dwaling en vernietiging franchiseovereenkomst

DWALING EN VERNIETIGING FRANCHISEOVEREENKOMST OP BASIS VAN ONJUISTE PROGNOSES/ ONRECHTMATIGE DAAD 21 januari 2014 Mr. D.L. van Dam

Inleiding

De rechtbank Noord-Nederland heeft op 15 januari 2014 een interessant vonnis gewezen tussen Lilly’s IJs & Chocolade als franchisegever en een van haar franchisenemers. Kort gezegd is aan de betrokken franchisenemer, een van de eerste van het concept, een aanzienlijk te optimistische omzet- en resultaatprognose verstrekt, op basis waarvan de franchisenemer uiteindelijk een geslaagd beroep op dwaling heeft gedaan, uit welken hoofde de franchiseovereenkomst is vernietigd en een schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad is toegewezen, welke schade nog nader bij staat dient te worden opgemaakt. Voorts is de franchisegever veroordeeld tot het betalen van diverse kosten.

De feiten

Franchisegever, Lilly’s IJs & Chocolade (Lilly’s), produceert sinds 1947 schepijs. In 2009 zijn de eerste schreden gezet op het detailhandelspad door middel van het openen van een eigen vestiging in Hoogezand. In 2009 is zij voorts op zoek gegaan naar franchisenemers. De in deze procedure betrokken franchisenemer was een van de eersten.

Voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst heeft Lilly’s IJs & Chocolade een omzet- en resultaatsprognose opgesteld. Tussen partijen is in confesso dat deze is gebaseerd op de resultaten van de eigen vestiging van Lilly’s en het rapport Cijfers en Trends van de Rabobank uit 2008. In de eerste maanden van 2010 heeft de franchisenemer zijn winkel geopend.

Medio 2011 bleek dat de prognose bij lange na niet werd gehaald. De franchisenemer heeft zulks diverse malen aan de franchisegever medegedeeld. Medio 2012 had zich overigens een klein collectief van franchisenemers gevormd, die allen in financiële problemen verkeerden.

1

In februari 2013 is door een extern deskundige de prognose ten behoeve van de in deze procedure betrokken franchisenemer beoordeeld. De deskundige werd aangezocht door franchisenemer. Het oordeel van de deskundige was dat de prognose niet realistisch was.

Voorts is het de deskundige gebleken dat er tijdens het opstellen van de prognose bij de franchisegever informatie voorhanden was die met deugdelijk onderzoek had moeten leiden tot een andere prognose. Mede op basis van dit oordeel heeft de franchisenemer de onderhavige procedure aanhangig gemaakt met als inzet vernietiging van de franchiseovereenkomst op basis van dwaling en schadevergoeding op basis van onrechtmatige daad.

Het juridisch kader/de beoordeling

De rechtbank heeft een aantal oordelen gegeven onder andere betreffende de tussen partijen overeengekomen klachttermijn en geschillenregeling, mede in relatie tot het gegeven dat de franchiseovereenkomst tussen partijen niet was ondertekend. Die omstandigheid wordt door de rechtbank bij beoordeling van de kwestie wel degelijk meegewogen. Hier bevindt zich een eerste les uit deze uitspraak: in de praktijk komt het nogal eens voor dat franchiseovereenkomsten niet worden getekend. In casu heeft dat dus consequenties voor bijvoorbeeld de geschillenregeling en genoemde klachttermijn.

De rechtbank komt tot het hierboven reeds genoemde oordeel dat de franchiseovereenkomst kan worden vernietigd op grond van dwaling langs een aantal wegen. Allereerst stelt zij vast dat de prognose substantieel afwijkt van de gerealiseerde resultaten. Op zichzelf is dat natuurlijk niet voldoende om een beroep op dwaling te honoreren, doch in casu wordt aangehaakt bij het oordeel van de deskundige, ondanks dat dat een partijdeskundige was, die in opdracht van de franchisenemer heeft gerapporteerd. De rechtbank stelt met de deskundige vast dat, door de prognose vrijwel uitsluitend te baseren op de bestaande vestiging van de franchisegever te Hoogezand, een fout is gemaakt. De vestiging van de franchisenemer bevond zich in Veendam, een plaats die anders is gestructureerd dan Hoogezand, met volstrekt andere passantentellingen tot gevolg. Voorts is in de prognose, aldus de rechtbank, onvoldoende met seizoensinvloeden rekening gehouden, in de ijsbranche van groot belang.

Voorts stelt de rechtbank vast dat de geprognotiseerde marge op het ijs te hoog is geprognotiseerd, en wel op basis van de margecijfers van de eigen vestiging te Hoogezand.

Daar zat 10% verschil tussen. De deskundige heeft voorts vastgesteld dat ook de personeelskosten te laag waren ingeschat in de prognose, welk oordeel de rechtbank volgt.

Een van de meest wezenlijke overwegingen van de rechtbank te dezen is echter dat de omstandigheid dat de franchisenemer ervan op de hoogte was dat franchisegever een startende organisatie was, niet rechtvaardigt dat de franchisenemer niet op de prognose had mogen vertrouwen. Hier is derhalve een weging aan de orde van enerzijds de onderzoekplicht van de

2

franchisenemer bij het aangaan van de franchiseovereenkomst versus de mededelingsplicht van de franchisegever. De omstandigheid dat de franchisegever in casu de prognose eigener beweging aan de franchisenemer had verschaft, laat die mededelingsplicht aanmerkelijk zwaarder wegen dan de onderzoekplicht van de franchisenemer. In dat kader wordt ook belang gehecht aan het gegeven dat de franchisenemer wel degelijk zelf onderzoek verricht heeft, onder andere in de vorm van een bezoek aan de vestiging van de franchisegever in Hoogezand, en daarmee naar het oordeel van de rechtbank in casu voldaan heeft aan zijn onderzoekplicht.

De rechtbank oordeelt uiteindelijk dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling als gevolg van fouten in de prognose en dat de franchisenemer de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. De franchiseovereenkomst wordt vernietigd.

Onrechtmatige daad

De rechtbank is dus van oordeel dat de prognose ernstige fouten bevatte. Voorts overweegt de rechtbank dat de prognose (onverplicht) aan de franchisenemer is verstrekt, hoewel de franchisegever startend was. De rechtbank is van oordeel dat de franchisegever daarin aanleiding had moeten zien om de nodige voorzichtigheid te betrachten bij het geven van die prognose. Daarmee is van belang dat de franchisegever zich tegenover de franchisenemer als ervaren en terzake kundig presenteerde. Dat franchisegever desondanks aan de franchisenemer een prognose verstrekte die was gebaseerd op slechts een tweetal bronnen, te weten de (voorlopige) resultaten van de vestiging Hoogezand en Cijfers en Trends van de Rabobank wordt de franchisegever zwaar aangerekend. Ook is nog eens gebleken dat de jaarcijfers van de vestiging in Hoogezand onjuist waren. Vervolgens wordt de franchisegever ook zwaar aangerekend dat de franchisenemer desgevraagd niet de beschikking kreeg over de proef en saldibalans van de vestiging in Hoogezand en daarmee dus deels is belet eigen onderzoek te verrichten.

Onder de bovenomschreven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat franchisegever wist, althans behoorde te weten dat de prognoses fouten zou bevatten en dat zij de franchisenemer daar ook opmerkzaam op had moeten maken. Daarmee oordeelt de rechtbank dat sprake is van een onrechtmatige daad die de franchisegever moet worden toegerekend. Op die basis komt het uiteindelijk tot veroordeling in de schade, die nog bij staat dient te worden vastgesteld.

3

Conclusie

Te dezen is sprake van een zuivere prognosekwestie. Een en ander illustreert weer eens waar in dit soort kwesties op dient te worden gelet en voorts dat het onder omstandigheden, in lijn van de Lampenierjurisprudentie, wel degelijk mogelijk is om een franchiseovereenkomst te vernietigen op basis van dwaling bij de totstandkoming van die overeenkomst. Voorts heeft de rechtbank duidelijk uiteengezet op welke basis er onder omstandigheden sprake kan zijn van een schadevergoedingsactie uit hoofde van onrechtmatige daad. Het zijn van starter weegt hierbij ten laste van de franchisegever extra zwaar. Het oordeel van de rechtbank is daarmee verstrekkend, de gevolgen van de niet behaalde prognose waren dat voor de franchisenemer echter ook.

Mr D.L. van Dam – Franchise advocaat Ludwig & Van Dam Franchise advocaten,franchise juridisch advies.

Wilt u reageren? Ga naar vandam@ludwigvandam.nl

4