Page 1

NOTA BENE nummer 24 april 2011 jaargang 18

100 jaar jfas


All A4.indd 7

19-01-2007 15:48:00


HOOFDREDACTIONEEL

H

100 jaar jfas

et is het jaar 1911. De Titanic wordt gehuldigd en het bedrijf IBM ontstaat. Zoals we allemaal weten uit de film Titanic, waarin ‘Jack’ (tieneridool Leonardo Dicaprio) op meeslepende wijze naar de bodem van de oceaan zinkt, loopt het met de Titanic niet goed af. Een positiever verhaal is dat van IBM. IBM dat voorheen door het leven ging als ‘The Computing Tabulating Recording Corporation’, hield zich bezig met de productie van onder andere prikklokken1 en ponskaarten2. Later ging dit bedrijf zich nog meer toeleggen op ICT en in 1981 is de eerste persoonlijke computer een feit. In Nederland dat jaar, aanvaardt de Hoge Raad opzet met mogelijkheidsbewustzijn. In september 1910 verstuurt winkelier J.B een taart aan de Hoornse marktmeester W.M met een dodelijke hoeveelheid rattenkruid. De volgende dag eet de vrouw van de marktmeester van de taart en overlijdt. J.B stelde dat het oogmerk ontbrak om de vrouw te doden. Er was volgens hem slechts sprake van poging tot moord op de marktmeester. De Hoge Raad dacht hier anders over en verwerpt zijn beroep: Het alombekende arrest de Hoornse Taart werd vaste rechtspraak. Amsterdam, 18 april 1911. Het Dapperplein en de Dapperstraat worden na grote verstoringen van de openbare orde door verkooplieden in deze buurt, door de gemeente aangewezen als vrije markt. De dappermarkt ontstaat. Op de vroege ochtend van diezelfde dag springen twee jonge rechtenstudenten op hun fiets met als bestemming de Kamer van Koophandel. Moeder Minerva, het boegbeeld van de rechtenfaculteit op de binnenplaats van de oudemanhuispoort, kreeg er die dag een kind bij: de Juridische Vereniging der Amsterdamsche Studenten. Zij wisten toen nog niet dat de JFAS 100 jaar later nog zou bestaan, laat staan 2500 leden zou hebben, op masterreis naar Hongkong zou gaan en goed contact zou hebben met ‘s werelds grootste advocatenkantoren. Na een hoop te hebben doorstaan (twee wereldoorlogen, een democratiseringsbeweging, financiële crisissen, etc.) mogen we ons gelukkig prijzen met ons 100 jarig bestaan. En dat mag natuurlijk niet voorbij gaan zonder een feestje. Gefeest zal er worden! In de week van 18 april vieren wij ons 100 jarig jubileum. Kijk op pagina 12 in het Lustrum katern voor het Lustrum programma. Deze editie van de Nota Bene staat daarnaast in het teken van het masterreisthema ‘Intellectueel Eigendom en Onderneming’. Lees en leer alles over portretrecht, B.V. constructies, Creative Commons, Digital Rights Management, ‘The Pirate Bay’ en de ‘LEGO’ en ‘Geen Stijl’ zaken. Tot op het Lustrum! Valeria Boshnakova Hoofdredactie Nota Bene 2010-211

1 Een prikklok is een mechanisch apparaat dat wordt gebruikt om na te gaan wanneer een werknemer binnen is gekomen en hoe laat hij/zij weer weggaat. 2 Ponskaarten zijn kaarten die tot de jaren 80 werden gebruikt om informatie op te slaan in een vorm die machinaal gelezen kon worden. De bekendste toepassing is die van het invoeren van gegevens in computersystemen.

3


7

p.

8

p.

17 p.25

p.

ACTUALITEIT

3

Hoofdredactioneel

6

JFAS Activiteiten kalender 2011

7

Inspraak in het beleid van de FdR Je zal het maar hebben…

8

Een stemwijzer voor rechtenmasters

9

Komt een man bij de Wetwinkel LUSTRUM

12

De Lustrum-agenda

13

Voorwoord van Bas Kentie

14

De workshops

16

JFAS door de jaren heen

18

Interview mr. dr. Hirsch Ballin

22

Het Symposium Sprekers uitgelicht OPINIE

4

24

Leve de ‘echte’ artiesten Column door vaste columnist Bouke Knop

26

Winst maken door gratis weggeven Gastschrijver Arnoud Engelfriet over auteursrecht


INHOUD

p.

29 p.43

49 p.61

p.

RUBRIEKEN

29

Buitenlandervaring A semester at Columbia Law School

32

Interview Marlies Bensdorp Over portretrechten van publieke figuren

36

Stageverslag Stage? Up yours, doe een businesscourse!

37

Arrestbespreking Van Dale/Romme VERDIEPING

40

Eigendom en filosofie He who lights his taper at mine, receives light without darkening me

43

The Pirate Bay vs Auteursrecht

49

Een dikbelegen Dutch Sandwich

53

Majesteitelijke privacybescherming voor iedereen? Van de kantoren

57

Essent vs. Nederlandse Energie Maatschappij: Grenzen aan reclame

58

DRM: Vloek of Zegen? Van de kantoren

61

Het LEGO-arrest: een vormmerk kan nooit een pseudo-octrooi zijn Van de kantoren

65

Fotopagina Kerstgala en de Valentijnsborrel

5


JFAS activiteiten kalender 2011

31 maart t/m 12 april 15 april

-

18 t/m 20 april 21 april

-

29 april

-

3 mei

-

11 mei 13 mei 22 mei 27 mei

-

24 juni

-

Masterreis Hongkong Themaronde ‘Zuidas around the world’ bij Stibbe Lustrum – JFAS 100 jaar! Themaronde ‘Zuidas around the world’ bij de Brauw Themaronde ‘Zuidas around the world’ bij Freshfields Afsluitend diner Themaronde ‘Zuidas around the world’ Commissieledendag Kantoorbezoek Linklaters Eindfeest JFAS Tentamentraining Contractenrecht bij Loyens&Loeff Algemene Ledenvergadering en overdracht bestuur

Extra informatie komt op www.jfas.nu te staan. Aanmelden kan door een mailtje te sturen naar activiteiten@jfas.nu.

Colofon

De Nota Bene is een uitgave van de Juridische Faculteit der Amsterdamsche Studenten, verbonden aan de Universiteit van Amsterdam en verschijnt vier keer per jaar. Hoofd- en eindredactie Valeria Boshnakova Studentredactie Aan deze editie hebben meegewerkt: Bas Kentie Bouke Knop Hassan Chenti Jaimy Lankman Maartje Stabel Perry van der Heide Rutger de Beer Suzanne van den Broek Vivian Oliana Overige bijdragen aan deze editie: Marlies Bensdorp Arnoud Engelfriet Facultaire Studentenraad FDR Cyriel Heuts Mr. dr. E.M.H. Hirsch Ballin Holland van Gijzen JPR advocaten JFAS Lustrumcommissie Rechtenmaster.nl

6

Lara dos Santos Van Doorne N.V. Wetwinkel Amsterdam Adverteerders: AKD advocaten en notarissen De Brauw Blackstone Westbroek JPR advocaten Nysingh advocaten-notarissen N.V. Simmons&Simmons Stibbe Stichting Young Talent Group Van Doorne N.V. Sponsorexploitatie Dianora Rekveld Vormgeving Willem Don, willemdon.nl Drukkerij Grafiplan Nederland B.V. te Grootebroek JFAS bestuur Dianora Rekveld - voorzitter voorzitter@jfas.nu Bas Kentie - vice-voorzitter vvz@jfas.nu Floris Maessen - penningmeester penningmeester@jfas.nu Nina Tutein Nolthenius - secretaris secretaris@jfas.nu

Nina de Groote - PR & Activiteiten activiteiten@jfas.nu Anouk Vendel - Reiscommissaris reiscommissie@jfas.nu Valeria Boshnakova Hoofdredactie Nota Bene notabene@jfas.nu Juridische Faculteit der Studenten Oudemanhuispoort 4 Kamer A 204 1012 CN Amsterdam Tel: 020-5253441 Email: voorzitter@jfas.nu Internet: http://www.jfas.nu

Amsterdamsche

Met dank aan Alle bestuursleden en sponsoren die deze Nota Bene mogelijk hebben gemaakt. In de Nota Bene geplaatste artikelen vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de voltallige redactie. Reacties op artikelen worden met belangstelling tegemoet gezien op notabene@ jfas.nu. Wil je schrijven voor de Nota Bene? Mail dan naar notabene@jfas.nu. Heb je de Nota Bene niet ontvangen of zijn je adresgegevens gewijzigd? Mail dan naar secretaris@jfas.nu


Je zal het maar hebben...

Inspraak in het beleid van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid.

D

e Facultaire Studentenraad van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid (FSR-FdR) bestaat uit acht enthousiaste rechtenstudenten die een jaar lang proberen het leven op de OMHP wat prettiger te maken voor de rechtenstudent.

V.l.n.r.: Lina Krijger (Algemeen Raadslid), Robbert-Jan Winters (Algemeen Raadslid), Roel Raterink (Ambtelijke Secretaris), Nikolai de Koning (Penningmeester & Algemeen Raadslid), Maya Goethals (Raadsassistent), Xanthe Born (Voorzitter), Natascha Changoe (PR & Algemeen Raadslid), Morillio Williams (Vice-voorzitter)

Nu denk je waarschijnlijk: “Studentenraad? Saaier kan toch bijna niet?” En: “Zijn dat niet die irritante studenten die mij in mei een week lang lastigvallen met de vraag of ik op ze wil stemmen?” Think again! De FSR-FdR is alles behalve saai. Het is een unieke mogelijkheid om iets te doen aan alle klachten die je gedurende je studententijd over de faculteit hebt. Als Raad heb je adviesrecht en instemmingsrecht. Het instemmingsrecht is vooral belangrijk voor de vaststelling van de Onderwijs- en Examenregeling, waarbij de Raad in moet stemmen met de veranderingen die in deze regeling optreden. Op overige terreinen heeft de Raad een adviesrecht. Samen met je overige raadsleden bedenk je oplossingen en schrijf je uiteindelijk een advies. Het advies presenteer je tijdens een Overlegvergadering aan het bestuur van de faculteit dat vervolgens probeert rekening te houden met jouw advies bij de uiteindelijke beslissing. Nu denk je waarschijnlijk: “Hartstikke leuk en aardig zo’n Raad, maar what’s in it for me?”. Daarom een kleine impressie van alles waar de FSR-FdR zich dit collegejaar onder andere al mee heeft beziggehouden, of op dit moment mee bezig is: numerus fixus/selectie aan de poort voor Rechten, betere toegankelijkheid van het Honoursprogramma, meer aandacht voor academische vaardigheden, meer Engels in het bachelorcurriculum, meer inspraak van opleidingscommissies, meer aandacht voor internationale studenten, beter onderscheid tussen intensief en extensief onderwijs, en natuurlijk last, but not least, de irritatie van menig rechtenstudent: Studieweb.

Naast al dit serieuze werk is er natuurlijk ook ruimte voor leuke dingen. Een van de doelstellingen van de Raad dit collegejaar is de zichtbaarheid van de FSR-FdR te vergroten. Inmiddels zijn we halverwege het collegejaar en zijn al een aantal PR-acties achter de rug. Wellicht heb je ons gezien tijdens onze Sinterklaasactie, of tijdens onze Valentijnsactie. Zeer recentelijk hebben we samen met JFAS een debat georganiseerd over de staat van het strafrecht, waarop sprekers als Gerard Spong, Pieter Hoek en Harmen van der Wilt met elkaar in debat gingen onder leiding van misdaadjournalist Paul Vugts. Dit debat is, gezien de grote opkomst, zeer succesvol gebleken! Er staan trouwens nog veel meer acties op de plank, dus houd ons dit tweede semester in de gaten! Dat onze PR-acties effect hebben en dat de FSR-FdR bekender wordt onder studenten, merken wij aan de mailtjes die nu steeds vaker binnenkomen. Heb jij ook een vraag of is er iets waarvan je vindt dat de Raad zich daar eens over zou moeten buigen, mail ons dan: fsr-fdr@uva.nl, of neem een kijkje op onze site: www. studentenraad.nl/fdr. Door Natascha Changoe PR & Algemeen Raadslid FSR-FdR 2010-2011

7


ACTUALITEIT

Een stemwijzer voor rechtenmasters Amsterdam – 31 januari

D

e website rechtenmaster.nl helpt rechtenstudenten om een keuze te maken uit alle 167 rechtenmasters. Door online een aantal vragen in te vullen ziet een student direct welke 5 masters het beste bij zijn wensen passen. Zo kunnen studenten een gefundeerde keuze maken voor een vervolgopleiding. “Dit is hét hulpmiddel dat nog ontbrak,” vertelt masterstudente Internationaal Strafrecht Lara dos Santos (23). “Door het kiezen van de juiste master, zijn studenten gemotiveerder om af te studeren. Ze doen namelijk iets wat precies bij ze past. Door de bezuinigingen in het onderwijs wordt sneller afstuderen steeds belangrijker. Wij kunnen studenten hierbij helpen.” Mastervergelijker en mastertest Op de website kunnen studenten kiezen uit twee gratis diensten. De mastervergelijker en de ‘stemwijzer’. “Die stemwijzer noemen wij de online mastertest. Een student beantwoordt

55 vragen en aan de hand van de antwoorden komen er vijf masters uitgerold die het beste aansluiten bij zijn voorkeuren.” legt Santos uit. “Bij de mastervergelijker kunnen studenten drie masters vergelijken. Met een paar muisklikken kunnen ze zien waarin de ene master zich onderscheidt van de andere.”

‘Je perfecte master kiezen uit bijna 200 masters is een hele klus’ Kiezen uit 167 masters “Ik bracht avonden door op websites van universiteiten om te ontdekken wat voor mij de juiste master was. Maar de informatie die ik vond was niet uitgebreid genoeg. En ik moest lang doorklikken voor ik de informatie vond. Je perfecte master kiezen uit bijna 200 masters is een hele klus.” De site rechtenmaster.nl is dus ontstaan uit een persoonlijke behoefte. Santos (23) vertelt verder: “Er waren op dat moment ook Tweede Kamerverkiezingen. En ik vroeg me af: waarom is er geen stemwijzer voor masters?” Door en voor studenten Santos ging in gesprek met studenten om te ontdekken wat zij belangrijk vinden bij het kiezen van een master. Santos: “Zij noemden bijvoorbeeld de ruimte voor keuzevakken en de mogelijkheid om naar het buitenland te gaan.” Daarna heeft Santos alle informatie verzameld die beschikbaar is over de masters en in een database gezet. Samen met medestudenten heeft ze de website vormgegeven en gebouwd. “Het is dus echt door en voor studenten,” zegt Santos trots. Plannen voor meer websites “We gaan nu eerst kijken hoe rechtenmaster.nl loopt,” vertelt Santos. Maar de plannen voor psychologiemaster.nl, bedrijfskundemaster.nl en economiemaster.nl zijn er al. En ja, tijdens het maken van de website ben ook ik er achter gekomen welke master ik wil doen.”

8


Komt een man bij de Wetwinkel Door Michael Verstraeten “Komt u voor juridisch advies?”, vragen geïnteresseerde rechtenstudenten. Nadat de man een knikkende beweging maakt, wordt hij verzocht plaats te nemen en zijn probleem uit te leggen. Op deze wijze worden elke dinsdag en donderdag rechtzoekenden geholpen door rechtenstudenten van de UvA, die graag hun kennis in de praktijk willen brengen. De meeste zaken hebben betrekking op huur- en arbeidsrecht, maar ook voor andere zaken steekt de Wetwinkel haar handen uit de mouwen. Om 5 uur ‘s nachts houden twee jongens een taxi aan om ze naar huis te brengen na een avond feesten in Utrecht. Enkel door het slingerend rijdgedrag van de taxichauffeur vomeert een van de jongens over de bekleding van de auto. Uit coulance biedt hij aan een vergoeding te betalen van €50 voor het schoonmaken van de taxi. De jongen laat zijn contactgegevens achter en wacht de rekening af. Hij krijgt echter een factuur van €300, welke hij uiteraard niet meteen betaalt. Vervolgens verhoogt het incassobureau de som nog eens met €80 voor het schrijven van twee betalingsherinneringen. Na kennisname van de feiten lijkt het ons vrij merkwaardig dat cliënt een dergelijk hoog bedrag dient te betalen. Waar waren deze kosten op gebaseerd en wat is gebruikelijk om te betalen indien dit gebeurt? Taxibedrijven kunnen toch verwachten dat zulke dingen gebeuren als ze midden in de nacht mensen oppikken in een uitgaansgebied? Zou dit dan kunnen vallen onder hun bedrijfsrisico? We besluiten contact op te nemen met andere taxibedrijven om erachter te komen wat gebruikelijk is. Deze zeggen dat €50 een redelijke vergoeding is voor het te verrichte schoonmaakwerk. Maar waarop baseert het bedrijf in Utrecht haar vordering dan? Ze claimen recht te hebben op gederfde winst, gemiste inkomsten van een gehele dag en daarnaast brengen ze schoonmaakkosten in rekening. Grappig dat een incassobureau een verschil ziet in gemiste inkomsten en gederfde winst in deze zaak, dat ze niet tevens schrobkosten vorderen verbaast ons. Dit betekent dat ze de taxi een gehele dag op de oprit hebben laten staan, omdat er tijdens de laatste rit iemand overgegeven heeft. Dergelijke gevolgschade kan nimmer voor rekening van de klant komen. Ze zijn immers zelf nalatig geweest om de taxi pas de volgende avond schoon te maken, waardoor de gederfde inkomsten van

een hele dag geen gevolg is van het braken. Waarschijnlijk had de chauffeur de taxi meteen schoongemaakt en dacht op deze wijze een dubbele dagomzet te draaien. We besluiten een brief te schrijven waarin we de vorderingen gegrond weerleggen, waarna we geen enkel bericht meer ontvingen van het incassobureau. Ze weten immers dat wij een sterke zaak hebben en dat het niet de moeite waard is om een dagvaarding uit te brengen met de financiële risico’s van dien.

‘Bij de wetwinkel weet je nooit wie je wederparij wordt. Een ex-vrouw, pandjesbaas, multinational of een gerechtsdeurwaarder’ Met het schrijven van een enkele brief besparen we voor deze jongen een paar honderd euro. Bij de Wetwinkel weet je nooit wie je wederpartij wordt. Een ex-vrouw, pandjesbaas, multinational en gerechtsdeurwaarder behoren allen tot de mogelijkheden. Op deze manier doe je veel ervaring op in de juridische praktijk. Je leert op een gerichte manier werken met cliënten, schrijven van sterke brieven, corresponderen met wederpartijen en indien nodig zelfs procederen bij de kantonrechter. De Wetwinkel krijgt daarnaast scholingen en begeleiding van grote en middelgrote kantoren waardoor je gelijk een beeld krijgt van het werk in de advocatuur. De Wetwinkel is doorlopend op zoek naar nieuwe medewerkers. Wil jij werkzaam zijn in een leuk team van enthousiaste studenten en tevens goede ervaring opdoen in de juridische praktijk, kijk dan op onze internetsite www. wetwinkelamsterdam.nl voor onze sollicitatie procedure of kom even langs tijdens ons spreekuur.

9


Wat neem jij mee?

Wat je elke dag bij je hebt, zegt veel over wie je bent. Over wat je bezighoudt, de dingen die je meemaakt en wat je motiveert. Bij AKD zijn we benieuwd naar wat mensen ‘meenemen’. Naar hun interesses en ambitie. Wat deed jou besluiten rechten te gaan studeren? En wat wil je bereiken? AKD bestaat uit een hecht team van bevlogen advocaten en notarissen. Professionals met een eigen stijl. Vastbesloten alles eruit te halen wat erin zit. We investeren dan ook veel in de ontwikkeling van jong talent. Spreekt onze werkwijze jou aan? Laat het ons weten. We zijn benieuwd naar wat jij meeneemt. Kijk op watneemjijmee.nl.


100 jaar jfas Lustrumkatern

11


Lustrumagenda: 18 tot en met 20 april 2011 Maandag 18 april

Dinsdag 19 april

Woensdag 20 april

15.00-17.00 – Symposium Het symposium zal in het teken staan van de Nederlandse rechterlijke macht, met als centraal thema ‘’de dwalende rechter’’. Er komen zeer interessante sprekers: Professor Ton Derksen zal aanvangen met een lezing over zaken als Lucia de B. en de Puttense moordzaak, waar hij boeken over heeft geschreven. Hij was nauw betrokken bij deze zaken. Tevens zal hij ingaan op de rechterlijke opleiding, is deze van voldoende niveau om juiste rechtspraak te waarborgen? Dhr. mr. Leendert Verheij is de president van het gerechtshof van Amsterdam, hij kent de rechtspraak van binnenuit. Naast zijn ervaringen als president zal hij ingaan op het verhaal van dhr. Derksen. Als derde spreker zal strafrechtadvocaat B. Nooitgedagt zijn mening geven over de beïnvloeding van de rechter, tevens zal hij enkele zaken uitlichten.

11.00-14.30 – Workshops

22.00: Gala!

11.00-12.30 – De Brauw Blackstone Westbroek De Brauw is een groot advocatenkantoor aan de Zuidas. Tijdens deze workshop kom je alles te weten over het werken aan de Zuidas en over het werken bij een groot kantoor. Tevens is dit een geschikte mogelijkheid om in contact te komen met De Brauw en om al je vragen over de advocatuur te stellen.

Als afsluiter van het lustrum is een feestje zeker op zijn plaats.

Na afloop vindt er een borrel plaats, welke slechts toegankelijk is voor bezoekers van het symposium. Locatie: De Aula aan ’t Spui 21.30-00.00 – Eeuwborrel Precies vandaag is het 100 jaar geleden dat de Juridische Faculteit der Amsterdamsche Studenten was ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. Dit moet uiteraard niet voorbijgaan zonder wat feest: kom naar de eeuwborrel voor een paar drankjes! Locatie: De Heeren van Aemstel aan het Thorbeckeplein

11.00-12.30 – Professionals at Law Professionals at Law is een juridisch wervingsbureau. Leer alles over de werking van de arbeidsmarkt: tijdens deze workshop wordt verteld waar voornamelijk op gelet wordt tijdens werving en selectie. Wees een stapje voor op anderen!

Tijd: 22:00u Locatie: Werck, Prinsengracht 277 Toegang: €15,-, inclusief: − Open bar − Hapjes − Tussen 22.30 en 23.30: Cocktail-happy hour. Een uur lang de lekkerste cocktails proeven Slechts toegankelijk voor JFAS leden, maximaal 2 kaartjes per persoon. Je mag 1 introducé meenemen. Koop je kaartje vanaf 4 april in de hal. Mis het niet!

13.00-14.30 – Brunel Legal Brunel Legal is een groot kantoor dat over de hele wereld de juiste werknemers aan de juiste werkgevers koppelt, niet alleen op het juridische gebied. Brunel zal een uitgebreide sollicitatietraining verzorgen. Wat wordt er allemaal van je verwacht voor het solliciteren en tijdens het solliciteren en wat moet je vooral niet doen? Wat is de invloed van social media? Dit is relevant voor je gehele loopbaan. Locatie: Crea 2. Exacte informatie volgt bij aanmelding. Meld je tijdig aan voor de workshops door een mail te sturen naar vvz@jfas.nu. Per workshop zijn er slechts 20 plaatsen, dus wees op tijd!

MaaNDaG DINsDaG WOENsDaG 18 aPrIL 19 aPrIL 20 aPrIL

12


Woord van de Lustrumcommissie

D

e Juridische Faculteit der Amsterdamsche Studenten bestaat 100 jaar, dat moge duidelijk zijn. We zijn ruim een jaar bezig geweest om allerlei activiteiten te organiseren, maar wat betekent een 100-jarig bestaan voor de JFAS eigenlijk? Het is zeer interessant om daarbij stil te staan: we zijn niet al 100 jaar slechts aan het borrelen en feesten. Blader de lustrumspecial maar goed door om te weten te komen wat de JFAS de afgelopen 100 jaar heeft gedaan. Het heeft namelijk een zeer belangrijke positie vervuld in het behartigen van de belangen van de studenten, vooral in zware universitaire tijden. In de special vind je enkele interviews van oud-bestuursleden, onder andere een interview met mr. dr. Hirsch Ballin: van hem krijgen wij een goed beeld van wat de JFAS 30 jaar geleden deed. Als we allemaal bij de geschiedenis stil hebben gestaan, kunnen we nog trotser zijn op onze vereniging. En dat moet uiteraard gevierd worden. Op maandag zijn jullie van harte welkom in de Aula op het Spui, er vindt dan een symposium plaats met zeer interessante sprekers. ’S Avonds zijn jullie uitgenodigd om de oprichting op 18 april 1911 te vieren tijdens de eeuwborrel. Maar de JFAS is er ook om studenten te helpen: op dinsdag vinden er enkele trainingen plaats, onder andere een sollicitatietraining en een training van onze hoofdsponsor. Meld je hiervoor tijdig aan! In de middag worden de oud-bestuursleden in het zonnetje gezet; zonder hun inzet zou de JFAS nooit zo groot geworden zijn. Op woensdag is het tijd voor een knallende afsluiter: In Werck aan de prinsengracht vindt het lustrumgala plaats. Check voor meer informatie de agenda in deze special of bekijk onze website. Ten slotte bedank ik de gehele lustrumcommissie: door hun inzet kunnen wij een geweldig lustrum neerzetten. Bas Kentie vice-voorzitter JFAS

13


Workshops

tijdens de Lustrum-week Ter ere van het 100-jarig bestaan van de JFAS, bieden wij onze leden enkele workshops aan. Deze workshops zijn erg handig bij het zoeken naar werk, maar zijn ook een mooie gelegenheid om in contact te komen met verschillende kantoren. Drie kantoren bieden in samenwerking met de JFAS op dinsdag 19 april een workshop aan: Brunel Legal Solliciteren in 2011 Brunel biedt hogescholen en universiteiten de mogelijkheid om studenten te begeleiden en te trainen bij het sollicitatieproces. Tijden veranderen, de manier van solliciteren ook. Daarom bieden we studenten graag ondersteuning in het oriëntatie & sollicitatieproces, om zo na de studie de opgedane kennis in de praktijk te brengen. Hoe werkt de arbeidsmarkt van nu eigenlijk? Hoe kan een potentiële werkgever het beste benaderd worden? Hoe zet ik mezelf zo sterk mogelijk neer? Welke middelen kan ik inzetten bij het vinden van een baan? Wat moet ik doen voor een sollicitatiegesprek? Deze vragen en meer worden beantwoord tijdens de allesomvattende workshop van Brunel. De student wordt inhoudelijk voorbereid op zijn of haar loopbaan na de opleiding. Solliciteren is namelijk een vak op zich. De Workshop De workshop bestaat uit vier onderdelen te weten: 1. De arbeidsmarkt Een eerste kennismaking met de arbeidsmarkt. Hierin wordt uitgelegd hoe de arbeidsmarkt werkt. Door middel van een interactieve workshop worden de diverse zoek- en vindmethoden onder de aandacht gebracht en ook alle mogelijkheden daarbinnen. Welke jobboards zijn er zoal en wat kunnen bureaus betekenen in dit zoekproces?

14

2. Personal branding Tijden veranderen, de markt verandert, dus ook de manier van solliciteren. In deze tijd is het belangrijk jezelf sterk neer te zetten, net als een echt merk. Hoe bepaal je wat voor merk je bent, wat de kanten zijn die je wilt profileren en op welke manier. Dit onderdeel helpt mensen richting te geven aan hoe ze zich moeten profileren op de arbeidsmarkt. 3. Social Media Solliciteren is niet langer alleen het vinden van een vacature in de krant en via een brief solliciteren met CV. Jobboards, Video CV’s tot LinkedIn zijn de trends & highlights van nu. Hoe gebruik je ze het meest effectief, hoe word je goed gevonden en hoe maak je je LinkedIn profiel goed op? Ook de inzet van andere Social Media en het afschermen van bepaalde delen ervan maken deel uit van de sollicitatietraining. 4. Voorbereiding op een sollicitatiegesprek Als het dan zover is dat er een gesprek plaatsvindt, hoe bereid je jezelf het beste voor? Wat zijn de absolute Do’s en Dont’s tijdens een gesprek en hoe zorg je dat je een sterke en positieve indruk achterlaat. Deze vier onderdelen samen maken dat je een compleet beeld hebt van de arbeidsmarkt en hoe je jezelf daar goed op kunt profileren. Met welke middelen kun je het beste op zoek gaan naar een baan die bij je past en hoe kun je goed gevonden worden. Tot slot hoe je het beste op die bepaalde baan kunt solliciteren. Kijk voor meer informatie over Brunel Legal op www.brunel. com


Professionals at Law Workshop Solliciteren & Arbeidsmarkt Tijdens het lustrum JFAS d.d. 19 april 2011 geeft PAL, Professionals at Law een presentatie aan studenten. De presentatie omvat een workshop en een casus. Hierbij wordt aandacht besteed aan competentie gericht interviewen en hoe je je hierop optimaal kan voorbereiden. Daarnaast is arbeidsmarkt en participeren op de arbeidsmarkt een aandachtspunt; sociaal gedrag en zelfsturend vermogen worden tijdens de casus op de proef gesteld alsof je je binnen een bedrijf waant als werknemer zelf. Kortom een (inter) actieve beleving! Kijk voor meer informatie over Professionals at Law op www. professionalsatlaw.nl

De Brauw Blackstone Westbroek De Brauw Backstone Westbroek is een groot advocatenkantoor dat is gehuisvest aan de Zuidas. Dit is de mogelijkheid om in contact te komen met een groot kantoor en om kennis te maken met de Zuidas. De Brauw Blackstone Westbroek verzorgt een workshop waarbij je je hersens kunt laten kraken. Er zal een spannende pubquiz gespeeld worden, met allerlei vragen over De Brauw, de Zuidas en de advocatuur. Uiteraard zijn er prijzen voor de winaars, dus may the best win! Rooster workshops: Dinsdag 19 april 1.1.1.30 13.00-14.30

- Professionals at Law - De Brauw Blackstone Westbroek - Brunel Legal

Locatie: Crea 2 Meld je aan voor een of meerdere workshops voor woensdag 13 april door een mailtje te sturen naar Bas Kentie. Het E-mailadres is vvz@jfas.nu. Wees op tijd want er is slechts een beperkt aantal plaatsen beschikbaar!

15


jfas

door de jaren heen Door de redactie Het is al bijna zover; de JFAS bestaat honderd jaar! Een goede reden dus om deze studievereniging eens onder de loep te nemen. De Juridische Faculteit der Amsterdamsche Studenten is opgericht in 1911 en dat maakt het één van de oudste juridische studieverenigingen in Nederland. Zoals beschreven staat in het statuut heeft de JFAS als doel de belangen van de rechtenstudenten aan de UvA zo goed mogelijk te behartigen. Door bijvoorbeeld te kijken naar de huidige economische crisis probeert de vereniging de leden zoveel mogelijk te helpen om aansluiting te houden op een dalende arbeidsmarkt. Hiertoe ontplooit de JFAS een zeer divers scala aan activiteiten. Zo worden er bezoeken gebracht aan advocatenkantoren, de Hoge Raad en Raad van State. Er worden ook reizen georganiseerd voor de leden (zoals een master- en een bachelorreis) zodat het inhoudelijke en sociale gecombineerd kan worden. Om de doelstellingen zo goed mogelijk te realiseren, is er een structuur nodig dat door een bestuur wordt vertegenwoordigd. Het bestuur is (in tegenstelling tot voorgaande jaren) niet meer onderverdeeld in een Dagelijks en Algemeen bestuur, maar is samengevoegd tot 1 gezamenlijk bestuur. Het huidige bestuur bestaat uit 7 leden. Doordat de JFAS bekend staat als een liberale vereniging wordt er niet gekeken naar symbolische tradities, maar naar het verwezenlijken van de doelen die zij voor ogen heeft. En dat moet zo blijven zodat de leden het optimale uit deze vereniging kunnen blijven halen.

16

Vroeger... Vroeger bestond een studiejaar uit drie trimesters – Nu hebben we 2 semesters en 4 blokken Vroeger werd er een Mexicaanse borrel gehouden in het Atrium café met tortillaships, cactussen en tequila – Nu houden we onze borrel in de Heeren van Aemstel en gaan daarna naar de karaokebar of naar de Paradiso. Vroeger kon je je collegebundel met ‘actiecd’ bij de Dixons kopen, ze stelde zelfs 9 pc’s beschikbaar - Nu bestellen we via bol.com of gaan langs bij Scheltema.


Vroeger was de Vermande in ‘vier handzame pockets’ verdeeld – Nu bestaat de blauwe Vermande uit ‘drie handige en thematische delen: zodat je nooit te veel hoeft mee te nemen’. Vroeger bevond de JFAS kamer zich in BK02 (de kelder!) - Nu zitten we lekker warm op de zolder in A.2.04 Vroeger was er nog een Staats- en Bestuursrecht studievereniging genaamd ‘de Baliekluivers’

Vroeger ging het eerstejaarsweekend o.a. naar Muiden, Zeeland, Texel en café van Puffelen te Limburg – Nu gaan we met de eerstejaars naar Berlijn en hebben we een eerstejaarsborrel in de Heeren van Aemstel te Amsterdam. Vroeger stonden er immens lange wachtrijen bij de Poort voor de inschrijving voor werkgroepen – Nu zitten we allemaal een half uur voordat de inschrijvingen starten op studieweb, waar we soms wel twee uur mee bezig zijn..refresh page..time out... grrrr!

En... vroeger hielden we een wittesokkenrace (witte sokken moesten wit blijven) – Nu hebben we in het voorjaar een hockeytournooi met de zusterverenigingen.

17


Interview

met mr. dr. Ernst Hirsch Ballin Door Bas Kentie en Valeria Boshnakova

Mr.

dr. Hirsch Ballin is drie keer minister van Justitie geweest, namelijk in de kabinetten Balkenende III en IV en eerder in het kabinetLubbers III. Daarnaast was hij dit jaar in het demissionaire kabinet-Balkenende IV minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Ook nam hij plaats in de Eerste en de Tweede Kamer en was hij lid van de Raad van State. Deze maand werd hij als hoogleraar Rechten van de Mens aangesteld op de UvA. Hij was bovendien in zijn studententijd een actief bestuurslid van de JFAS en vervulde verschillende facultaire taken bij de UvA. Wij zijn erg benieuwd naar zijn verhaal over zijn studietijd en de JFAS.

U hebt gestudeerd aan de Universiteit van Amsterdam. Hoe heeft u uw studententijd in Amsterdam ervaren? Ja, onvergetelijk mooi. Het was een heerlijke en een heel bijzondere tijd met inspirerende docenten. Sommige docenten, zoals prof. J.A. Ankum, zie ik nog als ik in Amsterdam kom. Maar ik heb bijvoorbeeld ook als hoogleraar A. Pitlo meegemaakt. Ik kan me niet voorstellen dat ik een betere inleiding in het recht gehad zou hebben dan van docenten van dit slag kaliber. Ik ben in Amsterdam opgegroeid en in 1968 hier met mijn studie begonnen. Dat was een roerig jaar. Wat vindt u van de plannen van het huidige kabinet om te bezuinigen op het hoger onderwijs? Ik denk dat de bezuinigingen op het onderwijs eigenlijk aan twee kanten heel bedenkelijk zijn. Aan de ene kant die van het universitaire onderwijs en aan de andere kant die van het speciaal onderwijs. We moeten ons realiseren dat verdere investering in Nederland als kenniseconomie voorop moet komen te staan en daar hoort een aantal eisen bij. Ook wat betreft het serieus nemen van een studie. Maar je moet blij zijn met mensen die, door een dubbele studie, zich specialiseren in bijzondere functies. De andere kant betreft het speciaal onderwijs, waar ook heel ingrijpend op wordt bezuinigd. Er wordt uitgegaan van de veronderstelling, dat je zonder problemen leerlingen met beperkingen, mentale handicaps of door gedragsstoornissen, nu naar het reguliere onderwijs kunt terugplaatsen. Als je dat in de mate doet die nu voorzien is en in het tempo dat nu voorzien is, loop je grote risico’s in de toekomst. Laatst zijn er enkele demonstraties geweest waar duizenden studenten aan hebben mee gedaan. Hebt u destijds ook gedemonstreerd? Nee, ik geloof niet dat ik ooit aan een demonstratie heb meegedaan, maar ik ben er wel dichtbij geweest. Vanuit de JFAS hebben we toen deelgenomen aan de democratiseringsbeweging van de universiteit vanaf 1968. Anders dan de ASVA in die tijd, kozen wij niet voor methoden zoals bezettingen en dergelijke. Ik ben in mijn eerste jaar al lid van het JFAS bestuur geworden, vervolgens, na de democratisering van de faculteit in de faculteitsraad gekozen, en weer een jaar later in het faculteitsbestuur. We hebben er dus intens aan gewerkt om de betrokkenheid van de studenten te vergroten. We hebben

18


ook meegedacht over wat er met het onderwijsprogramma moest gebeuren. Veel actiever dan men ooit van studenten had meegemaakt. Maar de JFAS deed niet mee aan de bezetting van het Maagdenhuis.

‘In vergelijking met de ASVA was de JFAS braaf en in vergelijking met wat men gewend was, was ze radicaal’ Heeft demonstreren in huidige tijd nog steeds zin? Het politieke klimaat is in vergelijking met de jaren ‘60 erg veranderd. Ik ben hier in Amsterdam opgegroeid en het was in mijn schooljaren dat er regelmatig behoorlijk geweldadige incidenten plaatsvonden. Het was de tijd van de Provo en grote demonstraties die echt in het geheugen gegrift zijn. Zo herinner ik mij bijvoorbeeld dat de mobiele eenheid optrad bij rellen waar echt geweld aan te pas kwam. Het ging er heftig aan toe. Als je je nu zou voorstellen dat zoiets hier zou gebeuren zou het zich onmiddelijk keren tegen degenen die op die manier actie voeren. Ik merk dat de demonstraties zoals we hier de laatste tijd hebben gezien, wel indruk maken. Wist u meteen al dat u rechten wilde studeren? Nee, ik heb in mijn schooljaren een paar jaar geaarzeld. Mijn politieke betrokkenheid was wel al op het Amsterdams lyceum ontstaan. Het Amsterdams Lyceum is een school die eigenlijk door de jaren heen een intens club- en verenigingsleven had. Wij hebben in die tijd een club opgericht die we de ‘Politiek Sociale Club’ noemden. En daar ben ik voorzitter van geweest. Daar hadden we ook bijeenkomsten van het soort die je ook niet zo gauw vergeet. Met mensen die later prominent zijn geworden in de landelijke politiek, zoals Ed van Thijn en Hans Wiegel. Dus ik wist eigenlijk al in mijn schooljaren dat ik een

vorm van politieke betrokkenheid had. Mijn vader was jurist en hoogleraar aan deze faculteit. Het juridische vak was dus dichtbij. Toch wilde ik niet precies hetzelfde doen als mijn vader. Ik herinner me het moment dat ik op het bureau van mijn vader het boek ‘De Beginselen van het Nederlands Staatsrecht’ van Belinfante zag liggen. Dat was voor mij de doorbraak. Wat leuk, dat lezen wij nu nog steeds op de faculteit.. Ik vind het nog steeds een mooi en bijzonder boek door de grondbeginselen die voorop staan. Dat heeft me gegrepen. Toen ben ik rechten gaan studeren en heb ik wat bijvakken gedaan in de (sub)faculteiten politicologie en filosofie. Voor mij eigenlijk de perfecte combinatie. Het kleine aantal rechtsfilosofische vakken dat aan de UvA gedoceerd wordt, wordt steeds kleiner. Twee jaar geleden zijn de vakken conflictbeslechting en Staats- en Bestuursrecht in perspectief al opgeheven, binnenkort volgt de opheffing van het vak strafrecht in perspectief. Bent u voorstander van het behoud van meer rechtsfilosofische vakken in het verplichte vakkenpakket? Als het gaat om het geldend recht en de filosofie moet het één doen en een ander niet laten. Dat is dus een vrij hoge eis zowel aan studenten als aan docenten. Maar een juridische faculteit aan de universiteit moet meer te bieden hebben en meer vragen van studenten dan het juridisch HBO dat inmiddels tot stand is gekomen. Het is goed dat dat er is gekomen, want het was eigenlijk een gat in de voorbereiding op juridische beroepen. Maar je kunt niet een goed jurist zijn als je niet weet wat het systeem en de methoden zijn van je vakgebied. Dat moet dus op een degelijke manier deel uitmaken van de juridische studie. Het recht is veranderlijk naar tijd en plaats, dus als je niet het vermogen hebt om het recht te relateren aan principes, dan verdien je het niet om in het universitaire vak jurist te heten. Wat was de JFAS in uw tijd eigenlijk? Eigenlijk zou je moeten zeggen dat de JFAS in een overgangsfase was gekomen. Van een studievereniging voor puur belangenbehartiging naar een beweging die ook wat wilde teweegbrengen in de manier waarop de studie was opgezet. Dus in zekere zin ook voor de kwaliteit van de studie en voor de inrichting van de juridische faculteit.

19


Waar stond de JFAS bekend om en wat was het imago van de JFAS? In vergelijking met de ASVA was de JFAS braaf en in vergelijking met wat men gewend was het radicaal! Nee, we hadden een JFAS bestuur met mensen die echt wat wilden met hun studie. Ik was assessor van de kandidaat studenten in mijn eerste studiejaar. Ik heb drie praesessen meegemaakt en ik ben zelf daar tussenin korte tijd waarnemend praeses geweest. Dat het zo snel wisselde had ook iets te maken met verschillen van opvatting over hoe we ons tegenover ontwikkelingen op de universiteit moesten opstellen. In die periode speelde de Maagdenhuisbezetting ook. De toenmalige decaan dacht, dat de studenten van het JFAS bestuur aan de ene kant wel vinden dat er meer medezeggenschap moet zijn, maar die zijn niet van het soort dat zo’n gebouw van de universiteit zou bezetten en ontwrichten. Toen heeft hij gevraagd of wij niet wat konden doen aan bemiddeling. Daar hadden we een hard hoofd in. Uiteindelijk ben ik samen met Rob Loeb die daar wat mensen kenden over de brug in de Handboogsteeg, tussen het gebouw waar de aula in is en de... dr. Hirsch Ballin pakt zijn smartphone erbij en zoekt het op..

20

‘Als je niet het vermogen hebt om het recht te relateren aan principes, dan verdien je het niet om jurist te heten’ Ja! De Handboogsteeg. Toen zijn we over de loopbrug het Maagdenhuis ingegaan, en daar zag je enorme aantallen studenten met slaapzakken en alles wat er nodig was om te bivakkeren. Rob heeft toen een van zijn kennissen aangesproken en kwam al snel tot de conclusie dat het geen zin had om te bemiddelen over de beïndiging van de bezetting. Na een uur zijn we weer teruggegaan via diezelfde brug.


Dat waren een paar aspecten van wat we deden in de JFAS tijd. We zijn ook met een van de disputen twee keer op studiereis geweest. Eén keer met Rob en een keer met Manja Pach en mijn goede studievriend Teun van Os van den Abeelen met wie ik ook in het JFAS bestuur heb gezeten en later in het faculteitsbestuur. Ik zie hem nu nog steeds. Dus het zijn echt banden voor het leven die je met sommigen hebt. Ik denk ook aan de vroegere JFAS-bestuurders Inge van der Vlies en Karel Vosskühler; beiden zag ik pas nog. Dat waren allemaal mensen die toen bezig waren met de vraag of de studie meer een vakopleiding moest zijn of zich juist moest richten op de principes. Hoe bent u in aanraking gekomen met de JFAS? Ik vond het een beetje vanzelfsprekend om lid te worden van de JFAS, ik ging naar de bijeenkomsten toe en toen vroeg Manja mij of ik in het bestuur wilde komen. Teun zat er eerst in en ik ben hem toen opgevolgd. Dat was erg bepalend voor wat ik verder naast mijn studie heb gedaan. Toen kwam namelijk de Wet Universitaire Bestuurshervorming. De juridische faculteit had toestemming gekregen op grond van die wet om een eigen experimentele bestuursstructuur te hebben. Met studentleden in het faculteitsbestuur en in het dagelijksbestuur van de faculteit. En daar heb ik toen vanaf het begin aan meegedaan, twee jaar lang in totaal, nee drie jaar lang..pff, dat is wel lang! Er was een stemming en men werd gekozen als lid. Na mijn tijd in het jfas bestuur vormden we studentenpartijen. Een van die partijen was de partij ‘Antwoord’ en dat noemden ze zo omdat het een antwoord was op de democratisering. Die heb ik mee opgericht samen met Teun en Jacob Kohnstamm (nu voorzitter College bescherming persoonsgegevens). Er werden toen dus studenten gekozen in de faculteitsraad. Partij Antwoord had daarbij de meerderheid en mocht dus leden voor het algemeen bestuur en het dagelijksbestuur leveren. Werd er veel gestemd, was de opkomst hoog? Ja, het opkomstpercentage van toen is later nooit meer gehaald!

faculteit. Ik zal wat colleges gaan vanuit de leerstoelgroep Staatsen bestuursrecht. Daarnaast zal ik een Mastercursus gaan geven die nog moet worden uitgewerkt. De ingangsdatum is 1 maart en op 9 september zal mijn inaugurele rede plaatsvinden in de aula van UvA.

‘We hebben intens gewerkt aan het vergroten van de betrokkenheid van de studenten, meer dan men ooit eerder had meegemaakt’ Tot slot: Wat is uw beste herinnering aan de JFAS? De mooiste herinnering is eigenlijk die van de vroege herkenning. Kijk, we waren allemaal behoorlijk eigenwijs en we hadden altijd onze meningen over van alles. Soms moet je daar ook met een glimlach op terug kijken. Maar het is ook de glimlach van herkenning van medestudenten met wie er al heel vroeg een klik was. Ik noemde er al een paar. Ik noemde Teun, Manja en Rob. Zo zijn er ook heel veel mensen die ik later bijna niet meer heb gezien maar van wie ik wel weet dat ze er zijn. Voorbeeld: ik kreeg een brief van Jurjen Pen met wie ik veel ben opgetrokken in onze studietijd. In september, toen er van alles speelde in de politiek en binnen mijn partij, heb ik van hem een lange brief gekregen voor het eerst sinds jaren. Toen wist ik dat er dingen waren die we toen hebben herkent en dat er dingen zijn die we nog steeds in elkaar herkennen. En dat is heel mooi.

Mist u de Oudemanhuispoort van vroeger nog wel eens? Ja, maar dat zal niet lang meer duren, want het College van Bestuur van de UvA heeft inmiddels besloten om mij te benoemen tot hoogleraar Rechten van de Mens aan deze

21


symposium 100 jaar jfas

Door Vivian Oliana en de Lustrumcommissie

O

p 18 april 2011 organiseert de Juridische Faculteit der Amsterdamsche Studenten (JFAS) ter ere van haar 100-jarig bestaan een Symposium in De Aula aan het Spui, ook wel bekend als de Oude Lutherse kerk. Dit prachtige oude Rijksmonument zal van 15.00 tot 17.00 uur het podium zijn van drie befaamde sprekers. Met trots mogen wij de professor Derksen, hoogleraar wetenschapsfilosofie en auteur van verscheidene boeken, verwelkomen op ons 100-jarig jubileum. Dhr. Derksen zal gaan spreken over de rechtsdwalingen van de Nederlandse rechter en in het bijzonder over de zaken welke hij nader heeft onderzocht, te weten de zaak Lucia de B., de Puttense moordzaak en de Deventer moordzaak.

Als tweede gast zal mr. Verheij, sinds 2008 president bij het Hof van Amsterdam, gaan spreken over het Nederlandse rechtssysteem en dan met name over het actuele experiment van het Amsterdamse Gerechtshof met een alternatieve besturingsfilosofie, die door Verheij kort wordt geformuleerd als “het horend hart”1. Als derde spreker zal advocaat mr. Nooitgedagt aan het woord komen. Hij kan ons rechterlijk systeem van een heel ander perspectief belichten: behorende tot de top van de strafrechtadvocatuur en met zijn uitgesproken mening zal hij ons de wijzen waarop een rechter beinvloedbaar is vertellen. Tevens zal hij uitweiden over zijn betrokkenheid bij de Hofstad groep en de zaak Holleeder. Het Symposium is bedoeld voor studenten en overige geïnteresseerden die nu altijd al eens het Nederlandse rechtssysteem vanuit de ogen van drie vooraanstaande personen hebben willen bekijken. Wij willen u dan ook van harte uitnodigen om op maandag 18 april 2011 ons Symposium bij te wonen. Na afloop zal er ruimte zijn voor een drankje in het prachtige historische kerkgebouw aan de Singel 411 te Amsterdam. Prof. Ton Derksen Ton Derksen is emeritus hoogleraar wetenschapsfilosofie en cognitiefilosofie. Hij is verbonden aan de Radbout Universiteit van Nijmegen en emeritus hoogleraar algemene ken- en wetenschapsleer aan de Universiteit van Tilburg. Daarnaast heeft Derksen naast vele artikelen onder meer verschillende spraakmakende boeken gepubliceerd, waaronder ‘’Lucia de B. Reconstructie van een Gerechtelijke Dwaling’’ welke de aanzet vormde tot een herziening van de zaak tegen de Haagse verpleegster. Uiteindelijk werd Lucia de B. op 14 april 2010 door het Arnhemse gerechtshof vrijgesproken van zeven moorden en drie pogingen tot moord, waarvoor zij eerder tot levenslang was veroordeeld2. Tevens publiceerde Derksen ‘’Het O.M. in de fout’’, waarin hij 94 manco’s van het Openbaar Ministerie in de rechtsgang rondom Lucia de B. en een aantal andere geruchtmakende strafzaken beschrijft. Op een interessante wijze bespreekt Derksen de tekortkomingen en valkuilen van de alledaagse praktijk van waarheidsvinding en uit hij zijn ernstige twijfel over de juistheid van verschillende veroordelingen.

22


In zijn meest recente boek ‘’De Ware Toedracht’’ analyseert Derksen waarom het zo vaak mis gaat in het strafproces. Hij stelt in zijn boek dat vele onschuldige mensen vastzitten als gevolg van een verkeerde, puur juridische, opleiding van officieren van justitie en strafrechters. Volgens Derksen is de centrale vraag of de verdachte een misdaad wel of niet heeft gepleegd een empirische- en geen juridische vraag. Derksen is van mening dat officieren van justitie en strafrechters voor zulke vragen in hun studie niet zijn opgeleid en in feite dus slecht aan het proces van empirische waarheidsvinding beginnen.

Mr. Leendert Verheij Verheij is sinds januari 2008 president, oftewel voorzitter, van het Gerechtshof Amsterdam. Het Gerechtshof wordt geleid door een bestuur, bestaande uit de eerder genoemde president, de directeur bureau bedrijfsvoering en de sectorvoorzitters. Het Hof beslist in zijn algemeenheid over vier verschillende rechtsgebieden, te weten het strafrecht, handelsrecht, familierecht en belastingrecht. Daarnaast beoefent Verheij tevens een functie als voorzitter van Raad van Advies voor de Notariële opleidingen aan de Vrije Universiteit en is hij voorzitter van de Selectiecommissie van de Rechterlijke Macht (SRM) in Den Haag. Zijn nevenbetrekkingen reiken nog veel verder uit, maar Verhij zal zich beperken tot zijn presidentschap bij het Gerechtshof te Amsterdam. Voor het Gerechtshof Amsterdam is Verheij van grote betekenis wat betreft het huidige experiment met betrekking tot bestuur en leidinggeven, welke gericht is op meer vrijheid en verantwoordelijkheid voor de professional. Dit experiment is een reactie op de sterk productiegerichte visie. Verheij benadrukt zijn eigen visie in het interview voor het boek Beroepstrots3, en vraagt een ieder om een “horend hart”. Elke leidinggevende zou naar zijn mening deze visie op de werkvloer moeten uitdragen. Volgens Verheij omvat een “horend hart” tevens meer dan alleen een luisterend oor en vraagt het om openheid en bewogenheid van binnenuit. Tevens benadrukt Verheij dat bij het ontwerp

van een nieuwe organisatiestructuur in de rechtspraak het noodzakelijk is om af te stappen van de courante stijl van leidinggeven en besturen, het industriële paradigma, welke sterk gericht is op productie en beheersing. Verheij pleit voor een zogenaamd “committentmodel”, waarin men met elkaar verbonden is4. Mr. Bart Nooitgedagt Bart Nooitgedagt is gespecialiseerd in strafrecht, mensenrechten en internationaal strafrecht, terrorismezaken, uitleveringszaken, witwaszaken, en zaken met betrekking tot overtreding van de Opiumwet en de Wet Wapens en Munitie. Hij behoort tot de beste strafrechtadvocaten van Nederland. Hij studeerde rechten aan de Universiteit van Amsterdam, maar ook in Belfast en Parijs. Na zijn studentstage werkte hij bij Nauta Dutilh Advocaten en de Roos en Pen Advocaten. In 2004 opende hij de deuren van Nooitgedagt & Van der Horst Advocaten in Amsterdam. Vanaf juni 2005 draagt dit kantoor de naam Slijters, Nooitgedagt & Van der Horst Advocaten. Naast de advocatuur heeft de heer Nooitgedagt verschillende nevenfuncties, bijvoorbeeld bij Advocaten zonder Grenzen. Als advocaat is hij betrokken geweest bij een aantal zeer bekende strafzaken. Zo was hij de raadsman van Fahmi B. een van de verdachten van de Hofstad groep. Ook verdedigde hij Mark Geisterfer die betrokken was bij de zaak Holleeder.

Noten 1 Stichting Beroepseer, rubriek “voortrekkers”, Leendert Verheij 2 Openbaar Ministerie, Strafzaak “Lucia de Berk”, 14 april 2010 3 Een vervolg op het veelbesproken boek Beroepszeer – Waarom Nederland niet goed werk waarin de auteurs het debat openen over de groeiende beroepstrots onder politieagenten, leraren, rechters, artsen, verpleegkundigen, maatschappelijk werkers en andere professionals. Jansen, T., Van den Brink, G., & Kole J., Beroepstrots, managementboek.nl 4 Jansen, T., Van den Brink, G., & Kole J., Beroepstrots, Uitgeverij Boom, 2009

23


“Leve de ‘echte’ artiesten” Door Bouke Knop

I

n deze Nota Bene worden de verschillende aspecten van het intellectueel eigendom besproken. Deze regels bieden aan onder andere artiesten in de muziekindustrie een soort kader waarbinnen hun creaties beschermd worden. Het staat artiesten daarbij natuurlijk vrij om op een vrijere manier met hun rechten om te gaan. In dit artikel zal ik proberen de verschillende benaderingswijzen van hedendaagse en oudere artiesten te beschrijven. Ik wil daarbij dan ook een onderscheid maken tussen het opkomen voor de rechten op grond van artistieke of op grond van commerciële overwegingen. Hou daarbij in het achterhoofd dat ik het financieel uitmelken van creaties die jaren geleden geschreven zijn niet vind passen bij het vrije muzikale vak. Ook zal mijn muzikale voorkeur wellicht enigzins doorschemeren, maar voor anekdotes over muzikanten en hun rechten buiten mijn straatje sta ik zeker open! Exemplarisch voor het eeuwige gesteggel over muzikale rechten is natuurlijk de rechtzaak van metalband Metallica in 2001 tegen peer-to-peer bedrijf Napster. Deze peer-to-peer service liet gebruikers bestanden van elkaars computer uitwisselen. In deze zaak werden zij vergezeld door rapper Dr. Dre. Aan gebruikers die muziek van deze muzikanten ‘deelden’ werd, op eis van de muzikanten, verder gebruik van de service ontzegd. Aan de andere kant van dit spectrum zijn ook artiesten te vinden die internet hebben omhelst als een medium om nieuw werk te promoten. En niet zonder succes. Radiohead zette in december 2008 het nieuwe album InRainbows als download op internet waarbij fans zelf mochten bepalen wat ze betaalden. Ook het invullen van nul Pond gaf toegang tot de download en alle nummers waren door de band zelf ook al op YouTube geplaatst.

‘Vroeger moest men touren om albums te verkopen; inmiddels moet men albums maken om te kunnen touren’ 24

Toen het album enkele weken later ook op CD uitkwam stond deze binnen een week toch op de eerste plaats in de Britse albumverkooplijsten. Zo kan internet een grote rol spelen bij het creëren van een hype of buzz rond een nieuw album of een nieuwe artiest. Denk daarbij aan de generatie jonge artiesten die dankzij Youtube, Myspace of Spotify, waar ook gratis muziek op te beluisteren is, bekend zijn geworden. Arctic Monkeys en Lily Allen hebben bijvoorbeeld zeer lucratieve platendeals getekend nadat hun muziek via internet een enorme bekendheid had verworven. Daarnaast is het zo dat de verkoop van tickets voor concerten en festivals blijft stijgen, mede door de grotere populariteit die artiesten in korte tijd zonder tussenkomst van grote platenlabels kunnen bereiken. Veel artiesten geven ook aan dat hun inkomstenbron is verschoven. Vroeger moest men touren om de albums te verkopen en inmiddels moet men albums maken om te kunnen touren. Ironisch daarbij is dat juist Metallica de lijst aanvoert met financieel meest opleverende tours; hun laatste tour leverde de band 100 miljoen dollar op en dat is nog exclusief het gedeelte in Amerika. Los van de financiële issues die gepaard gaan met rechten ontstaan er ook nog wel eens geschillen omtrent de artistieke waarde van nummers of albums. Zo hanteert de IJslandse groep Sigur Ròs het beleid dat de muziek enkel gebruikt mag worden


OPINIE

in films, documentaires en non-profit reclames. Helaas voor de Scandiviërs is de muziek uitermate geschikt voor commerciële reclames en kloppen er nogal eens grote bedrijven zoals BMW aan de deur. Aangezien de band steevast ‘nee’ zegt tegen ieder aanbod hebben een aantal bedrijven volledig onbekende componisten ingeschakeld. Op de website van de band is een indrukwekkende lijst met reclames te vinden met zeer Sigur Ròs-achtige muziek die net niet letterlijk gejat is. Een vreemd compliment.1

‘Ik vind het mooi om te zien dat er artiesten zijn die financiële belangen loslaten, en muziek als een creatieve uiting blijven beschouwen’

moest eigenlijk een andere naam verzinnen omdat deze naam volgens EMI echt niet zou verkopen. Later werd tegen hun zin in een ‘best of’ album uitgebracht nadat zij al naar een kleiner platenlabel waren overgegaan. Veel nieuwe acts besluiten dan ook zelf een groter finacieel risico te lopen en bij een klein label te blijven als zij daarbij de rechten op hun muziek ook zelf mogen houden. Ik vind het mooi om te zien dat er artiesten zijn die de financiële belangen loslaten en muziek als een creatieve uiting blijven beschouwen. Daarbij zouden zij beschermd moeten worden in hun creatieve rechten en hun ‘kindje’ naar eigen inzicht moeten kunnen beheren. Ik zie daarbij zelfs mogelijkheden als de distributie van albums uit handen wordt gehouden van commerciële giganten als EMI en artiesten zich kunnen bezighouden met waar ze goed in zijn: ons van hun muziek laten genieten. Juist de enorme bedragen die platenlabels in de loop der jaren hebben opgestreken met het verkopen van muziek van anderen is in mijn ogen het koren op de molen van de downloadcultuur geweest. Ook televisieprogramma’s zoals “Cribs” van MTV, waar artiesten ook zelf maar al te graag aan mee hebben gewerkt, zullen hier een rol bij hebben gespeeld. Wat kan het een arme student immers schelen of de artiest die ene Euro die hij aan de verkoop van een CD zou verdienen nou wel of niet krijgt? Zolang mensen zo nu en dan nog een écht mooi album kopen en eens die paar tientjes voor een concert betalen hoeft dat denk ik ook geen probleem te zijn.

Supergroep Pink Floyd heeft recentelijk een belangrijke zaak van haar platenlabel gewonnen omtrent het artistieke geheel van een album. De band wilde niet dat bijvoorbeeld via iTunes losse nummers verkocht zouden worden. Gedachte hierachter was dat een album een artistiek coherent geheel is en dat de verkoop van losse nummers hier afbreuk aan doet. De rechter heeft de band nu in het gelijk gesteld.2 Aan een Iraanse band die het nummer “Another brick in the Wall” wilde coveren als protest tegen de huidige regering daar, werden de rechten door de band daarentegen weer kostenloos weggegeven. In dat geval is dus de invulling en niet de opbrengst van de distributie het leidende, en in mijn ogen, het gerechtvaardigde motief. Natuurlijk zijn veel artiesten groot geworden met dank aan platenlabels. Toch maken ook deze grote bedrijven met een neus voor succes nog wel eens een inschattingsfout. De Beatles zijn voor hun doorbraak al eens ‘verkocht’ en Radiohead

1 http://www.sigur-ros.co.uk/media/homage-or-fromage.php 2 http://nos.nl/artikel/143141-pink-floyd-wint-rechtszaak-van-emi.html 25


Winst maken door gratis weggeven Door Arnoud Engelfriet

W

ie auteursrechtelijk beschermde werken produceert, is snel geneigd die als eigendom te claimen. Zomaar gebruiken mogen anderen het niet, tenzij ze uitdrukkelijk toestemming komen vragen en een vergoeding vragen. Gebruik zonder vergoeding is iets waar je onmiddellijk je advocaat op moet zetten, want dat is winstderving en piraterij en dat moeten we niet hebben. Of toch wel? Nogal wennen Creative Commons is voor veel mensen nogal wennen. In plaats van de volledige controle te houden, sta je nu toe dat anderen je werk verspreiden en misschien zelfs bewerken. Goed, ze moeten je naam er bij laten staan, maar zullen ze die wel goed spellen? In mijn geval een zeer relevante vraag. En gaan ze niet knoeien in mijn prachtige tekst, of knippen in die foto? Maar heb je je eenmaal over die angst heen gezet, dan zie je wat een mooi resultaat Creative Commons kan opleveren. Je werk wordt door anderen zichtbaar gewaardeerd. Je vakantiefoto blijkt voor iemand waardevol genoeg om het logo van zijn site te worden. Je blogpost komt in een online cursus over bloggen terecht, of je muziek wordt onderdeel van een grappig filmpje. Zelf maak ik al sinds midden jaren nul gebruik van Creative Commons. Dat wil zeggen dat op al mijn werk staat dat het mag worden hergebruikt – ook voor commerciële doeleinden – zolang mijn naam er maar bij staat en eventuele bewerkingen ook weer Creative Commons gemaakt worden. En dat geldt niet alleen voor blogjes en dergelijke: ook mijn boek De wet op internet is Creative Commons. En het verkoopt verrassend goed. Veel van mijn werk wordt gratis gekopieerd en verspreid. Ik verdien daar dus geen cent mee. Dat zij dan zo, maar ik krijg er wel iets onbetaalbaars voor terug: omdat al mijn artikelen overal opduiken, heeft iedereen van me gehoord en kunnen ze inschatten wat ik kan. En dat legt mijn bedrijf bepaald geen windeieren. Bovendien kan ik zelf ook weer gebruik maken van Creative Commons, bijvoorbeeld foto’s voor op de site of in onze boeken. Hoe durven ze Soms zal gebruik van je werk ‘commercieel’ zijn. Anderen verdienen dan geld met jouw werk. En dat is iets waar veel mensen moeite mee lijken te hebben. Stel je voor dat iemand jouw werk in een boek gaat uitgeven en daar geld mee verdient. Of je foto in een advertentie-campagne verwerkt en overal in

26

Over de auteur Mr.ir. Arnoud Engelfriet is ICT-jurist, gespecialiseerd in internetrecht waar hij zich al si§nds 1993 mee bezighoudt. Hij werkt als partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht. Zijn site Ius mentis is één van de meest uitgebreide sites van Nederland over internetrecht, techniek en intellectueel eigendom. Sinds 2007 blogt Arnoud dagelijks over internetrecht. Van zijn boek De wet op internet (2010) zijn meer dan 2000 exemplaren verkocht – en het is natuurlijk ook legaal van Bittorrent te halen.

bushokjes ophangt. Instinctief roept dat een verontwaardigd gevoel op. Hoe durven ze. Maar is dat gevoel nu “hoe durven ze geld te verdienen met mijn werk” of eigenlijk “hoe durven ze geld te verdienen met mijn werk zonder mij een deel te geven”? Volgens mij het laatste. En ik vraag me af of dat wel een goede reden is. Enkele jaren terug sprak ik daarover met een econoom. Die had een boekje geschreven, zag geen kans dat uitgegeven te krijgen en slingerde het toen maar als Creative Commons op internet. Zo kon iedereen ervan genieten en ging het werk niet verloren. Lovenswaardig, toch? Maar hij had wel gekozen voor een Creative-Commonslicentie die commercieel gebruik verbiedt. Want: stel iemand ging het toch uitgeven, dan liep hij inkomsten mis. Na een half uur filosoferen kwamen we echter tot de conclusie dat als je zelf geen kans ziet het werk te vercommercialiseren, er eigenlijk geen economische rechtvaardiging is waarom jij geld zou moeten krijgen als iemand anders dat wel lukt. Het geld verdienen is dan niet meer jouw prestatie, maar die van de slimmerik die het gat in de markt zag. Jij hebt jouw prestatie, het maken van het werk, al verricht zonder dat je dat geld verwachtte. Dus waarom zou je dat nu alsnog moeten krijgen? Dat vond ik wel een opmerkelijk inzicht.


OPINIE

Recht op geld Het auteursrecht is ooit ingevoerd om de auteur aanspraak te geven op inkomsten. Wie zijn werk kopieert of publiceert, moet daarvoor betalen. Maar die constructie is niet bedoeld als “recht op geld”. Auteursrecht is ingevoerd om te stimuleren dat er creatieve werken worden gemaakt en op de markt worden gebracht. Die stimulans werd gezocht in de wortel van het exclusieve recht: als jij nou je verhaal als boek uitgeeft, dan mag je iedereen aanklagen die zonder jouw toestemming dat boek kopieert. Zo kun je als auteur geld vragen voor dat kopiëren, en daarmee inkomsten verwerven. Het elegante van dit systeem is dat het geen kwaliteitstoets nodig heeft, in tegenstelling tot systemen waarbij de overheid subsidie geeft aan bepaalde kunstenaars (wie kies je? welke werken koop je aan?) of waarbij je als maker een mecenas moet zoeken die je werk hopelijk leuk genoeg geeft. Met het auteursrecht in deze vorm beslist de markt. Als veel mensen je werk kopen, dan verdien je veel geld. Maak je werk waar niemand op zit te wachten, dan krijg je geen inkomsten en dan moet je maar wat anders gaan doen. Zo ontstaat er een markt voor werken waar iedere auteur/maker zich op kan begeven en via zijn auteursrecht kan proberen zijn of haar boterham te verdienen.

‘Auteursrecht is ingevoerd om te stimuleren dat er creatieve werken worden gemaakt en op de markt worden gebracht’ Het nadeel van dit systeem is echter dat er niet geregeld is hoe die werken op de markt komen. Dat lijkt een trivialiteit: natuurlijk komt een verhaal in boekvorm of als feuilleton in een tijdschrift, dat hoef je niet op te schrijven. En als er een nieuw nuttig medium komt, dan zal die auteur natuurlijk zijn werk daarvoor uitbrengen. Hij wil toch geld verdienen?

Sluipmoordenaar op het auteursrecht Maar helaas gaat de industrie niet altijd even enthousiast met nieuwe technologieën om. Dat is bepaald een understatement. Elke nieuwe innovatie op distributiegebied, van de pianola tot de grammofoonplaat, de bioscoop, de audio- en videocassette tot bittorrent, werd verketterd als mechanisme voor piraterij. Van de grammofoonplaat zouden we onze stembanden verliezen, de videorecorder was een sluipmoordenaar op het auteursrecht, betaaltelevisie een monster. Pas na héél veel geduw en getrek wilde daar nog wel eens verandering in komen. Maar eigenlijk altijd was daar wel een wetswijziging voor nodig, die bv. verplichte licenties instelde of een toeslag op lege opslagmedia invoerde. Bij de digitale omgeving ziet het er echter niet naar uit dat die wetswijzigingen er gaan komen. Dankzij steeds sterkere auteurswetgeving kunnen nieuwe businessmodellen en innovaties de nek om worden gedraaid voordat ze zich in de praktijk hebben kunnen bewijzen. Zo is het onmogelijk de politiek te laten zien dat die modellen waardevol zijn voor de maatschappij en dus óók bescherming verdienen. En dat is jammer. Ik pleit daarom voor een fundamentele discussie bij het auteursrecht. Je kunt niet uitgaan van de huidige wet als je wilt zoeken naar een oplossing. Die huidige wet heeft ons het probleem gegeven, en zonder een grondige wetswijziging levert deze ons echt geen oplossing. Het wordt tijd voor meer rechten bij de distributiekanalen, en minder mogelijkheden om innovaties tegen te houden puur omdat ze de huidige businessplannen verstoren. Een nieuwe balans in het auteursrecht. En daarvoor moeten we niet kijken bij het uitgangspunt van de huidige wet, maar bij de plek waar we willen uitkomen. Aan welke criteria voldoet dat utopia, en hoe kunnen we die voor elkaar krijgen? Creative Commons Creative Commons is een geheel nieuwe visie op auteursrecht die volgens mij dicht in de buurt komt bij hoe het auteursrecht zou moeten werken. Geld verdienen per exemplaar, per kopie van je werk is geen optie meer als er via internet gratis en voor niets oneindig veel kopietjes gemaakt kunnen worden. Je moet dan zoeken naar een model waarbij je geld krijgt voor een schaarse dienst terwijl iedereen je werk kopieert. In mijn geval is dat opdrachten voor mijn bedrijf binnenhalen, maar het kan ook dichter bij het scheppend werk zijn: denk aan die spreekbeurten of seminars waar je over je werk kunt vertellen. Het kopiëren is dan je promotie, je marketing als het ware. En

27


met Creative Commons maak je dat mogelijk. Een veelgehoorde reactie daarop is: “Jij bent geen professioneel schrijver, want je verdient geen geld door je werk te verkopen”. Oftewel: ik ben maar een hobbyist die niet zijn geld verdient met auteursrechten, en dus zou mijn betoog over je werk gratis weggeven niet opgaan voor zij die wél professionele auteurs, fotografen of muziekmakers zijn. Dat lijkt me een beetje een cirkelredenering: professionele schrijvers verdienen geld per verkocht exemplaar, ik stel voor om royalties per exemplaar af te schaffen, dus mijn model kan niet werken voor professionele schrijvers. Maar er zit wel degelijk een kern van waarheid in. Schrijven is niet mijn primaire bezigheid, maar een nevenactiviteit naast mijn werk als juridisch adviseur. Als ik ophoud met schrijven, krijg ik nog steeds opdrachten. Een romanschrijver die ophoudt met romans schrijven, heeft niets anders meer op terug te vallen. Ik zou niet meteen weten hoe die schrijver geld kan verdienen als iedereen zijn roman kopieert. Wél vraag ik me af of die romanschrijver nu al wel voldoende verdient om zich “professioneel schrijver” te mogen noemen. De winstmarges voor auteurs zijn vandaag de dag ook weer niet zó hoog dat je er een goede boterham aan overhoudt. Wie geld wil verdienen met boeken, moet een boekhandel beginnen.

‘Het wordt tijd voor meer rechten bij de distributiekanalen, en minder mogelijkheden om innovaties tegen te houden’ Er zijn natuurlijk wel mogelijkheden om geld te vragen voor het maken van werken. Als ik nú een bepaalde foto nodig heb, of een specifieke tekst, dan moet ik daar iemand voor betalen. Heb ik de tijd, dan ga ik wel op Flickr zoeken naar een geschikte foto. Of wachten tot iemand die maakt natuurlijk. Omgekeerd: je hebt recht op royalties omdat je iets doet wat op dat moment

28

Kader: Wat is Creative Commons Creative Commons is een beweging die vrij hergebruik van werken bepleit. Om dit doel te bereiken, heeft zij zes standaardlicenties ontwikkeld die een eenvoudige en gestandaardiseerde manier bieden om hergebruik toe te staan. Wie een Creative-Commonslicentie gebruikt, staat toe dat zijn werk vrijelijk gekopieerd en verspreid wordt mits zijn naam er maar netjes bij vermeld wordt. Er kunnen drie beperkingen worden opgelegd: commercieel gebruik kan worden verboden, en het maken van wijzigingen kan worden verboden, of juist worden gekoppeld aan de voorwaarde dat de wijzigingen ook weer Creative Commons worden gemaakt. Deze gestroomlijnde aanpak maakt het gebruiken van Creative Commons-werken bijzonder eenvoudig. Zelfs een computer kan nu begrijpen wat er wel en niet mag. uniek en/of schaars is. Dingen schrijven en wachten tot mensen er voor gaan betalen, lijkt me niet helemaal de bedoeling. Maar iedere branche zal opnieuw op zoek moeten gaan naar een model (of zelfs meerdere modellen) die goed werken voor haar. ‘Magical stuff’ Als laatste nog een persoonlijke reden om Creative Commons te kiezen. Heb ik er wel zin in om iedereen achter de vodden te zitten omdat ze een artikeltje van mijn site overnemen? Niet echt. Dan maak ik liever gebruik van die slimmerikken die geld weten te verdienen met mijn werk. Want, zoals de Amerikaanse technology evangelist Robert Scoble het mooi omschrijft: I’ve found that the more I give away my content, the more magical stuff happens to me anyway and if that means my photos or writings or videos get used in some way that I don’t really like, well, that’s a risk I’m willing to take. Daarom heb ik gekozen voor een Creative Commons licentie met toestemming voor commercieel hergebruik. Materiaal op mijn site mag iedereen hergebruiken. Ja, jij ook. Word jij daar rijk van, hartstikke mooi. Maar zet mijn naam er wel bij, zodat iedereen weet dat ik al die briljante (ahem) dingen heb gezegd. Dat is goede promotie voor mij - zolang je mijn naam maar goed spelt.


RUBRIEKEN

A semester at Columbia Law School Door Lara Dos Santos

V

anaf augustus 2010 leefde ik met een stem in mijn hoofd. Op het moment dat ik mijn koffers achterin een yellow cab legde, liet Alicia voor het eerst van zich horen: “In New York, concrete jungle where dreams are made of, there’s nothing you can’t do, now you’re in New Yooork...”. New York: mijn nieuwe thuis voor de komende maanden. Daar zou ik een semester aan Columbia University studeren voor de master International Criminal Law.

right there, right behind that window. And I still live there with my mother.” Wij knikten. “What brings two white girls to this Spanish and black neighbourhood of Harlem? Aren’t you scared? Do you parents know you live here? Well, they can rest easy. While you live here and I live here, I will make sure nobody bothers you.” Dannyboy met al zijn eigenaardigheden bleef gedurende ons verblijf de verwerkelijking van de oneindige diversiteit van New York. Een dakloze die de nacht in de subway heeft doorgebracht, slaap uit naast een zakenman die onderweg is naar werk. Een MacDonalds naast een diabetes kliniek. Pianobars naast exclusieve clubs. Eight million stories out there.

Eerste indrukken De dagen voor aanvang van de colleges zwierf ik in de zinderende zomerhitte door de stad, ontdekte ik de genialiteit van het subway systeem, leerde ik mijn studiegenoten kennen en ontdekte ik dat Manhattan geen centrum heeft, maar het centrum is. Ik genoot van openlucht bioscopen in Central Park. Ik ervoer in Harlem hoe het is je een minderheid te voelen. We stonden ’s avonds op Rockefeller center the city that never sleeps met al zijn blinkende lichtjes te bewonderen. En al die tijd liet Alicia Keys van zich horen: New Yooork! Op zoek naar een apartement reisde ik met een vriendin Manhattan door. Van 28th naar 135th street, van eastside naar westside. Samen besloten dat wij ons voortaan thuis zouden voelen in Spanish Harlem. Jay Z viel Alicia bij: “All of my Dominicanos, right there up on Broadway.” We settelden op Amsterdam Avenue, in een apartement dat op haar gevel de naam “Holland” droeg. How appropriate. Binnen twee dagen waren we opgemerkt door de enige andere blanke in de buurt, straatmaffioso, junkie en grote vriend: Dannyboy. Dannyboy woonde al 59 jaar in onze straat: “Madam, how old do you think I am? I am 60. I have lived here for 59 years – I was born

‘We settelden op Amsterdam Avenue, in een appartement dat op haar gevel de naam “Holland” droeg. How appropriate’

Columbia University Na een week exploring brak het moment aan voor wat de komende vier maanden meer mijn huis zou zijn dan mijn uiteindelijke verblijfadres. Columbia University! De enorme rijkdom van een Ivy League universiteit drong pas tot me door toen ik voor het eerst de campus op kwam. Vanaf Broadway loop je gigantische, statige hekken door, kom je op een schitterende esplanade uit met bomen aan beide zijden. Rechts: een statig gebouw met grote pilaren en namen van klassieke grootheden. Links: een trap die leidt naar een tempel. Oh nee. Een bibliotheek. Wat zei je Jay? Right! One hand in the air for the big city! Net zo indrukwekkend als de campus is Columbia Law School zelf. Een greep van alle faciliteiten: microfoons, stopcontacten en internetingangen voor elke tafel bij hoorcollege. Een kluisje voor elke student. Luie fauteuils van Eames door de hele universiteit. Schommelstoelen in de bibliotheek. Een dakterras

29


‘Lanterfanten is geen optie: Iedereen wil de beste zijn. Daar komt bij dat Amerikaanse studenten ongeveer 50.000 per jaar betalen’ bij het cafetaria. Speciale law school psychiaters om de suicide rate (de hoogste van U.S. Law Schools) binnen de perken te houden. Een zwembad op campus. Gratis 2000 pagina’s per semester printen. Alle jurisprudentie ongelimiteerd gratis, van overal ter wereld op afstand te printen, waarna het 3 weken voor je wordt bewaard in de bibliotheek. Gratis shuttlebusses die studenten die tot laat blijven studeren naar huis brengen, food delivery service in de bibliotheek. Facultaire Studentraad van de FdR: Ik hoop dat jullie meelezen. Facing reality Na afloop van een introductory course in het Amerikaanse rechtssysteem door prof. Fletcher, bekend bij ons door Strafrecht in Perspectief en Algemene Rechtsleer, was het tijd voor het echte werk. Samen met onze Amerikaanse mede-studenten namen we deel aan de reguliere lessen. Ons vakkenpakket was erg interessant: we kregen Law of Genocide van een JAG (Judge Advocate General, een advocaat voor the US Army) die persoonlijk kon vertellen over zijn ervaringen in Joegoslavië, we kregen International Human Rights Law van een Special Rapporteur bij de Verenigde Naties en uiteraard kregen we les in International Criminal Law. Daarbij moet je denken aan humanitair recht, oorlogsmisdaden, crimes against humanity en de internationale tribunalen zoals het Internationale Strafhof en het Joegoslavië- en Rwanda tribunaal. Bovendien hadden we nog steeds elke week les van Prof. Fletcher, bepaald een bijzonder vak: het vond plaats in een restaurant waar juridische grootheden kwamen vertellen over hun expertise, terwijl wij drie gangen weg werkten en vragen mochten stellen. Daarnaast werd er veel buiten de lessen om voor ons

30

georganiseerd, zo hebben we conferenties op West Point Military Academy en in Washington D.C. mogen bijwonen en mogen luisteren naar en kennis mogen maken met veel grote namen op het gebied van internationaal strafrecht. Lessen volgen op Columbia University is een compleet andere ervaring dan werkgroepen volgen in Amsterdam. Iedere student is enorm gemotiveerd en de participatie is hoog. Op Columbia worden cijfers berekend aan de hand van participatie in de les en relatieve prestatie op het tentamen. Dit laatste houdt in dat niet degene die 95% tot 100% goede antwoorden heeft gegeven een 10 krijgt, maar degene die het beste tentamen maakt ten opzichte van de andere studenten. Al is er slechts voor 70% juist geantwoord, als dat de hoogste score is, is dat een 10 waard. Jouw cijfer hangt af van hoe de rest presteert. Er is enorme competitie, ook gedurende de lessen omdat klasseparticipatie zo zwaar meetelt. Iedereen wil de beste zijn. Daar komt bij dat Amerikaanse studenten ongeveer $50.000 per jaar betalen. Lanterfanten is geen optie. De insteek van de lessen verschilt überhaupt erg met die in Nederland. Wij leren hoe de wet is, wat in het boek staat is de waarheid. Op Columbia gaat het er om dat je kritisch bent. Als een theorie zwakke plekken heeft, wordt dat feilloos vastgesteld door studenten. Niets is heilig en niemand wordt gespaard. Ook op de tentamens gaat het niet om het juiste antwoord, maar om de sterkte van je argument. De casussen zijn zo open dat elk antwoord mogelijk is. Een vraag als: “Kan Jansen vervolgd worden voor genocide?” zul je niet tegenkomen, het is aan de student om de issue in de casus te vinden en te analyseren. De


RUBRIEKEN

stof uit je hoofd leren is just not gonna get you there. Docenten maken derhalve geen probleem van open boek tentamens, of het gebruik van Google tijdens het maken van je tentamen. Je krijgt een tijdslijn van twee weken waarbinnen je zelf mag kiezen wanneer je welk take-home tentamen ophaalt en maakt, er wordt vertrouwd op de academische integriteit van studenten. Ondanks deze vrijheid zelf je tentamenperiode in te delen, snap je tijdens de tentamenperiodes opeens de suicide rate. De druk om te presteren is immens. Studenten die een matje meebrengen naar de bibliotheek om ’s nachts een dutje op te doen onder de tafel zijn geen zeldzame verschijning. Tijdens deze periodes zijn er dan ook extra voorzieningen om studenten een hart onder de riem te steken: een gratis pancake buffet om 12 uur ’s nachts, alsmede gratis massages.

‘Het eerste dat mij opviel is het gebrek aan organisatie op de UvA, dat schamel afsteekt tegen de professionaliteit van Columbia’

Looking back Sinds ruim een maand ben ik weer terug in op de Poort in Amsterdam. Waar de studeerplekken in het weekend gesloten zijn en de bibliotheek om 6 uur ’s avonds sluit. Waar een collegiale sfeer hangt tussen de studenten, in plaats van enorme competitie. De druk ligt minder hoog, studeren op een ontspannen tempo went gauw weer. Toch zou de UvA er goed aan doen bepaalde componenten van het Amerikaanse systeem te implementeren. Het eerste dat mij opviel is het gebrek aan organisatie op de UvA, dat schamel afstak tegen de professionaliteit van Columbia. TOEFL-scores van studenten missen en vervolgens een mail sturen dat ze graag voor het einde van de week een nieuwe kopie ontvangen of je anders uit het programma zetten, terwijl je in New York zit en je een dergelijke kopie niet voorhanden hebt, is not cool. Wat betreft de lessen werkt een deel van het cijfer laten afhangen van class participation goed, heb ik gemerkt. De student wordt gedwongen elke week intensief de stof te bestuderen als hij in staat wil zijn enigszins slim voor de dag te komen. Daardoor blijft de stof op de lange duur veel beter hangen dan wanneer je een week voor het tentamen alles gaat stampen. Wat de stad betreft is de keuze snel gemaakt. Live muziek, heerlijk eten, cultuur, shoppen, crazy persons and extremely friendly people en een onophoudelijk schijnende zon. Elke dag was het genieten van de hoeveelheid en diversiteit vermaak dat de stad te bieden heeft. Er is geen enkele vrije dag die ik thuis heb doorgebracht. So much to do, so much to see. Elke dag was er iets dat indruk maakte, iets dat me verbaasde, iets dat me deed lachen. Elke dag was genieten. New York: No place in the world that can compare.

31


Marlies Bensdorp over portretrecht van publieke figuren Door Suzanne van den Broek

M

arlies Bensdorp begint op haar negende samen met haar tweelingzus Laura met schaken. Al snel blijkt dat zij een sterk inzicht heeft in deze tactische sport. Zij reist de wereld over en komt in landen als Moldavië, India, China en Turkije. In 2004 kent de internationale schaakbond FIDE haar de titel van Meester toe. Aan de Universiteit van Utrecht maakt Marlies vervolgens gebruik van een topsportregeling om het schaken met een rechtenstudie te kunnen combineren. In juni 2008 schrijft zij haar scriptie met als onderwerp ‘Portretrechten van Publieke figuren’. Haar interesse voor dit onderwerp is gewekt doordat zij zelf regelmatig wordt gefotografeerd. Ik ben benieuwd wat haar bevindingen over dit onderwerp zijn. Marlies woont momenteel in Frankrijk en beantwoordt per e-mail een aantal vragen. Gelukkig is zij erg nuchter, enthousiast en spontaan, dus het interview moet goed komen! Heb je zelf weleens te maken gehad met hinderlijke fotografen? Of zie je publiciteit juist als iets positiefs? Publiciteit hoort er gewoon bij als je een sport uitoefent dus eigenlijk heb ik dat nooit echt ervaren als negatief. Tuurlijk zijn er weleens momenten geweest dat ik last had van een fotograaf omdat hij teveel geluid maakte, maar dat was gelukkig alleen aan het begin van mijn partij. Wat moet juridisch gezien eigenlijk worden verstaan onder een portret? In de memorie van toelichting op de Auteurswet wordt onder een portret verstaan: ‘Een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is.’ Het maakt niet uit op welke wijze een portret is gemaakt. Men kan een portret maken met een penseel, potlood, brons, klei of wel met een foto of filmcamera.1 Het moet wel gaan om een afbeelding, alleen een omschrijving in woorden van iemands uiterlijk is dat dus niet. Van een portret kan men spreken als iemand herkenbaar is afgebeeld. Niet alleen de gelaatstrekken spelen daarbij een rol, maar ook een eventueel kenmerkende lichaamshouding.2 Welke rechten spelen precies een rol bij het bepalen van de toelaatbaarheid van het maken en afbeelden van een portret? Bij portretrechten spelen er twee grondrechten een rol. Het

32

recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, (privacy) (artikel 7 Gw) en het recht op persvrijheid, (artikel 10 Gw). In de jurisprudentie is verschillende keren uitgemaakt dat er in beginsel geen rangorde bestaat tussen de verschillende grondrechten. Er zal steeds van geval tot geval bekeken moeten worden welk grondrecht in de concrete situatie voorrang verdient.3 Bij een publicatie van bijvoorbeeld een portret, die beschuldigingen meebrengt van feitelijke aard, dient de rechter een belangenafweging te maken om over die rechtmatigheid te oordelen. Alle omstandigheden zullen in het concrete geval moeten worden meegewogen. Het belang van de individuele burger die door publicaties in de pers wordt blootgesteld aan verdachtmakingen of schending van zijn of haar privacy moet worden afgewogen tegenover het belang van de persvrijheid. Welke belangen in het concrete geval de doorslag zullen geven hangt af van in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval.

‘Tuurlijk zijn er weleens momenten geweest dat ik last had van een fotograaf omdat hij teveel geluid maakte’ Je schrijft dat er een belangrijk verschil is tussen de publicatie van portretten van publieke figuren en van gewone burgers. Wat maakt iemand een publiek figuur en in hoeverre heeft deze status invloed op wat iemand al dan niet moet toelaten? Het begrip “public figure” is door Peters in Nederland geïntroduceerd.4 Onder “publieke figuren” vallen volgens Peters niet alleen politici, maar ook andere personen die in het maatschappelijke leven een invloedrijke positie innemen. Er is in de literatuur en rechtspraak nog niet een duidelijke omschrijving gegeven van het begrip “public figure”. De Nederlandse rechter heeft in verschillende rechtszaken5 aangegeven welke personen


volgens hem onder het begrip “public figure” vallen. Iemand is een publiek figuur volgens de rechter indien is voldaan aan bepaalde criteria: − Het feit dat iemand rijk is en in het overzicht van de Quote 500 vermeld staat, brengt een zekere mate van publieke belangstelling mee.6 − Ook regelmatig in de media komen kan een zekere mate van publieke belangstelling meebrengen. − Indien iemand in de publieke arena circuleert en zijn portret ten tijde van de publicatie nieuws- en informatiewaarde heeft is iemand een publiek figuur. De rechter oordeelde in 2007 dat iemand niet is aan te merken als een “publiek figuur” indien hij geen openbaar ambt vervult. Verder is iemand ook geen “publiek figuur” als hij niet bekend is bij het grote publiek. Verder is evenmin iemand aan te merken als een “publiek figuur” indien diegene al jarenlang niet meer in de pers is geweest (en dus anoniem leefde).7 Ook al was die persoon daarvoor verbonden aan het Koninklijk Huis en daardoor een “publiek figuur”. Kortom het is dus niet zo dat iemand die een “publiek figuur” is altijd een “publiek figuur” blijft. Voor een publiek figuur die regelmatig zelf de media opzoekt, brengt dit mee dat diegene een zekere mate van inbreuk op zijn of haar privé-leven moet dulden.8 Dit geeft de media echter nog geen vrijbrief om artikelen te publiceren die gebaseerd zijn op onvoldoende aannemelijk gemaakte feiten. Wel is het zo dat publieke figuren meer tolerantie moeten opbrengen voor publicaties of uitlatingen over hun persoon dan niet in de publiciteit tredende personen. Een ander onderscheid is gelegen in of een portret wel of niet in opdracht is gemaakt, kun je hier iets meer over vertellen? Het is van belang in het portretrecht om een onderscheid te maken of een portret in opdracht of niet in opdracht is gemaakt. De positie van de geportretteerde is namelijk bij een in opdracht gemaakt portret, sterker.9 Indien er geen sprake is van een in opdracht gemaakt portret, dan mogen de maker of derden een portret zonder toestemming van de geportretteerde exploiteren. Voor het openbaar maken van een in opdracht vervaardigt portret is volgens artikel 20 Auteurswet de toestemming nodig van de geportretteerde. De toestemming moet expliciet gegeven zijn aan de auteursrechthebbende: de maker of diens rechtverkrijgende. Welke maatstaf wordt aangelegd om te beoordelen of een niet in opdracht gemaakt portret geoorloofd is? En wat kan een niet

in opdracht geportretteerde ondernemen, indien hij vindt dat zijn privacy is geschonden? De geportretteerde heeft ten aanzien van een niet in opdracht gemaakt portret geen eigen rechten, maar wel kan hij opkomen tegen ongewenste publicatie van het portret. De openbaarmaking, door de auteursrechthebbende of iemand anders, is niet geoorloofd voor zover de geportretteerde een redelijk belang heeft wat zich daartegen verzet.10 De geportretteerde heeft dus een verbodsrecht: het is geen absoluut maar een relatief verbodsrecht, getoetst aan het ‘redelijk belang criterium’. Een redelijk belang van de geportretteerde kan gelegen zijn in de bescherming van de privacy oftewel het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.11 Dit belang wordt afgewogen tegen het belang van de maatschappelijke behoefte aan persen communicatie vrijheid. De Hoge Raad12 stelt dat in beginsel daaruit voortvloeit dat er sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde om zich tegen de openbaarmaking van zijn portret te verzetten, indien de openbaarmaking inbreuk maakt op dit recht. ‘Of er sprake is van een inbreuk op dit recht, hangt af van de feitelijke omstandigheden van het geval, en met name de aard en de mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, terwijl ook het karakter van de foto en de context van de publicatie van belang kunnen zijn’.13 Ook de concrete omstandigheden van de geportretteerde moeten daarbij in de beoordeling worden betrokken.

‘Van verzilverbare populariteit is sprake wanneer de geportretteerde een populariteit heeft, die het in beginsel mogelijk maakt deze te exploiteren’ Indien de geportretteerde eenmaal toestemming heeft gegeven tot openbaarmaking van zijn of haar portret, dan is de vraag van het redelijk belang niet meer aan de orde. De geportretteerde heeft dan immers zijn of haar recht prijs gegeven om nog een beroep te doen op artikel 21 Aw. Dit kan anders zijn indien er

33


Gevonden: Mark Tunnissen (m/ )

Specialist Bestuursrecht. Type: atypisch. “Generaliserend heb je twee soorten advocaten: de snelle schreeuwers en de grijze universiteitspakken. Van die formele gasten. Ik vermoedde altijd dat Nysingh bij de tweede groep hoorde.” Tot Mark Tunnissen hoorde van een oud-collega dat ze al een tijdje bij Nysingh zat. “Ik dacht: als jij het daar naar je zin hebt, kan het geen saaie club zijn. Grappig: in feite was ze dus een soort visitekaartje van haar eigen kantoor.” Ik had er dus behoorlijk naast gezeten, want de typische Nysingher bestáát helemaal niet. Het is een verzameling eigenwijze teamplayers. De specialist is hier geen solist. Bij Nysingh ontmoette ik autoriteiten op mijn vakgebied waarvan ik trouwens niet eens wist dat ze hier werkten. We houden elkaars zaken vaak vanuit verschillend perspectief tegen het licht. Dat resulteert in het beste voor de klant, maar ook voor jezelf.” Nysingh is een bedrijf van karaktervolle specialisten. Alleen de wet is bij ons standaard. Voor de rest krijg je alle ruimte om buitengewoon te zijn. Klinkt dit goed en kennen wij elkaar nog niet? Laat je dan vinden via werkenbijnysingh.nl

Nysingh. De juiste jurist op de juiste plek.

-00008_4_Mark_A4.indd 1

31-05-2010 12:38:13


sprake is van een verandering van omstandigheden of indien de context veranderd is. Een publiek persoon kan baat hebben bij het behouden van een bepaalde mate van exclusiviteit voor wat betreft afbeeldingen van zijn gelaat. In dit verband wordt wel gesproken van ‘verzilverbare populariteit’. Voor welke personen geldt dat sprake is van een verzilverbare populariteit en wat zijn hiervan de juridische consequenties? Van verzilverbare populariteit is sprake wanneer de geportretteerde een populariteit heeft, die het in beginsel mogelijk maakt deze te exploiteren. Derden moeten dus bereid zijn om geld te betalen voor het gebruik van een portret of daar waarde aan toekennen. De Hoge Raad heeft in het Schaep-arrest de personen die een ‘redelijk’ financieel belang kunnen doen gelden, omschreven als: geportretteerde die in de uitoefening van hun beroep een populariteit hebben verworven die van dien aard is, dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt. Indien er sprake is van drie elementen: populariteit, beroepsmatigheid en feitelijke verzilverbaarheid is het redelijke financiële belang gegeven, behoudens bijzondere omstandigheden.14 Politici en andere openbare gezagsdragers hebben geen verzilverbare populariteit. Voor de leden van het Koninklijk Huis geldt hetzelfde. Deze groep publieke figuren wordt op grond van de aard van hun functie niet geacht medewerking te kunnen verlenen aan commerciële reclameuitingen.15

‘Tegen publicatie kan de geportretteerde zich alleen verzetten als hij daarbij een ‘redelijk belang’ heeft’ Je hebt een vergelijking gemaakt tussen het portretrecht van publieke figuren in Nederland en in België, ben je bij deze vergelijking op opvallende verschillen gestuit? In België kan een burger op basis van artikel 10 Belgische Auteurswet zich verzetten tegen publicatie van zijn portret wanneer de afbeelding gepubliceerd is zonder dat er

toestemming is gegeven. In Nederland kan een burger zich niet zomaar verzetten tegen de publicatie van zijn portret. In de artikelen 19-21 Auteurswet is er een onderscheid gemaakt tussen portretten die ‘in opdracht zijn gemaakt’ en portretten waaraan geen opdracht ten grondslag ligt. Met betrekking tot portretten die in opdracht zijn gemaakt heeft de geportretteerde een sterk recht. Indien partijen niet iets anders zijn overeengekomen, mag het portret niet openbaar worden gemaakt, zonder toestemming van de geportretteerde. Tegen publicatie van portretten die niet in opdracht zijn gemaakt kan de geportretteerde zich alleen maar verzetten als hij daarbij een ‘redelijk belang’ heeft. Zowel in Nederland als in België gelden dezelfde regels wat betreft publieke figuren. Naar mijn mening is de Nederlandse rechter iets specifieker in zijn beoordeling dan de Belgische rechter. De Nederlandse rechter ondersteunt zijn oordeel op een duidelijkere manier. De Nederlandse rechter stelt namelijk vast welke belangenafweging mee kan spelen bij een beroep op het portretrecht. De Nederlandse rechter geeft allerlei punten aan die mee kunnen spelen bij een beroep op het redelijke belang van artikel 21 Aw. Noten 1 J.H. Spoor & D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, auteursrecht. Naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 306.

2 P. van Wijnen, Buiten Beeld: het auteursrecht van fotografen, Haarlem: Focus Publishing 2007.

3 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, m.nt. Verkade (Ferdi E.). 4 J.A. Peters, Het primaat van de vrijheid van meningsuiting. Vergelijkende aspecten Nederland-Amerika, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1981.

5 Pres Rb Amsterdam 30 december 1986, KG 1987, 40 (Hollandia/ Kloos tegen Uniebroek, Salverda en Runderkamp). Rb Amsterdam, 2 april 2008, LJN: BC8392 (Bos/Weekend). Pres Rb Amsterdam 4 februari 1988, rolnr. KG 88/142a (niet gepubliceerd, maar staat in G.A.I. Schuijt, Hinderlijk volgen ofwel: Hoge bomen vangen veel wind, 1990, p. 87).

6 Hof Amsterdam, 15 mei 2003, LJN: AF8913 (Endstra/Quote). 7 Rb Amsterdam, 19 april 2006, LJN: AW2164. 8 Vzgr Rb Amsterdam, 21 augustus 2003, LJN: AI1331 9 R.W. Holzhauer & S.L. Gellaerts, Van idee naar IE, Deventer:Kluwer 2006, p. 46

10 N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: WoltersNoordhoff 2007. p. 161

11 P. van Wijnen, 2007, p. 86. 12 HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 m.nt.Wichers Hoeth (Vondelpark) 13 HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 m.nt.Wichers Hoeth (Vondelpark), r.o. 3.3

14 J.H. Spoor & D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, 2005, p. 336 15 P. van Wijnen, 2007, p. 88

35


Stage? Up yours, doe een businesscourse!

E

n dan zit je plots in de laatste fase van je studie. Het moet toch zo langzamerhand duidelijk zijn welke richting je op wil. Advocatuur, bedrijfsleven, groot kantoor, klein kantoor? De mogelijkheden lijken eindeloos, en daarin schuilt juist het probleem. Want als je al voor jezelf helder hebt dat je de advocatuur in wilt en dat de mogelijkheden bij een groot kantoor voor jou wellicht het meest interessant zijn, blijft de vraag naar welk kantoor je uiteindelijk je sollicitatiebrief stuurt. Een prima mogelijkheid om nader kennis te maken met een kantoor is natuurlijk de stage. Je draait fulltime mee in de praktijk en komt er achter of het betreffende kantoor voor jou de geschikte werkgever is. Een nadeel is echter dat een gemiddelde stage acht weken in beslag neemt. En met de hete adem van Kabinet Rutte in hun nek, vinden steeds meer masterstudenten die de 6 jaar studiefinanciering er bijna doorheen hebben gejast dit geen aantrekkelijk idee. Om desondanks een aardige indruk op te doen van een potentiele toekomstige werkgever, bieden veel kantoren een minder tijdrovend alternatief: de businesscourse. Ik besloot de proef op de som te nemen en schreef me in voor naar ik weet de meest uitgebreide businesscourse binnen de advocatuur: de Global Apollo Experience van Allen & Overy. Gedurende vijf maanden werk je aan een fictieve internationale overname. Toegeven, vijf maanden is nou niet echt kort te noemen, maar juist omdat het programma wordt verspreid, kan het makkelijk met je studie worden gecombineerd. Afijn, op basis van CV, cijferlijst en motivatiebrief werd ik uitgenodigd voor de tweede ronde en een week later was ik officieel geselecteerd voor de Global Apollo Experience. Tijdens de 3-daagse kickoff maakte ik kennis met de mede-Apolloisten, werd de casus gepresenteerd en stond de eerste buitenlandtrip op de planning: op bezoek bij de client ergens in Europa. Hoewel sommigen beweren dat businesscourses niets meer zijn dan luxe tripjes om studenten te paaien, kwam ik er snel achter dat de Global Apollo Experience meer was dan dat. Natuurlijk waren er de nodige luxe diners en borrels, want je wilt je als kantoor uiteraard van je beste kant laten zien. Maar tegelijkertijd werd van je verwacht dat je diverse opdrachten inleverde; je kreeg colleges van goeroes uit de praktijk en eens per maand werd er een vaardigheidstraining gegeven. Juist de combinatie van colleges, opdrachten en trainingen zorgen ervoor dat je binnen no-time kennis vergaart� die je niet in de collegebanken opdoet. Na vijf maanden studeren in het imposante gebouw aan de Apollolaan vlogen we naar Rome. Natuurlijk om de closing te

36

volbrengen, maar ook om deze enerverende tijd af te sluiten. Onder tropische temperaturen werd er met man en macht gezwoegd om de deal tot een goed einde te brengen. Woorden als ‘deadline’, en ‘onverwachte wending’ vatten de dagen op kantoor in Rome denk ik het beste samen. Maar toen de kogel eenmaal door de kerk was, werd dit uitbundig gevierd en was er tijd in overvloed om te genieten van de prachtige stad.

‘Na vijf maanden studeren in het imposante gebouw aan de Apollolaan vlogen we naar Rome’ Terugkijkend op deze periode ben ik van mening dat een businesscourse inderdaad een prima manier is om nader kennis te maken met een kantoor en de praktijk. Niet alleen krijg je een kijk in de keuken van de commerciele advocatuur, maar je ervaart tevens de sfeer op het kantoor, komt meerdere malen in contact met de mensen die er werken en het is uiteraard de perfecte mogelijkheid om jezelf te profileren.Heb je geen tijd meer voor een stage, en wil je toch weten hoe het er bij een groot kantoor aan toe gaat? De businesscourse is het perfecte alternatief. Proost…


ARRESTBESPREKING

Van Dale/Romme Door Jaimy Lankman

W

anneer je iets origineels hebt gemaakt, bepaal jij zelf wat er met jouw werk gebeurt. Dit betekent, met andere woorden, dat niemand anders daar zomaar mee vandoor kan gaan. Om dit soort praktijken te voorkomen, is het auteursrecht in het leven geroepen. Wanneer een individu (zonder voorafgaande toestemming) het werk van de auteur verveelvoudigt en openbaar maakt, kan een gevangenisstraf daarvan een gevolg zijn (art. 1 Auteurswet). Ook bij het maken van muziek wordt het auteursrecht toegepast. Een goed voorbeeld hierbij is de muziek van de Zweedse popmuziekgroep ABBA. Madonna heeft er in 2005 voor gezorgd dat ABBA weer eventjes in de spotlights stond. Door een sample van het liedje ‘Gimme, Gimme’ werd de single van Madonna, ‘Hung Up’, een grote hit. Bij dit voorbeeld werd het auteursrecht goed toegepast, maar er zijn ook helaas negatieve voorbeelden. Het arrest Van Dale/Romme kan hierbij als repliek dienen (�HR 04-01-1991, NJ 1991, 608). Er werd een formule toegepast waardoor het in bepaalde gevallen duidelijker zou zijn wanneer het auteursrechtelijk beschermd is. Deze formule wordt ook wel ‘de toets voor auteursrechtelijke bescherming’ genoemd. Van Dale Lexicografie B.V. is de maker van het woordenboek ‘De Grote Van Dale’. Het bedrijf begint een kort geding, tegen de heer Romme, primair wegens inbreuk op het auteursrecht betreft het trefwoordenregister en subsidiair uit Onrechtmatige Daad (art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek). Romme had namelijk voor zijn hobby alle trefwoorden (inclusief woorden die hij elders vandaan heeft gehaald) op een aantal computerdiskettes overgebracht. Het uiteindelijke doel van de heer was een puzzelwoordenboek te creëren. Dit kon gerealiseerd worden wanneer er een aantal letters van het nog onbekende woord in de puzzel bekend zouden zijn en die zouden dan vervolgens in het programma worden ingevoerd zodat het woord eruit zou komen rollen. Het Hof bestempelde deze werkwijze als ‘enige computer-manipulaties’.

art. 1 juncto art. 10 lid 1 auteursrecht, inhoudende: Is het trefwoordenregister van ‘Van Dale’ auteursrechtelijk beschermd werk kijkende naar letterkunde, kunst of wetenschap? Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord gelet op ‘eigen werk’ van het bedrijf. Dit houdt in dat de redactie het woordenboek zelf heeft gecreëerd door bijvoorbeeld woorden toe te passen, te wijzigen of te verwijderen. •

Echter, de Hoge Raad zou deze vraag negatief hebben beantwoord. De HR heeft in dit arrest een formule gemaakt dat hierboven al is aangekaard; vereist is:Dat een werk een eigen oorspronkelijk karakter heeft. En het een persoonlijk karakter van de maker met zich meedraagt.

Volgens de instantie gaat het namelijk niet om selectie, maar is er juist sprake van de schat van woorden die deel uitmaken van de Nederlandse taal. Het gaat daarbij om woorden die in het woordenboek ‘Van Dale’ als beschermend worden aangenomen. Het Hof heeft hierdoor een verkeerde rechtsopvatting gemaakt en moet het daarom heroverwegen. Door dit arrest kan het auteursrecht beter worden toegepast, want de wet geeft niet duidelijk aan wat precies auteursrechtelijk beschermd is en wat niet. Ook mist er in het auteursrecht een depotvereiste1, wat wel bijvoorbeeld het geval is bij octrooirecht. Echter, biedt deze toets niet altijd de volledige steun aan dit recht; in ieder afzonderlijk geval moet er alsnog een aparte invulling worden gegeven. Concluderend kan er gesteld worden dat er, ondanks deze toets, helaas (nog) geen volledige zekerheid is over hoe het auteursrecht precies getoetst dient te worden.

Noten 1 Depotvereiste: het werk dient niet geregistreerd te worden alvorens van auteursrechtelijke bescherming te kunnen genieten.

De heer Romme is het niet eens met deze beschuldigingen, omdat het bestand volgens hem niet meer dan een optelsom is van losse woorden en dat op die woorden geen auteursrecht toepasbaar is. Het Hof en de President van de Rechtbank zijn het niet eens met deze stelling. Zij hebben gekeken naar

37


de ideale werkplek in oost nederland voor een advocaatstagiaire of een studentstage Kijk op www.jpr.nl

voor eigenzinnige professionals met ambitie

38

7055020_A4_Adv_Studentenwerving.indd 1

09-11-2010 12:38:40


de Verdieping ‘Majesteitelijke privacybescherming voor iedereen?’ (p.53)

‘Vernieuwen betekent geven en is ‘goed’, nabootsen is een vorm van nemen en is ‘slecht’ (p.40) ‘Een dikbelegen Dutch Sandwich’ (p.49)

‘Essent vs. Nederlandse Energie Maatschappij: Grenzen aan reclame’ (p.57)


‘He who lights his taper at mine, receives light without darkening me’ Door Maartje Stabel Een idee is van iedereen en beetje goed Amerikaans academisch artikel over intellectueel eigendom begint met de quote: “Inventions […] cannot, in nature, be a subject of property”.1 Thomas Jefferson – derde President van de Verenigde Staten – schreef dit in 1813 als eerste lid van het Amerikaanse Octrooi Bureau. Jefferson was van mening dat men ideeën voor zich mocht houden, maar na het openbaren van deze ideeën waren ze van iedereen. Deze stelling werd door Jefferson gerechtvaardigd door de vooruitgang van de samenleving te prioriteren. Het verschil tussen eigendom en intellectueel eigendom wordt volgens de Founding Father gekenmerkt door de stoffelijkheid van het goed.

E

“If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me”.2

‘Eigendom is een natuurrecht, intellectueel eigendom is dat niet’ De gever van een idee raakt zijn idee niet kwijt, de gever van een goed raakt zijn goed wel kwijt. Eigendom is een natuurrecht, intellectueel eigendom is dat niet. Dit betekende overigens niet voor Jefferson dat de samenleving geen exclusief recht op de winst die voortvloeit uit een uitvinding mag verlenen, mits dit gebeurde met toestemming van en ten gunste van de samenleving.3 De visie van Jefferson op eigendom en intellectueel eigendom lijkt te bestaan uit een mix van liberale en utilitaristische standpunten. Naast de natuurrechtelijke aspecten uit John Locke’s liberale eigendomstheorie, wordt de legitimiteit van intellectueel eigendom volgens Jefferson ondermijnd door het prioriteren van het welzijn van de gemeenschap – een utilitaristische gedachte. Vernieuwen is goed, nabootsen slecht De hedendaagse discussie rond intellectueel eigendom strekt zich niet enkel tot een tweedeling tussen liberalisme en utilitarisme, maar wordt gekenmerkt door regionale verschillen tussen de ontwikkelde – in het bijzonder Westerse – landen en ontwikkelingslanden. Ontwikkelingslanden pleiten voor de verspreiding van technologieën en een lichte bescherming van intellectueel eigendom.4 Ontwikkelde landen verdedigen

40


VERDIEPING

het standpunt dat intellectuele eigendomsrechten essentieel zijn voor de stimulering van innovatie en winstgevendheid van onderzoek.5 Het ‘meeliften’ op de innovatie van een ander wordt afgekeurd. Hoewel het lijkt alsof intellectuele eigendomrechten enkel de rechten van het individu beschermen, wordt ook in de hedendaagse, Westerse, rechtvaardiging van intellectueel eigendom het welzijn van de samenleving centraal gesteld. In het werk ‘Te Intellectueel Eigendom’ stellen de auteurs Visser en de Jager dat iets nieuws verzinnen of op de markt brengen bijdraagt aan de ontwikkeling, de samenleving, de vooruitgang en de welvaart.6 “Men geeft iets aan de samenleving waar anderen van (kunnen) profiteren. De groep of samenleving wordt daar beter van, iedereen wordt daar beter van en dus is het goed”.7 Aan de andere kant is nabootsen slecht. Iets kopiëren of nadoen draagt niet bij aan de ontwikkeling of de vooruitgang van de samenleving; men neemt iets over van anderen en profiteert van en parasiteert op de prestaties van anderen.8 Vernieuwen betekent geven en is ‘goed’, nabootsen is een vorm van nemen en is ‘slecht’. De auteurs stellen dat dit de ‘basisemoties’ van de intellectueel eigendom zijn. ‘Wat zij bedacht hebben, werkt bij ons niet’ Gommer beaamt de stelling van Visser en de Jager dat – voornamelijk – intellectueel eigendomsrecht ‘te’ intellectueel is geworden.9 Te lang hebben juristen, stelt Gommer, gedacht dat hun werk een puur rationele bezigheid is, en dat emotie en gevoel uitgeschakeld moesten worden. Echter, gevoel en emotie liggen aan de basis van het intellectuele eigendomsrecht.10 De basisemoties waar Visser en de Jager over spreken liggen niet ver van het rechtsgevoel van de gewone burger. Aan de basis van het adagium ‘vernieuwen is goed, nabootsen is slecht’ ligt het thema reciprociteit; vruchten plukken zonder zelf inspanningen

te leveren is afkeurenswaardig.11 Hoewel Gommer een directe link legt tussen de zogenoemde ‘ongerechtvaardigde verrijking’ en reciprociteit, wordt niet geheel duidelijk in zijn stuk hoe dit verband kan worden gelegd. Mogelijk probeert Gommer de lezer duidelijk te maken dat het systeem van intellectueel enkel werkt wanneer niemand zich ‘ongerechtvaardigd verrijkt’. Het draait immers niet alleen om de schade van het individu – de uitvinder, maar vooral omdat de ongerechtvaardigde verrijking het systeem aantast. Nabootsen is slecht, omdat intellectueel eigendom wordt gekenmerkt door de stimulatie van vernieuwing. Er moet echter wel een kanttekening worden geplaatst volgens Visser en de Jager. Tegenover de basisemoties staat namelijk de rationele vaststelling dat nabootsing onvermijdelijk en goed is voor de samenleving en de vooruitgang.12 Ook Gommer stelt dat ook onze cultuur alleen mogelijk is dankzij het nabootsen van ideeën.13 Een vernieuwing moet juist worden nagebootst, anders profiteert de samenleving niet van die vernieuwing; als iedereen steeds het wiel opnieuw moet uitvinden, komen we niet verder.14 Hilhorst en Zonneveld stellen dat dit echter wel gebeurt. In Nederland, en voornamelijk bij overheden, heerst het “not invented here” syndroom.15 Overheidsinstellingen hebben het idee dat wat elders is bedacht niet kan deugen. Dit zit volgens de auteurs ingeworteld in onze cultuur. Niet alleen vernieuwen is goed en nabootsen is slecht, de hoofdregel lijkt te zijn: uitvinden leidt tot aanzien, plagiaat is een schandaal.16 Daarnaast heeft het volgens de auteurs te maken met het feit dat er een sterk geloof heerst in de uniciteit van het “eigen werk” en de “eigen doelgroep”.17 Tal van prijswinnende inventies worden door Hilhorst en Zonneveld in het artikel ‘Goed idee, doe het na’ genoemd als voorbeelden waarbij het “not invented here” syndroom heerste bij overheidsinstellingen.

‘Een vernieuwing moet juist worden nagebootst, zodat de samenleving er van kan profiteren’

Richard Stallman 41


Geloof in het systeem Het Westerse intellectuele eigendomsysteem lijkt te zijn gebaseerd op de diepgewortelde basisemotie dat vernieuwen goed, en nabootsen slecht is. Stil staan bij het ‘waarom’ lijkt overbodig en wordt niet meer gedaan; innovatie is het kernwoord. De belangrijkste legitimatie is de werking van het systeem. Het systeem kan immers alleen bestaan als iedereen zich aan ‘het elfde gebod’ houdt: ‘Gij zult niet nabootsen’.18 Het hedendaagse geloof in het systeem van intellectueel eigendom lijkt erg sterk te zijn. In Jefferson’s tijd werd alleen octrooi verleend aan “things which are worth to the public embarrassment of an exclusive patent”, tegenwoordig is het systeem de norm. Doordat intellectueel eigendom getransformeerd is in een ‘religie’, wordt er amper stilgestaan bij de vraag waarom dit systeem ‘goed’ is. Waarom kiezen we niet voor een systeem waarin iedereen elkaar kopieert? Zoals eerder vermeld, is nabootsing essentieel voor de samenleving; we kunnen immers niet steeds opnieuw het wiel uitvinden. Worden we echt lui als we geen exclusieve rechten meer verkrijgen over onze innovaties? Of zou het adagium ‘vernieuwen is goed, nabootsen is slecht’ inmiddels zo diepgeworteld zijn, dat we toch wel blijven innoveren? Immers, ‘wat anderen hebben bedacht, werkt bij ons niet’ en ‘ plagiaat is een schandaal’.

Noten 1 Zie Mark A. Lemley, ‘Property, Intellectual Property, and Free Riding’, Texas Law Review (2005), Vol. 83, pp. 1031-1075, zie p. 1031, en Paul Steidlmeier, ‘The Moral Legitimacy of Intellectual Property Claims: An American Business and Developing Country Perspectives’, Journal of Business Ethics (1993), Vol. 12, pp. 157-164, zie p. 157.

2 Brief van Thomas Jefferson aan Isaac McPherson (13 Augustus 1813), The Founders’ Constitution, Volume 3, Artikel 1, Sectie 8, Clausule 8, Document 12, The University of Chicago Press. Zie http://press-pubs. uchicago.edu/founders/documents/a1_8_8s12.html.

3 Ibid. 4 Paul Steidlmeier, ‘The Moral Legitimacy of Intellectual Property Claims: An American Business and Developing Country Perspectives’, Journal of Business Ethics (1993), Vol. 12, pp. 157-164, zie p. 157.

5 Ibid. 6 Dirk Visser & Gerrit de Jager, Te Intellectueel Eigendom: de morele basisemoties van de ie, Amsterdam: Uitgeverij deLex, (2010) p. 7. De teksten zijn van Dirk Visser, de illustraties zijn van Gerrit de Jager.

7 Ibid. 8 Ibid. 9 Hendrik Gommer, ‘De morele basisemoties van de Intellectuele Eigendom’, Boek9.nl - Intellectuele eigendom: Actualiteiten en commentaren (2010), No. 8803.

10 Ibid. 11 Ibid. 12 Dirk Visser & Gerrit de Jager, Te Intellectueel Eigendom: de morele basisemoties van de ie, Amsterdam: Uitgeverij deLex (2010), p. 8.

13 Hendrik Gommer, ‘De morele basisemoties van de Intellectuele Eigendom’, Boek9.nl - Intellectuele eigendom: Actualiteiten en commentaren (2010), No. 8803.

14 Dirk Visser & Gerrit de Jager, Te Intellectueel Eigendom: de morele basisemoties van de ie, Amsterdam: Uitgeverij deLex (2010), p. 8.

15 Pieter Hilhorst & Michiel Zonneveld, ‘Goed idee, doe het na’, de Volkskrant, 18-10-2008.

16 Ibid. 17 Ibid. 18 Dirk Visser & Gerrit de Jager, Te Intellectueel Eigendom: de morele basisemoties van de ie, Amsterdam: Uitgeverij deLex, (2020), p. 15.

42


VERDIEPING

The Pirate Bay vs Auteursrecht Door Rutger de Beer

H

et is een onhoudbare, exponentieel groeiende ontwikkeling: die van enorme netwerken op het internet, opgericht voor het gratis en illegaal verspreiden en delen van content beschermd door auteursrecht en naburige rechten. Voor een nieuwe generatie internetgebruikers de normaalste zaak op aarde, doch een uiterst pijnlijke ontwikkeling in de ogen van de entertainmentindustrie die afhankelijk is van de verdiensten aan bovengenoemde content. The Pirate Bay is een Zweedse website die gebruik maakt van het hierna te bespreken BitTorrent-protocol. De website staat bekend als een van de grootste BitTorrent-trackers op internet, en wordt op ieder moment van de dag door miljoenen bezocht. In Nederland alleen maakte in 2009 naar schatting iedere minuut 37.000 Nederlanders gebruik van de website. De entertainmentindustrie ziet de website al jaren als een grote bedreiging omdat de website zou meewerken aan de illegale distributie van auteursrechtelijk beschermde werken. Aangezien The Pirate Bay zelf deze beschermde content niet aanbiedt op de website maar enkel verwijzingen naar de vindplaats ervan verschaft via ‘torrents’ en ‘trackers’, beweren de oprichters van de website niet illegaal bezig te zijn. Desalniettemin is door het Openbaar Ministerie in Zweden besloten om de oprichters van deze torrentgigant te dagen voor de rechter in Stockholm. Twee jaar terug is er een vonnis uitgesproken in eerste aanleg, en er is zelfs al in hoger beroep beslist. Ook zijn de Zweedse oprichters gedaagd voor de Amsterdamse rechter in een civiele procedure.

toneelwerken. Artikel 1 Aw beschrijft dat deze werken niet zonder toestemming van de auteursrechthebbenden verveelvoudigd en openbaar gemaakt mogen worden. Dit is immers het uitsluitend recht van de auteur1. Nu wordt in de auteurswet het woord internet niet in het bijzonder genoemd. Toch staat het vast dat online delen en verspreiden van auteursrechtelijk beschermde werken onder verveelvoudiging en openbaarmaking valt, zoals bedoeld in artikel 1 Aw2. Het auteursrecht is dus evident toepasbaar op het internet. Maar hoe staat de auteurswet nu tegenover ‘downloaden’ van auteursrechtelijk beschermde content via de beruchte peer-to-peer-netwerken? De term ‘illegaal downloaden’, die in het debat tussen internetgebruikers en auteursrechtbelanghebbenden vaak gemakshalve wordt gebruikt als bestempeling van iedere vorm van bestandsverkrijging via internet van auteursrechtelijk beschermde werken, zou doen vermoeden dat ook iedere vorm van deelname aan het verkeer van file-sharing op internet een onrechtmatige handeling (illegaal) is3. Dit is deels waar, maar tegelijk is deze term ook een contradictio in terminis. Het ‘illegaal downloaden’ is naar geldend, Nederlands recht in feite toegestaan en daarom niet strafbaar. Voor velen wekt dit enige verbazing en het verdient derhalve een uitleg. De handeling van het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken is weliswaar verveelvoudiging zoals bedoeld in artikel 1 Aw. Deze handeling wordt echter toegestaan op grond van artikel 16c lid 1 Aw4. Dit artikel beschrijft hoe een werk (reproductie) vastgelegd mag worden op een (analoge of digitale) bestandsdrager op voorwaarde dat het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk. Daarnaast mag het uitsluitend tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon

Hoe wordt in het huidig rechtssysteem het bovenstaand probleem gekwalificeerd? Wat zijn de juridische gevolgen van het oprichten van dit soort websites? Wat zal de Nederlandse torrentgebruiker merken van deze juridische beslissingen? In dit artikel wil ik de uitspraken in een notendop behandelen om aan te tonen hoe de wet wordt toegepast op een probleem dat door de wetgever niet was voorzien. Auteurswet en peer-to-peer-netwerken Het auteursrecht in Nederland kent zijn juridische grondslag in de Auteurswet (Aw). Dit auteursrecht biedt bescherming aan oorspronkelijke werken van letterkunde, wetenschap of kunst welke staan opgesomd in artikel 10 Aw. Onder deze wet vallen onder andere muziekwerken, fotografische werken, filmwerken, computerprogramma’s maar ook boeken, tijdschriften en

43


die de reproductie vervaardigt dienen5. Artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtljn omschrijft dat het reproduceren door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk is toegestaan mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen6. Als aan de voorwaarden van artikel 16c Aw is voldaan, is het downloaden voor privé-gebruik dus niet illegaal. Het uploaden is echter een ander verhaal. Het doorsturen, of op een andere manier delen van dit bestand met derden is wel verboden. Deze handeling valt te kwalificeren als verveelvoudiging c.q. openbaarmaking en valt onherroepelijk onder de werking van artikel 1 Aw. Het delen van bestanden gebeurt op het internet veelal via peerto-peer-netwerken (ook wel p2p-netwerken genaamd). Dit is een type computernetwerk waarin computers als gelijken (‘peers’) zijn aangesloten. Het netwerk kent geen centrale server die alle communicatie van het netwerk regelt, maar kent decentrale gelijke aansluitingen tussen computers. De computers in een p2p-netwerk functioneren daarom zowel als cliënt (de aanvrager van het downloaden/uploaden) als server (de bevrediger van

deze aanvraag). Een van de bekendste netwerkprotocollen die hiervan gebruik maken is het BitTorrent-protocol. Deze gebruikt het p2p-netwerkmodel voor grootschalige distributie van bestanden. Het protocol werkt zodra er iemand een bestand aanbiedt in het netwerk en dit bestand daardoor beschikbaar stelt aan andere computers aangesloten op dit netwerk. Aanvragers van een bepaald bestand kunnen een torrent downloaden (een klein bestandje dat zelf de content niet bevat) welke ervoor zorgt dat ze in verbinding komen met een tracker. Een tracker stelt automatisch een lijst op van welke computers in verbinding staan met welke torrent. De tracker regelt vervolgens dat verschillende computers die hetzelfde bestand aanbieden elk een klein fragment sturen naar de aanvrager om zo de aanvraag te bevredigen. Als een gebruiker downloadt via peer-to-peernetwerken door middel van het torrent-protocol is de gebruiker zich er vaak niet van bewust dat hij tegelijkertijd datzelfde bestand (voor het gedeelte dat al is gedownload) uploadt. In zoverre is het downloaden (dat onvermijdelijk gepaard gaat met uploaden) illegaal. Het downloaden zou volgens sommigen buiten de werkingssfeer van artikel 16c Aw geplaatst moeten worden als dit gebeurt uit een evident illegale bron7. In bijvoorbeeld Duitsland is dit al langer het geval. Voor een dergelijke regel is uit oogpunt van billijkheid wat te zeggen. Een niet-ingewijde gebruiker kan echter moeilijk het verschil zien tussen een illegale bronkopie en een legale. Niet alle content die wordt gedeeld op het net is immers illegaal. Zo zal een auteursrechtelijk beschermd werk na het verlopen van een overgangstermijn van 70 jaar na de dood van de auteur tot het publieke domein behoren8. Een Mozart sonate (die toch wel een paar jaartjes tot het publieke domein behoort) omgetoverd tot een bluesarrangement is bijvoorbeeld wel weer beschermd door auteursrecht. Om van rechtsbescherming te kunnen genieten, moet eigen creativiteit aan de reproductie toegevoegd worden9. Is het ter beschikking stellen van dit bovengenoemde protocol via een website een strafbaar feit? Ze verrichten immers niet zelf de daad van het strafbare uploaden c.q. verveelvoudigen. Het Openbaar Ministerie in Zweden is duidelijk van mening dat dit wel een strafbaar feit oplevert, en daagt de oprichters van de website The Pirate Bay voor de rechter in Stockholm. Zweden / The Pirate Bay in eerste aanleg De zitting in de arrondissementsrechtbank van Stockholm begon op 16 februari 2009 en zou negen dagen duren. In het

44


VERDIEPING

107 pagina’s lange vonnis10 is door de rechtbank uitgebreid ingegaan op de werking van The Pirate Bay en hoe dit juridisch te kwalificeren valt. De aanklacht Het Zweeds Openbaar Ministerie besloot na grote druk vanuit de entertainmentindustrie de beheerders van de website strafrechtelijk aan te klagen. Aanvankelijk was het ‘meewerken aan schendingen van auteursrechten’ ten laste gelegd, wat neerkomt op het medeplegen van dit strafbaar feit, maar deze aanklacht werd op de tweede dag al teruggebracht naar het ‘meewerken aan de terbeschikkingstelling van werken beschermd door het auteursrecht’, vergelijkbaar met medeplichtigheid. De voornaamste reden was dat de Openbare Aanklager geen technisch bewijs kon leveren dat zou ondersteunen dat The Pirate Bay de bestanden zelf zou aanbieden op hun site. Daarnaast zou volgens de advocaat van een van de oprichters een nauwe samenwerking tussen de pleger van het strafbaar feit (de uploader van het beschermde materiaal) en de oprichters van de site niet te bewijzen zijn: deze uploader zou zich onder een gebruikersnaam als ‘King Kong’ anonimiseren en kan zich zelfs net zo goed in de jungle van Cambodja bevinden. Het verweer Het belangrijkste verweer was gegrond op een Europese Richtlijn11 waarin staat dat ‘hij die voorziet in een informatiedienst niet aansprakelijk is voor de informatie die wordt overgedragen’. Volgens het verweer zou er pas sprake zijn van aansprakelijkheid als de provider opzettelijk aanzet tot de onrechtmatige overdracht, wat in casu niet het geval zou zijn. De oprichters zouden niets afweten van de onrechtmatige bestandsoverdrachten. Het vonnis Ten eerste kwalificeert de rechtbank het file-sharen12, aangezien iedereen zeer makkelijk toegang heeft tot het netwerk, een vorm van ‘communication to the public’ (vergelijk openbaarmaking). Het wordt volgens de rechtbank een misdrijf als schending van auteursrechten willens en wetens (met opzet) en op grote schaal gebeurt. Dit is relevant, omdat medeplichtigheid ook in Zweden niet voorkomt bij overtredingen. De rechtbank acht grootschalige, opzettelijke schending van auteursrechten bewezen, dus is er sprake van een misdrijf zoals bedoeld in het hierna te bespreken artikel. Krachtens Zweeds recht13 worden als medeplichtigen gestraft diegenen die fysiek of psychisch bijgedragen hebben aan

een misdrijf. Daarnaast moet er sprake zijn van opzet en aansprakelijkheid. Fysiek of psychisch bijdragen De rechtbank kon de handelingen van de beheerders van de website kwalificeren als een bijdrage aan het misdrijf, omdat de diensten die ze aanbieden het misdrijf vergemakkelijken. De website zou gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van dit misdrijf. Volgens de rechtbank is er snel sprake van een dergelijke bijdrage. Teruggegrepen wordt er naar een enkele decennia oude zaak waarin iemand medeplichtig werd gevonden omdat hij de jas van de dader vasthield toen deze een ander mishandelde.

‘Het ‘illegaal downloaden’ is naar geldend, Nederlands recht toegestaan en niet strafbaar’ Opzet Het opzetvereiste houdt in dat er naar willens en wetens is gehandeld. De beheerders van de website wisten dat er schending van auteursrechten plaatsvonden. Dit valt op te maken uit de vele correspondentie tussen belangenorganisaties en de oprichters. De oprichters wilden deze verwijzingen niet van hun website verwijderen, en zo is aan het opzetvereiste voldaan. Dat deze bijdrage noodzakelijk was voor het uitvoeren van het misdrijf is geen vereiste. Aansprakelijkheid Naar Zweeds recht dient het hier te gaan om het verkeren in een positie van verantwoordelijkheid. Alle vier de beheerders worden even aansprakelijk gezien door de nauwe samenwerking bij het in stand houden van de website. Het beroep op een regeling uit de Europese Richtlijn over afwezigheid van aansprakelijkheid van internet providers indien die niets weten van onrechtmatigheden van hun gebruikers kon volgens de rechtbank niet slagen, juist omdat de oprichters op de hoogte waren van de vele schendingen.

45


De uitspraak van de rechter was daarom in het nadeel van de beheerders van The Pirate Bay: de rechtbank verklaarde de oprichters van The Pirate Bay schuldig aan medeplichtigheid van grootschalige schending van auteursrechten en legde de vier beheerders een jaar celstraf en een totaalbedrag van 2,7 miljoen euro aan schadevergoeding en boete op. Een uitzonderlijke hoge straf volgens rechtsgeleerden in Zweden14. Niet onverwachts stelden kort hierna alle vier de oprichters hoger beroep in. In de tussentijd ontvingen drie van de oprichters in de zomer van het jaar 2009 een dagvaarding uit Nederland.

‘De oprichters van Pirate Bay zouden niets afweten van onrechtmatige bestandsoverdrachten’ BREIN / The Pirate Bay Ook niet geheel onverwachts bleek de eisende partij Stichting BREIN (Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland). De dagvaarding an sich was in een eerste oogopslag een precaire zaak. BREIN heeft deze zelf verstuurd via internet met behulp van onder andere twitter, facebook en email. Een dagvaarding moet echter in beginsel door een deurwaarder worden afgegeven. Als dit niet lukt, door bijvoorbeeld het ontbreken van de bekendheid van de werkelijke verblijfplaats, dan moet de dagvaarding worden gepubliceerd in een nationale krant15. Toch werd op 30 juli 2009 een vonnis in kort geding bij verstek uitgesproken in Amsterdam nadat de oprichters van The Pirate Bay niet waren op komen dagen. Zo stelde de rechtbank: “De voorzieningenrechter kan in spoedeisende gevallen in kort geding toch verstek verlenen tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde wanneer niet is voldaan aan de betekeningsvoorschriften, indien zoveel mogelijk is gewaarborgd dat de dagvaarding degene voor wie die is bestemd daadwerkelijk heeft bereikt en wel zo tijdig dat hij nog de mogelijkheid heeft verweer te voeren”16. Volgens de rechter was het aannemelijk genoeg dat de dagvaarding in goede orde ter kennis was gekomen bij de oprichters. Gevolg hiervan is dat de rechter vervolgens alle eisen overneemt in het vonnis, tenzij de

46

rechter een eis echt absurd vindt (iets dat dus niet snel gebeurd). Om die reden zijn de eisen van BREIN dan ook ingewilligd. De website van The Pirate Bay is verboden en mag zijn diensten niet langer aan Nederlanders aanbieden. De staking zou moeten geschieden binnen tien dagen op straffe van een dwangsom van dertigduizend euro per dag tot een maximum van drie miljoen euro. Tevens zijn de proceskosten voor rekening van de oprichters. Opmerkelijk: ook de toekomstige beheerders/ eigenaren zijn door dit vonnis gebonden. Na het verzet door een advocaat is op 22 oktober de zaak opnieuw behandeld door de rechtbank. Het vonnis week maar een klein beetje af: De website moest niet in zijn geheel offline, maar moest de betreffende torrents en trackers ontoegankelijk maken voor Nederlanders. Dit, binnen drie maanden op straffe van een dwangsom van vijfduizend euro per dag17. Op 16 juli 2010 is in een bodemprocedure door de rechtbank in Amsterdam het voorgaande vonnis bevestigt. De dwangsom is verhoogd naar vijftigduizend euro per dag. De uitspraken hebben tot op heden echter nog geen tastbare belemmering van de toegang tot de site door de Nederlandse gebruiker meegebracht. Dit, omdat de beheerders vooralsnog geen gehoor geven aan het vonnis. Tevens is op 19 juli 2010 bij de voorzieningenrechter in Den Haag bepaald dat de internetproviders Ziggo en XS4ALL niet verplicht zijn de website van The Pirate Bay te blokkeren nadat dit werd geëist door BREIN18. Hoofdregel is en blijft volgens de rechter dat je de uploaders moet aanpakken19. En dat is dus ook wat BREIN had moeten doen, zo verwijt de rechter de organisatie: “[N]iet [valt] in te zien waarom het onmogelijk zou zijn een of meer abonnees in rechte aan te spreken. Brein zou onder omstandigheden de NAW-gegevens20 van de betreffende abonnee bij Ziggo kunnen opvragen, iets waarvan Ziggo ter zitting ook heeft aangegeven daartoe in beginsel bereid te zijn.” Zweden / The Pirate Bay in hoger beroep Terug naar Zweden. Op 26 november 2010 werd bij het Hof van Beroep in Stockholm het vonnis bekend gemaakt, dat volgde uit een ingesteld hoger beroep. Ook nu werd de strafrechtelijke aansprakelijkheid (van drie van de oprichters, aangezien er één niet aanwezig kon zijn) voor het ‘vergemakkelijken van het illegaal overdragen van bestanden beschermd door auteursrecht’ (lees: medeplichtigheid van grootschalige schending van auteursrechten) bewezen verklaard. Het Hof van Beroep


VERDIEPING

veroordeelde Fredrik Neij, Peter Sunde en Carl Lundström tot respectievelijk tien, acht, en vier maanden celstraf. Het bedrag dat betaald moet worden werd verhoogd tot bijna 5 miljoen euro aan boete en schadevergoeding. Inmiddels is bevestigd dat Lundström in cassatie gaat21. Verwacht wordt dat de anderen hetzelfde doen. Zweedse rechtsgeleerden verwachten geen significante wijzigingen in cassatie. The Pirate Bay: zondebok of revolutionaire held? Volgens sommigen is het te danken aan sites als The Pirate Bay dat er vernieuwing genoodzaakt lijkt binnen de entertainmentindustrie22. Iets dat ironisch genoeg noopt tot creativiteit: nieuwe businessmodellen die een bepaalde waarborg inhouden voor de auteur, en toch ‘internet-proof’ zijn. Te denken valt aan Creative Commons23. Uit oogpunt van billijkheid is dit mijns inziens geen slechte ontwikkeling aangezien het debat dat tussen de entertainmentindustrie en de consument wordt gevoerd vaak de auteur aan de zijlijn lijkt te plaatsen. De auteur kan via het internet weer naar de voorgrond treden. Menig internetgebruiker pleit voorts nog altijd op zeer uitgesproken wijze voor een zo vrij mogelijk internet. Eén die niet onderworpen is aan regulering en censuur: een opvatting die voortkomt uit die van de vroege protagonisten van de onbegrensde nieuwe wereld die het ‘wereld wijde web’ zou heten. Zij voorspellen dat het einde van het auteursrecht op internet nabij is. De verwachting dat het auteursrecht op internet minder ondersteuning zal ondervinden in de rechtspraak lijkt echter ongegrond, hetgeen in de strafzaak tegen The Pirate Bay in Stockholm nogmaals is bevestigd. Voor de ‘torrentfreaks’ onder ons zal het overigens niet moeilijk zijn om aan de gewilde bestanden te komen. Zodra één bittorrent tracker wegvalt komen er tien bij, zo leert de ervaring. Tot de Hoge Raad in Zweden zich over de zaak gebogen heeft blijven de diensten die The Pirate Bay aanbiedt echter gewoon toegankelijk in Nederland.

Noten 1 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 2

2 P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars aequi : juridisch studentenblad: onder auspiciën van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland 2008, p. 582

3

http://www.nu.nl/internet/1074141/nvpi-wil-verbod-op-illegaal-

downloaden.html

4 D.J. Hesemans, Lexplicatie De complete wetgeving toegelicht: Auteursrecht deel I, Deventer: Kluwer 2008, p. 304-306

5 Het artikel is terug te voeren naar de Europese Auteursrechtrichtlijn onder artikel 5 lid 2 sub b

6 Dit laatste is ondergebracht in artikel 16c lid 2 Aw en geschiedt door een indirecte vergoeding die men betaalt bij het kopen van blanco informatiedragers. Stichting De Thuiskopie is aangewezen als rechtspersoon die bevoegd is tot de inning en verdeling aan auteursrechthebbenden van de thuiskopievergoeding als bedoeld in artikel 16c lid 2 Aw.

7 D.J.G. Visser, ‘De invloed van de Donald Duck op de afschaffing van het auteursrecht’, NJB 2008, p. 334

8 Art. 37-42 Aw 9 HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Rommen-arrest) 10 http://www.static.vg.no/piratebay/dom.pdf 11 EU-Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“richtlijn inzake elektronische handel”)

12 Delen van digitale bestanden (in casu beschermd door auteursrecht) 13 hoofdstuk 23 paragraaf 4 van het Wetboek van Strafrecht 14 “Swedish press: file sharing still ahead of the law” . The Local . 200904-18

15 artikel 54 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering 16 Het vonnis: http://www.scribd.com/doc/17846197/Vonnis-rechterThe-Pirate-Bay

17 Het vonnis: http://www.scribd.com/doc/21446985/Vonnis-ThePirate-Bay-22-oktober-2009

18 Het vonnis: http://www.scribd.com/doc/34530822/Vonnis-BREINZiggo-19-juli-2010

19 http://blog.iusmentis.com/2010/07/20/ziggo-hoeft-pirate-bay-niet-teblokkeren/ Blog geschreven door ICT-jurist Arnoud Engelfriet

20 De gebruikelijke afkorting voor de combinatie van naam, adres en woonplaats

21 http://www.thelocal.se/30966/20101220/ 22 Het is duidelijk een moeilijke discussie, temeer omdat de wetgeving nog niet berekend is op de snelle ontwikkelingen die het internet met zich meebrengt.

23 Lees in dit blad het artikel “Winst maken door gratis weggeven” door Arnoud Engelfriet over Creative Commons

47


De wet van Van Doorne:

Chronisch overwerken is een teken van zwakte

Bij Van Doorne brandt er ’s nachts ook nog wel eens licht. Natuurlijk. Als de situatie erom vraagt, zetten we graag een tandje bij. Maar even graag houden we de zaak in balans. Als we klaar zijn, zijn we klaar. Kom je bij ons werken, dan verwachten we dat ook jij je eigen grenzen stelt. Dat je niet blijft hangen voor de bühne. Onze praktijk leert dat scherpte blijkt uit resultaat. Kijk op www.werkenbijvandoorne.nl hoe je je talent op scherp kunt zetten. Maak kennis met je nieuwe collega’s, neem een kijkje op je nieuwe werkplek en kies de toekomst die je wilt. Heb je vragen of wil je solliciteren, neem dan contact op met onze recruiter Wendy Arends-Verhoeff, 020 6789 342, humanresources@van-doorne.com

Van Doorne houdt je scherp

Van Doorne N.V. Afdeling Human Resources Postbus 75265 1070 AG Amsterdam

VDA AMC advertenties A4.indd 3

11/24/09 2:00:36 PM


VERDIEPING

Een dikbelegen Dutch Sandwich Door Hassan Chentie

H

et bestaan van vennootschappen wordt veelvuldig gebruikt bij het ontgaan van belastingheffing. Ontgaan van belastingen is op een legale manier belastingheffingen ontwijken, door constructies te bedenken die ertoe leiden dat minder belasting wordt afgedragen aan de autoriteiten. Al sinds het ineenstorten van de Amerikaanse huizenmarkt zien wij ons geconfronteerd met een moeizame groei van de wereldeconomie. Bedrijven om ons heen zijn kritischer geworden bij het aannemen van personeel, overheden bezuinigen op het onderwijs en de gewone man kan niet meer vertrouwen op de zekerheden die zijn verworven in de 20ste eeuw. Iedereen om ons heen is dan ook bezig met het besparen op uitgaven, vooral op de uitgaven die we niet leuk vinden om te doen. Sinds de oprichting van de Europese Unie lijken multinationals met een enorme omzetgeneratie nieuwe, inventieve mogelijkheden te hebben ontdekt om met behulp van het thans geldende belastingrecht de effectieve belastingdruk zoveel mogelijk te temperen. Het behoeft geen uitleg dat minder belasting betalen betekent dat er meer winst overblijft onder de streep, wat resulteert in meer dividend voor de aandeelhouders en een waardestijging van de onderneming. Het is in deze omstandigheden dat ik zal schrijven over een creatieve manier van belasting ontgaan, dat in de globale volksmond bekend staat als ‘the Dutch Sandwich’1.

Wegens de Nederlandse belastingwetgeving die specifiek geldt voor het bedrijfsleven wordt Nederland, hoe gek dit ook mag klinken, gezien als een verkapt belastingparadijs2. Bekend is dat de Nederlandse overheid zelfs de vennootschapsbelasting met een paar procentpunten heeft verhoogd, anders zou de Japanse

belastingdienst Nederland aanmerken als een belastingparadijs. Dit zou gevolgen hebben voor de besluitvorming van grote Japanse ondernemingen, die wellicht voornemens waren om kantoren in Nederland te vestigen. Ondanks de verhoging, is het tarief vennootschapsbelasting nog steeds een van de laagste in de wereld. Dit zou bedrijven ertoe moeten verleiden tot het oprichten van vestigingen in Nederland en zodoende bij te dragen aan meer werkgelegenheid. Dit is echter niet de enige reden waarom lichamen, opgericht naar Nederlands recht, betrokken worden bij constructies die het oogmerk hebben om belastingheffing te ontgaan. De Nederlandse belastingwetgever heeft een voor bedrijven soepele regelgeving ontworpen, waarmee het vermogen van multinationals behendig het pad naar notoire belastingparadijzen weet te vinden. Hiervoor gebruiken bedrijven ‘the Dutch Sandwich’, waarvan de systematiek zich als volgt laat beschrijven. Een niet nader te noemen bedrijf dat een van de grootste zoekmachines in de wereld beheert, is opgericht naar Amerikaans recht. Deze richt tevens een dochtermaatschappij op naar Iers recht. Op de website wordt geadverteerd door derden. Hiervoor wordt een vergoeding betaald. De Ierse dochter int alle advertentiegelden, die worden behaald met het tonen van advertenties op de website van de zoekmachine. Dit leidt tot een situatie dat de advertentiegelden worden belast tegen een van de laagste tarieven vennootschapsbelasting in de wereld, te weten 12,5 %3 (tegenover 15 – 35 % in de Verenigde Staten4). De Ierse dochter wordt echter nooit aangeslagen voor de behaalde omzetten, want het moment dat deze binnenkomen worden ze vervolgens overgeboekt naar een Nederlandse zustermaatschappij, die in feite een leeg vennootschap (zonder personeel) is. Dit wordt gedaan, omdat Ierland het niet toestaat

‘De Nederlandse belastingwetgever heeft een voor bedrijven soepele regelgeving ontworpen: The Dutch Sandwich’

49


dat gelden direct worden overgeboekt van Ierland naar één van de belastingparadijzen in de wereld, zonder een aanzienlijke aanslag op te leggen aan de Ierse dochter.

‘Nederland wordt door ondernemingen gezien als een belastingparadijs en zou, qua reputatie, een inhaalslag moeten maken’

Ierland heft geen belasting over overboekingen naar Europese landen die onder het Europese vrije handelsverkeer vallen, dus met de overboeking naar Nederland loopt de Ierse schatkist een aanzienlijk som mis. Wanneer de overboeking is aangekomen bij de Nederlandse zuster, maakt deze gebruik van de soepele belastingwet in Nederland. Nederland slaat ondernemingen hier ten lande niet aan wanneer er vermogen wordt overgeboekt naar de bekende belastingparadijzen. De omzetten worden vervolgens doorgeboekt naar een filiaal van de Ierse dochter in Bermuda, dit terwijl in Bermuda men nauwelijks vennootschapsbelasting heft. Door omzetten creatief in het rond te laten reizen, houdt de Ierse onderneming een goed deel van de omzet over en de belastingdruk laag. Want uiteindelijk belanden de advertentiegelden via Bermuda weer in Ierland, van waaruit het aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd als dividend. Effectieve belastingdruk wordt berekend door het vennootschapsbelastingtarief te vermenigvuldigen met het divendendbelastingtarief. Nu geen vennootschapsbelasting wordt geheven, wordt met deze constructie een hoge belastingdruk voorkomen. Dat de Nederlandse overheid hieraan meewerkt is omstreden. Dit is echter niet vrijblijvend: De Nederlandse overheid heeft een afspraak met ondernemingen waarin is vastgelegd dat de Belastingdienst 0,2 % van de geldstroom mag innen. Grote multinationals maken geruime tijd gebruik van creatieve manieren om de effectieve belastingdruk te temperen. Bij een omzet van miljarden kan dit al gauw honderden miljoenen schelen. Als men bedenkt dat een beheerder van de zoekmachine jaarlijks miljarden aan omzet binnenhaalt en de schatkist dus dientengevolge aanzienlijke sommen misloopt, dan ligt het voor de hand dat aan deze praktijk een halt dient te worden geroepen. Het is niet aan de burger uit te leggen, dat de schatkist honderden miljoenen misloopt, die in deze tijden van bezuinigingen goed gebruikt kunnen worden. Nederland wordt door ondernemingen gezien als een belastingparadijs en zou, qua reputatie, een inhaalslag moeten maken. Men moet zich echter bewust zijn van het feit dat werkgelegenheid een punt van beleid is voor de Nederlandse regering. Nu is de Nederlandse overheid met pakweg 800.000 mensen in dienst zelf de grootste motor achter de werkgelegenheid. Subsequent worden bedrijven verleid om vestigingen in Nederland te

50


VERDIEPING

openen. De ene manier om dit te doen is door de hoogopgeleide bevolking van Nederland te promoten. Een andere manier is om de bedrijven een gunstig belastingklimaat voor te spiegelen. Feit blijft dat er wettechnisch gezien niet zoveel efficiënte manieren bestaan om aan deze praktijken een halt toe te roepen. Met betrekking tot het overboeken van gelden tussen Europese lidstaten, kan gestudeerd worden op een wet om op het moment dat gelden vanuit Ierland naar Nederland worden overgeboekt en vervolgens de Europese ruimte verlaten, per definitie een onderwerp van Nederlandse belastingen te maken. Maar ook dit zal geen soelaas bieden: belastingheffing kan ontweken worden door een structuur aan te gaan met de zusters. Dit wordt ook wel een fiscale eenheid genoemd. Hierdoor zijn verschuivingen van vermogen tussen zustermaatschappijen niet onderhevig aan belastingheffing. Advertentiegelden kunnen dan veilig tussen Ierland, Nederland en Bermuda reizen, zonder dat de belastingautoriteiten aanslagen zullen opleggen. Pas bij het uitkeren van de winst aan aandeelhouders (de facto de moedermaatschappij) in de Verenigde Staten, wat in feite betekent dat het vermogen de fiscale eenheid verlaat, dient men te onderzoeken onder welk belastingrecht de uitkering valt. In casu is er dan sprake van twee lichamen, waarvan een lichaam toegang heeft tot een filiaal in Bermuda. Door te analyseren waar de zetel is opgericht, wordt bepaald onder welk belastingrecht de uitkering valt. Daarmee is nog niet vastgesteld welk land daadwerkelijk het eerste recht heeft om belasting te heffen. In deze globale wereld bestaan er verdragen tussen landen, die beperkingen opleggen aan verdragsluitende landen om belastingaanslagen op te leggen aan belastingplichtigen. In het verdrag wordt dan bepaald welke staat het eerste recht van heffen heeft. De wetgever kan ingewikkelde wetten bedenken en bekrachtigen, zodat uiteindelijk toch belastingheffing plaatsvindt. Dit zou echter veel tijd in beslag nemen en is sterk afhankelijk van de politieke besluitvorming in de Staten-Generaal. Wanneer deze wordt gedomineerd door partijen die op voorhand pro bedrijfsleven zijn, is de drang sterk om voornoemde praktijk vrij baan te geven. Maar in principe kent het Nederlandse recht al een principe binnen de belastingwetgeving om voornoemd handelen door bedrijven als een handelen in strijd met de geest van de wet aan te merken. Dit wordt de ‘fraus legis-leer’ genoemd. Een definitie van fraus legis wordt hierna gegeven:

“Indien een belanghebbende zich bedient van een uitsluitend, althans volstrekt overwegend, met het oog op de gewenste fiscale gevolgen gekozen zodanige vormgeving, dat de door belanghebbende gewenste fiscale gevolgen op grond van de geïnterpreteerde belastingwet moeten intreden, terwijl die vormgeving in strijd is met doel en strekking van de wet. Onder ‘vormgeving’ worden zowel rechtshandelingen als feitelijke handelingen verstaan.5 Wanneer zustermaatschappijen een constructie aangaan, die overduidelijk gericht is op het ontgaan van belastingheffing, dan kan dat gezien worden als handelen in strijd met de geest van de wet, ook al wordt er in principe gehandeld met inachtneming van de geldende normen in de belastingwetgeving. Bedrijven dienen aan twee voorwaarden te voldoen om niet aangeslagen te worden. Allereerst moet de overboeking van Ierland – Nederland – Bermuda aan het motiefvereiste voldoen. Dit houdt in dat de overboeking nagenoeg uit zakelijke overwegingen moet zijn gedaan. In het belastingrecht wordt met het woord ‘nagenoeg’ 90 % of meer bedoeld. Indien de overboeking toch erop is gericht om belastingheffing te verijdelen, dan dient nog gekeken te worden naar de tweede voorwaarde. Dat is het normvereiste: Het overboeken van vermogen van Ierland naar Nederland mag niet in strijd zijn met het doel en strekking van de wet. Een voorbeeld van een dergelijk handelen, dat niet in strijd is met de wet, is bijvoorbeeld de nieuwe wet waarmee auto’s met minimale CO2-uitstoot niet meer onderhevig zijn aan belastingen op personenauto’s en motorvoertuigen. De strekking van deze wet is de Nederlandse automobilist in milieuvriendelijke voertuigen te lokken. Wanneer een onderneming ervoor kiest om haar wagenpark te vervangen door fiscaal aantrekkelijke voertuigen en hiermee vervolgens voordeliger uit is, dan is dit geen handelen in strijd met de geest van de wet. Het is juist de bedoeling geweest van de wetgever om de automobilist financieel zodanig te prikkelen, dat deze de vervuilende auto laat staan en kiest voor de ‘groene auto’. Anders is dit wanneer een ondernemer feitelijke handelen verricht om zichzelf onder een fiscaal voordeliger sfeer te brengen. Let op het woord feitelijk, waarmee wordt aangeduid dat de ondernemer zakelijk gezien geen relevante gronden heeft om zodanig te handelen, anders dan de belastingdruk te temperen. Dit zal het geval zijn, wanneer een onderneming

51


haar zetel vanuit Nederland verplaatst naar een land met een laag tarief vennootschapsbelasting, terwijl de leiding van de onderneming in werkelijkheid in Nederland is gevestigd. Een dergelijke verplaatsing is er dus op gericht om onder de lage winstheffing te vallen, immers, het recht van heffen wordt onder andere bepaald door de plaats en oprichting van de zetel in aanschouw te nemen. Zodoende kan er sprake zijn van fraus legis, zodat de Belastingdienst de zetelverplaatsing zal negeren en toch een aanslag vennootschapsbelasting oplegt, als ware het een onderneming dat in Nederland is gevestigd. De Belastingdienst zal dit achterwege laten, wanneer is gesteld en bewezen dat de onderneming met haar verplaatsing geen voordeel (door belasting te ontwijken) heeft behaald. Zo hoeft een verplaatsing van een zetel naar een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft, niet gezien worden als een handelen in strijd met de geest van de wet. Over het algemeen zullen dat landen zijn die een vergelijkbaar belastingsystematiek kennen als Nederland6. Hiervoor heb ik een belastingontwijkingconstructie uiteen gezet en hoe de wetgever hiertegen zou kunnen optreden. Dit is een van de vele constructies die de belastingexperts in dienst van de multinationals hanteren, om minder belasting af te dragen over haar winsten. Daarmee weten de multinationals een aparte draai te geven aan het credo van de Belastingdienst: “Leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker…”

52

Noten 1 Deze constructie ontleent zijn naam aan het gegeven dat Nederland beleg is tussen twee ‘broodsneden’, namelijk de onderneming in Ierland en het Ierse filiaal in Bermuda. Een minder geslaagde benaming is “Double Irish”.

2

Een belastingparadijs is een jurisdictie die een relatief gunstig

belastingstelsel bezit. Het begrip is sterk ingekleurd door de fiscale doctrine van ieder land.

3 http://www.revenue.ie/en/business/incentives/tax-incentives-investorsireland.html

4 2010 Instructions for form 1120, Department of the Treasury Internal Revenue Service.

5 http://www.saapar.nl/?id=86 6 Met name wanneer ondernemingen zich verplaatsen binnen de Europese ruimte, kan de onderneming een beroep doen op het Europese recht van vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Hierin is het recht van vestiging geïncorporeerd. De verplaatsing vindt in feite dan plaats onder Richtlijn 2157/2001. Er wordt dan een fusie aangegaan met een lege bv in de lidstaat van nieuwe vestiging, waardoor de onderneming in de eerste lidstaat ophoudt te bestaan.


VERDIEPING

Majesteitelijke privacybescherming voor iedereen?

Door Kriek Wille1

JFAS

wordt 100 in 2011. Daarmee is JFAS een jaar ouder dan de Auteurswet2 die sinds 1912 niet alleen de rechten van auteurs oftewel ‘makers van werken’ regelt maar die in de artikelen 19 tot en met 21 ook een regeling bevat ter bescherming van geportretteerden. De regeling van het portretrecht blijkt anno 2011, in een tijd waar mobiele telefoons, computers en internet een vrijwel onbegrensde vastlegging, vertoning en verspreiding van beelden en dus ook portretten mogelijk maken, geen overbodige luxe. Kort gezegd biedt het portretrecht een geportretteerde (die geen opdracht heeft gegeven tot het maken van een portret) het recht om openbaarmaking van zijn beeltenis of portret tegen te houden voor zover een redelijk belang zich tegen openbaarmaking verzet. Een redelijk belang is meestal een privacybelang of het belang van bescherming van de eer en goede naam. Of sprake is van een redelijk belang, wordt van geval tot geval beoordeeld. Vrijwel altijd staat tegenover het redelijk belang het belang van de vrijheid van meningsuiting, zoals verankerd in artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens3. De reden hiervoor is dat de openbaarmaking van een portret veelal ook is aan te merken als een onder de uitingsvrijheid vallende uiting. Artikel 10 EVRM bepaalt dat iedereen recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Lid 2 van artikel 10 EVRM bepaalt dat dit recht kan worden beperkt o.a. ter bescherming van de goede naam of de rechten van derden. Bij de weging van het belang van de vrijheid van meningsuiting enerzijds en van de geportretteerde anderzijds, geldt als principe dat hoe meer de publicatie (van een portret) bijdraagt aan enig publiek belang, des te sneller het belang van de geportretteerde moet wijken. Dit heeft te maken met de waakhondfunctie van de pers om misstanden en andere zaken die de samenleving raken vrijelijk te kunnen signaleren. Hoe werkt die weging van enerzijds het belang van de geportretteerde en anderzijds het belang van de vrijheid van meningsuiting in de praktijk? ‘Ik ben de voorzitter en jij moet mij majesteit noemen.’ In 2007 wordt in de buurt van het Amsterdamse Leidseplein een

dronken studente gefilmd. De dan twintigjarige studente zegt eerst: “Rot op, ik studeer rechten” maar gaat vervolgens toch in op aan haar gestelde vragen. “Hé jongen, ik hoef helemaal niet te kotsen. Ik ben de voorzitter en jij moet mij majesteit noemen.” Van de beelden is een filmpje van 2 minuten gemaakt dat door Studenten TV op internet is vertoond en dat twee jaar later, in 2009, via een website van Geen Stijl aan een groot publiek wordt vertoond.

‘Hé jongen, ik hoef helemaal niet te kotsen. Ik ben de voorzitter en jij moet mij majesteit noemen’ De studente heeft in 2009 een baan en ondervindt dan nog steeds hinder van het filmpje. Zij besluit om Geen Stijl te sommeren om het filmpje te verwijderen en Geen Stijl verwijdert het filmpje ook. Daarnaast start de studente een bodemprocedure tegen Geen Stijl en tegen andere betrokkenen om haar schade als gevolg van het filmpje zoveel mogelijk te beperken. Het filmpje is op dat moment zo’n 200.000 keer bekeken en heeft geleid tot honderden grievende commentaren. Geen Stijl is kennelijk ontstemd dat de studente een bodemprocedure is begonnen en besluit om het filmpje terug te plaatsen op de website, voorzien van nieuwe commentaren hetgeen ook weer nieuwe reacties van derden uitlokt. De studente begint daarop een kort geding, en vordert daarin onder andere verwijdering van het filmpje, de commentaren en de reacties. De kort geding rechter beslist als volgt4. Eerst oordeelt zij dat de beelden van de studente als een ‘portret’ in de zin van artikel 21

53


Brein op z’n best. Je hersenen werken het best in gezelschap. In écht multidisciplinaire teams. Daarom is De Brauw óók de ideale werkkring voor notarieel en scaal talent. Bij ons werk je aan zeer uiteenlopende zaken in telkens andere teams. Maar altijd op hoog niveau. Kijk op werkenbijdebrauw.nl.

BRAINS IN BUSINESS 54 brauw_notfisc_a4_FC.indd 1

28-04-2009 13:18:59


VERDIEPING

Auteurswet zijn aan te merken. Ook als Geen Stijl het gezicht van de studente zou afblokken blijft de studente door stem en lichaamshouding herkenbaar. Dan overweegt de rechter dat de studente zich tegen vertoning van haar portret kan verzetten als zij een ‘redelijk belang’ in de zin van artikel 21 Auteurswet bij haar verzet heeft en als dat redelijk belang zwaarder weegt dan het door artikel 10 EVRM beschermde belang van Geen Stijl bij een vrije meningsuiting. De afweging van de wederzijdse belangen leidt tot het volgende. De kort geding rechter vindt het belangrijk dat de studente aanvankelijk aangaf niet gefilmd te willen worden, dat de filmer toch doorging terwijl ook duidelijk was dat de studente onder invloed van alcohol was, dat de inhoud van het filmpje gênant en beschamend voor de studente is en dat door het inzoomen op bepaalde beelden en het herhalen van bepaalde teksten de spot met de studente wordt gedreven. Het filmpje moet volgens de rechter een enorme impact op het leven van de studente hebben en vormt een ernstige schending van haar persoonlijke levenssfeer. De studente heeft het recht op bescherming van haar privacy niet prijsgegeven door recht in de camera te spreken. Geen Stijl heeft volgens de rechter onrechtmatig jegens de studente gehandeld. Geen Stijl had het bralgedrag van studenten ook zonder zo’n ingrijpende schending van de privacy aan de kaak kunnen stellen. De uitingsvrijheid van Geen Stijl is immers niet onbeperkt. Aan Geen Stijl wordt een bevel opgelegd om het filmpje met commentaren en reacties permanent te verwijderen. De bodemprocedure verloopt niet veel anders. Hier voegt de rechtbank aan de beslissing nog toe dat zelfs als de studente had meegewerkt aan het maken van het filmpje zij nog altijd niet had ingestemd met openbaarmaking van de beelden5. Ook oordeelt de rechtbank dat hoewel het recht op vrijheid van meningsuiting mede het ‘right to shock, offend and disturb’6 omvat, en

Geen Stijl als persmedium het recht heeft om te provoceren en te overdrijven, Geen Stijl hier grenzen heeft overschreden gezien het denigrerende en vernederende karakter van het filmpje. Er is niet echt een algemeen belang of een misstand waarover Geen Stijl wilde informeren. De Rechtbank twijfelt of het motief van Geen Stijl überhaupt was om te informeren, of dat het Geen Stijl vooral ‘om de lol’ te doen was. Al met al wordt de studente overwegend in het gelijk gesteld. Haar ‘redelijk belang’ wordt in rechte zwaarder wegend bevonden dan het belang van Geen Stijl bij een vrije meningsuiting. Overigens hebben de partijen in deze zaak anno 2011 blijkbaar nog altijd niet de strijdbijl begraven. Begin van dat jaar hebben zij een derde procedure gevoerd, ditmaal over dwangsommen en de vraag hoe ver de verantwoordelijkheid van Geen Stijl strekt wanneer het filmpje toch nog ergens op internet opduikt7. De studente is voor de meesten een ‘onbekende’ Nederlander en haar recht op privacybescherming is redelijk sterk. Maar hoe sterk is datzelfde recht op privacybescherming wanneer het gaat om bekende Nederlanders, figuren die door zakelijke of persoonlijke hoedanigheden al of niet gewild vaker in de schijnwerpers staan? Anders: wanneer is sprake van een ‘redelijk belang’ bij bekende Nederlanders, bijvoorbeeld bij leden van het Koninklijk Huis? ‘Winkelende Prinsessen is geen nieuws’ De leden van het Koninklijk Huis verschijnen vanwege hun hoedanigheid nogal veel in de publiciteit. Om toch een zekere mate van privacy te krijgen hebben zij een aantal jaren geleden afspraken willen maken over hun omgang met de pers. Die ‘afspraken’ zijn neergelegd in de ‘Mediacode inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van leden van het Koninklijk Huis’, die is te vinden op de website van het Koninklijk Huis8. De ‘afspraken’ uit de Mediacode zijn eigenlijk geen afspraken maar eenzijdig aan de

55


media opgelegde regels. De media die de Code naleven en de privacy van onze Prinsen en Prinsessen respecteren ‘kunnen’ worden uitgenodigd voor Koninklijke mediamomenten (de media die dat niet doen worden blijkbaar niet uitgenodigd).

‘Op grond van vaste jurisprudentie heeft iedereen het recht om met rust gelaten te worden, zo ook winkelende Prinsessen’

blijven er media die heimelijk genomen foto’s van een skiënde Prinses Máxima of een zwemmende Prinses Amalia publiceren. Met het gevolg dat die media door de rechter op de vingers worden getikt, omdat het belang van ‘het bevredigen van de nieuwsgierigheid van delen van de bevolking niet zwaarder weegt dan het recht op bescherming van de privacy waar ook publieke figuren onmiskenbaar recht op hebben’10. Als er geen enkel algemeen belang is gediend met publicatie van foto’s of beelden, geldt het recht op bescherming van de privacy. En dat geldt voor iedereen.

Noten 1 Mw. mr. Kriek Wille (wille@vandoorne.com) is advocaat bij Van Doorne N.V. te Amsterdam. Zij maakt tevens deel uit van het Van Doorne Entertainment & Media team. 2 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht, zoals laatstelijk gewijzigd bij Stb 2008, 85. 3 Verdrag tot Bescherming van de rechten van de mens en de

In de toelichting op de Mediacode maakt de Rijksvoorlichtingsdienst duidelijk dat de achtergrond van de Mediacode is dat op grond van vaste jurisprudentie iedereen het recht heeft om met rust gelaten te worden. Verder wordt toegelicht dat dit recht ook geldt voor leden van het Koninklijk Huis, met name als zij geen officiële taken uitoefenen. Deze vaste jurisprudentie die de toelichting noemt is het Caroline van Hannover arrest waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kort gezegd heeft beslist dat iedereen zich tegen publicatie van zijn portret kan verzetten als die publicatie niet bijdraagt aan enig publiek debat9. De regel uit Caroline van Hannover wordt zo uitgelegd dat ook iemand die om welke reden ook bekend is zich kan verzetten tegen publicatie van foto’s van privé momenten of dagelijkse bezigheden. Of, zoals de FAQ bij de Mediacode verduidelijkt, ‘winkelende Prinsessen is geen nieuws’ en winkelende Prinsessen dienen dan ook met rust gelaten te worden. Majesteitelijke privacybescherming voor iedereen? De Geen Stijl uitspraken demonstreren dat het recht op privacybescherming in de belangenweging zwaar weegt bij onbekende Nederlanders. Het Caroline van Hannover arrest leert dat ook bekende personen recht hebben op bescherming van de privacy. Maar Caroline van Hannover arrest en een Mediacode ten spijt, er blijft kennelijk altijd belangstelling voor het privé leven van leden van het Koninklijk Huis, en dus

56

fundamentele vrijheden, Rome 4 november 1950, Trb. 1951, 54. 4 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 11 september 2009, KG ZA 09-1971, Eiseres tegen GS Media, B9 8217. 5 Rechtbank Amsterdam 14 juli 2010, HA ZA 09-2452, X tegen GS Media, B9 8992. 6 EHRM 7 december 1976, Handyside – VK (appl. no. 5493/72), § 49. 7 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 10 februari 2011, KG ZA 11-9 WT/MB, LJN BP3926. 8 www.koninklijkhuis.nl. 9 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 noot Dommering, Caroline van Hannover. 10 Dragende overwegingen in bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 29 maart 2006, Prins Willem-Alexander, Prinses Máxima en Prinses Catharina-Amalia tegen de Telegraaf Tijdschriften Groep BV, LJN AV7581 en Rechtbank Amsterdam 6 februari 2008, HA ZA 07-1942, Koninklijke Hoogheden tegen Audax BV.


VERDIEPING

Grenzen aan reclame: Essent vs. Nederlandse Energie Door Perry van der Heide

H

ebt u zich ook verbaasd over de onlangs verschenen tv-reclames van de Nederlandse Energie Maatschappij (verder NEM) waarin ze stellen goedkoper te zijn dan haar concurrenten Essent, Eneco en NUON? Uzelf ook afgevraagd of het expliciet noemen van je concurrenten in een dergelijke reclame toegestaan is? Dat het stellen van vraagtekens bij de legaliteit van deze gang van zaken niet vreemd is blijkt uit het feit dat Essent zelf stappen heeft ondernomen om de NEM een halt toe te roepen met betrekking tot deze reclames.

De klacht Essent stelt in een persbericht van 11 januari 20111 dat de tariefvergelijking in het spotje waarmee de NEM goedkoper beweert te zijn dan Essent volstrekt ondoorzichtig, onvolledig en misleidend is. Essent beweert op basis van een onderzoek van de Vastelastenbond2 dat juist zij goedkoper zijn. Tevens is Essent niet gediend van de wijze waarop de NEM op een onsympathieke manier zou inspelen op de nationalistische sentimenten door te stellen dat zij ‘Hollandse’ tarieven hanteren in tegenstelling tot Essent, dat recentelijk is overgenomen door het Duitse RWE. Essent zou volgens de NEM de kosten van deze overname doorberekenen aan haar klanten. Essent heeft met betrekking tot deze handelswijze van de NEM een klacht ingediend bij de Reclame Code Commissie (RCC). De RCC is een commissie die beoordeelt of reclame-uitingen in overeenstemming zijn met de Nederlandse Reclame Code (NRC)3. Op basis van art. 2.92 lid 1 en 3.6 lid 1 Mediawet zijn alle publieke en commerciële media-instellingen die reclame of telewinkelboodschappen in het media-aanbod opnemen aangesloten bij de Nederlandse Reclame Code. De vraag of een reclame is toegestaan dient dus altijd beantwoord te worden in het licht van de NRC.

Art. 13 NRC bepaalt dat onder vergelijkende reclame wordt verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Of vergelijkende reclame is toegestaan hangt onder andere af van de vraag of de reclame misleidend is in de zin van de NRC (voorwaarde a). Art. 8.1 NRC dat bij de beoordeling of een reclame misleidend is mede gelet moet worden op al haar kenmerken en omstandigheden, de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium en het publiek waarvoor zij is bestemd. Art 8.2 NRC bepaalt vervolgens dat een reclame misleidend is als die gepaard gaat met onjuiste informatie of voor de gemiddelde consument onduidelijk of dubbelzinnig is onder andere ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend (…), en de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. De uitspraak De RCC heeft in een uitspraak op 18 januari Essent deels in het gelijkgesteld. De uitspraak was ten tijde van het schrijven van dit artikel nog niet gepubliceerd maar uit persberichten van zowel Essent4 als de NEM5 blijkt dat door het stellen dat de overname van Essent door RWE de energietarieven heeft laten stijgen de NEM onjuiste informatie heeft gebruikt zoals genoemd is art. 8.2 sub d. Deze reclame is misleidend, oneerlijk en niet toegestaan op grond van art. 7 NRC. Overigens vond de RCC de reclame niet discriminerend en daarmee in strijd met art. 2 NRC. Hoger beroep staat open voor de NEM en tot die tijd mag het deze reclame blijven uitzenden.

Noten 1 ‘Essent start procedure tegen misleidende reclame van de Nederlandse Energie Maatschappij (NLEnergie)’, persbericht 14-01-2011, te vinden op de website van Essent (www.essent.nl).

De wet Het NRC bestaat uit twee gedeeltes, een algemeen deel en een bijzonder deel. Het algemene deel bevat regels waaraan elke reclame moet voldoen, het bijzondere deel bevat specifieke regelingen met betrekking tot verschillende soorten media of verschillende producten. Zo bestaan er een reclamecode voor het verspreiden van reclame via email en een reclamecode voor alcoholhoudende dranken. Aangezien er geen specifieke reclamecode bestaat voor de energiemarkt, dient de vraag naar de legaliteit van de NEM-reclames beantwoord te worden aan de hand van het algemene gedeelte.

2 Het onderzoek van de Vastelastenbond waarop Essent zich baseert is te vinden op: http://www.vastelastenbond.nl/pdf/onderzoek-leveranciers. pdf 3 De Nederlandse Reclame Code is te vinden op de website van de Reclame Code (www.reclamecode.nl) 4 ‘Reclame NlEnergie oneerlijk, ontoelaatbaar en misleidend’, persbericht 18-02-2011, te vinden op de website van Essent (www.essent.nl) 5 ‘Reclame Nederlandse Energie Maatschappij niet discriminerend. Klacht Essent afgewezen’, persbericht 18-02-2011, te vinden op de website van de NEM (www.nederlandenergie.nl)

57


DRM: Vloek of Zegen? Door Peter Kits, Holland Van Gijzen

T

erwijl het publiek en de media worden afgeleid door negatieve verhalen over het “kwaad” van piraterij op Internet, diverse rechtszaken worden aangezwengeld door de belangenbehartigers van de IE-industrie (BREIN c.s.) tegen vermeende IE-inbreuken, vindt er een stille aardverschuiving plaats in de wereld van de omgang met IErechten. Wet- en regelgevers, consumenten en het bedrijfsleven zullen in de toekomst meer en meer geconfronteerd worden met iets wat wordt genoemd de ‘technical fix’. In plaats van het specificeren van wat juridisch wel en niet mag met een auteursrechtelijk beschermd werk of een databank worden versleutelingtechnieken met kopieer- en gebruiksbeperkingen ingebouwd in afspeelsystemen. Alleen tegen betaling of na invoering van bepaalde codes wordt toegang verkregen tot de werken of de databank. Eenmaal toegang tot een bestand heeft men vaak maar beperkte mogelijkheden tot gebruik. Zo wordt bijvoorbeeld het aantal maal dat afspelen mogelijk is beperkt of wordt het maken van een kopie technisch onmogelijk gemaakt. Digital Rights Management (DRM) is de verzamelterm voor technieken die uitsluitende rechten van makers van werken (beeld-, geluids- en tekstfragmenten) beheren. Voorbeelden van DRM zijn Advanced Access Content System, Windows DRM (Microsoft) en Fairplay van Apple.

DRM wordt, en dat zal voor de lezer geen verrassing zijn, beschouwd als een zegen door en voor de muziek-, filmindustrie en uitgevers (content aanbieders). Immers, zonder kostbare opsporingsonderzoeken, rechtszaken en executieproblemen kunnen de exploitatiemogelijkheden van content aanbieders eenvoudig, geautomatiseerd, gemanaged en beschermd worden. Tevens biedt dit mogelijkheden tot, hoewel verboden, maar in de praktijk toch voorkomend, koppelverkoop. Daarnaast kan met DRM worden doorgedrongen in het leven van de gebruiker. Precies kan worden vastgesteld hoe vaak, waar, in welke volgorde en door wie een werk wordt afgespeeld1. Toepassing van DRM is niet onbetwist. Dat wil zeggen, eenzijdige toepassing van DRM door de industrie kan leiden tot ongewenste situaties. Situaties die tevens in strijd kunnen komen met wet- en regelgeving. De bezwaren rondom DRM zijn van zowel juridische als van -meer- praktische aard. Voor ‘GNU’2 bijvoorbeeld is de term DRM misleidend en staat de ‘R’ niet voor rights, maar voor restrictions. Volgens dit bekende open source project is het woord “rights” misleidend omdat DRM eerder gaat om de gebruiksbeperkingen dan om gebruiksrechten. Een ander belangrijk punt van zorg is dat niet is vastgelegd wat er met de kopieerbeveiliging gebeurt na het verlopen van de rechten van de makers van de werken, of -in geval van databanken- de producenten3. Ook zouden contentaanbieders (muziek-, afbeelding-, tekst- en film-)

‘Alleen tegen betaling of na invoering van bepaalde codes wordt toegang verkregen tot de werken of de databank’

58


VERDIEPING

‘Voor ‘GNU’5 bijvoorbeeld is de term DRM misleidend en staat de ‘R’ niet voor rights, maar voor restrictions’ fragmenten die feitelijk al in het publieke domein zijn toch weer van DRM kunnen voorzien, waardoor dit publieke domein weer kleiner zou kunnen worden. Centrale controle hierop ontbreekt. DRM kan inbreuk opleveren op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker indien de rechthebbende met slimme DRM technologieën diep doordringt in zijn of haar privé domein. Bezwaren van feitelijke aard zijn: het verlies aan controle voor de gebruiker voor wat betreft het medium waarop het werk wordt getoond of afgespeeld en beperking in interoperabiliteit. Last but not least wordt DRM als ondoelmatig beschouwd. De stelling van de tegenstanders van DRM toepassingen is, dat, omdat ieder DRM vroeg of laat wordt gekraakt, het met name een beperking voor de consument die op rechtmatige wijze de content heeft verworven inhoud, terwijl DRM illegale verspreiding van beschermde content via het Internet niet daadwerkelijk afstopt. Wat is het juridisch kader? − Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij de wet gesteld (Artikel 1 Auteurswet). − Een databankrecht is het uitsluitend recht van de producent van een databank om toestemming te verlenen voor het opvragen of hergebruiken van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de databank of het herhaald en systematisch opvragen van niet substantiële gedeelten van de inhoud van een databank voorzover dit in strijd is met de normale exploitatie van die databank (Artikel 2 Databankenwet).

Ook in de Berner Conventie, het TRIPS-Verdrag en in AngloAmerikaanse rechtsstelsels komen we beperkingen op de exclusieve rechten van IE-rechthebbende tegen. Zo wordt in de Verenigde Staten de zogenaamde ‘fair use’ doctrine toegepast.

Uit het vorenstaande volgt dat IE-rechten en de uitsluitend rechthebbenden (hun) bij wet of rechtspraak (VS) vastgelegde beperkingen kennen. Zo wordt in Nederland niet als onrechtmatige openbaarmaking of verveelvoudiging beschouwd: gebruik van een werk voor onderwijsdoeleinden, een uiting die een parodie is, een citaat, de thuiskopie en de tijdelijke reproductie. Fair use is een beperking en uitzondering op de exclusieve rechten van een auteursrechthebbende gebaseerd op het (Amerikaanse – PK) auteursrecht, die beperkt gebruik van een auteursrechtelijk werk zonder toestemming van de rechthebbende toestaat. Voorbeelden zijn: beoordelingen, gebruik in het kader van vrije nieuwsgaring en verstrekking, onderzoek en ontwikkeling, onderwijs en archiefdoeleinden. Voor databanken geldt in Nederland en de EU landen het volgende. Uit de overvloedige rechtspraak en uit de hierboven weergegeven omschrijving van de inhoud van het sui generis databankenrecht volgt ook direct dat de producent bepaalde opvragingen, kopieën en/of vormen van hergebruik van zijn databank moet dulden. Zelfs als er sprake is van een databank in de zin van de Databankenwet. Bijvoorbeeld indien herhaald of systematisch opvragen van niet substantiële delen van de databank niet in strijd komt met de normale exploitatie van de producent.

59


Door gebruikmaking van DRM kan de IE-rechthebbende c.q. de content aanbieder de aan het publiek of de gebruiker toegekende openbaarmakings-, verveelvoudigingsof hergebruikrechten die zijn vastgelegd in de hiervoor genoemde beperkingen omzeilen. Tevens kan toepassing van DRM impact hebben op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker van de content. Uiteraard steeds ingegeven door louter commerciële motieven van de industrie. Immers door DRM kan extra betaling voor gebruik worden gevraagd en kan, zoals gezegd, lucratieve koppelverkoop tot stand komen.

Noten 1 Dat de mens nog altijd de zwakste schakel is blijkt wel uit het feit dat de populaire game Killzone III al twee weken voor de officiële release datum (23 februari 2011) illegaal via Internet te downloaden is (Bron: Tweakers.net). 2 GNU is een in 1984 gelanceerd project met als doel een volledig vrij besturingsprogramma voor de computer te maken. GNU is gelieerd aan de Free Software Foundation die als doel heeft software volledig rechtenvrij te maken. 3 Overigens is het databankenrecht, met name het sui generis databankenrecht zoals gecodificeerd in de Databankenwet, een typisch

Maar DRM hoeft niet slechts een vloek voor de consument, noch alleen een zegen voor de industrie te zijn. De ontwikkeling vraagt wel om strategische toepassing van technieken die zullen worden ingebouwd in systemen die bepaald gebruik kunnen toestaan en ander soort gebruik kunnen voorkomen. Bij het opstellen van nieuwe regels, het ontwikkelen van nieuwe afspeelsystemen en versleutelingtechnieken dienen de belangen van alle betrokkenen gerespecteerd te worden. Dit geldt dus zowel voor de makers/producenten, uitvoerders, uitzenders als voor de consumenten en hun belangenbehartigers. Een en ander kan goed worden gecombineerd met de versterkte roep om meer ‘privacy by design’. 4 Een fair en open samenspel tussen overheid, belangenbehartigers, industrie en eindgebruikers is daarin ‘key’. Onafhankelijk, centraal en op internationaal niveau, geregeld en gecoördineerd toezicht lijkt daarbij geen overbodige luxe.

Europese uitvinding. Het databankenrecht is eind jaren 90 ingevoerd om innovatie (NB: voor Europese bedrijven. Voor buitenlandse bedrijven geldt de bescherming niet) te stimuleren, maar tegelijkertijd de consument te beschermen tegen de nadelige gevolgen ervan. Anders dan in het auteursrecht wordt niet het werk of de maker beschermd, maar de terugverdienmogelijkheid voor de investering die de producent heeft gedaan voor het samenstellen van de databank. Bedenk goed: Lang niet iedere verzameling gegevens is een beschermde databank. Ook al is er nog zoveel geld, tijd en energie in gestoken. Een goed voorbeeld hiervan is de huizensite Funda (NVM/Zoekallehuizen.nl, Gerechtshof Arnhem 4-07-2006). 4 Zie mededeling EU commissaris Viviane Reding 4 november 2010. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2010:0609:FIN:EN:PDF 5 GNU is een in 1984 gelanceerd project met als doel een volledig vrij besturingsprogramma voor de computer te maken. GNU is gelieerd aan de Free Software Foundation die als doel heeft software volledig rechtenvrij te maken.

60


VERDIEPING

Het LEGO-arrest: een vormmerk kan nooit een pseudo-octrooi zijn. Door: Sandra Koloc en Gerben Kor (JPR Advocaten te Deventer)

I

edereen kent die kleine veelkleurige bouwsteentjes wel, omdat hij of zij er zelf mee gespeeld heeft, of erover gestruikeld is als een broertje, zusje, neefje, nichtje er mee speelde, of desnoods van de dubieuze spoof-filmpjes op internet: LEGO. Het Deense bedrijf heeft een imperium opgebouwd met deze steentjes, onder andere dankzij het auteursrecht, octrooirecht, modellenrecht en merkenrecht. Tot 1978 bezat LEGO een octrooirecht, dat wegens het verstrijken van de beschermingstermijn is komen te vervallen. Omdat haar positie op de speelgoedmarkt in gevaar dreigde te komen, deed LEGO in 1996 een aanvrage tot inschrijving van een driedimensionaal vormmerk bij het Bureau voor Harmonisatie binnen de Interne Markt (BHIM). Dit merk is, na een aanvankelijk voornemen tot weigering, uiteindelijk in 1999 ingeschreven door het BHIM. Het Canadese bedrijf Mega Brands Inc., dat speelblokken met dezelfde vormen en afmetingen als die van LEGO produceert, heeft in 1999 een verzoek ingediend tot nietigverklaring van het vormmerk. Dit verzoek heeft geleid tot een langslepende procedure. Onlangs heeft het Europese Hof van Justitie arrest gewezen1. Hieronder zullen de hoofdlijnen van dit arrest worden besproken.

‘Omdat haar positie op de speelgoedmarkt in gevaar dreigde te komen, deed LEGO in 1996 een aanvraag tot inschrijving van een driedimensionaal vormmerk’

De inschrijving van een vormmerk Bij de vraag of de driedimensionale vorm van een LEGOblokje als Gemeenschapsmerk kan worden ingeschreven, zijn de volgende drie artikelen van de Gemeenschapsmerkenverordening (EG 40/94) van belang: Artikel 4. Tekens die een Gemeenschapsmerk kunnen vormen Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden. Artikel 7. Absolute weigeringsgronden 1. Geweigerd wordt inschrijving van: (…) a. tekens die uitsluitend bestaan uit i. de vorm die door de aard van de waar bepaald wordt, of ii. de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, of iii. de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft; (…) Artikel 52. Absolute nietigheidsgronden 1. Het Gemeenschapsmerk wordt op vordering bij het Bureau of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard, wanneer a. het is ingeschreven in strijd met artikel 7; (…)

61


‘Indien het LEGOsteentje als merk zou worden ingeschreven, zou het voor concurrenten van de merkhouder moeilijk zijn om vormen van de waar op de markt te brengen die echte alternatieven zijn’

Uitgangspunt is dus dat de vorm van de waar waarvoor bescherming wordt gevraagd als merk kan worden ingeschreven, tenzij het merk uitsluitend bestaat uit: de vorm die door de aard van de waar bepaald wordt (zoals bijvoorbeeld de vorm van een banaan als merk voor de verkoop van bananen), de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen (bijvoorbeeld de schroefvorm van een kurkentrekker) of de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft (bijvoorbeeld de vorm van een designbank). In de LEGO vs. Mega Brands procedure was de vraag aan de orde of het LEGOsteentje valt onder bovengenoemde weigeringsgronden en daarom op grond van artikel 52 nietig diende te worden verklaard. De procedure Deze zaak heeft het hele voortraject tot aan het Europese Hof doorlopen (voor de diehard-procedurefans: zie de uitspraak zelf), waarin, kort gezegd, telkens werd geconcludeerd dat het LEGOsteentje volkomen functioneel is, aangezien het geen enkel willekeurig of sierelement bevat. Onder verwijzing naar het onder andere het Philips arrest2, werd geoordeeld dat de wezenlijke functionele kenmerken van de vorm van het LEGOblokje uitsluitend aan een technische uitkomst zijn toe te schrijven en de vorm daarom niet voor merkbescherming in aanmerking komt. Het Hof Het Hof start met de vaststelling dat het verbod om tekens als merk in te schrijven die bestaan uit de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, hoofdzakelijk beoogt te verhinderen dat een onderneming als gevolg van het merkenrecht een monopolie wordt toegekend op technische oplossingen of gebruikskenmerken van een waar. Dit zou immers een verkapte voortzetting zijn van het octrooi en daarvoor mag het merkenrecht niet misbruikt worden. Volgens het Unierecht kunnen technische oplossingen slechts voor een beperkte duur worden beschermd, zodat zij daarna ongestoord door alle marktdeelnemers kunnen worden gebruikt. Gelet op dit doel, heeft de wetgever artikel 7 lid 1 sub e. onder ii. in de Gemeenschapsverordening opgenomen. Daarbij is echter wel gekozen voor opname van de termen ‘uitsluitend’ en ‘noodzakelijk’, waarmee wordt verzekerd dat enkel inschrijving wordt geweigerd van vormen van een waar die louter een technische oplossing verwerken en waarvan de inschrijving als

62


VERDIEPING

In het onderhavige geval heeft het BHIM vastgesteld dat de oplossing die in het LEGOsteentje wordt gebruikt, de oplossing is die technisch de voorkeur geniet voor de betrokken warencategorie. Indien het LEGOsteentje als merk zou worden ingeschreven, zou het voor concurrenten van de merkhouder moeilijk zijn om vormen van de waar op de markt te brengen die echte alternatieven zijn, te weten vormen die niet overeenstemmen en die niettemin uit functioneel oogpunt interessant zijn voor de consument.

merk dus werkelijk het gebruik van deze technische oplossing door andere ondernemingen zou hinderen. Belangrijk is de overweging van het Hof met betrekking tot de uitleg van het begrip ‘noodzakelijkheid’. Het Hof oordeelt dat de noodzakelijkheidsvoorwaarde niet met zich brengt dat de betrokken vorm de enige moet zijn waarmee die uitkomst kan worden verkregen. In bepaalde gevallen kan, zo vervolgt het Hof, dezelfde technische uitkomst worden verkregen aan de hand van verschillende oplossingen. Hoewel er dus alternatieve vormen kunnen bestaan, met andere afmetingen of een ander dessin, waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, betekent dat volgens het Hof echter niet per definitie dat bij de merkinschrijving van de betreffende vorm de technische oplossing ook beschikbaar blijft voor de andere marktdeelnemers. De merkhouder kan immers op grond van de betreffende merkinschrijving de andere ondernemingen niet alleen het gebruik van exact dezelfde vorm verbieden, maar ook het gebruik van overeenstemmende vormen. Een belangrijk aantal alternatieve vormen dreigt daardoor onbruikbaar te worden voor de concurrenten van die merkhouder. Bovendien zou de merkhouder, aldus het Hof, door diverse alternatieve vormen te registreren waarmee eenzelfde oplossing kan worden bereikt, de productie en verhandeling van bepaalde waren met een specifieke technische functie door andere ondernemingen volledig kunnen verhinderen.

Slaafse nabootsing / oneerlijke mededinging Het Hof oordeelt tot slot dat een onderneming die een technische oplossing heeft ontwikkeld, ten opzichte van concurrenten die slaafse nabootsingen van de vorm van de waar op de markt brengen waarbij juist dezelfde oplossing wordt gebruikt, niet kan worden beschermd door de toekenning van een monopolie aan die onderneming door merkinschrijving van het driedimensionale teken bestaande uit die vorm. Een dergelijke situatie kan eventueel wel worden onderzocht tegen de achtergrond van de regels inzake oneerlijke mededinging, maar dat was hier niet aan de orde. De kwestie van slaafse nabootsing als vorm van oneerlijke mededinging kwam wél aan de orde in de procedure die LEGO in Nederland voerde tegen Mega Brands. Ook in deze procedure kwam Mega Brands, wederom na een langslepende procedure, als winnaar uit de bus. De Hoge Raad oordeelde op 20 november 20093: “Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom geldt dat nabootsing van dit product in beginsel vrijstaat, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Onder omstandigheden kan een bij afnemers van de producten bestaande behoefte aan standaardisatie evenwel een rechtvaardiging zijn voor het verwarringwekkend nabootsen van een product. Gegeven de door het hof vastgestelde behoefte bij een aanmerkelijk deel van het in aanmerking komende publiek aan bouwsteentjes die door compatibiliteit en uitwisselbaarheid met LEGO en DUPLO worden gekenmerkt - waarvoor, naar ‘s hofs in cassatie niet bestreden vaststelling, vereist is dat de

63


steentjes zich in maatvoering en uiterlijk niet onderscheiden van die van Lego - heeft het hof dan ook zonder schending van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat een rechtvaardiging bestaat voor nabootsing door Mega Brands van de steentjes van Lego, ook indien sprake mocht zijn van gevaar voor verwarring.” Van verwarring tussen de beide steentjes was echter ook geen sprake. Zo oordeelde het hof volgens de Hoge Raad kennelijk en niet onbegrijpelijk dat de “(…) uiterlijke verschillen tussen de steentjes van Mega Brands en die van Lego - de kleur en de (plaats van de) naamsvermelding - voldoende zijn om, gegeven de bij de potentiële kopers bestaande behoefte bouwsteentjes te verkrijgen die naar maatvoering en uiterlijk passen op/bij de steentjes die men al bezit, het gevaar van nodeloze verwarring te voorkomen.”

64

LEGO heeft er de afgelopen tientallen jaren vele rechtszaken opzitten (Google maar eens op LEGO en rechtszaken), met wisselend succes. Het arrest van het Europese Hof geeft in ieder geval (in Europa) een antwoord op de vraag of een merkinschrijving van een puur functionele vorm de functie van ‘armeluisoctrooi’ kan hebben, met bijbehorende eeuwigdurende bescherming. Dat antwoord is kort en helder: “Nee!”

Noten 1 HvJ EG 14 september 2010, IER 2010/85 2 HvJ EG 18 juni 2002, NJ 2003/481 (Philips/Remington). 3 Hoge Raad 20 november 2009, IER 2010/16.


JFAS Gala - Club Akhnaton

65


JFAS Valentijnsborrel


VRAAGT ZICH AF

WAAR JIJ DEZE ZOMER NAARTOE WILT. Ben je in de laatste zomer van je studie beland? Dan heb je keuzes te maken. Doorstuderen, naar het buitenland, een stage, een baan… Simmons & Simmons bied je de kans om het allemaal te doen, met nog een schepje er bovenop. Een vliegende start van je carrière.

soft skills en leert onze mensen kennen tijdens het programma buiten kantoor. Aan het einde bepleit je jouw casus om ons te overtuigen dat jij de beste kandidaat bent. Want voor de beste kandidaat zit er een ultieme bekroning aan deze prestigieuze stage vast: een LLM-module van 3 tot 5 maanden in Londen en aansluitend een contract als advocaat-stagiair. Je hoeft niet meer te kiezen tussen avontuur en zekerheid; win het allemaal tijdens het Simmons & Simmons Vacation Scheme. Kijk voor meer informatie op www.werkenbijsimmons.nl en schrijf je in voor 15 mei 2011.

Deze zomer gaat Simmons & Simmons met haar Vacation Scheme op zoek naar het talent van de toekomst. Geen hap van twee maanden uit je masterplanning; in drie weken leren tien (bijna-)afgestudeerden met een intensieve stage bij ons kantoor wat ze écht leuk vinden aan de advocatuur. Je werkt in groepjes aan een daadwerkelijke zaak in twee verschillende rechtsgebieden naar keuze, krijgt training in ADVOCATEN 

NOTARISSEN



FISCALISTEN

Nota Bene april nr. 24  

De Nota Bene is het verenigingsblad van de Juridische Faculteit der Amsterdamsche Studenten, de JFAS, en komt vier keer per jaar uit. Thema...

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you