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Relations   commerciales

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La repercussion des hausses de matières premières le droit est-il un outil pour absorber un tel choc ? Beaucoup d’entreprises industrielles se sont vues désarmées à l’occasion des hausses brutales des prix des matières premières intervenues tout au long de l’année 2008. Les rapports de force entre les donneurs d’ordres et les entreprises venderesses ou fournisseurs n’ont pas permis à ces dernières de résorber, du moins en totalité, l’impact désastreux de ces hausses sur leur marge opérationnelle. Celles qui avaient prévu, ou pu prévoir, dans leurs contrats un tel phénomène économique, au moyen de clauses d’indexation, de sauvegarde ou de force majeure adaptée, ont pu rouvrir les négociations sur les prix avec leurs clients. En revanche, pour celles qui n’avaient rien prévu, la situation est toute autre. à défaut d’accord de l’autre partie, elles se retrouvent contraintes de poursuivre l’exécution de leur contrat, le plus souvent à marge négative, hypothéquant même, pour certaines d’entre elles, leur survie. Dans de telles situations, même « imprévisibles », la clause contractuelle d’indexation paraît la plus adaptée et la plus convaincante. Dans les autres cas, les possibilités de renégociation des prix d’achat paraissent faibles ou nulles, sauf à tenter, pour régler de telles situations, de saisir le juge. Mais, dans une telle hypothèse, les chances de succès restent très aléatoires.

Ce dossier examine :

1. L’insécurité juridique lorsque les parties n’ont rien prévu 2. le recours à la force majeure prévue contractuellement 3. la prévision d’une clause de sauvegarde 4. la solution de la clause d’indexation 52

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1. Un environnement juridique pas toujours adapté en cas d’imprévision des parties Les prix des matières premières ont fortement augmenté au cours de l’année 2008, atteignant, par exemple, pour l’acier, les ferrailles, les alliages et, dans un tout autre domaine, pour le pétrole et ses dérivés (en ce compris les matières plastiques), des niveaux de hausse jamais atteints par le passé. Ce phénomène de hausse, d’une ampleur sans précédent, a été également brutal, ne laissant guère aux prévisionnistes la possibilité d’anticiper raisonnablement la situation. Les cours mondiaux ont ainsi atteint des sommets dans des délais relativement courts à l’échelle de la planète. En dépit d’une certaine détente intervenue au cours de l’été pour certaines matières, la plus forte hausse annuelle concerne les aciers, dont les cours ont bondi l’année passée de plus de 65 %. De telles hausses déstabilisent les équilibres de production des entreprises en attaquant leur profitabilité. Les marges ont diminué. Sur la base d’analyses qui ont pu être menées sur les conséquences d’une telle tendance haussière des matières premières, le surcoût initial pour les entreprises françaises en 2008 s’établirait à 23 milliards d’euros. Cependant, d’autres entreprises ne purent absorber, du moins en totalité, le choc brutal de ces hausses,

L’exemple de Renault : la hausse de l’acier Renault faisait savoir, au cours de l’été dernier, qu’il avait chiffré l’impact de la hausse des matières premières à 270 millions d’euros sur sa marge opérationnelle et que la haus-

grevant significativement leurs perspectives financières et, par conséquent, leur survie. Dans une telle situation, le recours au contrat s’avère primordial : permet-il de revenir en toute « légalité » sur l’équilibre négocié, en ajustant nécessairement le prix pour prendre en compte la hausse des matières premières ? Les parties à un contrat ont toujours la possibilité d’insérer un mécanisme d’ajustement à cet effet, les protégeant ainsi des aléas de la vie économique. C’est souvent le cas si les relations contractuelles s’inscrivent dans la durée. Mais, il faut reconnaître que, d’une manière générale, le cadre contractuel opérationnel, le plus souvent imposé par le donneur d’ordre, ne prend pas en compte une telle protection pour la partie débitrice. Les contrats proposés sont le plus souvent des contrats d’adhésion, sous forme notamment de conditions générales d’achat ou de commandes ouvertes, ne permettant pas aux vendeurs/fournisseurs de renégocier les prix d’achat. En droit français, le contrat s’impose aux parties comme la règle de droit s’impose à tous les citoyens. Le contrat est revêtu d’une force obligatoire extrêmement rigoureuse, les parties étant libres de s’engager entre elles, tout en ayant prévu l’évolution de leurs relations dans le temps. Une fois leur accord conclu, le contrat doit être exécuté, tel quel, dans toute sa rigueur. Et le juge n’aura pas le pouvoir d’intervenir dans leurs relations, même s’il est intervenu un déséquilibre structurel « imprévisible » de leur contrat. La modification du contrat, sa suspension, sa révocation ne peuvent s’opérer que par le consentement mutuel des parties. Le droit civil français insère le contrat dans une sorte

répercuter la flambée des prix des matières

Article 1134, alinéas 1 et 2 du Code civil :

premières, notamment ceux de l’acier. Le

« Les conventions légalement formées tien-

constructeur automobile, comme bon nom-

nent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

bre d’entreprises, répercutait dès 2008 une

Elles ne peuvent être révoquées que de leur

part de ces hausses de matières premières

consentement mutuel, ou pour les causes

dans ses prix de vente.

que la loi autorise… »

se de ses prix de vente était inévitable pour

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de « carcan », qui est d’autant plus rigoureux qu’il n’admet pas l’imprévision. Contrairement au droit administratif, avec le fameux arrêt Gaz de Bordeaux du Conseil d’état (CE, 30 mars 1916 : D. 1916, jurisp. P. 25), le juge civil, depuis la fameuse affaire du canal de Craponne en 1876, interdit aux parties de revenir sur leurs engagements contractuels du fait de la survenance de circonstances imprévisibles rendant l’exécution de leur contrat ruineuse (Cass. civ., 6 mars 1876 : D. 1876, jurisp. P. 196). Pourtant, la théorie de l’imprévision est largement admise dans les différents systèmes juridiques étrangers, et en particulier européen. Bon nombre de pays, tels que les Pays Bas, le Portugal, l’Allemagne, l’Italie et la Grèce ont consacré cette théorie dans leurs codes civils respectifs. La Grande Bretagne a une position plus nuancée, mais avec sa théorie de la frustation, le juge peut suspendre le contrat lorsqu’un changement de circonstances rend son exécution impossible. Certes, le juge français a évolué en imposant une obligation de renégociation à la charge des parties lorsque, à la suite d’un changement de circonstances, l’exécution du contrat est devenue « onéreuse à l’excès ». Dans une affaire relative à un contrat cadre de longue durée

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contenant une clause d’approvisionnement exclusif, la Cour de cassation, se fondant sur le principe de la bonne foi, a approuvé une Cour d’appel qui avait contraint le fournisseur d’un distributeur d’une compagnie pétrolière de renégocier leur contrat, le distributeur se trouvant dans une situation économique difficile : à la suite d’un changement de circonstances, les prix imposés ne lui permettaient plus, en effet, de rivaliser avec ses concurrents (Cass. com., 3 nov. 1992, JCP G 1993, II, 22614.). Cependant, cet arrêt a une portée très relative compte tenu de sa spécificité et ne pourrait valider un principe de renégociation dans les circonstances de déséquilibre contractuel du fait d’un bouleversement économique. Même si les contrats à durée indéterminée sont résiliables à tout moment,, en pratique, la situation ne le permet pas. Dans de tels contrats, si les relations commerciales entre les parties sont qualifiées d’établies, le respect d’un préavis, plus ou moins long, s’avère de rigueur. Dans les contrats à durée déterminée, la saisine du juge s’imposera, mais ce dernier ne pourra pas, en principe, accueillir la demande de résiliation sur le seul fondement du déséquilibre économique.

2. Un premier moyen, la force majeure conventionnellement prévue Les hausses des matières premières, quelles qu’elles soient, n’ont jamais été considérées par la loi, ni par la jurisprudence, comme des événements de force majeure donnant droit au vendeur, ou au fournisseur, de suspendre ou de sortir d’un contrat dont l’équili-

Aménager contractuellement la clause de force majeure « Il est parfaitement loisible aux parties

bre économique se trouverait bouleversé à son détriment. La cherté d’un contrat pour l’une des parties n’a jamais, en effet, constitué un événement de force majeure justifiant sa suspension ou sa résiliation, sauf, bien entendu, si ce cas très spécifique a été stipulé comme tel dans le contrat. Celle-ci ne peut être considérée comme un événement de force majeure car elle ne peut remplir la condition d’imprévisibilité, élément intrinsèquement lié à la définition même de la force majeure.

majeure et, par conséquent, de se montrer plus- transformant alors conventionnellement l’obligation du débiteur en obligation de garantie – ou moins – en facilitant ainsi l’exonération du débiteur – exigeant que le droit commun » (Cass. com., 8 juill. 1981, Bull. civ. IV, n° 312)

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En revanche, si les parties ont inséré une clause de force majeure dans leur contrat, prévoyant son application en cas de hausse des matières premières, la partie qui s’estime lésée pourra s’en prévaloir. L’aménagement conventionnel de la force majeure témoigne de ce souci de stabilité des relations contractuelles ; un des traits spécifiques de la force majeure étant la possibilité de prévoir des aménagements conventionnels, tout au moins entre professionnels. La validité de telles clauses, ainsi aménagées, ne fait aucun doute en

de préciser ce qu’elles entendent par force


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Interpretation stricte des clauses de force majeure par le juge En l’état d’une disposition des conditions géné-

que l’empêchement allégué avait une existence

rales de vente qui (…) groupe une série d’em-

objective et que l’impossibilité d’exécuter était

pêchements qui ne relèvent pas de l’acceptation

insurmontable, faute de quoi ledit article serait

française de cette locution, à savoir : « manque

vide de sens. Ne rapporte pas une telle preuve la

de moyens appropriés de transport…, défaut

société venderesse d’une cargaison de gas oil…

de livraison par les fournisseurs, toute circons-

qui n’établit ni un arrêt du trafic maritime… ni

tance qui ne se rencontrait pas ou se rencontrait

un tarissement total des livraisons de gas oil,

à un faible degré au moment de la conclusion

mais seulement une baisse considérable des

du contrat et retarde ou empêche la livraison à

arrivages avec comme conséquence une impor-

la date convenue », le vendeur doit, pour que

tante hausse des prix… (CA Aix-en-Provence,

le jeu de l’exonération se produise, prouver

2e ch., 8 févr. 1983, Bull. Aix 1983/2, n° 33.)

jurisprudence. Pour plus de sécurité juridique, les parties prendront la précaution, outre d’insérer l’événement « hausse des prix des matières premières » dans la clause de force majeure, de définir le terme de « hausse » et de limiter la définition des « matières premières » à la nature des matières utilisées dans le cadre de leur contrat. Cette précaution est recommandée car certaines décisions démontrent que le juge interprète très strictement de telles clauses. La hausse des prix des matières premières entraînant un bouleversement économique du contrat, rendant impossible pour l’une des parties la poursuite de celui-

ci, pourra donc être mise en avant comme événement de force majeure. La solution pour la partie victime de la hausse consistera à opposer à l’autre partie une suspension du contrat tant que la hausse durera et, éventuellement sa résiliation à l’expiration d’une durée déterminée dans le contrat. Dans ces conditions, les relations commerciales seront rompues et le vendeur/fournisseur aura vraisemblablement perdu son client. D’autres moyens pourraient néanmoins permettre aux parties de rester en relations d’affaires, tout en aménageant leur rapport contractuel du fait de l’intervention d’une hausse (brutale ou non) du prix d’une ou plusieurs matières premières.

3. Une clause de sauvegarde peut être un bon compromis La clause de sauvegarde, ou de hardship, entraîne la renégociation du contrat à la demande d’une des parties (cf. notre Cahier juridique JDV N°63, juillet-Août 2008). Elle est bien connue des praticiens du commerce international afin de se prémunir des bouleversements tant économique que politique.

Une telle clause consiste, par conséquent, à provoquer une renégociation du contrat lorsque le changement envisagé par les parties se manifeste et qu’il entraîne un déséquilibre de son économie. Pour que la clause de sauvegarde puisse être valable-

ment invoquée par la partie lésée, il faut nécessairement la survenance d’un événement extérieur aux parties qui vienne modifier l’équilibre contractuel. Il s’agira d’un événement qui entraîne une « charge excessive » ou une « rigueur injuste » pour l’une des parties, ou encore qui rende l’exécution du contrat pour celle-ci « excessivement onéreuse ». Comme pour la clause de force majeure, il est recommandé de définir précisément l’événement « hausse des prix des matières premières » affectant l’équilibre du contrat de telle manière à éviter toute contestation ultérieure. Ainsi, lorsque les conditions sont réunies,

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Définition de la clause de sauvegarde La clause de sauvegarde a pu être définie comme « celle aux termes de laquelle les parties pourront demander un réaménagement du contrat qui les lie, si un changement intervenu dans les données initiales au regard desquelles elles s’étaient engagées, vient à modifier l’équilibre de ce contrat au point de faire subir à l’une d’elles une rigueur injuste ». une obligation est mise à la charge des parties de renégocier le contrat en présentant des offres sérieuses, à défaut desquelles la responsabilité de la partie

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défaillante pourrait être mise en œuvre. Les parties doivent, par conséquent, prendre la mesure d’une telle obligation lorsqu’elles se trouvent liées par une clause de sauvegarde. Mais s’il existe une véritable obligation de renégociation, il n’y a pas toutefois d’obligation de conclure un nouveau contrat. Les parties sont soumises à une obligation de moyens, et non de résultat. En cas d’échec des nouvelles négociations, le contrat reste valable dans toutes ses dispositions et opposable aux parties, en particulier à la partie qui s’estime lésée par son exécution. Il sera donc opportun de prévoir dans la clause de sauvegarde qu’en cas d’échec des négociations, le contrat pourra être résilié sans indemnité à l’expiration d’un préavis, à la demande de l’une ou l’autre des parties, ou bien de le suspendre pendant la survenance de l’événement extérieur l’affectant.

4. La clause d’indexation, la meilleure garantie pour les deux parties Ce type de clause requiert que les parties aient défini préalablement dans leur contrat les risques encourus et qu’elles aient prévu une clause d’indexation ou d’échelle mobile. L’indexation est le fait de rattacher dans le contrat la somme mentionnée comme moyen de paiement à un facteur déterminé, mais susceptible de subir des variations de valeur. Celle-ci peut se faire soit sur le prix

Article L. 112-2 du Code monétaire et financier Dans les dispositions statutaires ou conven-

d’un produit ou d’un service (acier, plomb, blé,…), soit sur des prix industriels (indice du coût de la construction,…). La somme représentant le règlement prévu suivra ainsi les variations du facteur de base (prix ou indice) auquel elle est rattachée. La clause d’indexation dans un contrat est juridiquement possible dès lors que la clause prévoyant l’indexation sur le prix d’un bien, d’un produit ou d’un service a une relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité des parties au contrat.

Clause d’indexation – Modèle « Les parties conviennent expressément que

voyant des indexations fondées sur le salaire

le prix ci-dessus déterminé variera, en haus-

minimum de croissance, sur le niveau géné-

se comme en baisse, suivant les fluctuations

ral des prix ou des salaires ou sur les prix

de l’indice de […] en relation directe avec

des biens, produits ou services n’ayant pas

l’objet du contrat ou l’activité de l’une des

de relation directe avec l’objet du statut ou

parties tel qu’il est publié par […] (l’indice

de la convention ou avec l’activité de l’une

de base servant de référence étant celui de

des parties….

[…] , soit […]).

tionnelles, est interdite toute clause pré-

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Le droit commun de l’indexation était jusqu’alors principalement contenu dans l’article 79 de l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958. Ces dispositions inchangées sont à présent incluses dans l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier. La variation sera prise en compte et appliquée tous les […] (périodicité) à la date du […] (ou lorsque la variation de l’indice excèdera […] %, une augmentation ou une réduction équivalente à cette variation sera applicable au prix des produits livrés (ou des prestations de services fournies) à la date de cette variation. Au cas de disparition de l’indice, le calcul s’effectuera sur l’indice de remplacement en utilisant le coefficient de corrélation nécessaire ; à défaut d’indice de remplacement, si les parties ne se mettent pas d’accord sur un nouvel indice, quinze (15) jours après la demande faite à l’une d’elles, celui-ci sera déterminé par un tiers expert, choisi par elles d’un commun accord ou désigné par ordonnance de Monsieur le Président du Tribunal de commerce de […], à la requête de la partie la plus diligente. Les frais qui en résulteront seront partagés également entre les parties. Tout retard dans la détermination de l’indice ne devra avoir aucune incidence sur les paiements qui seront effectués aux échéances prévues et feront l’objet d’une

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Substitution d’indice C’est par une interprétation souveraine de l’intention des contractants… que la Cour d’appel… a décidé que par l’effet du coefficient permettant de raccorder le nouvel indice à l’ancien, ce dernier n’avait pas cessé d’être publié (Cass. 1re civ., 18 mai 1976, n° 75-12.650, Bull. civ. I, n° 175). correction ultérieure. » L’indice peut disparaître pendant l’exécution du contrat parce qu’il a cessé d’être calculé ou publié. Malgré l’absence de règles légales, les tribunaux acceptent de passer d’un indice à un autre, dans la mesure où cette substitution leur paraît conforme à la volonté des parties. La clause d’indexation permettra aux parties de consolider leurs relations d’affaires, même dans un environnement économique bouleversé. Un donneur d’ordre a toujours intérêt à conserver un bon fournisseur.

Thierry BERNARD et Bernard BERDOU, Avocats associés,

cabinet BERNARDS Thierry BERNARD Avocat

Bernard BERDOU Avocat

Le Cabinet BERNARDS est un cabinet indépendant qui accompagne l’entreprise dans son développement. Ses domaines de prédilection sont le conseil et le contentieux au service de l’entreprise, des femmes et des hommes qui la composent, dans leurs relations sociales, industrielles et commerciales. Conscient de la complexité d’un droit en constante évolution, BERNARDS développe une expertise adaptée aux besoins et attentes de ses clients dans les principaux domaines du droit des affaires. BERNARDS est un cabinet du réseau Cicero League of International Lawyers et est certifié Iso 9001 : 2000.

E. mail : avocats@bernardsfirm.com

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