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¿COMO ESTUDIAR UN CASO, Y LOGRAR ELABORAR UNA CONSISTENTE ARGUMENTACION?

I.

¿CÓMO ESTUDIAR UN CASO?

Para los noveles colegas que nos integramos a la comunidad del derecho; el tema presentado es sumamente interesante debido a que tras dejar las aulas universitarias o iniciar nuestra incursión profesional en el mundo de la praxis jurídica, nos enfrentamos a diversas ideas que rodean nuestra mente al “enfrentar” nuestro primer cliente y al asumir nuestro primer caso; siendo alguna de ellas: ¿y ahora como estructuro mi primera consulta? ¿qué me querrá decir? ¿qué es lo que espera de mi? ¿por donde y cómo planteo el presente caso? ¿habré causado demasiada expectativa? ¿y ahora, como fijo mis honorarios? Etc., etc., etc. Recordemos que las aulas universitarias no se enseña el oficio de abogado, técnicas, métodos o sistemas propios de la misma, como un plus de la actividad académica, a pesar de que éstos aspectos se encuentran ligados de manera muy estrecha para el correcto empleo y aplicación de ese cúmulo de información. Por tanto el profesional novel frente a un caso real primigenio; empieza a tener las dudas naturales al oír a su cliente narrar un hecho que pretende dar satisfactoria solución, a través de sus servicios profesionales; el temor probablemente se apodere de uno, cuando siendo el más connotado de los alumnos, no halle o no pueda encajar el problema planteado por el cliente en el basto mundo jurídico; es por ello que considero importante relatar y plasmar algunas experiencias prácticas de las Aulas universitarias de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, a efectos de plantear de una u otra manera algún tipo de técnica valedera –al menos para el autor-; sin antes no dejar en claro que cada uno de mis noveles colegas podrán encontrar su propia técnica y metodología; para, poder dar respuesta a la interrogante de rigor un abogado ¿cómo debe estudiar un caso jurídico? ¿Qué debe hacer un abogado para encontrar una solución satisfactoria? ¿Cómo debe plantear sus argumentos ante el magistrado para ocasionar convicción y obtener fallo favorable a su pretensión? En consecuencia está demás señalar; que, entre las cosas que hacemos los abogados se encuentra el predecir y provocar decisiones concretas, con mayor o menor acierto o eficacia, y para ello es necesario conocer bien el derecho vigente. En ese entender, la labor de los abogados es, pues, una labor técnica; que consiste en usar ciertos medios para alcanzar un resultado a partir de una situación inicial dada. El derecho es una herramienta de control social, quizás la más poderosa, o en todo caso una de las más notorias, que han fabricado los hombres. El orden jurídico puede ser visto o abordado desde puntos de vista o perspectivas distintas y con intereses distintos.

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En contraposición al tecnicismo escucharemos decir “que los mejores abogados no son los que saben más derecho sino quienes, cualesquiera sean los medios que a tal fin empleen, pueden ejercer mayor fuerza persuasiva sobre los jueces y demás autoridades. Oirán que de nada vale estudiar a fondo el caso, robar horas al sueño, agotando la bibliografía y la jurisprudencia, y exponer a los jueces con claridad y buenos fundamentos las peticiones pertinentes, porque "los jueces no leen los escritos", etcétera. Esa bagatela debe ser desoída; constituye una gruesa exageración o distorsión de un fenómeno real, propio de los tiempos que vivimos. Un abogado que sabe derecho y que estudia bien los asuntos en que le toca intervenir lleva enormes ventajas al colega que se maneja a tientas. De primera intención, será necesario enfocarnos en el caso, y establecer de que tipo de caso se trata y en que materia se debe enfocar los hechos; para posteriormente interiorizar e implementar los hechos mediante el análisis debido “estudiar el caso, pero estudiar bien” y de ésta manera salir airosos frente a la afirmación de que los jueces, con alguna frecuencia, no estudian bien los juicios y dictan sentencias insostenibles, y si los abogados se esmeran en estudiar bien los asuntos en que les toca intervenir y presentan sus argumentos de manera brillante, haciendo uso de algún tipo de apoyo tecnológico, llegado ésa oportunidad ésta sustentación debe ser lo más claro y conciso posible; para de ésta manera atacar con eficacia y solidez las malas sentencias que con alguna frecuencia se dictan. La administración de justicia, como medio civilizado y racional de resolver conflictos, requiere la cooperación inteligente de jueces y abogados. Si esa cooperación deja de funcionar porque los jueces no tienen tiempo de estudiar los expedientes y los abogados hallan más expeditivo no estudiar sus asuntos, por el contrario hace falta que estudien más. Sólo así podremos contribuir de manera satisfactoria superar esas dificultades. ¿NUESTRO PRIMER CASO O NUESTRO PRIMER CLIENTE? Dar respuesta al planteamiento hecho, es sumamente sencillo, a sumiendo que el colega recién recibido ha captado adecuadamente las enseñanzas deontológicas impartidas en las aulas universitarias; por tanto, asumo que ha sido fijado en la mente del novel abogado; que, es la persona humana el fin y el objeto del Derecho, es por ello que en nuestra profesión, tan igual; que la del médico es una muy delicada especialidad con las diferencias del caso claro esta -un paciente cuando llega al consultorio del galeno va en procura de una mejoría o rehabilitación en su salud, no a que lo agraven o maten; si el médico es un profesional debidamente preparado; su paciente sanará de los males que lo aquejaban; caso contrario, si el galeno ha dado un diagnóstico; y tratamiento errado; el paciente agravará su salud e incluso llegará a morir- es así que tan igual que el caso descrito es nuestra noble profesión; si un cliente a ingresado a nuestro inaugurado despacho, éste viene en procura de sanar y restablecer su paz y armonía interna, familiar, y social; a través de la justicia. Es por ello, que debemos asumir a la persona que acaba de cruzar los umbrales de nuestro despacho; como nuestro cliente, por cuanto, es él quien nos seguirá confiando nuevos casos –por cierto en el caso de satisfacer sus expectativas de la manera adecuada-

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¿ ENTREVISTA CON NUESTRO PRIMER CLIENTE? Esto me recuerda las conversaciones con amigos rankedos en el trajin judicial y compañeros recién colegiados en cuanto a su primera experiencia al verse prácticamente solos en el basto mundo del “litigio” y del Derecho; las experiencias narradas básicamente las podemos resumir en el siguiente ejemplo: - el joven y novel abogado; recibe a su primer cliente, quien empieza a narrar sus cuitas; narrando una historia que a éste le suena heterogénea y confusa; una efervescencia de hechos que hacen que el letrado guarde un azorado silencio tratando de encasillar los hechos en el basto conocimiento interdisciplinario que los más exigentes docentes y catedráticos impartieron en él; la creciente desesperación del joven abogado muchas veces le hace perder el hilo del relato, cada vez se complica y entiende menos; una vez concluida su narración, el cliente calla; sigue un embarazoso silencio y se presenta una nube de ideas, interrogantes y un azorado ¿y ahora que hago? ¿le pido que vuelva mañana para tratar el tema? ¿le digo que su problema es sencillo o muy complejo de solucionar? ¿estará satisfecho con mi actuar? ¿cómo le inspiro confianza? ¿y ahora como le planteo el pago de mis honorarios? en suma; todas estas interrogantes son muy pocas, luego de visto la realidad, en consecuencia, a éstas alturas debe estar preguntándose ¿y porque le ocurrió esto a nuestra joven y brillante promesa, número uno en las aulas universitarias? En las aulas universitarias, aún no nos han enseñado el oficio de abogado, por tanto aún no se imparte dentro de la carrera profesional técnicas que permitan superar estos pequeños pero iniciales tropiezos. En consecuencia es necesario, señalar que una vez recibido nuestro primer cliente, alejemos de nuestra mente el excesivo formalismo que lo único que hace es crear una barrera de desconfianza entre el letrado y el potencial patrocinado; para ello debemos romper el hielo inicial –claro esta sin llegar a excesos, todo exceso hace daño- hacer que el cliente se sienta en confianza y encuentre a un profesional que efectivamente conoce del negocio y finalmente lo ayudará a encontrar aquello que busca. Es necesario que en ésta primera entrevista –prefiero llamarlo entrevista y no consulta por las implicancias señaladas- se muestre el debido interés sobre las cuitas de nuestro cliente; y para lograrlo debemos seguir atentamente su comportamiento a través de la mirada, tomando nota de los aspectos relevantes –ésta actitud hace que el cliente pueda interiorizar, que estamos tomando la debida importancia a su problema, y no se sienta hablando al limbo- una vez concluida la narración de hechos, debemos hacer uso de técnicas de empatía; así como de preguntas para fijar ideas y hechos trascendentales que permitan orientar el rumbo judicial, elaborando una consistente argumentación y pretensión. Es recomendable en ésta primera entrevista que aún no se hable en exceso sobre los detalles de estrategia legal que hemos de emplear, sino hablar de aspectos generales del problema planteado; precisando que es necesario realizar un estudio mucho más detallado y profundo, y para ello es imprescindible tener una segunda entrevista con el cliente –el tiempo programado debe ser en lo posible rápido- a efecto de no extender el sufrimiento o preocupación de nuestro cliente; el intervalo de tiempo destinado al estudio del caso, también debe ser empleado para realizar las consultas

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correspondientes sobre las dudas que pudieran surgir; siendo así, es necesario recurrir en busca del apoyo de nuestros docentes y catedráticos que permitan disipar las dudas o inseguridades propias de nuestro primer caso. La estructura de nuestra segunda entrevista, debe iniciarse indefectiblemente informando a nuestro cliente que hemos dedicado el tiempo necesario y exclusivo al estudio y análisis de su caso –no debemos adelantar las acciones o estrategias que hemos trazado para el éxito de la empresa a emprender- en consecuencia a ello, es momento de explicarle antes de continuar con el plan trazado, nuestra propuesta financiera para asumir el caso, planteando de manera pausada, clara y precisa nuestros honorarios profesionales, haciendo distinción con los gastos propios del proceso, ya que un proceso judicial no es gratuito se debe pagar cedulas de notificación, pago por ofrecimiento de pruebas, etc., es así que se ha hecho evidente la necesidad de realizar gastos cada vez más altos para poder efectuar la tarea; ciertamente, en los casos de mucha importancia, y con clientes permanentes, o a los que se quiera impresionar, los estudios no cobran los gastos que irroga la formación de la "carpeta". Pero el novel profesional debe tener en cuenta que cada demanda tiene gastos que se suman a los del estudio y cuya recuperación no se realiza casi nunca, sino observemos a los antes señalados como; Fotocopias: herramienta indispensable, pero lamentablemente su costo resulta en ocasiones excesivo; sobre todo en expedientes voluminosos; Peritajes privado especializados, etc., todo ello constituye gastos que superan a veces la posibilidad económica del abogado; no olvidemos que el pleito lleva la carga de soportar los gastos de la defensa. En la conversación con el cliente deben establecerse de manera precisa sobre los honorarios y el alcance de nuestra actividad, ya sea patrocinando o ejercitando el apoderamiento que se nos quiera dar; todo preferentemente por escrito, precisando de manera clara los gastos operativos propios del proceso, indicando si forman parte o no del presupuesto planteado. Una vez agotado el acuerdo positivo del presupuesto, podemos continuar explicado sobre los detalles del plan diseñado; así como de la debida implementación del proyecto. RAZONANDO EL CASO1 A. es menester destacar que la palabra "caso" hace referencia a un problema práctico. Una persona C (el cliente), que se encuentra en las circunstancias H (un conjunto de hechos), desea obtener un resultado R (un cierto estado de cosas). Para la obtención de ese resultado son idóneos ciertos medios que sólo pueden ser usados —o ser usados sin peligro— por ciertas personas, los abogados, que poseen un conjunto de conocimientos y experiencia en la utilización de tales conocimientos. El cliente C, que se halla en las circunstancias H y quiere el resultado R, acude a un abogado para que éste le consiga ese resultado o, al menos, le indique cómo hay que hacer para conseguirlo.

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Genaro R. Carrio

Cómo estudiar y cómo argumentar un caso Editorial ABELEDO - PERROT

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El conjunto de medios que permiten llegar a R partiendo de H constituyen la solución (S). Tales son, en esta primera aproximación, los ingredientes que configuran un caso. B. El resultado R a que aspira el cliente puede ser, entre muchísimas más, alguna de estas cosas: — Salir absuelto en una causa penal. — Dejar sus cosas "arregladas" para el caso de muerte súbita. — No pagar un dinero que otro le reclama. — Separarse de su mujer. — Formar una sociedad apta para ciertos fines. — Atenuar en todo io posible las consecuencias de malos negocios. — Obtener la repetición de impuestos que considera indebidamente pagados. — Obtener que cese una extorsión de que está siendo víctima. — -Etc., etcétera. C. Las notas distintivas de la tarea del abogado y de los casos en que los abogados intervienen son estas dos: a) el resultado R —lo que el cliente desea obtener, aunque más no sea que como medio para otro fin que sólo a él concierne— es: 1) recibir una ventaja otorgada por el orden jurídico, es decir apoyarse en éste para llegar a una meta X; o bien 2) evitarse un mal, impuesto por el orden jurídico; o 3) una combinación de estas cosas en proporciones infinitamente variables; y b) entre los conocimientos especiales que, según se entiende, hacen falta para alcanzar resultados de ese tipo, desempeña un papel central un aceptable grado de familiaridad con el derecho vigente y sus innumerables arcanos. De lo referido en el tópico precedente podemos señalar las siguientes expectativas: 1. En los casos jurídicos por lo general no hay una solución, sino varias. Se trata de elegir la más simple, segura, ventajosa y rápida que las circunstancias admitan o consientan. 2. A contrario sensu puede ser que en el caso jurídico no haya ninguna solución que lleve desde H hasta R, o bien que las que haya sean tales que el cliente y/o el abogado no estén dispuestos a alcanzar mediante ellas el resultado que el primero busca. 3. En el supuesto de que el resultado R que el cliente quiere alcanzar sea absolutamente inalcanzable, o alcanzable de manera inconveniente o demasiado onerosa {lato sensu), podemos aconsejar o sugerir resultados alternativos que, si son aceptados, cambian la composición del caso. 4. La situación inicial en los casos jurídicos nunca puede ser representada totalmente. Sólo se puede hacer una descripción selectiva de ella, que siempre puede ser contrastada con otra (¿En qué medida, entonces, estamos autorizados a hablar de "el" caso? Si para asegurar y fijar la confianza de nuestro patrocinado hacemos referencia de casos símiles?). 5. También puede ocurrir que el principio de la solución consista en alterar sustancialmente lo que se presentaba como la posición inicial. Piénsese por ejemplo en el efecto que puede tener una medida cautelar eficaz. 6. Del mismo modo en el mundo del derecho nos encontraremos con una diversidad de reglas que están de por medio, frecuentemente complejas,

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ocasionalmente ambiguas e irremediablemente vagas para resolver o ganar un caso. Es por ello que se presentan factores que alteren el supuesto del hecho inicial, las reglas aplicables, y aun el resultado que se considera deseable. Ese contexto incluye problemas morales, políticos, económicos, que hemos de capear; orientando la –S- solución de manera que no se viole los preceptos jurídicos; sino por el contrario permitan ser elementos de negociación entre los entes judiciales para la disminución de responsabilidades y beneficios a favor de nuestro patrocinado. SOLUCIONANDO EL CASO PLANTEAMIENTOS INICIALES DE SOLUCIÓN Para plantear la solución al caso en concreto es necesario conocer bien qué es lo que realmente quiere nuestro cliente y por qué lo quiere (dentro de los límites de la prudencia). Sólo así podremos: 1. Ver si eso se puede alcanzar a partir de H. 2. Si C quiere R1 porque no sabe que se puede obtener R2. 3. Decidir si estamos o no dispuestos a ayudar a C a conseguir R. Así mismo en necesario, conocer H a fondo; el desiderátum es conocer H mejor de lo que los conoce C. No debemos aceptar como dogma la versión de C. Las emociones nublan la objetividad, hace que la gente no vea con objetividad sus propias cosas. No olvidemos que la gente se equivoca de buena fe. Es necesario en todo cuanto sea posible, formarse una opinión propia e independiente acerca de H. Hay pocas cosas más desagradables, comprometedor y bochornosas que enterarse en medio del proceso de que los hechos son distintos de lo que creíamos, porque C nos informó erróneamente u omitieron decirnos algo por considerarlo irrelevante. Constituirse in situ para tener acceso a todos los papeles –pruebas materialesy la posibilidad de hablar con todos los testigos. Empaparse de los términos técnicos y conocimientos básicos de la materia patrocinada. Con relación al nexo H-S; podemos plantear: a) Salvo en la faz inicial en la que uno empieza a recoger datos guiado por intuición, instinto u "oficio", el restante estudio o examen de H se hace desde el punto de vista de una solución provisional (S1). S1 debe ser comenzada a ser puesta a prueba, para ver, por un lado, si las circunstancias del caso le dan sustento y, por otro, qué grado de probabilidad hay de que nos conduzca a R. b) Si es una especie de proyecto del puente que, una vez construido, nos llevará de H a R. Para poner a prueba a S1 hay que hacer varias cosas, simultánea o sucesivamente, según las circunstancias lo requieran. En todo caso hay que hacerlas todas antes de poner en práctica S1 (o de aconsejar en firme que se ponga en práctica S1)

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c) Las cosas que hay que hacer para poner a prueba a S1 son de dos tipos: 1. Tipo H-S y 2. Tipo S-R. 1. Comprobar si S1 está bien apoyada en los hechos y si ese apoyo es lo suficientemente fuerte como para aguantar la carga máxima que, en nuestra expectativa, tendrá que aguantar el puente. Experimentos mentales: ponernos en el punto de vista de quien tiene interés en argüir que no hay tal cosa como H, (que no es lo que nosotros pensamos); o que H no da apoyo a S1. Ponernos en el punto de vista de quien tiene interés objetivo (no interesado) en saber si H es como creemos que es y si H apoya a S1. 2. La otra cosa que hay que hacer para poner a prueba a S1 es estar lo más seguro posible de que S1 conduce a R (la única seguridad absoluta la da cruzar y llegar a R). Aquí no se puede experimentar ni seudo-experimentar. Lo mejor que uno puede hacer es ver la jurisprudencia, tanto en lo que atañe a H como en lo que atañe a R. Se presenta entonces con claridad la fase de la cuestión que llamamos S-R. Para que S1 sea una buena S en relación con R, S1 tiene que pasar el test imaginario de la aprobación judicial. Obviamente no podemos ir a preguntarle a los jueces si en las circunstancias H-S1 es, a juicio de ellos, la mejor vía —esto es, la más sólida, consistente, defendible, etc.— para lograr R. Los jueces no están para evacuar consultas, aunque no faltan colegas que se las ingenian para lograr esa especie de nihil obstat previo. Pero, lo que frente a casos análogos piensan o han pensado los jueces está en los repertorios jurisprudenciales. Es cuestión de saber buscar en ellos con imaginación y audacia pero, a la vez, con buen juicio y sentido de la responsabilidad. REGLAS FUNDAMENTALES PARA DAR LA SOLUCIÓN "DEFINITIVA" Para concluir el tópico de cómo estudiar un caso, me limitaré a referirme a dos reglas de entre las muchas que un abogado debe tener en cuenta al dar la solución que llamaré "definitiva" para distinguirla de la provisional. Designo como "definitiva" a la solución provisional que ha superado las tesis mencionadas precedentemente. A. Primera regla. Es necesario integrar el cuadro de la manera más completa posible. Para conseguirlo, hay que ver cómo encaja S en los otros problemas de C; qué influencia puede tener sobre los mismos. C no es un ente abstracto; es un ser humano; y como tal, tiene que lidiar con muchas otras dificultades, además de aquella o aquellas que lo llevaron a requerir nuestros servicios profesionales. Sólo C sabrá realmente si, desde el punto de vista amplio de sus otros problemas o dificultades, S es una buena solución. Hay que pedirle que medite sobré ello y dejar que nos haga todas las preguntas que él juzgue pertinente.

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No sea el caso de que, pese a que nuestra solución sea óptima a la luz de las circunstancias que nosotros tuvimos en cuenta para aconsejarla, no lo sea en el contexto más amplio referido. Esto es, que sólo sirva para solucionar una parte de las dificultades de C, pero al precio de agravar otras, que no conocemos, más allá de lo razonable o tolerable. Siendo así el supuesto S no sirve. B. Segunda regla.- tiene un aire de paradoja. Indica que hay que estar siempre dispuesto a revisar o a reajustar nuestras soluciones "definitivas" tan pronto advirtamos que su puesta en práctica no arroja los resultados que se esperaban. O sea, que no hay soluciones que puedan de antemano ser consideradas realmente definitivas. ¿COMO ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL? Planteémonos que las partes han producido ya su prueba y formulado sus pretensiones fundamentales. Ni las pruebas ni las pretensiones pueden ya ser alteradas. Esa es la situación en que normalmente se encuentra quien tiene que preparar un alegato, una expresión de agravios, un recurso de inaplicabilidad de ley o un recurso extraordinario. Limitaré el presente tópico a observaciones muy generales, válidas —espero—, de cómo debe argumentarse un caso ante un Tribunal. El método alternativo hubiera sido tomar un caso, real o imaginario, dotado del máximo grado de concreción posible, y con él a la vista dar algunas pautas o consejos sobre cómo debe argumentarse ese caso. De haber seguido esa alternativa, mis recomendaciones habrían estado severamente condicionadas, entre olios; por los siguientes factores: 1) Por nuestro "papel" en el juicio: actor o demandado; parte querellante o defensor, etc. La importancia de esto es obvia en cuanto se liga con la carga de la prueba, con el funcionamiento de ciertas presunciones de distinta fuerza y con ciertas actitudes generalizadas de los tiibunales que suelen ver con distintos ojos, por ejemplo, al querellante y al defensor. 2) Por el tipo de juicio: ¿Se trata de una causa civil, por oposición a una causa penal, o de una causa penal? ¿Se trata de un litigio en que se ventilan preponderantemente cuestiones de derecho privado o de derecho público?, etc. La importancia de esto también es fácil de ver. Así, por ejemplo, en el área de las causas penales tienen vigencia principios propios de ella, tales como los que se relacionan con la regla in dubio pro reo, con la veda de la interpretación analógica, con la no admisibilidad de la prueba confesional como fundamento de una sentencia de condena si no está corroborada con prueba de otro tipo, con el rigor que tiene allí la exigencia de que la acusación debe probar los extremos de hecho que justifican la imposición de una pena, etc. Esos principios tienen manifiesto peso sobre el tipo y contenido de los argumentos que pueden usarse con eficacia en el dominio donde ellos imperan. En el área de las causas en que se ventilan preponderantemente cuestiones de derecho publico opera el concepto de "gravedad o interés institucional". Ese concepto

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influye decisivamente para aumentar, o reducir a cero, la fuerza de una determinada forma de argumentación, etcétera. 3) Por el tipo de escrito en que hemos de desarrollar nuestra argumentación: un alegato de bien probado; una expresión de agravios; un recurso extraordinario; una contestación de demanda en un juicio de puro derecho, etcétera. 4) Por el tipo de Tribunal frente al que debemos argumentar: un Tribunal "tradicional" (civil, comercial, penal); un Tribunal "no tradicional" (laboral, penal económico, contencioso-administralivo, etc.); un Tribunal sui generis, de carácter político {latu sensu), como la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 5) Por el contenido de la litis: ¿se debaten cuestiones preponderantemente de hecho, preponderantemente de derecho o se trata de un pleito, por decirlo así, equilibradamente mixto? 6) Por lo que razonablemente podemos esperar, dadas todas las circunstancias del caso, de la decisión judicial: la absolución de nuestro defendido o una pena baja; el éxito parcial de nuestra demanda; nada más que la eximición de costas; etcétera. 7) Por el resultado de la prueba producida: favorable, equilibrada, desfavorable. 8) Por el estado del derecho vigente respecto de los tópicos centrales en debate; claramente en apoyo de nuestra posición, claramente adverso a ella, o con mayor frecuencia, favorable en unos aspectos y desfavorable en otros, o con tendencia a orientarse en la "buena" o en la "mala" dirección, o bien ambiguo, indeciso, contradictorio, o aún inescrutable; etcétera. 9) Por el "clima" del asunto concreto que tenemos entre manos: por innumerables puede ser desde muy bueno hasta muy malo, pasando por un "clima" de opaca —y a veces reconfortante— indiferencia (es un juicio más de los muchos que el Tribunal debe decidir). 10) Por las características idiosincráticas del juez: conservador; alérgico a los argumentos, X, y, o z o a los hechos p, q o r; hedonista; sumiso; deseoso de hacerse ver; patológicamente independiente; profesoral; amigo de las especulaciones abstractas; obsesivamente religioso; etcétera. 11) Por las características del colega-adversario: embarullador; pedante; belicoso; latero; excesivamente detallista; dado a los placeres de la retórica; autoridad en el tema sub lite, ex-magistrado del fuero recientemente alejado de él; abogado de causas célebres; impulsivo abogado novel; astuto veterano de mil lídes forenses; etcétera. Para trabajar con casos concretos, reales o imaginarios, hay que disponer de una abundante gama de ellos, que cubra una parte importante del espectro de casos en que suelen verse envueltos los abogados.

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En otras órbitas de cultura jurídica —me refiero al mundo anglosajón— las facultades de derecho enseñan los rudimentos del oficio de abogado con ayuda del llamado método del caso o case method. Este consiste en ir presentando los principales problemas que se suscitan en la aplicación y manejo de reglas jurídicas tal como se los ve a partir de casos concretos en cuya decisión gravitan las soluciones que se dé a esos problemas. En lugar de considerar que los casos sirven únicamente para ejemplificar reglas aprendidas con independencia de ellos, se entiende que el verdadero alcance y función de las reglas sólo pueden ser captados a partir de los casos. El derecho no es visto, por lo tanto, con ojos de profesor de derecho sino con ojos de abogado. Para poder decir aquellas pocas cosas tendré que suponer, e invitar a ustedes a hacer lo propio, que nuestra hipotética argumentación debe ser hecha ante un juez que si bien es imaginario puede ser caracterizado en función de sus rasgos típicos. Ese juez imaginario compendia las virtudes y defectos que, salvo períodos anómalos, definan a nuestros jueces. A saber del respeto irrestricto al ritualismo o formalismo establecido en los cuerpos adjetivos. Los dos primeros consejos o recomendaciones, como se advertirá fácilmente, son de distinta naturaleza que los restantes. 1. Primera recomendación. En el capítulo X de su fascinante libro Los italianos, LUIGGI BARZINI recuerda el caso de Monssignore Chitarella, prelado de Napóles, que hace ya mucho tiempo llevó a cabo la interesante tarea de codificar o compilar las reglas de la escoba de quince. Según el ilustre sacerdote la primera regla de ese juego es ésta: Tratar siempre de ver las cartas del adversario Un pendant de ese precepto en el campo del que me ocupo sería, quizás alguna variante, algo más sórdida aún, del consejo del Viejo Vizcacha. La recomendación para argumentar ante un Tribunal es Tratar, ante todo, que el Tribunal nos oiga. Ya dijimos que los jueces están, por lo general, excedidos de trabajo. Hay por ello frecuentes lecturas apresuradas o superficiales de las actuaciones, así como mucha delegación. No es insólito que magistrados prestigiosos fallen juicios importantes sobre la base de la relación" de los hechos y de la síntesis de las pretensiones en juego escuchadas de boca de un secretario relator. No hay sensación más frustrante para un profesional estudioso advertir que ha perdido un pleito porque el juez no ha leído sus escritos. Para estar seguros de ser oídos por el Tribunal muchos colegas consideran indispensables recurrir al vulgarmente llamado "alegato de oreja". Consiste en entrevistar al magistrado y, so pretexto de pedirle celeridad o que "estudie el asunto bien" —exhortación ésta que, bien mirada, es ofensiva— machacarle de palabra los puntos salientes de la argumentación que ya se ha hecho por escrito. Frente a esta práctica algún colega ha dicho que nuestro procedimiento no es en rigor de verdad oral ni escrito, sino "conversado".

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Ese método tiene varios inconvenientes. Uno de ellos es que no puede recomendarse su adopción universal. Si todos los abogados recurriesen a él, habría que buscar la manera de asegurarse de que los magistrados van a recordar, al tomar la decisión, nuestro alegato oral. Tal vez un cumplimiento fiel de ciertas prescripciones conectadas con la segunda recomendación nos ayude a conseguir ser oídos. 2. Segunda recomendación. En cierta medida es complementaria de la anterior. Puede formularse así: tratar que el Tribunal nos entienda bien. En relación con esto vale la pena hacer las siguientes indicaciones sintéticas, quizás un poco pedestres. a) Ser breve, claro y conciso. Usar un estilo llano. b) Describir con la mayor precisión, y en lo posible, sin tecnicismos, el conflicto de intereses en juego. c) No escatimar el punto y aparte, los títulos y ios subtítulos. d) Presentar ordenadamente los argumentos, distinguiendo cuidadosamente los principales y los subsidiarios y dando el necesario relieve a los primeros. e) Hacer una síntesis de nuestra posición. f) terminar con la petición concreta, cual es que el tribunal falle a favor nuestro en cuanto a nuestro petitorio. o mejor dos. Una al comienzo. en la que se precisará cuáles son las cosas que nos proponemos demostrar (expresión inicial de intenciones que guía la lectura y facilita la comprensión de nuestra línea argumental). Otra al final, en la que se resumirá de qué modo creemos haber demostrado lo que nos habíamos propuesto demostrar (expresión final de conclusiones que dará a nuestro escrito la fuerza de un argumento bien armado). O En lo posible construir la argumentación partiendo de un modelo simple, que iremos enriqueciendo progresivamente. Claro está que de poco valdrá que consigamos que el Tribunal nos oiga, y que nos entienda bien, si lo que decimos carece de idoneidad para persuadir. Las siguientes sugerencias se refieren a este otro aspecto —el sustancial— de la cuestión. Las ocho recomendaciones restantes 3. Tercera recomendación. Es menester esforzarse por ver las cosas como uno las vería, sucesivamente, si fuera: a) el abogado de la otra parte, y b) el juez. Puede ser que esto nos sea fácil, pero no es imposible. En todo caso constituye una saludable gimnasia mental. Depende, en buena medida, del temperamento de cada uno. La pasión suele cegarnos y lo que los abogados necesitamos para ejercer bien la profesión es tener los ojos abiertos y la mente alerta y lúcida. Sólo si somos capaces de apreciar la situación desde los otros dos puntos de vista —el de nuestro adversario y el del juez— podremos reforzar nuestra argumentación de manera de persuadir al Tribunal de que tenemos mejores razones que nuestro adversario. Hay que estudiar a fondo las pretensiones del colega contrario y los argumentos en que las sustenta. Ver en qué medida están probados los hechos que da por probados.

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En qué medida las normas que invoca autorizan, frente a las circunstancias del caso, las conclusiones que extrae de ellas. 4. Cuarta recomendación. Conceder sin vacilar todo aquello en lo que razonablemente no podemos hacernos fuertes, tanto en cuestiones de hecho como de derecho. No aferramos a defensas o alegaciones que sabemos que no son buenas. En cambio, no ceder un palmo de terreno en todo aquello que, tras un análisis riguroso de nuestra posición, nos sentimos seguros. 5. La quinta recomendación. Presentar nuestro caso de modo que la solución que propugnamos aparezca lo menos alejada posible de lo ya establecido. Existe en los jueces una marcada tendencia a seguir los precedentes. Esto se justifica por dos razones respetables (amén de ser explicable por muchos motivos bastante menos respetables), a) porque la adopción del punto de vista generalmente aceptado es, por lo menos, síntoma de objetividad y, por lo más, equivalente de ella; b) porque si hay algo que parece ser un incuestionable principio de justicia —si no el principio de justicia— es que hay que tratar de igual manera los casos iguales. 6. La sexta recomendación. Si no podemos presentar nuestro caso de manera tal que su solución se apoye en lo ya establecido, tratar de demostrar que lo ya establecido no se refiere a nuestro caso. Con otras palabras, que éste exhibe características, aspectos, matices, implicaciones, etc. que lo presentan como un caso singular muy singular y que, en consecuencia, la aplicación ciega o mecánica de la regla o reglas que prima facie lo incluyen conduciría a un resultado notoriamente injusto, absurdo, caprichoso o arbitrario. Aunque desde cierta perspectiva pueda parecer lo mismo sostener: a) que en nuestro caso no se aplican las reglas X, y, z porque el mismo pertenece a una familia de casos que constituye una excepción a esas reglas, o b) que éstas no se aplican porque ellas no se refieren a un caso como el nuestro, que queda fuera de su dominio, siempre es más conveniente argüir de la segunda manera. Lo es por razones que tienen que ver con la psicología de los jueces y con las creencias subyacentes en que están instalados. Es más fácil conseguir que un juez decida que un caso no debe ser resuelto por aplicación de las reglas x, y, z porque ellas no se refieren a él, en cuanto el caso está fuera del radio de acción de aquellas disposiciones, que conseguir que diga que está creando o aun reconociendo una excepción a las mismas. 7. Séptima recomendación. Evitar que nuestros argumentos puedan ser exitosamente rebatidos con el contra-argumento de que la solución que propugnamos no puede ser generalizada sin grave detrimento para la seguridad jurídica. Un buen antídoto es presentar nuestra solución para el caso concreto como aplicación de un principio que admite ser formulado con aceptable precisión, de modo que el riesgo de inseguridad no existe, porque no pretendemos pasar de un ambito reglado a otro discrecional, sino de un ámbito reglado a otro también reglado, o, al menos, reglable. Esto es, susceptible de ser cubierto por normas claras y manejables.

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8. Octava recomendación. No usar argumentos puramente formales o que impliquen un manifiesto sacrificio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas o rituales. No ser artificiosos ni parecerlo. No abusar de recursos argumentales de tipo estrictamente técnico para conservar ventajas o pretender nuevos beneficios. La tendencia de la evolución del derecho, particularmente en la regulación de las relaciones patrimoniales, se orienta hacia el rechazo de los abusos formales. Basta con recordar el auge creciente de la llamada teoría de la penetración del velo de la personalidad jurídica o la firmeza que, a partir del famoso caso Colalillo {Fallos, 238:550), ha ido adquiriendo la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de arbitrariedad por excesos rituales. 9. Novena recomendación. No olvidar que —contra lo que pudiera parecer—,]a Constitución Nacional forma parte del derecho positivo, por lo menos en la medida en que recibe aplicación judicial en conflictos justiciables. Por lo tanto, examinar si en nuestro caso hay algún ingrediente que justifique la aplicación de preceptos constitucionales y la eventual intervención de la Corte Suprema. Esta sugerencia no es sino una forma particular de un consejo de alcances más amplios. A saber, que sin perder de vista la singularidad del caso acerca del cual argumentamos y todas sus características concretas relevantes, conviene siempre verlo en un contexto o perspectiva lo suficientemente amplio como para permitirnos enriquecer nuestra argumentación con criterios o pautas que una visión estrecha dejaría afuera. 10. Décima recomendación. No usar la agresión verbal como arma de persuasión, porque, como diría Vizcacha, esa arma suele dispararse por la culata. Para lograr los resultados que perseguimos no es necesario que nos empeñemos en probar que el abogado contrario es un pérfido o el juez de primera instancia un infradotado. El terrorismo verbal, los abusos de lenguaje, el sarcasmo encarnizado, no conducen a nada bueno. Más bien disponen en contra de quien recurre a tales expedientes. Vistos con objetividad, parecen recursos retóricos dirigidos a ocultar el hecho de que no se cuenta con buenos argumentos. El abogado que tiene buenos argumentos, o que sabe usar bien los que tiene, puede permitirse ser cortés y comprensivo. Eso ayuda a ganar pleitos. Ayuda también —cosa nada desdeñable— a merecer el respeto y la consideración de los demás y a ser mejor de lo que uno es, no ya simplemente como abogado, sino como ser humano.

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Por Efraín Mora Jorge Trabajo de la Asignatura: Practica Preprofesional de Derecho Civil y Procesal Civil. Catedrático: Luis Danilo Vilca Página Web para bajar el articulo. http://www.scribd.com/doc/2570062/Procesal-Civil-2

El Proceso Abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia entre el proceso sumarísimo y el proceso de conocimiento (respecto a los plazos). CARACTERÍSTICAS Se caracteriza por la concentración de algunos actos procesales como: 1. La realización del Saneamiento Procesal y de Conciliación en una sola audiencia; 2. Posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias; 3. Improcedencia de la Reconvención en los procesos contenciosos de: a. Retracto, b. Títulos Supletorios, c. Prescripción Adquisitiva de Dominio, d. Rectificación de Áreas o Linderos, e. Responsabilidad Civil de los Jueces, f. Tercerías, Impugnación de Acto o Resolución Administrativa. COMPETENCIA Jueces Civiles Jueces de Paz Letrados o Juzgados de Paz Letrados cuando la cuantía de la pretensión es mayor de 20 y hasta 50 URP. Excepción, con la excepción de los casos en los que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. PRETENSIONES SUSCEPTIBLES DE TRÁMITE EN LA VÍA DEL PROCESO ABREVIADO 1. Retracto; 2. Título Supletorio; 3. Prescripción Adquisitiva de Dominio; 4. Rectificación de Áreas o Linderos; 5. Responsabilidad civil de los jueces; 6. Expropiación; 7. Tercería de propiedad; 8. Tercería de Derecho Preferente; 9. Impugnación de acto o Resolución Administrativa; 10. Cumplimiento de dar sumas de dinero;

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11. Daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito; 12. División y partición; 13. Cesación de usurpación del nombre e indemnización; 14. Impugnación judicial de cambio o adición de nombre; 15. Impugnación judicial de acuerdos de asociación; 16. Disolución de asociación por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres; 17. Impugnación de acuerdos de los administradores de fundaciones; 18. Requerimiento de presentación de cuentas y balances de fundación; 19. Suspensión de administradores en fundación; 20. Ampliación de los fines de la fundación; 21. Modificación de los fines de la fundación; 22. Disolución de fundación por imposibilidad del fin fundacional; 23. Disolución de comité por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres. 24. Limitación de la representación de la sociedad conyugal; 25. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por abuso de facultades; 26. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por actuación dolosa; 27. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por actuación culposa; 28. Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres; 29. Entrega en custodia a tercero de bien prendado en caso de abuso; 30. Responsabilidad del depositario por abuso del bien prendado; 31. Fijación del plazo para devolución de mutuo; 32. Nulidad del pacto social; 33. Nulidad de acuerdos societarios; 34. Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas; 35. Impugnación de acuerdos de exclusión de accionistas en sociedad anónima cerrada; 36. Oposición a prórroga de la sociedad colectiva; 37. Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad colectiva; 38. Exclusión de socio en sociedad colectiva; 39. Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad comercial de responsabilidad limitada; 40. Impugnación de acuerdos de asamblea de obligacionistas; 41. Nulidad de transformación de sociedad; 42. Nulidad de fusión de sociedades; 43. Nulidad de escisión de sociedades; 44. Responsabilidad en sociedades irregulares; 45. Pago de póliza de seguro por accidente de tránsito; 46. Pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral; 47. Fijación de la retribución del tutor; 48. Justificación de la desheredación; 49. Remoción judicial de albacea; 50. Partición judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisión; 51. Partición judicial de herencia;

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52. Partición judicial obligatoria de la herencia; 53. Oposición del acreedor de la herencia a la partición; 54. La partición cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de veinte y hasta trescientas URP (unidades de referencia procesal) FLUJO EN LOS PROCESOS ABREVIADOS 1. Trámite A. Admisión de demanda B. Saneamiento procesal y conciliación b.1. Juramento a convocados b.2. Excepciones y defensas previas b.3. Obligación del juez de propiciar la conciliación b.4. Fijación de puntos controvertidos b.5. Admisión de medios de prueba b.6. Resolución de cuestiones probatorias propuestas. 2. Audiencia de pruebas 3. Audiencia especial y complementaria 4. Sentencia 5. Apelación 1. Admisión de demanda. Presentada la demanda al Juzgado, y ésta es calificada positivamente; los emplazados son notificados con copia de la demanda y anexos respectivos, pudiendo el demandado: a) Interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios dentro del plazo de tres (03) días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos. b) Interponer excepciones y defensas previas, dentro del plazo de cinco (05) días, contados desde la notificación de la demanda. c) Contestar la demanda y reconvenir, en un plazo de diez (10) días contados desde la notificación con la demanda.. d) Absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención, dentro del plazo de cinco (05) días. El demandante podrá: a) Absolver las tachas u oposiciones, dentro del plazo de tres (03) días; b) Absolver el traslado de las excepciones o defensas previas, dentro del plazo de cinco (05) días; c) Interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención, dentro del plazo de cinco (05) días; d) Ofrecer medios probatorios, si en la contestación se invocan hechos nuevos no expuestos en la demanda, dentro del plazo de cinco (05) días; e) Absolver el traslado de la reconvención, dentro del plazo de diez (10) días. 2. Saneamiento procesal y conciliación se realiza en una sola audiencia; dentro de los quince (15) días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir, o de vencido el plazo para absolver el traslado de la reconvención.

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Secuencias del Saneamiento procesal y conciliaciรณn: a. Juramento a convocados.- El juez toma juramento a los convocados antes de iniciarse la audiencia. b. Excepciones y defensas previas.- el juez admite los medios de prueba pertinentes que sustenten los hechos de los medios de defensa ofrecidos tanto por el demandado como por el demandante, rechazando de plano las pruebas que considere impertinentes. Admitidos los medios de pruebas de las excepciones y defensas previas el Juez ordenarรก su actuaciรณn, procediendo luego a resolverlas, declarรกndolas fundadas o infundadas; si las declara infundadas, declararรก la existencia de una relaciรณn jurรญdica procesal vรกlida y en consecuencia saneado el proceso. De no haberse producido excepciones o defensas previas el Juez expedirรก el Auto de saneamiento procesal, pudiendo declarar: b.1. La existencia de una Relaciรณn Jurรญdica Procesal vรกlida; o b.2. La nulidad y conclusiรณn del proceso; o b.3. La concesiรณn de un plazo si los defectos fuesen subsanables. c. Obligaciรณn del juez de propiciar la conciliaciรณn.- El Juez debe propiciar la conciliaciรณn de las partes, concediendo el uso de la palabra al demandante, al demandado o tercero legitimado en su caso. Luego de escuchar a las partes, y teniendo en cuenta la demanda y contestaciรณn; los medios de prueba ofrecidos por las partes, propone una fรณrmula conciliatoria de acuerdo a lo que fluya del proceso. De producirse la conciliaciรณn se extiende el acta en el libro de conciliaciรณn del juzgado, aprobรกndose dicha conciliaciรณn y disponiรฉndose su cumplimiento siempre que no se trate de derechos indisponibles de las partes. En el expediente se dejarรก constancia de la conciliaciรณn dรกndose por concluido el proceso. De no producirse la conciliaciรณn, el Juez deja constancia expresa de la fรณrmula conciliatoria propuesta y de la parte que no la acepte. En caso de que la sentencia otorgue igual o menor derecho del que se propuso en la fรณrmula conciliatoria; a la parte que no aceptรณ se le impondrรก una multa no menor de 2 ni mayor de 10 URP. d. Fijaciรณn de puntos controvertidos.- Si la conciliaciรณn fracasa, el Juez dispone la fijaciรณn de los puntos controvertidos, es decir delimita las pretensiones del demandante y las del demandado en forma resumida y concreta en especial las que deben ser objeto de prueba para poder resolver el fondo del asunto. e. Admisiรณn de medios de prueba.- Fijados los puntos controvertidos el Juez procede al saneamiento probatorio admitiendo las pruebas que considere pertinentes y necesarias a la cuestiรณn de fondo; pronunciรกndose con respecto a la prueba inadmisible o improcedente, mediante resoluciรณn motivada.

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f.

Resolución de cuestiones probatorias propuestas.- De haberse propuesto cuestiones probatorias, como tachas u oposiciones, el Juez ordenará la actuación inmediata de los medios probatorios ofrecidos por las partes y luego en Resolución motivada procede a resolverlas.

FINALIZADA la Audiencia de Saneamiento y Conciliación, el Juez comunica a las partes, el día, la hora y el lugar de la realización de la Audiencia de Pruebas. 3. Audiencia de pruebas Se lleva a cabo dentro de los veinte (20) días siguientes a la realización de la Audiencia de Saneamiento y Conciliación. En esta audiencia, el Juez toma juramento a los convocados. Luego ordena se actúen las pruebas admitidas; en el siguiente orden: i. Inspección Judicial, que puede ser con Peritos y declaraciones de testigos ofrecidos con arreglo a la ley. Si no se ofrece inspección judicial se actúa en primer lugar la prueba de Peritos; luego, las otras pruebas. ii. Declaración de testigos; iii. Documentos: reconocimiento y exhibiciones; iv. Declaración de parte, comenzando por el demandado. Si el Juez considera conveniente puede disponer en la audiencia la confrontación de peritos, testigos, peritos y testigos, peritos y las partes y de testigos con las partes. 4. Audiencia especial y complementaria.- de ser el caso se realizará dentro de los cinco (05) días de efectuada la Audiencia de pruebas. 5. Sentencia.- se expedirá dentro de los veinticinco (25) días de realizada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria si se hubiese realizado. 6. Apelación.- Las partes justiciables pueden apelar de la sentencia dentro del plazo de cinco (05) días de habérsele notificado el fallo.

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Como estudiar un caso Abogado