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CUADERNO DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO LEGISLATIVO


Comité de redacción Editor Jefe: Dr. Rubén Vélez Núñez Jefe de Redacción: Francia Marcela Acero Arenas Corrector de Estilo: María Victoria Mejía Duque Director Creativo: Espacio Creativo Impresores Bogotá – Colombia 2010


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CUADERNO DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO LEGISLATIVO

INDICE I. Introducción.............................................................................................................. 7 II. Los orígenes del capítulo 11 de NAFTA .........................................................9 III. Norma de trato justo y equitativo del NAFTA para la inversión extranjera .................................................................................................................10 A. Jurisprudencia sobre el NAFTA previa a la interpretación de la CLC ............................ 11 B. La interpretación de la CLC y sus repercusiones en los futuros tribunales del capítulo 11...........................................................................................14 C. Capítulo 10. De los TLC de los Estados Unidos con Perú y Colombia ......................... 18

IV. Ley de Comercio de 2002 .............................................................................18 V. Acuerdo Bipartito Sobre Política Comercial De 2007........................ 24 VI. Americanización de la Doctrina de Calvo ..............................................26 VII. Conclusión ..........................................................................................................27

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Agradecimientos Agradezco a mi esposa Amy y abuelo Donald Hawkley. Este trabajo es fruto de su amor y apoyo incondicional. Para mis colegas y amigos latinoamericanos. Andrew P. Tuck

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LOS TLC DE ESTADOS UNIDOS CON PERÚ Y COLOMBIA: EL “TRATO JUSTO Y EQUITATIVO” EN MATERIA DE INVERSIÓN Andrew P. Tuck*

I. INTRODUCCIÓN Recientemente, inversionistas extranjeros emprendieron acciones legales contra los Estados Unidos conforme al mecanismo de litigios inversionista y estado, del Capítulo 11 del Acuerdo Norteamericano de Libre Comercio (NAFTA, por sus siglas en inglés), lo que significó que Estados Unidos se convirtiera en el primer país exportador de capital en romper con los intereses del inversionista.1 En este momento, desde una perspectiva tanto ofensiva como defensiva, en los Estados Unidos se estudia la ley de inversión extranjera. En efecto, Estados Unidos ha tratado de limitar esencialmente las disposiciones sobre protección a las inversiones del Capítulo 11 para proteger al país de reclamos en razón de inversiones del NAFTA. Este cambio en la política de Estados Unidos se ve reflejado en las cláusulas de inversión de sus tratados de libre comercio (TLC) con Perú y Colombia 2. Para entender la dificultad de Estados Unidos en encontrar el equilibrio entre establecer protecciones sólidas a la inversión extranjera a partir del derecho internacional y, al mismo tiempo, * Asesor legal del Consenso de las Américas y consultor en políticas internacionales de este organismo, adelantó estudios de maestría (LL.M. legum magister) en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Arizona, Escuela James E. Rogers de Jurisprudencia (2007); J.D., Universidad de Miami, Facultad de Derecho (2005); estudios de pregrado en Historia, Universidad de Utah (2002); Licenciatura en Español, Universidad de Utah (2002). Miembro de la Federación Interamericana de Abogados; Miembro del Colegio de Abogados del Distrito de Columbia y del Estado de la Florida. 1 Véase Acuerdo Norteamericano de Libre Comercio Estados Unidos -Canadá-México, diciembre. 17, 1992, 32 I.L.M. 639, capítulo 11 [en adelante NAFTA]; véase también Acuerdo Norteamericano de Libre Comercio, 19 U.S.C.A. §§ 3301-3473 (West 2008). El Capítulo 11 del NAFTA contiene disposiciones para el arbitraje internacional obligatorio de litigios entre inversionista y estado. 2 En 2006, Estados Unidos firmó TLC con Perú y Colombia. Ambos acuerdos se basan en el texto del NAFTA y en la experiencia de aplicación de Estados Unidos, y están sujetos a los objetivos de negociación de la Ley de Autoridad de Promoción Comercial de 2002 del Presidente, modificada por el Acuerdo Bipartito sobre Política Comercial de 2007. Véase Acuerdo de Libre Comercio, Estados Unidos-Perú, abril 12, 2006, Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos, http://www.ustr.gov/tradeagreements/ free-trade-agreements/peru-tpa/final-text (última revisión septiembre 14, 2009); véase también Acuerdo de Libre Comercio, Estados Unidos-Colombia, noviembre 22, 2006, Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos, http://www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/colombia-fta/final-text (última revisión septiembre 14, 2009) [en adelante TLC Perú y Colombia ]. El TLC con Perú se ratificó y entró en vigencia el 1º de febrero de 2009. En 2007, el Congreso de Colombia aprobó el Tratado de Libre Comercio y un protocolo de enmienda y, en julio de 2008, el Tribunal Constitucional de Colombia finalizó su revisión, concluyendo en que el Tratado se ajusta a la Constitución colombiana. El Congreso de Estados Unidos todavía no ha ratificado el Tratado. El Presidente Obama encargó a la Oficina del Representante de Comercio encontrar la manera de resolver las cuestiones pendientes en torno al TLC con Colombia. Sin embargo, durante una visita del Presidente colombiano Álvaro Uribe, en junio de 2009, Obama dijo no tener una “fecha estricta” para el acuerdo, presumiblemente mientras continúen las controversias por la seguridad de los líderes sindicalistas colombianos. Véase Comunicado de Prensa, La Casa Blanca, Comentarios del Presidente Obama y del Presidente Uribe, de Colombia en Joint Press Availability (junio 29, 2009),http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Remarks-by-Obama-and-President- Uribeof-Colombia-in-Joint-Press-Availability (última revisión septiembre 16, 2009).

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evitar litigios en los tratados de inversiones, resulta de particular utilidad analizar la manera cómo los tribunales de arbitraje del Capítulo 11 del NAFTA han aplicado e interpretado el alcance preciso del concepto “trato justo y equitativo” y los requerimientos de normas mínimas del derecho internacional y del “derecho consuetudinario internacional” conforme a las disposiciones sobre inversión del NAFTA en S.D. Myers v. Canadá 3, Pope & Talbot v. Canadá4, Mondev v. Estados Unidos,5 y Glamis Gold v. Estados Unidos6. El enfoque de esta aproximación al “trato justo y equitativo” no se centrará en el lenguaje estricto del Capítulo 11 del NAFTA sino, más bien, en lo que, en ese contexto, en realidad significa “derecho consuetudinario internacional”. De forma similar, el análisis de la jurisprudencia sobre el Capítulo 11 del NAFTA podrá arrojar luces sobre lo que esta norma de tratamiento del derecho consuetudinario internacional -que se encuentra en los TLC de Perú y Colombia- exige de la Parte-Estado con respecto a los inversionistas de otra Parte-Estado. Si se entiende la manera cómo se ha aplicado e interpretado el NAFTA, también es posible entender los TLC posteriores que ha firmado Estados Unidos. Las preocupaciones de las contrapartes del NAFTA en Pope & Talbot, S.D. Myers, así como otras desviaciones de la norma del derecho consuetudinario internacional impulsaron la primera y, hasta la fecha, única “Interpretación” vinculante del Capítulo 11 del NAFTA, la cual aplica el derecho consuetudinario internacional para limitar el alcance de “trato justo y equitativo” del derecho internacional. Sin embargo, podría decirse que el alcance de “trato justo y equitativo” debería ser más amplio que la interpretación de los estados. Por ejemplo, el Artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia establece que la costumbre es sólo una de cuatro fuentes posibles del derecho internacional. No obstante, el Capítulo 10 de los TLC de Estados Unidos con Perú y Colombia explícitamente incorpora la Interpretación de la Comisión de Libre Comercio (CLC) sobre las partes del NAFTA, asegurando la aplicabilidad del “derecho consuetudinario internacional” antes que el “derecho internacional”7. Asimismo, la decisión del Congreso de Estados Unidos sobre la Ley de Comercio de 2002 reflejaba el temor del Congreso de que Estados Unidos se hallara a punto de perder uno o más litigios del NAFTA. De hecho, dos acciones legales basadas en el Capítulo 11 contra Estados Unidos, Methanex v. Estados Unidos y Loewen8 v. Estados Unidos9, estuvieron rodeadas de tropiezos y, al final, condujeron a los objetivos de negociación de las cláusulas de inversión futuras de los tratados de comercio internacional y tratados de inversión bilaterales (TIB), según aparecen en la Ley de “Autoridad de Promoción Comercial” (TPA, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos, de 2002, (los objetivos de negociación llevaron a la Oficina del Representante de Comercio de los Estados Unidos a garantizar, inter alia, que a los inversionistas extranjeros en los Estados Unidos no se les concedan mayores derechos reales fundamentales con respecto a la protección de las inversiones que los otorgados a los inversionistas estadounidenses en Estados Unidos, y a establecer normas de expropiación e indemnización por expropiación, en consonancia con los principios y prácticas legales de Estados Unidos). 3 En general, véase S.D. Myers, Inc. v. Canada, 40 I.L.M. 1408 (2001). 4 Pope & Talbot, Inc. v. Canada, 41 I.L.M. 1347 (2002) 5 Mondev International Ltd. v. United States, 42 I.L.M. 85 (2003). 6 Glamis Gold, Ltd. v. United States, Tribunal de Arbitraje NAFTA (2009), disponible en http://www.naftaclaims.com/Disputes/USA/ Glamis/Glamis-USA-Award.pdf. 7 Véase Capítulo 10 TLC de Perú y Colombia, nota 2 arriba. 8 Methanex Corporation v. United States, 44 I.L.M. 1345 (2005). 9 Loewen Group, Inc. v. United States, 42 I.L.M. 811 (2003).

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Otro ejemplo de la actitud defensiva de los Estados Unidos en relación con las leyes de inversión extranjera se encuentra en el Acuerdo Bipartito sobre Política Comercial de 2007: el denominado compromiso entre la Oficina del Representante de Comercio de Estados Unidos y la dirigencia del Partido Demócrata, de acuerdo con el cual se acordó que en el preámbulo de los capítulos sobre inversiones de los TLC más recientes, incluyendo aquellos que se encuentran en los TLC de Perú y Colombia se introduciría un texto que establezca que “los inversionistas extranjeros en Estados Unidos no tendrán más derechos fundamentales con respecto a la protección de las inversiones que los que la Constitución de Estados Unidos le otorga a los inversionistas estadounidenses en Estados Unidos”10. Por último, el texto sobre trato nacional que se encuentra en la TPA de Estados Unidos de 2002 y el preámbulo de los TLC de Estados Unidos con Perú y Colombia es una reminiscencia de la Doctrina Calvo: un cambio preocupante que limita aún más el alcance de la protección de las inversiones extranjeras.

II. LOS ORÍGENES DEL CAPÍTULO 11 DEL NAFTA Las disposiciones sobre inversiones del Capítulo 11 del NAFTA no son del todo innovadoras. En realidad y en gran parte, el Capítulo 11 del NAFTA se basó en el Tratado de Inversión Bilateral Modelo de Estados Unidos (TIB) y en los tratados anteriores que requerían una indemnización pronta, adecuada y efectiva para la expropiación, como respuesta a las afirmaciones económicas de los nacionalistas que aseguraban que los inversionistas expropiados tenían derecho a recibir el mismo trato que los estados daban a sus ciudadanos, y no más. En realidad, el TIB Modelo de Estados Unidos obliga a un estado anfitrión, a pedido del inversionista, a someter los litigios sobre inversiones al arbitraje vinculante de un tercero11. No obstante, los aspectos específicos del arbitraje entre inversionista y Estado del NAFTA son diferentes al TIB Modelo estadounidense. Y más importante aún, todos los acuerdos previos con arbitraje obligatorio entre inversionista y Estado fueron con naciones en desarrollo, importadoras de capital, antes que con una nación industrializada, exportadora (así como también importadora) de capital, como Canadá. En realidad, es considerable el intercambio de capital entre Estados Unidos y Canadá, con más de $610 mil millones de dólares en comercio por día entre las dos naciones. También Estados Unidos es el mayor inversionista en Canadá, con $289 mil millones de dólares, mientras que los $159 mil millones de dólares de comercio de Canadá con los Estados Unidos se sitúan en la quinta posición12. Los sistemas legales bien desarrollados, con poderes judiciales independientes, de estas dos naciones, brindan un alto grado de protección, tanto a los inversionistas extranjeros como a los locales contra acciones arbitrarias de los gobiernos. Resulta sorprendente, al menos para los negociadores del NAFTA, que las acciones de inversionistas estadounidenses contra el estado de Canadá o de inversionistas canadienses contra el estado norteamericano representen el grueso de los litigios del Capítulo 11 del NAFTA. Los casos de litigios entre Canadá y Estados Unidos se ven reflejados 10 Véase Trade Facts: Negociación Comercial Bipartita Final sobre Inversiones, Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos, mayo 11, 2007, http://www.ustr.gov/Document_Library/Fact_Sheets/2007/Section_Index.html[en adelante BTD]. 11 2004 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, Anexo A (2004), disponible en http://ustr.gov/assets/Trade_Sectors/Investment/ Model_BIT/asset_upload_file847_6897.pdf. Para mayor información sobre TIBs, véase K. Scott Gudgeon, United States Bilateral Investment Treaties: Comments on Their Origin, Purposes, and General Treatment Standards, 4 INT’L TAX & BUS. L. 105, 112-129 (1986). 12 Background Note: Canada, Departamento de Estado de los Estados Unidos, febrero 18, 2010, disponible en http://www.state. gov/r/pa/ei/bgn/2089htm.

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en los cambios en las cláusulas de inversión de los TIB subsiguientes y TLC estadounidenses, incluyendo los TLC con Perú y Colombia (a pesar del hecho de que, prácticamente, ninguno de los TIB o TLC sean con países desarrollados, cuyos ciudadanos sean probables actores de reclamaciones sobre inversiones en contra de Estados Unidos).

III. NORMA DE TRATO JUSTO Y EQUITATIVO DEL NAFTA PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA El Capítulo 11 del NAFTA, titulado “Inversión”, sirve a dos propósitos. Primero, provee un conjunto de disposiciones fundamentales obligatorias que incluye, inter alia, el trato a la nación más favorecida, los requisitos de desempeño, la nacionalidad de la alta gerencia y los mecanismos para las transferencias financieras. Segundo, el Capítulo 11 del NAFTA establece el arbitraje vinculante en litigios entre inversionistas extranjeros y los gobiernos anfitriones, al tenor de las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, por sus en inglés), la Convención del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, o las “Reglas del Mecanismo Complementario” del CIADI13. Si un tribunal arbitral del NAFTA llega a la conclusión que un gobierno anfitrión ha incumplido alguna de sus obligaciones emanadas del Capítulo 11, el tribunal podrá requerir que el gobierno pague una indemnización al inversionista extranjero demandante14. Más aún, un inversionista puede solicitar la aplicación de un fallo arbitral bajo la Convención del CIADI, Nueva York o Interamericana15. Aunque el Capítulo 11 del NAFTA contiene un conjunto muy amplio de cláusulas fundamentales obligatorias, “trato justo y equitativo” es una de las disposiciones más importantes y controvertidas del Capítulo 11. Como se verá más adelante, a pesar de una serie de decisiones del tribunal arbitral, aún no se ha determinado por completo el alcance de “trato justo y equitativo”. El Artículo 1105 del NAFTA dispone que “cada Parte debe acordar que las inversiones de los inversionistas de la otra Parte sean tratadas de acuerdo con el derecho internacional, incluyendo el trato justo y equitativo y la total protección y seguridad”16. Como las normas de “trato justo y equitativo” y de “total protección y seguridad” se relacionan con el “derecho internacional”, los inversionistas extranjeros que sostienen que el estado les ha negado un trato justo y equitativo deben demostrar que la denegación constituyó una violación del derecho internacional17. Desafortunadamente, fue escasa la orientación recibida en relación con la definición de “trato justo y equitativo” y la Declaración de Acción Administrativa (DAA) de Estados Unidos, presentada al Congreso junto con el NAFTA en 1993, la cual en ningún momento menciona el Artículo 110518. Sin embargo, la declaración canadiense sobre implementación del NAFTA explicó que el Artículo 1105 “establece una norma de trato mínima absoluta, basada en los antiguos principios del derecho consuetudinario internacional”19.

13 Véase NAFTA, nota 1 arriba, en art. 1120. 14 Id. en art. 1135. 15 Id. en art. 1136(6). 16 Id. en art. 1105(1). 17 Véase Daniel M. Price y P. Bryan Christy, An Overview of the NAFTA Investment Chapter: Substantive Rules and Investor-State Dispute Settlement, 27 Int’l Law 727, 729 (1993). 18 Id. 19 Tratado Norteamericano de Libre Comercio: Declaración de Canadá sobre la Aplicación, C. Gaz. Parte I, enero 1, 1994, disponible en http://www.international.gc.ca/tradeagreements- accords-commerciaux/assets/pdfs/N11_JAN1994.pdf.

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La diferencia entre “derecho internacional” y “derecho consuetudinario internacional” ha sido fuente primaria de debate en los procedimientos de arbitraje inversionista yEstado. Según el artículo 1105, el término “derecho internacional” sugiere un alcance más amplio que el de “derecho consuetudinario internacional”. De hecho, una posible interpretación de la expresión “trato justo y equitativo” es la siguiente: el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define que el derecho internacional incluye: (a) convenciones internacionales; (b) costumbres internacionales; (c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y (d) las decisiones judiciales y las enseñanzas de los especialistas en leyes internacionales más calificados de las diversas naciones20. En otras palabras, el derecho consuetudinario internacional es meramente un subconjunto del derecho internacional. El derecho consuetudinario internacional es “creado y sostenido por las prácticas constantes y uniformes de los Estados”, y señala “la convicción mutua de que la recurrencia es el resultado de una regla obligatoria” u opinio juris21. Aun así, no queda clara la trascendencia del Artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Algunos analistas sostienen que las convenciones internacionales y las costumbres son las únicas fuentes legítimas del derecho internacional, es decir, “las decisiones judiciales y las enseñanzas de los especialistas en leyes internacionales más calificados de las diversas naciones,” son sólo opiniones que evidencian las normas del derecho internacional y no constituyen una práctica estatal; y “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” no son normas vinculantes sino, más bien, una guía de interpretación. Sin embargo, sostener que las costumbres operan al margen de los tratados, incluyendo más de dos mil TIB bilaterales y muchos tratados de amistad y comercio y las decisiones arbitrales, puede constituir una visión demasiado estrecha de cómo definir al derecho consuetudinario internacional.

A. JURISPRUDENCIA SOBRE EL NAFTA PREVIA A LA INTERPRETACION DE LA CLC Desde el 1º de enero de 1994, cuando el NAFTA entró en vigor, varios tribunales del Capítulo 11 han analizado el alcance del Artículo 1105 (“norma mínima de tratamiento”). Si bien “un fallo dictado por un tribunal no tendrá fuerza vinculante más que para las partes en litigio y sólo en relación con un caso particular”, las decisiones previas podrían tener efecto persuasivo22, En consecuencia, examinar la jurisprudencia sobre el NAFTA es importante. Resulta de particular utilidad examinar la manera cómo los tribunales de arbitramento del Capítulo 11 del NAFTA han aplicado e interpretado el alcance preciso del concepto “trato justo y equitativo” y los requerimientos de normas mínimas del derecho internacional y del “derecho consuetudinario internacional” conforme a las disposiciones sobre inversión del NAFTA en S.D. Myers, Pope & Talbot, Mondev, y Glamis Gold, para entender la dificultad de Estados Unidos en encontrar un equilibrio entre proveer protecciones sólidas a la inversión extranjera basadas en el derecho internacional y, simultáneamente, evitar litigios derivados de los tratados de inversión. De igual manera, el análisis de la jurisprudencia sobre el Capítulo 11 del NAFTA podrá arrojar luces sobre lo que exige esta norma de tratamiento del derecho consuetudinario internacional, que se encuentra en los TLC de Perú y Colombia, de la Parte Estado con respecto a los inversionistas de otra Parte Estado. Si se entiende cómo se ha aplicado e interpretado el NAFTA, también se pueden entender los TLC estadounidenses posteriores. El problema es sí el derecho consuetudinario internacional es el mismo que el establecido en 1926 en el caso Neer v. Mexico, en donde el tribunal arbitral declaró que: “para que el trato a un extranjero sea conside20 Véase Estatutos de la Corte Internacional de Justicia, junio, 1945, art. 38. 21 Véase Barry E. Carter, Phillip R. Trimble, y Curtis A. Bradley, INTERNATIONAL LAW (4a.ed. 2003) (1991). 22 Véase NAFTA, nota 1 arriba, en art. 1136(1).

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rado un delito internacional, debe tratarse de un atropello, de mala fe, de incumplimiento intencional de las obligaciones o de una insuficiencia de acción gubernamental que viola las normas internacionales de forma tal que cualquier persona racional e imparcial podría reconocerla23. ¿Ha evolucionado la norma? De ser así, ¿qué prueba de costumbre existe para determinar su alcance actual? En esencia, los centenares de TIB que contienen textos sobre “trato justo y equitativo” similares, ¿son parte de un cuerpo del “derecho consuetudinario internacional” que evoluciona? Y ¿cuán vergonzosa, irracional o impactante debe ser la conducta del gobierno para que alcance el umbral de violación del derecho internacional? a. S.D. Myers, Inc. v. Canadá: se incluye el “trato justo y equitativo” en los requerimientos del derecho internacional En el caso S.D. Myers, Inc. v. Canadá24. S.D. Myers, una compañía dedicada al tratamiento de desechos peligrosos, adujo que la prohibición impuesta por Canadá a las exportaciones de desechos de bifenilos policlorados (PCB) negó un trato justo y equitativo al tenor del Artículo 1105 y se aplicó para beneficiar a Chem-Securities, la única planta de tratamiento de PCB de Canadá localizada en Alberta, Canadá25. S.D. Myers ingresó al mercado canadiense para recolectar los residuos de PCB para su posterior tratamiento en Ohio. S.D. Myers gozaba de una significativa ventaja en términos de costos sobre Chem-Securities: para los productores de PCB de Ontario les resultaba más barato transportar sus residuos en un trayecto de varios kilómetros hasta Ohio en vez de recorrer 2.400 kilómetros hasta Alberta. Sin embargo, en 1995, el Ministro de Medio Ambiente de Canadá emitió órdenes transitorias y definitivas prohibiendo temporalmente las exportaciones de PCB desde Canadá. Las compañías canadienses tenían que tratar sus desechos de PCB en Chem-Securities. No obstante, Canadá sostuvo que la prohibición se impuso con el propósito de cumplir con la Convención de Basilea, acuerdo internacional sobre medio ambiente suscrito con el auspicio del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)26. El tribunal sostuvo que, como la “norma mínima de tratamiento” engloba a los requerimientos del derecho internacional de debido proceso, derechos económicos y obligaciones de buena fe y justicia natural27, Canadá violó el Artículo 1105 mediante la discriminación flagrante con su planta de procesamiento de residuos peligrosos en Alberta y en la planta similar de S.D. Myers en Ohio28. El tribunal sostuvo que las frases “trato justo y equitativo” y “total protección y seguridad”, contenidas en el Artículo 1105(1), se deben leer conjuntamente con la frase introductoria “trato de acuerdo al derecho internacional”29. En consecuencia, sólo habrá violación del Artículo 1105 “cuando… un inversionista ha[ya] sido tratado de manera tan injusta o arbitraria que resulte in-

23 Véase Neer v. Mexico, 4 R Int’l Arb. Awards 60,61-62 (1926). 24 S.D. Myers, Inc., 40 I.L.M. en 1408. 25 Id. en 1422. 26 La Convención de Basilea prohíbe la exportación e importación de desechos peligrosos de y a estados que no sean parte del Acuerdo. Para ese entonces, Estados Unidos ya había firmado, pero no ratificado, la Convención. Véase La Convención de Basilea, 1992, disponible en http://www.basel.int/index.html. 27 Véase S.D. Myers, Inc., 40 I.L.M. en 1481. 28 Véase id.en 1448-50. 29 Id. en 1438.

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aceptable desde la perspectiva internacional”30. Al tenor del artículo 1105, el trato discriminatorio e injusto también constituye una negación de la buena fe, ya que los inversionistas extranjeros no deberían carecer de la protección y seguridad brindada a los locales31. Así, queda claro que el tribunal de S.D. Myers interpretó en forma amplia las normas de “trato justo y equitativo” al tenor del Artículo 1105 a favor de los inversionistas extranjeros: el “trato justo y equitativo” se encuentra incluido dentro de las normas del derecho internacional y, como el derecho internacional incluye reglas destinadas a proteger a los inversionistas, una negación del trato nacional, según el Artículo 1102, también puede constituir una violación del Artículo 110532. b. Pope & Talbot, Inc. v. Canadá: el “trato justo y equitativo” es una norma autónoma que no se limita al derecho consuetudinario internacional En el caso Pope & Talbot, Inc. v. Canadá33, una compañía estadounidense alegó que la aplicación por parte de Canadá de un sistema de cuotas para las exportaciones, según el Acuerdo sobre Madera aserrada de Coníferas, de 1996, con los Estados Unidos, discriminó a su subsidiaria canadiense violando la cláusula de la “norma mínima de tratamiento” del Artículo 110534. Sin embargo, Canadá afirmó que, de acuerdo con el derecho internacional, una violación a la norma mínima de tratamiento del Artículo 1105 requería una conducta estatal “vergonzosa” (la norma explicada en el caso Neer)35. La aplicación, por parte de Canadá de un régimen de control de exportaciones de madera, se limitaba a redistribuir cuotas entre Alberta, British Columbia, Ontario y Quebec y reducía las exportaciones de Pope & Talbot a Estados Unidos36. En consecuencia, Canadá argumentó que, de conformidad con el derecho internacional, sus acciones no llegaban configurar conducta “vergonzosa”37. El tribunal arbitral sostuvo que la División de Madera de Coníferas del Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio Internacional de Canadá no le brindó un trato justo y equitativo a la inversión de Pope & Talbot38. El tribunal sostuvo también que el derecho a un “trato justo y equitativo” emanado del NAFTA era independiente de, más que limitado por, la frase “trato de conformidad con el derecho internacional”39. En otras palabras, el componente “trato justo y equitativo” de la norma mínima de tratamiento es una norma autónoma que no se limita al derecho consuetudinario internacional40. 30 Id. 31 Véase id. 32 Véase id. 33 Véase Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Award on the Merits of Phase 2, abril 10, 2001, disponible en http://www.naftaclaims.com/ Disputes/Canada/Pope/PopeFinalMeritsAward.pdf. 34 Véase Id. ¶ 106. 35 Id. en ¶ 108. 36 Id. en ¶¶ 20-21, 92-93, 121. 37 Véase Id. en ¶¶ 108-09. 38 Id. en ¶ 181. 39 Pope & Talbot v. Canada, Award on the Merits of Phase 2, nota 33 arriba, ¶ 111. 40 Este método (la norma autónoma) para identificar el contenido de la norma mínima de tratamiento, es el que generalmente pre-

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B. LA INTERPRETACIÓN DE LA CLC Y SUS REPERCUSIONES EN LOS FUTUROS TRIBUNALES DEL CAPITULO 11 El artículo 1131(2) del NAFTA permite a los ministros de comercio de cada parte, que integran la Comisión de Libre Comercio (CLC), emitir interpretaciones del NAFTA, las cuales son vinculantes en los tribunales del Capítulo 1141. Después de que el tribunal de Pope & Talbot sostuviera que Canadá violó el artículo 1105, los gobiernos miembros del NAFTA emitieron su primera y, hasta la fecha, única “Interpretación” del Capítulo 11 del NAFTA para restringir el alcance del concepto de “trato justo y equitativo” a lo establecido por el derecho consuetudinario internacional42. Esta Interpretación del Artículo 1105(1) establece lo siguiente: a. Norma Mínima de Tratamiento de Acuerdo con el Derecho Internacional 1. El Artículo 1105(1) establece la norma mínima de tratamiento del derecho consuetudinario internacional a ser brindado a las inversiones de los inversionistas de otra Parte. 2. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “total protección y seguridad” no requieren trato adicional a o que exceda aquel requerido por la norma mínima de tratamiento a los extranjeros, del derecho consuetudinario internacional. 3. La determinación de que ha habido una violación de otra cláusula del NAFTA o de otro acuerdo internacional, no implica que haya habido una violación del Artículo 1105(1)43. A diferencia del texto del “derecho internacional” del Artículo 1105, la norma del “derecho consuetudinario internacional” al tenor de la Sección B(1), limita de manera considerable las cláusulas de protección de las inversiones contenidas en el Capítulo 1144. Dicho claramente, la Interpretación no exige que se ignoren los conceptos de “trato justo y equitativo” y “total protección y seguridad” sino, más bien, que se incluyan en la norma mínima de tratamiento a los extranjeros. De hecho, la Sección B(2) invalida el fallo de Pope & Talbot, entonces pendiente de resolver, aclarando que “trato justo y equitativo” y “total protección y seguridad” se otorgan solamente hasta el punto que lo exija el derecho consuetudinario internacional45. Por último, en respuesta a la denuncia de S.D. Myers, quien sostenía que Canadá violó la cláusula de norma mínima de tratamiento del Artículo 1105, mediante una flagrante discriminación entre su planta de procesamiento de desechos peligrosos en Alberta y la planta similar de S.D. Myers en Ohio46, el párrafo 3 prohibió a un demandante sustentar una violación del Artículo 1105 principalmente en el hecho de que se haya establecido una violación al trato nacional al tenor del Artículo 1102. Sin embargo, la Interpretación de la CLC desencadenó una controversia de inmediato. El tribunal de Pope & Talbot llegó a sugerir que, en realidad, la interpretación de las partes era un intento soterrado para modificar el NAFTA, sin contar con la aprobación de los procesos

fieren los árbitros por otorgarles la máxima autoridad discrecional y regulatoria. Por ejemplo, una interpretación “autónoma” de “trato justo y equitativo” prohibiría toda acción gubernamental arbitraria, aun cuando no fuera tan grave como para violar la norma Neer. 41 NAFTA, nota 1 arriba, en art. 1131(2). 42 Comisión de Libre Comercio de NAFTA, Notas de interpretación de algunas estipulaciones del Capítulo 11 § B (julio 31, 2001), http://www.naftaclaims.com/files/NAFTA_Comm_1105_Transparency.pdf. 43 Id. (énfasis añadido). 44 Véase Id. 45 Véase Id. 46 S.D. Myers, 40 I.L.M. en 1438-39.

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constitucionales de cada parte47. En verdad, la CLC enmendó el Artículo 1105(1) mediante la inserción del término “consuetudinario” entre los de “derecho” e “internacional”, limitando así el alcance de las protecciones del Artículo 1105. Estados Unidos defendió la Interpretación y criticó al tribunal de Pope & Talbot, argumentando que la ley de tratados y las decisiones arbitrales no eran relevantes a la hora de determinar el “derecho consuetudinario internacional”, a menos que se pudiera demostrar que existe una práctica general, un acuerdo en la literatura o casos judiciales anteriores. Como ya mencionamos, Canadá instó al tribunal de Pope & Talbot a otorgar una indemnización por daños y perjuicios por la violación del derecho consuetudinario internacional, únicamente si el tribunal determinara que Canadá actuó de manera vergonzosa o que no cumplió con las normas internacionales requeridas (Neer)48. Al final, el tribunal de Pope & Talbot sostuvo que la Interpretación era vinculante, pero rechazó aceptar la versión estática del derecho consuetudinario propuesta por Canadá y las demás partes49. En cambio, el tribunal consideró que las acciones sujetas al interés internacional incluían el concepto de trato justo y equitativo50, el que fue reconocido por la OCDE51 y era clave para los 1.800 TIB negociados para proteger la propiedad extranjera. Este hecho evidenció claramente la práctica estatal con respecto al ordenamiento del derecho consuetudinario internacional52. Sin embargo, el tribunal no decidió sobre la norma del derecho consuetudinario internacional aplicable porque, al tratar a Pope & Talbot de manera vergonzosa, la división Madera de Coníferas de Canadá violó el Artículo 110553. Otros tribunales del Capítulo 11 subsiguientes han tenido que lidiar con estos mismos problemas. De hecho, muchos han desistido de la idea de que la Interpretación fuera un intento no de interpretar sino de enmendar el NAFTA indirectamente. Una anotación final en relación con el caso Pope & Talbot: las partes del NAFTA se molestaron por el hecho de que el tribunal sostuviera que el contenido del derecho consuetudinario internacional contemporáneo refleja las disposiciones concordantes de varios centenares de TIB, sobre todo por el hecho de que el tribunal no consideró si las partes de un número elevado de TIB han actuado por un sentido de obligación legal (opinio juris) al incluir disposiciones sobre “trato justo y equitativo” en esos tratados: elemento necesario para la adopción de una norma del derecho consuetudinario internacional. Estados Unidos, en particular, seguiría argumentando en litigios subsiguientes que, por sí sola, la evidencia de la práctica estatal no es suficiente para adoptar una norma del derecho consuetudinario internacional. b. Mondev v. Estados Unidos: “el derecho consuetudinario internacional” incluye los TIB firmados hasta la entrada en vigencia del NAFTA En el caso Mondev v. Estados Unidos54, el tribunal arbitral también consideró si el contenido del derecho consuetudinario internacional que establece un “trato justo y equitativo” y la total protección y seguridad en los tratados de inversión, de alguna manera difería de las disposi47 Pope & Talbot, 41 I.L.M. en ¶ 111. 48 Id. en ¶ 108. 49 Id. en ¶ 110. 50 Id. en ¶ 109.. 51 Id. en ¶ 112. 52 Id. en ¶ 111. Pope & Talbot, 41 I.L.M. en ¶ 111 53 Id. en ¶ 111. 54 Mondev International Ltd., 42 I.L.M. en ¶ 116.

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ciones de la década de 1920. Mondev, compañía canadiense de bienes raíces, alegó que la inmunidad legal de las Autoridades de desarrollo urbano de Boston, contra la responsabilidad objetiva intencional era incompatible con el derecho internacional y que las decisiones de los tribunales de Massachusetts significaron la denegación de justicia y consiguiente violación del Artículo 1105(1). Al igual que Pope & Talbot, Mondev sostuvo que, efectivamente, la Interpretación fue una enmienda del NAFTA, que solo se permite “con los procedimientos legales aplicables de cada Parte”. Por último, Mondev argumentó que si la norma del derecho consuetudinario internacional era la apropiada, “se debía dar a esa norma el significado actual, ya que se formuló a partir de la celebración de centenares de tratados de inversión bilaterales, incluyendo el NAFTA y de fallos internacionales y laudos arbitrales modernos”55. Si bien Estados Unidos reconoció la importancia de la jurisprudencia sobre las prácticas de los estados y los tribunales de arbitraje, de nuevo argumentó que los TIB no eran de relevancia en el análisis del derecho consuetudinario internacional a menos que se pudiera demostrar que éstos dieran evidencia de alguna práctica general, reflejaran algún acuerdo en los textos o en casos judiciales anteriores. Un tribunal no puede “adoptar su propia norma de idiosincrasia sobre lo que es “justo o equitativo” sin referirse a las fuentes del derecho establecidas”56. Tanto Canadá como México sostuvieron que, si bien la norma del derecho consuetudinario internacional podía evolucionar con el tiempo, el umbral para encontrar una violación del derecho consuetudinario internacional requería que, para que haya violación, “la acción arbitraria fuera substituida por una ley”. El tribunal arbitral sostuvo que “en el derecho internacional han tenido un desarrollo significativo los derechos fundamentales y procesales de las personas”, “en la actualidad, algo injusto o inequitativo no necesariamente equivale a algo aberrante o flagrante”, y que “un Estado puede tratar a una inversión extranjera en forma injusta e inequitativa sin necesariamente actuar de mala fe”57. El tribunal dedujo que cuando la Interpretación hizo referencia al “derecho consuetudinario internacional” se refirió al estado de este cuerpo legal no antes de 1994, cuando entró en vigencia el NAFTA58. Aquí se incluyen más de dos mil TIB y muchos tratados de amistad y comercio que establecen el “trato justo y equitativo” y la “total protección y seguridad” del inversionista extranjero y sus bienes. El tribunal consideró que no se trataba de demostrar opinio juris ni de reunir las pruebas suficientes para demostrarlo, sino de determinar el contenido del derecho consuetudinario internacional que establece el “trato justo y equitativo” y la total protección y seguridad en los tratados de inversión. c. Glamis Gold v. Estados Unidos: el caso Neer es el umbral de violación de la norma de “trato justo y equitativo” del derecho internacional. Recientemente, un tribunal arbitral constituido de conformidad con el Capítulo 11 del NAFTA resolvió un prolongado litigio entre Estados Unidos y Glamis Gold Ltd. (Glamis Gold v. Estados Unidos59). Como se indica más adelante, el caso Glamis Gold constituye una nueva interpreta55 Id. en 104. 56 Id. en 108. 57 Id. en 107 ¶ 116. 58 Id. en 109 ¶ 125. 59 Véase Laudo, Glamis Gold Ltd., v. United States, mayo 16, 2009, disponible en http://www.naftaclaims.com/Disputes/USA/

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ción del derecho consuetudinario internacional (al menos porque representa un alejamiento de lo que sostenían los demás tribunales de arbitramento del Capítulo 11 sobre la norma mínima de tratamiento) que, para el desaliento de los árbitros y abogados de inversiones del sector privado, reduce aun más el alcance del “trato justo y equitativo”. Glamis, compañía minera canadiense, alegaba que ciertas acciones del gobierno federal de Estados Unidos y medidas tomadas por el estado de California con respecto a la extracción de minerales a cielo abierto (incluyendo reglamentaciones que exigen operaciones de relleno y nivelación del terreno en las proximidades de los lugares sagrados [en el original en inglés] de los pueblos indígenas estadounidenses) constituyeron una violación de la norma de trato justo y equitativo del Artículo 110560. El Tribunal destacó que “las Partes-Estado del NAFTA, y las partes de este caso, están de acuerdo en que el requisito de trato justo y equitativo del Artículo 1105 debe entenderse por referencia a la norma mínima de tratamiento de extranjeros contemplada en el derecho consuetudinario internacional”61. En consecuencia, el tribunal definió a la controversia sobre el Artículo 1105 presentada ante el mismo como un asunto que exigía definir con exactitud el alcance específico del término “trato justo y equitativo” y la obligación de cumplir con las normas mínimas del derecho consuetudinario internacional que tiene una Parte-Estado del NAFTA para con un inversionista de otra Parte-Estado62. Glamis sostuvo que el deber de otorgar a los inversionistas un “trato justo y equitativo” y la norma mínima de tratamiento son normas dinámicas informadas por la proliferación de más de dos mil TIB y numerosos tratados de amistad y comercio. Por tanto, el tribunal podía considerar las decisiones de arbitraje anteriores para establecer que el umbral de violación de la norma de “trato justo y equitativo” es algo inferior a la norma “aberrante”, “flagrante” o “impactante” explicada en Neer63. Sin embargo, Estados Unidos condenó el uso por parte de Glamis de los tratados e interpretaciones previas de la norma de “trato justo y equitativo” por parte de los tribunales de arbitraje. Los laudos arbitrales, según sostuvo Estados Unidos, no constituyen la práctica del Estado y no pueden probar el derecho consuetudinario internacional64. Las partes de los TIB no están obligadas legalmente a incluir disposiciones de “trato justo y equitativo” en dichos tratados. Al final, el tribunal aceptó la opinión de las contrapartes del NAFTA en el sentido de que el caso Neer sea el umbral de violación de la norma de “trato justo y equitativo” del derecho internacional. El tribunal explicó que, para determinar el alcance del derecho consuetudinario internacional, se deben considerar no sólo cuestiones de derecho sino también cuestiones de hecho. “Las prácticas de los Estados consideran a las costumbres como legalmente obligatorias”. El tribunal sostuvo que, si bien las prácticas del Estado pueden ser fácilmente identificables, las

Glamis/Glamis-USA-Award.pdf. 60 Id. ¶ 537. 61 Id. ¶ 599. 62 Id. ¶ 600. 63 Id. ¶ 548. 64 Id. ¶ 554.

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intenciones que sustentan dichas acciones no lo son65. En consecuencia, y en efecto, la costumbre se limitó al concepto de injurioso de 192666.

C. CAPÍTULO 10. DE LOS TLC DE LOS ESTADOS UNIDOS CON PERÚ Y COLOMBIA Estados Unidos, Perú y Colombia estructuraron el Artículo 10.5(1) para asegurar la aplicabilidad del “derecho consuetudinario internacional”, en lugar del “derecho internacional”, en sus respectivos acuerdos. Ambos conceptos exigen que las partes “otorguen a las inversiones contempladas, un tratamiento acorde al derecho consuetudinario internacional, incluyendo el tratamiento justo y equitativo y la total protección y seguridad”67. Del mismo modo, las partes aclararon que “el derecho consuetudinario internacional” al que hace referencia el Artículo 10.5, “proviene de las prácticas generales y consistentes de los Estados a las que éstos adhieren a partir de la comprensión de la obligación legal68”. La incorporación de una definición del derecho consuetudinario internacional podría reflejar la aparente frustración de Estados Unidos ante el hecho de que el tribunal de Pope & Talbot no considerara si las partes de numerosos TIB actuaron por una cuestión de obligación legal al incluir en dichos tratados disposiciones de “trato justo y equitativo” del inversionista extranjero. Sin embargo, no queda claro el efecto de estas disposiciones, ya que ninguno de los acuerdos trata el alcance actual del derecho consuetudinario internacional. Además, no ha habido ningún litigio de inversiones en los TLC posteriores al NAFTA que haya llegado a la instancia de arbitraje entre inversionista y Estado. En consecuencia, los futuros tribunales arbitrales del Capítulo 10 deberán determinar qué es lo que exige al Estado-Parte esta norma de tratamiento del derecho consuetudinario internacional incluida en los TLCs de Perú y Colombia con respecto a los inversionistas de otro Estado-Parte. Seguramente, recurrirán a la jurisprudencia del NAFTA para comprender de qué manera han interpretado los tribunales del Capítulo 11 del NAFTA el alcance específico del concepto de “trato justo y equitativo” y los requisitos de normas mínimas del derecho consuetudinario internacional. Algunos tribunales de arbitraje del Capítulo 11 averiguaron que centenares de TIB contentivos de textos similares sobre “trato justo y equitativo”, demuestran una evolución del derecho consuetudinario internacional. No obstante, el tribunal del caso Glamis Gold aceptó el punto de vista de las partes del NAFTA en el sentido de que el caso Neer de 1926 representa el umbral de violación de la norma de “trato justo y equitativo” del derecho internacional, sin que haya ocurrido ninguna evolución desde entonces. Este enfoque interpretativo limita aún más el alcance del concepto de “trato justo y equitativo”.

IV. LEY DE COMERCIO DE 2002 En gran medida, los problemas de Estados Unidos con respecto al arbitraje entre inversionista y Estado establecido en el Capítulo 11 del NAFTA, se relacionan con acciones normativas gubernamentales legítimas (muchas de ellas destinadas a proteger el medioambiente) y medidas que no serían compensables al tenor de la Quinta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, pero que, de acuerdo con los tratados de inversión internacionales, darían lugar a responsabilidades69, con la revisión de los fallos judiciales por parte de los tribunales nacionales del 65 Glamis Gold Ltd., en ¶ 554. 66 Id. ¶ 604. 67 Véase TLC Perú y Colombia, nota 2 arriba, art. 10.5(1). 68 Id. en Anexo 10-A. 69 David A. Gantz, Regional Trade Agreements: Law, Policy and Practice 123 (2009). La Cláusula de Expropiaciones de la Quinta

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NAFTA, y con la posibilidad de que los ciudadanos extranjeros que presenten reclamos sobre inversiones del NAFTA puedan tener más derechos que los que tendrían los ciudadanos estadounidenses que se enfrentan a las mismas acciones gubernamentales, conforme a la Quinta Enmienda o a una ley específica que autorice la acción legal70. Adquieren relevancia particular los casos de Methanex v. Estados Unidos71 y Loewen v. Estados Unidos72, por ser dos acciones legales basadas en el Capítulo 11 y presentadas en contra de Estados Unidos después de la Interpretación, las que, en últimas, condujeron a los objetivos de negociación de las cláusulas de inversión futuras de los acuerdos comerciales internacionales y TIB incluidos en la Ley de “Autoridad de Promoción Comercial” (TPA, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos, del año 200273. a. Methanex v. Estados Unidos: se permite la prohibición o el uso restringido de compuestos químicos por motivos ambientales y/o sanitarios. En el caso Methanex v. Estados Unidos74, Methanex, compañía canadiense productora y comercializadora de metanol, sostuvo que la prohibición que impuso California sobre el aditivo de la gasolina, éter metil tert-butílico (MTBE), debido al riesgo de contaminación con MTBE del suministro de agua subterránea, constituyó un “tratamiento injusto e inequitativo” y fue “equivalente a una expropiación”. Methanex sostuvo que “las medidas tomadas por California tuvieron como finalidad discriminar a los inversionistas extranjeros y sus inversiones, y la discriminación intencional es, por definición, injusta e inequitativa”. Methanex aseveró que la Interpretación de la CLC obliga a las partes sólo cuando no sea una enmienda del Artículo 1105(1)75. Methanex reconoció la capacidad de la CLC para emitir interpretaciones obligatorias de las disposiciones del NAFTA, pero aseguró que carece de la autoridad para enmendar el NAFTA. Por tanto, toda interpretación que limite el alcance de la protección a las inversiones, incluyendo la interpretación sugerida por Estados Unidos, sería una enmienda no permisible76. Methanex sostuvo, entonces, que el tribunal debe interpretar la disposición sobre el trato justo y equitativo del Artículo 1105, de acuerdo con su significado común77. Enmienda de la Constitución de Estados Unidos establece que “No se expropiará ninguna propiedad privada sin una compensación justa.” El caso prevaleciente es el de Penn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S. 104 (1978), que requiere un investigación fáctica de cada supuesta expropiación considerando, inter alia, el impacto económico de la acción gubernamental, en qué medida interfiere con las expectativas razonables del inversionista, y la naturaleza de la acción gubernamental. 70 Id. 71 Methanex Corporation v. United States, 44 I.L.M. 1345 (2005). 72 Loewen Group, Inc. v. United States, 42 I.L.M. 811 en ¶ 28. 73 La TPA establece que el Congreso de Estados Unidos debe, hablando en términos generales, votar a favor o en contra la totalidad de los acuerdos comerciales (vía rápida). 74 Primer Laudo Parcial, Methanex v. United States, agosto 7, 2002, disponible en http://www.state.gov/documents/organization/12613.pdf. 75 Respuesta del demandante Methanex Corporation a la respuesta de demandado Estados Unidos de América, octubre 26, 2001. Methanex’s Submission Concerning the NAFTA Free Trade Commission’s July 31, 2001 Interpretation at 2, noviembre 9, 2001, disponible en http:// www.naftaclaims.com [en adelante Methanex Reply Submission]. 76 Id. en 2. 77 Id. en 3.

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En apoyo a su propuesta, Methanex citó normas de interpretación de tratados, jurisprudencia del NAFTA, derecho internacional y la legislación interna. Primero, Methanex aseveró que la Convención de Viena sobre la Ley de Tratados exigía que el tribunal interpretara el Capítulo 11 a la luz de su objetivo, cual es proteger a las inversiones. Por tanto, la frase “trato justo y equitativo” se debería interpretar en el sentido liso y llano78. Segundo, Methanex argumentó que, con anterioridad, el tribunal de Loewen ordenó que el Capítulo 11 se debería interpretar en forma liberal para brindar protección a las inversiones79. Tercero, Methanex rechazó el argumento de Estados Unidos en el sentido de que la definición de trato justo y equitativo es demasiado “imprecisa” o “subjetiva” como para darle un significado común y corriente. Methanex aseguró que la definición de trato justo y equitativo es muy conocida, tanto en el derecho internacional como en el nacional80. Si bien la norma del trato justo y equitativo no puede reducirse a una simple fórmula aplicable a cada conjunto de circunstancias, por lo general los jueces internacionales y estadounidenses la aplican en diferentes contextos. No hay razón para que este tribunal no aplique la misma norma a las medidas tomadas por California”81. Finalmente, Methanex sostuvo que el texto del NAFTA se debe interpretar por su significado común: el término “derecho internacional” del Artículo 1105 se debe interpretar en forma amplia para incluir tanto al derecho consuetudinario como a las leyes de tratados82. Sin embargo, Estados Unidos aseveró que la Interpretación rechazó los argumentos de Methanex con base en el Artículo 1105(1)83; el alcance del “derecho consuetudinario internacional”, tal como se lo define en la Interpretación, era coherente con “treinta años de práctica estatal”84. Asimismo, Estados Unidos sostuvo que “trato justo y equitativo” no abarcaba los conceptos amplios de “equidad, justicia, debido proceso y garantías adecuadas”85. Finalmente, Estados Unidos argumentó que el Artículo 1105 no admitía reclamos “basados en violaciones a la OMC u otras obligaciones internacionales convencionales”86. El tribunal rechazó todos los reclamos fundamentales de Methanex sobre el Capítulo 11, incluyendo los basados en el Artículo 1105(1)87. El tribunal aplicó la norma restrictiva de “trato justo y equitativo” de la Interpretación de la Comisión Federal de Comercio y sostuvo que Estados 78 Id. en 4. 79 Id. 80 Methanex First Submission re: NAFTA FTC Statement on Article 1105 at 19, septiembre 18, 2001, disponible en http:// www. state.gov/s/l/c5823.htm. 81 Id. en 5. 82 Id. 83 Respuesta del Demandado Estados Unidos de América a la solicitud de Methanex con respecto a la Interpretación, de fecha julio 31 de 2001, de la Comisión del Tratado de Libre Comercio NAFTA en 1, octubre 26, 2001, disponible en http:// www.state.gov/ documents/organization/6028.pdf. 84

84 Id. en 4.

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85 Id. en 6

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86 Id. en 8.

87 Methanex v. United States Final Award on Jurisdiction and Merits, agosto. 3, 2005, Parte IV, Capítulo C, parágrafo 27, disponible en http://www.state.gov/s/1/c5818.htm.

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Unidos no violó el Artículo 1105. A pesar de que casos anteriores mostraron un punto de vista cada vez más amplio de las disposiciones del NAFTA sobre la protección de las inversiones, la Interpretación ordena a los tribunales de arbitraje reducir el alcance de la frase “trato justo y equitativo” a lo que establece el derecho consuetudinario internacional88. Aun cuando la Interpretación de la CLC implicara un cambio substancial, se debe tener en cuenta que “los tratados podrán ser enmendados por acuerdo de las partes”89, así como “todo acuerdo posterior entre las partes sobre la interpretación de un tratado o la aplicación de sus disposiciones”90. El tribunal sostuvo también que la prohibición de California era una medida permisible –una acción no discriminatoria para un fin público, respetando el debido proceso de ley y el trato justo y equitativo– y no una expropiación91. Methanex ingresó al mercado estadounidense sabiendo que las instituciones gubernamentales encargadas de la protección de la salud y el medioambiente “ constantemente seguían de cerca el uso y el impacto de los compuestos químicos y, por lo general, prohibían o restringían el uso de algunos de estos compuestos por motivos ambientales y/o sanitarios”92. b. Loewen v. Estados Unidos: No se permite que el tribunal del NAFTA revise los fallos de los tribunales nacionales hasta no agotarse todos los recursos legales locales. En el caso Loewen v. Estados Unidos93, el veredicto del jurado de un juicio llevado a cabo en un tribunal del estado de Mississippi, acusado de haber sido realizado en forma deliberadamente perjudicial, determinó que Loewen ( operador canadiense de establecimientos que prestan servicios funerarios) debía pagar la suma de U$S500 millones, de los cuales U$S400 millones correspondían a daños punitorios, aun cuando los contratos en litigio involucraban sumas menores a U$510 millones94. Posteriormente, Loewen presentó una demanda basada en el Capítulo 11 del NAFTA en contra de Estados Unidos argumentando que el Artículo 1105(1) y la Interpretación establecen la norma del derecho consuetudinario internacional de trato a los extranjeros como la mínima norma de trato que debe aplicarse a las inversiones de los locales. La inclusión de comentarios contra Canadá por parte de testigos y abogados durante el juicio fue perjudicial y violó la norma de “trato justo y equitativo”95. Loewen sostuvo, “conforme al derecho internacional, los extranjeros tienen derecho a tener un juicio imparcial no viciado de discriminaciones odiosas”96. En respuesta, Estados Unidos argumentó, inter alia, que no era posible demostrar que el trato que los tribunales de Mississippi dieron a Loewen estuviera “por debajo de la norma mínima 88 Id. at ¶ 9-10. La discriminación entre nacionales y extranjeros contraviene el derecho consuetudinario internacional sólo a modo de excepción –Methanex no logró establecer que hubiera una ley consuetudinaria específica que exigiera el trato igualitario bajo las circunstancias imperantes. 89 Id. en ¶ 21. 90 Id. 91 Id. en Parte IV, Capítulo D, ¶ 9-10. 92 Id. 93 Loewen, 42 I.L.M. 811 (2003). 94 En general, véase Notice of Claim, Loewen Group, Inc. v. United States, octubre 30, 1998, disponible en http://www.state.gov/ documents/organization/3922.pdf. 95

95 Id. ¶ 144.

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96 Id. ¶ 141.

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internacional requerida por el Artículo 1105”. El hecho de que “el Tribunal debe considerar la totalidad del sistema judicial estadounidense, surge de la naturaleza de la obligación impuesta por el derecho consuetudinario internacional que sostiene la responsabilidad del Estado por negar justicia”. Al final, se impuso el criterio de los Estados Unidos. El Tribunal acordó que el fallo del tribunal de Mississippi era “claramente inapropiado y vergonzoso, y no podía enmarcarse dentro de las normas mínimas del derecho internacional y de trato justo y equitativo”97. Sin embargo, el tribunal agregó: “No hemos tenido ningún caso en el que un tribunal internacional haya determinado que un Estado no ha cumplido con el derecho internacional por el fallo de un tribunal inferior, existiendo un recurso efectivo y adecuado de apelación98” en el sistema legal del Estado. En otras palabras, un tribunal que juzga cuestiones relacionadas con el Capítulo 11 del NAFTA no puede fallar sobre una violación del derecho internacional sin haberse agotado primero todas las instancias legales locales (el requisito de finalidad a través del agotamiento de los recursos judiciales locales)99. Independientemente del hecho de que el NAFTA tenga un requisito de elección (el inversionista extranjero debe renunciar a su derecho de “iniciar o proseguir” una acción judicial doméstica antes de iniciar un arbitraje del NAFTA) y no de agotamiento de instancias100, las partes del NAFTA debieron haber quedado eximidas por el fallo del tribunal de Loewen, ya que, probablemente, los negociadores del NAFTA nunca tuvieron la intención de que los tribunales nacionales estuvieran sometidos a los reclamos punibles del NAFTA101, lo que habría implicado que los fallos judiciales internos hubiesen quedado sujetos a revisión por parte de tribunales internacionales, con independencia de la posible ausencia o incompetencia de los recursos judiciales locales. De hecho, seguramente muchos estadounidenses considerarán preocupante lo anterior. Permitir que los inversionistas extranjeros cuestionen los fallos judiciales amparándose en el Capítulo 11, les daría a los inversionistas extranjeros mayores derechos que los de los inversionistas locales, cuyo único recurso es el sistema legal interno102. 97 Loewen Group, Inc. & Raymond L. Lowen v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, ¶ 37 (2003), disponible en http:// www.state.gov/documents/organization/22094.pdf. 98 ELIHU LAUTERPACHT & CHRISTOPHER J. GREENWOOD, INTERNATIONAL LAW REPORTS, 397 (2007). 99 De manera incorrecta, el tribunal sostuvo que, conforme al requisito de agotamiento de recursos, Loewen debió haber apelado primero a la Suprema Corte de Estados Unidos para que el panel arbitral del NAFTA tuviera competencia sobre el asunto. El inversionista extranjero sólo debe renunciar a su derecho de “presentar o proseguir” una acción judicial local antes de iniciar el arbitraje del NAFTA. Loewen Group, Inc., 42 I.L.M. en ¶ 145. 100 Véase NAFTA, nota arriba 1, en art. 1121. A partir de los TLC con Singapur y Chile, Estados Unidos incluye en sus TLC posteriores un requisito de elección comparado con el de renuncia del Capítulo 11 del NAFTA, que limita considerablemente las opciones del inversionista. El Artículo 10.17 del TLC con Chile, por ejemplo, requiere que el demandante renuncie por escrito al derecho de presentar o proseguir una acción legal en contra de la otra parte en cualquier otro tribunal o bajo cualquier otro procedimiento de resolución de litigios. Véase Acuerdo de Libre Comercio, EE.UU.-Chile, junio 6, 2003, Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos, http://www.ustr.gov/tradeagreements/ free-trade-agreements/chile-fta/final-text, article 10.17(2) (última revisión en septiembre 22, 2009) [en adelante TLC Chile]. En consecuencia, un inversionista estadounidense en Chile no podrá recurrir al arbitraje establecido en el Capítulo 10 cuando ya haya denunciado el incumplimiento de la Sección A o Anexo 10-F ante un tribunal nacional o administrativo. Id. en art. 10.17(2). Salvo por la aplicación de medidas cautelares, una vez que se inicia la acción en los tribunales nacionales, etc. ya no se puede renunciar (el inversionista podrá procurar que un tribunal local aplique medidas cautelares, siempre que la acción se inicie con el único propósito de preservar la inversión del inversionista en espera del arbitraje, más que para obtener un resarcimiento por daños económicos). Id. en art. 10.17(3). 101 Stefan Matiation, Arbitration with Two Twists: Loewen v. United States and Free Trade Commission Intervention in NAFTA Chapter 11 Disputes, 24 U. PA. INT’L ECON. L. 451, 468 (2003). 102

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102 Id. en 461.


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Al final, los casos Methanex y Loewen condujeron a los objetivos de negociación para las cláusulas de inversión futuras de los acuerdos comerciales internacionales y BIT, como los contenidos en la “Ley Estadounidense de Autoridad de Promoción Comercial” de 2002. La cual reza: Los principales objetivos de negociación de Estados Unidos con respecto a las inversiones extranjeras son reducir o eliminar las barreras comerciales artificiales o tergiversadoras para las inversiones extranjeras, garantizando que los inversionistas extranjeros en Estados Unidos no tengan más privilegios con respecto a la protección de sus inversiones que los inversionistas estadounidenses en Estados Unidos, y otorgar a los inversionistas derechos importantes comparables con los otorgados bajos los principios y prácticas legales de Estados Unidos, … reduciendo o eliminando las excepciones al principio de trato nacional... procurando establecer normas de expropiación y compensación de la expropiación, consistentes con los principios y prácticas legales de Estados Unidos ... buscando establecer normas de trato justo y equitativo consistentes con los principios y prácticas legales de Estados Unidos, incluyendo el principio del debido proceso103 ....

Al limitar expresamente la protección a los inversionistas extranjeros en Estados Unidos a los derechos garantizados a los ciudadanos estadounidenses, Estados Unidos parece abandonar la aplicación de las normas mínimas del derecho internacional y el acceso al arbitraje internacional a favor de su propia versión del trato nacional en el caso de expropiaciones. Lo anterior es extrañamente similar a la Doctrina Calvo que se analiza más adelante. Aun así, el TLC entre Estados Unidos y Chile, por ejemplo, diseñado en gran medida para cumplir con los objetivos de la TPA, solidificó la aplicabilidad del derecho internacional en litigios de inversiones extranjeras (los TLC de Estados Unidos con Perú y Colombia contienen cláusulas similares). Comparado con el Artículo 1105 del NAFTA, el Artículo 10.4 del TLC con Chile provee más detalles “con respecto a las normas de trato justo de los extranjeros y sus bienes, que se encuentran en el derecho consuetudinario internacional”104. De hecho, el Artículo 10.4(2) del TLC con Chile evita limitar “el trato justo y equitativo” a nada más que el trato no discriminatorio, cuando el trato local no cumpla con las normas mínimas del derecho consuetudinario internacional105. Es necesaria una cláusula de “norma mínima” para evitar el trato riguroso, injurioso e injusto de los inversionistas extranjeros, aun cuando un gobierno no actúe de manera discriminatoria106. El Artículo 10.4(2) también equipara al trato justo y equitativo del derecho consuetudinario internacional con las normas de debido proceso aplicables en los Estados Unidos, de manera que lo primero no sea más amplio que lo segundo107. El texto de la norma del debido proceso defiende la posición de Estados Unidos en el caso Loewen (el derecho consuetudinario internacional no exige que Estados Unidos provea un sistema de justicia perfecto, sino uno que sea “fundamentalmente adecuado”). Si bien el Artículo 10.9 del TLC con Chile considera las preocupaciones expresadas por los gobiernos y grupos ambientalistas sobre la distinción entre expropiación compensable y reglamentación válida, en el Anexo 10-D se encuentran las disposiciones del TLC con Chile que

103 Ley Comercial de 2002, 19 U.S.C. § 3802(b) (2002) (énfasis añadido). 104 Véase TLC Chile, nota 100 arriba, art. 10.4. 105

105 Id. art. 10.4(2).

106

106 Pope & Talbot Inc., 41 I.L.M. en ¶ 10.

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107 Loewen Group, Inc.,42 I.L.M. en .¶ 144.

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incluyen los cambios más significativos relacionados con la expropiación. El Anexo 10-D establece que el Artículo 10.9 no sobrepase al derecho consuetudinario internacional con respecto a la protección de las inversiones, y limita las demandas de expropiación a la interferencia con los derechos de propiedad tangibles e intangibles108. El Anexo 10-D(4) también enfatiza la necesidad de “equivalencia” entre las expropiaciones indirectas y las directas, solo en ausencia de transferencia formal de titularidad o embargo directo109. En consecuencia, se necesita analizar caso por caso para determinar si se justifica la intervención del gobierno. Los factores que se deben tener en cuenta incluyen las repercusiones económicas de la acción gubernamental. Si bien la acción de una de las partes tiene un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, en sí mismo este efecto no implica que haya habido una expropiación indirecta110. También se tiene en cuenta “en qué medida la acción gubernamental interfiere con las expectativas claras, razonables y respaldadas por inversiones111” y “la naturaleza de la acción gubernamental”112. Por último, el Anexo 10-D del TLC con Chile establece que las acciones no discriminatorias que protegen “objetivos legítimos de bien público, como la salud pública, la seguridad y el medioambiente” no constituyen expropiaciones enjuiciables “salvo en circunstancias excepcionales”113. Veamos el caso Methanex: la prohibición del MTBE impuesta por California no sería una expropiación enjuiciable, porque no es una acción discriminatoria, tiene una finalidad social, respeta el debido proceso de ley y el trato justo y equitativo.

V. ACUERDO BIPARTITO SOBRE POLÍTICA COMERCIAL DE 2007 Como se observa antes, los cambios incorporados a las cláusulas de inversión de los TLC de Estados Unidos posteriores al NAFTA, exigidos por la Ley TPA del Presidente, que expiró el 30 de junio de 2007, en gran medida reflejan los casos de litigios entre Canadá y Estados Unidos. Además, en los TLC posteriores al NAFTA no ha habido litigios por inversiones que hayan llegado a la instancia del arbitraje entre el inversionista y el Estado114. Sin embargo, algunos miembros del Congreso parecen seguir preocupados ante el hecho de que los inversionistas extranjeros que inician acciones en contra de Estados Unidos reciban mejor trato legal que los inversionistas nacionales que inicien acciones similares (los inversionistas estadounidenses no pueden recurrir al arbitraje internacional en contra del Gobierno de Estados Unidos o sus organismos, si bien tienen total acceso a los tribunales estadounidenses). En consecuencia, en mayo de 2007, Susan Schwab, la Representante de Comercio de Estados Unidos y la dirigencia del Partido Demócrata negociaron el Acuerdo Bipartito sobre Política Comercial (BTD, por sus siglas en inglés)115. 108 Véase TLC Chile, nota 100 arriba, Anexo 10-D(4). 109 Id. en Anexo 10-D(4). 110 Id. en Anexo 10-D(4)(a)(i). 111 Id. en Anexo 10-D(4)(a)(ii). 112 Id. enAnexo 10-D(4)(a)(iii). 113 Id. en Anexo 10-D(4)(b). 114 Sin embargo, en marzo de 2008, se eligieron árbitros para un litigio entre una firma estadounidense, Railroad Development Corp. y el Gobierno de Guatemala. Véase Rosella Brevetti, Arbitration Panel in First CAFTA-DR Investor-State Case Awaits Arbitrator, 25 INT’L TRADE REP. (BNA) 350 (marzo 6, 2008). 115 Véase BTD, nota 10 arriba.

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Si bien el BTD firmado en mayo de 2007 no modificó el texto de la norma de protección de las inversiones de los TLC de Estados Unidos, comenzando por los TLC con Singapur y Chile, se modificó el preámbulo de los TLC de Estados Unidos con Perú y Colombia para establecer expresamente que los inversionistas extranjeros no tendrán más derechos fundamentales con respecto a la protección de las inversiones que los de los inversionistas estadounidenses en Estados Unidos. De acuerdo con el nuevo texto del preámbulo, las Partes: ACUERDAN que no se concederá a los inversionistas extranjeros más derechos fundamentales con respecto a la protección de las inversiones que los que la ley nacional le otorga a los inversionistas locales donde, al igual que en Estados Unidos, la protección que la ley nacional le otorga a los derechos del inversionista es igual o superior a la establecida en este Tratado116. El Acuerdo Bipartito limita la aplicabilidad de las leyes nacionales a situaciones que incluyen expresamente aquellas en Estados Unidos en las que la protección de los derechos del inversionista sea, supuestamente, igual o superior a la establecida en el Tratado (la provista por el derecho consuetudinario internacional y los derechos explícitos conforme a la Sección A del capítulo de inversiones)117. La cuestión es determinar si, al tenor de la ley estadounidense, los inversionistas extranjeros tienen todos los derechos legales garantizados por el derecho internacional que tienen los inversionistas estadounidenses de conformidad con la Constitución de Estados Unidos. De ser así, esta cláusula no tendría un impacto sustancial. En casos flagrantes de expropiaciones no compensadas, como los que ocurrieron recientemente en Argentina y Venezuela (la nacionalización de Aerolíneas Argentinas en Argentina, y la expropiación de las licencias de producción de Exxon en Venezuela, por ejemplo), es probable que un tribunal arbitral rechazaría el argumento de que las protecciones otorgadas por la ley local eran, al menos, iguales a las provistas de conformidad con el capítulo de inversiones del Tratado118. Sin embargo, sería más interesante si los países miembro del TLC que entablan demandas contra los inversionistas extranjeros afirmaran que sus leyes locales también satisfacen o exceden los requisitos del capítulo de inversiones del TLC en cuestión. En un caso de supuesta expropiación regulatoria, los árbitros podrían pedir a las partes involucradas en el litigio que en el procedimiento de arbitraje resuman y discutan las complejidades de la ley de expropiación estadounidense119. Además, el texto del preámbulo, al igual que el texto sobre trato nacional incluido en el Acuerdo de Comercio de 2002, tiene reminiscencias de la Doctrina Calvo (llamada así por el diplomático argentino Carlos Calvo) que, como se analiza más adelante, tradicionalmente la han adoptado las jurisdicciones latinoamericanas, y que adhiere a la política de no intervención en las cuestiones de América Latina y de la absoluta igualdad entre extranjeros y latinoamericanos, estableciendo que los extranjeros solo pueden buscar reparación por reclamos ante los tribunales locales120. 116 Véase TLC con Perú y Colombia, nota 2 arriba, en el preámbulo. 117 Véase Gantz, nota 69 arriba, en 101-102. 118 Id. 119 Id. 120 120 Bernardo M. Cremades, Disputes Arising Out of Foreign Direct Investment in Latin America: A New Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues, 59 DISP RESOL. J. 78, 80 (2004). “La Doctrina Calvo dio origen a la Cláusula Calvo, que excluye el arbitraje y exige, en cambio, que los litigios se resuelvan en los tribunales locales. Los países latinoamericanos y las empre-

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VI. AMERICANIZACIÓN DE LA DOCTRINA CALVO Son muchas las conclusiones a que se ha llegado con respecto a la hostilidad tradicional de América Latina hacia el arbitraje internacional reflejado en la Doctrina Calvo. Si bien la región ha participado en numerosos compromisos bilaterales para fomentar la inversión extranjera directa en sus países, de nuevo la inestabilidad económica y políticas populistas tienen consecuencias inesperadas para los derechos de los inversionistas extranjeros con respecto al arbitraje en los litigios de inversiones. Varios estados latinoamericanos, entre ellos Venezuela, Bolivia, Ecuador, Perú y Argentina, se han retirado del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o simplemente ignoran los términos de los TIB firmados con sus socios comerciales. Renacen la Doctrina Calvo y su rastro121. A pesar de que, históricamente ha rechazado la Doctrina Calvo, en un irónico cambio de política, ahora parece que en un esfuerzo por limitar su exposición a los reclamos que involucran tratados de inversión122, los Estados Unidos aplican lo que los estados latinoamericanos reconocerían como la Doctrina Calvo. De hecho, ahora los gobiernos de América del Sur y del Norte parecen no querer ajustarse a las normas internacionales123. En la Ley de Comercio de 2002, el Congreso (de Estados Unidos) acordó un objetivo para la negociación de tratados: “que los inversionistas extranjeros en Estados Unidos no tengan más derechos fundamentales con respecto a la protección de las inversiones que los inversionistas estadounidenses en Estados Unidos”. Este trato nacional es la característica fundamental de la Doctrina Calvo y, si bien la versión 2004 del TIB modelo de Estados Unidos aún exige un trato acorde con derecho consuetudinario internacional, la explicación del Departamento de Estado indica que lo único que se espera es que se aplique la norma mínima de tratamiento. Finalmente, el texto del preámbulo de los TLC con Perú y Colombia también establece el trato nacional: “los inversionistas extranjeros no tendrán más derechos fundamentales con respecto a la protección de las inversiones que los que la ley nacional le otorga a los inversionistas locales donde, al igual que en Estados Unidos, la protección que la ley nacional le otorga a los derechos del inversionista es igual o superior a la establecida en este Tratado”. Aun así, si bien el texto del preámbulo de los TLC recientes incorpora elementos de la Doctrina Calvo, es importante recordar que en Estados Unidos no ha recibido demasiado apoyo el otro elemento de esta doctrina: la resolución de litigios en los tribunales del país anfitrión exclusivamente.

sas del estado incluyeron una Cláusula Calvo en sus contratos y acuerdos de inversión con inversionistas extranjeros”. Id. 121 Véase Andrew P. Tuck, Investor-State Arbitration Revised: A Critical Analysis of the Revisions and Proposed Reforms to the ICSID and UNCITRAL Arbitration Rules, 13 L. & BUS. REV. AM. 885, 905 (2007) (que trata la amenaza de la no aplicación de los laudos arbitrales del CIADI en América Latina). 122 Resulta irónico, por ejemplo, porque la experiencia de México con la Cláusula Calvo fue particularmente problemática para las negociaciones sobre las cláusulas de inversión del NAFTA. De hecho, México fue uno de los países latinoamericanos que más fervientemente adhirió a la Cláusula Calvo y al principio de la Doctrina Calvo. Si una de las Partes (Canadá o Estados Unidos) no pudiera hacerse cargo de la causa de uno de sus ciudadanos con inversiones en México que haya resultado agraviado por la acción del gobierno mexicano, sería imposible la resolución del litigio entre las partes. En consecuencia, México acordó modificar su posición y adoptó un nuevo régimen de arbitraje basado en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional. Véase Ernesto Aguirre, International Economic Integration and Trade in Financial Services, 27 L. & POL’Y INT’L BUS. 1057, 1063 (1996). Véase también Denise Manning-Cabrol, The Imminent Death of the Calvo Clause and the Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and National Investors, 26 L. & POL’Y INT’L BUS. 1169, 1179 (1995). El NAFTA fue la primera y única vez que México ingresó a un acuerdo internacional que establece el arbitraje entre inversionista y estado. 123 Véase Michael J. Bond, The Americanization of Carlos Calvo, MEALEY’S INT’L ARB. REPT., agosto 2007.

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VII. CONCLUSIÓN El evolucionado sistema jurídico de Estados Unidos y el poder judicial independiente, brindan un margen elevado de protección a las inversiones, tanto para inversionistas extranjeros como locales ante acciones gubernamentales arbitrarias. En 2008, a pesar de la turbulencia de los mercados financieros que se originó en Estados Unidos y provocó la caída más abrupta que ha tenido su economía en décadas, éste país continuó siendo el mayor receptor de inversiones extranjeras directas (FDI, por sus siglas en inglés) del mundo124. Por tanto, Estados Unidos será el demandado en la mayor parte de los litigios sobre tratados de inversión, en particular los litigios entre inversionista y Estado, basados en el Capítulo 11 del NAFTA, obligando a los Estados Unidos a una lucha continua por equilibrar la fuerte protección a las inversiones otorgada por el derecho internacional y, al mismo tiempo, evitar los litigios relacionados con los tratados de inversión. Es probable que, en el futuro, los litigios futuros de inversiones relacionados con el NAFTA y, en menor medida, los litigios potenciales basados en los TLC posteriores al NAFTA, incluyendo los TLC con Perú y Colombia, ayudarán a moldear la política estadounidense de inversiones extranjeras, del mismo modo en que los cambios incorporados en las cláusulas de inversión de los TLC estadounidenses posteriores al NAFTA en gran medida reflejaron las experiencias de litigios entre Canadá y Estados Unidos. De todos modos, es muy probable que continúe disminuyendo la protección a las inversiones. No se sabe cuánto más limitará Estados Unidos las medidas de protección a las inversiones. El Representante de Comercio de Estados Unidos y el Departamento de Estado comenzaron a considerar el hecho de modificar el TIB Modelo Estadounidense de 2004. Recientemente, el Departamento de Estado expidió un informe que refleja la falta de consenso en Estados Unidos con respecto a la efectividad del arbitraje entre inversionista y Estado en los reclamos basados en TIB125. Los críticos expresaron profunda preocupación ante la posibilidad de que los reclamos de arbitraje entre inversionista y Estado menoscaben las políticas de orden público y afecten a la vitalidad de las instituciones judiciales locales. También otros cuestionan la medida en que las protecciones como “el trato justo y equitativo” a los inversionistas extranjeros deberían limitarse exclusivamente a la norma mínima de tratamiento establecida por el derecho internacional, en lugar de imponer más obligaciones específicas en cada tratado. En realidad, Estados Unidos puede tardar muchos años en modificar el TIB Modelo de 2004, y tal vez, ese modelo no sea mucho mejor para los inversionistas estadounidenses en el extranjero que el hecho de que no exista ninguno.

124 Véase Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo, World Investment Report 2009, disponible en www. unctad.org/wir o www.unctad.org/fdistatistics. 125 Véase Advisory Committee Report, septiembre 13, 2009, disponible en http://www.state.gov/e/eeb/rls/othr/2009/130287 (última revisión noviembre 9, 2009).

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