZ, Gertudris. Derecho de familia: doctrina sistematizada de la Audiencia Provincial de Barcelona. Apéndice, tablas estadísticas para el cálculo de pensiones alimenticias obtenidas de las sentencias judiciales. Valladolid: Lex Nova, 2000. 121. PÉREZ MARTÍN, Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Valladolid: Lex Nova, 2007 122. RAGEL SÁNCHEZ, Luis. Nulidad, separación y divorcio en la jurisprudencia. Madrid: Reus, 2003. 123. RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del derecho civil peruano: Siglos XIX y XX. Lima: PUCP, 2009. 124. RAMOS PAZOS, René. De las obligaciones. Concepción: Universidad de Concepción, 1998. 125. RAZ, Joseph y CARBONELL, Miguel. Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratización en América Latina. México: Siglo Veintiuno, 2002. 346


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

126. RED PERUANA CONTRA LA PORNOGRAFÍA INFANTIL. www.nopornoinfantil.blogspot.com 127. RIVERA BEIRAS, Iñaki y ALMEDA, Elisabet. Política criminal y sistema penal: viejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, 2005. 128. RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. 129. RIVERA, Julio Cesar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General II. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993. 130. RODRÍGUEZ, Jorge. Tendencias recientes de las uniones consensuales en América Latina. ARRIAGADA, Irma y ARANDA, Verónica. Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales: necesidad de políticas públicas eficaces. Santiago de Chile: CEDAL, 2004. 131. ROMEO CASABONA, Carlos. Prevención versus simbolismo en el derecho penal de las biotecnologías. En: MONTAVANI, Ferrando, BENÍTEZ ORTUZAR, Ignacio y otros. Estudios jurídico penales sobre genética y biomedicina: libro homenaje al Prof. Dr. Ferrando Mantovani. Madrid: Dykinson, 2005. 132. RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Madrid: Centro de Estudios de la Constitución, 1997. 133. SÁNCHEZ RUBIO, Aquilina. Derecho a la tutela judicial efectiva: prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el Tribunal Constitucional. Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXI, 2003. Madrid 134. SILES VALLEJOS, Abraham y ARIAS OTÁROLA, Carmen. Con el solo dicho de la agraviada: ¿Es discriminatoria la justicia e procesos de violación sexual de mujeres? Lima: DEMUS, 1995. 135. SILVA SERNAQUÉ, Alfonso. Derechos Humanos de los niños y adolescentes y la legislación internacional: Reflexiones entre el discurso de legalidad y realidad. Lima: UNMSM, 2005 136. TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La cosa juzgada. Estudio de Jurisprudencia civil. Madrid: Dykinson, 2010 137. TORCAL, Mariano. Responsa iurisperitorum digesta. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2003. 347


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

138. TROILO, Eliana y DE LA RÚA, Mercedes. Indicadores para la protección de los menores durante el proceso de divorcio. Victimología Nº 12 Buenos Aires: Advocatus. 2000. 139. VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoarquía, principialística o de los principios generales del derecho. Bogota: Temis, 1993. 140. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Análisis constitucional de la investigación jurídica de paternidad. En: Diálogo con la jurisprudencia. Año III, N° 6. Lima: Gaceta Jurídica, 1997. 141. VEGA MERE, Yuri. Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho. En: Derecho y Sociedad. N° 19. 142. VENTURINI, Beatriz. El daño moral en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado. Fundación Cultural Universitaria Montevideo. 1992. 143. VERDERA IZQUIERDO, Beatriz. Sistema de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual. Madrid: Dykinson, 2006. 144. VÉSCOVI, Enrique. Fraude Procesal: sus características, configuración legal y represión. En: Revista de Estudios Procesales, Nº 2, Rosario, Santa Fe. 145. VILADRICH, Pedro. El pacto conyugal. Madrid: Rialp, 1992. 146. WOOKCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad del productor: estudio comparativo del modelo estadounidense y el régimen de la Comunidad Europea. Lima: PUCP, 2003. 147. ZAGRABELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, ley, derechos, justicia. 5° ed. Madrid: Trotta, 2003. II. BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL COMPLEMENTARIAS 1. 2. 3. 4.

DE

DISCIPLINAS

AGUILAR SAHAGÚN, Luis Armando. En: Revista Latinoamericana de estudios educativos. 33, N° 2, 2003. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Manuel. Contextos educativos y acción tutorial. Madrid: Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, 2004. AMAT Y LEÓN, Carlos. El Perú nuestro de cada día: nueve ensayos para discutir y decidir. Lima: Universidad del Pacífico, 2006. ANGOLD, Adrian y EZPELETA, Lourdes. Factores de riesgo en psicopatología del desarrollo. Barcelona: Masson, 2005. 348


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

5. 6.

7.

8.

9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

16. 17.

APARICIO, Marco Wilhemi y otros (Coord) Las fronteras de la ciudadanía en España y en la Unión Europea. Girona: Documenta Universitaria, 2006. ARIAS ALONSO, Magdalena. Pater mater y genitor genitrix en la diplomática medieval asturleonesa. En: Analecta Malacitana, Revista de la sección de filología de la Facultad de Filosofía y letras de la Universidad de León. Nº 6, Actas del Congreso “Cristianismo y tradición latina”. Mayo, 2000. ARZATE BECERRIL, Jesús. No es por vicio ni por fornicio: El matrimonio en Occidente e historias de pecado en Temoaya durante el siglo XVIII. México: Universidad Autónoma del Estado de México, 2005 ASPILCUETA, Daniel y otros. Salud sexual y reproductiva de jóvenes residentes en un distrito de Lima. En: Revista peruana de Ginecología y Obstetricia. Universidad Nacional Mayor de San Marcos ATTWOOD, Tony y LIENAS MASSOT, Bibiana. Guía del syndrome de Asperger. Barcelona: Paidós, 2009. AVTONOMOVA, Natalia. Lacan con los filósofos. México: Siglo Veintiuno Editores, 1997. BENCHUYA, María y VITO, Héctor. Adopción para padres e hijos: la construcción de la familia. Buenos Aires: Editorial Albatros, 2005. BESTARD-CAMPS, Joan. Parentesco y modernidad. Barcelona: Paidós, 1998. BINDER, Alberto (editor). Derecho Procesal Penal. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, 2006. BIRGIN, Haydée y KOHEN, Beatriz (compiladoras). El acceso a la justicia como garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires: Biblos, 2006. BOLAÑOS, Ignacio. Tesis Doctoral “Estudio descriptivo del Síndrome de Alienación Parental en procesos de separación y divorcio. Diseño y aplicación de un programa piloto de mediación familiar”. Barcelona: Universitat Autonoma de Barcelona, 2000. BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo; Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1991. CABAL, Luisa y MOTTA, Cristina. Más allá del derecho: justicia y género en América Latina. Bogotá: Siglo del Hombre, 2006. 349


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

18. CÁCERES VELÁSQUEZ, Artidoro. Psicología de la criminalidad. Lima: UAP, 2010. 19. CALDERÓN VILLEGAS, Juan. Una aproximación al influjo dogmático de la teoría iusfundamental de Robert Alexy en la jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales. Manizales: Universidad de Caldas, 2004. 20. CALVO GONZÁLEZ, José. Hechos difíciles y razonamiento probatorio (sobre la prueba de los hechos disipados). En: Anuario de Filosofía del Derecho. T. XVIII, Nº 18, 2001. Madrid: Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política. 21. CARDIEL, MH. ¿Cómo se evalúa la calidad de vida? En: Temas de medicina interna. Epidemiología clínica. Asociación de Medicina Interna de México. México: Interamericana, 1994. http://www.scielo.org.mx/pdf/spm/v44n5/14035.pdf 22. CAREAGA PÉREZ, Gloria y CRUZ, Salvador. Debates sobre masculinidades: poder, desarrollo, políticas públicas y ciudadanía. México: UNAM, 2006. 23. Caretas 29 de mayo de 2008. Tudela: Fresco y Presto. N° 2029. 24. Caretas. 11 de diciembre de 2008. Padre sólo hay uno. Nº 2057. 25. CARO, Daniel y otros. Buscando el bienestar de los pobres: ¿cuán lejos estamos? Lima: Universidad del Pacífico, 2003. 26. CASTELLS, Paulino. Psicología de la familia: conocernos para convivir mejor. Barcelona: Ediciones CEAC, 2008. 27. CASTILLO ORTIZ, Héctor. Sexo entre jóvenes: preguntas y respuestas. México: Selector, 2005. 28. CATALÁN, Miguel. Seudología. Antropología de la mentira. Madrid: Del Taller de Mario Muchnik, 2005. 29. CORNACHIONE LARRÍNAGA, María. Adultez: aspectos biológicos, psicológicos y sociales. Córdoba: Editorial Brujas, 2006. 30. CRABTREE, John. Retrato del Perú: su historia, sus desafíos, su gente. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2004. 31. D´AGOSTINO, Francesco. Elementos para una filosofía de la familia. Madrid: Ediciones Rialp, 1991. 32. DE LA TORRE DÍAZ, FRANCISCO. Ética y deontología jurídica. Madrid: Dykinson, 2000. 33. DE PALMA DE TESO, Ángeles. Administraciones públicas y protección de la infancia. Madrid: Instituto Nacional de Administra350


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

ción Pública, 2006. 34. DIARIO EL COMERCIO 35. DEPARTAMENTO DE CIENCIAS SOCIALES, PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ. Debates en sociología. Lima: PUCP, 1977. 36. EBNER, Ferdinand. La palabra y las realidades espirituales: fragmentos pneumatológicos. Madrid: Caparrós Editores, 1995. 37. EGUILUZ, Luz. Entendiendo a la pareja. México: LCCSA, 2008. 38. EMERZON KIMBLE, Charles. Psicología social de las Américas. México: Pearson Educación, 2002. 39. EQUIPO DE REFLEXIÓN, INVESTIGACIÓN Y COMUNICACIÓN. Maras y pandillas en Honduras. Tegucigalpa: Editorial Guaymuras, 2005. 40. ESTADO PERUANO. VI Informe Periódico del Estado Peruano al Comité de la CEDAW (200&), En: http://www.iwrawap.org/resources/pdf/Peru%20final%20spanish%20version.pdf 41. FERRARI, Jorge Luis. Ser padres en el tercer milenio. Mendoza: Ediciones del canto rodado, 1999. 42. FIGUERAS VALLÉS, Estrella. Pervirtiendo el orden del santo matrimonio. Barcelona: Publicacions Universitat de Barcelona, 2003. 43. FINCOWSKY, Enrique. Auditoría administrativa: gestión estratégica del cambio. México: Pearson Educación, 2007. 44. GARRIDO GENOVÉS, Vicente. Los hijos tiranos: el síndrome del emperador. Barcelona: Editorial Ariel, 2007 45. GERVILLA, Enrique y RODRÍGUEZ, Téofilo. Nuevas relaciones humanas y humanizadoras. Nancea, Madrid, 2003 46. GOMES, Cristina y TUIRÁN, Rodolfo. Procesos sociales, población y familia. Alternativas teóricas y empíricas en las investigaciones sobre vida doméstica. México: Porrúa, 2001. 47. GÓMEZ BUENO, Carmuca. Identidades de género y feminización del éxito académico. Madrid: Centro de Investigación y Documentación Educativa, 2001. 48. GÓMEZ ISA, Felipe. El derecho a la memoria. Zarautz: Diputación Foral de Gipuzkoa, 2006. 49. GUDIÑO PELAYO, José de Jesús. La calidad en la justicia: corresponsabilidad de jueces, litigantes y partes. En: Reforma Judi351


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

cial: Revista Mexicana de Justicia. Nº 3, México: UNAM, 2004. 50. GUZMÁN BRITO, Alejandro. La Buena Fe en el Código Civil de Chile. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, Nº 1, 2002. 51. HALES, Robert. Tratado de psiquiatría clínica. Barcelona: Elsevier Masson, 2009. P 52. HATSCHNING, Heinz y FREEMAN, Hugh. Calidad de vida en los trastornos mentales. Barcelona: Masson, 2000. 53. IBAÑEZ, Jesús. A contracorriente. Madrid: Fundamentos, 1997. 54. INEI. Estadísticas de salud. 3.1. Edad de las mujeres a la primera relación sexual. En: http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/est/lib0078/S0 3-1.htm 55. INEI. Consecuencias socio económicas de la maternidad adolescente: ¿Constituye un obstáculo para la formación de capital humano y el acceso a mejores empleos? Lima: INEI, 2006. 56. INSTITUTO FEIJOO DE ESTUDIOS DEL SIGLO XVIII. Estudios dieciochistas en homenaje al profesor José Miguel Caso González, Volumen 2. Oviedo: Universidad de Oviedo, 1995. 57. LÓPEZ-RICO, Mercedes y JIMENEZ HERNANDEZ, José Luis. Trastornos facticios en pediatría: Síndrome de Munchausen por poderes. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2005. 58. LUCAS LUCAS, Ramón. Explícame la bioética: Guía explicativa de los temas más controvertidos sobre la vida humana. Madrid: Ediciones Palabra, 2005. 59. MALISHEV, Mijail. En busca de la dignidad y del sentido de vida. México: Universidad Autónoma de Nuevo León, 2002. 60. MARTÍNEZ SELVA, José María. La psicología de la mentira. Barcelona: Paidós, 2005. 61. MÉNDEZ RUBIO, Antonio. Encrucijadas: elementos de crítica de la cultura. Madrid: Cátedra – Universitat de Valencia, 1997. 62. MICHELI, Federico. Enfermedad de Parkinson y trastornos relacionados. Buenos Aires: Editorial Médica Panamericana, 2006. 63. MINGOTE, Carlos y REQUENA, Miguel. El malestar de los jóvenes: contextos, raíces y experiencias. Madrid: Ediciones Díaz de Santos, 2008. 64. MONROY, Anameli. Salud y sexualidad en la adolescencia y la juventud: guía práctica para padres y educadores. México: Pax México, 2002. 352


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

65. MONTEJO GONZÁLES, Ángel Luis. Sexualidad y salud mental. Barcelona: Glosa, 2003. 66. MONTEJO GONZÁLES, Ángel. Sexualidad, psiquiatría y cultura. Barcelona: Glosa, 2006. 67. MOORE, David y JEFFERSON, James. Manual de psiquiatría médica. Madrid: Elsevier, 2005. 68. NIETZSCHE, Friedrich. Also aprach Zarathustra. (Así habló Zarathustra) Buenos Aires: Alianza Editorial, 2005. 69. NORA, Dominique y GARDINI, Carlos. La conquista del ciberespacio. Barcelona: Andrés Bello, 1997. 70. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS)] Informe sobre la Salud en el Mundo 2002 71. ORGANIZACIÓN PARNAMERICANA DE LA SALUD. La sexualidad de los adolescentes en América Latina y el Caribe. En: http://translate.google.com.pe/translate?hl=es&langpair=en%7C es&u=http://www.paho.org/english/ad/fch/advoapril03.pdf 72. PATIÑO BUILES, Albeiro. Bandidos y Hackers. Medellín: Editorial de Antioquia, 2007. 73. VILLACORTA MICHELENA, Alberto. Enredados. El mundo de la internet. Lima: (Editorial Independiente), 2006. 74. PEREIRA, Antonio. El síndrome de Estocolmo. Madrid: Alianza, 2005. 75. PERKINS, William y McMURTRIE, Nancy. Hijos sanos en un mundo invadido por drogas. México: Promexa, 1992 76. POLA, María Jesús. La mujer dominicana en la relación de pareja: respuesta de la justicia a la violencia de género. Santo Domingo: Instituto Tecnológico de Santo Domingo, 2003. 77. POLAINO-LORENTE, Aquilino y otros. Fundamentos de psicología de la personalidad. Madrid: Rialp, 2003. 78. POLAINO-LORENTE, Aquilino. Cómo vivir con un niño hiperactivo: comportamiento, diagnóstico, tratamiento, ayuda familiar y escolar. Madrid: Narcea, 2000. 79. POLAINO-LORENTE, Aquilino. Manual de bioética general. Madrid: Rialp, 1994. 80. PRADO BASSI, Eugenia. Objetos del silencio: secretos de infancia. Santiago de Chile: Editorial cuarto propio, 2007.

353


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

81. PUENTE, Sandra Edith y GUZMÁN AVANSAY, Marcela. Opiniones de padres y abuelos acerca del maltrato infantil. Victimología Nº 19 Buenos Aires: Advocatus, 1999 82. QUINTANA CABANAS, José. Pedagogía Familiar. Madrid: Narcea, 1993. 83. QUINTANAR OLGUIN, Fernando. Comportamiento suicida: perfil psicológico y posibilidades de tratamiento. México: Editorial Pax, 2007. 84. RAINE, Adrian y SANMARTIN, José. Violencia y psicopatía. Barcelona: Ariel, 2000. 85. REYES MAZZONI, Roberto. La calidad de vida. México: Fondo de Cultura Económica, 1996. 86. RODRÍGUEZ, Pablo. La familia en Iberoamérica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. 87. RUIZ RODRIGO, Cándido. Protección a la infancia en España: Reforma social y Educación. Valencia: Universitat de Valencia, 2004. 88. RUTTER, Michael. La Deprivacion Materna. Madrid: Ed. Morata, 1990 89. RUZA TARRIO, Francisco, Tratado de cuidados intensivos pediátricos. Madrid: Norma-Capitel, 2003. 90. SALBERG, Beatriz. Los niños no se divorcian. Estudio psicológico: cómo preservar a los hijos antes, durante y después el divorcio. Buenos Aires: Beas, 1993. 91. SARASON, Irwin y SARASON, Barbara. Psicopatología. Psicología anormal: problemas de la conducta inadaptada. México: Pearson, 2006. 92. SCAVONE, Lucila. Género y salud reproductiva en América Latina. Cartago, Costa Rica: Libro Universitario Regional, 1999. 93. SEGNINI, Isbelia. Adán y Eva en búsqueda de la felicidad. Caracas: Alfadil, 1996. 94. SEGUIN, Carlos Alberto. Convivencia: un estudio de la realidad social peruana. Lima: Libro amigo, 1990. 95. SHIMOMURA, Tsutomu y MARKOFF, John. Takedown: persecución y captura de Kevin Mitnick, el forajido informático más buscado de Norteamerica: una crónica escrita por el hombre que lo capturó. Madrid: El país, 1997. 354


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

96. SOLIMANO, Andrés. Hacia nuevas políticas sociales en América Latina: crecimiento, clases medias y derechos sociales. En: Naciones Unidas. Revista de la CEPAL. Santiago: Naciones Unidas, Diciembre 2005. 97. SORDO, Pilar. Con el Coco en el diván: (humor y familia) Santiago de Chile: Uqbar, 2007. 98. SORIA, Laura. Los hostales, el punto G de la ciudad. En: Quehacer. Lima: Desco, 2005. 99. SOUTULLO ESPERÓN, César y MARDOMINGO SANZ, María Jesús. Manual de psiquiatría del niño y del adolescente. Madrid: Editorial Médica Panamericana, 2010. 100.STELLA SIERRA DE ARAGÓN, Luz y ROJAS MONCRIFF, Felipe. Violencias contra jóvenes. (capítulo: Jóvenes desvinculados del conflicto armado).Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005 101. STOPPARD, Miriam; RUIZ, Adelaide y SMALIETIS, Élilda. Concepción, embarazo y parto. Barcelona: Javier Vergara, 2000. 102. TAME, Nancy. Infertilidad: el dolor secreto: Métodos para revertirla. México: Pax México, 2007. 103. THOMAS, George y otros. El síndrome de asperger. Londres: National Autism Society, 1998. 104. TOLEDO, Paco. Miedos y silencios. Madrid: Editorial Aebius, 2010. 105. UNITED NATIONS CHILDREN´S FUND. Estado mundial de la infancia. Nueva York: Naciones Unidas, 2009. 106. ROIGÉ VENTURA, Xavier. Familias de ayer, familias de hoy: continuidades y cambios en Cataluña Barcelona: Icaria Editorial, 2006. 107. VALVERDE BRENES, Francisco. Ética y salud: un enfoque para trabajadores de la salud. San José de Costa Rica: Editorial Universidad Estatal a Distancia, 1997. 108.VELEZ CORREA, Alfonso. Ética médica: interrogantes acerca de la medicina, la vida y la muerte. Medellín: Corporación para Investigaciones Biológicas, 2003. 109. VILOCA, Llúcia. El niño autista: detección, evolución y tratamiento. Barcelona: CEAC, 2003.

355


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

110. WIENER, Jerry y DULCAN, Mina. Tratado de Psiquiatría de la infancia y la adolescencia. Barcelona: Masson, 2006. 111. WOLF, Eric Robert y REYES MAZZONI, Roberto. Las luchas campesinas del siglo XX. México: siglo Veintiuno, 1987. 112. YÉPEZ CASTLLO, Aureo. Roma. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 1995. 113. ZEMAN, David. El síndrome de Pinocho. Barcelona: Círculo de lectores, 2004. 114. ZICAVO MARTINEZ, Nelson. La alienación parental y el proceso de la padrectomía. En: Revista Cubana de Psicología. Noviembre 2008. III. BIBLIOGRAFÍA COMPARADA EN INGLÉS Y OTRAS LENGUAS 1. 2. 3. 4.

5. 6.

7.

AMERICAN LAW INSTITUTE. Principles of the Law of Family Dissolution: analysis and recommendations. Newark: Bender, 2002. ANDERSON, Nancy. Avoiding the greener grass syndrome: how to grow affair proof hedges around your marriage. Grand Rapids: Kregel Publications, 2004. ANGEL, Lowe. Health and the new generation of fatherless families. University of Wisconsin Press. 1993 ÁREA DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD DE GIRONA. Nous reptes del dret de familia. Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Catalá a Tossa. Girona: Universidad de Girona, 2005. BABB, Florence. The tourism encounter: fashioning latin american nations and histories. Stanford: Standford University Press, 2011. BAUSERMAN, Robert. Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review. En: Jurnal of family psychology. Vol. 16, Nº 1. En: AIDS Administration/Department of Health and Mental Hygiene. New York: AIDS, 2002. BAZERMAN, Max y NEALE, Margaret. Negotiatin Rationally. New York: The Free Press, 1993. 356


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

8. 9. 10. 11.

12. 13. 14. 15. 16.

17. 18. 19. 20. 21.

BECK-GERNSHEIM, Elisabeth. Was kommt nach der familie? (la reinvención de la familia. En busca de nuevas formas de convivencia) Estocolmo: Paidós Ibérica, 2003. BERNET, William. Parental Alienation. DSM-5. Springfield: Charles Thomas Publisher, 2010 BILLER, Henry. Paternal deprivation: Family, school, sexuality, and society. Lexington, MA: Lexington Books. 1974 BOCZ, Endre. Recent changes of the Hungarian Legal System and Their Psychological Impact. En: EUROPEAN ASSOCIATION OF PSYCHOLOGY AND LAW. Psychology and criminal justice: international review of theory and practice. Berlin: Walter de Gruyter, 1998. BOLOGNE, Jean-Claude. Histoire du mariage en Occident. París: J.C. Lattès, 1995. CALLAN, Karen. Handbook of gruop intervention for children and familias. Bston: Allyn and Bacon, 1998 CAZENAVE. Noel. Middle-income Black fathers: An analysis of the provider role. The Family Coordinator, 28(4), 1979 CERDÁ Fernández, Carlos. Iuris dictio. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1992. CERVELLÓ DONDERIS, Vicenta. Las medidas en el Derecho Penal de Menores. En: GONZÁLES CUSSAC, José Luis. Estudios sobre la responsabilidad penal del menor. Castelló de la Plana: Universitat Jaume I, 2006. COCHRANE, Michael. Do we need a marriage agreement?: understanding how a matrimonial agreement can strengthen your life together. Mississaugua: Wiley & Sons, 2010. CRAWFORD, James; LEE, Karen y LAUTERPACHT, Elihu. International Centre for Settlement of Investment Disputes Reports. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. DAWSON, Deborah. Family structure and children’s health and well-being. Journal of Marriage and the Family, 53. 1991 DEKEUWER DEFOSSEZ, Francoise. Le droit de la famille face á la fraude á insertion familiale. París: Université de Lille II, 1993. DINES, Antony The law and economics of marriage and divorce. Nueva York: Cambridge University Press, 2002.

357


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

22. DINES, Antony. An Economic analysis of a proposal to reform the discretionary approach to the division of marital assets in England. Londres: International Review of Law and Economics, 1999. 23. GRILLO, R.D. Legal practice and cultural diversity. Farnham (Inglaterra): Ashgate Plubications, 2009. 24. HICKEY, Eric. Sex crimes and paraphilia. Nueva Jersey: Pearson Education, 20006. 25. HOPKINS BURKE, Roger. Young people, crime and justice. Cullompton: Willan Publishing, 2008. 26. Indiana State Parenting Time Rules. http://www.in.gov/judiciary/rules/parenting/index.html 27. JENKINS, Jeffrey. The American courts: a procedural approach. Sudbury: Jones and Bartlett Publishers, 2011. 28. JOSSERAND, Luis. Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado. Puebla: Cajica, 1946 29. Judith Wallerstein. Surviving the break up: How children and parents cope with divorce. Nueva York: Basic Books, 1980 30. KANT, Immanuel. Philosophy of law: an exposition of the fundamental principles of jurisprudence as the science of right. Union: Lawbook Exhange, 2003. 31. KLEIJKAMP, GERDA. Family life and family interests: a comparative study on the influence of the European Convention of Human Rights on Dutch family law and the influence of the United States Constitution on American family law. Londres: The Hague Kluwer Law International, 1999. 32. LALIVE, Pierre. Les conflits de lois en matière de filiation en droit international privé suisse”. En: Annales de la Faculté de droit et de sciencies politiques de I´Ínstitut de recherches juridiques, politiques et sociales de Strasbourg. Tomo XXV, 1973. 33. LESSING, Doris y ZAGORIN, Nelson. WISC subtest and IQ score correlates of father absence. Journal of Genetic Psychology, 1970 34. LIND, Goran. Common law marriage: a legal institution for cohabitation. Nueva York: Uppsala University, 2006. 35. LOCKE, John. Two treatises of government: in the former the false principles & foundation of Sir Robert Filmer & his followers, are detected & overthrown; the latter is an essay concerning the 358


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

36. 37. 38. 39. 40. 41.

42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49.

true original, extent & end of civil government. London: Bettesworth, 1728. MATTEOLI, Richard. Socialization of violence & abuse. The Munchausen Complex. California: Nemean Press, 2009. MCLANAHAN, Sara y otros. Intergenerational consequences of family disruption. American Journal of Sociology, 94 (1), 1988 MINISTRY OF JUSTICE OF GREAT BRITAIN. Family justice review: interim report. Norwich: TSO, 2011. MONDRAGÓN LASAGABASTER, Jasone. Personal Laboral – Psicólogo de la Xunta de Galicia. Sevilla: Editorial MAD, 2006. MONEY, John. Lovempas: clinical concepts of sexual/erotic health and pathology, paraphilia, adn gender transposition childhood, adolescence and maturity. Nueva York: Irvington, 1986. MONTE, Lindasy. Blended but not the bradys: navigating unmarried. Multiple partner fertility. En: ENGLAND, Paula y EDIN, Kathryn. Unmarried couples with children. Nueva York: Rusell Sage Foundation, 2007. MORTON, David. Nolo's guide to social security disability: getting & keeping your benefits. Berkeley: Nolo, 2010. MURITHI, Timothy. The ethics of peacebuilding. Edinburgh: Edinburgh University Press, 2009. NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS. Uniform Premarital Agreement Act: with prefatory note and comments. Chicago: the Conference, 1984. PATERSON, Torquil. Eckard´s principles of civil procedure in the magistates´courts. Landswne: Juta, 2005. PATRICK, Donald y DEYO, Richard. Generic and disease specific measures in assessing health status and quality of life. En: Medical Care, Vol. 27, 1989. PEARSON, Thoennes. Custody alter divorce: demographic and attiduinal patterns. En: American Journal of Orthopsychiatry. Vol. 60. Nº 2, 1990. PERGAMI, Federico. L´apello nella legislazione del tardo impero. Milan: Giuffré, 2000. PHELPS, Shirelle. World of criminal justice. Detroit: Gale Group, 2001.

359


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

50. PIMENTEL, Adelma. Cuidado paterno e enfrentamento da violencia. San Pablo: Grupo Editorial Summus, 2008. 51. PINTENS, Walter. Family Law – A Challenge for Europe? En: UNIVERSIDAD DE GIRONA. Nous reptes del Dret de Família. Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Catalá a Tossa. Girona: Universidad de Girona, 2004. 52. ROQUEPLO, Philippe. Le partage du savoir, París: Seuil, 1974. Traducción: El reparto del saber: Madrid: Gedisa, 1983. 53. RUTTER, Michael; GILLER, Henri y HAGELL, Ann. Antisocial behavior by young people. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. 54. RYAN, Gail; LANE, Sandy; LEVERSEE, Thomas. Juvenile sexual offending: causes, consequences, and correction. Hoboken: John Wiley & Sons, 2010. 55. SALMON, Catherine y SHACKELFORD, Todd. Family relationships: an evolutionary perspective. Oxford: Oxford University Press, 2008. 56. SHINN, Dorothy. Father absence and children's cognitive development. Psychological Bulletin, 85, 1978 57. SOBOTKS, Tomás. Does persistent low fertility threaten the future of European Populations. En: SURKYN, Johan y otros. Bruselas: Brussels University Press, 2008 58. SPENCE, Janet (Ed.), Achievement and achievement motives. New York: W. H. Freeman. 1983 59. SPITZER, Robert. DSM-IV-TR: complemento del libro de casos. Barcelona: Massoon, 2005. 60. STORY, Joseph y BIGELOW, Melville Madison. Commentaries on the Constitution of the United States; with a preliminary review of the constitutional history of the colonies and states before the adoption of the Constitution. Boston: Litlle Brown, 1891. Pp. 318 61. TIMMS, Noel. Family structure in childhood and mental health in adolescence. Research Report. Department of Sociology, University of Stockholm. Suecia. 1991 62. TIPTON, Steven y WITTE, John. Family transformed: religion, values and society in American life. Washington: Georgetown Univ. Press, 2005. 360


La institucionalización del Derecho Procesal de Familia

63. TURK, Dennis y MELZACK, Ronald. Handbook of pain assessment. Nueva York: Guilford Press, 2011. 64. U.S.A. Department of Health and Human Services, Administration for Children and Familie, National Center on Child Abuse and Neglect 1996 65. UNIVERSIDAD DE GIRONA. Nous reptes del Dret de Família. Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Catalá a Tossa. Girona: Universidad de Girona, 2004. 66. VON FRANZ, Maerie. El puer aeternus. Barcelona: Kairós. 2006. 67. WALLERSTEIN, Judith Children of divorce: report of a ten-year follow-up of young children. Nueva York: Am J Ortopsychiatry 1987. 68. WALLERSTEIN, Judith. Children of divorce: recent findings regarding long-term effects and recent studies of joint and sole custody. Nueva York: Pediatr Rev, 1990; 11 69. WEINER, Irving. Handbook of psychology. Hoboken: Wiley, 2003. 70. WEITZMAN, Lenore. Economic consequences of divorce: the international perspective. Oxford: Claredon, 1992. 71. ZANDONA FREITAS, Sergio y Pereira Leal, Rosemiro. O ciclo teórico da coisa julgada: de Chiovenda a Fazzala. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 72. ZASTROW, Charles y KIRST-ASHMAN, Karen. Understanding human behavior and the social environment. Belmont: Brooks/Cole Cengage Learning, 2010. IV. PÁGINAS WEB 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

APADESHI, Argentina DIARIO EL COMERCIO DIARIO PERU 21 LEX FAMILY. España LEGAL INFORMATION INSTITUTE. FAMILY LAW. Cornell University Law School. Estados Unidos LAW INSTITUTE VICTORIA. FAMILY LAW. Estados Unidos AUSTRALIAN INSTITUTE OF FAMILY STUDIES. Australian Government, Australia 361


Manuel Bermúdez Tapia

Juan Marcelino Gonzáles Garcete

8. 9.

FAMILY LAW ORGANIZATION, Estados Unidos MINISTRY OF THE ATTORNEY GENERAL. Ministerio Público de Ontario, Canadá 10. FAMILY LAW COURTS. Derecho Judicial Familiar de Australia 11. Ministry of Justice, Ministerio de Justicia de Gran Bretaña 12. NATIONAL FATHERHOOD INITIATIVE http://www.fatherhood.org

362

LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA  

El presente trabajo contiene una serie de elementos de estudio y análisis procesal en el Derecho de Familia. Es dable señalar que lo que e...

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you