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Direito para startups, por Lucas Bezerra Vieira

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Direito para Startups

Manual jurĂ­dico para empreendedores

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Direito para Startups Manual jurídico para empreendedores Lucas Bezerra Vieira

1ª Edição Queiroz, Barbosa e Bezerra Advocacia 2017

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Direito para startups, por Lucas Bezerra Vieira

© Queiroz, Barbosa e Bezerra, 2017. CAPA Acson de Freitas Braz EDITORAÇÃO Acson de Freitas Braz REVISÃO Caio Vitor Ribeiro Barbosa,

Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva

Dados Internacionais de Catalogação Gráfica (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) ___________________________________________________ Direito para startups: manual jurídico para empreendedores. Natal, RN: Edição do autor, 2017. ISBN: 978-85-923408-0-3 1. Direito empresarial 2. Direito tributário 3. Direito societário 4. Contratos 5. Administração 6. Empreendorismo I. Título CDD – 340 CDU - 34:338.93 ___________________________________________________ Índices para catálogo sistemático: 1. Direito empresarial – 34:338.93 2. Direito societário – 34:338.93 Todos os direitos desta obra são reservados ao autor. Nenhum trecho deste livro poderá ser reproduzido, por qualquer processo, sem a devida citação da obra. É proibida a reprodução desta obra por fotocópia. Durante a produção desta obra, o autor tomou os devidos cuidados autorais e acadêmicos, buscando fornecer ao leitor informações precisas e verdadeiras. Caso sinta-se prejudicado por qualquer informação divulgada nesta obra, favor nos contatar imediatamente. Edição 2017. Queiroz, Barbosa e Bezerra Advocacia. Avenida Senador Salgado Filho, 2190, Natal – RN, CEP 59.056-000. www.qbb.adv.br contato@qbb.adv.br

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Construa seus próprios sonhos, ou alguém vai contratá-lo para construir os seus. Farrah Grey

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Sumário ______________________ Introdução ........................................................................... 09 1. Modelos empresariais e societários .................................. 1.1. Startups na prática ............................................................... 1.2. Escolha do melhor modelo empresarial ou societário ........ 2. Formalização e registros da startup .................................. 3. Documentos de constituição empresarial ......................... 3.1. Contrato Social e o Estatuto Social ..................................... 3.1.1. Cláusula de vesting .......................................................... 2.1.2. Cláusula de cliff ................................................................ 3.2. Acordo de acionistas, MOU e term sheet ........................... 3.3 Contrato de confidencialidade e sigilo ................................ 4. Cláusulas e instrumentos contratuais específicos .............. 4.1. Direito de preferência ......................................................... 4.2. Cláusula de não concorrência ............................................. 4.3. Cláusulas de tag along e drag along ................................... 4.4. Cláusula de shot gun ........................................................... 4.5. Cláusula de lock up .............................................................. 4.6. Tail period ........................................................................... 4.7. Direito de veto .................................................................... 4.8. Full ratchet clause ............................................................... 4.9. Last in, first out ...................................................................

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13 13 19 30 37 39 45 53 57 62 70 70 75 79 81 82 84 85 86 86


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4.10. No shop clause .................................................................. 87 4.11. Call option e put option ..................................................... 88 5. Contratos do cotidiano empresarial .................................. 90 5.1. Contrato de prestação de serviços e outros ........................ 91 6. Propriedade industrial e intelectual da empresa .............. 104 6.1. Tipos de proteção a propriedade intelectual e industrial . 111 6.1.1. Marca .............................................................................. 111 6.1.1.1. Trade dress ................................................................... 117 6.1.2. Patentes .......................................................................... 120 6.1.3 Direito autoral .................................................................. 122 6.1.4 Registro de software ........................................................ 124 6.1.5 Desenho industrial ........................................................... 125 6.1.6. Indicação geográfica ....................................................... 126 6.2. Procedimentos de para proteção dos ativos ..................... 127 7. Estrutura trabalhista empresarial .................................... 133 7.1. Stock options ...................................................................... 144 7.2. Reforma trabalhista de 2017 ............................................. 145 8. Tributação para startups ................................................. 148 9. Captação de recursos e investimentos ............................. 153 9.1. Crowdfunding e equity crowdfunding ................................ 156 9.2. Instrução Normativa 588 da CVM ...................................... 159 9.3. Lei Complementar n. 155/2016 e o investidor-anjo .......... 163 9.4. Cuidados gerais na recepção de investimentos ................. 167 10. Encerramento e venda da startup .................................. 170 11. Dicas Gerais ................................................................... 174

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INTRODUÇÃO Em uma tradução literal, start up significa partida, início, começar. Não existe uma definição unânime sobre o que são as startups. Erick Ries1, autor da famosa obra “Lean Startup” (Startup enxuta), atribui como conceito de startups “(...) uma instituição humana projetada para criar novos produtos e serviços sob condições de extrema incerteza” (2012, p. 24). Neste mesmo livro, que deve estar na estante de todo empreendedor, Ries afirma que o conceito de startup não é vinculado a empresas ou tecnologias, como muitos imaginam: “Passei a perceber que a parte mais importante dessa definição é o que ela omite. Não diz nada a respeito do tamanho da empresa, da atividade ou do setor da economia. Qualquer pessoa que está criando um novo produto ou negócio sob condições de extrema incerteza é um empreendedor, quer saiba ou não, e quer trabalhe numa entidade governamental, uma empresa apoiada por capital de risco, uma organização sem fins lucrativos ou uma empresa com investidores financeiros decididamente voltada para o lucro.”

Por sua vez, Steve Blank2 e Bob Dorf, no livro “The startup owner’s manual” (Startup: manual do empreendedor) (2014, p. 19) atribuem a tal ideia um modelo de negócios repetível e escalável, quando afirmam que: 1

Criador da metodologia startup enxuta.

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“(...) uma startup é uma organização temporária construída para buscar respostas que promovam a obtenção de um modelo de negócio recorrente e escalável.(...)”

A junção dessas duas concepções forma a definição mais adotada para as startups atualmente: empreendedores que, em condições de elevada incerteza, buscam atingir um modelo de negócios que seja escalável e repetível. Por escalável, entenda a capacidade de crescer, ampliar seu mercado e faturamento sem que haja grande influência no modelo de negócios ou até mesmo nos custos da empresa. Enquanto isso, repetível é a habilidade de ampliar a sua atuação sem a necessidade de alterar muito o seu produto ou serviço para cada cliente. Com esses diferenciais, as startups e as empresas de tecnologia vêm revolucionando a forma de se empreender no Brasil e no mundo. Nos últimos anos, enquanto grandes empresas tradicionais tentam sobreviver à crise econômica que permeia o Brasil, as startups ganham os mercados e crescem a ritmos elevados3. A capacidade de captar clientes e ampliar o faturamento mesmo em um cenário econômico instável se deve principalmente à forma inovadora de formatação e atuação de 2

Empreendedor do Vale do Silício e autor de inúmeras obras, tais como “Os quatro passos para a epifania” (the four steps to the epiphany). 3 Startups brasileiras driblam a crise. Estadão Conteúdo. 10 fev. 2016. Disponível em: <http://revistapegn.globo.com/Startups/noticia/2016/02/startups-brasileirasdriblam-crise.html>. Acesso em: 15 ago. 2016.

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tais empresas. Modelos de negócios arrojados e inovadores (a ideia do first move advantage4), a busca pela solução de uma “dor” existente no mercado, as novas formas de recepção de investimentos, os contratos modernos e específicos, o uso das novas tecnologias em seu favor, dentre outros, são alguns dos fatores que tornam tais empresas tão singulares, significando também parte do segredo do sucesso desse novo padrão de se fazer negócios. Os números comprovam como tais empresas são diferenciadas. Enquanto a taxa de encerramento das startups antes do segundo ano de funcionamento se aproxima dos 18%5, 27% das empresas tradicionais finalizam suas atividades no mesmo período6. A startup Contabilizei, por exemplo, ampliou, no ano de 2015, o seu faturamento em 700%. Nesse mesmo ano, aproximadamente 1,8 milhão de empresas fecharam as portas.7 4

Também denominado de FMA, é um termo que descreve a vantagem mercadológica e comercial daquele que primeiro fornece aos consumidores determinado produto ou serviço. 5 BICARELLI, Bárbara. 74% das startups brasileiras fecham após cinco anos, diz estudo. Época Negócios. 07 jul. 2016. Disponível em: <http://epocanegocios.globo.com/Empreendedorismo/noticia/2016/07/74das-startups-brasileiras-fecham-apos-cinco-anos-diz-estudo.html>. Acesso em: 11 jul. 2016. 6 Taxa de Sobrevivência das Empresas no Brasil. SEBRAE. 2011. Disponível em: <http://www.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/Anexos/Sobrevivencia_ das_empresas_no_Brasil_2011.pdf>. Acesso em: 11 jul. 2016. 7 CHIARA, Márcia de. 1,8 milhão de empresas fecharam em 2015. O Estado de São Paulo. 10 maio 2016. São Paulo. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,1-8-milhao-de-empresasfecharam-em-2015,10000050202>. Acesso em: 15 jul. 2016.

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Todavia, um crescimento muito rápido pode trazer dor de cabeça e problemas diversos para aqueles que não realizaram um planejamento jurídico adequado para o seu negócio. Afinal, quem não conhece um amigo ou parente que já enfrentou problemas legais em sua empresa? Assim, este manual foi elaborado no sentido de fornecer orientações jurídicas essenciais para aqueles empreendedores que pretendem criar ou já estão envolvidos em algum negócio, principalmente se este pertencer ao novo mundo das startups e das tecnologias. A ideia da obra foi sistematizar cuidados elementares que devem ser tomados desde a constituição jurídica da startup até a sua cessão ou encerramento, de modo a evitar ao máximo os transtornos que cercam o campo dos negócios. Não se assuste com o fato desse manual tratar de temas do Direito! O que este guia busca é proporcionar uma leitura simples, agradável e prática para qualquer interessado na área. Ademais, aqui o intuito é de compartilhar conhecimento e tentar mostrar aos leitores a importância da atuação preventiva, seja na área jurídica, contábil ou administrativa. Ressalva-se que a mera consulta a esse livro não dispensa o auxílio de profissionais especializados. Espero que este guia seja útil no auxílio aos cuidados jurídicos de sua startup. Boa leitura!

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1. MODELOS SOCIETÁRIOS

EMPRESARIAIS

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Antes de darmos início aos aspectos jurídicos propriamente ditos, é interessante entender como funcionam as startups na prática. Até porque antes de pensar no jurídico, é natural que todo empreendedor inicie as atividades principais do seu negócio, mesmo que de modo simples e informal. Vamos lá.

1.1. Startups na prática O início de uma startup difere bastante das empresas tradicionais. Tal distinção é característica intrínseca do próprio conceito desse novo modelo de negócios. No modelo empresarial tradicional, em regra, o primeiro passo é o estudo e o planejamento do negócio, que, concluídos, são colocados em prática, com a abertura da empresa. Assim, o plano de negócios é realizado, e somente depois testa-se como o mercado irá reagir diante daquele novo produto ou serviço. Nas startups, o pensamento é diferente. De forma simples, uma startup inicia com a identificação de um problema e com a procura pela solução para tal questão. A ideia é que o empreendedor construa seu produto e serviço, o lance no mercado e aprenda, da forma mais rápida e eficaz

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possível, o que o seu cliente verdadeiramente quer, e não o que ele acha que quer. Descobrindo essa dor do mercado, e gerando um produto que a resolva, o empreendedor gerará um bem com um valor agregado, que o permitirá obter lucros, monetizando8 o seu negócio. Para tanto, é essencial que o empreendedor estruture as questões acima levantadas em forma de um projeto. Esse esboço do modelo de negócio a ser utilizado é a primeira fase da chamada “validação”, permite que o verifique qual a real probabilidade do seu negócio prosperar. Uma ferramenta muito utilizada nesta fase é o “business model canvas”, instrumento composto por nove elementos (clientes, propostas de valor, canais, relacionamento com os clientes, atividade principal, fontes de receitas, recursos principais, parcerias principais e estrutura de custos) que possibilita realizar uma análise completa do negócio.

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O termo “monetizar” relaciona-se com a definição sobre quais serão as formas utilizadas para que o negócio se torne economicamente viável. De forma simples, nessa fase procura-se responder ao seguinte questionamento: de que forma ganharei dinheiro com esse empreendimento?

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Imagem 01 Demonstração do business model canvas 9

Simultaneamente, na outra parte da validação a equipe deverá também trabalhar criação do MVP (Minimum Viable Product, ou seja, produto mínimo viável). O MVP é a colocação na prática do produto/serviço a ser oferecido pela startup com o menor investimento possível, permitindo que os empreendedores verifiquem a aplicabilidade prática do produto e sintam qual o comportamento do mercado sobre o objeto/serviço lançado. Ries (2012, p. 70) conceitua o MVP de forma mais técnica quando afirma que: 9

Modelo de business model canvas. Disponível <http://www.validandoideias.com.br/como-montar-um-canvas-parte-1modelo-de-negocios/>. Acesso em: 15 jul. 2017.

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“O MVP é aquela versão do produto que permite uma volta completa do ciclo construir-mediraprender, com o mínimo de esforço e o menor tempo de desenvolvimento. O produto mínimo viável carece de diversos recursos que podem se provar necessários mais tarde. (...)”

A produção do MVP é muito importante, uma vez que o seu funcionamento permite que o empreendedor aprenda sobre o seu produto e o mercado, utilizando a metodologia da lean startup, com o ciclo construir-medir-aprender. Imagem 02 Demonstração do ciclo construir-medir-aprender10

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Disponível em: <http://startupsebraeminas.com.br/wpcontent/uploads/2014/11/lean-capa.jpg>. Acesso em: 15 jul. 2017.

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O cumprimento desse ciclo é etapa fundamental ao negócio, pois permite que a equipe mensure se é interessante permanecer com o produto e realizar mais investimentos neste, caso a sua viabilidade seja verificada; realize alterações necessárias; ou até mesmo “pivote”11, mudando o rumo do seu negócio. Tiago Fernandes, sócio-fundador da startup Autoforce12, plataforma de marketing de resultados para o setor automotivo, e do blog Validando Ideias13, define da seguinte forma a diferença entre as startups e as empresas consolidadas: “As startups são empresas que trabalham com algum tipo de inovação tecnológica ou não. É importante entender que startups não são versões menores de uma grande empresa. A principal característica de uma startup é que ela está imersa em um ambiente de extrema incerteza, pois estão desenvolvendo algo não tradicional, baseado em necessidades e problemas ainda não sanados e resolvidos. O risco desse tipo de negócio está relacionado a validação e desenvolvimento. Startups buscam um modelo de negócios replicável e escalável. Replicável significa que algo pode ser fabricado/ desenvolvido no Brasil e comercializado para qualquer parte do mundo de forma sistêmica, organizada e padronizada. Escalável significa ter Do inglês “to pivot”, que significa girar, o termo “pivotar” é utilizado no mundo das startups para aquela empresa que está mudando o rumo dos seus negócios. 12 Veja mais em: <www.autoforce.com.br>. 13 Veja mais em: <www.validandoideias.com.br>. 11

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altas margens de lucro em um pequeno espaço de tempo. Por sua vez, empresas consolidadas são organizações já estabelecidas e que executam um modelo de negócio já testado e validado. A maioria das empresas consolidadas desenvolvem um negócio baseado em necessidades e problemas já conhecidos. Os riscos de uma empresa consolidada são econômicos, políticos e mercadológicos Isso significa que os gestores dessas empresas podem recorrer a técnicas e artifícios conhecidos para resolver as adversidades.”

Junto com a execução prática, a fase de formalização da empresa é, sem dúvidas, uma das etapas mais aguardadas pelos seus fundadores. Sua ocorrência pode ser dar antes mesmo da validação do produto ou serviço, ou após o lançamento do MVP, tudo a depender do interesse dos envolvidos. O ideal, no entanto, é que a formalização da empresa ocorra o quanto antes. Iniciar as atividades com as relações bem delimitadas com os envolvidos e regularizado perante os entes públicos traz benefícios e evita inúmeros problemas. Vamos analisar, agora, quais aspectos devem ser estudados na escolha do modelo empresarial e societário da startup.

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1.2. Escolha do melhor modelo empresarial ou societário Para que uma empresa “nasça” na forma da lei, é necessário a sua formalização, nas condições e procedimentos elencados nas legislações específicas. Os fundadores devem ter ciência de que este é um dos momentos jurídicos mais importantes para a empresa. Sem a regularização legal, a empresa ficará na informalidade, o que cria diversos entraves na captação de clientes (alavancagem), obtenção de investimentos, recolhimento de tributos14 e realização de vendas, o que será um obstáculo ao crescimento da startup. Assim, decidido formalizar o negócio, temos a questão principal: qual modelo empresarial ou societário eu devo adotar? A resposta para essa pergunta depende de diversas variáveis. Todas devem ser levadas em conta, uma vez que cada modelo empresarial tem as suas vantagens e desvantagens, que deverão ser analisadas pelos empreendedores, de acordo com seus objetivos e interesses. Algumas questões que devem ser respondidas nesse processo são as seguintes: 1)

Irei empreender sozinho ou terei sócios?

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Em determinados casos, o não pagamento de tributos configura crime. Veja a Lei Federal n. 8.137/1990, que tipifica os crimes contra a ordem tributária.

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2) Quem são meus sócios? Brasileiros ou estrangeiros? Residem no exterior? Possuem participação em outras empresas? 3) Qual a área de atuação da minha empresa? Que serviços ou produtos irei prestar/fornecer? 4) Pretendo atuar no exterior? 5) Qual o capital inicial da minha empresa? 6) Qual o faturamento esperado para minha empresa? 7) Quem serão os meus clientes? Terei contratos com entes públicos ou grandes empresas?

Note que tais questionamentos devem ser analisados em conjunto, uma vez que eles estão todos interligados. Uma análise pontual pode fazer o empreendedor não enxergar as consequências negativas de tal escolha aparentemente benéfica em outro setor essencial ao seu negócio. Por exemplo, caso um empreendedor opte por formalizar o seu negócio de uma forma a pagar o menor valor possível de tributos, se tornar um Microempreendedor Individual15 pode ser uma ótima opção, pois a sua contribuição será de no máximo R$ 50,00 mensais. Porém, o MEI possui uma limitação de faturamento de R$ 60.000,00 por ano (ou R$ 5.000,00 por mês)16, o que pode exigir uma mudança na estrutura jurídica da empresa em pouco tempo. Assim, deve ser analisado se o fato de ter o faturamento limitado compensa o pagamento de um menor valor de tributos. 15

Mais informações sobre o Microempreendedor Individual (MEI) podem ser encontradas no Portal do Empreendedor – MEI, do Governo Federal. 16 Com a edição da Lei Complementar Federal n. 155/2016, a partir de 1º de janeiro de 2018 o limite de faturamento para o MEI Será de R$ 81.000,00 anuais, ou R$ 6.750,00 mensais.

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Outro exemplo: a participação de outra Pessoa Jurídica no capital social (como sócia) de sua empresa veda a possibilidade de participação desta no Simples Nacional17. Esse é um ponto que passa desapercebido por muitos empreendedores que recebem propostas de participação empresarial por grandes fundos de investimento, e acabam se deslumbrando com a oportunidade, sem analisar as demais nuances e consequências de tal ação. Um detalhe que merece atenção no momento de constituição da empresa são as peculiaridades dos sócios! Observe com cautela as particularidades daqueles que irão participar do negócio com você, pois determinados sujeitos possuem limitações ao exercício de atividade empresarial, como funcionários públicos, militares, incapazes, entre outros. Nessa etapa de formalização, é muito importante que o empreendedor raciocine imaginando o futuro da startup. Costuma-se dizer que “contrato bom é aquele que fica na gaveta”. Tais documentos, quanto menos necessitarem ser alterados, melhor. Isso porque os procedimentos para 17

Art. 3º da Lei Complementar n. 122/2006 – “Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...) § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica.”

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modificação de tais documentos são burocráticos, exigindo tempo e paciência dos empreendedores, que poderiam ser utilizados na administração do seu negócio. Depois de levar em consideração cada ponto que fora abordado, o empreendedor deve observar qual o tipo empresarial ou societário atende melhor aos anseios de sua empresa. Visando auxiliar nessa escolha, segue uma tabela com os principais pontos positivos e negativos de cada um desses modelos. Veja que esse quadro é apenas exemplificativo, não abarcando todas as vantagens e dificuldades de cada uma das possibilidades de formalização empresarial e societária. Aliás, dependendo de cada caso, o que está listado como uma benesse poderá ser um malefício, e vice-versa. Quadro 01 Comparativo entre modelos empresariais e societários MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL18 Vantagens Desvantagens - Procedimento de formalização - Limitação de faturamento de simples e rápido. R$ 60.000,00/ano, com aumento - Ausência de taxas de registro. para R$ 81.000,00/ano a partir - Cobrança de tributos unificada e de janeiro de 2018. barata (em torno de R$ 46,00 a - Limitação de contratação de R$ 55,00 mensais, pagos em um apenas um funcionário.20 18

Regulamentado pela Lei Complementar 123/2006 (Lei do Microempreendedor Individual), com as alterações dadas pelas Leis Complementares n. 128/2008 e 155/2016. 20 Os sindicatos da Micro e Pequena Industriais vêm lutando para que os MEI’s possam contratar até dois funcionários. A proposta já foi entregue ao presidente em exercício, Michel Temer.

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único boleto - DAS). - Apoio técnico do SEBRAE. - Diversos serviços gratuitos. - Vantagens de Pessoa Jurídica (possibilidade de abertura de conta empresarial e realização de empréstimos). Cobertura dos benefícios previdenciários para o microempreendedor. - Menor custo para contratação de empregado. - Dispensa de escrituração fiscal (porém deve preencher o relatório mensal de receitas, para prestar declaração anual). - A sede da Pessoa Jurídica pode ser a residência do empreendedor.19

-Limitação das atividades permitidas (anexo XIII da Resolução CGSN 94/2011). - Não pode realizar cessão ou locação de mão de obra. - Ausência de separação entre Pessoa Física e Pessoa Jurídica.

EMPREENDEDOR INDIVIDUAL 21 Vantagens Desvantagens É aquele que atua - Não detém o privilégio da individualmente, seja por meio de limitação da responsabilidade e uma pequena, média ou grande da separação patrimonial entre empresa. É o modo “tradicional” pessoa física e jurídica. de empreender no Brasil. Em regra, as startups dificilmente adotam esse tipo de empresa, uma vez que na maioria das vezes são formadas por sociedades. Não possuem muitas especificidades na sua adoção. 19

Benefício concedido pelo Projeto de Lei n. 167/2015, em validade desde 29 de março de 2016, quando aprovada pela plenária do Senado Federal. 21 Regulamentado pelos artigos 966 a 980 do Código Civil Brasileiro.

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EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI)22 Vantagens Desvantagens - Única pessoa titular da - Capital social inicial não pode totalidade do capital social, que ser inferior a 100 vezes o maior deve ser integralizado.23 salário mínimo vigente no país, o Exercício da atividade que eleva o custo de sua criação. empresarial por uma só pessoa, - A pessoa natural que constituir com responsabilidade limitada. a EIRELI somente poderá figurar - Possibilidade de escolha do em uma única empresa dessa modelo de tributação (opção pelo modalidade. Simples nacional). - Procedimento de registro mais - Ampla quantidade de atividades complexo que no MEI (Junta econômicas permitidas. comercial e Entes Públicos). - Aplicação subsidiária das regras das Sociedades Limitadas. SOCIEDADE SIMPLES 24 Vantagens Desvantagens - É uma sociedade que têm como - Não tem acesso a benefícios do objetos atividades profissionais de direito de empresa, como natureza científica, literária ou recuperação judicial e falência. artística. Não possui um caráter empresarial. 22

Regulamentado pelo artigo 980-A do Código Civil Brasileiro. Na EIRELI e na formação de algumas sociedades, existe a “subscrição” e a “integralização” do capital social. De uma forma simples, a subscrição ocorre na fase inicial de formalização da empresa, quando há a promessa do sócio em fornecer determinado quantia financeira (ou bem) para formar o capital (o ativo) da pessoa jurídica criada. Por sua vez, a integralização ocorre quando o sócio efetiva a promessa de fornecimento de capital realizada à empresa. Na realização dos contratos sociais, algumas empresas optam por colocar como cláusula de exclusão de sócio a não integralização do capital social subscrita dentro de determinado prazo. 24 Regulamentada pelos artigos 997 a 1.038 do Código Civil Brasileiro. 23

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SOCIEDADE LIMITADA25 Vantagens Desvantagens - Forma mais utilizada pelas - Maior responsabilização dos startups. sócios se comparada à S.A. - Modelo societário em que a - Impossibilidade de emissão de responsabilidade de cada sócio é ações ou debêntures, o que é restrita ao valor de suas cotas. uma limitação para a captação - Regras bem estabelecidas no de investimentos. Código Civil. Maior facilidade na Maior flexibilidade no responsabilização dos sócios e instrumento de criação (Contrato sócios-controladores que na S.A. Social) que nas S.A. (uma vez que os nomes dos - Realização de Assembleia de sócios entram no contrato). Sócios, com possibilidade de - O direito de voto é indissociável criação do Conselho Fiscal. da propriedade das cotas. - Possibilidade de escolha do Os sócios respondem modelo de tributação (opção pelo solidariamente pela Simples nacional). integralização do capital social - Registro pela Junta Comercial. (caso um sócio subscreva e não - Estrutura de gerenciamento integralize, devem os outros mais enxuta e com menos custos integralizar àquele montante). que na S.A (dispensa de - Art. 1.055, §1º, CC – “Pela publicação de atos societários...). exata estimação de bens - Menor controle externo que nas conferidos ao capital social S.A (não exige prestação de respondem solidariamente todos contas à CVM). os sócios, até o prazo de cinco Permite a distribuição anos da data do registro da assimétrica de lucros. sociedade. “ - Possibilidade de exclusão de sócios, mediante previsão no Contrato Social. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO 26 25

Regulamentada pelos artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil Brasileiro.

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Vantagens - Sociedade em que pelo menos um dos sócios deve ser uma empresa ou sociedade empresária. - Figura que visa facilitar a relação entre sócios - Independe da realização de qualquer formalidade. - O sócio oculto ou participante (financiador) fornece patrimônio especial para o sócio ostensivo (administrador), que será utilizada no objetivo do contrato. - Pode ter prazo determinado ou indeterminado. - Boa forma para captação de recursos empresariais. - Utilizada normalmente para empreendimentos específicos. - Seu contrato social produz efeito apenas entre os sócios. - Formada pelo sócio ostensivo (necessariamente Pessoa Jurídica, que realiza os atos) e o sócio participante (não possui responsabilidade pelos atos realizados pelo sócio ostensivo). - Sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento dos demais.

Desvantagens - Sociedade com ausência de Personalidade Jurídica e patrimônio próprio. - Forte controle externo, por ser bastante usada para realização de operações comerciais simuladas (CMV e Ministério Público). - Em virtude de entendimento da Receita Federal, as SCP não podem aderir ao Simples Nacional.

SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO27 Regulamentada pelos artigos 991 a 996 do Código Civil Brasileiro. Regulamentada pelo art. 9º da Lei 11.079/2004 (Lei da Parceria PúblicoPrivada). 26 27

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Vantagens - Instrumento legal utilizado para implantar e gerir as parcerias público-privadas. - É semelhante a um contrato de parceria, realizado no modelo de uma das sociedades jurídicas já existentes. - Tem fim específico e prazo determinado. - Não necessita que uma das partes seja ente público. - Utiliza as regras da sociedade em que ela se constituir. - Tem personalidade jurídica própria.

Desvantagens - Forte controle externo. Exige maiores cuidados gerenciais, jurídicos e financeiros, principalmente quando for realizada em conjunto com Entes Públicos.

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES 28 Vantagens Desvantagens - Sociedade formada por sócios - Pouca utilização atualmente, comanditados (pessoas físicas que em face da responsabilidade respondem solidaria e ilimitada dos sócios ilimitadamente pelas obrigações comanditados. sociais, contribuindo com capital e - O comanditário não pode trabalho) e comanditários (se praticar ato de gestão, ou ter o obrigam apenas ao valor de suas nome incluído na firma social. Se cotas). o fizer, está sujeito a responder - Utiliza subsidiariamente as como sócio comanditado. normas da Sociedade em Nome - Em caso de diminuição do Coletivo. capital por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrados aqueles. 28

Regulamentada pelos artigos 1.045 a 1.051 do Código Civil Brasileiro.

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SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES 29 Vantagens Desvantagens - Uma das formas de sociedade - Pouco usadas atualmente. presentes no direito brasileiro. - Os diretores deverão ser - Os sócios respondem apenas obrigatoriamente acionistas. pelo valor de suas ações - Os acionistas diretores têm subscritas ou adquiridas. responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária pelas obrigações da sociedade. - O diretor continua durante dois anos após a sua restituição ou exoneração responsável pelas obrigações contraídas pela sociedade durante a sua gestão. - Assembleia geral tem o poder de decisão, em alguns casos, limitados pelos diretores. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO30 Vantagens Desvantagens - Sociedade empresarial formada - Todos os sócios respondem, apenas por pessoas físicas. solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. - A administração da sociedade compete exclusivamente aos sócios. - Os sócios podem estipular limites das obrigações entre si, mas que não serão oponíveis contra terceiros. Sociedade Anônima31 29 30

Regulamentada pelos artigos 1.090 a 1.092 do Código Civil Brasileiro. Regulamentada pelos artigos 1.039 a 1.044 do Código Civil Brasileiro.

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Vantagens - Registro na Junta Comercial, por meio da elaboração do Estatuto Social. - Menor responsabilização dos sócios quando comparada com a LTDA, uma vez que esta é limitada ao preço das ações subscritas ou adquiridas. - Permite a captação de recursos por meio da emissão das ações. - Normas legais bem definidas, fornecendo maior segurança jurídica aos acionistas. - Possibilidade de ações ordinárias ou preferenciais (sem direito a voto). - Quóruns de deliberações mais simples que na LTDA.

Desvantagens - Em regra, possui uma maior burocracia administrativa. Menor flexibilização (regramentos bem previstos na Lei das S.A.). - A lei veda a distribuição assimétrica de lucros. - Obrigatoriedade do Conselho Fiscal e do Conselho de Administração (esse nos casos de companhias abertas, economia mista e capital social). - Obrigatoriedade de publicação dos atos societários e demonstrações financeiras no DOU e em jornal de grande circulação. - Não há possibilidade de exclusão de sócio. - Menor flexibilidade para restrição de circulação das ações.

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Regulamentada pelos artigos 1.088 e 1.089 do Código Civil Brasileiro, e pela Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.).

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2. FORMALIZAÇÃO E REGISTROS DA STARTUP Ultrapassada a etapa de escolha do modelo empresarial ou societário para a startup, é hora de formalizar a empresa, providenciando a elaboração de documentos e registros que forem necessários para o início das atividades. Primeiro, é preciso que o empreendedor verifique qual(is) o(s) documento(s) necessário(s), por determinação legal, para regulamentar e constituir a empresa. Para cada modalidade empresarial, existem documentos específicos que deverão regê-la. Por exemplo, para constituição de uma Sociedade Limitada, é necessária a elaboração de um Contrato Social, nos moldes dos arts. 997 a 1.000 do Código Civil. Por sua vez, as Sociedades Anônimas são regidas por um Estatuto Social, de acordo com a Lei Federal n.º 6.404/1976. Deve-se observar ainda as normas e exigências legais de tais instrumentos, sob pena de enfrentarem problemas jurídicos futuros ou sequer terem a sua inscrição como empresa/sociedade autorizadas pelo órgão responsável pelo registro. Por exemplo, o STJ considera necessária a inscrição na Junta Comercial para que o procedimento de Recuperação Judicial seja deferido32. Essa é apenas uma consequência Vide decisão proferida no REsp 1193115 – MT, julgado em 20 de agosto de 2013: “RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO POR MAIS DE 2 ANOS. NECESSIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DE REGISTRO COMERCIAL. DOCUMENTO 32

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negativa de uma empresa que não possui o seu registro realizado corretamente. No Brasil, a regulamentação e coordenação das atividades de registros de empresas mercantis é realizada pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI), entidade do Governo Federal vinculada à Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa. O site da entidade33 contém uma série de Instruções Normativas e orientações aos usuários, que regulamentam os procedimentos de abertura das empresas e orientam na realização dos trâmites burocráticos. É interessante que o empreendedor observe se tal órgão – que regulamenta os procedimentos das Juntas SUBSTANCIAL. INSUFICIÊNCIA DA INVOCAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INSUFICIÊNCIA DE REGISTRO REALIZADO 55 DIAS APÓS O AJUIZAMENTO. POSSIBILIDADE OU NÃO DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESÁRIO RURAL NÃO ENFRENTADA NO JULGAMENTO. 1 - O deferimento da recuperação judicial pressupõe a comprovação documental da qualidade de empresário, mediante a juntada com a petição inicial, ou em prazo concedido nos termos do CPC 284, de certidão de inscrição na Junta Comercial, realizada antes do ingresso do pedido em Juízo, comprovando o exercício das atividades por mais de dois anos, inadmissível a inscrição posterior ao ajuizamento. Não enfrentada, no julgamento, questão relativa às condições de admissibilidade ou não de pedido de recuperação judicial rural. 2 - Recurso Especial improvido quanto ao pleito de recuperação.” 33 Disponível em: <http://drei.smpe.gov.br/>. No site é possível encontrar a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), modelos de comunicações e declarações, ademais de tabelas e formulários ligados às atividades empresariais.

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Comerciais – possui alguma disposição especial sobre o modelo empresarial que a startup pretende adotar.34 Como etapa preliminar, é importante também que se verifique se há necessidade de aprovação prévia de órgãos governamentais para o exercício da atividade pretendida, assim como quais são os alvarás de funcionamento e licenças necessárias para o funcionamento da empresa. A Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro de Comércio n. 114, de 30 de setembro de 2011, lista determinados “atos empresariais sujeitos à aprovação prévia de

órgãos e entidades governamentais para registro nas juntas comerciais”. Segundo o anexo da Instrução, startups do ramo de seguros, como a Youse, por exemplo, necessitam da aprovação de sua atuação pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP. Ademais, as startups que pretendem atuar em áreas de maior controle, como o mercado financeiro (as famosas fintechs, que são regulamentadas pelo Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários ou Superintendência de Seguros, dentre outros) ou na área ambiental (IBAMA, Instituto Chico Mendes, órgãos estaduais e municipais...), devem ter bastante cuidado com as regulamentações dos órgãos de controle específicos, pois as punições para o seu descumprimento são mais rígidas e podem tornar inútil todo o trabalho já realizado. Providenciada a documentação exigida e as licenças/autorizações preliminares, o próximo passo é realizar o 34

Para verificar as Instruções Normativas em vigor, acesse: <http://drei.smpe.gov.br/legislacao/instrucoes-normativas/titulo-menu/newinstrucoes-normativas-em-vigor>.

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registro comercial da startup. Essa etapa também dependerá do modelo adotado, porém, em regra, os registros são realizados no Registro Público de Empresas Mercantis, popularmente conhecido como Junta Comercial35. Em alguns casos, como as Sociedades em Conta de Participação, é exigido apenas o registro nos Cartórios de Civil de Pessoas Jurídicas. Diferentemente do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração - DREI, que é vinculado ao Governo Federal, as juntas comerciais são vinculadas aos Estados, geralmente sendo formalizadas como autarquias. Deste modo, o funcionamento de cada uma das Juntas varia por localidade. Nas juntas comerciais menos atualizadas, o registro empresarial somente pode ser solicitado de modo presencial, ou via correios, com a apresentação dos seguintes documentos: requerimento do registro de empresa; instrumento de instituição empresarial, com suas eventuais alterações; documentos dos sócios e pagamento de taxas de registro. Realizado o pedido de registro, ele será analisado pelos vogais, julgadores habilitados para análise dos requerimentos realizados na Junta Comercial. Tal decisão pode ser tomada de modo singular ou em conjunto, por meio do colégio de vogais. Com a aprovação do registro, a empresa terá acesso ao Número de Identificação de Registro de Empresas – NIRE. Esse número identificador, composto por 11 dígitos, será o número de identificação de sua empresa perante o estado da Junta Comercial onde foi feito o registro. 35

A junta comercial do seu Estado pode ser encontrada no site do DREI, no seguinte endereço: <http://drei.smpe.gov.br/assuntos/juntas-comerciais>.

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A ausência de regularidade perante a Junta Comercial ocasiona diversas limitações a empresa. Por exemplo, esta não pode solicitar a recuperação judicial36, nem solicitar a falência dos seus devedores37. Posteriormente a realização dessa etapa, o empreendedor deve realizar o cadastro na Receita Federal, obtendo o número de registro empresarial no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ)38. Essa numeração nada mais é do que o número de identificação nacional das empresas. É o CPF das pessoas jurídicas. A ausência desse cadastro mantém a empresa na informalidade, criando diversas limitações, tais como impossibilidade de emissão de notas fiscais, a vedação ao registro de marca, a proibição de contratação com a maioria das médias e grandes empresas, além do poder público, a dificuldade de obtenção de financiamentos, dentre outros. Ou seja, sem uma regularização legal, é impossível que qualquer empresa se desenvolva. Feito isso, a startup deve providenciar os registros nas secretarias das fazendas estaduais ou municipais (dependendo das atividades que exerçam), para que possam recolher os tributos devidos. Por exemplo, startups que atuam 36

Art. 51, V, da Lei de Falências. Art. 97, parágrafo primeiro, da Lei de Falências. 38 O requerimento do CNPJ pode ser realizado online, por meio do site da Receita Federal. Para cada procedimento, é necessária uma série de documentos, que pode ser verificada no seguinte endereço: <http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNPJ/tabelas/Documento sEventos.htm>. No caso do MEI, o CNPJ e o número de inscrição na Junta Comercial são obtidos logo após o seu cadastramento online. 37

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exclusivamente na área de serviços, provavelmente39 não necessitaram do registro estadual, pois o principal tributo devido será o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS, de competência municipal. Já se comercializam produtos, será necessário o registro estadual, para o recolhimento do ICMS. Veja, no entanto, que alguns Estados já possuem suas juntas comerciais com inúmeros serviços digitais (a JUCERJA E JUCERN, por exemplo), possibilitando o protocolo de pedidos de constituição, alteração e extinção empresarial online. Além disso, buscando dar uma maior celeridade ao processo de formalização empresarial, que segundo o Banco Mundial demora longos 107 dias no Brasil40, os Estados já vêm implementando a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios. Criada pela Lei Federal n.º 11.598/2007, a REDESIM buscou criar mecanismos que integrasse a Receita Federal com as Juntas Comerciais e diversos órgãos estaduais e municipais, permitindo que os empreendedores abram e regularizem o seu negócio de forma simples e sem burocracia. Por isso, é importante verificar se esse sistema já foi implementado em seu Estado. Nesse sistema, que concentra a obtenção do NIRE, CNPJ, inscrições, alvarás e licenças em uma única plataforma, é 39

Podem existir taxas instituídas em âmbito estadual que exijam a obtenção da inscrição perante tal ente. 40 DESIDÉRIO, Mariana. Quanto tempo demora para abrir uma empresa no Brasil? EXAME.COM. 12 fev 2016. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/pme/quanto-tempo-demora-para-abrir-umaempresa-no-brasil/>. Acesso em: 20 mar. 2017.

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possível ter a sua empresa regularizada em menos de 24 horas, o que pode te fazer economizar muito tempo e dinheiro. Nessas etapas de registro, deve-se ter muita atenção com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE da sua empresa. Tal categorização é realizada com base em uma lista de atividades econômicas separadas por códigos, cuja empresa deverá ser enquadrada em alguma delas. O CNAE é muito importante pois ele é utilizado como parâmetro para emissão de notas fiscais, recolhimento de tributos, definição das obrigações acessórias41 e até mesmo obtenção de incentivos fiscais. A classificação errada pode trazer grandes prejuízos para sua empresa. Finalizadas essas fases, a startup está legalmente habilitada para atuar no mercado.

CHECKLIST – FORMALIZAÇÃO DA EMPRESA NIRE – Junta Comercial CNPJ – Receita Federal Alvarás de Funcionamento – Prefeitura Municipal Licenças Especiais – Órgãos Reguladores Inscrição Estadual e/ou Municipal – Estado ou Prefeitura

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Quando tratamos de tributos, a obrigação principal é o pagamento da quantia em dinheiro. Por sua vez, obrigações acessórias são aquelas secundárias, como o preenchimento de documentações de prestação de contas. Uma obrigação acessória, por exemplo, é o preenchimento da declaração anual de Imposto de Renda.

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3. DOCUMENTOS DE CONSTITUIÇÃO EMPRESARIAL Conforme já abordado, as startups diferem em diversas situações das empresas tradicionais. Seus produtos usualmente relacionados à modernização de serviços ou tecnologias, suas relações com incubadoras e aceleradoras, seu amadurecimento empresarial em ritmo frenético, dentre outras situações e características, tornaram necessária a adaptação dos instrumentos e documentos jurídicos tradicionais, de modo com que se adequassem às necessidades desse novo mercado, suprindo as lacunas existentes em diversos ramos do direito. São nessas mudanças que as principais cautelas devem ser tomadas. Os negócios funcionam como um relacionamento amoroso. No início, todos vivem um “mar de rosas”, pois as expectativas de que a startup terá um crescimento rápido e será um case de sucesso permeiam a cabeça dos envolvidos. Afinal, quem não empreende pensando em alcançar o êxito profissional e financeiro? Porém, com o passar do tempo, as divergências vão aparecendo, gerando inúmeros conflitos entre as partes. Por isso, o ideal é que as normas que vão regulamentar esse relacionamento empresarial sejam bem definidas no início, momento em que os antagonismos ainda não são tão contundentes.

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Para se ter uma ideia desse cenário, um estudo realizado pela Aceleradora Startup Farm apontou que as principais causas de fechamento das startups brasileiras são os conflitos entre os sócios42 e o desnivelamento entre os interesses de mercado e as propostas de valores43 das empresas. Veja que a maioria dos conflitos surge pois os sócios fundadores não dão o devido valor para os documentos legais que irão regulamentar a relação entre eles. A grande maioria as empresas (incluindo as startups) utilizam algum modelo genérico de Contrato ou Estatuto Social, que não atende as especificidades desta, e apenas quando surge algum conflito é que estes buscam idealizar um modelo adequado para o seu negócio. Ocorre que nesse momento, as divergências entre os sócios já estão acentuadas, o que impede a realização dos ajustes necessários da forma mais racional e adequada para os interesses da empresa. Deste modo, quando tratamos da elaboração dos documentos que irão regular as relações jurídicas e 42

Um caso que ilustra bem como o conflito entre sócios pode depreciar uma empresa é o caso da rede de livrarias Saraiva. Vide HAYASHI, Ney. Saraiva perde 88% do valor em 5 anos com briga de sócios. Exame negócios. São Paulo. 14 jul. 2016. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/negocios/noticias/saraiva-perde-88-do-valor-em5-anos-em-meio-a-briga-de-soci>. Acesso em: 26 jul. 2016. 43 BICARELLI, Bárbara. Época Negócios. 74% das startups brasileiras fecham após cinco anos, diz estudo. 07 jul. 2016. Disponível em: <http://epocanegocios.globo.com/Empreendedorismo/noticia/2016/07/74das-startups-brasileiras-fecham-apos-cinco-anos-diz-estudo.html>. Acesso em: 17 jul. 2016.

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interpessoais das empresas, é importante que a atuação preventiva seja a palavra de ordem. Assim, analisaremos – sob a ótica das necessidades das startups – alguns instrumentos contratuais que são necessários para a sua constituição formal como empresa ou sociedade, outros que vêm sendo utilizados para fornecer mais segurança jurídica aos empreendedores, assim como algumas modernizações documentais que foram criadas no intuito de atender as necessidades geradas por tais empresas.

3.1. Contrato Social e o Estatuto Social O Contrato Social e o Estatuto Social são os documentos de criação da maioria das sociedades. Estes funcionam como uma espécie de “lei” que regulamenta as relações entre os participantes da sociedade, sejam eles administradores, sócios ou cotistas. A legislação que regulamenta cada tipo de sociedade elenca qual o instrumento adequado para a sua constituição (para as Sociedades Limitadas, se usa o Contrato Social; para as Sociedades Anônimas, o Estatuto Social, por exemplo) e quais os requisitos básicos para a formalização de tais documentos. Na elaboração destes, as exigências legais devem ser respeitadss pelos sócios-fundadores, sob pena de terem o registro da empresa na Junta comercial negado ou próprio documento questionado judicialmente no futuro.

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Porém, como no direito privado44 costuma-se dizer que “o que não é proibido, presume-se permitido” (Permittitur quod non prohibetur), desde que cumpridas as determinações legais e não atentem contra liberdades em geral e princípios contratuais da boa-fé, lealdade e transparência, as partes podem realizar as disposições de acordo com o seu arbítrio, em respeito ao princípio da autonomia das vontades. Acerca do Contrato Social, determina o art. 997 do Código Civil que são requisitos básicos para a sua formalização: “Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a cota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la45; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; 44

Ramo do direito que trata da relação entre os particulares. O cap table ou capitalization table é uma ferramenta muito utilizada pelas startups organizadas em forma de sociedade que facilitam a visualização da estrutura societária ou acionista do negócio. Basicamente, o cap table organiza os sócios/acionistas em uma tabela, de acordo com a sua participação empresarial. Com isso, facilita-se a visualização dos quóruns necessários para a tomada de decisões do negócio, e quais as consequências de tais decisões para cada um dos sócios. 45

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VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.”

Elaborado o modelo básico contratual com tais requisitos, os sócios ficam livres para deliberar sobre assuntos gerais, tais como procedimento de expulsão dos sócios, metodologia de divisão de perdas e lucros, a venda da participação no capital social, direito de preferência, atribuições dos sócios, dentre outros. O mesmo regramento determina ainda que nos trinta dias seguintes a sua constituição, “a sociedade deverá requerer

a inscrição do Contrato Social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede” (art. 998 do Código Civil Brasileiro). No capítulo anterior, tratamos do procedimento para tal registro. As cláusulas específicas necessitam ser idealizadas de acordo com as características e necessidades do negócio. Devese ter cuidado em não inserir no contrato disposições que sejam contrárias ao regulamento legal da sociedade realizada. Por exemplo, um Contrato Social não pode determinar a possibilidade de participação no Conselho Fiscal de sócios não residentes no país, uma vez que no art. 1.066 do Código Civil há proibição expressa quanto a isso. Por fim, observe que o Contrato Social não deve ser utilizado como um extenso regulamento das normas e disposições da sociedade. Esse documento, se detalhado, tem o

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lado positivo de trazer segurança jurídica para os sócios, uma vez que os pormenores da relação social estarão bem estabelecidos. Em contrapartida, todas as modificações no Contrato Social devem ser aprovadas por deliberações dos sócios e serem averbadas no Registro competente, o que pode atravancar o andamento da startup em determinadas situações. No tocante aos Estatutos Sociais, seus requisitos essenciais não são sumarizados em uma lei específica, como ocorre com o Contrato Social. Na elaboração deste documento, as partes deverão observar os requisitos da lei que regulamentam a sociedade específica, apanhando quais as disposições essenciais na elaboração do documento. Por exemplo, caso queira realizar uma sociedade cooperativa, a Lei Federal a ser observada será a n.º 5.764/1971. Em se tratando das Sociedades Anônimas, estas são regidas pela Lei Federal n.º 6.404/1976. Assim, os empreendedores que pretendem tornar a sua startup uma S.A. devem realizar um apanhado nesta legislação acerca de quais os requisitos básicos e limitações para a elaboração de tais documentos. Por exemplo, são algumas disposições de tal lei sobre o tema: “Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. [...] § 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.” ***

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“Art. 5º O estatuto da companhia fixará o valor do capital social, expresso em moeda nacional.” *** “Art. 11. O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão, ou não, valor nominal.” *** “Art. 19. O estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições.” *** “Art. 22. O estatuto determinará a forma das ações e a conversibilidade de uma em outra forma.”

Para a criação de tal documento, são válidas as mesmas orientações gerais fornecidas para a elaboração do Contrato Social. De modo resumido, é possível sistematizar os cuidados aqui elencados da seguinte forma: i) observar qual o documento de formalização e regramento do modelo empresarial e societário que foi escolhido para a startup; ii) verificar qual(is) a(s) lei(s) e regulamentos que regem o modelo empresarial ou societário e a elaboração do referido

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documento (se tiver); iii) com base neles, elaborar o documento atentando aos quais os requisitos obrigatórios de tal documento, quais as cláusulas específicas atinentes ao negócio; observar se não há descumprimento das cláusulas contratuais a alguma determinação legal, e, por fim; iv) revisar o contrato.

CHECKLIST – CONTRATO OU ESTATUTO SOCIAL Verificação do documento de formalização do modelo empresarial ou societário escolhido Verificação da legislação específica que regulamenta a realização de tal documento Elaboração do modelo-base do contrato, com as cláusulas obrigatórias e específicas Revisão do contrato

Se tomadas as devidas cautelas, dificilmente a sociedade enfrentará problemas jurídicos no futuro. E caso surjam conflitos, tais documentos demonstrarão qual a solução devida para o caso. Observe que o Contrato e o Estatuto Social não são os únicos documentos que podem reger a relação entre os empreendedores e fundadores da startup. Vejamos agora

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algumas técnicas e documentos que podem ser utilizados para tornar essa relação mais estável e segura.

3.1.1. CLÁUSULA DE VESTING O vesting (do inglês vestes ou vestir) é, sem dúvidas, uma das inovações contratuais mais interessantes relacionadas ao direito das startups. Sua instituição em documentos e aplicabilidade prática ainda geram muitas dúvidas aos empreendedores e aos profissionais da área jurídica46. De uso bastante comum nos Estados Unidos pelas startups e na aplicação de venture capital47 por investidores, o vesting introduz a ideia de uma nova modalidade de regulamentação da participação nas empresas, que garante mais segurança aos sócios fundadores da startup. Vejamos o porquê. 46

No cenário jurídico nacional, ainda é escassa a produção doutrinária sobre o tema. Quando se trata de jurisprudência, a situação é ainda mais dramática, tendo em vista que não há nenhuma decisão que aborde a temática do vesting quando aplicados para startups. As decisões que existem abordam o tema para as stock options, e ainda apresentam confusões conceituais básicas, tais como confundir o vesting, o cliff e a as próprias stock options. Por exemplo, veja o trecho de decisão proferida pelo TRT da 3ª Região, no Recurso Ordinário Trabalhista nº. 0115000-58.2009.5.03.0023: “Revestem-se de inteira validade as cláusulas contratuais que fixam carências (vesting) para as chamadas stock options (opção facilitada, com preços préfixados, para aquisição futura de ações da empresa), inclusive estabelecendo a insubsistência do benefício nos casos de rescisão do vínculo empregatício, antes do cumprimento da carência. [...]”. No caso, observe que o Magistrado confunde os conceitos, aplicando a conceituação de cliff para vesting. 47 Nomenclatura fornecida ao capital investido por investidores de risco a empresas de pequeno ou médio porte que já possuem um faturamento considerável e uma atividade mais estável, mas que necessitam evoluir o negócio.

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Em uma empresa ou startup que utilize o modelo tradicional de repartição de cotas, a partir da formalização e regularização da sociedade (e da integralização do que lhe é devido), as partes adquirem a propriedade de suas cotas de modo absoluto, garantindo, assim, a propriedade da parte da empresa que lhe é devida. Para facilitar o entendimento, utilizaremos a seguinte situação modelo: quatro amigos (Ana, Bruno, Carlos e Duda) resolvem montar a startup “Zetta” de marketing digital, formalizada em modelo de Sociedade Limitada, a qual cada um possui 25% das cotas do capital social. Em uma situação tradicional, conforme exposto, a partir da realização do Contrato Social, com a subscrição e integralização das cotas, os sócios terão adquiridos imediatamente a sua participação na empresa. Na prática, ocorre da seguinte maneira: Imagem 03 Demonstração da divisão do capital social de uma empresa LTDA tradicional

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Observe que a partir da data de constituição da sociedade, cada sócio já tem direito as cotas que lhe são devidas, permanecendo no mesmo percentual com o passar dos anos (exceto caso haja alguma alteração no Contrato Social que afete a participação societária destes). Apesar desse modelo ser o padrão das empresas tradicionais, essa forma de manutenção de participação nas sociedades pode ser um problema, principalmente para as startups, uma vez que estas contam com uma instabilidade mercadológica muito elevada (lembra-se do conceito de Eric Ries, que fala das “condições de extrema incerteza”?), que podem se valorizar ou encerrar suas atividades repentinamente, além da maioria delas ter como bem principal o capital intelectual dos seus participantes. Tais características ocasionam um problema muito comum nessas empresas: a saída ou abandono da startup pelos sócios. Retornando ao caso exemplificativo, imagine a seguinte situação: após três meses de participação da empresa, Duda se desencanta com o negócio por não ver o negócio sequer atingir o break-even48 e decide abandonar a startup. Os demais sócios continuam trabalhando duro, e cinco meses após a saída de Duda, a empresa apresenta um produto que revoluciona o mercado, recebendo uma proposta de venda de milhares de reais. No momento das tratativas do negócio, os demais sócios se lembram de que Duda ainda permanece no quadro societário da empresa, tendo ela direito aos seus 25% do valor 48

É o ponto de equilíbrio financeiro de uma empresa. Nesse caso, o negócio não tem nem prejuízo, nem lucro, uma vez que as despesas são iguais as receitas.

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da venda. Essa situação é justa com aqueles que verdadeiramente se dedicaram ao desenvolvimento do negócio? Claro que não. Foi visando evitar surpresas negativas como esta e fornecer mais segurança aos sócios que verdadeiramente se dedicam ao negócio que o vesting surgiu. Com a aplicação deste instrumento, as participações na sociedade são adquiridas de acordo com o tempo de permanência dos sócios na empresa ou pelo cumprimento de metas preestabelecidas. Assim, apenas com o cumprimento dos pressupostos pactuados é que as partes adquirem sua participação definitiva no capital social, até o limite contratual previsto. Voltando ao caso concreto, caso a cláusula de vesting houvesse sido implementada na “Zetta” para o período de quatro anos49, utilizando como meta o tempo de permanência, a estrutura de divisão das cotas da empresa ficaria da seguinte forma:

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O tempo de aplicabilidade é determinado pelos próprios sócios, de acordo com as suas necessidades. Não há um prazo determinado ou limitações para tanto.

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Imagem 04 Demonstração da divisão do capital social de uma empresa LTDA utilizando o vesting

Note que com o uso do vesting, apenas ao fim do quarto ano é que cada sócio teria adquirido a totalidade das cotas que lhe são devidas (25%). No caso concreto, se aplicado o vesting, Duda teria direito a apenas 1,56%50 do capital social da empresa, perdendo boa parte das cotas que lhe seriam cabíveis por não permanecer na empresa pelo período temporal predeterminado. 50

No caso em análise, os 25% do capital social devidos a Duda apenas seriam adquiridos integralmente após o quarto ano de permanência na empresa, ou seja, por cada ano ela recebia 6,25% do capital social (25% dividido por 4 anos). Tendo em vista que ela quando a empresa tinha apenas três meses de funcionamento (¼ de ano), ela terá direito a ¼ do percentual do capital que deveria adquirir em um ano, chegando-se ao valor de 1,56% do capital social.

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Caso a venda houvesse sido realizada sobre esses preceitos, não há dúvidas que tal situação se apresenta bem mais justa, uma vez que a sócia que abandonou a startup não receberá a mesma parcela dos demais sócios que trabalharam para alcançar o êxito do negócio. Veja ainda que o vesting pode ser implementado pelo cumprimento de metas. Ocorre que tal aplicação é mais complexa, uma vez que usualmente os setores das empresas estão bastante interligados, o que pode ocasionar um travamento do cumprimento de metas por um sócio por inércia de outro. Por exemplo, se o setor de vendas da “Zetta” não cumpre suas metas (vender 5.000 produtos por ano), dificilmente a diretoria financeira também irá cumprir as suas (aumentar o faturamento em 100% por cento ao ano). É essencial, portanto, que os sócios arbitrem como e quais órgãos serão responsáveis por definir tais metas. Em alguns acordos de sócios, empresas costumam definir que grandes companhias de auditoria51 serão responsáveis por solucionar tais conflitos. Porém, os custos de tais contratações podem ser muito elevados para startup. Por outro lado, os próprios sócios podem definir isso, porém a confiabilidade e a capacidade técnica podem não ser as mais adequadas para essa avaliação. Além de um instrumento de segurança jurídica para os sócios, o vesting deve ser visto e utilizado como um instrumento de motivação para os próprios sócios, mentores (advisors, boards) e investidores. Isso porque o aumento da 51

Empresas tais como Deloitte Touche Tohmatsu; Ernst&Young; KPMG; PriceWaterHouseCoopers, entre outros.

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sua participação da empresa com o tempo de permanência gera um maior interesse em continuar na startup. Em determinados casos, é possível realizar a aceleração do vesting. Nessas situações, o tempo previsto para a consolidação das cotas do vesting é reduzido de acordo com o previsto no Contrato Social. Geralmente essas situações ocorrem quando há proposta de venda da startup antes do fim do prazo de consolidação do vesting; quando há entrada de novos sócios na empresa, sendo necessário reorganizar o quadro societário, dentre outras situações que exigem reformulação nas participações da empresa. Merece atenção o seguinte detalhe: esse mecanismo jurídico em estudo não é um contrato, como muitos definem. Na verdade, este instrumento é um direito contratual, que deve ser disposto em uma cláusula ou termo no Contrato Social da startup ou no instrumento de admissão do funcionário ou mentor. A fundamentação legal para essa definição se encontra no inciso IV do art. 997 do Código Civil é claro ao definir que deve ser objeto do Contrato Social a definição da “cota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la”. Dessa forma, utilizar outro instrumento contratual apenas para dispor sobre o capital social da startup é ir de encontro ao disposto na legislação própria sobre o tema. Apesar de ser uma ferramenta muito útil na resolução dos problemas ora demonstrados, juridicamente falando ainda não há um posicionamento dos tribunais e da doutrina sobre discussões que certamente irão surgir. Por exemplo, o uso do vesting atenta contra a disposição do §2º do art. 1.055 do

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Código Civil, que determinar ser “vedada contribuição (ao capital social) que consista em prestação de serviços”? Esse questionamento pode ser um problema para aqueles que pretendem ingressar apenas com o capital laboral ou intelectual na empresa. Para tal situação, defendo que não há conflito entre a aplicação do direito contratual comentado e o artigo legal exposto, uma vez que deve haver a integralização do capital social antes da aplicação do vesting. Assim, o que se há não é diretamente uma aquisição na participação do capital social, mas sim uma perda na participação integralizada por descumprimento de uma cláusula disposta no próprio Contrato Social. Deste modo, na prática, quando o interesse for de aplicar o vesting para os sócios fundadores, vejo como melhor opção idealizar tal instrumento da seguinte forma: os sócios subscrevem e integralizam o seu capital social na forma acordada em bens ou dinheiro; porém, em seguida, incluem uma cláusula limitadora de manutenção do capital social baseado no critério definido pelas partes. É muito importante também que os sócios deliberem sobre qual será o destino do capital social em caso de sócios que não percam parte do capital que lhe seriam devidos por descumprimento do vesting. Por exemplo, decidindo Duda se retirar do negócio quando possuía direito a apenas 1,56% do capital social, os 23,44% do restantes teriam que destino? Há várias alternativas a serem adotadas: destinar o percentual para um novo sócio que pretenda ingressar no

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negócio, destinar o percentual para bonificação de funcionários estrela ou até mesmo repartir entre os sócios remanescentes. Nessa última situação, teríamos o seguinte cenário: Ana, Bruno e Carlos passariam a deter 32,81% do negócio. Porém, em um cenário hipotético em que os sócios remanescentes possuam cotas diferentes, o ideal é que a divisão das sobras das cotas sejam repartidas em na proporção do capital social. Ou seja, se Ana tinha 70% do capital social e Bruno 20%, a cota em sobra deverá ser dividida nessas mesmas proporções. Atente ainda que a situação que ora apontamos é de uma pessoa que não obtêm o êxito no vesting, permanecendo com apenas um percentual do todo que lhe seria devido no capital social. Isso porque na prática, decidindo Duda sair do negócio, a ela cabe o valor referente a 1,56% do capital social, ficando livres todos os 25% que lhe cabiam, e não apenas os 23,44% apontados.

3.1.2. CLÁUSULA DE CLIFF Retomemos a situação utilizada como exemplo no tópico anterior, imaginando que os sócios da “Zetta” utilizaram o vesting por permanência de quatro anos na repartição do seu capital social, e que Duda saiu da empresa após três meses da abertura da empresa. Conforme dito, com a sua saída, ela teria direito ao correspondente a 1,56% do capital social. Agora idealize que o Contrato Social estabelece que o percentual do capital social que seria devido ao sócio que se retirou do negócio (25% -

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1,56% = 23,44%) será destinado a algum funcionário estrela ou mentor. Porém, o novo “dono” do capital social também abandona o negócio pouco tempo após o seu ingresso, ficando com um pequeno percentual do capital social. Já imaginou as dificuldades jurídicas e gerenciais que a presença de vários sócios com pequenas cotas do capital social podem gerar para a empresa? Um exemplo são os óbices na reposição dos prejuízos da empresa ou para alteração no Contrato Social, uma vez que dispõe o art. 999 do Código Civil que: “Art. 999 - As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.”

Visando evitar tais situações é que o cliff surgiu como complemento ao vesting. Palavra que em inglês significa penhasco ou desfiladeiro, o vocábulo foi utilizado para essa situação pois sua aplicação gera uma quebra na linha contínua de participação do capital social criada no vesting ou nos contratos padrão, com uma imagem que se assemelha a um precipício em um cenário regular, como se pode observar no gráfico abaixo:

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Imagem 05 Demonstração da divisão do capital social de uma empresa LTDA utilizando o vesting e o cliff inicial

O cliff é representado por essa quebra na linha contínua existente entre o período de criação da empresa e o seu primeiro ano. Na prática, sua aplicação significa que a aquisição das cotas do capital social poderá ocorrer de duas formas: ou após um período de carência inicial, conforme acima exposto; ou por saltos no período de aquisição, conforme se pode observar abaixo.

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Imagem 06 Demonstração da divisão do capital social de uma empresa LTDA utilizando o vesting e o cliff periódico

O que a aplicação desse instrumento busca é limitar que os sócios que abandonem a empresa só passem a ter direito ao que lhe era devido no capital social após o cumprimento de um período mínimo predeterminado; e, em alguns casos, caso o sócio saia após um período considerável de permanência na empresa, que este tenha um percentual de participação determinado, e não valores quebrados do capital social, que dificultaram a administração da empresa. Para facilitar, voltemos ao exemplo concreto: caso a “Zetta” houvesse aplicado o vesting de permanência pelo período de quatro anos, com o cliff de um ano, a saída de Duda da startup três meses após a sua fundação ocasionariam a

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perda do seu capital social devido, deixando de integrar o quadro societário da empresa, não tendo direito a nenhuma indenização por sua saída. Em outra situação figurativa, se implementado o vesting e o cliff nos moldes do último gráfico, caso Duda decidisse sair da empresa após dois anos e seis meses de permanência, esta teria direito a 12,5% do capital social da empresa, e não a 15,625%, que seria o valor devido caso apenas o vesting houvesse sido utilizado. Atente que a efetivação desses instrumentos deve ser realizada com todos os cuidados devidos. Se aplicados de forma incorreta, suas dificuldades de aplicação prática e consequências negativas podem ser maiores que as benesses. Por isso, analise e veja se vale utilizar tais instrumentos na constituição da sua empresa.

3.2. Acordo de acionistas, Memorandum of Understanding (MOU) e Term sheet Nas relações que envolvem pessoas, quanto mais forem demarcadas e detalhadas os direitos e deveres de cada um, menos haverá espaço para discussões negociais, que podem gerar conflitos desnecessários entre as partes. Por isso, as startups devem utilizar ao máximo as ferramentas jurídicas disponíveis que têm o condão de regular tais relações. O acordo de acionistas/sócios, os memorandos de entendimentos (memorandum of understanding) e as cartas ou

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protocolos de intenções (term sheets) são alguns dos documentos que possuem tais funções. A nomenclatura adequada52 irá variar de acordo com a sua utilização, mas, em regra, todos estes buscam alinhar os termos de uma relação comercial e jurídica que poderá ser implementada no futuro, ou já se encontra em vigência. Na prática, uma das utilizações de tais documentos é o estabelecimento de regras, comportamentos e intenções de partes envolvidas em uma negociação, principalmente naquelas que exigem uma abertura de informações entre as empresas, cujo vazamento ou utilização indevida possam ocasionar consequências negativas para as partes. É comum que na realização de transações comerciais entre startups e terceiros que tenham como objetivo o recebimento de investimentos, venda da empresa (parcial ou total), realização de parcerias ou joint ventures, entre outras atividades haja uma troca de informações entre os envolvidos, no intuito de analisar a viabilidade e consequências da operação almejada. Por exemplo, essa abertura de informações pode ser necessária para que um investidor, na realização de um due 52

Há ainda algumas discussões sobre as nomenclaturas corretas a serem utilizadas em alguns documentos. Por exemplo, há quem utilize o Memorando de Entendimentos como sinônimo ao Acordo de Acionistas, enquanto outros utilizam a mesma nomenclatura como sinônimo para os terms sheets. Porém, note que o nome dado ao documento não tem uma importância muito elevada, pois o mais importante é o conteúdo (na seara jurídica, esse entendimento é fundamentado com base no princípio da instrumentalidade das formas).

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diligence53 antes de fechar um negócio em potencial, avalie a necessidade de aplicação de um hurdle rate54 para o seu investimento; ou na fixação de um earn out55, no caso de propostas de vendas para o seu negócio. Desta forma, será por meio da elaboração de um memorando de entendimentos ou term sheet que os envolvidos irão regulamentar o uso de tais informações e definir quais serão as etapas do negócio, obrigações e direitos das partes envolvidas e consequências caso haja descumprimento do que fora acordado ou vazamento de informações essenciais. Um exemplo de uso do memorando de entendimentos foi o idealizado entre o Governo do Amazonas, a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Amazonas, a empresa SOFTEX e o Programa Nacional de Aceleração de Startups denominado Startup Brasil, para regulamentar o apoio do estado ao desenvolvimento na região.56 Nesse caso, o memorando objetivou regulamentar como serão realizados os 53

Procedimento de auditoria e investigação nas informações e dados de um negocio ou empresa, no intuito de se traçar um panorama geral desta. 54 Taxas mínimas que investidores esperam receber após realizarem aportes em startups, que variam de acordo com o montante investido e o risco assumido por este. 55 Acordos que propõem o recebimento de valores ou participação em empresas para que determinado empreendedor realize a venda do seu negócio. 56 Governo do Estado, via Seplan-CTI e FAPEAM, assinam memorando de entendimentos com Startup Brasil para apoio a novas empresas no Amazonas. FAPEAM. 19 nov. 2015. Disponível em: <http://www.fapeam.am.gov.br/governo-do-estado-via-seplan-cti-e-fapeamassina-memorando-de-entendimento-com-startup-brasil-para-apoio-a-novasempresas-no-amazonas/>. Acesso em: 24 jul. 2016.

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investimentos pelo estado do Amazonas para fomentar as atividades empreendedoras via startups. Outro exemplo prático é o acordo de entendimentos realizado entre a FINEP e a Agência Holandesa de Empreendimentos, buscando fortalecer a parceria entre as instituições de pesquisa e inovação brasileiras e holandesas, criando uma “rede transnacional em cooperação científica, tecnológica e industrial”.57 Sua implementação também pode ser concretizada em uma relação societária ou empresarial já estabelecida, como forma de dispor sobre aspectos gerais do negócio. No caso de necessidade de regulamentação das relações entre sócios ou acionistas, ou fortalecimento dos objetivos, metas e ideais da startup, o acordo de sócios ou acionistas é o instrumento mais adequado. Tendo em vista que as alterações nos Contratos e Estatutos Sociais demandam procedimentos mais complexos e burocráticos (definidos em lei), utilizar tais documentos pode ser uma alternativa mais prática, uma vez que estes documentos têm força contratual, porém são mais fáceis de serem alterados e redigidos, por não possuírem limitações legais específicas. Por exemplo, pode-se utilizar o acordo de sócios ou acionistas58 para definir quais serão as diretorias de uma startup, regulamentando suas metas e formas de atuação. 57

FINEP. Assinado Memorando de Entendimento entre o FINEP e holandesa RVO. 21 jun. 2016. Disponível em: <http://www.finep.gov.br/noticias/todasnoticias/5270-assinado-memorando-de-entendimento-entre-finep-eholandesa-rvo>. Acesso em: 11 jul. 2016. 58 Alguns doutrinadores do direito dividem o acordo de acionistas das S.A em três espécies: acordo de comando, que irá regulamentar e organizar a

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Funcionar como um guideline para operação dos negócios empresariais pode ser uma outra forma de utilização de tais documentos, servindo como parâmetro em casos de questionamentos sobre que decisão tomar em casos de recepção de investimentos, venda da empresa59, ou em debates sobre interpretação do Contrato ou Estatuto Social. Apesar de, em geral, não existir regulamentação legal específica sobre esses documentos60, é muito importante que as partes, no momento de sua elaboração, observem as disposições genéricas para as elaborações de contratos comuns elencadas na parte geral e no título V do Código Civil: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.”

Além disso, como todo contrato, estes devem respeito aos princípios contratuais elencados no art. 442 do Código Civil, administração e controle do negócio; acordo de defesa, realizado pelos sócios ou acionistas minoritários no intuito de buscar direitos legais; e acordos mistos, que servem para regulamentar relações entre sócios e acionistas minoritários e majoritários. Outros classificam também, quanto ao conteúdo, como acordo de voto, de bloqueio ou múltiplo; ou quanto aos efeitos como unilateral, bilateral ou plurilateral. 59 O termo “exit” é muito utilizado no cenário das startups para designar o momento de venda da empresa. 60 O acordo de acionistas é regulamentado no art. 118 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei Federal n.º 9.404/1976). Assim quando o documento for elaborado para regulamentar “sobre a compra e venda de suas ações,

preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle” das S.A, as disposições desse artigo também deverão serem respeitadas.

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assim como às fases essenciais a tais instrumentos, que são as tratativas, acordo e cumprimento. “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Veja também que as suas disposições não devem ser contrárias ou conflituosas com o Contrato ou Estatuto Social. Se feitos de tal maneira, o documento perde totalmente o seu sentido de criação, e pode gerar inúmeros conflitos entre os sócios e acionistas. Note, por fim, que os requisitos que a lei elenca como obrigatórios aos Contratos ou Estatutos Sociais não devem ser abarcados nos acordos de sócios ou acionistas, mas sim no documento em que são devidos. É interessante que esses contratos, denominados no meio jurídico de “parassociais”, sejam averbados ao Contrato ou Estatuto Social na Junta Comercial, sem prejuízo do registro em cartório competente, para que forneçam uma maior segurança jurídica aos envolvidos e à própria empresa.

3.3. Contratos de confidencialidade e sigilo Os contratos, termos ou acordos de confidencialidade ou sigilo (também denominados de non disclosure agreements - NDA) talvez sejam os documentos - dentre os mais importantes - menos utilizados pelas startups. E essa relevância

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está vinculada a sua função contratual: proteger a produção e propriedade material e intelectual de tais empresas. É fato que um dos maiores medos dos sócios de uma empresa é o vazamento de informações essenciais que podem excluir o diferencial (competitive edge) daquela startup, tornando-a apenas “mais uma” no mercado. E esse medo não caminha sozinho: a saída de sócios ou funcionários da empresa para concorrentes, ou até mesmo para fundarem uma startup no mesmo ramo de atuação61 é outro pesadelo que assombra os empreendedores. Para quem sofre desses temores, a melhor saída é a utilização dos contratos de confidencialidade e sigilo. Primeiramente, tais contratos visam resguardar a empresa do vazamento de informações sigilosas por parte dos seus membros (sejam eles sócios, funcionários ou mentores) ou de terceiros que, por qualquer motivo, venham a ter acesso as informações consideradas confidenciais (como advogados, clientes, contadores, dentre outros). Sua aplicabilidade pode ocorrer de duas formas: ou em um instrumento próprio, que regulamente apenas como se dará a proteção da confidencialidade; ou em cláusulas ou termos dentro de outros contratos existentes. Por exemplo, tal proteção pode ser um termo ou cláusula dentro do contrato de trabalho de um funcionário ou do próprio Contrato Social de uma empresa. Usualmente, aconselha-se que este contrato seja feito em um documento separado, uma vez que sua elaboração específica o torna mais completo. Note que essa proteção não deve ser adotada apenas com os funcionários e terceiros, mas principalmente entre os

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sócios. Isso porque estes detêm o conhecimento de todo o funcionamento da empresa, e o vazamento de informações ou uso indevido por membros do quadro societário pode representar o fim da startup. Os clientes também devem estar cientes de que não devem fornecer a terceiros alheios à relação comercial informações importantes sobre o modo de operação da startup. Por isso, cláusulas de confidencialidade são sempre bem vindas nos contratos de prestação de serviços. Para elaboração de tal documento, é aconselhável observar as seguintes disposições: a) Qualificação das partes: sócios, empregados, clientes, prestadores de serviços, entre outros. Em regra, são as partes principais envolvidas no contrato. Por exemplo, caso este documento seja realizado entre duas empresas, estas deverão ser as partes contratuais. Não será necessário que a empresa coloque todos os sócios e funcionários para assinar esse contrato, pois a extensão deste documento será tratado em uma das listadas adiante; b) Objeto do contrato: deverá ser a elaboração de um contrato de confidencialidade e sigilo que visa regular, proteger e resguardar a troca de informações confidenciais e sigilosas entre as partes; c) Definições gerais: deverá definir quem são as partes reveladoras e receptoras; quais informações serão consideradas confidenciais; e delimitar quais as formas de transmissão das informações confidenciais entre os envolvidos; 61

Vide também o tópico que aborda as cláusulas de não concorrência.

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d) Extensão da responsabilidade: abalizar a quem se estende o contrato de confidencialidade (empregados, contratados, subcontratados, terceiros vinculados às partes, etc.); e) Limitações e obrigações da parte receptora: estabelecer quais os limites da parte receptora no uso das informações (não divulgar, discutir, usar, revelar, ceder ou dispor as informações a terceiros...); responsabilizar-se por impedir o vazamento das informações, arcando com os custos necessários para tanto; comunicar a parte reveladora o vazamento de informações, et al. f) Extensão da confidencialidade: limitar a quais informações a confidencialidade se aplica (não se aplica o sigilo para as informações de domínio público, que não sejam emitidas sob o manto da confidencialidade, etc.). g) Da guarda de informações: definir quais serão os meios e cuidados tomados entre as partes na guarda das informações protegidas pelo referido contrato, e como ocorrerá a devolução ou exclusão dos dados após o fim do contrato. h) Penalidades: determina quais serão as penalidades administrativas, civis e criminais para quem descumprir o contrato. i) O prazo de validade do contrato: em geral, a validade se estende desde o período das tratativas negociais até um prazo após o fim do contrato, denominado de quarentena (varia de acordo com o interesse das partes, mas em comum utilizam o período de 2 a 5 anos). j) Disposições gerais: são as cláusulas gerais dos contratos.

A aplicação desse instrumento deve ser utilizada de forma cuidadosa pelas partes, no intuito de evitar brechas

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legais que permitam o vazamento de informações empresariais pelos envolvidos no negócio. Veja ainda que a idealização de tal contrato pode ser uma prova bastante importante para a caracterização do crime de concorrência desleal, previsto no art. 195 da Lei Federal n.º 9.279/1996 (Lei de Proteção à Propriedade Industrial) e que elenca inúmeras ações que podem configurar este ilícito. “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

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IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”

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A aplicabilidade de instrumentos de proteção da confidencialidade e sigilo dos dados da empresa é um fator de grande importância para as startups e grandes empresas que lidam com o desenvolvimento de tecnologias. É uma característica primordial das grandes empresas do ramo o cuidado jurídico na guarda de suas informações. A Apple, por exemplo, maior empresa de tecnologia do mundo, preza de forma incisiva pela segurança dos seus dados e produtos, sejam eles softwares ou hardwares. A Foxconn, empresa responsável pela produção dos aparelhos da Apple, obriga todos os seus funcionários a assinarem contratos de confidencialidade e sigilo, além de informarem constantemente aos seus funcionários dos riscos do vazamento de informações e realizarem um rígido controle físico, com a utilização de fiscais de monitoramento e presença de detectores de metal.62 Sem dúvidas, a rígida proteção aos seus produtos tecnológicos é uma das fórmulas de sucesso da empresa.

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BOECHAT, Yan. Economia IG. Em segredo, Foxconn começa a produzir Iphone no Brasil. São Paulo. 18 out. 2011. Disponível em:

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CHECKLIST – CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE E SIGILO Partes Objeto do contrato Definição geral Extensão da responsabilidade Limitações e obrigações das partes Extensão da confidencialidade Guarda de informações sigilosas Penalidades Prazo de validade contratual Disposições gerais.

<http://economia.ig.com.br/em-segredo-foxconn-comeca-a-produzir-iphoneno-brasil/n1597290050550.html>. Acesso em: 13 jul. 2016.

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4. CLÁUSULAS E INSTRUMENTOS CONTRATUAIS ESPECÍFICOS Após realizarmos a análise dos contratos iniciais e algumas de suas cláusulas mais importantes, vamos estudar outros instrumentos contratuais com aplicações diversas, que podem ser úteis na proteção da sua startup.

4.1. Direito de preferência O direito de preferência é um benefício legal bastante elencado nos documentos de constituição das sociedades. Sua utilização só tem sentido em sociedades ou contratos de investimentos, uma vez que sua aplicabilidade tem o condão de garantir preferências aos demais sócios, acionistas ou investidores no caso do aumento ou subscrição do capital social da empresa, ou no caso da venda das cotas/ações por um dos sócios/acionistas. Para as sociedades limitadas, o direito de preferência está regulamentado nos arts. 1.057 e 1.081 do Código Civil: “Art. 1.057 - Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua cota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.”

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*** “Art. 1.081 - Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as cotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato. §1o - Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das cotas de que sejam titulares. §2o - À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057. §3o - Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembleia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato.”

O próprio Código Civil determina que, em regra geral, os sócios serão preferencialmente os adquirentes da parte do capital social da empresa quando este for ampliado, na proporção das cotas que sejam titulares. Além disso, dispõe que caso não haja determinação em contrário no Contrato Social, pode um sócio ceder suas cotas a outro, independentemente de autorização dos demais; e, no caso de cessão para terceiros, esta somente será possível caso não haja vedação dos titulares de mais de 25% do capital social. Por exemplo, no caso da startup “Zetta”, caso a assembleia de sócios decidisse pelo aumento do capital social da empresa em R$ 10.000,00, cada um dos sócios teria o direito de preferência a adquirir 25% desse aumento (R$ 2.500,00). Noutra situação hipotética, caso Bruna decidisse vender as suas cotas e os sócios remanescentes decidissem invocar o

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direito de preferência, cada um deles teria direito a 33% das cotas pertencentes à alienante, que, de forma global, representaria 8,33% da “Zetta”. Deste modo, Ana, Carlos e Duda ficariam ao final com 33,33% da startup (25% + 8,33%). Para as Sociedades Anônimas, por sua vez, o regramento do direito de preferência se encontra elencado no arts. 171 e 172 da Lei das S.A. Vejamos: “Art. 171. Na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital. Art. 172. O estatuto da companhia aberta que contiver autorização para o aumento do capital pode prever a emissão, sem direito de preferência para os antigos acionistas, ou com redução do prazo de que trata o § 4o do art. 171, de ações e debêntures conversíveis em ações, ou bônus de subscrição, cuja colocação seja feita mediante: I - venda em bolsa de valores ou subscrição pública, ou; II - permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle, nos termos dos arts. 257 e 263. [...]”

O que deve ser observado é que esse direito pode ser adequado de acordo com as necessidades e os interesses dos sócios da startup, desde que as determinações estejam incluídas no Contrato ou Estatuto Social.

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O direito de preferência pode ter formas diferentes, de acordo com a modalidade que é aplicado. Vejamos a explicação de Erik Nybo63 sobre o tema: “O direito de preferência tem várias formas e aplicações diferentes. Pode estar na forma de ROFR (right of first refusal), ROFO (right of first offer) ou liquidation preference (preferência em eventos de liquidez). A ROFR faz com que o empreendedor ou startup que receber uma oferta de um terceiro tenha que oferecer a potencial transação para o beneficiário dessa cláusula (geralmente o investidor) nos mesmos termos e condições em que a transação foi proposta por tal terceiro, antes de aceitá-la. Assim, um investidor tem certeza de que ao investir em um negócio ele terá a possibilidade de participar em futuras oportunidades que possam surgir. A ROFO, por outro lado, faz com que o empreendedor ou startup interessado em ofertar determinada transação a terceiros seja obrigado a ofertá-la para o beneficiário da cláusula antes de oferecê-la a quaisquer terceiros. Tanto a ROFR quanto a ROFO exigem que uma condição específica seja cumprida para criar este direito. A essa condição se dá o nome de gatilho (trigger). Caso o beneficiário dessas cláusulas não resolva exercer seu direito dentro de determinado prazo, os benefícios criados por meio dessas cláusulas deixam de existir e o empreendedor ou startup podem realizar a transação pretendida. 63

Erik Fontenele Nybo é gerente jurídico global da Easy Taxi, autor e coordenador do livro “Direito das Startups”, advogado formado pela Fundação Getúlio Vargas.

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Por fim, é muito comum que o investidor insira uma cláusula de direito de preferência em eventos de liquidez. Eventos de liquidez são todos aqueles eventos que podem acontecer no ciclo de vida de uma startup que resultem na geração de valores pecuniários (ou seja, gera-se dinheiro). Alguns exemplos de eventos de liquidez são abertura de capital na bolsa de valores, investimentos, vendas, dentre outros. Caso exista uma cláusula de preferência, o investidor tem preferência no recebimento desses valores até um determinado limite. Este limite é geralmente definido de acordo com o valor do investimento realizado.”64

É importante ainda que os sócios analisem bem quais as consequências jurídicas e para o negócio que as disposições feitas por eles sobre o direito de preferência ocasionarão. Por exemplo, se aplicado o direito nos termos do art. 1.057 do Código Civil, a cessão das cotas de um sócio para outro pode tornar o adquirente sócio majoritário ou detentor de mais da metade das ações da empresa, fazendo com que este detenha sozinho participação na empresa suficiente para tomar decisões que antes eram tomadas por disposição da assembleia de sócios ou acionistas.

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NYBO, Erik. Cláusulas que todo empreendedor e investidor deveriam conhecer na hora de negociar um investimento. Startupi. 25 jul. 2016. Disponível em: <https://startupi.com.br/2016/07/clausulas-que-todoempreendedor-e-investidor-deveriam-conhecer-na-hora-de-negociar-uminvestimento/>. Acesso em: 15 maio 2017.

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4.2. Cláusula de não concorrência As cláusulas de não concorrência são instrumentos jurídicos criados no intuito de proteger as empresas e seus sócios da concorrência de sujeitos que, por determinado motivo, obtiveram informações essenciais sobre a atuação de determinada empresa no mercado. Quando implementada, essa cláusula tem o condão de limitar – sob inúmeras penas – que determinada parte atue em certo mercado ou área por um período de tempo específico, utilizando os conhecimentos adquiridos em uma empresa para construir ou alavancar outra que possa representar risco àquela primeira. Sua única previsão legal expressa se encontra no art. 1.147 do Código Civil, que trata da sua utilização para o caso de alienação de estabelecimento comercial: “Art. 1.147 - Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.”

Apesar de não haver disposição expressa de sua aplicabilidade para o direito empresarial, sua aplicação fundamenta-se na prerrogativa da autonomia da vontade das partes. Um exemplo da utilização dessa limitação foi a venda da rede de idiomas Wise Up, em 2013, do famoso empresário Flávio Augusto, para o Grupo Abril por R$ 877 milhões.

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Na negociação para a venda, foi inserida uma cláusula de não-concorrência que limitava a atuação de Flávio Augusto no ramo da educação por quatro anos. Por ironia do mundo dos negócios, o prazo não precisou expirar, pois na metade desse (2015) tempo Flávio Augusto recomprou a Wise Up do Grupo Abril por R$ 398 milhões.65 Observe que, quando utilizado, este instrumento deve estar juridicamente bem redigido, sob pena de gerar conflitos legais. Vejamos o exemplo prático do caso da venda de 25% do capital social da J&F participações (que controla a Eudorado Brasil Celulose e o Frigorífico JBS) pelo sócio Mário Celso Lopes. Na realização da operação, foi inserido um termo de não concorrência com o prazo de dez anos. Ocorre que, dois anos após a venda, um fundo de comércio liderado pelo ex-sócio da J&F iniciou a abertura de uma fábrica de celulose, o que gerou um enorme litígio judicial. O fundo J&F participações alega que houve a quebra do termo de não concorrência. Já o sócio dissidente alega que a limitação era apenas para a sua atuação como pessoa física, não atingindo fundos de comércio que ele integrasse66. Observou 65

BORNELI, Júnior. Flávio Augusto vendeu a Wise Up por R$ 877 milhões e agora comprou de volta por R$ 398 milhões. Startse Infomoney. 16 dez. 2015. Disponível em: <http://startse.infomoney.com.br/portal/2015/12/16/15669/flavio-augustovendeu-wise-up-por-r-877-milhoes-e-agora-comprou-de-volta-por-r-398milhoes/>. Acesso em: 28 jun. 2016. 66 GOULART, Jossete. Ex-sócio da Eldorado e J&F brigam na justiça. O Estado de São Paulo. 27 fev. 2014. São Paulo. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,ex-socio-da-eldorado-e-jefbrigam-na-justica-imp-,1135182>. Acesso em: 15 jul. 2016.

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como documentos mal redigidos podem gerar grandes problemas? Além do uso previsto acima, sua utilização pode ocorrer entre os sócios de uma empresa, ou até mesmo para funcionários da startup. Em tais casos, sua aplicabilidade requer ainda mais cuidado, principalmente quanto ao último ponto. Observe: quando realizada entre os sócios, ou entre alienante e adquirente, as partes usualmente se encontram em igualdade negocial, sendo as disposições realizadas entre eles protegidas pela liberdade contratual do direito privado. Porém, no trato entre empregadores e empregados, em regra esses estão em situação de hipossuficiência perante os primeiros, o que pode gerar conflitos trabalhistas futuros. Isso porque essa cláusula no âmbito trabalhista busca delimitar a atuação de empregados, seja de modo autônomo ou com terceiros, evitando a utilização de informações e técnicas confidenciais ou sigilosas que foram adquiridas no contrato de trabalho, e que podem ocasionar uma concorrência com o seu ex-empregador. Se nas demais situações a liberdade de instituição é mais ampla, na seara trabalhista ela deve ser mais restrita: devem ser fixadas contenções temporais, materiais ou geográficas, mas sempre de modo cauteloso; além de ser devida a concessão de indenização monetária ao funcionário, uma vez que tal limitação certamente ocasionará prejuízos a este. Descumprindo tais requisitos, há uma grande chance do empregador enfrentar conflitos trabalhistas.

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“A parte majoritária das decisões na Justiça do Trabalho reconhecem a validade da cláusula de não concorrência desde que a restrição atenda a alguns requisitos concomitantes, a saber: limitação temporal; limitação material; limitação geográfica; e, principalmente, que seja concedida uma contraprestação financeira ao empregado. A limitação temporal corresponde ao estabelecimento de um prazo razoável para a vigência da cláusula, de modo a não afastar o profissional do mercado de trabalho. Já a limitação material é definida como uma restrição afeta apenas ao ramo da atividade exercida pelo empregado, evitando conflito com a Constituição Federal que veda qualquer medida que impeça o empregado de exercer o seu direito ao trabalho. Ou seja, um empregado do ramo industrial não pode ser proibido pela cláusula de não concorrência de atuar no ramo de comércio. No que diz respeito à restrição geográfica, deve ser entendida como a limitação ao espaço em que a cláusula poderá surtir efeitos, uma vez que não é justo restringir o empregado de trabalhar em local onde seu antigo empregador não exerça atividade econômica, isto a nível nacional e internacional. [...] Por último, para que a cláusula de não concorrência (non competition) seja considerada válida, faz-se necessária, de acordo com a posição dos nossos Tribunais, que seja fixado o pagamento de uma indenização compensatória e pomposa, em virtude da restrição sofrida pelo empregado. “67 67

FRUGIS, Antonio Carlos; BAEZ, Celso Carmo. Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. Migalhas. 26 out. 2015. Disponível em:

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O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) também poderá atuar caso verifique que a cláusula de não concorrência está sendo utilizada como uma ferramenta de proteção de mercados por uma das partes.68 Assim, no intuito se adequar as determinações desse órgão, o uso desse instrumento contratual deve apresentar certas limitações ao espaço físico e ao tempo de sua vigência, assim como possua ligação específica ao mercado que envolveu a operação ou negociação entre as partes.

4.3. Cláusulas de drag along e tag along Conforme exposto, as cláusulas contratuais geralmente possuem visam proteger ou beneficiar uma das partes do negócio, sejam eles investidor/fundador, vendedor/comprador, entre outros. Dificilmente, cláusulas contratuais serão neutras. As cláusulas de tag along e drag along não fogem à regra. Enquanto a primeira busca proteger os sócios/acionistas minoritários de uma empresa, a segunda protege os majoritários. Vejamos como. <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI228937,51045Clausula+de+nao+concorrencia+no+Direito+do+Trabalho>. Acesso em 22 jun. 2017. 68 As startups de médio e pequeno porte não devem se preocupar tanto com a atuação do CADE em suas negociações. Isso porque o órgão tem como foco de ação operações que afetem o mercado econômico incisivamente.

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O termo tag along vem do inglês “acompanhar” ou “pendurar-se”, também sendo utilizado para designar aquelas bicicletas duplas, em que uma se suspenda na outra. Em se tratando de direito, quando aplicada em um contrato ou estatuto, esse instrumento permite que os sócios minoritários invoquem o direito de receber a mesma proposta oferecida a um sócio/acionista majoritário por suas cotas/ações, em caso de alienação das mesmas. Por exemplo, imagine uma startup com quatro sócios, em que ‘A’, ‘B’ e ‘C’ detém cada um 15% do capital social, ‘D’ detém todo o restante das cotas (55%), e no contrato social há previsão da cláusula de tag along. Caso ‘D’ receba uma proposta para venda de suas cotas por R$ 1.000.000,00, os sócios ‘A’, ‘B’ e ‘C’ podem requerer o seu direito de vender as suas cotas nos mesmos termos. Ou seja, se o ofertante propôs R$ 1.000.000,00 por 55% do capital social, terá que ofertar aproximados R$ 272.000,00 pelos 15% de cada um dos demais sócios. Merece atenção que sua aplicabilidade pode ocorrer de duas formas principais: caso o adquirente não queira ofertar a mesma proposta para os sócios minoritários, a venda não será possível, ou; caso o adquirente queira ofertar apenas R$ 1.000.000,00 por 55% do capital social da empresa, este percentual não poderá ser adquirido exclusivamente do sócio majoritário, mas sim de todos os sócios, de acordo com as proporções do capital social. A aplicação dessa fornece aos sócios minoritários a proteção de se beneficiarem de ofertas realizadas na empresa apenas a uma das partes, assim como fornece a opção de sair

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do negócio caso não haja afinidade entre estes e o novo ingressante. Imaginemos agora o contrário: o sócio majoritário ‘D’ recebe uma excelente oferta pelos seus 55% no capital social, porém o adquirente só tem interesse em adquirir a empresa integralmente. É justo que menos da metade do capital social impeça essa venda? Visando evitar essas situações que se aplicam as cláusulas de drag along. Do inglês “arrastar”, essa cláusula permite que o sócio majoritário, recebendo uma proposta por sua participação no capital social, obrigue os sócios minoritários a realizarem a venda de suas participações empresariais, desde que a oferta seja nos mesmos termos da realizada ao sócio majoritário. Veja que estes instrumentos são direitos dos seus detentores. Assim como os sócios minoritários podem invocar o tag along, os majoritários podem acionar o drag along, caso entendam interessante. Não há obrigatoriedade de aplicação dos seus termos caso os beneficiados por estes não queiram ou acordem em contrário.

4.4. Cláusula de shot gun Situações de impasse são muito comuns na administração empresarial. Porém, determinadas situações tornam totalmente inviável a continuidade das partes no

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negócio, que só sobreviverá caso um dos envolvidos abra mão de sua participação empresarial. Nesses casos, a shot gun clause é invocada. Muito utilizada no direito norte-americano, esse instrumento prevê que havendo situações de conflitos entre os sócios (deadlocks), um dos interessados pode notificar o outro para que venda suas ações para o notificante, ou para que adquira as ações destes, retirando uma das partes totalmente do negócio. Por isso que essa cláusula, que é muito aplicada nos acordos de acionistas, também é denominada de cláusula da roleta russa (ou russian roulette clause). Isso porque ao notificar o outro para que venda suas ações, este pode invocar o direito reverso e adquirir as ações do notificante, retirando do negócio quem pretendia permanecer no empreendimento sozinho (ou com os demais acionistas não notificados).

4.5. Cláusula de lock up A cláusula de lock up, do inglês trancar, é um instrumento jurídico que veta a transferência das cotas/ações dos sócios/acionistas por um período de tempo especifico. Sua aplicação é invocada quando os participantes do negócio querem estabelecer um vínculo mais efetivo a este, impedindo a saída dos envolvidos da empresa por um período predeterminado. Por exemplo, um investidor pode condicionar o aporte de capital em uma startup a aplicação de uma cláusula de lock up que obrigue sócios-fundadores, que entendem do

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funcionamento da empresa e detém o know-how na área, a continuarem na sociedade por um prazo determinado. Veja que o tipo de transferência, as pessoas atingidas pelo veto e tempo de bloqueio deverão ser determinados pelos envolvidos no momento da discussão contratual. Pode-se vetar, por exemplo, qualquer modalidade de transferência, ou apenas as que forem onerosas. Quanto às pessoas, pode-se proibir a transferência para terceiros, impedindo a entrada de desconhecidos no negócio, ou até mesmo entre os sócios, evitando o aumento do capital social daqueles que já estão no empreendimento e a consequente alteração no quórum para decisões empresariais. Por sua vez, a estipulação do tempo de aplicação, que usualmente vai de 02 a 05 anos, deve ser acordada entre os sócios/acionistas utilizando sempre o bom senso negocial. Prazos muito longos podem afastar possíveis investidores, fazendo com que os sócios-fundadores percam excelentes oportunidades de receber capital ou realizar o exit (venda) do negócio. Imagem 07 Demonstração da aplicação do lock up

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4.6. Tail period Imagine a seguinte situação: você realiza um contrato de parceria com um mentor que terá a responsabilidade de conseguir investimentos para o seu negócio, e cuja remuneração depende do sucesso de suas atividades. Ou seja, conseguindo o investimento, será pago a este uma taxa de sucesso (success fee). Depois de muito trabalhar, apresentando a startup em feiras e eventos para inúmeros investidores, o prazo do contrato encerra-se sem que haja sucesso na captação de investimentos. Porém, dois meses depois, um investidor que conheceu o negócio através do mentor “malsucedido” procura a startup e aporta dinheiro nela. É justo que este fique sem a sua taxa de sucesso? São situações como esta que o tail period visa coibir. Essa cláusula cria um lapso temporal (período de quarentena) após o fim do contrato com o profissional que, recebendo a empresa um investimento, este terá direito a sua taxa de sucesso. Por exemplo, caso a “Zetta” contratasse Pedro do Silício em janeiro de 2017, por um ano, para conseguir captação de recursos para a startup, com um tail period contratual de três meses, havendo aporte de capital em fevereiro de 2018, seria devido o pagamento do success fee a Pedro. Nada mais justo principalmente quando o profissional se dedicou a sua atividade durante o período contratual.

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Imagem 08 Demonstração da aplicação do tail period

4.7. Direito de veto Muito utilizada nas Sociedades Anônimas, o direito de veto permite que os sócios minoritários tenham o poder de vetar decisões específicas tomadas pelos sócios majoritários na administração do negócio, de acordo com os termos estabelecidos nos Estatuto ou Contrato Social. Um exemplo simples: investidores que serão minoritários na sociedade ‘X’ poderão condicionar o aporte de capital à inclusão do poder de veto sobre a tomada de decisões da empresa, pelos acionistas majoritários, em mudar a sua atuação para uma área em que os minoritários já investem em algum player do mercado.

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4.8. Full ratchet clause Cláusula aplicada nos Estatutos Sociais como forma de proteção aos acionistas minoritários, esse instrumento cria a obrigação do sócio majoritário ou controlador de fornecer algum tipo de compensação aos acionistas minoritários no caso de decisões que o prejudiquem. Por exemplo, a oferta de novas ações de uma empresa com a sua consequente venda para investidores pode afetar o poder de decisão dos acionistas minoritários sobre as atividades empresariais. Essa cláusula pode ser aplicada, portanto, para minimizar os prejuízos recebidos por estes.

4.9. Last in, first out A cláusula denominada de “Last In, First Out”, ou “último a entrar, primeiro a sair”, é um instrumento contratual que gera bastante controvérsia em sua aplicação. Em uma situação normal, onde inúmeros indivíduos aplicam capital em uma empresa e dedicam seu tempo a ela, é natural que havendo um exit de sucesso, com a consequente liquidação dos pagamentos, os primeiros que aportaram capital sejam os primeiros a receberem os valores devidos.

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Ocorre que a cláusula LIFO inverte essa ordem. Ela prevê que os últimos a aportarem capital na empresa sejam os primeiros a receber seus valores, no momento da liquidação. Sua aplicação se dá por barganha dos investidores, principalmente quando startups se encontram em uma posição que precisam de capital para atingir um patamar mercadológico mais elevado. Deste modo, estes condicionam o aporte de investimentos à aplicação desta cláusula, permitindo que estes sejam pagos primeiro em uma possível venda da empresa ou em uma nova rodada de captação de recursos.

4.10. No shop clause A cláusula de no shop veda que o potencial investidor ou promitente comprador de uma empresa permaneça com negociações para investimentos ou aquisições em outras empresas por um período de tempo determinado, principalmente quando as empresas que o investidor/comprador tem interesse são concorrentes. Quando uma empresa propõe essa cláusula ao seu potencial adquirente, ela quer evitar que o investidor tenha acesso aos seus dados empresariais e ao final não invista em seu negócio, detendo acesso a dados empresariais delicados que podem ser utilizados em investimentos futuros.

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4.11. Call option e o put option Lembra-se do caso da Refinaria de Pasadena69, em que a Petrobras adquiriu a companhia americana por US$ 1,18 bilhões sete anos após a Astra Oil adquirir a empresa por apenas US$ 42,5 milhões? A cláusula de put option é uma peça-chave para entender o assunto. A call option e a put option são cláusulas muito utilizadas nas Sociedades Anônimas, mas que podem ser aplicadas – desde que adaptadas – às sociedades limitadas. Tais instrumentos versam sobre a obrigatoriedade de comprar ou fazer que a outra parte compre as suas ações/cotas, nas situações determinadas pelas partes. Enquanto a call option gera o dever à outra parte que venda sua parcela societária a determinado sujeito, a put option concede o direito ao seu detentor de obrigar que a outra parte adquira todas as suas ações ou cotas. As nuances do acordo, como se a venda terá que ser integral ou parcial, as condições para o exercício do direito e os prazos para acionar tais cláusulas devem ser delimitadas pelas partes no momento da celebração contratual. E o que o caso de Pasadena tem a ver com isso? No contrato entre a Petrobrás e a Astra, havia uma cláusula de put option que obrigava que a estatal brasileira a adquirir todas a 69

PATU, Gustavo. Entenda o caso da Refinaria da Petrobrás em Pasadena. Folha de São Paulo. 30 mar. 2014. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/03/1433096-entenda-o-caso-darefinaria-da-petrobras-em-pasadena-eua.shtml>. Acesso em 20 mar. 2017.

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participação da Astra Oil em caso de desentendimento societário. Em 2012, as empresas se desentenderam e a Astra invocou essa cláusula, forçando a Petrobrás a desembolsar mais de US$ 820,5 milhões de dólares como indenização a sua parceira no empreendimento. Viu como cláusulas desproporcionais podem causar grandes estragos em um negócio?

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5. CONTRATOS EMPRESARIAL

DO

COTIDIANO

Tomados os devidos cuidados documentais iniciais para a estruturação da startup, as próximas cautelas dizem respeito aos contratos entre a empresa e terceiros relacionados ao negócio, sejam eles clientes ou prestadores de serviços. Para esse ponto, mais uma vez os administradores devem se pautar no Código Civil. Essa é a legislação geral que discorrerá sobre os contratos, seus usos e requisitos legais. Suas disposições estão elencadas nos arts. 421 a 853 do referido Código, devendo ser observadas de acordo com as especificidades e interesses da startup. Para se ter uma ideia, são algumas espécies e modalidades de contratos previstas no Código Civil: aleatório, preliminar, com pessoa a declarar, de compra e venda, de troca ou permuta, estimatório, de doação, de prestação de serviços, de empreitada, de mútuo, entre outros Da existência desse grande número de contratos é que decorre a necessidade de se utilizar o contrato adequado para cada situação concreta. Cada contrato tem características e requisitos especiais, que, se utilizados erroneamente, podem gerar conflitos futuros na interpretação do documento. Um exemplo muito comum é a utilização do comodato para o fornecimento de bens de uma empresa para outra, mediante determinado pagamento, que serão devolvidos para o prestador de serviços ao fim do contrato.

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Porém, o que poucos notam é que o comodato apresenta como característica legal ser um “empréstimo gratuito de coisas fungíveis”, nos moldes do art. 579 do Código Civil, o que, em sua essência, impossibilita a cobrança de valores pela cessão de tal bem.70 Assim, tendo em vista a importância dos contratos para as startups, elencaremos a seguir alguns cuidados que devem ser tomados na realização desses instrumentos por seus sócios ou administradores.

5.1. Contrato de prestação de serviços e outros Surgindo a necessidade de elaboração de um contrato, a primeira pergunta que deve ser respondida é: o que busco realizar com esse instrumento? Isso porque cada contrato possui uma definição legal, que em regra reflete qual o momento ou situação ideal para a sua utilização. Observe a tabela abaixo, que elenca os tipos contratuais e quais as suas definições legais:

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No cenário jurídico, há a discussão sobre a existência do “comodato modal”, uma espécie de comodato oneroso. Porém, tendo em vista a expressa determinação legal da gratuidade e ainda essa espécie de comodato não estar sedimentada na doutrina e jurisprudência, não aconselho o uso dessa espécie de contrato para a cessão temporária de bens mediante pagamento.

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Quadro 02 Conceitos das espécies contratuais

Espécie Contratual Compra e venda

Troca ou permuta

Estimatório

Doação

Locação de coisas

Definição Legal (Lei n. 10.406/2002) Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca; II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. Art. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendêlos, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada. Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Art. 579. O comodato é o empréstimo

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Comodato

Mútuo71

Prestação de serviços

Empreitada Depósito voluntário

gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto. Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Ou seja, há a transferência temporária de um bem para terceiro (mutuário), que arca com os ônus do bem enquanto tiver sua posse e obriga-se a devolver restituir a coisa ao fim do contrato. Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. Não alcança as prestações sujeitas às leis trabalhistas ou leis especiais. Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame. Art. 647. É depósito necessário: I – o que

71

Um termo muito utilizado no ramo dos investimentos é o mútuo conversível. Como observado no quadro, o mútuo caracteriza-se pelo empréstimo temporário de bens fungíveis. E fungível, segundo o art. 85 do Código Civil, é aquilo que pode “substituir-se por outros da mesma espécie,

qualidade e quantidade”.

Na prática, o investidor “empresta” dinheiro – que é bem fungível – para a startup, que após determinado tempo, terá que devolvê-lo. No mútuo conversível, fica estabelecido entre as partes que ao final do período estabelecido, no lugar da startup devolver o investimento realizado, este será convertido em participação no capital social. As demais diretrizes e parâmetros para que a conversão ocorra devem ser acordadas entre as partes. Veja mais sobre o tema no capítulo que trata dos investimentos.

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Depósito Necessário

Mandato

Comissão

Agência e distribuição

Corretagem

Transporte

Seguro

se faz em desempenho de obrigação legal; II – o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque. Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente. Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver a sua disposição a coisa a ser negociada. Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude do mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse

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Constituição de renda Fiança

legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituição de renda, obrigar-se para com outra a uma prestação periódica, a título gratuito. Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

Na prática, a atuação cotidiana de uma startup usualmente se limita aos contratos de prestação de serviços, locação de bens (ou comodato), termos de uso, política de privacidade ou contrato de parceria. Caso não haja instrumento específico que se adeque as necessidades da empresa, as partes podem utilizar a liberdade contratual e elaborar um documento para a situação própria72, desde que sejam respeitadas as disposições genéricas essenciais para os contratos, previstas na lei. Verificado qual espécie contratual corresponde ao objeto ou relação que a startup busca regulamentar, deve-se iniciar a sua minuta. Em regra, existem elementos que devem ser utilizados nos contratos em geral, verificando as partes se a inclusão desses tópicos é adequada para o que se almeja com a consecução desse instrumento:

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Art. 425 do Código Civil - É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

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a) Qualificação das partes: se for pessoa jurídica, é importante qualificar também o seu representante no contrato; b) Objeto do contrato: deve delimitar sobre o que versa o contrato. Em suma, deve-se responder a seguinte pergunta: o que esse instrumento busca regular? (Exemplo: “o presente

Instrumento tem como objeto a contratação dos serviços de telemarketing...”);

c) Serviços e produtos: elencar e especificar quais os serviços e produtos fazem parte do objeto do contrato, assim como quais os termos de sua prestação ou características. Nesse ponto, o contrato deve ser extremamente minucioso, sob pena de gerar conflitos futuros acerca dos serviços contratados. d) Direitos e deveres das partes: deve pormenorizar quais as obrigações que envolvem as partes, assim como o que uma parte pode exigir da outra por meio do respectivo contrato. e) Responsabilidade legal: limitar quais os limites e responsabilidades jurídicas em face da atuação das partes no contrato. f) Proteção intelectual e confidencialidade (caso não haja utilização de um contrato específico); g) Remuneração: deve tratar dos valores e formas de pagamento da contratante pelos serviços prestados pela contratada. A redação deve ser realizada de forma clara e objetiva; h) Duração do contrato: o prazo deverá ser definido pelas partes, podendo haver previsão de prorrogação automática caso não haja manifestação expressa em contrário de uma das partes;

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i) Rescisão contratual73: define em que situações as partes podem rescindir o contrato, e quais as punições para quem realiza o rompimento das cláusulas contratuais, e; j) Disposições finais: neste ponto, incluem-se cláusulas que possam servir para esclarecer termos da relação contratual. Também se insere o foro74 para discussão de conflitos contratuais que possam ocorrer.

Existem outros cuidados na elaboração dos contratos que devem ser observados pelos empreendedores. Primeiro, as startups devem ter muita cautela na elaboração de contratos que se caracterizam como “de 73

Atualmente, muitas empresas contratantes observam em um contrato principalmente a forma de remuneração e o período de rescisão contratual. Isso porque as empresas não querem ficar vinculadas aos contratos. Por isso, é muito usual uma utilizar tal cláusula com a disposição de que afirme que as partes poderão solicitar a rescisão do contrato, mediante notificação expressa, com antecedência mínima de x dias. Ao adotar essa disposição, as partes devem observar as suas consequências em outras partes contratuais, sob pena de não saírem com prejuízos ocasionados pela rescisão contratual da outra parte. 74 O novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), nos seus arts. 1º, §1º, e art. 42, permitiu que as partes optassem pela realização da arbitragem, na forma da Lei. A referida Lei é a n. 9.307/1996, que regulamenta as disposições gerais da arbitragem. Assim, as partes podem optar – mediante o uso de uma cláusula compromissória, que substituirá a cláusula de foro – de que abrem mão da discussão do litígio judicialmente, em troca da resolução do conflito por meio da Câmara Arbitral definida pelas partes. Essa pode ser uma ótima alternativa para as partes, uma vez que a mediação e arbitragem possuem diversas vantagens, tais como a imparcialidade e habilitação técnica do mediador ou árbitro, a transparência procedimental, o sigilo dos dados, e a agilidade na solução dos conflitos.

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adesão”.75 Esses documentos são muito comuns principalmente na prestação de serviços online, tendo em vista que os consumidores apenas aceitam ou não os termos do contrato (os famosos “termos de uso”). Ou seja, se não aceitar ou concordar com as disposições, não tem acesso aos serviços. Tendo em vista que não há discussão entre as partes sobre o contrato, a lei concede uma maior proteção ao contratante, no intuito de evitar que esse seja prejudicado por cláusulas contratuais lesivas escondidas no contrato (também denominadas de cláusulas leoninas). Essa proteção pode ser observada nas disposições do Código Civil76, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990)77 e do Marco Civil da internet (Lei 12.965/2014)78. 75

Contratos de adesão são aqueles elaborados por apenas uma das partes, em que não há discussão dos termos ou cláusulas contratuais, restando ao contratante apenas aderir ou não ao que está disposto no documento. 76 Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. 77 Art. 18, § 2° - Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

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E atenção! Os documentos denominados “termos de uso” (termos e condições de serviços) e “política de privacidade” têm força contratual. Tais documentos possuem a mesma força dos contratos de adesão, merecendo os mesmos cuidados dos contratos padrões e tendo o mesmo poder vinculatório das partes. Vejamos a diferença entre esses dois instrumentos contratuais (2017, p. 25): “Nos termos de uso devem-se descrever o conteúdo e a finalidade do site ou aplicativo, informando as “regras internas” para sua utilização. Devem-se incluir a proibição de postagens ofensivas e imorais e a vedação da reprodução de informações por pessoas não detentoras do direito autoral respectivo. § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. 78 Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: [...] c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; Art. 8o A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet. Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que: [...] II - em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil.

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Já na política de privacidade é preciso informar como serão utilizadas as informações inseridas por usuários e se estas vão ser compartilhadas com outras pessoas ou empresas parceiras; ou ainda se as informações serão utilizadas para pesquisas que venham a proporcionar a melhora do desempenho do site/aplicativo.”79

Outro cuidado a ser observado na elaboração dos contratos diz respeito às ofertas feitas ao público. Vejamos o que fala o art. 429 do Código Civil sobre o assunto: “Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.”

De forma simples, o que o artigo determinou foi que uma oferta, quando realizada indiscriminadamente a uma coletividade e contendo os elementos contratuais básicos, tais como valores, prazos, descrições dos serviços e produtos, quantidade de estoque, entre outros, tem força de proposta contratual. Assim, caso o consumidor apresente o seu aceite, ela vinculará as partes envolvidas. Até o momento, não existe um parâmetro numérico que possa definir quando o fornecedor será obrigado a fornecer o produto ou serviço anunciado erroneamente. Porém, utiliza-se o bom-senso e a boa-fé como norte para a tomada de tais SANTOS, Keila dos; et al. Startups e inovação: direito empreendedorismo (entrepreneurship law). Barueri: Manole, 2017. p. 25. 79

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decisões. Veja o exemplo dois julgamentos com desfechos diferentes sobre o tema: “A 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) confirmou sentença que negou o pedido de indenização por danos morais de um mototaxista de São Sebastião do Paraíso/MG, contra as Lojas Americanas S.A. O consumidor processou a empresa porque esta cancelou a venda de TVs anunciadas em seu site a um preço muito abaixo do mercado, por erro material. De acordo com o processo, no dia 29 de outubro de 2013, o mototaxista comprou três TVs 32 LED Full HD, Smart TV, no site oficial da empresa, que informou o preço de R$ 122,12 por aparelho. O pedido chegou a ser confirmado e o pagamento realizado. Porém, ao perceber o erro, a loja cancelou a compra e estornou o valor pago pelo consumidor, que então ajuizou a ação, pedindo indenização por danos morais. O juiz Osvaldo Medeiros Neri, da 1ª Vara Cível da comarca de São Sebastião do Paraíso, negou o pedido, por entender que a atitude da empresa não foi de má-fé. Segundo o juiz, ocorreu um nítido erro material na oferta do produto, não havendo prova do contrário.”80 ***

80

Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Propaganda com erro material não gera indenização. Jusbrasil. Disponível em: <https://tjmg.jusbrasil.com.br/noticias/163536938/propaganda-com-erro-material-naogera-indenizacao>. Acesso em: 22 mar. 2017.

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“Sentença do 2º Juizado Cível do Gama condenou loja de eletrônicos a honrar anúncio veiculado em período de liquidação e cumprir as ofertas apresentadas. A ré recorreu, mas a decisão foi mantida pela 2ª Turma Recursal do TJDFT. De acordo com os autos, verifica-se que não existe controvérsia acerca dos anúncios nos quais a ré oferece aparelho celular smartphone Sony Xperia e Smart TV Led 3D LG 47", pelos respectivos valores de R$ 669,00 e R$ 591,40 à vista, em seu site na Internet. A ré sustentou flagrante desproporção entre o valor venal dos produtos e aqueles anunciados, porém o julgador originário não acatou tal alegação. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 30 e 35, a veiculação de publicidade relativa à oferta de produto vincula o fornecedor que a fizer e integra o contrato que vier a ser celebrado. Nesse diapasão, se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, o consumidor poderá à sua livre escolha exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade.”81

Esse detalhe merece ser observado principalmente pelas startups que atuam com uma coletividade de clientes (como nos serviços de internet) ou no modelo B2C82, uma vez que as 81

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Propaganda equivocada durante Black Friday obriga fornecedor a cumprir o anunciado. Jusbrasil. Disponível em: <https://tjmg.jusbrasil.com.br/noticias/163536938/propaganda-com-erro-material-naogera-indenizacao>. Acesso em: 5 jun. 2017. 82 B2C, Business-to-Consumer ou Business-to-Costumer são as atividades comerciais realizadas diretamente entre a empresa e seus consumidores. Contrasta com os serviços B2B (Business-to-business), que são os serviços prestados de uma empresa para outra.

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propostas e ofertas não são feitas de modo individualizado. Um erro na elaboração de tais propostas pode custar caro para quem ofereceu equivocadamente os serviços. Portanto, fica o conselho de se observar as disposições que versam sobre estipulações contratuais realizadas em favor de terceiros, vícios redibitórios83 e extinção dos contratos no momento de elaboração dos documentos da sua startup. No direito, há um princípio em latim “pacta sunt servada”, que em tradução afirma que o contrato faz lei entre as partes. Sempre que for elaborar um desses instrumentos, lembre-se da importância dele e das suas consequências para todos os envolvidos.

CHECKLIST – CONTRATOS EM GERAL Qualificação das partes Objeto do contrato Serviços e/ou produtos envolvidos Direitos e deveres das partes Responsabilidade legal Propriedade intelectual e confidencialidade Remuneração Duração do contrato Rescisão do contrato Disposições finais 83

São os vícios ocultos em bens ou serviços que ao adquirente não era possível saber no momento de realização do negócio. Em suma, são defeitos que só podem ser descobertos com o uso do produto ou execução do serviço.

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6. PROPRIEDADE INTELECTUAL INDUSTRIAL DA EMPRESA

E

A proteção dos ativos das startups, principalmente dos intangíveis, é uma das principais preocupações dos que empreendem no ramo, principalmente na área de tecnologias. Entenda por ativos intangíveis aqueles que não existem de forma corpórea. Costuma-se compará-los ao ar, uma vez que sabemos que existem, apesar de não podermos tocá-los. Compõem esse conjunto de ativos a marca, softwares, reputação, imagem, processos, dentre outros. Por sua vez, os ativos tangíveis são os palpáveis, ou seja, aqueles que existem no mundo físico, podendo ser tocados, tais como equipamentos e estrutura física. Tal preocupação em resguardar esse patrimônio se deve principalmente à mudança que vivenciamos, da era industrial, em que os bens físicos e mecânicos eram considerados os de maior importância mercadológica, para a era digital (ou da informação), ocasionada pela denominada revolução tecnológica. Agora, a produção de conhecimento é a verdadeira força motriz da economia, principalmente das startups, que apresentam como carro-chefe a inovação tecnológica. Nessa nova fase, uma marca ou um software tem um potencial de ser mais muito mais rentável que um produto físico. Por isso, cuidar da proteção dos bens de sua startup é um passo importante no amadurecimento jurídico da sua empresa.

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Quando se trata de proteção à propriedade intelectual e industrial no Brasil, existem três marcos: A Lei da Propriedade Industrial (Lei Federal n.º 9.279/1996), que fornece uma regulamentação geral sobre a proteção da propriedade industrial; a Lei Federal n.º 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção de propriedade intelectual de programas de computador; e o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), que é o órgão que regulamenta, fiscaliza e realiza “o

sistema brasileiro de concessão e garantia de direitos de propriedade intelectual para a indústria”. Antes de iniciar no tema, é importante que os empreendedores saibam que nome empresarial, nome fantasia, domínio e registro de marca são proteções diferentes. O erro em achar que possuindo um desses registros protege totalmente o nome de sua empresa é mais comum do que se imagina. Nome empresarial é aquele utilizado pela empresa nos registros constitutivos para o exercício de suas atividades, com aplicação regulamentada pelos arts 1.155 a 1.168 do Código Civil. A proteção do nome empresarial ocorre no momento em que há o arquivamento dos atos constitutivos empresariais (seja firma individual ou sociedade) na Junta Comercial do local onde a empresa exerce atividade. Note, porém, que como as Juntas Comerciais possuem a sua competência (limite de atuação) delimitada ao território dos Estados, a proteção de tal nome empresarial somente ocorrerá para a unidade federativa onde ocorreu o registro. Porém, é possível requerer a

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delimitação do registro de forma nacional, como bem explica Victor Dornaus (2014, documento não paginado): “[...] é permitida a extensão do uso exclusivo do nome a todo o território nacional, se registrado na forma de lei especial. Assim, seguindo-se disposição do Decreto nº. 1800/1996, “a proteção ao nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da pessoa interessada, observada a instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC”. Assim, o nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro, devendo o empresário que tiver nome idêntico ao de outro já existente, acrescentar designação que o distinga, segundo o Art. 1.163 do mesmo diploma legal, e Art. 3º, §2º da Lei Nº 6.404/1976 (Lei das S.A.). Nesse sentido, a Lei Nº 8.934/1994, estabelece em seu Art. 35, inciso V, que não podem ser arquivados os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente.”84

Por sua vez, nome fantasia (ou nome comercial) é a denominação popular fornecida a uma empresa. É o nome utilizado por uma entidade empresarial para realização de suas atividades em geral. Usualmente, é o nome que as empresas registram como marca perante o INPI, assunto que trataremos adiante. 84

DORNAUS, Vitor Pellegrino da Silva. Conflitos entre marca registrada, nome empresarial e nome de domínio. Jus. 01 jul. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/30404/conflitos-entre-marca-registrada-nomeempresarial-e-nome-de-dominio>. Acesso em 27 mar. 2017.

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Por fim, o nome de domínio é a nomenclatura utilizada por uma empresa para identificar o seu endereço na internet. No Brasil, seu registro é controlado pelo Comitê Gestor da Internet – CGI, entidade responsável por “estabelecer diretrizes

estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da internet no Brasil”, por intermédio do Registro.br. “O domínio está diretamente relacionado com o endereço IP (número de identificação) de um computador, ou seja, quando se está procurando por um nome de domínio, ou página na internet, na verdade está sendo buscado um endereço de computador. Assim, domínio nada mais é do que um nome que facilita a memorização e a localização de sites na rede, não sendo, pois, necessário ter de guardar na mente o número IP.”85

Para o registro de um domínio, que pode custar de R$ 40,00 (um ano) a R$ 364,00 (dez anos), é necessário observar algumas regras listadas no site, tais como possuir CPF ou CNPJ com cadastro regular perante o Ministério da Fazenda, o endereço não conter somente números, tamanho mínimo de 2 e máximo de 26 caracteres, dentre outros. Portanto, lembre-se que nome empresarial, domínio e registro de marca são proteções de propriedade intelectual e industrial independentes. A realização de uma delas não irá garantir a proteção das demais. É necessário, portanto, que o empresário atente a todos esses procedimentos de registro. SANTOS, Keila dos; et al. Startups e inovação: direito empreendedorismo (entrepreneurship law). Barueri: Manole, 2017. p. 28. 85

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no


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Sempre que trato do tema de propriedade industrial, uma pergunta é bastante comum, principalmente por aqueles que ainda estão idealizando um negócio: É possível patentear uma ideia? No Brasil, não é possível patentear uma ideia, por previsão expressa do art. 10, II, da Lei de Propriedade Industrial, que determina não ser possível considerar como invenção ou modelo de utilidade “concepções puramente abstratas”. Um grande medo de quem está ingressando nesse cenário é de que, durante a apresentação de um pitch86 ou em uma discussão com possíveis novos sócios, alguém “roube” a sua ideia. Para quem acha que a sua ideia é muito valiosa, e quer protegê-la a qualquer custo, é possível realizar a patente em outros países que permitam essa modalidade de proteção, como nos Estados Unidos. Apesar de uma patente realizada nos Estados Unidos não ser automaticamente válida no Brasil, e vice-versa87, realizar essa proteção pode significar uma segurança momentânea para o empreendedor, além de ter 86

Apresentações breves, que podem durar de 30 segundos (chamados de

pitchs de elevador) a 5 minutos, que tem como objetivo apresentar uma

ideia, projeto ou startup, com o intuito de atrair a atenção e o interesse de mentores, investidores, entre outros. 87 O Brasil e os Estados Unidos já caminham para a realização de um projeto de cooperação para o exame de patentes, denominado de Patent Prosecution Highway. Em suma, esse procedimento servirá para acelerar o processo de aprovação de uma patente em um dos países signatários do acordo, quando ela já foi realizada no outro. Atualmente, o projeto se encontra em fase de testes, sendo aplicado apenas para pedidos que envolvam a indústria do petróleo e gás. Vide <http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/patente/projetopiloto-pph>.

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determinadas vantagens quando comparados ao procedimento de registro no Brasil. Por exemplo, de início, nos Estados Unidos é possível patentear a descrição de uma invenção, sem a necessidade de um protótipo construído. Segundo, a realização da patente nos EUA é bem mais ágil e simples que em nosso país. Na terra do Vale do Silício, o órgão responsável por tal procedimento é o United States Patent and Trademark Office (USTOP)88. Para se ter uma ideia da diferença temporal, enquanto nos EUA estima-se que a obtenção da patente leve em torno de 2 a 3 anos, aqui a média é de quase 11 anos.89 Além disso, nos EUA o procedimento pode ser realizado todo via internet. Essa burocracia é, com certeza, uma das principais pedras na regulamentação do desenvolvimento tecnológico do Brasil. Essa morosidade reflete gravemente na concessão de patentes realizadas em nosso país. Veja o gráfico abaixo. Enquanto, entre os anos de 2009 e 2013 os EUA concederam aproximadamente 228 mil patentes, no Brasil só foram concedidas 189.

88

Para mais informações, acesse: <http://www.uspto.gov/>. Além disso, a USPTO disponibiliza em seu site um organograma que auxilia bastante na realização do procedimento, que pode ser acessado na seguinte página: <http://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patentapplications/utility-patent/process-obtaining>. 89 ALVES, Murilo Rodrigues. País demora 11 anos para aprovar patentes. O Estado de São Paulo. São Paulo. 24 maio 2015. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,pais-demora-11-anos-paraaprovar-patentes,1693427>. Acesso em: 14 jun. 2016.

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Imagem 09 Comparativo entre o número de patentes mundiais. 90

Por fim, existe o grande atrativo americano da patente provisória (provisional patent), uma modalidade de proteção interina que tem uma duração de doze meses, mas que pode 90

Disponível em: <http://revistapesquisa.fapesp.br/2015/04/10/patentes-deinvencao-concedidas-nos-estados-unidos/>. Acesso em: 25 jul. 2016

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ser obtida rapidamente e a um custo muito baixo, permitindo que o seu proprietário realize os testes de viabilidade (ou MVP, na linguagem das startups) do seu produto, antes de realizar os procedimentos de registro definitivo. Assim, cabe ao empreendedor decidir se vale a pena requerer a proteção da sua ideia em outros países ou não. Porém, como esta obra é dedicada àqueles que desenvolvem suas atividades no Brasil, é essencial analisar as modalidades de proteção a propriedade intelectual e industrial previstas em nossa legislação.

6.1. Tipos de proteção intelectual e industrial

a

propriedade

Segundo a legislação, a propriedade intelectual e industrial pode se subdividir em várias espécies, que são:

6.1.1. MARCA É uma representação simbólica da entidade empresarial, realizada mediante sinais gráficos e distintivos. A marca do produto ou serviços não pode ser confundida com o nome empresarial, conforme já exposto. Por exemplo, a Skol, a Brahma e a Antártica são marcas de produtos da empresa que possui o nome de “Companhia de Bebidas das Américas S.A. AMBEV”.

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O artigo 124 da Lei de Propriedade Industrial elenca 23 situações que não podem ser registrados como marca, tais como brasões, cores, letras e nomes civis. Vale a pena consultar a lei para verificar se a marca que pretende registrar não se enquadra em nenhuma das vedações. A referida lei ainda classifica as marcas de acordo com o seu uso (de produto ou serviço, de certificação ou coletiva) e suas características (nominativa, figurativa, mista e tridimensional). Quadro 03 Diferença entre os tipos de marcas

Marca

Espécie

Nominativa

Figurativa

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Mista

Tridimensional

No Brasil, o registro de marca tem validade de 10 anos, período este que pode ser prorrogado mediante requerimento do seu titular. Por ser a o símbolo de identificação de uma empresa, a marca deve ser protegida. Mesmo desprendida do produto, a marca tem uma força e um valor irreparáveis para as empresas. Um caso que demonstra a importância do registro de uma marca é a disputa judicial entre as empresas Apple e

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Gradiente pelo uso da marca “iphone” no Brasil.91 O mais interessante no caso é que, diferentemente do que se possa imaginar, a Gradiente requereu o registro da marca “iphone” ao INPI sete anos antes da Apple lançar o seu aparelho telefônico com o mesmo nome. Atente que o registro de marca não é tão simples quanto parece. Isso porque dentre as vedações ao registro de marca estão a utilização de “sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo” e a

“reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia”. Imagine que temos milhares de pedidos de registro em andamento, para um limitado número de atividades. Ou seja, muitas vezes, é difícil encontrar disponível no INPI a marca pensada pelo empreendedor na idealização do seu negócio. E havendo nomes parecidos com a marca que foi idealizada, como saber se vale a pena solicitar o registro ou mudar definitivamente a marca? O INPI e o Poder Judiciário92 utilizam princípios específicos para a análise dos pedidos de registro de marca, 91

Para quem possuir interesse em acompanhar o caso, o processo possui o n. 0490011-84.2013.4.02.5101, originário da 25ª Vara Federal da Justiça Federal do Rio de Janeiro. 92 Veja que a esfera administrativa responsável por tais registros é o INPI. O Judiciário somente interfere quando acionado por uma das partes que se sinta prejudicada por alguma ação do INPI ou de empresas no uso de marcas.

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que são a territorialidade, especificidade ou especialidade, veracidade e anterioridade. Vejamos cada um deles. Por princípio da territorialidade, entenda que o art. 129 da Lei de Propriedade Industrial garante a utilização exclusiva em território nacional aquele que possui o registro da marca. Apesar da lei assegurar expressamente a titularidade da marca em todo o território nacional, os órgãos de registro e os Tribunais vem mitigando a legislação, entendendo que sendo os serviços/produtos diferentes, é possível o registro da marca. Por exemplo, é possível encontrar o registro do vocábulo “Continental” para eletrodomésticos e cigarros, por exemplo. Tal entendimento nada mais é do que uma decorrência do princípio da especialidade. Este define que a proteção jurídica a uma marca somente será concedida naquela modalidade específica de produto ou serviço ao qual o pedido de marca foi solicitado. Essa separação é realizada com base na Classificação Internacional de Produtos ou Serviços – NICE, uma listagem com 45 classes diferentes de produtos ou serviços, na qual o empreendedor irá enquadrar o seu pedido de registro. Há casos em que marcas iguais em serviços diferentes pode não ser viável? Sim! Se as marcas puderem causar confusão ao consumidor, há grande probabilidade do pedido de registro ser inviabilizado. Por isso, cuidado no registro de marcas como logomarcas, pois se semelhantes, podem ser um indício de possibilidade de confusão ao consumidor. Veja o caso decidido pelo STJ entre as marcas “Companhia Athletica” e “Athletica Companhia de Ginástica”:

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“É inviável a coexistência entre duas marcas que são fonética e graficamente semelhantes, pois isso gera a possibilidade de serem confundidas pelos consumidores. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento a recurso da Companhia Athletica para declarar a nulidade do registro de uma academia do Rio Grande do Sul, a Athletica Companhia de Ginástica, no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi), proibindo-a de utilizar a marca. Segundo a ministra Nancy Andrigh, relatora do caso, as duas marcas “são consideravelmente semelhantes, foneticamente e graficamente”, sendo que a simples abreviação e inversão da ordem dos elementos que compõem a marca não são suficientes para conferir a distinção e novidade necessárias para que uma marca seja registrável. O caso envolve, conforme destacou a ministra, “não só a possibilidade de confusão e/ou associação entre as marcas, mas também o intuito de se coibir a concorrência desleal, desvio de clientela alheia e proveito econômico parasitário”. Nancy lembrou que havendo conflitos entre marcas, “prevalecerá aquela que possuir a anterioridade de registro”. [...]”93

Ademais, o art. 12594 da LPI prevê que as marcas de alto renome não se submetem ao princípio da especialidade. Ou seja, a marca for registrada nessa classificação, o seu 93

Por risco de confusão para consumidor, STJ determina que academia mude de marca. Revista Consultor Jurídico. 21 set. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-set-21/risco-confusao-consumidor-stjdetermina-mudanca-marca>. Acesso em 08 abr. 2017. 94 “Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.”

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registro protege o seu uso em todos os demais ramos de atividade. O princípio da veracidade afirma que o empreendedor, no registro de sua marca, deverá registrá-la nas atividades/serviços que sua marca fielmente produz ou executa. Isso evita que marcas registrem de forma aleatória inúmeros serviços que não executam, inviabilizando o seu uso por outras empresas. Veja que esse princípio não veda que a empresa realize o registro de marcas semelhantes ou com variações da sua, como forma de proteção de mercado ou de captação de ativos de marca. Por fim, o princípio da anterioridade define que tem prioridade ao deferimento do registro de marca àquele que primeiro deu entrada em seu pedido no INPI, momento configurado no ato de geração do número do processo. Não confunda princípio da anterioridade com direito de precedência: este último garante que empresas que utilizam a marca antes do deferimento do pedido por terceiros possam pedir a anulação judicial ou administrativa do pedido de registro concedido pelo INPI. Note que, para viabilizar essa atuação, a empresa necessita ter fortes provas de sua utilização anterior da marca.

6.1.1.1. Trade dress Um conceito de proteção de marca que merece destaque é o trade dress. Definição juridicamente recente, essa proteção visa resguardar a imagem geral da marca, sua

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roupagem externa e apresentação visual que cada empresa detém. Nesses casos, o praticante de “imitação” não copia exatamente algo, mas realiza uma reprodução disfarçada do produto ou empresa em geral, buscando se assemelhar a imitada, causando confusão ao consumidor. Veja o caso abaixo: Imagem 10 Exemplo de Trade Dress do posto BR, realizado pela empresa 13R.95

Percebeu alguma diferença? Esse caso, ocorrido no Brasil, é um legítimo exemplo de trade dress. O proprietário do posto plagiador (imagem à direita) utilizava na fachada da sua rede as mesmas cores dos postos BR, da Petrobrás, além de utilizar como nome fantasia ‘13R’, que, da forma como era 95

Disponível em: <https://direitoelegal.com/2009/05/20/me-engana-que-euposto/>. Acesso em: 12 jul. 2016

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disposto, se tornava quase idêntico ao ‘BR’ da Petrobrás. Assim, os consumidores que transitavam na região eram ludibriados, abastecendo no posto ‘13R’ acreditando estarem utilizado os serviços da rede ‘BR’, causando prejuízos a este. Não pense que esses casos são raros no Brasil. As disputas judiciais entre a Mr. Cat e a Mr. Foot, e entre o Spoleto e o Gepeto são apenas outros exemplos de como essa prática pode ser comum. Então, muito cuidado na hora de copiar uma startup ou empresa que esteja a todo vapor, acreditando que seguir esse modelo será o sucesso da sua empresa, pois se a cópia caracterizar trade dress, além das indenizações por danos morais, materiais e lucros cessantes, o praticante pode ser condenado pela prática do crime de concorrência desleal96, por empregar “meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem” (art. 195, III, da LPI) ou pelo crime de estelionato, previsto no Código Penal.97 96

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: [...] III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; 97 Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

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Muito mais que uma identidade da empresa, a proteção da marca também é importante como forma de monetizar os produtos e inibir o uso indevido dos seus registros, facilitando a caracterização dos crimes supracitados e a obtenção de indenização pelo seu uso por outrem.

6.1.2. PATENTES Segundo dispõe o art. 6º da Lei de Propriedade Industrial, a patente é a proteção jurídica concedida àquele que realiza uma invenção ou um modelo de utilidade. Por invenção, entenda uma descoberta ou criação de algum objeto, processo ou tecnologia até então inexistente. Por isso que a própria lei considera como requisitos para a patente de uma invenção que ela tenha “novidade, atividade inventiva e aplicação industrial” (art. 8). Por sua vez, modelo de utilidade pode ser conceituado como a invenção que apresenta relação com algo preexistente. Ou seja, uma inovação que se relaciona com algo já presente no mercado. É muito importante que antes de requisitar a patente, o seu idealizador verifique se a sua criação não se encaixa nas limitações legais para sua realização, previstas nos artigos 1098 e 1899 da Lei de Propriedade Industrial. 98

Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade: I descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico,

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Outra informação importante é que o prazo de vigência da patente é de 20 anos, e o do modelo de utilidade é de 15 anos, ambos contados da data do seu depósito. O INPI oferece prioridade no exame da patente nos seguintes casos: inventor maior de 60 anos, portador de deficiência ou doença grave; quando o objeto do pedido de patente está sendo utilizado indevidamente por terceiros; quando a patente do objeto é de emergência ou interesse nacional100; nos casos em que o objeto é considerado importante para a área ambiental ou da saúde; tem relação com o projeto Patent Prosecution Highway; o depositante é microempresa ou empresa de pequeno porte; além de estar para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. 99 Art. 18. Não são patenteáveis: I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta. 100 Segundo o site do INPI, tem prioridade, nesses casos, os objetos cuja “cuja concessão da patente seja condição para obter recursos financeiros de

agências de fomento ou instituições de créditos oficiais nacionais, na forma de subvenção econômica, financiamento ou participação societária, ou originários de fundos mútuos de investimento, para a exploração do respectivo produto ou processo.”. Esse é um ponto a ser muito observado pelas startups, principalmente para aquelas que possuem relação com o poder público. Para mais informações, acesse o site: <http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/patente/acelere-seu-exame>.

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relacionado ao Projeto Piloto Prioridades BR (este encontra-se atualmente com os limite de pedidos possíveis atingido). Note que não são apenas as invenções extremamente inovadoras ou radicais que podem ser patenteadas. Por exemplo, inovações em objetos simples também podem ser patenteadas como modelo de utilidade, tais como um cortador de legumes que tenha um modo de funcionamento diferenciado ou até mesmo um prendedor de papel com formato de funcionamento diferente.

6.1.3. DIREITO AUTORAL O direito autoral é uma das modalidades de proteção de ativos intangíveis regulamentado por norma própria, através da Lei da Propriedade Intelectual (Lei Federal n.º 9.610/1998). Ademais da sua proteção específica, a própria Constituição Federal também assegura como direito fundamental a proteção às criações autorais.101 101

Art. 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução de imagens e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes, e às respectivas representações sindicais e associativas.

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Na área das startups, essa modalidade de proteção não é muito utilizada por estar bastante relacionada a produções intelectuais de cunho artístico, musical e cultural. Apesar dos programas de computadores estarem previstos como obras intelectuais protegidas no art. 7, XII, da referida lei, o parágrafo primeiro desta prevê que estes serão objetos de legislação específica, no caso, a Lei Federal n. 9.609/1998, abordada no tópico seguinte. Dois pontos importantes merecem ser ressaltados. O primeiro é que dependendo da modalidade de obra ou criação, o órgão de registro não será o INPI, mas sim a biblioteca Nacional (em regra, livros e publicações literárias) ou a Escola de Música da UFRJ (músicas e composições instrumentais, et al). Cada uma delas possui o seu procedimento padrão diferente para a realização da proteção, que pode ser consultado em suas páginas online. O segundo ponto é que a utilização indevida de direito autoral também é crime no Brasil. O art. 184 do Código Penal prevê como crime o ato de “violar direito autoral”, sendo o seu infrator punido com pena de três meses a um ano, ou multa.102 102

Art.184. Violar direito autoral: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de obra intelectual, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente, ou consistir na reprodução de fonograma e videofonograma, sem autorização do produto ou de quem o represente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para o fim de venda, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos com violação de direito autoral.

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6.1.4. REGISTRO DE SOFTWARE Os programas de computadores (ou softwares), apesar de estarem listados como obras intelectuais protegidas pela Lei Federal n. 9.610/1990, têm a sua regulamentação realizada na Lei Federal n. 9.609/1998, também denominada de Lei de Registro de Softwares. De acordo com esta norma, programa de computador é definido como: “Art. 1º - (...) a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

Realizado o programa, o órgão responsável pelo seu registro é o INPI. Esta modalidade de proteção intelectual é uma das que possui o maior prazo de vigência, uma vez que a sua duração é de 50 anos, contados a partir do ano seguinte ao da publicação, e, na ausência deste, da criação do programa. Nesses casos, além do sigilo assegurado entre a parte que idealizou o programa e o INPI, o registro é feito com base no código-fonte103 do programa, o que garante uma maior segurança ao seu idealizador. Código fonte (ou source code) são um conjunto de orientações (feitas mediante símbolos, palavras ou números) realizadas em uma linguagem de 103

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Outro grande diferencial dessa modalidade de registro é que eles possuem a abrangência internacional, diferente dos registros de patentes. Assim, registros feitos no Brasil são válidos para o exterior, e vice-versa. Observe que, caso haja a cessão de direitos de uso de um programa entre partes de países diferentes, é aconselhável que se realizem – por garantia – o registro também no país onde o programa será utilizado.

6.1.5. DESENHO INDUSTRIAL O desenho industrial é uma das modalidades de direito industrial que podem ser legalmente protegidos (art. 2º, II, da LPI). Segundo o art. 95 desta lei, considera-se desenho industrial: “(...) a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.”

Em síntese, o desenho industrial nada mais é do que o design de um produto, uma forma inovadora concedida a este que preencha os requisitos de ser novo (não compreendido no “estado da técnica”104), original e tenha utilidade industrial. programação, de maneira lógica, permitindo que o programa idealizado funcione nos termos escritos pelo seu programador. 104 “Art. 96, § 1º - O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99.”

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Apesar da exigência legal da “configuração visual distintiva” para que o desenho industrial tenha registro, sua idealização pode ser feita mediante a utilização de elementos conhecidos. Note ainda que obras que tenham o caráter apenas artístico não podem ser consideradas desenhos industriais; assim como não são registráveis os desenhos que contenham a forma necessária ou comum do objeto (por exemplo, parafusos, molas, canudos, entre outros). Observe que esse tipo de registro possui algumas facilidades, como a prioridade procedimental perante o INPI, e a seu maior desembaraço burocrático para proteção no exterior.

6.1.6. INDICAÇÃO GEOGRÁFICA Apenas à título informativo, uma vez que seu uso é de difícil aplicabilidade para as startups, a patente de uma indicação geográfica busca proteger a indicação de procedência ou denominação de origem de determinado produto. Dispõe a LPI sobre o tema: “Art. 177. Considera-se indicação de procedência o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço.”

Veja que pode se tornar uma excelente oportunidade de negócios a produção de produtos com indicação geográfica, uma vez que essa proteção fornece uma grande valorização

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nestes bens, diante da sua exclusividade. A indicação geográfica funciona como um “selo de qualidade” do produto. Um ótimo exemplo é o reconhecimento do Brasil do registro de denominação de origem para os espumantes produzidos na província de Champagne, localizada no norte da França. Assim, a partir dessa proteção, somente poderão usar tal nomenclatura os espumantes que tiverem sidos produzidos na região. No Brasil, o cadastro das indicações geográficas brasileiras pode ser encontrado no site do INPI. Por exemplo, temos em nosso país a indicação geográfica das cachaças e aguardentes de Paraty (RJ) e dos camarões da região da Costa Negra, no litoral do Ceará.

6.2. Procedimento para proteção dos ativos

Cada um dos pedidos de registro e depósito supracitados nos tópicos anteriores possuem regulamentação própria, com prazos, documentos e limitações específicas. Assim, identificada qual a modalidade de requerimento que se adequa a sua necessidade, o interessado deverá procurar o procedimento especial para o seu caso. O site do INPI possui uma navegação fácil e muitos manuais que facilitam o trabalho de quem pretende obter a proteção adequada para sua criação. Ocorre que mesmo com essas facilidades, a quantidade de informações e documentos

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envolvidos é enorme, o que pode dificultar a requisição. Em regra, o procedimento padrão do INPI segue o encadeamento a seguir exposto. Primeiro, o interessado deverá procurar nos cadastros da entidade se a solicitação a ser requerida já não foi concedida a terceiros. A busca pode ser realizada de duas formas: de modo simples, sem o cadastro no site (sistema pePI ou Buscaweb105), o que permite pesquisa com menos campos para classificação; ou mediante cadastro prévio nos sistemas, ampliando os campos de busca, o que permite uma pesquisa mais exata sobre o assunto. Assim, é aconselhável que o cadastro seja realizado, para que a busca possa ser realizada de forma mais completa e seja possível a verificação de alguns documentos, como das patentes já registradas ou requeridas, o que facilita a verificação de que aquela patente é realmente igual a que se procura obter, por exemplo. No caso das patentes em específico, há um guia prático que pode ser consultado no site do INPI.106 Veja que apesar dessa etapa não ser obrigatória, a sua realização pode gerar uma enorme economia de tempo e dinheiro para o solicitante, uma vez que pode evitar a abertura de um processo cuja proteção já tenha sido realizada por terceiros, tornando a chance de êxito mínima. 105

Pesquisa em Propriedade Industrial. INPI. Disponível em: <https://gru.inpi.gov.br/pePI/jsp/marcas/Pesquisa_num_processo.jsp>. Acesso em: 03 ago. 2016. 106 Guia prático para a busca de patentes. INPI. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/informacao/guia-pratico-para-buscasde-patentes>. Acesso em: 02 ago. 2016.

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E atenção: a busca não é um procedimento tão simples quanto aparenta. O preenchimento de um campo de determinada forma pode alterar bastante o resultado obtido. Por exemplo, na pesquisa de marcas, a pesquisa “exata” apresenta bem menos resultados que a pesquisa por “radical”. Essa simples falha na pesquisa pode prejudicar bastante a decisão de realizar ou não o pedido de registro daquela marca. A segunda etapa é o pagamento da taxa para o pedido. O pagamento é realizado mediante o Guia de Recolhimento da União (GRU), e para cada pedido em específico há uma taxa diferente. Para o pedido de registro de marca por meio eletrônico, as taxas variam entre R$ 142,00 e R$ 415,00, dependendo se a especificação do pedido foi pré-aprovado ou de livre preenchimento ou se o requerente tem direito à concessão de descontos, quando preenchidos certos requisitos apresentados em Resolução da entidade. “Redução de até 60% no valor de retribuição a ser obtida por: pessoas naturais (somente se estas não detiverem participação societária em empresa do ramo a que pertence o item a ser registrado); microempresas, microempreendedor individual e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; cooperativas, assim definidas na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971; instituições de ensino e pesquisa; entidades sem fins lucrativos, bem como órgãos públicos, quando se referirem a atos próprios, conforme estipulado nessa resolução.”

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A tabela com os valores pode ser consultada na aba “pague a taxa”, do site do INPI107. Após o pagamento da GRU, o pedido deve ser realizado, mediante o preenchimento do cadastro do pedido e o envio dos documentos necessários. Nessa fase, é muito importante a verificação de quais as peculiaridades de cada solicitação, consultando os guias básicos de cada modalidade disponibilizados no site.108 Observe ainda que os requerimentos podem ser realizados online, diretamente na sede do INPI no Rio de Janeiro, em um dos seus postos estaduais ou até mesmo via correios.109 O órgão concede maiores facilidades a quem realiza o procedimento via internet, pois a facilidade de preenchimento de formulários e acompanhamento de processos online gera um custo mais baixo das tarifas. Feita a solicitação, o usuário deverá acompanhar as próximas etapas, até a obtenção da sua patente/registro. As publicações podem ser verificadas pelo sistema online do INPI, ou mediante consulta realizada à Revista de Propriedade Intelectual do órgão110. Tal fato é importante pois pode o INPI solicitar algum documento ou informação não apresentada, ou que terceiros interponham oposição ao seu pedido. Se o autor 107

Pague a taxa. INPI. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/pedidos-emetapas/pague-taxa>. Acesso em: 01 ago. 2016. 108 Inicie o pedido. INPI. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/pedidosem-etapas/inicie-pedido>. Acesso em: 01 ago. 2016. 109 A documentação e os formulários devem ser enviados para a Rua Mayrink Veiga, 09, 21º andar - Centro do Rio de Janeiro - CEP 20090-910, respeitando todas as especificações listadas no site. 110 Revista de Propriedade Intelectual do INPI. Disponível em: <revistas.inpi.gov.br >.

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do pedido não se manifestar sobre tais fatos, este tem grandes chances de ser indeferido. Atente que a Resolução n.º 141/2014 permite que todos os cidadãos realizem o peticionamento ao INPI, o que não exige nenhuma habilitação legal (os denominados “agentes da propriedade industrial”) para tanto. Porém, a consulta a um profissional especializado é muito importante, uma vez que o procedimento de busca e a solicitação, se realizados de forma equivocada, podem inviabilizar o seu pedido. Após a solicitação, cada tipo de pedido tem um procedimento próprio. Por exemplo, a patente de invenção ou modelo de utilidade, depois de feito o requerimento, fica depositada em sigilo por um ano e meio (art. 30 da LPI), prazo que pode ser diminuído mediante o pagamento de uma taxa. Após esse período, o pedido de patente é tornado público, devendo o solicitante requerer o seu exame de viabilidade de proteção. Em regra, esse é o período que mais demora, uma vez que depende da complexidade do projeto, e pode ser necessário o envio de mais documentos ao INPI. Nesta etapa, o requerente já está recolhendo a anuidade ao órgão. Se atendidos os requisitos, o requerente é notificado da concessão da sua carta-patente, que somente será liberada mediante o pagamento de taxa. Atenção! Após a realização de procedimentos no INPI, é muito comum que o solicitante passe a receber contatos diversos, seja de empresas oferecendo serviços, ou de estelionatários, que remetem boletos informando que caso o documento não seja pago, seu pedido não será deferido. Muito

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cuidado, pois o INPI nunca envia boletos para emails. E evite contratar serviços oferecidos por empresas ou pessoas que não tenha referência. É importante que os empreendedores, além de utilizarem a proteção da propriedade intelectual como forma de preservar a sua marca e as criações da sua empresa, vejam esse mecanismo como uma forma de agregar valor a startup. Foi exatamente isso que a Gradiente fez ao requerer a patente do “Iphone”, caso anteriormente citado. Uma marca consolidada, que tenha incorporada ao seu nome ótimas qualidades empresariais, pode valer muito financeiramente. Já imaginou o valuation apenas a marca “Nike” e o seu símbolo característico? Caso uma grande empresa, por qualquer motivo, decida encerrar suas atividades, uma marca for mercadologicamente consolidada e bem aceita pode ser um grande ativo financeiro. Assim, as empresas devem conter uma carteira de propriedade intelectual e industrial elaborada de forma técnica e estratégica. Isso porque um produto bom, com uma marca ruim, pode reduzir bastante o valor de mercado daquele bem. Por isso é necessário que as startups pensem em seu portfólio de propriedades imaginando o futuro de atuação da empresa, se antecipando na proteção jurídica daquelas marcas que possam vir a ser usadas no futuro.

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7. A ESTRUTURA EMPRESARIAL

TRABALHISTA

É comum muitos empreendedores afirmarem que preferiam ter sócios a empregados. Isso porque um dos medos que mais afligem os sócios das startups que já demandam um quadro de pessoal mais elaborado são os problemas trabalhistas que podem surgir. A eficácia da justiça trabalhista, as indenizações elevadas e a ideia de uma justiça que protege os trabalhadores são alguns dos motivos que aumentam esse temor. E muito se engana quem acredita que essa nova relação criada pelas startups entre seus envolvidos (sócios, mentores, freelancers...), em que todos buscam o crescimento repentino do negócio, pois com isso serão beneficiados, afasta a possibilidade de ingresso na Justiça do Trabalho. Lembre-se que no início do projeto, quando o otimismo é elevado e a empolgação do crescimento da empresa é enorme, tudo corre bem. Porém, quando os objetivos almejados não se concretizam da forma imaginada, as relações interpessoais também são afetadas. Assim, uma startup deve possuir suas relações trabalhistas bem delimitadas. Afinal, a prevenção e a organização nesta seara são essenciais para o evitar o envolvimento da startup em demandas trabalhistas futuras que possam descapitalizar o negócio e causar conflitos que poderiam ser evitados.

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O primeiro passo para o sucesso trabalhista de uma startup é tentar integrar todos aqueles que possuem habilidades essenciais para o funcionamento da empresa como sócios. Por exemplo, em uma startup de tecnologia recémcriada, se o seu idealizador verificar que será necessário para a sua expansão inicial um profissional de marketing, um de administração e outro de desenvolvimento web, o ideal é que este busque tais profissionais e os integrem ao quadro societário. Observe que a utilização desse método deve propiciar a todos os sócios a sua participação na startup como verdadeiro integrante do quadro societário empresarial, e não como uma forma de burlar a sua contratação como empregado.111 Essa técnica permite que até mesmo empresas com pouco capital semente (geralmente aquelas iniciadas via bootstraping112) iniciem as suas atividades, já que não será necessário a existência de um capital de giro que tenha que suprir o salário mensal de vários funcionários. Além disso, conforme já exposto, conceder participação na empresa aos profissionais faz com que eles se empolguem com o desenvolvimento do negócio, pois estão trabalhando para a construção de um bem em comum. 111

Veja que a Justiça Trabalhista tem se posicionado e inovado no sentido de que considerar que empregados inscritos no quadro societário da empresa apenas com fim de evitar a caracterização trabalhista não deve arcar com dívidas trabalhistas. Vide Processo nº. 03115.00.18.2000.5.02.0031, da 31ª Vara do Trabalho de São Paulo. 112 Quando os empreendedores utilizam recursos próprios (ou de pessoas próximas, como familiares – Love money) para iniciar a startup.

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Porém, não há fórmula de sucesso nesse ponto. Se o empreendedor possui capital suficiente para contratar tais funcionários, ótimo. Formalize-os e mãos à obra. Passemos para a análise legal. A regulamentação das relações trabalhistas no Brasil ocorre, em regra, pela Constituição Federal e Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei n. 5.452/1943). Ademais, existem muitas outras disposições regulamentadoras, pois muitas profissões contam com legislações específicas. Por sua vez, a legislação nacional prevê diversas modalidades de contratos de trabalho (expresso ou tácito, individual ou coletivo, por tempo determinado ou indeterminado...), cada um com suas peculiaridades, jornadas e salários próprios. A forma de admissão deve ser feita sempre levando em conta os interesses da empresa. Vejamos algumas modalidades de contrato de trabalho que podem ser utilizadas para a aquisição de mão de obra para a startup. Inicialmente, para aqueles que necessitam de um profissional fixo em determinada área da startup (seja atendimento ao cliente, administrativo, entre outras), a contratação poderá ocorrer em um contrato de trabalho de prazo indeterminado, nos moldes da CLT. De forma simples, esse é o contrato de trabalho padrão, utilizado por qualquer empresa que pretenda ter um funcionário fixo. Note que o custo desse funcionário não se limita ao salário mensal pago (que deve respeitar o mínimo geral, ou o mínimo da categoria). Existem diversos outros benefícios legais

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que devem ser levados em conta, e que ampliam os custos da empresa com o empregado. Para se ter uma noção, vejamos o custo mensal de um funcionário ordinário contratado via CLT que tenha o salário mensal de R$ 1.000,00 (mil reais)113. Imagem 11 Simulação de custos extras com um funcionário contratado sob o regime da CLT, com o salário-base de R$ 1.000,00 mensais

113

Simulação realizada pela planilha elaborada pela Conta Azul, startup brasileira de controle financeiro. O documento pode ser encontrado no seguinte site: <https://blog.contaazul.com/planilha-custo-funcionario>. Acesso em: 26 jun. 2016.

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Acrescente-se ainda os seguintes valores: a) Vale transporte: 22 dias trabalhados por mês x 2 vales por dia x custo do vale a R$ 3,00  R$ 132,00. Veja que a legislação autoriza que o empregador a deduzir 6% do valor do salário do empregado à título de vale transporte114. Assim, no caso em tela, o empregador pode retirar R$ 60,00 do salário, deixando o custo final em R$ 72,00. b) Vale alimentação: não é uma obrigação legal, a menos que a sua previsão esteja fixada em contrato ou convenção coletiva. c) Horas extras: valor da hora normal + 50% 115. d) Adicional noturno: valor da hora normal + 20%116. e) Adicional de periculosidade e insalubridade: percentuais que variam entre 20 a 40%, para a insalubridade; e fixo em 30%, para a periculosidade117.

114

Art. 4º da Lei 7.418/1985 (Lei do Vale-Transporte) - A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos ValesTransporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. Parágrafo único - O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico 115 Art. 7º, CF: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do norma 116 Art. 73 da CLT.

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Assim, observa-se que o custo de um funcionário fixo que tenha como salário-base R$ 1.000,00, ao somar os demais direitos e benefícios, ultrapassa os R$ 1.500,00 reais mensais, encarecendo bastante a sua contratação. Ademais, a quantidade de valores a serem recolhidos acaba tornando esse trabalho complexo, o que exige o acompanhamento de um profissional especializado para realização de tal atividade. Esse é um dos motivos que fazem com que as startups fujam ao máximo desses contratos de trabalho. Outra alternativa que vem sendo bastante utilizada para trabalhos mais técnicos é a contratação por prazo determinado (também chamado de freelancers). Nessa época de crise, sua utilização aumentou 7,5% pelas empresas.118 Esse método vem sendo usado principalmente para a realização de projetos específicos, pois não vincula o contratado diretamente à startup, mas sim ao projeto, diminuindo consideravelmente os custos com as obrigações trabalhistas e os riscos de futuros litígios judiciais. Para os empregados, há pontos positivos e negativos. Como vantagens, podemos listar a liberdade em contratar com empresas da forma que achar mais conveniente, estabelecendo seus próprios horários de trabalho, desde que cumpra os requisitos contratuais e prazo acordado para a demanda para qual foi contratado. Como ponto negativo, a falta de segurança 117

Art. 7º, XXIII, da CF, e arts. 193, §1º, da CLT. PATI, Camila. Este mercado está em alta, mas muitos ainda têm preconceito. Exame. 12 jul. 2016. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/carreira/noticias/este-mercado-esta-em-alta-masmuitos-ainda-tem-preconceito>. Acesso em: 01 ago. 2016. 118

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financeira e a ausência de benefícios do INSS (aposentadoria, seguro desemprego, auxílio maternidade, auxílio doença) podem pesar para os funcionários que possuem um perfil mais conservador. Se utilizado o contrato por projeto ou tempo determinado, é muito importante que os contratados tenham um controle em realizar um recolhimento de alguma previdência privada, realizar aplicações financeiras, investimentos ou contribuir como “contribuinte individual” ao INSS, para que tenham alguma segurança e estabilidade no futuro. Observe que os empreendedores devem ter bastante cuidado em não tratarem os freelancers como funcionários “normais”, exigindo deles habitualidade, por exemplo. Isso porque a presença dos requisitos para a configuração de uma relação trabalhista padrão119 pode causar problemas trabalhistas para a empresa. Muito cuidado na elaboração deste contrato de trabalho para o desenvolvimento de atividades técnicas específicas, como o desenvolvimento de softwares. É muito comum que as empresas e os empregados não acordem de forma explícita sobre a propriedade industrial do bem produzido nos termos do contrato, e isso acabe gerando fortes problemas judiciais, principalmente quando o desenvolvedor, que ganhou ‘X’ para 119

Segundo os arts. 2º e 3º da CLT, há uma relação trabalhista quando há a presença de onerosidade (remuneração do empregado), habitualidade (por exemplo, uma frequência e horários definidos de trabalho), pessoalidade (somente aquele sujeito pode realizar aquela tarefa) e subordinação (há uma submissão do empregado ao empregador).

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desenvolver o aplicativo, descubre que o seu contratante está faturando ‘1000X’ com ele por mês. Evite problemas. Deixe claro ao contratado que você está o pagando para ele elaborar um programa que será de sua propriedade, e formalize isso. Nada impede também que o desenvolvedor seja sócio do projeto que desenvolveu, o que pode ser proposto de acordo com as necessidades da empresa. Outra técnica bastante utilizada por algumas startups que visam baratear os custos com o pessoal do empreendimento é a contratação de estagiários. Diferentemente das relações trabalhistas comuns, o estágio é regulamentado por legislação própria (Lei Federal n.º 11.788/2008). Isso porque o estágio não é uma relação de trabalho na sua essência, mas sim uma continuidade do ensino em ambiente de trabalho: “Art. 1º - (...) ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.”

Apesar de ser utilizado como uma alternativa de contratação mais barata, pois não exige o pagamento de benefícios extras, além de não fazerem jus a diversos direitos (em regra, gozam apenas de férias remuneradas e seguro), a

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lei do estagiário impõe diversas limitações à sua utilização, que devem ser respeitadas pelas empresas contratantes. Por exemplo, estagiário não pode ultrapassar a jornada de trabalho de 30h semanais120, não pode fazer hora-extra e não pode receber bonificação por metas. O art. 17 da Lei do Estagiário limita ainda o número de estudantes de acordo com a quantidade de funcionários da empresa. Vejamos: “Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário; II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários; III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários; IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.”

Note que o art. 15 da referida lei é claro quando dispõe que o descumprimento das disposições legais caracteriza a relação trabalhista do educando como empregado da parte concedente do estágio, “para todos os fins de legislação trabalhista e previdenciária”, além de poder ocasionar uma punição de até dois anos da empresa sem poder contratar estagiários. Ou seja, se constatado que o estagiário vinha sendo utilizado com funcionário, a empresa terá que assinar a sua carteira de trabalho, recolhendo todos os direitos que a ele 120

Exceto os cursos que alternem a teoria e a prática, quando previsto no projeto pedagógico de ensino do curso.

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seriam devidos. Veja o caso da rede de farmácias Pague Menos, que teve um custo de mais de R$ 200.000,00 por realizar essa prática.121 “A juíza Maria Aparecida Prado Fleury Bariani, da 4ª Vara do Trabalho de Goiânia, determinou que a rede de farmácias Pague Menos deve pagar R$ 225 mil, equivalente a direitos trabalhistas, ao exestagiário da empresa Danilo da Silva Souza. A magistrada estabeleceu que neste valor estão incluídos o pagamento de horas extras, adicional de transferência no valor de 25% de seus salários, multa por descumprimento da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) e danos morais no valor de R$ 15 mil. Danilo Souza alegou que foi contratado como estagiário pela Pague Menos em 16 de dezembro de 2010, com o salário mínimo à época (R$ 510) e jornada de trabalho entre 8h às 14h, de segundafeira a sábado. Segundo ele, o contrato, encerrado em outubro de 2011, não obedecia às regras da Lei do Estágio. Danilo alegou que foi à Justiça para ter o período reconhecido como contrato de trabalho. [...]”

Os mesmos cuidados devem ser observados na contratação do menor aprendiz, que tem a sua relação regulamentada nos arts. 402 a 441 da CLT. Por fim, observe que existem muitos outros meios de estabelecer contratos de serviços entre as partes, como, por Vide AFFONSO, Julia. Estagiário processa rede de farmácias por descumprir contrato e leva R$ 225 mil. Estadão. 17 jul. 2016. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/estagiario-processarede-de-farmacias-por-descumprir-contrato-e-leva-r-225-mil/>. Acesso em: 03 ago. 2016. 121

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exemplo, a realização de parcerias entre pessoas jurídicas, ação que diminui os riscos de ações trabalhistas do empregador. Muito cuidado na hora de formalizar essas parcerias. Uma prática nociva bastante praticada pelas empresas que visa burlar a caracterização das relações trabalhistas é a pejotização, que ocorre quando os empregados são transformados em pessoas jurídicas, mas continuam prestando serviços como empregados contratados sob o regime celetista. Se configurada, essa prática pode gerar inúmeros prejuízos para a empresa, com o recolhimento dos direitos do empregado que lhe eram devidos.

7.1. Stock options Uma ferramenta bastante usada nas empresas de tecnologias são os chamados stock options. Esse mecanismo de remuneração empresarial permite que gestores, mentores ou empregados recebam como compensação ou remuneração pelos serviços prestados participação na empresa, ou que estes adquiram participações na empresa a custos abaixo dos preços praticados no mercado. Cairo Jr. (2014, p. 449) define esse instrumento da seguinte forma: “Por meio do sistema denominado de stock options o empregador oferece aos seus empregados um plano de oferta de opção de compra de ações da empresa a preços pré-fixados e geralmente mais baixos se comparados com

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aqueles praticados pelo mercado na data da emissão.”

Sua utilização ocorre de forma mais simples nas empresas S.A., tendo em vista que seu modo de aplicabilidade em outras sociedades, como nas LTDAS, exigem uma maior complexidade (como a alteração no contrato social, por exemplo). Na verdade, há quem defenda que a sua aplicabilidade é exclusivamente para as S.A., porém defendo que este instrumento pode ser adaptado para alguns tipos societários. Por sua essência, esse mecanismo é um meio excelente para incentivar aos envolvidos a participarem e se manterem ativamente no negócio. Observe que o stock option não se confunde com o vesting, uma vez que este possui uma configuração jurídica diferenciada; nem com os Programas de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), que são regulamentados pela Lei n. 10.101/2000. Ademais, a ferramenta ora abordada, quando aplicada nas S.A., deve seguir algumas disposições, tais como a previsão da sua ocorrência no Estatuto Social, a existência de um capital exclusivamente autorizado para isso, além da aprovação do plano em assembleia da sociedade, que posteriormente deverá ser registrado na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

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7.2. Reforma trabalhista de 2017 Uma das alegações muito ouvidas pelos empreendedores no Brasil é de que temos uma legislação trabalhista extremamente protecionista ao empregado. Assim, aderindo às manifestações dos setores empresariais, o governo do Presidente Michel Temer emplacou como um dos seus principais planos governamentais a Reforma Trabalhista. Após o trâmite do Projeto de Lei Federal n.º 6.787, apresentado em 23 de dezembro de 2016, e tendo como relator o Deputado Rogério Marinho, o projeto que apresenta inúmeras alterações na Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT e em legislações esparsas foi sancionado, flexibilizando e modernizando as relações de trabalho. Com a sua sanção, as alterações tomaram forma jurídica, por meio da publicação da Lei Ordinária n.º 13.467/2017. Há muita discussão em ocorrência, em que questionam as vantagens das alterações promovidas. Porém, diante da sanção presidencial, é fato que a partir do mês de novembro de 2017 teremos novas regras que regerão as relações de trabalho, que devem ser conhecidas pelos empreendedores. Algumas alterações são de fato mais benéficas ao empresariado em geral. Para empresas de tecnologia, certas mudanças merecem atenção. Primeiro, na legislação antiga não havia regulamentação sobre o contrato de trabalho intermitente, o que deixava os empregadores receosos em contratar profissionais para

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períodos determinados. No ramo digital, essa modalidade de contratação é muito comum, uma vez que a maioria dos projetos ou demandas são periódicas, por um período determinado. Com a nova legislação, passa a ser legal a contratação para trabalho intermitente com base em dias ou horas, sendo benéfico para o empregador, que não precisará renovar o contrato a todo momento que for contratar um serviço determinado; e para o empregado, que poderá exercer seus serviços específicos de forma autônoma, tendo os seus direitos sendo devidamente recolhidos pelo empregador. O mesmo se pode dizer do trabalho home-office. Antes, não havia regulamentação sobre o tema na CLT. Com a mudança, essa modalidade de trabalho passa a ter previsão legal, na qual o empregador e empregado podem acordar sobre as despesas relacionadas às funções. Observe o seguinte quadro comparativo das reformas promovidas pela nova legislação. Quadro 04 Comparativo das mudanças propostas pela Lei Ordinária n.º 13.467/2017 Legislação anterior Não é possível dividir as férias, exceto em casos específicos, onde é possível dividir em 2 vezes, desde que com o mínimo de 10 dias em uma delas. Jornada de trabalho de 44 horas semanais, com 8 horas diárias (podendo se ampliar para 10 com

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Legislação atual Mediante acordo, é possível dividir as férias em até 3 vezes.

O dia de trabalho permanece com 8 horas. Porém, pode-se ampliar para 12 horas, com 4


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2 horas extras).

Impedimento de negociação sobre inúmeros direitos

Em ações trabalhistas, as custas de ações perdidas pelo trabalhador são pagas pelo poder público. Ausência de previsão expressa para má-fé em processos judiciais.

Ausência de previsão sobre o trabalho intermitente e o teletrabalho.

A homologação da rescisão contratual deve ser realizada em sindicato. Discussão jurídica sobre a classificação como empregado do autônomo contratado.

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horas extras e 36 horas de descanso. A jornada semanal pode atingir até 48 horas. Possibilidade de negociação em convenção coletiva sobre trabalho remoto, plano de cargos e salários, benefícios por produtividade, entre outros. Em caso de derrota judicial, o trabalhador deve arcar com as custas da ação (salvo os casos de justiça gratuita). Previsão expressa de multa de 1 a 10%, além de condenação em indenização, para o que atuar com má-fé em processos judiciais. Regulamentação do trabalho intermitente e do teletrabalho, modalidades muito utilizadas na prática por empresas de tecnologia. A homologação pode ser realizada na própria empresa, com a presença do empregador e empregado. Previsão expressa de que a contratação do autônomo, com ou sem exclusividade, afasta a caracterização de empregado.


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8. TRIBUTAÇÃO DAS STARTUPS O pagamento de tributos é outra angústia dos empreendedores brasileiros. E tal aflição tem justificativa: o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário estima que cerca de 1/3 do faturamento das empresas é destinado ao pagamento de tributos para o Estado. Como agravante, a burocracia estatal atravanca as atividades dos empreendedores. Em um país em que existem mais de 90 espécies tributárias122 e uma complexidade imensa no cálculo e apuração destes, qualquer erro pode vir a se tornar uma “bola de neve” de dívidas fiscais. Assim, no momento da estruturação da empresa (ver capítulo 01), é muito importante que os empreendedores levem em conta os o aspecto da tributação, sob pena de terem um gasto contínuo excessivo com tributos, que poderia ser previsto e evitado. Quando tratamos da melhor organização tributária da empresa (ou planejamento tributário), quando mais cedo realizado, melhor. Isso porque a partir do momento em que a startup começa a realizar as suas atividades, os fatos geradores123 dos tributos começam a se concretizar, gerando a obrigação de pagar o que é devido por lei. 122

Os tributos no Brasil. Portal Tributário. Disponível em: <http://www.portaltributario.com.br/tributos.htm>. Acesso em: 05 ago. 2016. 123 Em uma linguagem simples, fato gerador é a situação ocorrida no mundo real que ocasiona a obrigação de pagar tributo. Por exemplo, a prestação de

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Não obstante, a própria escolha do modelo empresarial124 e societário influi bastante no pagamento de tributos. Por exemplo, um MEI deve recolher seus tributos em um único DAS, que terá o valor aproximados R$ 50,00 mensais; as Sociedades por Ações não podem optar pelo Simples Nacional; qualquer tipo societário que tenha sócio domiciliado no exterior também não poderá optar pelo Simples Nacional, assim por diante. Nessa análise tributária inicial, os sócios devem verificar o peso da tributação de acordo com a escolha do modelo societário a ser adotado, realizando uma ponderação entre os demais fatores administrativos e jurídicos que possam influenciar na escolha da estruturação da startup. Feito isso, é importante verificar quais são os tributos que mais “consomem” o faturamento empresarial e trabalhar o planejamento tributário com base neste levantamento. IR, CSLL, PIS, COFINS, IPI, Imposto de Importação, ICMS, ISS são apenas alguns dos tributos que podem incidir sobre as atividades empresariais. Em regra, o Imposto de Renda e os tributos sobre os produtos e serviços (ICMS ou ISS) são os que mais afetam os lucros empresariais. um serviço por uma empresa é o fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS). 124 Interessante notar que não incide Imposto de Transmissão de Bens Inter Vivos (ITIB ou ITIV) em transferência de bem para integrar o capital social da empresa. Vide VASCONCELOS, Sérgio Villanova; TAVARES, Gustavo Perez. Não incide ITBI em transferência de imóvel para realizar capital social. Consultor Jurídico. 19 de julho de 2016. Disponível: <http://www.conjur.com.br/2016-jul-19/nao-incide-itbi-transferencia-realizarcapital-social>. Acesso em: 03 ago. 2016.

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A realização do planejamento deve ser pautada em três frentes de atuação: a) como evitar a ocorrência do fato gerador; b) como reduzir as alíquotas e bases de cálculo dos tributos; se necessário, c) como postergar o pagamento dos tributos, dentro dos prazos da lei, e por fim, d) estudar os benefícios tributários existentes que podem ser usufruídos pela empresa. Esses meios de atuação são pautados em diversas ações, que devem ser analisadas em conjunto, como um único ecossistema. São algumas dessas: verificação das legislações vigentes, com a procura de brechas legais que permitam alcançar um dos três objetivos anteriormente citados; análise de teses tributárias que possam gerar benefícios para a startup; verificação da existência e apresentação de defesa em processos administrativos e judiciais tributários; verificação das leis de incentivos gerais e benefícios estaduais, federais e municipais, dentre outras. Existem inúmeras leis, por exemplo, que concedem vantagens fiscais para empresas que atuam nas áreas tecnológicas, e que podem ser utilizadas como forma de diminuir o passivo tributário das empresas. Podemos citar a Lei Federal n.º 11.196/2005 (Lei do Bem) e a Lei da Informática (n.º 13.023/2014), pouco utilizadas pelos empreendedores, mas que concedem diversas vantagens fiscais para os seus beneficiários. Observe que o planejamento tributário vai muito além da ideia da comparação entre tributação sobre o lucro real, lucro presumido e Simples Nacional, como muitos acreditam. Esse é apenas um ponto a ser verificado pelas startups na

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realização desse procedimento, que é bem complexo, e, se bem realizado, pode gerar uma enorme economia para a empresa. O cenário efervescência das startups também trouxe vantagens tributárias. Muitos estados125 e municípios126 vêm criando polos de desenvolvimento tecnológico que oferecem, além dos benefícios físicos e materiais, diversas vantagens tributárias. Temos como exemplo o Porto Digital, um dos cases de sucesso brasileiros, localizado em Recife, que concede as seguintes benesses fiscais127: “Redução do ISS - as empresas instaladas no Porto Digital e que atendam os requisitos previstos na lei de incentivo e redução de ISS, usufruem o beneficio concedido pela Prefeitura do Recife, que consiste na redução de 60% do tributo. Com esse desconto, o ISS passa de 5% para 2%. Lei de Incentivo à Ocupação do Solo: consiste em condições especiais de uso e ocupação de solo, que, de acordo com a Lei Municipal Nº 16.290/97, concede isenção no IPTU de acordo com o tipo de reforma realizada no imóvel ocupado. Vide IGNÁCIO, Lauro. Governo do RS suspende cobrança do ICMS sobre software. Valor Econômico. São Paulo. 06 jul. 2016. Disponível em: <http://www.valor.com.br/legislacao/4626567/governo-do-rs-suspendecobranca-de-icms-sobre-software>. Acesso em: 05 ago. 2016. 126 Veja, por exemplo, a Lei nº. 14.920 do município de Campinas/SP, de novembro de 2014, que “dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais no município de Campinas às empresas enquadradas como startups”, concedendo autorização ao Poder Executivo para ofertar incentivos fiscais a essas empresas. 127 Benefícios. Porto Digital: parque tecnológico. Disponível em: <http://www.portodigital.org/diferenciais/beneficios>. Acesso em: 28 ago. 2016. 125

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Redução do Imposto de Renda: O decreto nº 4.213 definiu os empreendimentos prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação da extinta Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE, para fins dos benefícios de redução do imposto de renda, inclusive de reinvestimento, em diversos setores, incluindo as áreas de eletroeletrônica, mecatrônica, informática, biotecnologia, veículos, componentes e autopeças da indústria de componentes (microeletrônica).”

É importante que as startups verifiquem a possibilidade de se inserirem em algum polo (ou até mesmo incubadoras ou aceleradoras128) que conceda tais benefícios. Essa redução de custos pode representar um capital disponível útil em outras áreas do negócio.

128

Existem algumas diferenças entre incubadoras e aceleradoras. Enquanto as primeiras apresentam um caráter mais vinculado a entres públicos, fornecendo subsídios (em regra, estruturais) para o desenvolvimento da startup sem almejar o lucro para o ente incentivador; as aceleradoras possuem um caráter privado, fornecendo benefícios diversos (em regra estruturais, de mentoria e financeiro) para a startup em troca de uma participação na empresa, visando a obtenção de lucro com o desenvolvimento empresarial.

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9. CAPTAÇÃO DE INVESTIMENTOS

RECURSOS

E

Uma situação que deixa extasiado os sócios de uma empresa é o surgimento de investidores para o negócio. Sem dúvidas, quando terceiros demonstram interesse (principalmente em empregar capital) em uma startup, é sinal que essa está bem vista pelo mercado ou apresenta um ótimo potencial de crescimento. Ou seja, muito provavelmente a empresa está no caminho certo para o sucesso. Depois da euforia inicial, surgem as dúvidas. Isso porque a recepção de investimentos envolve dois momentos cruciais e complicados: a realização do valuation da startup e a forma de participação dos que realizam o aporte, como sócios ou como investidores. Existem várias formas de ingresso de investimentos financeiros em uma startup, que irão variar de acordo com a fase e a necessidade da empresa. No seu início, por exemplo, em que os empreendedores buscam a obtenção da verba inicial para o negócio (chamado de seed capital, ou capital semente), as possibilidades mais utilizadas são o bootstraping e a obtenção de recursos com familiares e amigos. Em seguida, optar por financiamentos bancários e pela a utilização do crowdfunding, forma de obtenção de recursos que se assemelha a uma doação, onde os financiadores

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recebem produtos ou serviços de acordo com o valor concedido pode ser uma boa saída para o negócio129. Noutra senda, quem já tem uma startup em funcionamento e precisa de capital para evoluir o negócio, já se encontrando na segunda ou mais etapas para obtenção de capital, certamente as alternativas mais viáveis serão a obtenção de financiamentos bancários; recepção de valores de anjos, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas (fundos de investimento); ou a abertura da empresa para o mercado da bolsa de valores, tornado-a uma sociedade anônima. Conforme dito, tudo depende dos interesses dos envolvidos. Para quem está procurando um “anjo” para a sua startup, o cenário é extremamente otimista. No Congresso Investimento Anjo (CIA), realizado em 2016, a Anjos do Brasil apontou a existência de aproximadamente 7.260 investidoresanjo no país, que pretendem investir até 2018 um total de quase 1,7 bilhão de reais. Apesar de ser um valor enorme, ainda há muito a crescer. Por exemplo, nos Estados Unidos, em 2015, os angel investors injetaram na economia das startups o equivalente a mais de 70 bilhões de reais.130 Por ser um procedimento complexo, é necessário que essa recepção de investimentos seja cercada de cuidados.

129

Dependendo do valor concedido, é possível até que o investidor receba como contrapartida participação na empresa. 130 BARBOSA, Marystela. Saiba quem são os investidores-anjo do Brasil. Exame.com. 01 jul. 2016. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/pme/noticias/quem-sao-os-investidores-anjo>. Acesso em: 01 ago. 2016.

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Imagem 12 Gráfico das modalidades de investimentos em startups. 131

CHECKLIST – ETAPAS DE INVESTIMENTOS Bootstraping - Family, friends and fools Investimento-anjo Aceleradoras

Seed money Micro Venture Capital - MVC Venture Capital - VC Private Equity - PE Inicial Public Offering - IPO 131

RICO, Letícia. Como funcionam os investimentos? STARTUPEI. 27 jun. 2017. Disponível em: <startupei.com/desenvolva-se/e-book-como-funcionamos-investimentos/>. Acesso em: 12 jul. 2016

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9.1. Crowdfunding e equity crowdfunding Dois termos que confundem bastante os empreendedores iniciantes são o “crowdfunding” e “equity crowdfunding”. Vamos analisar cada um deles. O crowdfunding ou financiamento coletivo é uma forma mais simples de arrecadar fundos. Nessa modalidade, o empreendedor cadastra modalidades de apoio ao projeto, recebendo em troca recompensas, que podem ser serviços ou produtos fornecidos parte que recebeu os valores. Geralmente, os próprios sites se encarregam de realizar os documentos que regulamentarão os pequenos investimentos em troca de brindes ou produtos.132 Por exemplo, na campanha realizada por Bel Pesce para o seu Tour Menina do Vale 2 no Kickante, que arrecadou mais de R$ 850.000,00, os investimentos de R$ 10,00 recebiam em contrapartida um agradecimento por email e livros online; enquanto os investimentos a partir de R$ 150.000,00 teriam direito a constar como patrocinadores no tour da empreendedora. Por sua vez, o equity crowdfunding é um procedimento bem mais complexo de arrecadação. A diferença do 132

Existem diversas plataformas no Brasil para obtenção desse tipo de investimento, tal como o Kickante, Cartarse, Indiegogo, Vakinha, entre outros. A Comissão de Valore Mobiliários já está preparando uma regulamentação para esse tipo de investimentos, que ainda se encontra em fase inicial.

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crowdfunding simples é que neste, no lugar de pequenos regalos, o investidor terá uma participação na empresa. Juridicamente falando, o equity crowdfunding é uma oferta pública de valores mobiliários através da internet. Por valores mobiliários, entenda: “(...) quando ofertados publicamente, quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou remuneração, inclusive resultante da prestação de serviços, cujos rendimentos advém do esforço do empreendedor ou de terceiros”133

Diante da sua complexidade e do seu caráter jurídico de uma oferta pública de valores mobiliários, a realização desse procedimento deve se submeter a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários, entidade responsável pela fiscalização de tais atividades em nosso país. Na prática, existem duas formas de formalizar o equity crowdfunding: quando o investimento garante ações na empresa; ou quando o investimento dá direito a um Título de Dívida (Mútuo). No primeiro ponto, no momento em que há a aplicação de verbas na empresa, o investidor já garante sua posição como acionista da companhia. Por sua vez, da segunda forma, no momento da aplicação financeira, o investidor recebe um 133

Portal do Investidor. Comissão de Valores Mobiliários. Disponível em : <http://www.portaldoinvestidor.gov.br/menu/Menu_Investidor/valores_mobili arios/introducao.html>. Acesso em 05 abr. 2017,

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Título de Dívida, através do procedimento de regulamentado nos arts. 586 a 592 do Código Civil.

mútuo,

“Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.”

Veja que por meio do mútuo, o investidor (mutuante) entrega a startup (mutuário) coisa fungível (em geral dinheiro), que fica na responsabilidade de devolver o investimento no “mesmo gênero, qualidade e quantidade”. Um detalhe: a tradição que o art. 587 supracitado fala nada mais é do que a entrega do bem. Assim, no momento em que o investidor entrega o dinheiro a empresa, é de sua responsabilidade devolver nos termos acordados. Uma adaptação do mútuo que vem sendo muito aplicado às startups é o mútuo conversível. Nele, o título da dívida adquire o caráter da conversibilidade: ao fim do prazo e nos termos acordados pelas partes, o título da dívida pode se transformar em participação pelo investidor na empresa. Sua vantagem para os investidores é que estes, com o título de dívida conversível, detém a possibilidade de só ingressar nos quadros societários quando a empresa já estiver consolidada no mercado, evitando todos os procedimentos e burocracia antes mesmo da empresa já ter se desenvolvido. As startups iniciantes tem que ter muito cuidado para não cair na tentação de receber aportes de mútuos que sabem

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que não terão condições de pagar no prazo acordado, pois muitas vezes, diante da inadimplência, quem aportou o valor requer o pagamento em troca de uma boa parcela do capital social ou das ações da empresa.

9.2. Instrução Normativa 588 da CVM Uma das grandes reclamações dos empreendedores e investidores que pretendiam captar ou aplicar recursos na modalidade de equity crowdfunding era a ausência de regulamentação desse procedimento, que era realizado e organizado pelas plataformas online com base em regras gerais implementadas pelos órgãos reguladores. Noutra senda, há os que defendem que essa larga intervenção do Estado na regulamentação de tais modalidades de captação só serve para dificultar as atividades dos empreendedores. Porém, por se tratar de uma modalidade de investimento que envolve o mercado de valores mobiliários, seria impossível que o equity ficasse sem uma regulamentação específica por parte da Comissão de Valores Mobiliários. Assim, após a realização de audiências públicas e consultas sobre a temática, foi editada em 13 de julho de 2017 a Instrução Normativa da CVM n.º 588134, que tem o objetivo de regulamentar “a oferta pública de distribuição de valores Instrução Normativa n.º 588. Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/legislacao/inst/inst588.html>. Acesso em 14 jul. 2017. 134

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mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte realizada com dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo.” A Instrução trata logo em seu art. 2º, I, de conceituar o equity crowdfunding, denominado de crowdfunding de investimento pela norma como: “A captação de recursos por meio de oferta pública de distribuição de valores mobiliários dispensada de registro, realizada por emissores considerados sociedades empresárias de pequeno porte nos termos desta Instrução, e distribuída exclusivamente por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo, sendo os destinatários da oferta uma pluralidade de investidores que fornecem financiamento nos limites previstos nesta Instrução.”

Assim, pelo próprio conceito de equity crowdfunding e por vedação expressa da norma, a Instrução não se aplica quando o repasse financeiro se tratar de doação ou quando o retorno do capital aportado ocorrer mediante o recebimento de brindes, recompensas, bens ou serviços pelo investidor. Ou seja, quando ocorrer o crowdfunding comum. De forma simples, a nova regulamentação passou a permitir que empresas que tenham receita anual de até R$ 10 milhões de reais135 (denominada de sociedade empresária de 135

Art. 2º - Para fins desta Instrução, aplicam-se as seguintes definições: [...] § 3º - Na hipótese da sociedade empresária de pequeno porte ser controlada por outra pessoa jurídica ou por fundo de investimento, a receita bruta consolidada anual do conjunto de entidades que estejam sob controle comum

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pequeno porte) possa captar até R$ 5 milhões de reais, dentro do prazo máximo de 180 dias, por meio das plataformas de captação online, sem a necessidade de registro de oferta e emissor perante a CVM, o que facilita bastante o procedimento. Porém, buscando dar uma maior segurança aos investidores, a plataforma online que intermediará a captação deverá ser registrada perante o órgão, cumprindo uma série de requisitos constantes no art. 13º da norma, dentre os quais estão dispor de um capital social integralizado de no mínimo R$ 100.000,00 (cem mil reais) e possuir um código de conduta. Veja que as regras não são somente para as plataformas, atingindo também empreendedores e empresas captadoras. Segundo a Instrução, a empresa captadora deve estar instituída em território nacional no início do procedimento de captação, e o valor deverá ser utilizado para o desenvolvimento da própria empresa que captou os recursos. Sua utilização, portanto, não pode ocorrer para a realização de “fusão, incorporação, incorporação de ações e aquisição de participação em outras sociedades”, “aquisição de títulos, conversíveis ou não, e valores mobiliários de emissão de outras sociedades”, ou “concessão de crédito a outras sociedades.” Para a realização de captação nessa modalidade, é necessário que os documentos estejam bem consolidados, pois eles que irão ser a apresentação formal da empresa para os investidores. O próprio art. 8º, § 2º, obriga que a plataforma não pode exceder R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) no exercício social encerrado no ano anterior à oferta.

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de investimentos apresente os documentos jurídicos da empresa ofertada em uma seção especial. “Art. 8º - A plataforma deve destinar uma página na rede mundial de computadores, em língua portuguesa, com as seguintes informações mínimas sobre a oferta em uma seção denominada “INFORMAÇÕES ESSENCIAIS SOBRE A OFERTA PÚBLICA”, escrita em linguagem clara, objetiva, serena, moderada e adequada ao tipo de investidor a que a oferta se destina, seguindo o formato, a ordenação das seções e o conteúdo do Anexo 8 a esta Instrução. [...] § 2º A plataforma deve apresentar os documentos jurídicos relativos à oferta numa seção da página da oferta na rede mundial de computadores denominada “PACOTE DE DOCUMENTOS JURÍDICOS”, incluindo: I – contrato ou estatuto social da sociedade empresária de pequeno porte; II – cópia da escritura de debêntures ou do contrato de investimento que represente o valor mobiliário ofertado, conforme o caso; III – cópia do regulamento, contrato ou estatuto social do veículo de investimento que constitui o sindicato de investimento participativo, se houver; e IV – outros documentos relevantes à tomada de decisão de investimento.”

Para os investidores, é necessário que este se enquadre como investidor-qualificado, preenchendo um termo constante no anexo 4-A da Instrução, que alerta sobre os riscos dessa modalidade de investimento.

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“[...] Como investidor qualificado, atesto ser capaz de entender e ponderar os riscos financeiros relacionados à aplicação de meus recursos em oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte, realizada com dispensa de registro na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo. [...]”

A Instrução prevê ainda a figura do Investidor líder, que é aquele que irá atuar como um guia na realização do equity crowdfunding para os demais investidores, de modo a reduzir a “assimetria informacional” entre os emissores e investidores. O art. 2º, VI, da Instrução conceitua essa modalidade de investidor como “pessoa natural ou jurídica com comprovada experiência de investimento nos termos do art. 35, § 2º e autorizada a liderar sindicato de investimento participativo.”. Para o exercício de suas funções, este deverá cumprir uma série de requisitos listados nos arts. 35 a 37 da norma.

9.3. Lei Complementar n.º 155/2016 e o investidor-anjo Outra boa novidade para o mundo dos investimentos foi instituída pela Lei Complementar n.º 155, de 2016. A nova lei, que alterou a antiga regulamentação do Simples Nacional, também dispôs sobre expressamente sobre a realização de investimentos-anjo, quando em seu art. 61-A tratou sobre a

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possibilidade de aporte de capital que não integrará o capital social da empresa. O que a legislação buscou foi regulamentar essa modalidade de investimentos, muito presente no mundo das startups, porém sem uma delimitação jurídica, o que gerava insegurança aos empreendedores e investidores. Com a redação da lei, criam-se limites na atuação de ambos envolvidos nessa modalidade de investimento. Essa regulamentação se dá do art. 61-A e prossegue ao art. 64-D, cujo teor vale a leitura integral. “Art. 61-A - Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa. § 1o - As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com vigência não superior a sete anos. § 2o - O aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou por pessoa jurídica, denominadas investidor-anjo. § 3o - A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade. § 4o - O investidor-anjo: I - não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa; II - não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se

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aplicando a ele o art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil; III - será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos. § 5o - Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade. § 6o - Ao final de cada período, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte. § 7o - O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido. § 8o - O disposto no § 7o deste artigo não impede a transferência da titularidade do aporte para terceiros. § 9o - A transferência da titularidade do aporte para terceiro alheio à sociedade dependerá do consentimento dos sócios, salvo estipulação contratual expressa em contrário. § 10. - O Ministério da Fazenda poderá regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido. Art. 61-B - A emissão e a titularidade de aportes especiais não impedem a fruição do Simples Nacional.

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Art. 61-C - Caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição, bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares. Art. 61-D - Os fundos de investimento poderão aportar capital como investidores-anjos em microempresas e empresas de pequeno porte.”

De forma simples, a legislação permite que haja o aporte de capital por investidores sem que esse passe a integrar o quadro societário da empresa, e sem deter nenhum poder sobre a administração do negócio. Com isso, o empreendedor é beneficiado com a manutenção da gestão de sua empresa, uma vez que o § 4o do art. 61-A veda expressamente a intervenção do anjo. Além disso, o anjo goza da vantagem de ter o seu patrimônio protegido de passivos empresariais que possam ultrapassar o valor do seu aporte, além de não afetar o enquadramento da empresa aportada no Simples Nacional. A formalização deste instrumento deve ocorrer por meio de contratos de participação, que devem obedecer as especificações legais, como o prazo máximo de 7 anos de vigência, sendo destes 5 de remuneração empresarial, sem nunca ultrapassar o valor de 50% dos dividendos da empresa para o anjo.

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9.4. Cuidados investimentos

gerais

na

recepção

de

Demonstrado o interesse na realização de investimentos por terceiros, o primeiro passo é realizar uma carta de intenções entre os envolvidos, documento que vai demonstrar os propósitos das partes em realizar e receber o ingresso do capital, além de nortear quais serão as etapas e procedimentos na realização do negócio. Feito isso, é primordial também que as partes realizem um acordo de confidencialidade, ou incluam tais cláusulas na carta de intenções. Isso porque esse processo de ajustes demanda a abertura de informações sigilosas da empresa, tais como o faturamento, forma de funcionamento e estrutura administrativa. Por isso os cuidados em proteger o vazamento nesse processo de negociação são muitos relevantes. Outra etapa a ser realizada é o valuation. Existem empresas especializadas na realização de avaliação de empresas, que utilizam diversos métodos para realizar esse procedimento. Veja que a avaliação de valor de mercado de uma startup difere das empresas tradicionais, pois a avaliação dessas verifica basicamente sua parte contábil e o balanço dos seus ativos e passivos. Já para as startups, o que verdadeiramente vale é o seu potencial de crescimento (contabilidade para a inovação), tendo em vista que essas possuem a capacidade de aumentar exponencialmente suas vendas e faturamento de forma imediata.

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Por ser bastante complexa, essa etapa usualmente corre em simultaneidade com as demais. Sua realização é complicada, pois essa avaliação tem um caráter bem abstrato, dependendo da análise de vários fatores, tais como o posicionamento do produto no mercado e a expectativa de evolução do negócio. É a realização desse cálculo do valor da startup136 que irá definir qual o montante a ser pago para que os investidores obtenham ‘x’ porcento da propriedade da empresa. Em um mero exemplo, caso a startup tenha seu o seu valuation estimado em um milhão de reais, e os seus anjos tenham disponível para investir na empresa 200 mil reais, estes terão direito a adquirir 20% da empresa. Por sinal, merece ressalva que a entrada de capital amplia o valuation de uma empresa. Por isso, quando dizem que uma startup atingiu um valuation de milhões de reais, provavelmente este foi o valor que ela conseguiu arrecadar em suas rodadas de investimentos. Porém, lembre-se que a conta não é tão simples assim! A realização de um investimento é uma negociação em que o valuation é apenas um dos fatores. Definido o valuation, cabe ainda aos sócios originários observar quais serão as consequências jurídicas da entrada dos novos sócios no negócio: irei perder a minha autonomia 136

Na reportagem Infográfico: como calcular o valuation de uma startup, publicada no site Startupi, existem diversas imagens que simplificam os estágios dessa estimativa numérica. Para mais informações, acesse: <http://startupi.com.br/2014/06/como-calcular-o-valut/>. Há também algumas “calculadoras” online para a realização do valuation. Uma delas está listada na seção Informações Importantes deste livro.

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gerencial? Quem ficará com o poder da decisão final? Com as cotas adquiridas, o novo sócio pode me retirar do negócio? Terei consequências tributárias? Outro aspecto a ser examinado diz respeito a que parte do capital os sócios irão ceder naquela fase de investimentos. Isso porque os empreendedores não devem “ir com muita sede ao pote” no momento de tal recepção. A moderação deve ser utilizada, pois a cessão de uma grande parte do percentual de participação da empresa pode fazer com que os sócios originários não tenham um capital social disponível no futuro para obterem novos investimentos, sem que deixem de se tornar os sócios majoritários ou até mesmo de participar da empresa.

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10. ENCERRAMENTO E VENDA DA STARTUP Como todo ciclo, as empresas apresentam começo, meio e fim. Uns empreendedores torcem para que o seu fim demore bastante, se estabilizando no mercado e avançando para níveis globais. Outros, para que o exit seja curto, mas com uma rentabilidade incrível. Quem não queria ser sócio da “Contrail Systems”, a startup americana que foi comprada por US$ 176 milhões137 dois dias após o seu lançamento? O fato é que, assim como a criação de uma startup exige um planejamento, o seu encerramento/transferência para terceiros também requer diversos cuidados. A manutenção da startup com documentos antigos, ou a ausência de baixa em órgãos estatais podem gerar inúmeros problemas ao negócio e aos seus ex-sócios. Primeiramente, trataremos do procedimento de alienação. Na realização da venda ou cessão da startup, o cuidado principal que os sócios devem ter se refere à transmissão formal da startup aos adquirentes. Ou seja, os documentos que atestam a venda devem ser averbados perante o órgão onde a empresa se encontra constituída, e, após isso, é importante que os alienantes comuniquem a todos 137

Startup com apenas três dias de vida é vendida por U$ 176 milhões. CanalTech. 14 dez. 2012. Disponível em: <http://corporate.canaltech.com.br/noticia/startups/Startup-com-apenas-tresdias-de-vida-e-vendida-por-US-176-milhoes/>. Acesso em: 25 jul. 2016.

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os entes necessários, sejam eles públicos ou privados, acerca da alteração da titularidade da propriedade da empresa. É essencial também que os sócios retirem certidões negativas de todos os órgãos, para que se resguardem em caso de cobranças indevidas de débitos surgidos após a venda. Se a venda não é comunicada a União, por exemplo, débitos tributários poderão gerar execuções fiscais que, em algum momento, poderão atingir os bens dos ex-proprietários da empresa. Por sua vez, para o procedimento de encerramento, cada modelo societário possui um trâmite próprio para a declaração do fim de suas atividades, que deve ser observado nas suas disposições legais. Por exemplo, para as Sociedades Limitadas, o Código Civil dispõe que a dissolução da sociedade ocorre quando configuradas alguma das situações previstas nos arts. 1.033 e 1.044 do Código Civil.138 Ocorrida uma das situações legais (que englobam também a decisão dos sócios em encerrar as atividades), a liquidação ocorrerá nos moldes definidos nos arts. 1.102 a 1.112 da mesma lei. 138

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

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Assim, a assembleia de sócios deverá elaborar a ata de encerramento da empresa, nomeando um “liquidante”, que não pode ser um administrador da empresa, tendo este função de realizar os procedimentos necessários para o encerramento integral das atividades (seus deveres estão listados no art. 1.103 do CC). Deve ser elaborado também o “Distrato Social”, documento que irá dispor sobre o encerramento da empresa e suas consequências importantes, tais como ocorrerá a divisão dos ativos ou passivos existentes entre os sócios. Por sua vez, nas Sociedades Anônimas, os procedimentos de dissolução, liquidação e extinção estão listados nos arts. 206 a 219 da Lei das S.A. Realizado o procedimento de encerramento formal da empresa, com o fim de suas atividades, os empreendedores (ou o liquidante) devem realizar as seguintes apurações: a) Regularidade no recolhimento do FGTS: se a startup possuiu funcionários via CLT, é importante verificar se existem débitos na Caixa Econômica Federal referente ao recolhimento de tais valores. Caso a situação esteja regularizada, a empresa deverá requisitar a Certidão de Regularidade do Fundo de Garantia (CRF). b) Verificar a existência de débitos previdenciários e tributários federais: o contribuinte deverá acessar o E-cac da Receita Federal para verificar a existência de débitos que possam existir perante à Receita Federal ou que já estejam em processo de ajuizamento pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

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Caso não hajam débitos, é importante requisitar as certidões negativas de débitos. c) Verificar a existência de débitos tributários estaduais e municipais: também é importante que os empreendedores verifiquem perante os fiscos dos municípios e estados onde atuam se há débitos tributários. Não havendo, deverá ocorrer a emissão das certidões negativas de débitos por tais entes. d) Encerramento de contas bancárias: apesar de não ser um procedimento essencial para o fechamento da empresa, esse procedimento (juntamente com a liquidação de débitos perante os credores e funcionários) é essencial para que a empresa e seus ex-sócios não tenham problemas com cobranças indevidas no futuro.

Obtidas todas as certidões, o documento de encerramento da empresa (distrato social, ou formulários para empresários individuais) devem ser averbados perante à Junta Comercial (ou perante o órgão competente139), juntamente com todas as certidões negativas obtidas, realizando todo o procedimento de baixa da startup neste órgão. Os sócios devem guardar consigo cópias de toda essa documentação, como forma de se resguardarem de reveses futuros. Feito isso, o último passo é a realização da baixa no CNPJ e nas inscrições estaduais e municipais. Encerrado esse procedimento, pode-se, por fim, declarar o fim da startup de uma forma segura para todos os envolvidos. 139

Para as Sociedades Anônimas, a Comissão de Valores Mobiliários é o órgão responsável para realização de tais atividades.

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11. DICAS GERAIS Todo aquele que busca empreender, principalmente no ramo das startups, deve estar sempre em busca de conhecimento. Nessa área que envolve tecnologia, o saber é muito importante e, ao mesmo tempo, volátil. Algo que é moderno hoje, amanhã pode ser considerado ultrapassado. Assim, para que o seu projeto não comece obsoleto, ou para que sua startup não entre na bolha das empresas que não possuem um diferencial para o mercado, é importante que os seus empreendedores e colaboradores estejam sempre se atualizando. Nesse tópico, a área jurídica fica um pouco de lado, e entra em evidência o lado empreendedor. Assim, listei algumas dicas de sites, livros, séries e ferramentas que acredito que são importantes, de alguma forma, para aqueles que estão iniciando nesse mundo. Espero que aproveitem!

Sites Angel List: voltado para a recepção de investimentos, realização de investimentos e obtenção de empregos em startups.

https://angel.co/

Awesomeweb: encontre freelancers na área de webdesign e desennvolvimento web.

https://www.awesomeweb.com

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Beta List: busca reunir as startups que estão mais conectadas com o futuro. As ideias mais avançadas e modernas estão aqui.

https://betalist.com/

Crew.co: encontre freelancers na área de webdesign e desennvolvimento web.

https://crew.co

Erli Bird: empresa online que auxilia na mensuração da usabilidade de um aplicativo, site ou programa, fornecendo dados acerca dos potenciais usuários e resultados do produto.

https://erlibird.com/

EXAME: revista online que aborda temas variados de negócios e empreendedorismo.

http://exame.abril.com.br

Foundrs: calculadora online que auxilia na divisão da participação da empresa entre os fundadores.

http://foundrs.com/

How much to make an app: auxilia no cálculo do custo financeiro da elaboração de um aplicativo.

http://howmuchtomakeanapp.com/

Pitcherific: auxilia na elaboração e treinamento dos pitchs.

https://pitcherific.com/

Product Hunt: reúne uma coletânea dos melhores produtos relacionados à tecnologia.

https://www.producthunt.com

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SEBRAE Canvas: ferramenta de planejamento de negócios, que permite a interação entre os usuários.

https://www.sebraecanvas.com

StartSe: informativo online que trata de temas importantes para a área das startups.

http://startse.com.br

Startupi: página de informações voltadas para startups.

http://startupi.com.br

TechCrunch: informativo online sobre as últimas tecnologias.

https://techcrunch.com/

Tecmundo: site de informações sobre tecnologias em geral.

http://tecmundo.com.br

Podcasts, filmes e séries A rede social: película que mostra a história da criação da rede social Facebook. Direção de David Fincher. House of Cards: série exibida pela Netflix que retrata os bastidores da política norte-americana. Fornece lições de negociação e networking em ambientes hostis. How to start a Startup: série de áudios e vídeos idealizadas pela aceleradora Y Combinator e a Universidade de Columbia sobre como iniciar uma startup. Gratuito e em inglês. Também disponível no podcast do Itunes.

https://startupclass.co/

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O lobo de Wall Street: filme que retrata o submundo das bolsas de valores, com base na história real de Jordan Belford, corretor de títulos da Bolsa de Valores de Nova York. Direção de Martin Scorsese. O negócio: a série brasileira exibida pela HBO mostra a atuação de três mulheres que resolvem mudar um mercado tradicional usando técnicas administrativas e de marketing: o da prostituição de luxo. O sócio: série que exibe a atuação do investidor Marcus Lemonis, que reestrutura pequenas e médias empresas que estão prestes a encerrar suas atividades. Mostra como uma gestão eficiente e capacitada pode mudar o rumo do seu negócio. Silicon Valley: narra a trajetória de programadores que buscam construir uma startup no Vale do Silício, o maior polo de desenvolvimento tecnológico do mundo. Walt antes do Mickey: filme que mostra a história real de Walt Disney, e toda a sua superação antes de criar o personagem de desenho mais famoso de todos os tempos. Direção de Khoa Le.

Instituições Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI): instituição sem fins lucrativos voltada para o estudo da propriedade intelectual.

http://www.abpi.org.br

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Biblioteca Nacional: órgão responsável pelo registro e depósito de todas as publicações produzidas em território nacional.

http://www.bn.br

Domínio Público: biblioteca digital de acervos que se encontram em situação de domínio público.

http://www.dominiopublico.gov.br

Endeavor: organização de apoio a empreendedorismo e empreendedores de alto impacto.

http://endeavor.org.br

InovAtiva Brasil: programa de aceleração e capacitação de startups.

http://www.inovativabrasil.com.br/

Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI): principal órgão de registro e depósito de propriedade industrial e intelectual no Brasil. No site, é possível encontrar diversos manuais de procedimento de registro e patenteamento de uma criação.

http://www.inpi.gov.br

Organização Mundial da Propriedade Intelectual (WIPO): instituição de regulamentação da propriedade intelectual em âmbito mundial.

http://www.wipo.int

Portal do Empreendedor – MEI: portal online com diversas informações acerca do Microempreendedor Individual.

http://www.portaldoempreendedor.gov.br/

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SEBRAE: é o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. Fornecem diversos tipos de suportes a tais entidades.

http://www.sebrae.com.br

Startup Brasil: programa do governo federal que atua em âmbito nacional na aceleração de startups.

http://startupbrasil.org.br

Livros A estratégia do oceano azul, de W. Chan Kin e Renee Maugborne. Blá Blá Blá: o que fazer quando as palavras não funcionam, de Dan Roaam. Direito das startups, coordenado por Lucas Pimenta Júdice e Erik Fontenele Nybo. Geração de valor, de Flávio Augusto da Silva. Lean Thinking (o pensamento enxuto), de James P. Womack e Daniel T. Jones. Rework, de Jason Fried. Startup Brasil, de Marina Vidigal e Pedro Mello. Startup: manual do empreendedor – o guia passo-apasso para construir uma grande empresa, de Steve Blanck e Bob Dorf.

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Startups e inovação: direito no empreendedorismo, coordenado por Tarcísio Teixeira e Alan Moreira Lopes. Steve Jobs, de Walter Isaacson. The art of start, de Guy Kawasaki. The Lean Startup, de Erick Ries. Venture Deals: Be Smarter Than Your Lawyer and Venture Capitalist, de Brad Feld, Jason Mendelson e Dick Costolo.

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Dúvidas, elogios, sugestões e críticas podem ser encaminhadas para: lucasvieira@qbb.adv.br @direitoparastartups @qbbadvocacia

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Direito para Startups; manual jurídico para empreendedores  

Em uma tradução literal, start up significa partida, início, começar. Não existe uma definição unânime sobre o que são as startups. Erick Ri...

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