verdieping
dat vooralsnog het nut van het ongebreideld verzamelen van gegevens discutabel is. Bovendien bestaat er een groot risico dat het inzetten van capaciteit en middelen voor het verzamelen en verwerken van gegevens niet gewoon ten koste gaat van degelijk, ouderwets opsporingswerk. Toch blijft een feit dat ‘privacy’ een abstract begrip is en lastig meetbaar is wat de consequenties zijn van inbreuken op de privacy en de inperking daarvan. Want wat is “persoonlijke levenssfeer” en wat is het gevolg van een inbreuk daarop? De consequentie is dat, wanneer het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer botst met andere - meer concrete belangen - de neiging zal bestaan om dan het recht waarvan het belang minder tastbaar en meetbaar is, op te offeren. Bovendien zijn er vrij weinig mogelijkheden om de belangenafweging te toetsen als de politieke wil daartoe ontbreekt. Zo kent bijvoorbeeld het systeem waarmee binnen het strafrecht zou moeten worden getoetst of bevoegdheden met betrekking tot gegevensverzameling en -verwerking juist zijn gebruikt, kent een fundamentele zwakte. In het strafrecht vindt rechterlijke toetsing in veel gevallen pas achteraf plaats op grond van artikel 359a Sv. Slechts in een zeer klein percentage van de gevallen is vooraf een machtiging van de rechter-commissaris nodig. Bovendien heeft de rechter-commissaris weinig mogelijkheden om verzoeken tot de inzet van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden te toetsen. De rechter toetst dus meestal achteraf in gevallen wanneer opsporing/gegevensverwerking resultaat heeft opgeleverd en wordt dan aldus vaak voor een lastige keus gesteld: of een ‘boef’ laten gaan, of kijken of er met een creatieve wetstoepassing nog een mouw aan te passen valt. En zo wordt het verduisteren van een mobiel telefoontje door een brandweerman, een misdrijf “dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert”.6 De feiten en omstandigheden die het Hof aan die stelling ten grondslag heeft gelegd worden door de Hoge Raad niet meer getoetst, zodat dit precedent zijn weg vindt in het Handboek voor de opsporingspraktijk voor een volgende keer.7 Ook komt het regelmatig voor dat het opsporingsbelang botst met het beroepsgeheim van bijvoorbeeld een zorginstelling of zorgverlener. Uit diverse uitspraken van het EHRM volgt dat de omgang met medische gegevens de kern raakt van art. 8 EVRM.8 Aan het verschoningsrecht
ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het (afgeleid) verschoningsrecht van onder meer zorgverleners en zorginstellingen is echter in zoverre niet absoluut, dat er uitzonderlijke omstandigheden kunnen zijn waardoor het belang dat van de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht. Bij het beoordelen of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden zal onder meer moeten worden gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de patiënten worden geschaad door doorbreking van het verschoningsrecht en in hoeverre er andere wegen zijn om de waarheid aan het licht te brengen dan de doorbreking van het verschoningsrecht.9 De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om het verschoningsrecht te doorbreken.10
‘De Big Brother Award 2007 in de categorie Personen is toegekend aan ons allemaal.’ Ondanks het feit dat het uitgangspunt dient te zijn dat het verschoningsrecht prevaleert en dat van het belang dat daaraan ten grondslag ligt redelijk concreet is, worden zorgverleners met grote regelmaat geconfronteerd met bijvoorbeeld vorderingen ex artikel 126nf Sv. Het openbaar ministerie en de politie lijken daarbij alleen het opsporingsbelang te wegen. De zorginstelling moet dan de gang naar de rechter maken. En ook die lijkt soms de belangen van een individuele zaak te laten prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht, zoals de Zwolle-Lelystad 20 mei 2010. 11 Natuurlijk gaat het vaak
31