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ISSN 2308-9997 Título clave: Revista de derecho y desarrollo REDyD del instituto OMG Título clave abreviado: Rev. derecho desarro. REDyD inst. OMG

Edición No.3

Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG

Investigación: Plazo à la Carte: Análisis del Mecanismo de Renovación de Patentes como Herramienta de Desarrollo en la República Dominicana Por: Luis Gil Abinader Investigación: Las Garantías Judiciales del Procedimiento de Provisión de Viviendas Dignas para los Habitantes de Zonas de Alto Riesgo a Instancia de las Acciones de Tutela y Popular Por: Mario Pedro Ríos Padilla, Carlos Arturo Durante Martínez, y Carlos Mario Frías Rubio Investigación: Equilibrio Ecológico, Desarrollo Sostenible, y Fiscalidad Verde: Aproximación al Establecimiento de un Sistema Eficaz en Materia de Impuestos Ambientales en República Dominicana Por: Roger G.delPujols Rodriguez REDyD IOMG Edición No. 3

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Jurado Evaluador Pedro Gamundi Julio Sรกnchez Fernando Ferrรกn Editor Instituto OMG Editora Grรกfica Julia Pastoriza Arte y Diagramaciรณn Federico Villanueva

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El Instituto Especializado de Investigación y Formación en Ciencias Jurídicas OMG (IOMG) es una iniciativa de la Fundación Instituto OMG bajo la premisa de promover un pensamiento independiente y la formulación de estrategias en aspectos legales, relacionados con el desarrollo de las naciones. El IOMG fue aprobado como un centro oficial para la investigación y la formación por el Consejo Nacional de Educación Superior, Ciencia y Tecnología (CONESCYT) en noviembre de 2010, de conformidad con la legislación de la República Dominicana. Su misión es agregar valor a la sociedad mediante la formación y especialización de recursos humanos bajo los más altos estándares educativos, y la investigación científica, orientada a la generación de propuestas de soluciones legales, que contribuyan al desarrollo.

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índice General Pág. 07 Prólogo

Pág. 08

Introducción

Pág. 10

Investigación: Plazo à la Carte: Análisis del Mecanismo de Renovación de Patentes como Herramienta de Desarrollo en la República Dominicana Por: Luis Gil Abinader

Pág. 30

Investigación: Las Garantías Judiciales del Procedimiento de Provisión de Viviendas Dignas para los Habitantes de Zonas de Alto Riesgo a Instancia de las Acciones de Tutela y Popular Por: Mario Pedro Ríos Padilla, Carlos Arturo Durante Martínez, y Carlos Mario Frías Rubio

Pág. 60

Investigación: Equilibrio Ecológico, Desarrollo Sostenible, y Fiscalidad Verde: Aproximación al Establecimiento de un Sistema Eficaz en Materia de Impuestos Ambientales en República Dominicana Por: Roger G. Pujols Rodriguez 004

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Prólogo Distinguidos Lectores, Es con gran satisfacción y orgullo de todo el equipo del Instituto OMG (IOMG), que les presentamos la tercera edición de la Revista de Derecho y Desarrollo (REDyD). Esta Revista compila los trabajos ganadores del tercer Concurso de Investigación 2013 del IOMG sobre Derecho y Desarrollo.

Continuando una tradición de rigor académico, cada trabajo fue el resultado de una extensa investigación teórica, con aplicación empírica, que constituyera un aporte a la temática. Los ganadores de este año fueron evaluados y discutidos por un jurado de alto nivel académico y profesional.

Desde el año 2011, IOMG ha patrocinado el Concurso de Investigación sobre la temática de Derecho y Desarrollo con el propósito de fomentar un espíritu de investigación, exploración y debate sobre la temática en República Dominicana y en el mundo.

Es un honor para mí, como Presidente de la Fundación OMG, constatar que por tercera ocasión consecutiva, el resultado de este III Concurso de Investigación sobre la temática de Derecho y Desarrollo han sido tres trabajos de alto calibre técnico y académico.

Por los últimos años REDyD ha buscado ser una vía de difusión de ideas innovadoras en la temática de derecho y desarrollo además de impulsar la investigación académica en República Dominicana.

IOMG, como plataforma de enseñanza, diálogo e innovación, continúa de esta manera, con la tradición de presentar trabajos de alta calidad que generen un debate público, informado, y participativo, donde juntos encontremos soluciones efectivas para los grandes retos de hoy. Felicito a todos y cada uno de los participantes de este Concurso y particularmente a los tres ganadores por sus aportes, compromiso y búsqueda continua de mecanismos, que a través del derecho, nos permitan arribar, en la región, a sociedades más justas, inclusivas y equitativas.

Tomando como idea central la utilización del derecho como un instrumento para el progreso económico, social y político de un país, se presentaron a este Concurso numerosos trabajos, todos valiosos ejemplos de análisis y reflexión. Sin embargo, IOMG considera que los tres trabajos académicos que se encuentran en esta revista ejemplifican de forma clara esta idea.

Leonel Melo Guerrero Presidente Fundación Instituto OMG

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Introducción La Revista de Derecho y Desarrollo (REDyD) del Instituto OMG está enfocada, como su nombre lo dice, en la temática de Derecho y Desarrollo como marco conceptual. En su tercera edición, la revista continúa reafirmando su apoyo a profesionales, funcionarios públicos, académicos e investigadores de Ciencias Jurídicas y Sociales para temas relacionados con la temática. El concepto de derecho y desarrollo comenzó en los años sesentas con los académicos estadounidenses David Trubek y Mark Galanter. La idea central era usar el derecho como una herramienta para el desarrollo económico, político, y social de un país. El concepto de derecho y desarrollo fue usado principalmente por la agencia de desarrollo estadounidense USAID y la Fundación FORD. A su inicio, el énfasis del campo de estudio de derecho y desarrollo consistía en examinar como las reformas legales podían apoyar y ayudar al desarrollo económico de un país. Desde su inicio, en los años sesentas, el concepto de derecho y desarrollo ha evolucionado y se ha vuelto multi-disciplinario. Hoy en día, los profesionales del área de derecho y desarrollo no solo son economistas y abogados, sino también politólogos, sociólogos, y profesionales de otras disciplinas que participan en forma creciente en entidades públicas y privadas incluyendo a los organismos internacionales como el Banco Mundial, el Banco Inter-Americano de Desarrollo, y el Fondo Monetario International, entre muchos otros.

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La pregunta, ¿qué es derecho y desarrollo? no tiene una respuesta fácil o simple. El área de estudio se ha transformado y ampliado a través del tiempo. Por una parte encontramos, una escuela de pensamiento que se centra su ámbito de investigación en la interacción entre el derecho y la economía. Estos estudios analizan por ejemplo, la aplicación de contratos, la efectividad de la protección de los derechos de propiedad, y estimula la idea de que un poder judicial independiente puede proteger inversionistas y mejorar el crecimiento económico. Otra escuela de pensamiento, se centra no en el desarrollo económico, sino en las reformas legales y en el Estado de Derecho como un fin en sí mismo. El debate académico reciente se ha centrado en tres ejes principalmente: la viabilidad de cambiar las normas sociales a través de reformas legales, el papel de las instituciones, y la importancia de gobernanza. Desde su gestación hasta nuestros días, la temática de derecho y desarrollo se ha transformado en un campo de estudio que es rico en complejidad y amplitud, los trabajos de investigación en esta revista reflejan esta tendencia. Luis Gil Abinader escribe el trabajo ganador del primer lugar titulado “Plazo à la Carte”. El trabajo caracteriza a la innovación como uno de los objetivos medulares de la Estrategia Nacional de Desarrollo. Examinando el mecanismo de renovación de patentes como herramienta para la promoción de la innovación y el desarrollo sostenible en República Dominicana, Luis Gil Abinader destaca los

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problemas de un plazo homogéneo de protección exclusiva mediante el sistema de patentes y subraya la eficiencia de una protección de facto diferenciada y la reducción de las asimetrías de información que favorece el mecanismo de renovación de patentes. El trabajo que ocupa el segundo lugar, “Las garantías judiciales del procedimiento de provisión de viviendas dignas para los habitantes de zonas de alto riesgo a instancia de las acciones de tutela y popular”, es escrito por Mario Pedro Ríos Padilla, Carlos Arturo Durante Martínez, y Carlos Mario Frías Rubio. Este trabajo es un primer avance de un proyecto de investigación más extenso sobre el derecho a la vivienda digna y las acciones constitucionales en Colombia. El artículo 51 de la Constitución Colombiana establece el derecho a una vivienda digna. Los autores argumentan que dentro de la estructura estatal, el desarrollo de políticas para dotar de vivienda digna le corresponde a la rama ejecutiva. Pero dada la inacción de las autoridades los damnificados han acudido a la protección judicial. El trabajo establece cómo y cuáles han sido el alcance de las decisiones de la Corte Constitucional para garantizar el inicio del desarrollo de los programas para dar vivienda digna a los habitantes de zonas de alto riesgo que por causas de la naturaleza se ven imposibilitados de acceder a viviendas en condiciones seguras y dignas. Roger Gregorio Pujols Rodríguez, ganador de la mención de honor, escribe el trabajo titulado “Equilibrio ecológico, desarrollo sostenible, y fiscalidad verde: Aproximación al establecimiento de un sistema eficaz en materia de impuestos

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ambientales en República Dominicana”. Roger Pujols Rodríguez examina la relación entre el derecho, el medio ambiente, y el desarrollo sostenible con un énfasis en el sistema tributario dominicano. El trabajo establece las pautas que pueden servir como punto de partida a las autoridades dominicanas cuando consideren el establecimiento de impuestos ambientales. Los trabajos ganadores del tercer Concurso de Investigación 2013, presentados en esta revista, dan cuenta del dinamismo y la diversidad en el campo de estudio de derecho y desarrollo. Los tres trabajos ejemplifican, cada uno a su manera, la trascendencia de utilizar sistemáticamente herramientas legales y el análisis económico, social y/o político para explorar soluciones al reto de elevar la calidad de vida en República Dominicana y en América Latina. Los invitamos a disfrutar de estos trabajos de investigación. Gabriela M. Dehesa-Azuara Directora Investigación Instituto OMG

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Plazo à la Carte: Análisis del Mecanismo de Renovación de Patentes como Herramienta de Desarrollo en la República Dominicana

Por: Luis Gil Abinader

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PRESENTACIón

Esta investigación examina el mecanismo de renovación de las patentes como herramienta para la promoción de la innovación y el desarrollo sostenible en la República Dominicana. En ese sentido, caracteriza a la innovación como uno de los objetivos medulares de la Estrategia Nacional de Desarrollo (END). Subsecuentemente, destaca los problemas de un plazo homogéneo de protección exclusiva otorgado, en principio, por el sistema de patentes; y subraya la eficiencia derivada de una protección de facto diferenciada y la reducción de las asimetrías de información que favorece el mecanismo de renovación de patentes. Tras generar y examinar los datos sobre la renovación de las solicitudes en trámite y las patentes concedidas en República Dominicana, brinda una explicación de su funcionamiento actual. Luego, continúa destacando cómo el diseño institucional vigente, acompañado de las prácticas administrativas, impiden su desempeño óptimo. Y, finalmente, concluye y recomienda estrategias para la formulación de políticas públicas. This research examines the patent renewal mechanism as a tool for the promotion of innovation and sustainable development in the Dominican Republic. In that order, characterizes innovation as one of the main objectives of the National Development Strategy (END). Subsequently, highlights the problems of a homogenous twenty years term of exclusive protection conferred, in principle, by the patent system; and, underlines the efficiency that derives from a de facto differentiated protection and the reduction of information asymmetries provided by the patent renewal mechanism. After surveying and examining the data regarding the renewal of pending applications and granted patents in the Dominican Republic, an explanation of how it is presently working is provided. Consequently, considers how the current institutional arrangement, along with the administrative practices, hinders its optimum performance. And, finally, concludes and recommends strategies for the formulation of public policies.

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I.

INTRODUCCIÓN: INNOVACIÓN COMO END

La capacidad para generar, difundir, absorber y adaptar conocimiento es un factor crucial para asegurar el crecimiento económico y el desarrollo sostenible. El robustecimiento del sistema nacional de innovación, sin embargo, sigue siendo un desafío pendiente para la República Dominicana1 . Tanto los indicadores bibliométricos y de patentes como la balanza de pagos tecnológica muestran “una escasa capacidad de investigación y producción científica”2 a nivel nacional. El déficit en innovación afecta adversamente rubros cruciales para el sector productivo dominicano. En sectores como agrobiotecnología, salud y energías renovables, en efecto, la capacidad de innovación es sumamente débil3. Estas limitaciones en la capacidad del país para generar conocimiento científico y tecnologías productivas “privan al sector privado de potenciales perspectivas exitosas”4. En ese contexto, la formulación de políticas públicas orientadas a mejorar esa capacidad resulta indispensable. La Estrategia Nacional de Desarrollo (END), promulgada mediante la Ley 01-2012, reconoció justamente que la “innovación debe formar parte íntegra de [la] política de desarrollo”5. Por tal motivo, la END adoptó entre sus ejes estratégicos procurar lograr una “[e]conomía articulada, innovadora y ambientalmente sostenible”6 y promover la “[c]ompetitividad e innovación en un ambiente favorable a la cooperación y la responsabilidad social”7. Estos objetivos sintetizan una gama de políticas públicas en innovación que el país decidió articular en el marco de su modelo plurianual de desarrollo. Gran parte de ellas estarán orientadas al incremento de la inversión para la investigación y desarrollo8. En particular, mediante el Fondo Nacional de Innovación y Desarrollo Científico y Tecnológico9. Y de hecho, se estima que la inversión total requerida en 10 años para implementar el plan estratégico en innovación será alrededor de US$1,450 millones10. Aún con la adopción de estos compromisos, sin embargo, incrementar la inversión pública en ciencia y tecnología seguirá siendo un reto en las dimensiones política y presupuestaria. Las políticas de innovación probablemente deberán seguirse pensando en contextos de constreñimiento financiero. Para su viabilidad y continuidad será necesario aprovechar los recursos institucionales de manera óptima: aprender a generar conocimiento científico y tecnología aplicada con pocos recursos; difundir ampliamente los avances tecnológicos. Los objetivos de difusión de la ciencia en el Plan Estratégico del Ministerio de Educación Superior, Ciencia y Tecnología abordan parte de estos desafíos. Uno de sus componentes principales es “[f]acilitar la divulgación y apropiación social de la ciencia,

1 MINISTERIO DE ECONOMÍA, PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO, “Estudios y Documentos de Base, Propuesta Estrategia Nacional de Desarrollo 2010-2030”, Ministerio de Economía, Planificación y Desarrollo, 2012, P.275 2 UNCTAD, “Examen de las Políticas de Ciencia, Tecnología e Innovación: República Dominicana”, Naciones Unidas, 2012, PP.1415 3 UNCTAD, Op. Cit., nota 2 supra, P.97 4 ATTALI, Jacques (Dir), “República Dominicana, 2010-2020: Informe de la Comisión Internacional para el Desarrollo Estratégico de la República Dominicana”, AttAli Associés, 2010, P.25 5ATTALI, Jacques (Dir), Op. Cit., nota 4 supra, P.91 6 LEY NO. 1-12 QUE ESTABLECE LA ESTRATEGIA NACIONAL DE DESARROLLO 2030, G. O. No. 10656, del 26 de enero de 2011, Art. 9.1.1 7 ESTRATEGIA NACIONAL DE DESARROLLO 2030, Op. Cit., nota 6 supra, Art. 9.1.3 8 MINISTERIO DE ECONOMÍA, PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO, Op. Cit., nota 1 supra, P.146 9 MINISTERIO DE ECONOMÍA, PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO, Op. Cit., nota 1 supra, P.206 10 SECRETARÍA DE ESTADO DE EDUCACIÓN SUPERIOR, CIENCIA Y TECNOLOGÍA, “Plan Estratégico de Ciencia, Tecnología e Innovación, 2008-2018”, Secretaría de Estado de Educación Superior, Ciencia y Tecnología, 2008, P.15 0012

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la tecnología y la innovación productiva como herramientas para la cohesión social”11. Esto aspira garantizar que la política tecnológica no sólo esté motivada en la curiosidad científica, sino que además genere valor agregado para el aparato productivo y trascienda en lo social. Pero esta difusión de la ciencia en la República Dominicana dependerá de la ingeniería legal y los esquemas de apropiabilidad privada y social del conocimiento. La propiedad intelectual surge aquí como un instrumento imprescindible. Por un lado, porque para implementar la END satisfactoriamente debe garantizarse que el régimen de patentes no constituya un obstáculo al acceso y aprendizaje tecnológico en la República Dominicana. Pero también debe preservarse su función de incentivo y promoverse los mecanismos de divulgación del mismo sistema de patentes. Este balance debe diseñarse en base a los espacios de maniobrabilidad disponibles. Dado que la República Dominicana ha asumido compromisos internacionales en relación a la propiedad intelectual -tales como el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC)-, que estipulan estándares mínimos, los márgenes de maniobra domésticos son particularmente limitados. El Plan Estratégico en Ciencia, Tecnología e Innovación del Ministerio de Educación Superior, Ciencia y Tecnología, insumo utilizado para la END en relación a la política tecnológica, también enfrenta estas delicadas convergencias entre apropiabilidad y difusión. Este plan subraya la importancia de continuar con el “fortalecimiento institucional del sistema de protección de la propiedad intelectual e industrial, con énfasis en el fortalecimiento de la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial (ONAPI)”12 . También reconoce que “[l]a capacitación en la redacción de patentes, el fortalecimiento de los sistemas de información sobre la propiedad industrial, el acceso reglamentado a las bases de datos de patentes, el mejoramiento de los procesos de tramitación y consulta serán parte del apoyo continuo que requerirá una instancia de singular importancia para el fortalecimiento del sistema nacional de ciencia y tecnología”. [énfasis añadido] Una de las principales herramienta para el mejoramiento de la tramitación y consulta, en tanto que funge como un importante sistema de información sobre la propiedad intelectual, es el mecanismo de renovación de las solicitudes o patentes concedidas. Esta investigación analizará ese mecanismo de renovación como una herramienta para el desarrollo que permite acelerar los procesos productivos y los esfuerzos de innovación en la República Dominicana. Además de esta introducción, este trabajo está compuesto de un marco teórico y comparado sobre el mecanismo de renovación de patentes. Posteriormente, se presenta la metodología y los datos empíricos hallados. Luego, se argumentará que los costos de transacción y la incertidumbre limitan los potenciales beneficios de este mecanismo. Finalmente, concluye y se recomiendan estrategias para formular políticas públicas.

11 SECRETARÍA DE ESTADO DE EDUCACIÓN SUPERIOR, Op. Cit., nota 10 supra, P. 13 12 SECRETARÍA DE ESTADO DE EDUCACIÓN SUPERIOR, Op. Cit., nota 10 supra, P. 13

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II.

EL PROBLEMA DE LA UNIFORMIDAD

La información es un bien público: esto es, no rival y no excluyente. Al no ser en principio apropiable, existe un desincentivo económico a hundir costos en investigación y desarrollo sin tener asegurada una ventaja a cambio de esa inversión. Se produce así una falla de mercado que impide la generación eficiente de innovación en ciertos sectores. El sistema de patentes –junto a otros métodos, como por ejemplo, el lead-time advantage-, busca solucionar esa falla, derogando la libre competencia con un monopolio temporal sobre las invenciones con novedad, altura inventiva y aplicación industrial. Otorgando un plazo de protección exclusiva de 20 años, sin discriminación por campos tecnológicos, se aspira a incentivar la producción eficiente de más innovación. Pero, dado que la información se puede reproducir a un costo marginal equivalente a cero, la protección exclusiva también representa una pérdida de bienestar. Por tanto, el plazo de protección óptimo debe balancear los incentivos necesarios con el acceso oportuno a las tecnologías producidas. Sin embargo, el mismo esquema uniforme de protección exclusiva se aplica por igual a innovaciones con costos y valores disímiles. El plazo de 20 años de protección está igualmente habilitado para sectores industriales cuyo perfil de innovación es notablemente diferente, como cosméticos y biotecnología. Este estándar homogéneo, por tanto, inobserva las asimetrías en las inversiones y los esfuerzos de investigación y desarrollo entre esos distintos sectores. De ahí que, mientras que en algunos campos tecnológicos un plazo estándar de 20 años de protección exclusiva podrá ser eficiente, en otros será sub-óptimo13. Los sistemas modernos de patentes han diseñado herramientas para contrarrestar este problema de la uniformidad. Los mecanismos de renovación de las patentes, originados en Europa, y adoptados posteriormente en Estados Unidos en el año 198214, cumplen precisamente con este objetivo. Permitiendo a las firmas modificar la duración de sus patentes en el margen15, instituyen un plazo de facto diferenciado16. El sistema habilita la opción de extender la duración de la patente generalmente hasta 20 años, contra pago de una tasa periódica de mantenimiento. Una tasa usualmente se exige a partir del segundo año de presentada la solicitud y se incrementa progresivamente. El solicitante luego ‘compra’ los plazos à la carte de un menú de opciones que puede oscilar entre los 2 y 20 años. Si el titular de una patente es económicamente racional, renovará su patente sólo si el beneficio esperado por mantener vigente su solicitud o patente concedida excede el costo de las tasas de mantenimiento17. Específicamente, la tasa en cuestión no deberá exceder el beneficio que derivará de la vigencia de la patente durante el año a ser renovado más la posibilidad de volver a renovar la solicitud o patente durante el siguiente período18. Y, conforme al

13 MÉNIÈRE, Yann & LÉVÊQUE, François, “The Economics of Patents and Copyright”, Berkeley Electronic Press, 2004, P.29 14 SCOTCHMER, Suzanne, “On the Optimality of the Patent Renewal System”, RAND Journal of Economics, Vol. 30, No.2, 1999, P.182 15 MÉNIÈRE, Yann & LÉVÊQUE, François, Op. Cit., nota 13 supra, P.29 16 CORNELI, Francesca & SCHANKERMAN, Mark, “Patent Renewals and R&D Incentives”, RAND Journal of Economics, Vol. 30, No.2, 1999, P.197 17 LÉVÊQUE, François & MÉNIÈRE, Yann, “Patents and Innovation: Friends or Foes?”, Cerna, Centre d’économie Industrielle, 2006, P.34 18 PAKES, Ariel, “Patents as Options: Some Estimates of the Value of Holding European patent Stocks”, Econometrica, Vol. 54, No.4, 1986, P.756

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modelo presentado por LANJOUW, el costo de la tasa de renovación debe acompañarse además con la voluntad y la capacidad del titular de defender su patente frente a potenciales transgresores. Es decir, un agente que actúe óptimamente defenderá sus derechos exclusivos frente a terceros sólo si los beneficios de esta defensa superan los costos de estas acciones judiciales. Si no tiene capacidad o disposición de defender la patente ante posibles infracciones, tampoco la renovará19. Por tanto, la decisión de renovar depende además de la posibilidad de ir a juicio contra los potenciales infractores.

III. LA HETEROGENEIDAD EFICIENTE Varias son las ventajas de este mecanismo. El solicitante usualmente adquiere un mejor conocimiento que otros agentes –incluyendo al Estado- sobre el valor de mercado de su invención. Esto genera asimetrías de conocimiento entre los innovadores solicitantes y sus potenciales competidores imitadores. Asumiendo que las decisiones de renovación se basan racionalmente en los derechos exclusivos que se obtienen con el pago de las tasas correspondientes, el solicitante o titular informa sobre ese valor estimado de las invenciones20. Se reducen así las asimetrías de información existentes en el mercado. Mientras que la protección homogénea durante 20 años para todas las invenciones es ineficiente, la diferenciación ex post del término de protección mediante el mecanismo de renovación reduce la pérdida de bienestar21. Esto así dado que las ideas subyacentes en las patentes o solicitudes en trámite que no son renovadas pasan al dominio público. Debido incluso a que el innovador aumenta gradualmente su conocimiento sobre el valor de la invención, el monto de las tasas de renovación también se tiende a ajustar progresivamente en el tiempo. De esta forma, mientras más conocimiento tenga el solicitante o titular sobre el valor de la invención en el mercado, y mientras más desarrollos haya hecho sobre las tecnologías protegidas, mayor será el monto de la tasa que tendrá que pagar para mantener la patente vigente22. Además, mientras más antigua sea la patente, mayor deberá ser la ganancia derivada de un año más de monopolio para compensar los costos de renovación23. Pero la principal ventaja es, en definitiva, y asumiendo que el valor de las innovaciones generalmente será proporcional a las inversiones realizadas para desarrollarlas, que las invenciones que resulten de mayores esfuerzos gozarán del mayor plazo de protección24.

19 LANJOUW, Jean Olson, “Patent Protection in the Shadow of Infringement: Simulation Estimations of Patent Value”, Review of Economic Studies, Vol. 65, 1998, P.673-674 20 SCHANKERMAN, Mark & PAKES, Ariel, “Estimates of the Value of Patent Rights in European Countries During the Post-150 Period”, The Economic Journal, Vol. 96, No.384, 1986, P.1052 21 CORNELI, Francesca & SCHANKERMAN, Mark, Op. Cit., nota 16 supra, P.197 22 CORNELI, Francesca & SCHANKERMAN, Mark, Op. Cit., nota 16 supra, P.209 23 MÉNIÈRE, Yann & LÉVÊQUE, François, Op. Cit., nota 13 supra, P.29 24 Ibídem

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En la práctica, el mecanismo de renovación tiende a funcionar con loable eficiencia. Existe considerable evidencia de que la vida efectiva de la mayoría de las patentes es más corta que el plazo de protección legal establecido25. Se estima que en Francia, por ejemplo, menos del 50% de las patentes se mantienen más allá de los 10 años y menos del 7% son extendidas a su término máximo26. También se ha proyectado que en Francia y el Reino Unido, más de la mitad son canceladas al octavo año y sólo un 25% sobrevive al año trece27. Otro estimado confirma que cerca del 50% de las patentes en Francia, Alemania, Reino Unido, Japón y los Estados Unidos son abandonadas antes de llegar al décimo año28. En el mismo sentido, menos del 7% de las patentes en Francia y 11% en Alemania son renovadas durante el término completo, según PAKES. SCHANKERMAN confirma que, aun cuando la cifra varía dependiendo del sector industrial, la proporción de patentes renovadas hasta completar el plazo de protección es siempre menor a 30%29. Ahora bien, este comportamiento es disímil tanto por países30 como por campos tecnológicos31. Así, por ejemplo, se estima que en el sector motriz la probabilidad de que una patente mantenga valor tras diez años es sólo de 32% mientras que de 52% para las de computación32. La regla de la prelación que beneficia al primero en solicitar una patente es quizás la mejor forma para explicar estos altos porcentajes de caducidad. Dada la imperiosidad para iniciar el trámite, el solicitante aparentemente tiende a solicitar la patente sin suficiente conocimiento sobre su valor real. La estimación precaria del potencial comercial de la protección exclusiva excede en ese momento el costo del trámite de la solicitud de la patente y las tasas iniciales, generalmente bajas durante los primeros años. En la medida en que va aprendiendo sobre el valor real de la invención, el solicitante afina su decisión. Precisamente, PAKES indica que 6% de los titulares de patentes en Francia descubrieron durante el primer año de protección que su invención nunca tendría una explotación comercialmente redituable. Por tanto, no la renovaron para el segundo año. Así mismo, 9% de los solicitantes dejaron de pagar las tasas de mantenimiento el tercer año33. El porcentaje aumenta a partir del quinto año, cuando los efectos del proceso de obsolescencia adquieren más influencia. Y el fenómeno continúa progresivamente. En todo caso, estas cifras parecen confirmar que la innovación y desarrollo de un producto sigue en curso durante la fase ex post solicitud. Es decir, que ciertamente las patentes se solicitan en etapas tempranas del proceso inventivo, cuando aún persisten incertidumbres sustanciales con relación a los beneficios de mantenerla y los beneficios que derivarán de las ideas patentadas. Lo que el solicitante busca es garantizar la titularidad de una patente potencialmente valiosa. El verdadero beneficio comercial y valor de la patente es descubierto, estima LANJOUW, luego de un plazo que puede rondar cerca de 7 años34.

25 MENELL, Peter & SCOTCHMER, Suzanne, “Intellectual Property”, en POLINSKY, Mitchell & SHAVELL, Steven, “Handbook of Law and Economics”, http://www.law.berkeley.edu/10327.htm, 2005, P.25 26 MÉNIÈRE, Yann & LÉVÊQUE, François, Op. Cit., nota 13 supra, P.29 27 SCHANKERMAN, Mark & PAKES, Ariel, Op. Cit., nota 20 supra, P.1053 28 SCHANKERMAN, Mark, “How Valuable is Patent Protection? Estimates by Technology Field”, RAND Journal of Economics, Vol. 29, No.1, 1998, P.94 29 SCOTCHMER, Suzanne, Op. Cit., nota 14 supra, P.182 30 SCHANKERMAN, Mark & PAKES, Ariel, Op. Cit., nota 20 supra, P.1053 31 LANJOUW, Jean Olson, Op. Cit., nota 19 supra, P.675 32 Ibídem 33 PAKES, Ariel, Op. Cit., nota 18 supra, PP.772-773 34 LANJOUW, Jean Olson, Op. Cit., nota 19 supra, P.675

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Las cohortes de patentes de poco valor en términos agregado, corolario directo de este fenómeno, también han sido confirmadas. El valor promedio de las patentes solicitadas en Francia, según estimó SCHANKERMAN35, es bajo. Calculándolas en dólares estadounidenses del 1980, éste encontró que las farmacéuticas valían en promedio alrededor de US$1,631. En el sector de químicos el valor era de US$1,594. US$2,930 en mecánica y US$3,159 para las patentes en electrónica. Una porción minoritaria correspondientes a las patentes más valiosas son las principales responsables del valor agregado de las cohortes. Así, por ejemplo, el 1% de las patentes más valiosas representa el 12% y 14% del valor de todas las patentes en los sectores farmacéuticos y químicos de Francia, Alemania, Reino Unido, y los Estados Unidos36. El 5% de las más valiosas es responsable del 34% y 38% del valor de todas las patentes en los sectores indicados, y del 50% y 55% en mecánica y electrónicos.

IV. EL MECANISMO DE RENOVACIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA Entonces, ¿funciona eficientemente esta dinámica de renovación en la República Dominicana? Instintivamente, parecería que sí. Pero tras un razonamiento legal-económico exhaustivo surgen notables reservas. La Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial ciertamente establece, en su artículo 28, un mecanismo de renovación con la obligación de pagar tasas anuales para mantener las patentes o las solicitudes en trámite. Esta disposición está además reglamentada por el artículo 22 del reglamento de aplicación de la citada ley, el cual dispone que “[l]os pagos de las tasas anuales serán asentados en el registro de patentes, bajo la partida correspondiente a la patente respectiva”. Los montos de las tasas actuales también han sido previstos37. Así, para los años 2 al 4 a partir de la presentación solicitud, la tasa es de DOP$3,885 pesos dominicanos, es decir, cerca de USD$98 dólares estadounidenses. En los años 5 al 9 aumenta a DOP$5,828, y del 10 al 15 a DOP$7,770, o sea, alrededor de USD$147.1 y USD$196.1 dólares estadounidenses, respectivamente. Del año 16 en adelante la tasa será de DOP$9,713, equivalentes a USD$245.2 dólares estadounidenses.

Cuadro I. Comparación de los montos de las tasas de renovación (en USD$) Años

RD

Alemania*

Francia*

Reino Unido*

2 al 4

98

89.4

46

N/A

5 al 9

147.1

237.7

127.8

140.6

10 al 15

196.1

888.3

402.6

373.2

= > 16

245.2

2,027

795

649.3

Fuente: Elaboración propia en base a datos de la ONAPI (RD), DPMA (Alemania), INPI (Francia), e IPO (Reino Unido). *Las tasas aumentan anualmente; por tanto, un promedio para cada período fue calculado.

35 SCHANKERMAN, Mark, Op. Cit., nota 16 supra, P.93 36 SCHANKERMAN, Mark, Op. Cit., nota 16 supra, P.94 37 Disponible en: http://onapi.gob.do/go/tarifas/inventos REDyD del IOMG Edición No. 3

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Algunas de estas tasas son incluso nominalmente similares a las de algunas de las oficinas de patentes de las principales economías del mundo. En Alemania, por ejemplo, la tasa de renovación en los años 2 al 4 es de USD$89.438, inferior a los USD$98 que se deben pagar durante ese mismo período en la República Dominicana. En Francia, durante ese lapso, el monto a pagar es aún menor: USD$46 dólares. La tasa de mantenimiento promedio en el Reino Unido entre los años 5 y 9, USD$140.639, es también inferior a la tasa adeudada para ese mismo período en República Dominicana, de USD$147.1 dólares. Lo mismo ocurre respecto de las tasas en Francia, para los años 5 al 9, donde el monto es de USD$127.8. Por supuesto, esta comparación nominal no está ajustada al Producto Interno Bruto (PIB) de los países comparados. República Dominicana, según datos del Banco Mundial, generó un PIB de USD$55,611,245,616 durante el año 2011, frente al 64 veces mayor PIB de Alemania de 3,570,555,555,556, o de 2,431,588,709,677 del Reino Unido y 2,773,032,125,000 de Francia, 43 y 49 veces mayor que el del país caribeño. Desde esta perspectiva, la similitud nominal de algunas de las tasas de mantenimiento de las patentes entre la República Dominicana y estas economías es aún más transcendente.

V. METODOLOGÍA Asumiendo entonces que los solicitantes en República Dominicana son económicamente racionales, es presumible que sólo las solicitudes o patentes con valor concreto mantienen vigencia –en particular, tras agotado el proceso de aprendizaje sobre el invento subyacente. Las cifras obtenidas durante esta investigación, de hecho, lo confirma. A tales fines, durante julio del 2012, se recopiló una muestra inicial de 20 solicitudes de patentes presentadas en la República Dominicana durante el año 2000, a través de la base de datos virtual Latipat de Espacenet40. La lista se generó mediante la búsqueda: (num = DO) and (pd = 2000,2002), introducida en la sección búsqueda experta. Esto arrojó 226 resultados correspondientes a las solicitudes dominicanas publicadas en los boletines de patentes entre los años 2000 y 2002. La muestra inicial se compuso aleatoriamente con solicitudes de patentes en las cuales el número y la fecha de presentación estuviesen disponibles41. Con esa información, se procedió a realizar llamadas telefónicas42 a la Oficina Nacional de Propiedad Industrial (ONAPI) en la República Dominicana. La pregunta formulada fue: “De las siguientes solicitudes o patentes concedidas, por favor señale cuáles han sido renovadas mediante el pago de las tasas de mantenimiento, y cuáles perdieron vigencia por falta de pago de dichas tasas. Además, indique el último año en que el solicitante pagó las tasas correspondientes”. El personal de la oficina nacional se negó, por distintas razones, a proveer esa información. En

38 Disponible en: http://www.dpma.de/docs/service/formulare_eng/allgemein_eng/a9510_1.pdf 39 Disponible en: http://www.ipo.gov.uk/types/patent/p-manage/p-renew.htm; 40 Latipat es una base de datos subsidiaria de Espacenet. Ambas fueron desarrolladas por la Oficina de Patentes Europea (EPO), la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y las oficinas nacionales. Están disponibles en: http://www. epo.org/searching/free/espacenet.html y http://lp.espacenet.com/ 41 En múltiples casos la solicitud en formato .pdf no estaba cargada a la base de datos. Por tanto, no era posible obtener información sobre la fecha de presentación. Por ejemplo, la solicitud DOP2000000006(A). 42 La información sobre la vigencia de la patente no está disponible en el sitio virtual de ONAPI.

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un primer contacto, el personal administrativo sostuvo que era necesario “el nombre de la patente” para proveer la información requerida43. Esta razón fue reiterada en una segunda llamada. Se le sugirió que el título de la invención no constituye un referente bibliográfico de confiabilidad, pero que en cualquier caso se podría cotejar el número de la solicitud y la fecha de presentación para confirmar que se trataba del mismo expediente. El personal administrativo además indicó que el formato del número de solicitud provisto no coincidía con el que maneja la oficina. Se les había provisto, sin embargo, con un número idéntico al que figuraba en la base de datos Latipat-Espacenet, cuya información es provista por las oficinas nacionales; entre ellas, la misma ONAPI para el caso dominicano44. En dos llamadas posteriores la gestión fue nuevamente postergada. En una quinta llamada el personal sugirió el apersonamiento para verificar los expedientes, puesto que la lista con 20 solicitudes era muy extensa para ser contestada por teléfono45. Se procedió entonces a confirmar directamente la información en la oficina de la ONAPI. A tales fines, se elaboró un formulario encabezado por la pregunta supra indicada (ver Anexo I). También se amplió la lista a 99 solicitudes en trámites o patentes presentadas entre mayo del 2000 y octubre del 2001. Este formulario lucía de la siguiente forma: Cuadro II. Modelo de formulario de solicitud de información pública

No. de Solicitud

Presentación

1

DOP2000000001A

17/05/2000

2

DOP2000000003A

17/05/2000

3

DOP2000000007A

18/05/2000

Vigente

No. Vigente

Último año renovada

...

Una persona del departamento de archivos recibió el formulario. Sin embargo, adujo que, dada la cantidad, intentaría proveer la información posteriormente por escrito. Al mismo tiempo, el personal de ONAPI comunicó que para dar este tipo de información se cobra una tasa de DOP$971 pesos dominicanos por cada patente, es decir, más de USD$24 dólares estadounidenses. En el sitio virtual de la ONAPI de hecho figura una tasa con ese monto para obtener una “Certificación Especial Relativa a los Datos de una Patente Específica”46. La administración también informó que, a pesar de que tienen un listado de las patentes clasificadas por “vigentes” y “no vigentes”, siempre es recomendable confirmar directamente con el expediente. Esto así dado que puede que una solicitud o patente figure como no vigente pero que se haya tramitado una “solicitud de apertura de caso u otro proceso” que impida que se certifique definitivamente la no vigencia. También es común que, según el personal administrativo de ONAPI, se haya realizado el pago de la tasa correspondiente pero que el sistema electrónico aun no haya registrado dicha transacción.

43 Conversación telefónica con el personal de la ONAPI [nombre omitido], del 4 de Julio, 2012 (en archivo con el autor). 44 Ver “Responsables por Países”, disponible en http://lp.espacenet.com/?locale=es_LP&view=responsables 45 Conversación telefónica con el personal de la ONAPI [nombre omitido], del 5 de Julio, 2012 (en archivo con el autor). 46 Disponible en http://onapi.gob.do/go/tarifas/inventos

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En todo caso, el personal de la ONAPI insistió en que para proveer esta información era necesario solicitarla mediante el pago de una tasa por solicitud o patente concedida. Este monto ascendería a DOP$96,129, equivalentes a USD$2,376 dólares estadounidenses, para obtener información sobre las 99 solicitudes pertinentes. Sin embargo, dado que la información requerida se estimó de carácter público, se procedió a contactar a la Oficina de Acceso a la Información Pública (OAI-ONAPI). El 10 de Julio del 2012, la OAI-ONAPI fue dotada, vía correo electrónico, del mismo formulario de 99 solicitudes acompañado por la pregunta antes señalada. Se tramitó una solicitud formal conforme lo establece la Ley de Acceso a la Información Pública 200-04, del 8 de Julio del 2004. Esta oficina respondió la solicitud en un plazo de 10 días hábiles, adjuntando el formulario y los datos correspondientes. En su respuesta, la OAI-ONAPI indicó que sus “informaciones no están automatizada al cien por ciento” y para recopilar los datos suministrados “se emple[ó] un[a] cantidad de colaboradores que dejaron de realizar sus funciones para dar respuesta a [la] demanda [de información]”47. Un segundo formulario, con 54 solicitudes o patentes, fue tramitado el 20 de agosto del 2012. Esa solicitud fue contestada nueve días después. En total, se requirió información sobre 152 solicitudes presentadas entre los años 2000 y 2001. La solicitud DOP2001000205A fue incluida en ambos formularios de solicitud de información pública, a los fines de comprobar que existía una incongruencia en la primera respuesta provista por la OAI-ONAPI. Comprobada la inconsistencia, esa solicitud se excluyó del análisis. Las solicitudes o patentes concedidas fueron desagregadas según la cantidad de años que sobrevivieron (ver Anexo VI). También fueron clasificadas en función de la industria a la que pertenecen. Esa clasificación fue informal y no exhaustiva, pero se basó en la memoria descriptiva y en las reivindicaciones que figuraban en cada solicitud de patentes. La muestra de 151 solicitudes seleccionadas representa el 80.3% de las 188 solicitudes de patentes presentadas en el país entre los años 2000 y 2001.

VI. DATOS DE LA RENOVACIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA La información provista por la Oficina de Acceso a la Información Pública de la ONAPI revela que 29.2% de las solicitudes analizadas en la República Dominicana nunca pagaron tasas de renovación. Por tanto, caducaron antes de los 2 años a partir de la fecha de su presentación. 95 solicitudes, que representan el 62.9% de la muestra, sobrevivió 2 años o más. La mayor cantidad absoluta de solicitudes en trámite o patentes concedidas caducaron durante el tercer año a partir de su presentación: 40 cayeron durante ese período. Es decir, sólo el 36.4% de las presentadas sobrevivió ese benchmark. Las cifras se mantienen relativamente estables en los años subsiguientes. Para el cuarto año las solicitudes vigentes se habían reducido al 27.8%. 5 años a partir de la presentación sólo sobrevivían 21.8% de la muestra analizada. Durante el sexto año las solicitudes o patentes vigentes se redujo al 13.2% de las inicialmente presentadas, es decir, 39.4% menos que el año anterior. Esa fue la mayor reducción en términos porcentuales, y probablemente se debió al aumento de las tasas de mantenimiento a partir del quinto año. Para el séptimo año quedaban 9.9% vigentes. Sólo el 5.9% de las solicitudes o patentes analizadas sobrevivió 10 años o más.

47 Carta de Yaris López, responsable de la OAI-ONAPI, al autor, del 20 de Julio, 2012 (Anexo III).

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Este comportamiento es ligeramente disímil según el sector industrial de la invención. La cohorte de solicitudes farmacéuticas (82) representó el 54.3% de la muestra seleccionada. Estas caducaron de forma relativamente gradual a partir de la fecha de su presentación. La excepción fue el tercer año, en donde las solicitudes farmacéuticas vigentes pasaron de 70.2% a 42.6%. Además, 8 de las 9 solicitudes en trámite o patentes concedidas que superaron los 10 años y están actualmente vigentes pertenecen al sector farmacéutico. La restante es del sector de la biotecnología. Las demás solicitudes analizadas corresponden a diversos sectores industriales, con una importante participación del rubro cosméticos (35). También se presentaron varias patentes sobre innovaciones en los sectores de siderúrgica, tabaco y utensilios alimenticios (ver anexo VI). Mientras que del año 2 al 3 las solicitudes farmacéuticas vigentes se redujeron en un 39.7%, las no farmacéuticas lo hicieron en un 46%. Parecido ocurrió entre el año 3 y 4, donde 35% de las solicitudes no farmacéuticas caducaron al pasar de uno al otro. En cambio, sólo 17.2% de las solicitudes farmacéuticas entraron definitivamente al dominio público durante el año 4 respecto del anterior.

Cuadro III. Duración de las solicitudes en RD (porcentaje por año). Fuente: Elaboración propia en base a datos facilitados por la OAI-ONAPI.

Presentadas

Total

Farmacéuticas

No Farmacéuticas

100% (151)

100% (82)

100% (69)

< 2 años

70.8% (107)

79.2% (65)

60.8% (42)

2 años

62.9% (95)

70.7% (58)

53.6% (37)

3 años

36.4% (55)

42.6% (35)

28.9% (20)

4 años

27.8% (42)

35.3% (29)

18.8% (13)

5 años

21.8% (33)

29.2% (24)

13.0% (9)

6 años

13.2% (20)

18.2% (15)

7.2% (5)

7 años

9.9% (15)

13.4% (11)

5.7% (4)

8 años

7.2% (11)

10.9% (9)

2.8% (2)

9 años

5.9% (9)

9.7% (8)

1.4% (1)

= > 10 años

5.9% (9)

9.7% (8)

1.4% (1)

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El perfil dinámico de la cosmética y su dominio dentro de las solicitudes no farmacéuticas examinadas probablemente explica el comportamiento de la caducidad ese renglón respecto las farmacéuticas. También parece confirmar la racionalidad económica del sistema de renovación de patentes: las de mayor inversión en investigación y desarrollo, como las farmacéuticas, suelen tener una vida más prolongada que las de sectores como cosméticos.

Gráfico I. Duración de las solicitudes en RD (en años)

Fuente: Elaboración propia en base a datos facilitados por la OAI-ONAPI.

VII. LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN Y EL PROBLEMA DE LA INCERTIDUMBRE Estos datos sugieren que el mecanismo de renovación optimiza el sistema de patentes en la República Dominicana. Sin embargo, a pesar de estos datos, la práctica administrativa, sumada a las estrategias legales, pueden socavar los beneficios de este mecanismo. Dos de las principales funciones del mecanismo de renovación hasta ahora destacadas son: informar el valor de las innovaciones subyacentes y evitar la pérdida de bienestar con la concesión de monopolios demasiados extensos sobre innovaciones poco valiosas. Con la información sobre el valor de la innovación, los competidores y el Estado pueden tomar decisiones más afinadas sobre, por ejemplo, si es redituable negociar licencias con los innovadores, si es oportuno financiar o subvencionar ciertas investigaciones científicas, o si es preferible descartar determinadas líneas de investigación. En los casos de productos regulados -como los farmacéuticos-, la información sobre la renovación de las solicitudes además permite a los competidores genéricos, por ejemplo, decidir sobre cuáles compuestos avanzar el trámite para la obtención de la autorización comercial. Los plazos de protección de facto heterogéneos otorgan además un incentivo óptimo, correlacionando eficientemente la protección con los esfuerzos en investigación y desarrollo con el valor de la innovación. Pero estos beneficios dependen del acceso libre y expedito a información sobre el estatus de la patente; es decir, si las tasas han sido pagadas y están vigentes o no.

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Como se describió arriba, durante esta investigación se constató que la ONAPI no ofrece información sobre el estado procesal de la solicitud oportunamente. Las trabas administrativas arriba descritas generan importantes incertidumbres a los competidores. El problema de la incertidumbre en el proceso de trámite y concesión de las patentes es, de hecho, un tema en el que la literatura legal-económica ha puesto recientemente la atención. Incluso, tanto la European Patent Office (EPO) como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) han manifestado su preocupación al respecto48. Sin embargo, dado que las principales oficinas de patentes del mundo informan libre y expeditamente sobre el estatus de la renovación de las solicitudes o patentes, el problema de la incertidumbre se ha analizado poco o nada en ese sentido. Los comentarios más bien versan sobre la incertidumbre creada por las solicitudes –muchas veces espurias– en trámite49. El resto de este trabajo argumentará que los obstáculos que impiden acceder a la información sobre la vigencia de las solicitudes o patentes causan similar incertidumbre. Las patentes generan derechos exclusivos sólo cuando son concedidas y están vigentes. A pesar de esto, las solicitudes pendientes tienen un valor privado importante. Éste radica en la posibilidad de que sean concedidas como patentes, y la protección provisional que otorgan. Los examinadores de patentes tienden a reducir el alcance o negar ciertas reivindicaciones. De ahí que las solicitudes pueden tener más valor para el solicitante que las patentes concedidas debido a la información desconocida, como su verdadero alcance o su propia existencia50. El riesgo de infringir una solicitud en trámite puede implicar altísimos costos para el infractor si su validez es luego confirmada judicialmente. Esto opera pues como factor disuasivo aún para retar las solicitudes pendientes51. En la medida que se incrementa el tiempo y el número de solicitudes en trámite, mayor es la incertidumbre y mayor el riesgo de que estas sean usadas estratégicamente52. Una gran cantidad de solicitudes en trámite puede encubrir en cuáles de ellas se encuentran subyacentes las tecnologías importantes53. Pueden fraguar cortinas de humo a los fines de esconder las innovaciones comercialmente redituables, y confundirlas con las que no lo son. Así el solicitante además mitiga los efectos del requisito de divulgación de la invención54, el cual es un trade-off contemplado en la ley de patentes dominicana55. Similar incertidumbre puede derivar en relación a la vigencia de una patente concedida. Y esa incertidumbre se exacerba cuando un solicitante concentra un portafolio voluminoso de patentes sobre tecnologías vinculadas. En estos casos, incluso las patentes débiles pueden provocar importantes efectos en la competencia. El agente contra quien se descargue tal portafolio puede no tener tiempo ni recursos para determinar la validez o vigencia de cada patente y hay suficiente probabilidad de que al menos una fracción de las solicitudes en trámite será concedida56 y de las patentes concedidas algunas sean válidas y estén vigentes.

48 OECD, “Competition, Patents and Innovation II”, Comp. Law & Policy OECD, DAF/COMP, 2009, P.7 49 Ver, por ejemplo: OECD, Op. Cit., nota 48 supra,; JENSEN, Paul H., PALANGKARAYA, Alfons & WEBSTER, Elizabeth, “Delays in International Patent Application Outcomes”, Intellectual Property Research Institute of Australia, 2007; HENKEL, Joachim & JELL, Florian, “Patent Pending – Why Faster Isn’t Always Better”, Technical University Munich, 2010; JELL, Florian & HENKEL, Joachim, “Alternative Motives to File for Patents: Profiting from Pendency and Publication”, en: http://ssrn.com/ abstract=1271242; GANS, Joshua, HSU, David H. & STERN, Scott, “The Impact of Uncertain Intellectual Property Rights on the Market for Ideas: Evidence from Patent Grant Delays”, Journal of Economic Literature, Abril 2007. 50 OECD, Op. Cit., nota 48 supra, P.19 51 OECD, Op. Cit., nota 48 supra ,P.17 52 OECD, Op. Cit., nota 48 supra, P.7 53 HENKEL, Joachim & JELL, Florian, Op. Cit., nota 49 supra, P.24 54 HENKEL, Joachim & JELL, Florian, Op. Cit., nota 49 supra, P.3 55 LEY 20-00, SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL, del 8 de Mayo del 2000, Art. 13. 56 OECD, Op. Cit., nota 48 supra, P.17 REDyD del IOMG Edición No. 3

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Aun cuando los competidores deciden entrar al mercado a pesar de la existencia de una solicitud en trámite o patente débil, ésta impone importantes costos y beneficios al potencial competidor y al solicitante, respectivamente. A fin de obtener la información necesaria que guíe las decisiones de inversión, el potencial competidor será inducido a incurrir en gastos superfluos –honorarios de abogados, indagaciones ante la autoridad de patentes, peritajes científicos, etc.-, para acreditar el (des)mérito de la solicitud en trámite o patente débil, y sortear la incertidumbre sobre su validez. Mientras el competidor realiza estos trámites, el solicitante se estará beneficiando de un período de exclusividad de facto. En algunos casos, el solicitante también se beneficiará de haber retrasado la entrada del competidor, erigiendo así otros obstáculos de entrada, tales como el lead-time advantage. La incertidumbre en torno a las solicitudes y la vigencia de las patentes incide negativamente en la transparencia del sistema de patentes. Las asimetrías de conocimiento entre el solicitante y los competidores sobre el potencial comercial de la innovación subyacente es exacerbada. Por tanto, incrementa ineficientemente los costos de búsqueda para los imitadores entrantes. Este fenómeno distorsiona las decisiones de inversión de los competidores57, y entorpece las políticas orientadas al financiamiento para el desarrollo de nuevas tecnologías, componente importante de la END. Crea, así, ‘fricciones de mercado’ que disminuyen la transferencia eficiente de tecnología58 y las políticas de promoción de la innovación. Del mismo modo, impide la asignación óptima de los recursos destinados a los esfuerzos de innovación y desarrollo, distrayéndolos hacia la determinación de la libertad para operar y fomentando las soluciones alrededor de la innovación subyacente59. El mecanismo de renovación de las solicitudes y las patentes se perfila como un atenuante de estos efectos. De acuerdo con las premisas previamente elaboradas, los solicitantes mantendrán el trámite vigente sólo cuando de la renovación se derivarán más beneficios que el costo de las tasas de mantenimiento. Las solicitudes por falta de pago caducadas informan a los competidores y al Estado cuáles innovaciones carecen de valor para el solicitante, reduciendo así las asimetrías de información señaladas y evitando la inversión de recursos en tecnologías o soluciones poco pertinentes. Y, aun cuando no garantiza extirpar por completo los usos estratégicos del sistema, el mecanismo de renovación tiene el potencial de desincentivarlo parcialmente. Esto así dado que los solicitantes deberán absorber los costos de renovación para mantener solicitudes en trámite y patentes débiles o carentes de valor. También tiene el potencial de limitarlo en el tiempo. A partir de cierto lapso, por factores como la obsolescencia, dejará de ser estratégico continuar renovándolas. Una solicitud o patente caducada, por otro lado, tiene un costo equivalente a cero para el solicitante. Pero, en la República Dominicana, conforme a los procedimientos antes descrito, las solicitudes no vigentes imponen importantes costo de transacción para los potenciales competidores y el Estado. Para determinar si una solicitud está o no vigente, el competidor debe incurrir en indagaciones procesales comparativamente superfluas ante la oficina de patentes. Los empleados de la ONAPI pueden desinformar durante este proceso a los usuarios. La información manejada, conforme reveló el propio personal de la autoridad nacional, tiende a ser desconfiable y desactualizada60. Pueden incluso haber inconsistencias respecto de la información provista. Y, ciertamente, esto se verificó en las respuestas de las OAI-ONAPI, donde hubo incongruencias respecto de al menos una de las solicitudes de patentes

57 JENSEN, Paul H., et. al., Op. Cit., nota 49 supra, P.9 58 GANS, Joshua, HSU, David H. & STERN, Scott, Op. Cit., nota 49 supra, P.29 59 HENKEL, Joachim & JELL, Florian, Op. Cit., nota 49 supra, P.3 60 Conversación telefónica con el personal de la ONAPI [nombre omitido], del 4 de Julio, 2012 (en archivo con el autor).

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indagadas. Este fue el caso de la solicitud DOP2001000205A, la cual, según la primera respuesta de la OAI-ONAPI, del 20 de julio del 2012, estaba vigente. Sin embargo, dado que esa misma respuesta sugería que esa solicitud nunca pagó las tasas de renovación, fue nuevamente incluida en la segunda solicitud de información. En esa nueva respuesta, recibida el 29 de agosto, la solicitud DOP2001000205A figuraba como no vigente. Para obtener una certificación más o menos veraz sobre el estado de un trámite –imprescindible para guiar las decisiones comerciales y las subvenciones a la investigación científica– es necesario pagar una tasa de ante la ONAPI, actualmente de DOP$971 pesos. Esta solicitud de información formal y arancelada garantiza que un empleado revisará detenidamente el expediente en cuestión y confirmará el estado del trámite de la solicitud o patente. Sin embargo, si una tecnología ha sido inundada con solicitudes o patentes, lo cual es una práctica estratégica común en el sistema de propiedad industrial, el costo que el competidor deberá asumir para obtener esa información veraz puede ascender a cifras ineficientemente superfluas. Y aun cuando un competidor ha confirmado que una solicitud o patente ha caducado, y a pesar de que en principio las solicitudes abandonadas no pueden ser concedidas, y las patentes concedidas caducadas no pueden volver a generar efectos monopólicos, desde la práctica administrativa se han creado subterfugios procesales para prolongar la incertidumbre sobre la existencia de derechos exclusivos. Esto ocurre con las denominadas “solicitudes de apertura de caso” que, como afirmó el personal de la ONAPI, tienden a incoar ciertos solicitantes en torno a las solicitudes o patentes caducadas. En definitiva, la incertidumbre que deriva de la inversión ineficiente de los costos administrativos del sistema de patente configura un oneroso monopolio de facto. Y, si bien estas consecuencias perjudican tanto a los competidores como al Estado por igual, benefician sobre todo a los solicitantes estratégicos que otrora hubiesen tenido que pagar tasas de mantenimiento para mantener la incertidumbre sobre sus derechos exclusivos.

VIII. CONCLUSIONES 1. El mecanismo de renovación de patentes es una herramienta legal para la promoción de la innovación y la difusión de las tecnologías, compromisos asumidos en la Estrategia Nacional de Desarrollo de la República Dominicana. Esto dado que: a. Correlaciona el plazo de protección exclusiva que otorgan las patentes con el valor de las innovaciones mediante el pago de tasas de mantenimiento. b. Evita la pérdida de bienestar, favoreciendo el acceso y la difusión de las innovaciones cuyas patentes han caducado y pasado al dominio público. c. Informa cuáles son las líneas de investigación menos importantes y sobre cuáles deberían orientarse los esfuerzos de generación de conocimiento. d. Esta información en particular es importante para guiar las políticas públicas de financiamiento de la investigación y desarrollo propuestas en la END. 2. En República Dominicana se ha instituido un mecanismo de renovación de patentes que, en teoría, funciona. La mayoría de las solicitudes presentadas (94.1%) caducan previo a cumplir los 10 años. Las tecnologías que suelen implicar mayor inversión en investigación y desarrollo -como las farmacéuticas- tienden a durar más tiempo vigentes que las que ameritan menos inversión -como las relativas a cosméticos-.

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3. El diseño institucional y las prácticas administrativas resultan en un funcionamiento sub-óptimo del mecanismo de renovación. Estas fallas limitan su potencial como instrumento para la promoción de la innovación y el desarrollo. Esto dado que: a. La información sobre la vigencia o no de una solicitud o patente no está disponible en forma libre y expedita. Acceder a esta información implica sortear obstáculos procesales y asumir ineficientes costos de transacción. b. Una opción para obtener datos específicos es tramitar una solicitud de acceso a la información pública ante la oficina correspondiente. La certeza de esa información, sin embargo, no está garantizada, y, como se comprobó, los datos suministrados ciertamente pueden contener errores. c. Acceder a información certificada como veraz implica pagar una tasa por solicitud. Este costo puede llegar a ser prohibitivo para los competidores. d. La práctica administrativa ha creado subterfugios legales para profundizar la incertidumbre sobre la vigencia de las solicitudes e incrementar los costos de transacción. Esto se verifica con las denominadas “solicitudes de apertura de expediente”, que aspiran a reintegrar las solicitudes previamente caducadas.

IX. RECOMENDACIONES Resulta entonces evidente la imperiosidad de formular políticas públicas costo-eficientes que permitan alcanzar los objetivos de innovación estipulados en la Estrategia Nacional de Desarrollo y que, simultáneamente, observen los márgenes de maniobrabilidad disponibles. 1. Colocar la información sobre la vigencia de las patentes en la web de la ONAPI. La principal sin dudas gira en torno a mejorar la transparencia del sistema. Para rescatar los beneficios del mecanismo de renovación, es necesario informar libre y expeditamente sobre el estado procesal de las solicitudes en trámite o patentes concedidas. El pago o no de las tasas de mantenimiento, y por tanto la información sobre la vigencia o no de las solicitudes o patentes, es información pública y debe ser tratada como tal. En ese sentido, un estándar a seguir debe ser el de las principales oficinas de patentes, que colocan esta información en sus sitios virtuales. Esto disminuiría las asimetrías de información entre el solicitante y los competidores y permitiría afinar las decisiones de inversión pública y privada en investigación y desarrollo tecnológico. Al mismo tiempo, atenuarían los efectos derivados de los comportamientos estratégicos por parte de solicitantes o titulares. La implementación de esta recomendación no requiere, en principio, reformas legales. Pero esta política seguramente requeriría más inversión en recursos humanos y técnicos, que, sin embargo, probablemente será menor a los beneficios colectivos derivados. Por demás, la oficina nacional puede explorar los espacios para alianzas públicaprivadas con empresas dedicadas al manejo de datos legales. 2. Certificar libre y expeditamente la veracidad de la información sobre la vigencia. La autoridad también debe aunar esfuerzos para garantizar la veracidad de esta información, sin costo adicional o prohibitivo para los competidores y el Estado. Según su lógica económica, el mecanismo de renovación informa cuáles solicitudes tienen poco o ningún valor comercial. Esta información permite a los competidores y el Estado reorganizar sus esfuerzos de investigación eficientemente. Supeditar el acceso a esta información al pago de una tasa resulta contraproducente. Es decir, pagar para saber cuáles solicitudes o patentes carecen de valor vence el propósito.

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De ahí que la ONAPI debería de emitir certificaciones parcialmente libres de tasas sobre la vigencia o no de una patente. A tales fines es aconsejable una adecuación legislativa, modificando la ley de 20-00 en los siguientes aspectos: cambiar el título del artículo 10, para que en lugar de “Reducción de tasas para inventores” diga: “Reducción y Exenciones de Tasas”. Luego, agregar un numeral estableciendo que: “La Oficina Nacional de Propiedad Intelectual podrá reducir o eximir el monto de una tasa para certificaciones, en los siguientes casos: 1. Cuando la certificación sea solicitada por una institución pública; ó 2. Cuando la certificación sea solicitada por una persona cuya situación económica no le permita sufragar el monto de la tasa, en cuyo caso el monto a pagar nunca será menor al 10% del original; ó 3. Cuando sean cuatro (4) o más certificaciones relacionadas, en cuyo caso el monto a pagar nunca será menor al 10% del original.” Alternativamente, esta modificación puede realizarse al artículo 191 de la Ley. El inciso 3 eximiría a los potenciales competidores del pago del monto total cuando una tecnología sea inundada con solicitudes de patentes vinculadas. En la modalidad redactada, la propuesta deja margen para que la ONAPI decida cómo el interesado podrá establecer la relación: carta motivada, declaración ante la autoridad administrativa, etc. Es recomendable mantener un porcentaje del monto total a los fines de desincentivar las sobrecargas administrativas. En la propuesta es de 10%. 3.

Garantizar que la información sobre los trámites caducados es definitiva.

Además de veraz, esa información debe ser definitiva. Si funciona eficientemente, el mecanismo de renovación diferencia los plazos de protección exclusiva conferidos conforme a los esfuerzos de investigación y desarrollo realizados. De esta forma, optimiza los incentivos otorgados y mejora el acceso a las tecnologías. La incertidumbre creada por subterfugios legales, tales como las mencionadas solicitudes de apertura de expedientes que han caducado, puede crear un monopolio de facto. Por tanto, la ONAPI debería decidir inmediatamente sobre esas solicitudes de apertura. Eso evitaría prolongar la incertidumbre procesal. Subsidiariamente, debería adoptar la práctica de, tras caducar definitivamente la patente, no aceptar trámites. Estas recomendaciones no ameritan modificación de la legislación vigente. Pero otra recomendación que sí requeriría modificar la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial es la de publicar en el boletín oficial de la ONAPI las patentes caducadas. Esto se haría agregando un párrafo al artículo 24 de la Ley 2000, para que lea de la siguiente forma: “Párrafo II: también se publicarán en el boletín oficial al que refiere este artículo las solicitudes o patentes caducadas, siempre que haya sido previamente publicada conforme al artículo 21 de la presente Ley. Cuando se trate de una solicitud caducada, el anuncio deberá contener: a) las mismas indicaciones establecidas en el Reglamento para la publicación de las solicitudes de patentes, b) la referencia al boletín en que se hubiera hecho pública la solicitud de patente, y c) una indicación de que la patente ha caducado. Cuando se trate de una patente concedida caducada, la publicación deberá contener: a) las mismas indicaciones establecidas en el párrafo I, y b) una indicación de que la patente ha caducado.” Esto además requerirá agregar un artículo 21bis al Reglamento de Aplicación de la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, reglamentando la obligación de publicar los trámites caducados. La publicación puede contener las indicaciones arriba descritas. La publicación de las solicitudes o patentes caducadas en el boletín oficial, conjuntamente con el artículo 28.3 de la Ley, reduciría la incertidumbre sobre la vigencia del trámite dada la presunción de validez del contenido del boletín.

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Las Garantías Judiciales del Procedimiento de Provisión de Viviendas Dignas para los Habitantes de Zonas de Alto Riesgo a Instancia de las Acciones de Tutela y Popular

Por1: Mario Pedro Ríos Padilla Carlos Arturo Duarte Martínez Carlos Mario Frías Rubio

1 Estudiantes de derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Miembros del Semillero de Investigación en Hermenéutica Jurídica –HERMES– que se adscribe al Grupo de investigación en Hermenéutica Jurídica del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas “Laureano Gómez Serrano”. 0030

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Presentación Este documento es un avance de investigación del proyecto titulado “El Derecho a la Vivienda Digna y las Acciones Constitucionales en Colombia: desarrollo en la jurisprudencia y doctrina constitucional desde 1991”, en el que se esbozan las intervenciones que de manera excepcional pero reiterada han desplegado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado colombiano, a instancia de procesos iniciados por acciones de tutela y popular, para garantizar la eficacia y eficiencia en el inicio del procedimiento administrativo previsto para el acceso a una vivienda digna de habitantes (damnificados) de zonas de alto riesgo.

Introducción Los colombianos que por la inclemencia del clima e inestabilidad de los terrenos sobre los cuales han tenido que edificar sus hogares (principalmente por carencia de recursos económicos) se alegrarían de leer el artículo 512 de la Constitución de 1991 que prescribe su derecho a tener una de éstas y que impone al Estado el deber de fijar las condiciones necesarias para efectivizar su goce, pues ven en él una salida a la penosa situación que se cierne sobre sus vidas. Siendo esencialmente este enunciado normativo, en tanto principio jurídico, una directriz programática, es de esperar que los estamentos de la administración pública, que tienen a cargo tanto el tema de vivienda como la mitigación del riesgo ambiental, activen sus esfuerzos para atender dicho problema emprendiendo, con la optimización de los recursos económicos, la reubicación de dichos habitantes en viviendas dignas ubicados en zonas cuyos terrenos sean estables, no dados a la erosión y movimiento de tierras, a través de los procedimientos y mecanismos establecidos por el legislador para tal fin. Sin embargo, tal respuesta del ejecutivo muchas veces no es ni eficiente ni eficaz a la labor encomendada, lo cual lleva a que los damnificados, a fin de no desechar su anhelo de aliviar su situación, ejerciten las acciones constitucionales –esto es herramientas previstas por la misma Constitución para garantizar el cumplimiento de sus mandatos– como las acciones de tutela (Art. 86 C.P.) y popular (Art. 88.1 C.P.) a fin de movilizar la actuación estatal desatendida por los gobernantes. Pero la “vía judicial” de satisfacción para dichos eventos no está exenta de problemas. Estos surgen debido a que la intervención judicial en asuntos que no fueron encomendados de primera mano a los jueces supone una fuerte tención al principio de colaboración armónica de las ramas del poder público, lo cual plantea mayores exigencias argumentativas al delimitar en sus decisiones las condiciones de aplicación del derecho a la vivienda digna, ya que en su consagración constitucional se han dejado de forma abierta para que las condiciones de necesidad y pertinencia lleven a que los organismos con legitimación democrática –legislativo y ejecutivo– las desarrollen de manera progresiva.

2 “Artículo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.” REDyD del IOMG Edición No. 3

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De allí que no pocos miedos surjan respecto a las decisiones que en estos temas adopten los jueces: pueden terminar usurpando la competencia de la administración pública, o errar al decidir sobre asuntos económicos en los que no son especialistas, y también que al ordenar medidas actuales y concretas de satisfacción, amenacen la estabilidad fiscal estatal. Sin embargo los autores de este documento aplauden las intervenciones de una judicatura que se asume como lo que le corresponde: ser garante de los derechos constitucionales, y concursan con sus esfuerzos en la construcción de una dogmatica constitucional que permita evitar que el texto constitucional colombiano termine siendo una declaración de amor. Se acoge pues la propuesta señalada por García y Uprimny (2002), quienes consideran que más que discutir si los jueces pueden o no intervenir en aspectos económicos, se debe propender en establecer cómo lo deben hacer, lo cual, además, presupone establecer cómo lo han hecho. En este documento se establecerá cómo y cuál ha sido el alcance de las decisiones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para garantizar el inicio del desarrollo de los programas para dotar de vivienda digna a quienes habitan zonas de alto riesgo y que por causa de la naturaleza se ven alejados de condiciones dignas de existencia. La tesis que se defenderá parte de reconocer que efectivamente dentro de la estructura estatal corresponde a la rama ejecutiva, tanto en su orden territorial como nacional, el desarrollo de políticas para dotar de vivienda digna a los colombianos de escasos recursos que han visto afectados sus hogares por efectos de fenómenos naturales, pero que a causa de la inacción o lentitud de las autoridades a cargo para desarrollarlos, los damnificados han acudido a la protección judicial para superar dicha situación. Auscultar las decisiones de las máximas instancias judiciales colombianas para la satisfacción del derecho a la vivienda digna de quienes viven en zonas de alto riesgo, responde, al margen de los debates sobre la relación entre derecho y economía, a una doble necesidad: (i) dar claridad a las cosas, es decir descubrir los derroteros por los que han transitado sus decisiones, a fin que los destinatarios de las normas puedan conocer los derechos que le asisten y la posibilidad de acudir a las acciones constitucionales para hacerlos respetar, y (ii) evaluar su intervención en la adopción de los medios idóneos para ellos, esto es determinar si sus pronunciamientos han sido útiles. Para los fines propuestos el presente escrito se dividirá en seis partes: en la primera se expondrá de manera sucinta la categorización hecha por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero de las normas regulativas de conducta y el modelo de argumentación que le corresponde a cada una; luego se presentará la manera en que el derecho a la vivienda digna acompasa con cada una de ellas; después se hará una descripción normativa de las normas previstas legislativamente para atender las situaciones de emergencia suscitadas por el riesgo que presentan los fenómenos naturales que amenazan las viviendas de quienes incoaron las acciones de tutela y popular, a fin de superar la carencia de una vivienda digna; para enseguida anunciar la utilidad de las acciones de tutela y popular para garantizar el derecho a la vivienda digna, luego se auscultará en las decisiones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en el punto de derecho que aborda en este documento. Finalmente se plantearán unas conclusiones.

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I. LAS NORMAS REGULATIVAS DE CONDUCTA: PRINCIPIOS Y REGLAS Y SUS TIPOS DE ARGUMENTACIÓN Manuel Atienza junto con Juan Ruiz Manero, profesores de la Universidad de Alicante, han participado activamente en la defensa de la tesis, cada día más aceptada, de que los sistemas jurídicos actuales se componen por dos tipos básicos de normas: las reglas y los principios. Alexy (1988) es quien ha ganado más adeptos en este debate, y su teoría se fundamenta en entender a los principios como mandatos de optimización, esto es enunciados que prescriben órdenes “que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino de las posibilidades jurídicas” (p. 143), razón por la que deben colisionar con otros principios y establecer ordenes de prioridad entre ellos. Por el contrario las reglas se aplican a la manera todo o nada, y constituyen las condiciones de aplicación de los principios. Sin embargo, los catedráticos españoles en su intervención en este debate han marcado distancia del profesor de Kiel distinguiendo dos tipos de reglas y principios. Las reglas: subsunción y adecuación Para ellos, los ordenamientos jurídicos contienen reglas de acción y de fin: las primeras son enunciados jurídicos que se formulan condicionalmente, bajo la típica estructura de caso / solución, en donde la configuración de sus condiciones de aplicación se dan con una lista cerrada y finita de aspectos relevantes. Asimismo su consecuencia jurídica, que califica a una conducta como permitida, prohibida u obligatoria, está establecida de forma clara y concreta. Ahora bien, la argumentación del operador jurídico (juez, litigante, etc.) que se encuentre frente a una de ellas, no irá más allá de demostrar que el caso bajo estudio posee las características previstas para poder aplicar la solución que ella trae; esto porque las reglas de acción son razones perentorias, que excluyen la necesidad de debatir sobre si se debe o no realizarse la acción prescrita, ya que tal discusión fue dada por el legislador o por el Juez (tratándose del precedente). De este modo, precisa Atienza (2006), se garantiza la simplicidad y previsibilidad en la aplicación del derecho. Un ejemplo típico de este enunciado jurídico, lo constituye el tipo penal del homicidio. Frente a las reglas de fin cabría agregar a lo anterior que ellas califican la obtención de un estado de cosas como necesario, dando cierto margen de libertad para que el destinatario de la norma elija dentro de los medios establecidos por el ordenamiento jurídico, el que sea más idóneo para el cumplimiento de este mandato. (Atienza y Ruiz Manero, 1996). Otras diferencias entre estas normas y esquemas argumentativos, consisten en que las reglas de acción están orientadas hacia el pasado, mientras que las reglas de fin se dirigen hacia hechos futuros, por lo que en la subsunción se señala que un hecho ha acaecido, mientras que en la adecuación se realiza un juicio predictivo, para establecer que ocurriría con cada una de las opciones a escogerse y así determinar cual resulta más útil para obtener el estado de cosas fijado (Atienza, 2006).

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Los principios: ponderación de concreción y en sentido estricto Ahora respecto a los principios, plantean Atienza y Ruiz Manero (1996) que es posible identificar directrices o normas programáticas y principios en sentido estricto. Los principios en sentido estricto expresan “los valores superiores de un ordenamiento jurídico”, valores que son últimos los cuales se relacionan con aquellos “derechos que se orientan a la protección de bienes o intereses que se consideran dignos de igual protección para todos y cada uno de los seres humanos… [esto es] intereses del propio titular del derecho” (Ruiz Manero, 2005, p. 353). Estructuralmente, se diferencian con las reglas en la medida que sus condiciones de aplicación son indeterminadas, esto es, están configuradas de forma abierta, y que las conductas ordenadas por ellos, no deben hacerse perentoriamente como las de las reglas, ya que sólo son razones de primer orden para hacer lo que ellos preceptúan, teniendo siempre que colisionar con otros principios, que indiquen otra acción diferente, para al final determinar cuándo y qué se debe aplicar, esto es un orden de prioridad. El modo en que estos principios se aplican es a través de una ponderación también “en sentido estricto” en la cual esencialmente se aplica la ley de colisión, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. Por su parte, las directrices son aquellas normas que “establecen la obligatoriedad de perseguir determinados objetivos colectivos, esto es, de maximizar ciertos rasgos o propiedades del mundo social” (Ruiz Manero, 2005, p. 345), y se suelen identificar como fines constitucionalmente exigidos, en donde la indeterminación es una constante tanto en sus condiciones de aplicación como en el estado de cosas (económicos, sociales) que se debe procurar. Además, se caracterizan porque el constituyente no establece cómo lograrlos, dejando, por tanto, en cabeza de sus destinatarios, que suelen ser los órganos con legitimación democrática –legislativo y ejecutivo–, un amplio margen en la configuración de los medios idóneos para ello, debido a que su implementación debe atender a condiciones de oportunidad, capacidad y necesidad, lo que hace excepcional a la intervención judicial en su consecución, ya que solo puede darse cuando (i) se adopten medios inidóneos para satisfacer la directriz (desconociendo los principios en sentido estricto) u otras normas programaticas o (ii) simplemente no se haga nada, o sea no se desarrollen políticas para su cumplimiento (Atienza y Ruiz Manero, 1996). Estas normas incorporan valores utilitarios, que se refieren a “derechos que se orientan a la protección o promoción de bienes o intereses colectivos” (Ruiz Manero, 2005, p. 351) llevan a evaluar las consecuencias, el estado de cosas obtenido de ese fin exigido, sin preocuparse tanto por los problemas de satisfacción gradual no total que se hayan generado, pues lo que se valora positivamente es la eficiencia de los medios utilizados para cumplir conjuntamente las demás directrices. Y las normas programáticas se aplican a través de una “ponderación de concreción”, cuyo objetivo es el establecer medidas conducentes a desarrollar cada una de las múltiples directrices exigidas constitucionalmente (articulación de políticas), que debe terminar con la formulación de una regla de acción, de fin o una medida concreta. Para comprender el por qué de dicha articulación es necesario tener en claro cuatro rasgos característicos de los objetivos perseguidos por las directrices; ellas 1) ordenan un estado de cosas que pueden mantener relaciones causales con acciones heterogéneas entre sí, es decir, que el objetivo mandado se puede cumplir con diversos medios; lo cual lleva a que 2) se pueda tener relaciones causales con estados de cosas ordenados por otra directrices, esto significa que son interdependientes: unos medios idóneos para obtener determinados fines pueden resultar ayudando o afectando la consecución de otros objetivos; 3) ese estado de cosas ordenado es graduable, y 4) el deber de maximización es un deber concluyente (Ruiz Manero, 2005).

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Un ejemplo paradigmático, en el que mejor se muestra la validez de la intervención judicial en el desarrollo de directrices lo constituye la declaratoria de nulidad del Acuerdo 100 de 2009 expedido por el Concejo de Bucaramanga, en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de Santander, el cual ha tenido una especial resonancia regional, por la causa disciplinaria que se sigue en contra de los servidores públicos que lo aprobaron. En síntesis, a través de dicho acto administrativo se estableció una exención tributaria para un único contrato, relacionado con el desarrollo de una mega-obra urbana, considerada por la administración municipal como vital para el progreso de la ciudad, frente al impuesto con el que se respaldaba financieramente a los Centros de Bienestar del Anciano que se encargan de brindar alimentación, protección y recreación a los adultos mayores y de la tercera edad de más bajos recursos de la ciudad, es decir personas que gozan una doble connotación de sujetos de especial protección constitucional: en cuanto a su edad y condición económica. Todo esto se hizo sin que se estableciera la fuente de ingreso adicional que cubrirá el dinero dejado de recaudar por la exención realizada –tal y como lo exige el artículo 7° de la Ley 819 de 2003–, el cual hoy asciende a poco más del millón y medio de dólares. Obsérvese que en uno y otro caso se trataba de una directriz: en virtud del artículo 311 de la Constitución Política de 1991 corresponde al municipio “construir las obras que demande el progreso local”, lo cual debe hacer de forma paulatina, de acuerdo a la capacidad del municipio y a la necesidad de sus gentes; al igual que propender en garantizar una igualdad material real de personas que por su edad y bajos recursos económicos, son los más desventajados de la sociedad, tal y como lo ordena el artículo 46 constitucional. En el proceso contencioso-administrativo se consideró que la exención realizada era ilegal por cuanto que afectaba gravemente la captación de los recursos necesarios para garantizar el desarrollo de programas para mejorar la calidad de vida de los ancianos. Este caso demuestra pues que no hay que ser fanáticos de una sola directriz, es decir que se deben articular políticas, y que cuando a causa del desconocimiento de la interdependencia entre normas programáticas, se adoptan medios que impiden la satisfacción de una de ellas, debe la judicatura intervenir para garantizar la idoneidad de las medidas adoptadas por la administración (T.A.S., 2011, 2010-00441-00, SN).

II. EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA ES UNA DIRECTRIZ PROGRAMÁTICA Aunque son pocas veces cuando la Constitución habla de dignidad humana, al hacerlo, ha entendido la Corte Constitucional que alude o bien a un principio fundacional del ordenamiento jurídico colombiano, a un principio constitucional y/o a un derecho fundamental autónomo, que, en todo caso, va a proteger: “(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).” (C-355 de 2006) Así, cuando el artículo 51 superior utiliza la voz “digna” se refiere a propender por garantizar el vivir bien. No se puede negar que la vivienda es el escenario físico en el cual la persona y sus congéneres se van a guarecer frente a los peligros de la naturaleza, y en donde va a pasar sus derrotas en privacidad y celebrar con sus allegados sus victorias, y será el lugar donde sus hijos crecerán. También es necesario reconocer con (Alexy, 1993), que como

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derecho social, la vivienda digna es un presupuesto para el ejercicio real de los derechos fundamentales. Así lo ha entendido la Corte Constitucional quien de manera general ha dicho que con este derecho se va “a satisfacer la necesidad humana de disponer de un sitio de vivienda, sea propio o ajeno, que cuente con condiciones suficientes para que quienes allí habiten puedan realizar de manera digna su proyecto de vida” (C.C., T-585 de 2008). El derecho a la vivienda digna pues es una directriz programática, por lo que se le exige al Estado el dotar a los colombianos de unas viviendas, no de cualquier tipo pues sus características deben permitir que se califiquen como “dignas”, para lo cual debe maximizar la utilización de los pocos recursos que tiene disponible para distribuirlas en la sociedad a quienes las necesiten más. Y para comprobar que en el establecimiento de los programas a desarrollar, los organismos de legitimación popular cuentan con discrecionalidad para escoger las metas y los medios para hacerlo, basta tomar como ejemplo la política de vivienda propulsada por el Presidente Santos con la cual busca entregar 100.000 viviendas, totalmente gratis, a personas que subsisten con menos de un salario mínimo al mes3. Nótese que no se ha optado por un sistema de financiación como el de créditos “blandos” o subsidios, como tradicionalmente se ha hecho, los cuales requieren por lo menos un vínculo laboral formal. Y también el interés de la sociedad no se ha puesto en por qué no se construyen más viviendas, y se les dé una a todo el millón doscientas mil personas que están en la condición señalada por el gobierno. Por el contrario, hay una percepción de que el propósito del Gobierno Nacional es loable, pero se duda en que realmente pueda llevarse a cabo y termine siendo una promesa incumplida más. Del mismo modo, hay un fuerte cuestionamiento relacionado con si en 54 m2 –extensión de las casas a construir– puede vivir una familia. En todo caso, si sólo se llegasen a construir, por ejemplo, el 90% de las viviendas anunciadas, podría calificarse a tal programa como exitoso; y desde luego se escucharían voces para que posteriormente se planteasen más programas para posibilitar a las demás personas acceso a una vivienda digna. Para un mejor entender de cómo se da lo que aquí se propone, es necesario estudiar los elementos que definen a una directriz: la configuración abierta de sus supuestos de aplicación, la discrecionalidad del legislador para determinar los medios para desarrollarla, y la indeterminación del estado de cosas que se persiguen, desde el texto constitucional mismo y el derecho internacional.

Los supuestos de aplicación y sus destinatarios Un Estado como el colombiano no está en capacidad de dar por propia cuenta una vivienda a cada uno de los colombianos, sin embargo, no puede desconocer que la mera provisión privada es una utopía puesto que grandes sectores populares cuentan con reducidos recursos económicos o los agobian especiales condiciones de existencia que les dificultan su adquisición. Mas sin embargo, por ello el Estado al ser el director de la economía (Art. 334 C.P.) debe propender especialmente a que éstos puedan obtener una vivienda digna. Y la misma Constitución marca los derroteros para identificar estos sectores o grupos poblacionales, a través de lo que se ha considerado como sujetos de especial protección constitucional, que se pueden identificar a través de dos vías: una que podría llamarse (i) la “forma propia”, y se refiere a quienes la Constitución establece un artículo específico para ordenar su protección, como ocurre con la mujer (art. 43 C.P.), los niños (art. 44 C.P.), los jóvenes

3 Actualmente equivale a 311 dólares.

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(art. 45 C.P.) las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), los débiles físicos y psíquicos (art. 47) y la familia (art. 42); y (ii), a través de la clausula general contenida en el artículo 13.3 superior, es decir, disminuidos en su condición económica, física o mental, o que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Es a ellos a quienes prioritariamente se debe dirigir la provisión de viviendas dignas. Pero, ¿en qué casos específicos es posible la protección judicial del derecho a la vivienda digna? Bueno, dado que hay un acuerdo generalizado de que el legislador es incapaz para prever todos los casos imaginables de conflictos y darles una solución, no es posible trasladar esta exigencia a la investigación que se presenta. Más adelante se expondrá apenas uno, que ha sido conocido por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, que de modo alguno agota más posibilidades.

Los medios para satisfacer la directriz En la misma Asamblea Nacional Constituyente de 1991 hubo un gran debate sobre los medios a implementar. Por ejemplo, la propuesta de Reforma Constitucional presentada por el Presidente Gaviria, que coincidía con la de Antonio Galán Sarmiento y Ernesto Rojas Morales, preveía destinar la plusvalía que generará la acción urbanística estatal de los entes públicos en programas de vivienda (Gaceta Constitucional. N°5, p. 38; N° 37, p. 95). Por su parte, Antonio Navarro Wolf, ex comandante del Movimiento 19 de abril, en el artículo 24 de su propuesta titulada “DERECHOS, GARANTÍAS Y DEBERES FUNDAMENTALES”, proponía cuatro vías para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna, cuáles eran: (i) realizar planes masivos de vivienda, (ii) fomentar el crédito subsidiario para la construcción de vivienda popular por medio de entidades oficiales o privadas y organizaciones sociales, (iii) determinar el uso y fin del suelo urbano y suburbano, (iv) realizar expropiaciones previa indemnización o extinción del dominio en los centros urbanos y suburbanos de terrenos destinados a planes masivos de vivienda. (Gaceta Constitucional. N° 22, p. 38) Y los delegados del Ejército de Liberación Popular, por aquella época recientemente desmovilizado en su grueso, eran más precisos al plantear que dentro del presupuesto general de gastos se asignara “un porcentaje no inferior al 10%” para atender la obligación de proveer viviendas dignas” (Gaceta Constitucional, N° 114). A la propuesta de la AD M- 19 se le puede reprochar el querer establecer aspectos que no le corresponden a una Constitución. Una reglamentación exagerada en la normativa superior supone varios inconvenientes y ninguna utilidad: ella sería más extensa, se pecaría de “obesidad jurídica” ya que no se regularía solo lo más importante, e impediría su reforma y actualización según las necesidades de cada época (Naranjo, 2006). También, tal regulación llevaría a configurar al derecho a la vivienda digna como una regla de fin, y ese es un lujo que Colombia aun no se puede dar. Y el destinar, un porcentaje fijo tan alto en el presupuesto como lo pretendía el E.P.L. sencillamente desconoce la interdependencia de la vivienda digna con otras directrices, como la salud, la educación, el trabajo, y los márgenes de capacidad económica del Estado colombiano. Por lo anterior, resulta plausible el texto final aprobado, que recoge la propuesta encabezada por el liberal Iván Marulanda (Gaceta Constitucional. N° 62, p. 33). Con ella se recomienda que la provisión de viviendas dignas se haga con (i) planes de vivienda de interés social, (ii) sistemas adecuados de financiación a largo plazo y (iii) formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. De esta manera los delegados del constituyente

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primario conciliaron la necesidad de constitucionalizar un derecho social y dejar que el Congreso de la República, a través del dialogo y el juego democrático estableciera las características particulares para desarrollar esta directriz programática. Por su parte, el derecho internacional también ofrece respuestas acerca de cómo un Estado puede cumplir sus obligaciones para con sus habitantes de darles viviendas adecuadas. Así, el CDESC sobre el artículo 11.1 que establece el derecho a la personas a contar una “vivienda adecuada” , ha dicho en la “Observación General Nº 4: El derecho a una vivienda adecuada”4, del 20 de mayo de 1997, que un medio apropiado para el desarrollo del derecho a la vivienda adecuada es el establecimiento de una “estrategia nacional de vivienda” que contenga los objetivos a perseguir, la forma en que se hará el recaudo y la destinación de los recursos necesarios para ello, de modo que la actividad estatal no sea díscola, aislada o esporádica, y que en la ejecución de las medidas adoptadas deben comulgar el sector público y el sector privado. Finalmente resalta “la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento” para su consecución. En este punto es importante recalcar que una vez adoptados los mecanismos y planes para otorgar viviendas dignas, el ejecutivo se encarga de llevarlos a buen término, o sea de maximizar sus resultados. Así, por ejemplo, se ha creado a nivel nacional el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, o el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga –INVISBU–, como entidades públicas especializadas en el tema. Este proceso, como se advirtió más arriba, lleva al establecimiento de reglas que reducen la discrecionalidad y proporcionan seguridad y certeza al desarrollo de la directriz, puesto que los medios para su realización por parte de la administración se van restringiendo, tratándose de reglas de fin. Allí, pueden también hacer aparición diversos derechos fundamentales, como a la igualdad, al debido proceso administrativo, acceso a la información, etc., que necesariamente deben ser ponderados para establecer reglas aplicables a cada caso.

El contenido del derecho a la vivienda digna Respecto a las condiciones materiales que debe reunir una vivienda para que se califique como “digna” la Constitución de 1991 como es de esperar no dice mucho. Por ello es útil acudir nuevamente a la Observación General N° 4, que señala como factores para que una vivienda se considere como adecuada5, el: (i) que tenga una disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura con los que se garantice la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición, (ii) que los gastos que ella demanda sean soportables, para que su apropiación y mantenimiento no imposibiliten la satisfacción de otras necesidades, (iii) que sea habitable, en el sentido de que proteja a quienes la utilizan de los elementos de la naturaleza, (iv) que sea asequible a todos, dándole prioridad a los “grupos desfavorecidos”, (v) que se encuentre en un lugar que permita el normal desarrollo de la vida social de sus habitantes, (vi) que sea construida de modo que no restringa la identidad cultural.

4 “Artículo 11.1 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.” 5 La Corte Constitucional en Sentencia T-235 de 2011 (M.P. Luís Ernesto Vargas) recordó que los conceptos “vivienda digna” de la Constitución colombiana de 1991, y “vivienda adecuada” del derecho internacional no son idénticos, pues uno y otro pueden establecer estándares superiores de protección, pero que en todo caso, en aplicación del principio pro hómine el Juez constitucional en cada caso debe escoger el que ofrezca una protección mayor.

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El propósito es tener un lugar en el que se puedan satisfacer las necesidades propias de la condición humana, en donde el individuo se desarrolle en su ser, que sea un albergue contra el clima, agentes físicos y biológicos; que permita el acceso a una alimentación adecuada, un descanso y en general que se constituya en el ambiente adecuado para el perfeccionamiento de los derechos fundamentales de todo tipo, en especial la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando cumpla con unas condiciones especiales que permitan el correcto desarrollo de sus ocupantes. Si la sociedad colombiana –desde la familia que es considerada constitucionalmente como su institución básica– contara con ese espacio fundamental para el desarrollo de la vida, seguramente la calidad de vida de las generaciones futuras mejoraría porque se brindarían los espacios para lograr el correcto desarrollo físico y psíquico del ser humano. Sin embargo, las características físicas y especiales con las que se construye una vivienda digna, no agotan el contenido de este derecho social. La misma Observación General señala que los Estados deben garantizar a los poseedores de las viviendas una seguridad jurídica en la tenencia, con lo que ha de protegerse del desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Esta referencia pone de presente que una vez una persona logra obtener una vivienda digna, bien sea a través de un programa gubernamental o por sus propios recursos, las prerrogativas que se desprenden del artículo 51 superior se transforman, por lo que el derecho a la vivienda digna en palabras del Tribunal Constitucional colombiano “adquiere la configuración de un derecho de defensa frente a injerencias arbitrarias de las autoridades estatales o de particulares” (C.C. T-1318 de 2005), sin importar que su dueño sea o no un sujeto de especial protección constitucional.

III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA MITGACIÓN Y SUPERACIÓN DEL PELIGRO QUE AFECTA LAS VIVIENDAS UBICADAS EN ZONAS DE ALTO RIESGO La normatividad aplicable La primera norma que reguló la elaboración de los planes de desarrollo municipal para el manejo del espacio público y así garantizar condiciones apropiadas para el desarrollo de las ciudades fue la Ley 9ª de 1989. Antes de esta ley, la normatividad en Colombia sobre la planificación del desarrollo municipal era prácticamente inexistente, poco técnica y estaba dispersa, por lo que su expedición comporta la respuesta –un poco tardía– del Estado para afrontar los avances de la sociedad colombiana, que ha dejado de ser rural y se hace más compleja en asuntos urbanísticos, y supone una tecnificación en el uso tanto del espacio público como de las normas urbanísticas en procura de hacer más seguros, entre otros, a los asentamientos urbanos que se pretendan realizar o los que ya existan, de modo tal que el desarrollo de las ciudades se dé mediante la formulación de un plan de desarrollo por parte de las entidades municipales. En su artículo 10° se declara la utilidad pública o interés social la adquisición de bienes inmuebles urbanos o suburbanos para destinarlos, entre otros, a la “reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo…”. Y la primer medida para afrontar los problemas que estos sitios marginales, se da en su artículo 56 –modificado poco después por el artículo 5° de la Ley 2ª de 1991–. Tal enunciado normativo es una auténtica regla

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de fin, pues tras encomendar a los Alcaldes Municipales levantar y mantener “actualizado un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos por ser inundables o sujetas a derrumbes o deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda”, les ordena adelantar: o (i) programas de reubicación de los habitantes que allí se ubiquen, u (ii) operaciones que permitan eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas; y les da otras indicaciones para evitar el repoblamiento de tales sectores. En esta norma jurídica, también se crea el Sistema de Vivienda de Interés Social, el modelo de vivienda que el Estado se ha propuesto entregar a las personas de escasos recursos, dentro de los cuáles se incluyen quienes resulten damnificados por temas ambientales y deban ser reubicados. El primer elemento definitorio de vivienda de interés social carecía de profundidad y era rudimentario pues se edificaba únicamente según el costo de la misma6. También se crea el Instituto de Crédito Territorial (ICT)7 para financiar directa o indirectamente la construcción o compra de vivienda que no supere los topes legalmente establecidos. Meses después, mediante el Decreto-Ley 919 de 1989 –que estuvo vigente en el lapso en el que se profirieron las sentencias que más adelante se analizarán– se crea el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, dentro del cual se fija que las entidades territoriales –Departamentos y Municipios– deben “atender las recomendaciones que en materia de prevención, atención y rehabilitación les formulen los Comités Regionales y Locales” de emergencias (art. 62, Lit. h), los cuales están integrados por diferentes autoridades administrativas, políticas, militares y representantes de la sociedad civil, quienes tienen a cargo el realizar estudios e investigaciones “sobre la ocurrencia de desastres… amenazas, análisis de condiciones de vulnerabilidad y de evaluación de riesgos” que se ciernan sobre la región o localidad, para desarrollar planes sobre prevención de riesgos y ejecutar planes de contingencia para la atención inmediata de desastres. La irrupción de la Constitución Política de Colombia de 1991 vino a reafirmar la competencia del Municipio como ente territorial encargado de solucionar los problemas generados por el clima que afecten a las viviendas, al asignarle en su artículo 311 de manera general la competencia para “construir las obras que demande el progreso local” y “ordenar el desarrollo de su territorio”, asignándole a los Departamentos una función de complementariedad a la acción municipal, fungiendo como intermediario entre la Nación y los municipios. Esta fe puesta en el municipio por el constituyente, responde a la estructura estatal establecida por él: un Estado unitario con descentralización administrativa, donde el municipio está “en la vanguardia de la lucha nacional contra la pobreza, le pide que se convierta en auténtica escuela de la democracia y le exige transformarse en un promotor del desarrollo económico” (Hernández, 2008, p. 96). Posteriormente, se expide la Ley 388 de 1997 que regula de manera integra la prevención de desastres dentro de la planeación del ordenamiento territorial municipal, actualizando así la Ley 9ª de 1989. Uno de sus objetivos es

6 Los topes eran los siguientes: menos100 salarios mínimos en ciudades con 100 mil habitantes o menos; inferior o igual a 120 salarios mínimos en ciudades entre 100 mil y 500 mil habitantes, e inferior o igual a 135 salarios mínimos en ciudades con más de 500 mil habitantes 7 Posteriormente sería reemplazado por el Instituto Nacional De Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana –INURBE–, hoy Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA–.

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el “establecimiento de mecanismos que permitan al municipio… la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes” (art. 1.2). Se define como un elemento del componente general del plan de desarrollo de cada municipio “La determinación y ubicación en planos de las zonas que presenten alto riesgo para la localización de asentamientos humanos, por amenazas o riesgos naturales o por condiciones de insalubridad”, (Art. 12. 2.3). Del mismo modo incorpora dentro del componente urbano del plan de ordenamiento la realización de planes a mediano plazo para reubicar los asentamientos urbanos localizados en zonas de alto riesgo o insalubres, debiendo identificar terrenos para tal fin (arts. 13.5 y 15. 3.2.). Así se sistematiza lo dispuesto primariamente en la Ley 9ª de 1989. Esta competencia en cabeza del municipio será reiterada por la Ley 715 de 2001, al conferirle el deber de prevenir y atender los desastres que ocurran en su jurisdicción y “adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos” (art. 76.9.2.), todo con cofinanciación de la Nación y el Departamento, así como el promover programas o proyectos de vivienda de interés social según la disponibilidad de recursos, participando para ello en el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social. Recientemente el Congreso de la República expidió la Ley 1523 de 2012, mediante la cual se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres –la actualización normativa del manejo del riesgo en Colombia– en la cual a través de su artículo 40 se ordenan a los municipios, distritos y áreas metropolitanas –unión de municipio– incorporar, dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, en sus planes de desarrollo y de ordenamiento territorial los programas y proyectos prioritarios para garantizar el desarrollo seguro y sostenible de la gestión del riesgo, articulando para ello las herramientas previstas para ello en la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997 para el “señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales” junto con los mecanismos para la reubicación de los asentamientos situados en zonas de alto riesgo, y la transformación de las mismas para evitar los reasentamientos, y la “adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo”, lo cual se complementa en los artículos 59 y 81 ibídem. A partir de esta regulación de la ordenación del territorio municipal, Robledo (2010) afirma que las competencias otorgadas al municipio y el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda perseguirán dos finalidades: un fin genérico, consistente en asegurar las condiciones básicas para que todos los habitantes del término municipal puedan ejercer su derecho a la vivienda; y un fin concreto y específico, que consiste en garantizar, mediante un tratamiento especial, el derecho a la vivienda de un sector determinado de la población constituido por los hogares de menores ingresos (p. 224). Pero bueno, el modo principal en el que el Estado ha enfocado sus esfuerzos para proveer soluciones a la necesidad de vivienda digna, es a través de planes de vivienda de interés social, en las que los municipios deben actuar en concurrencia, coordinación y complementariedad, con los departamentos y la Nación, de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo adoptado por el Gobierno Nacional y el presupuesto de cada año. Como señala Robledo (2010) en este marco, al municipio le corresponde (a) identificar las necesidades locales de vivienda, (b) localizar terrenos aptos en donde desarrollar los planes de vivienda, (c) entregar subsidios de vivienda.

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De la anterior descripción normativa se puede obtener cuatro conclusiones: (i) la afectación de la viviendas por estar ubicadas en zonas de alto riesgo es de aquellos desastres que la administración debe evitar, (ii) consecuencialmente se ordena la reubicación de sus habitantes, (iii) la cual implica el desarrollo de planes de vivienda de interés social, (iv) en cuyo inicio y desarrollo no están llamados los jueces a participar; (v) no se establece términos fijos para realizar la prevención del riesgo e inicio de los programas de viviendas8. Características del debido procedimiento administrativo La carencia de términos para el desarrollo de todas las competencias plantea la necesidad de establecer criterios para que esa discrecionalidad con que cuenta la administración para iniciar programas de vivienda, que si bien es reducida al establecimiento de reglas de fin, no termine siendo burlada por quienes materialmente tienen el deber de implementarlos. La respuesta a esta inquietud debe partir desde el artículo 209 constitucional, el cual establece que la función administrativa debe desarrollarse con fundamento, entre otros, de los principios eficacia, economía, celeridad, cuyo contenido desde luego ha sido determinado por la Corte Constitucional. Ha dicho nuestro Tribunal Constitucional que cuando la Constitución se refiere a la eficacia administrativa propende porque los funcionarios públicos respondan y resuelvan de manera oportuna las peticiones y necesidades provenientes de los coasociados, lo cual se manifiesta en tres exigencias: (i) una manifestación adecuada a la solicitud, (ii) una respuesta efectiva para el caso planteado, y (iii) una comunicación oportuna, de modo que no sea tardía (C.C., T-220 de 1994) , lo cual resalta por su importancia cuando se le exige a la administración ser celera, esto es tener “agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo (…) para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios” (C.C., T-731-98). Por su parte, el principio de economía “constituye una orientación, una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo convierta en un fin en sí mismo” (C.C. C- 849 de 2005). Santofimio (2007), quien actualmente se desempeña como Consejero de Estado, participa de la idea que con estos tres principios buscan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Los principios de economía, celeridad y eficacia en cuanto a la administración pública son así elementos del derecho fundamental al debido proceso que exige procedimientos “sin dilaciones injustificadas”, buscan que “ las normas de procedimiento administrativo agilicen las decisiones y, en consecuencia, que las actuaciones se cumplan en el menor tiempo posible”, de modo tal que se permita proteger al ciudadano “otorgándole las garantías indispensables y logrando decisiones de fondo” para que se las autoridades “hagan realidad los fines para los cuales han sido instituidos” (pp. 74-77).

8 Las etapas de este se encuentran en el Decreto 2190 de 2009

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IV. LAS GARANTÍAS JUDICIALES A TRAVÉS DE LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES Una Constitución que ladra y además muerde Es posible que una Constitución, cualquiera en el mundo, consagre una lista de derechos etiquetados como “fundamentales”, que establezca una estructura determinada en donde sus órganos ejerzan el poder público del Estado que crea y regula de forma separada, y que fije unos linderos por los cuales se conduzca la vida política y social de una sociedad. Pero lo que hace que una Constitución sea eficaz es la consagración de una serie de herramientas y disposiciones que den garantía del cumplimiento y respeto de sí misma. Dentro de las muchas herramientas que se establecieron en la Constitución del 91 dos son de resaltar: la creación de una jurisdicción constitucional en cabeza de un Tribunal constitucional y de unas acciones ciudadanas que posibilitan en cualquier momento a toda persona exigir la observancia a la autoridad que ose en abusar de su poder y desviar el cometido de la actividad estatal. Lo que ha posibilitado que Constituciones como la colombiana de 1991 tenga una Corte Constitucional y que consagre la acción de inconstitucionalidad, de tutela, popular, de grupo, de cumplimiento, de pérdida de investidura, hábeas corpus y el derecho de petición, no es más que ahondar en el esfuerzo, que desde hace cuatro siglos compromete al hombre occidental, de la protección de sus derechos e intereses. Sí, la separación de poderes en principio sirvió para descolocar el poder público de una sola persona, pero fracasa cuando cualquier funcionario, así sea el de menor jerarquía, se olvida para qué le fue confiado. Esa confianza política puesta en primer momento en la sola legislación y en el hombre mismo resultó excesiva, por lo que nuevas instituciones y herramientas son necesarias para responder a las posteriores necesidades. La jurisdicción constitucional es muestra de una nueva confianza en la institucionalidad que demanda la regulación del poder público en la Constitución. Se confía en unos sujetos imparciales –los jueces– la resolución de los conflictos que surjan en la interpretación y aplicación de las funciones públicas ajenas, para lo cual se instituye un órgano de cierre que funja de guardián de lo querido por el pueblo. Y las acciones constitucionales reafirman ahora, como hace dos siglos, que el ser humano es el fin último del Estado. Y, ¿cuál acción constitucional para la garantía del derecho a la vivienda digna? Pero si del texto de la Constitución de 1991 se tratara, sobre los derechos económicos, sociales y culturales se cerniría una sombra de la frustración y fracaso, pues a contrario de las otras categorías de derechos fundamentales, el constituyente no previó expresamente una acción constitucional específica con qué defenderlo. En efecto para la protección de los derechos fundamentales se previó la acción de tutela, y para los derechos colectivos la acción popular, pero ¿para los derechos sociales qué? ¿Será que su cumplimiento lo dejó (únicamente) a la discrecionalidad de los órganos con legitimación democrática?

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La acción de tutela A fin de evitar tener falacias constitucionales, la Corte Constitucional ha echado mano a diferentes tesis para encausar la protección de los derechos sociales a través de la acción de tutela. Con ésta se ejerce un control de constitucionalidad de carácter particular frente a una determinada acción u omisión de una autoridad pública o un particular, para dar plena garantía a los derechos fundamentales por estar siendo vulnerados o amenazados. Se tiene pues que la tutela se erige como un mecanismo de control del ejercicio de las funciones públicas por parte de los servidores públicos sea ajustada a la Constitución y busque su desarrollo, y que los particulares en determinadas situaciones no terminen transgrediendo los derechos fundamentales de los demás. Así las cosas, la Constitución Política y en especial los derechos fundamentales se hacen tangibles y dejan de ser un discurso o una mera expectativa a realizar algún día, para convertirse en el principal pilar de la convivencia de la sociedad política. Los derechos fundamentales a los cuales se pretende dar efectividad son aquellos que están consagrados en la propia Constitución Política, en el bloque de constitucionalidad y, en aplicación del artículo 93 de la C.P., los que son inherentes a la persona humana. Por otra parte es importante resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela dentro del ordenamiento jurídico colombiano ya que él concede a todas las personas acciones judiciales ordinarias para la aplicación del derecho sustancial y en las cuales también se debe guardar observancia a la Constitución Política y a los derechos fundamentales, por tanto la acción de tutela solo es utilizable cuando no se cuente con otro medio de defensa judicial o –allí reside la dimensión justificativa de la tutela– se utilice como mecanismo transitorio mientras que se decide la cuestión sometida a control judicial por las vías ordinarias. Así mismo la carta política de 1991 estableció la revisión de constitucionalidad, como mecanismo para que la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, controlara la uniformidad y el desarrollo que los jueces de tutela fueran dando a los derechos fundamentales para que la protección que ella otorgaba a las personas fuera igual y real, esto es, que la jurisprudencia constitucional no fuese díscola, y para que la cultura jurídica formalista colombiana presente en los jueces ordinarios no ahumara la interpretación de la Carta, y petrificara el anhelo de supeditar la existencia del Estado a los derechos de las personas. Esta revisión es eventual –no es un recurso– y son los Magistrados de la Corte quienes seleccionan las acciones de tutela según los temas sean de interés público, propendiendo por asuntos novedosos, que tenga relevancia nacional o su propio criterio. Y si bien la labor de las nueve Salas de Revisión que componen a la Corte Constitucional no ha estado exenta de contradicciones –de allí la necesidad de la Sentencias Unificadoras– ha permitido un control a la dinámica que naturalmente comporta la actividad jurisdiccional, y que en el punto de protección por vía de tutela de los derechos sociales y vivienda digna, se sintetiza, como lo exponen los profesores javerianos López, López, Serrano, y Vengoechea (2009), en cuatro vías de justiciabilidad: i. La conexidad: tesis, adeudada a Eduardo Cifuentes y proclamada por primera vez en la Sentencia T-491 de 1992, que sostiene que un derecho constitucional que no es calificado como fundamental por la Constitución, adquiere esta última calidad debido a “la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales”. Con ella el punto neurálgico gira en la forma de hacer efectivo los derechos fundamentales a través de la satisfacción de la vivienda digna; ii. Tratándolo como un derecho social fundamental para ciertos sujetos de especial protección constitucional. Aquí

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se sostiene que los derechos sociales son derechos fundamentales que implican obligaciones, especialmente de índole positiva, por lo que la espera a la adopción de las medidas progresivas de cumplimiento es menor. iii. La transmutación: la exigibilidad del derecho a la vivienda digna se condiciona al establecimiento de derechos subjetivos que se derivan de la adopción de prestaciones concretas, en desarrollo de políticas públicas, a favor de las personas; y iv. Una que podría llamarse como la “fundamentalidad propia” jalonada por Humberto Sierra Porto –primero en la T-016 de 2007 y reiterada frente a la vivienda digna en la T-585 de 2008–, que parte de distinguir entre la fundamentalidad de los derechos sociales, que le es propia, y las formas de su cumplimiento, por lo que su carácter prestacional no puede negar su iusfundamentalidad o descartar su amparo cuando se advierta su vulneración; es decir, que una cosa es que sean fundamentales, y otra que sean tutelables, lo cual se da a partir del surgimiento de prestaciones efectivas en cabeza de las personas. De modo pues, que siempre existe para el Juez de Tutela la labor de estudiar, analizar e interpretar de forma sistemática las prescripciones normativas mirando cada caso en concreto. Tal interpretación es necesaria porque se requiere una comparación de dos o más normas, las cuales pueden ser de carácter sustancial o procesal pero requieren de su inmediata aplicación, teniendo en cuenta no solo lo normativo, sino también lo axiológico (valores), así como los principios constitucionales que en la normativa colombiana florecen desde el preámbulo a fin de mostrar hacia dónde está enfocada la Constitución: su artículo primero que define la posición ideológica en un Estado Social de Derecho, y su artículo segundo que consagra los fines esenciales del mismo, dentro del cual está “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. La Corte ha expresado cuál es su criterio para saber si ha ocurrido o no la violación a un derecho fundamental: El Juez de Tutela debe acudir a la interpretación sistemática, finalista o axiológica para desentrañar, del caso particular, si se trata o no de un derecho fundamental, lo que podría denominarse una “especial labor de búsqueda”, científica y razonada por parte del Juez. (…) El juez debe buscar, como lo dice el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza del derecho fundamental que permita su tutela. Es entonces en la naturaleza, en el estudio de su esencia, en donde el Juez descubre si está frente a un derecho fundamental. (C.C., T-002 de 1992) Al juez le corresponde por lo tanto la función de verificar, interpretar la norma de acuerdo a las condiciones jurídicomateriales del caso, para establecer si en efecto el Estado no ha adoptado las medidas idóneas para satisfacer con la labor encomendada. La acción popular Esta acción constitucional consagrada en el artículo 88.1 de la Carta Política de 1991, viene a ser un reconocimiento y una respuesta a la necesidad de garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos, que trascienden la perspectiva clásica de entender al individuo y sus derechos, y pone de presente su faceta como ser social, miembro de una colectividad. En ese sentido, el Consejo de Estado ha señalado que “los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad, cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” (C.E., 2001, AP 161).

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Y dicha comunidad, “no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen” (C.E., 2005, 00254-01AP), ni tampoco es igual a la suma de todos sus miembros pues “aunque los individuos pueden ser titulares mediatos de tales derechos, éstos [los derechos colectivos] pertenecen a la sociedad en general” (C.E., 2003, 2212-01 AP), y menos aún “los derechos particulares comunes a un grupo de personas... constituyen derechos colectivos”. Esta última referencia excluye la posibilidad, de realizar un parangón del estilo de la Corte Constitucional, de asimilar el derecho social a la vivienda digna como un derecho colectivo, ya que el titular de los derechos colectivos es la comunidad en general, mientras que cada habitante de Colombia tiene derecho a una vivienda digna, y lo tiene como presupuesto de la igualdad material, para asegurar el goce efectivo de sus libertades y derechos. A juicio de los autores, la justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción popular corre por cuenta del contenido de los derechos colectivos, que como señala Botero (2004), lo constituyen bienes jurídicos que buscan el bienestar político, social, cultural e histórico, de acuerdo a las posibilidades económicas, en donde el legislador debe ejecutar paulatinamente mandatos para satisfacerlos gradualmente, sin que “las limitaciones económicas del Estado… puedan convertirse en una causal de exoneración absoluta para las autoridades públicas” (p. 73). Así pues, a partir de la clasificación propuesta por Atienza y Ruiz Manero vista más arriba, se puede decir que los derechos colectivos son también directrices programáticas. Todo esto indica que los derechos colectivos y el derecho a la vivienda digna, son interdependientes, lo cual lleva por un lado a la articulación de políticas para su satisfacción conjunta, y a que un mismo ataque los pueda afectar conjuntamente, por lo que los medios de satisfacción se implicarían mutuamente. Lo anterior muestra la relación causal del derecho a la vivienda digna con muchos derecho colectivos como, por ejemplo, con “El goce de un ambiente sano”; “La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales”, “El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”; y que además, otros como “El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna”, “El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”, y “La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”, hacen referencia de manera general a un conjunto de parámetros y condiciones que permiten evaluar si una vivienda es realmente digna. Sin embargo, lo hasta aquí expuesto nunca ha sido dicho por el Consejo de Estado9. Es un común denominador en la mayoría de sus sentencias relacionadas con afectaciones de viviendas o urbanizaciones, que el artículo 51 superior no aparezca dentro de su argumentación jurídica, salvo en algunas excepciones en donde se ha presentado como una obiter dictum, por lo que el fundamento normativo de las decisiones protectora de “derechos colectivos” ha surgido del “mundo de la reglas”, sin un claro referente teórico. No obstante, lo anterior no ha significado una no protección del derecho a la vivienda digna por parte del Consejo de Estado. Los autores consideran que la garantía que el alto tribunal ha dado a la vivienda digna ha sido, ciertamente, oculta, lo cual presenta ciertos inconvenientes para su plena satisfacción por parte de las entidades administrativas demandadas.

9 Conforme a las reglas de competencia, la jurisdicción contencioso-administrativa –cuyo órgano de cierre es el Consejo de Estado–, conoce de las acciones populares en las que se demande al menos a una entidad pública

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V. ACCIONES CONSTITUCIONALES Y VIVIENDA DIGNA: LOS ANÁLISIS JURISPRUDENCIALES La acción de tutela En total se analizaron seis sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional relacionadas con el objeto de este escrito. Cuatro de ellas correspondían a situaciones que afectaban a personas o sus familias y las restantes plantearon un problema que afectaba a toda una comunidad. El sustrato fáctico común a todas ellas correspondía a familias que por causas naturales veían afectada la seguridad estructural de sus viviendas. Para el análisis de estas decisiones, se han dividido en dos grupos: aquellas en las que las Corte apenas profirió exhortos sin acceder a las pretensiones elevadas en las demandas de tutelas, y las que terminaron otorgando el amparo solicitado e impartiendo medidas protectoras del derecho a la vivienda digna. Se acoge este criterio debido a que con él también se marca una división temporal entre las posturas de la Corte.

Los exhortos a la administración: Aquí se encuentran las Sentencias T-021 de 1995, T-258 de 1997 y T-1689 de 2000. i. En la primera, la accionante plantea que a causa de un movimiento sísmico se produjo un alud de tierra que tapó parcialmente el inquilinato donde vivía, situación que se agrava en cuanto a que el inmueble con el que colinda su vivienda, que es propiedad del Distrito de Bogotá, también resultó afectado y amenaza con derrumbarse sobre su morada. Ante esta situación, la demandante solicita que se ordene la remoción de la tierra que ha turbado su residencia y la construcción de un muro de contención que evite la plena destrucción del inquilinato. Esta situación fue catalogada por la Oficina para la Prevención de Emergencias como grave, y precisa que será de alto riesgo en cuanto se empiece a realizar cualquier proceso para estabilizar el talud en la parte posterior de la vivienda. El Distrito en su defensa alega que no le asiste responsabilidad por cuanto el problema en cuestión se generó por un temblor que es fruto de la naturaleza, y conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado solo debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por una acción u omisión de cualquier autoridad pública. Que ni siquiera se puede alegar la teoría de la lesión, según la cual una persona no debe soportar un riesgo superior al de los demás por el hecho de vivir en sociedad, y que en nuestra legislación se exonera de responsabilidad a los eventos ocurridos por Fuerza Mayor o Caso Fortuito, esto es aquellos imprevistos que no son posibles de resistir. La Corte confirma la decisión del juez de tutela, que no condena al Distrito Capital, limitándose a recomendándole el adquirir el inmueble que está en alto riesgo como solución inmediata al peligro que corre la sociedad y al particular que lo habita; para que a partir del dinero obtenido por la venta o expropiación, la accionante puede comprar otro inmueble que supla al que tenía. ii. En la T-258 de 1997, se plantea una situación de mayor complejidad. La acción de tutela se motiva por la precaria reubicación realizada por la administración del municipio de Yumbo, quién mediante INVIYUMBO, trasladó a varias de familias que habitaban en una zona de alto riesgo –específicamente de las laderas del río Yumbo– a una zona industrial, en la cual los habitantes encontraron falencias que les desmejoraron la calidad de vida por cuanto las personas: reciben la contaminación proveniente de las empresas industriales, el asentamiento no reúne

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el espacio permitido para la habitabilidad del inmueble de las familias reubicadas, el terreno es inestable por cuanto antes había un basurero y la tierra no tuvo el tratamiento adecuado para la construcción, no tiene servicio de transporte ni de salud o educación cerca, se encuentra afectados por inundaciones en época de invierno. La defensa judicial del ente territorial se fundó bajo el entendido que había realizado una inversión que eliminó la situación de alto riesgo; no obstante lo cual reconoce que suscribió un acta de compromiso con la comunidad para solucionar las deficiencias que muestra la urbanización a donde dichas personas fueron trasladadas. No estableció un límite de tiempo para llevar a cabo dicha acciones. La primera instancia tuteló los derechos bajo el entendido de que la reubicación no había mejorado las necesidades mínimas de los grupos familiares. Sin embargo el Ad Quem revocó el fallo, decisión que fue confirmada por la Corte Constitucional con la premisa que “el derecho a tener una vivienda digna se ve restringida a las condiciones económicas del país”, y que el plan de vivienda básica no violentó derecho fundamental alguno. La Corte también exalta el interés de la administración a buscar la solución a los problemas de infraestructura se han presentado a dichas viviendas. iii. Sentencia T-1689 de 2000: La accionista es poseedora de una vivienda a punto de derrumbarse por el deterioro que desde hace varios años sufre la estructura física de su vivienda por las aguas provenientes de una obra transversal hecha por la Administración Municipal de Betania, poniendo en peligro inminente el derecho a la vivienda digna y la vida de sus moradores. Esta zona había sido cataloga la zona como de alto riesgo. Antes de incoarse la acción de tutela, la accionante puso en conocimiento de diferentes organismos del municipio, a través de tres derechos de petición en el año de 1999, de su situación, obteniendo respuesta únicamente de la Personería Municipal. El Gobierno Municipal solo se pronunció dentro del trámite de la acción de tutela argumentando ante el juez de primera instancia que no ha habido negligencia de su parte, como lo constatan el inicio de obra de una tubería que aislaría del deslizamiento en tres de los 33 metros que se necesitan para la solución del problema que afronta. Agrega que le propusieron a la actora construir dos habitaciones en una zona estable del mismo predio, si decidía desocupar las que se encontraban en peligro inminente, y que se ejecutarían otras de manera que se pueda garantizar el funcionamiento de la obra. Posteriormente, ante el Ad Quem, la Administración Municipal expresa que el competente para llevar a cabo las obras es el Departamento por cuanto la carretera que pasa por predio de la propietaria es de orden departamental. Así también pretende eludir su responsabilidad señalando que el hecho sub exánime, corresponde a un caso de fuerza mayor, siendo un imprevisto que no se puede resistir ni civil, ni penalmente; y que cualquier inversión que se ordenara judicialmente, al no estar contemplada en el presupuesto de egresos, no podría jurídicamente ejecutarse y que por lo tanto jurídicamente no está obligado a realizar la orden del juez de primera instancia. Al decidir el caso, la Corte no tutela el derecho invocado y confirma la sentencia de segunda instancia que deniega la acción de tutela, y apenas previene al Alcalde Municipal a fin que gestione lo más rápido posible la ejecución de las obras necesarias para evitar que el deslizamiento continúe. Como fundamento de su decisión la Corte consideró que la tutela no es el medio idóneo para ordenar: que se lleve a cabo determinada obra pública por el sólo hecho de estar prevista en el Presupuesto una partida que la autoriza. Llevaría a un co-gobierno de la rama judicial en abierta violación del artículo 113 de la Carta Política, desnaturalizaría el concepto de gestión administrativa y haría irresponsable al Gobierno por la ejecución del Presupuesto, en cuanto ella pasaría a depender de las determinaciones judiciales. Respecto del Derecho a Vivienda Digna no emitió pronunciamiento alguno. 0048

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La Corte activa: el defensor que juega de delantero Sin embargo, esta posición tan condescendiente de la Corte Constitucional con la administración cambiaría sustancialmente en las Sentencias T-1094 del 2002, T-894 del 2005 y T-199 de 2010. i. La demanda de la sentencia T-1094 del 2002, plantea el caso de una propietaria de un predio donde se ubica su vivienda, que está ubicado sobre un gran depósito aluvial que amenaza el desplome de aquella, por lo que tuvo que desalojarla y abandonar sus cultivos. El deslizamiento había ocurrido 15 meses antes de interponerse la tutela, en la que pide ser reubicada e indemnizada por el lucro cesante que le produjo no tener ingresos por el ejercicio de su actividad agrícola. Dentro del proceso de tutela se demostró que la accionante no obtuvo la respectiva licencia para construir en el terreno donde se ubicaba su casa, y que el Municipio había contratado con una empresa aseguradora, un seguro catastral para todos los predios del municipio que al momento del desastre (incendio, explosión, daños por agua, etc.) estuviesen a paz y salvo con el impuesto predial, a partir del cual los beneficiarios recibirían una indemnización correspondiente a un dinero proporcional al avalúo catastral de la construcción que estuviera registrado en la oficina de catastro departamental o municipal al momento del siniestro. A partir de este contrato se demostró judicialmente que a la accionante se le había entregado un cheque por concepto de indemnización por los daños ocasionados a su vivienda. La oficina de medio ambiente y de planeación catalogó la zona en donde vivía la accionante como de alto riesgo. En todo caso, al momento en que la Corte Constitucional conoce a la demandante no se le había otorgado un subsidio de vivienda, y sólo era beneficiaria del pago de un canon de arrendamiento. Considerando que tales prestaciones eran insuficientes, el Tribunal Constitucional colombiano procede a ordenarle al Municipio que decida en el plazo razonable de tres meses si realiza o no la expropiación del inmueble de la actora; y que en caso contario incluyan a la accionante así como a su familia en los planes de urbanismo y vivienda social; y que en el entretanto debía proveer de un alojamiento digno a la familia de la tutelante por 180 días máximo. ii. En la T-894 del 2005 la actora aduce que está imposibilitada para habitar su vivienda debido a las características del terreno en donde está construida, por cuanto se ve afectada por erosión y agrietamiento que amenaza seriamente la vida de ella y su familia en donde hay menores de edad, así como su derecho a una vivienda digna. La Dirección Administrativa de Emergencias y Desastres de la Alcaldía Municipal de Neiva emitió el informe técnico en donde calificó la propiedad de la accionante como de alto riesgo de erosión y movimientos en masa como resultado de la presentación ante la entidad de un derecho de petición. La entidad solicitó la reubicación en otro sitio de la ciudad. Por lo anterior, la parte actora busca a través de la tutela la reubicación de su familia. La administración se pronunció respecto de la tutela argumentando que la damnificada no se había postulado para recibir un subsidio familiar para vivienda de interés social, lo cual era importante ya que no era la única persona en dicha situación. La demandante, previo al ejercicio de la acción de tutela, había interpuso dos derechos de petición ante la Alcaldía, el primero en el año de 2003 sin obtener respuesta alguna y en el segundo presentado en el año 2004, frente al cual el ente territorial le indicó que debía concursar en la bolsa ordinaria a través de una cooperativa para acceder a los programas de vivienda, argumento que fue reiterado en sede judicial. El A Quo negó la acción de tutela por cuanto la tutela no puede obviar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a vivienda de interés social, decisión confirmada en segunda instancia.

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La Corte Constitucional revoca los fallos de instancia y en su lugar concede la tutela por cuanto que determinó que no había duda del riesgo de peligro inminente que amenaza la vida de la familia, en la que existen cinco hijos menores de edad uno de los cuales padece Síndrome de Down, que conforme a los tratados internacionales así como a la misma Constitución goza de un protección reforzada y especial para garantizar una vivienda en donde puedan desarrollarse en: “mínimas condiciones de dignidad”. Por ello ordena la reubicación de la familia en un término de 60 días, advirtiendo que el requisito de la apertura de ahorro programado para acceder al subsidio familiar de vivienda ya había sido satisfecho. iii. Finalmente, la T-199 de 2010, contiene el caso de la acción de tutela contra el Municipio de Caracolí por la vulneración a los derechos de petición, vida y dignidad humana, puesto que las viviendas de interés social donde habitan, según la accionante fueron construidas en una zona de peligro; lo anterior da pie a que los inmuebles de todo el barrio construido se vean afectados continuos desprendimientos de rocas y deslizamientos de tierras. Los accionantes refieren que desde el año 1998 –casi 12 años antes de la interposición de la acción de la tutela– han dirigido diversas peticiones a la administración municipal con la finalidad de que se adopten medidas para estabilizar los terrenos donde están construidos sus hogares, pero que hasta la fecha de la presentación de la acción constitucional tales solicitudes han sido infructuosas, por cuanto que aquella no ha tomado ninguna medida importante al respecto. La tutela da cuenta de las diversas actuaciones que ha llevado a cabo la administración municipal para atender sus requerimientos: (a) en el año 2000 los visitó la Comisión de Prevención de Desastres cuya única recomendación fue que sembraran brachiaria; (b) en el año 2006 se realizó una nueva visita a cargo de una ingeniera del municipio quien les recomendó que mantuvieran los árboles podados; (c) entre octubre de 2008 y el 15 de abril de 2009 nuevamente tuvieron lugar inspecciones oculares de funcionarios municipales quienes se limitaron a tomar fotografías y a realizar mediciones del terreno afectado. Como argumento de defensa, el Alcalde del Municipio referido argumenta no ser responsable de los hechos ya que el ente territorial no intervino en la construcción de las viviendas afectadas, puesto que ésta corrió a cargo de un organismo de carácter nacional y como se trata de inmuebles de propiedad privada (no pertenecen al municipio) no se deben invertir en ellos los recursos públicos, y que tampoco le compete adoptar las medidas necesarias para frenar las calamidades porque la zona no ha sido previamente calificada como de alto riesgo. El Departamento Administrativo del Sistema de Prevención Atención y Recuperación de Desastres de la Gobernación de Antioquia - para proteger las viviendas de los demandantes ordenó a las autoridades municipales que adelantaran unas obras específicas dirigidas a hacer cesar la vulneración de los derechos de los demandantes La Corte Constitucional concede la protección solicitada, en especial el derecho a vivienda digna, por más de que no fue aducido en la demanda como vulnerado. El alto tribunal justifica su decisión haciendo referencia a la Observancia General 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en donde se establecieron siete condiciones para configurar el derecho a Vivienda Adecuada, referidas más atrás en este artículo, resaltando entre ellas la habitabilidad que implica “la prevención de riesgos estructurales y la garantía de la seguridad física de los ocupantes”. También resalta la amenaza que se cierne sobre la seguridad personal de todos los habitantes pues

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“debido a la inestabilidad del terreno en donde se levantan viviendas habitadas, porque en este tipo de eventos, y de acuerdo a las características del caso concreto los residentes pueden estar expuestos a riesgos extraordinarios que no están obligados a soportar y frente a los cuales las autoridades públicas deben adoptar medidas específicas de protección”. Posteriormente hace referencia a que las autoridades Municipales sí tienen competencias en la prevención y atención de desastres en todas las zonas, no únicamente a las de alto riesgo con base a la Ley 388 de 1997, el artículo 62 del Decreto Ley 919 de 1989 y el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, y señala que aquellas “no se reducen a las zonas de alto riesgo ni se agotan con la reubicación de asentamientos”. A su vez, determina que el juez de tutela sí puede incidir en el presupuesto de la administración y ordenar la construcción de una obra pública porque: “se dispone que la autoridad destinataria debe adoptar un remedio específico (por ejemplo ordenar estudios técnicos, reubicar a los habitantes, reparar viviendas, incluir en programas de vivienda de interés social entre otros) que implica la ejecución de gastos. Igualmente es de anotar que las órdenes impartidas tienen una marcada tendencia a comprometer de manera más o menos intensa el comportamiento de la autoridad implicada, lo cual se explica por la gravedad de la situación y la inminencia del perjuicio al que estaban expuestos los accionantes”. Por las anteriores razones, en este caso la Corte resolvió (a) que se adelantase una nueva visita para establecer el estado actual de las viviendas de los accionantes y las medidas a adoptar para precaver nuevos daños, (b) iniciar el procedimiento para declarar la zona en donde están ubicados las viviendas como de alto riesgo, y (c) realizar la reubicación de sus habitantes.

El Consejo de Estado ordenando la reubicación de comunidades Los casos particulares son: i. En los procesos identificados bajo el radicado 2004-01469 y 2004-00185 se plantea la situación de una invasión construida, junto a una vía pública, sobre una zona que presenta erosión y deslizamiento de tierra, procesos que generan el socavamiento de las viviendas, de por sí precarias, y de la carretera contigua. Dentro del proceso se prueba que quienes construyeron el asentamiento ilegal, sabían que tal terreno no era apto para la urbanización, y que los problemas que el presenta se deben principalmente a la intervención humana. Con todo el Consejo de Estado, no acoge la pretensión de la demanda, que se circunscribía a la construcción de gaviones o muros de contención que precavieran la afectación de estos fenómenos, sino que por el contrario ordena la realización de las gestiones administrativas necesarias para reubicar dentro de los 18 meses siguientes a todos quienes resultaban afectados por estos movimientos de tierra. Esta orden se da porque probatoriamente se comprobó que la construcción de dichos muros no sería efectiva para la protección de las personas y sus viviendas. Para el Consejo de Estado que la construcción se ilegal, no exime al Alcalde Municipal de adoptar las medidas necesarias para prevenir la materialización del daño contingente, previstas en el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989. También ordena al ente territorial demandado recuperar el terreno ocupado, manteniendo vigilancia sobre el mismo para evitar que sea utilizado nuevamente para la construcción de viviendas o con fines no compatibles con la condición de alto riesgo asignada a la zona. ii. En el caso radicado con el número 2000-00028, se presenta una situación compleja: se desarrolló y terminó un programa de vivienda de interés social por parte de una constructora particular. Pero pocos meses después las viviendas empezaron a agrietarse en toda su estructura: fachada, techos, pisos, patios,

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habitaciones, paredes, rompiéndose los tubos de agua y las conexiones de luz; anomalías que fueron informadas a la constructora que solo empotró ganchos de hierro para tratar el agrietamiento, sin que fuera efectivo, por lo que a la presentación de la demanda nueve de las viviendas se habían ido al piso. En el desarrollo de este problema, se descubrió que la construcción de la urbanización se realizó sin la licencia respectiva, y sin que se llevara a cabo un estudio técnico serio en materia de suelos y cimentación, el cual era necesario pues el terreno donde aquella se levantó resultó ser un relleno que no fue debidamente compactado. Frente a la constructora el máximo tribunal de lo contencioso administrativo emite un fuerte pronunciamiento por la desidia con la que actuó. Al ente territorial en cuya jurisdicción se desarrolló este programa de vivienda, le reprocha la desatención de su obligación de velar porque ninguna construcción se realice sin la licencia correspondiente, y en el caso en particular la constructora cumpliera las recomendaciones relacionadas con la sismo-resistencia y la estabilidad de las obras, pues son los Alcaldes quienes tienen competencias para ejercer el control y la vigilancia respecto a las construcciones y el urbanismo. Estas irregularidades, determinó el Consejo de Estado, vinculan al Estado causalmente como responsable de los daños sufridos por la vivienda ya que si hubiese ejercido su función la vida de las familias no estaría en inminente peligro. Por esto, concluye el alto tribunal, se debe reubicar las viviendas en un sitio seguro10. iii. La sentencia del 27 de febrero de 2003, proferida dentro del proceso con radicado 2000-3448-01(AP-3448), también presenta inconsistencias en el desarrollo de programas de reubicación emprendidos por los entes territoriales. En el Municipio de Rionegro, Santander, una avalancha en 1996 que siguió el cauce de una quebrada afectó a varias viviendas, por lo que a través de un acto administrativo su Concejo Municipal aprobó la realización de un plan de reubicación de vivienda para los damnificados, pero no se incluyeron a muchos de ellos. Pese a la presentación de numerosos derechos de petición tal exclusión se mantuvo, y cuatro años después a la ocurrencia del siniestro no se ha reubicado la totalidad de las viviendas afectadas, las cuales se encuentran en una zona que presenta un inminente peligro de deslizamiento. Incluso el municipio en ese lapso permitió la construcción de más viviendas en el sector. Aquí el Tribunal Administrativo de Santander – primera instancia – acude al artículo 56 de la Ley 9ª de 1989 para desatar la litis, por lo que ordena reubicar todas las viviendas afectadas, dando un término de 30 días para hacerlo con las familias que habitaban las más afectadas, y un año para que el municipio y la entidad ambiental conjuntamente inicien y desarrollen un plan serio de reubicación. Al llegar en apelación al Consejo de Estado, este concluyó probatoriamente que: (a) el terreno donde está ubicado la comunidad no es apto para la construcción de edificaciones; (b) las viviendas ubicadas al margen derecho de la quebrada no están en peligro de deslizamiento –pero una nueva avalancha se las llevaría–, salvo cuatro de ellas que presentan grietas y se pueden derrumbar, (c) su margen izquierdo es zona de alto riesgo, por lo que no puede construirse en ella, (d) la falta de cañerías y colectores del agua generan que la tierra se erosione, y las casas se han construido sin ninguna planeación. Lo que en el plano iusfundamental se traduciría en el desconocimiento del derecho a la igualdad, por no reubicar a todas las personas de un sitio de alto riesgo que presenta problemas de deslizamientos por socavamiento, implica una permanencia en la violación de los derechos colectivos, pues ni hay plan de reubicación ni obras para mitigar el riesgo. Un aspecto muy peculiar que se vivió en este proceso judicial, es que en su trámite paralelamente

10 Los investigadores en esta sentencia se encuentran con una limitación insalvable: la estructura de la sentencia es deplorable, ya que si bien transcribe las pretensiones de la demanda, nada dice de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que confirma. Nunca se sabe cuál es la orden principal y a quien le compete cumplirla; dice que el Distrito es responsable de la vulneración de derechos pero nunca individualiza las consecuencias y obligaciones a cargo que de ello se deriva. 0052

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la administración municipal de Rionegro suscribió un acta con los damnificados, en donde estos últimos manifestaban su deseo de no ser reubicados. Frente a esto, el Consejo de Estado señaló que la voluntad de los particulares no exime a las autoridades de sus deberes de prevenir riesgos y desastres pues “la reubicación de asentamientos humanos en zonas de alto riesgo no se supedita a la aquiescencia de los administrados”. Además, expresó que la carencia de recursos económicos para adelantar programas de reubicación no exonera a las autoridades el deber de llevar a cabo las gestiones para que los mismos sean presupuestados, en especial cuando el artículo 6º del Decreto 919 de 1989 ordena tener como componente los planes de desarrollo, la prevención de desastres, por lo que deben tener las apropiaciones en los presupuestos anuales para atender los problemas de las zonas de alto riesgo. Esta sentencia es la más comprometida con el derecho a la vivienda digna, por más que no se cite en todo su texto. Lo anterior por cuanto que en su parte resolutiva se determina de forma precisa los tiempos en los que se debe desarrollar el programa de reubicación que se ordena: inmediata para las viviendas más afectadas, plazo razonable –antes de terminar el periodo del Alcalde- para reubicar a las demás, y provisionalmente, mientras se realiza la reubicación, ordena un plan de monitoreo permanente sobre el sector. Además se puede diferenciar las órdenes que garantizan algunos de los elementos señalados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pues a la par se ordenan medidas de protección ambiental en la zona de alto riesgo. iv. En el proceso con el radicado 2004-01238-01, se conoció la situación del Cerro de Oro, ubicado en el Municipio de Manizales, el cual presenta constante deslizamientos por erosión, lo cual afecta a algunas viviendas así como el transporte de agua. La Corporación ambiental con jurisdicción en el lugar señaló como varios cofactores de este deslizamiento: (a) las pendientes de las laderas y drenajes naturales, (b) la ampliación de la frontera agropecuaria, (c) las prácticas de pastoreo, (d) la inexistencia de vegetación en algunas zonas, (e) la presencia de una cuenca de quebrada torrencial, entre otras; que hacen a la zona geológicamente inestable y altamente erosionable, por lo que recomienda evacuar a los habitantes cercanos al cauce de la quebrada y la estabilización de la ladera, pues un derrumbe socavaría las construcciones existentes en la parte alta del talud y en la parte inferior aplastaría un asentamiento urbano y cortaría una línea vital del acueducto de la ciudad. Pese a lo anterior, el Municipio dice que los daños han sido causados o por la naturaleza o por la mano del hombre y no por él, y que no entiende el porqué la demanda, ya que el dueño del bien es “el llamado a resarcir los daños y perjuicios que generan su desatención del bien o el uso inadecuado del mismo”, por lo que es él quien “debe realizar las obras que eviten o reduzcan las probabilidades potenciales de un deslizamiento que pueda producir daños a los bienes del Estado y de los particulares.” Frene a ello, el Consejo de Estado recordó que del artículo segundo constitucional se desprende el deber general de actuación que obliga a todas las autoridades del Estado, sin importar el nivel, y el cual se encuentra dirigido a impedir que se concreten amenazas o se produzcan vulneraciones a los derechos de la población. Este mandato, prosigue el Consejo de Estado, es desarrollado por el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 que ordena a los municipios, directa o indirectamente, a través de los recursos del sistema general de participación… “promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal” como lo son la prevención y atención de desastres y “adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos”. Además, recuerda que la Ley 388 de 1997 otorga herramientas que permiten al municipio “hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres”.

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VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN Lo primero que se debe traer a colación es el aporte de este documento al hacer una reconstrucción iusteórica uniforme sobre la naturaleza del derecho a la vivienda digna a partir de los trabajos de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. La unión entre la filosofía del derecho y la teoría jurídica con la dogmatica constitucional brinda un piso fundamental para plantear un debate coherente en donde sus actores puedan plantear sus posiciones a partir de un mínimo común, a fin de que se puedan obtener decisiones que sean entendibles para todos ellos. También a partir de la descripción normativa recopilada puede excluirse la posibilidad de estar frente una omisión legislativa. El legislador ha brindado las herramientas jurídicas completas para afrontar los riesgos que la vida humana implica en su interacción con naturaleza, en donde los entes territoriales, especialmente el municipio y los distritos, ejercen como punta de lanza de esta labor. Ahora, tampoco puede decirse que el incumplimiento en los deberes es total, pues la Corte Constitucional nunca ha proferido una declaratoria de estado de cosas constitucional en el tema de vivienda digna y zona de alto riesgo, esto es el reconocimiento de una situación generalizada de incumplimiento de los deberes constitucionales a cargo de las autoridades públicas, que se caracteriza por la incapacidad sistemática de dar respuesta a las necesidades públicas, como lo ha sido en el tema de atención de desplazados, de presos, concurso notarial y pensionados de Cajanal, en donde la Corte ha entrado a impartir mandatos precisos y completos a las diferentes entidades, y a realizar audiencias para vigilar el cumplimiento de lo ordenado. De modo pues, que las intervenciones que aquí se han recogido son excepcionales. Los casos que ellas estudian no son los únicos en los que se desarrollan proyectos de provisión de viviendas dignas. Pero los problemas que han motivado la interposición de las acciones de tutela y popular es el mismo: inacción y lentitud en el desarrollo de los programas o ineficacia en la conclusión de los mismos. Sin embargo, la respuesta dada por la Corte Constitucional no ha sido uniforme. En sus primeros años de existencia, predico una confianza, que hoy podría calificarse de ingenua o excesiva, pero que es entendible dentro de la construcción de una línea jurisprudencial. Así pues, en las sentencias dictadas durante la primera década de su existencia, la Corte optaba por darle oportunidad a la administración de ejecutar su actuación para atender las situaciones de riesgo que se ponían en su conocimiento, con cualquier acción hecha previamente a la interposición de la acción de tutela. Incluso llega a sostener que ella no puede intervenir el presupuesto de los municipios. Pero ya entrado el siglo XXI, la Corte deja sus temores atrás y empieza a emitir órdenes concretas para proteger el derecho a la vivienda digna, ordenando desde luego la apropiación de recursos y la ejecución de gastos. Las acciones previas son vistas ahora como mora administrativa, pues resultan ineficaces, pocos agiles, sin una procura verdadera del beneficio social. Esto último, es especialmente grave en aquellas urbanizaciones mal construidas, pues someten a las personas a dos reubicaciones. Ante tal situación, la compulsa judicial a través de la protección judicial constitucional se deviene en necesaria y natural, incluso pudiendo impartir órdenes para incluir gastos en los presupuestos; incorporando en su justificación elementos normativos del derecho internacional para colmar ese clausula abierta en la que se configuró el derecho a la vivienda digna, tal y como aquí se ha propuesto. Puede decirse pues que la actuación de la Corte Constitucional se contrae a determinar las condiciones reales de riesgo en las que se encuentran ubicadas las comunidades, para después ordenar lo que las pruebas evidencian, que en un principio correspondería a la administración pública. Esto es más evidente cuando el Consejo de Estado aplica el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989, que se dirige a los Alcaldes, por lo que es él el que termina realizando el razonamiento predictivo, debiendo

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realizar una argumentación adecuativa, sobre cuál de las opciones –reubicación o acondicionar los terrenos– tomar, eso sí según las pruebas recaudada en el proceso. De modo pues, que las particulares situaciones que se presentan, por sus características, por la inminencia de desastres en las viviendas y la precaria situación económica de sus habitantes, hacen que sea imperativo la reubicación, es decir que frente a ellos no hay discrecionalidad para decidir si se hace o no la reubicación, ni puede supeditarse a la existencia de recursos económicos. La labor de la administración en esos casos se debe concretar en maximizar las gestiones frente, si así es preciso, a la nación de obtener los recursos económicos. Esto especialmente es necesario en los municipios pequeños, quienes cuentan con exiguos presupuestos que no podrían financiar autónomamente programas de vivienda. Es en este aspecto –el económico– en donde las sentencias, especialmente las del Consejo de Estado, que ordenan la reubicación de comunidades se quedan incompletas pues no especifican quién debe asumir los costos de la reubicación. Para los autores del artículo, al darse esa orden a entidades del Estado, son ellas a quienes deben realizar las erogaciones necesarias para desarrollar los planes. En apoyo a esta posición podría decirse que siendo los damnificados propietarios de sus viviendas, la superación del riesgo que implica estar ubicado en una zona proclive a los deslizamientos no debe salir de sus bolsillos, lo cual sería ciertamente imposible. Lo mismo podría predicarse de aquellas urbanizaciones que se realizaron sin licencias de construcción o con pésimos materiales: la complicidad pasiva del Estado con las constructoras, no puede ser la causante de la malversación de recursos de las familias que fueron obtenidos con gran esfuerzo. Pero donde más se tensión genera esta conclusión, es en aquellos eventos como los conocidos en los casos identificados con los radicados 2004-01469 y 2004-00185, esto es en donde los accionantes no son titulares del derecho real de dominio sobre algún inmueble, sino que se trata de comunidades asentadas en tugurios ubicados en las goteras de las ciudades, cuyas viviendas edificaron con tablas, lonas y latas por lo que resultan de fácil afectación por los elementos de la naturaleza. Para su defensa cabría advertir que la situación de tales personas es tan paupérrima, que jamás por sus propios medios podrían adquirir una vivienda. Este evento fue reconocido por el legislador a instancia, como se vio más atrás, del gobierno de Juan Manuel Santos, por lo que es esta la oportunidad para eliminar los principales tugurios. Este activismo judicial no ha pasado desapercibido por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en donde se cuentan sus principales detractores. Por ello se profirió el Acto Legislativo 03 del 2011, que establece el Incidente de Impacto Fiscal. Según éste cuando la Corte Constitucional, el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia profieran una sentencia con consecuencias para las finanzas públicas, a instancia del Jefe Máximo del Ministerio Público o cualquier ministro del Gobierno Nacional, se tendrá que “modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal”. Y a pesar que expresamente que se advierte en el texto reformatorio que a través del incidente no se podía afectarse o menoscabar “el núcleo esencial de los derechos fundamentales”, dentro de la sociedad civil y centros de estudios especializados en derechos sociales se acusó a esta reforma como una herramienta para fraudarlos, por lo que se han presentado sendas sentencias de inconstitucionalidad en contra de este acto reformatorio de la constitución. Una de ellas terminó con la sentencia C-288 de 2012, en donde la Corte Constitucional determinó que aunque la reforma anunciara a la sostenibilidad fiscal como un principio, este no compartía la naturaleza de uno constitucional, y que en cambio consistía en una herramienta-marco para la materialización de los propósitos del estado social de derecho, por lo que no podía derrotar nunca a un principio constitucional. Para los autores, el incidente de impacto fiscal, bien utilizado por las autoridades públicas, puede convertirse en el escenario ideal en donde concurran todos aquellos responsables de satisfacer las prestaciones que se derivan del derecho a la vivienda digna. Con ello se demostraría que si bien el siglo XIX fue el del legislativo y el XX el de la rama ejecutiva, este siglo XXI ya es el de los jueces.

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Referencias bibliográficas 11 Acto Legislativo 3 del 01 de julio de 2011. Por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal. D. O. No. 48.117. Alexy, R. (1988). Sistema Jurídico, principios jurídicos y razón práctica. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, N°5, Consultado el 27 de enero, 2012. En http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/12471730982570739687891/ cuaderno5/Doxa5_07.pdf?portal=4 -(1993). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Atienza, M. (2006). El derecho como argumentación: concepciones de la argumentación. Barcelona: Ariel. -(2010). Argumentación y constitución. En Interpretación Constitucional. Bogotá: Universidad Libre Bogotá. Atienza, M. y Ruiz Manero, J. (1996). Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel. -(2000). Ilícitos atípicos: Sobre el abuso del derecho, el fraude a la ley y a la desviación de poder. Madrid: Trotta. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1991), “Observación General Nº 4: El derecho a una vivienda adecuada”. Consejo de Estado. Sentencia del 14 de septiembre de 2001. C.P.: Ligia López Díaz. Rad.: 2001-0321-01(AP-161) Consejo de Estado. Sentencia del 11 de diciembre de 2.003. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Rad.: 2002-02212-01(AP). Consejo de Estado. Sentencia del 10 de febrero de 2005. C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Rad.: 2003-00254-01(AP). Gaceta Constitucional. Nº 5. Bogotá, D. E., viernes, 15 de febrero de 1991. Gaceta Constitucional. N° 22. Bogotá, D. E., lunes, 18 de marzo de 1991. Gaceta Constitucional. Nº 37. Bogotá, D. E., viernes, 5 de abril de 1991. Gaceta Constitucional. N° 62. Bogotá, D. E., lunes 29 de abril de 1991. Gaceta Constitucional. Nº 114. Bogotá, D. E., lunes 7 de julio de 1991 García Villegas, M. y Uprimny Yepes, R. (2002). La reforma a la tutela: ¿ajuste o desmonte?. Revista de Derecho Público, 15. Hernández, A. (2008). Ordenamiento y desarreglo territorial en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

11 Por no contar APA con normas para citar sentencias que se puedan adaptar al contexto colombiano, los autores proponen una citación de éstas, de modo tal que sean de fácil identificación. Todas ellas se pueden consultar en las páginas web http:// www.corteconstitucional.gov.co/ y http://consejodeestado.gov.co/ Las leyes y las sentencia de la Corte Constitucional que no se analizaron, por ser numerosas no se citan. 0056

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Hernández, J. G. (2001). Poder y Constitución. Bogotá: Legis. Naranjo, V. (2006). Teoría constitucional e instituciones políticas. Bogotá: Editorial Temis. Robledo, P. (2010). El derecho a una vivienda digna en el marco de las competencias municipales de ordenación del territorio. Revista Derecho del Estado, 24, pp. 207 a 231. Ruiz Manero, J. (2005). Principios, objetivos y derechos. Otra vuelta de tuerca. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Consultado el 16 de octubre, 2010. En http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/ SirveObras/9137274187860494375491/029117.pdf?incr=1 Santofimio, J. (2007). Tratado de derecho administrativo. Tomo II: Acto Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Bucaramanga, veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011). Rad.: 680012331000-2010-00441-00 (SN). Edgar Suarez y Pedro Nilson Amaya Vs. Municipio de Bucaramanga

Sentencias objeto de análisis Corte Constitucional. Sentencia T-021 del 95. M.P.: Alejandro Martínez Caballero Corte Constitucional. Sentencia T-258 de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz Corte Constitucional. Sentencia T-1689 de 2000. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional. Sentencia T-1094 del 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa Corte Constitucional. Sentencia T-894 del 2005. M.P.: Jaime Araújo Renteria Corte Constitucional. Sentencia T-199 de 2010. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto Consejo de Estado. Sentencia del 31 de Mayo de 2007. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Rad.: 2004-01469-01(AP) Consejo de Estado. Sentencia del 18 de Febrero de 2010. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Rad.: 2004-00185-01(AP) Consejo de Estado. Sentencia del 27 de Febrero de 2003. C.P.: Camilo Arciniegas Andrade. Rad.: 2000-3448-01(AP-3448) Consejo de Estado. Sentencia del 11 de Noviembre de 2010. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Rad.: 2004-01238-01(AP) Consejo de Estado. Sentencia del 03 de abril de 2003. C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. Rad.: 2000-00028-02(AP-28)

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Equilibrio Ecol贸gico, Desarrollo Sostenible, y Fiscalidad Verde: Aproximaci贸n al Establecimiento de un Sistema Eficaz en Materia de Impuestos Ambientales en Rep煤blica Dominicana

Por: Roger G. Pujols Rodriguez

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Introducción

La ciencia del derecho es un instrumento de cambio social. Mas aún, el derecho tiene la potencialidad de condicionar la realidad económica. Cuando se conjugan ambos elementos, el derecho se convierte en una herramienta de primer orden en materia de desarrollo. La relación entre derecho y desarrollo se fundamenta sobre la adopción de técnicas jurídicas y legislativas que promuevan políticas públicas orientadas al desarrollo. En esta dinámica, cobra gran relevancia la noción de desarrollo sostenible. El Informe Brutland establece que el desarrollo sostenible “es aquel desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente, sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades.” Según LABANDEIRA, esta es la definición “mas conocida y temprana”1 de desarrollo sostenible. La idea esencial detrás de la noción de desarrollo sostenible implica la conjugación de las necesidades de las generaciones presentas con las de las generaciones futuras. Es una noción que está fundamentada sobre la base de la equidad de oportunidad de satisfacción de las necesidades generacionales. Algunos estudiosos hablan, en consecuencia, de equidad intrageneracional y la equidad intergeneracional. El desarrollo sostenible tiene un componente integral derivado de la protección ambiental. La problemática ambiental, que aborda a su vez los desafíos del desarrollo sostenible, implica el derecho a un medio ambiente sano, tanto para las presentes como para las futuras generaciones. En este sentido, al tener la problemática ambiental una respuesta eminentemente jurídica, la relación tripartita entre desarrollo sostenible, derecho, y medio ambiente se convierte en la génesis de todo debate orientado a la asunción de políticas de protección ambiental.

1 Labandeira, Xavier et al. Economía Ambiental. Pear son. Madrid, 2007. Pág. 27.

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La relación entre derecho, desarrollo sostenible y equilibrio ecológico queda plasmada en dos escenarios fundamentales: el internacional y el nacional. Los desafíos globales generados por fenómenos como el cambio climático y la desertificación han extraído del ámbito nacional las iniciativas de protección al medio ambiente y los recursos naturales. No obstante, las iniciativas nacionales mantienen vigencia de primer orden y son, en algunos casos, tan importantes como las internacionales. En el marco de las iniciativas nacionales, los tributos ambientales son mecanismos costo-eficientes de protección al medio ambiente y de equidad tributaria. El presente trabajo pretende poner en perspectiva la relación entre derecho, medio ambiente, y desarrollo sostenible, enfocándose en la tributación ambiental como estrategia de confección de un mecanismo tributario orientado a condicionar actividades económicas contaminantes y a revestir de mayor equidad al sistema fiscal. El trabajo se divide en dos partes, a saber: I) Derecho, Desarrollo, y Equilibrio Ecológico; y, 2) Sistema Tributario y Fiscalidad Verde. En la primera analizo la protección ambiental desde las ópticas internacional y nacional, con énfasis en las nociones de desarrollo sostenible, problemática ambiental y la respuesta jurídica de los desafíos ambientales. En la segunda estudio el componente “verde” del sistema tributario dominicano, y establezco las pautas que servirán de punto de partida a las autoridades dominicanas al momento de ponderación respecto del establecimiento de impuestos ambientales.

I. Derecho, Desarrollo y Equilibrio Ecológico 1. Desarrollo Sostenible: Confluencia entre Bienestar y Medio Ambiente De manera general, la meta de todo ser y/o conglomerado humano es el bienestar. Bienestar individual, bienestar colectivo, bienestar general. En función de esto, las estructuras orgánicas de las diversas sociedades tienden a crearse sobre una base logística que fundamente el bienestar y, de la mano de la eficiencia paretiana, la asignación eficiente de recursos. El bienestar, sostenido en el tiempo, se traduce en crecimiento, y este, a su vez, en desarrollo. En el marco de esta dinámica los representantes tienden a crear e implementar políticas públicas que promueven la actividad económica. No obstante, en muchos casos, las iniciativas particulares presentes que procuran el bienestar personal no se alinean con las necesidades de las generaciones futuras. La actividad económica, el crecimiento, y el desarrollo implican la utilización de i) recursos limitados; y, ii) técnicas cuyos efectos producen elementos residuales que dañan el medio ambiente. En consecuencia, los representantes tienden a recurrir a la regulación (intervención) como herramienta para imponer límites que conduzcan a una actividad económica mas racional y equilibrada. De acuerdo con LABANDEIRA, las inquietudes de tipo ambiental surgen por motivo de la sucesión de tres situaciones o coyunturas específicas, a saber: i) las crisis de los precios del petróleo y el subsecuente despertar de la reflexión colectiva sobre el problema del agotamiento de los recursos; ii) el impacto contaminante de la industrialización y el crecimiento económico; y, iii) el crecimiento de la población y el consecuente aumento de la presión sobre los recursos naturales existentes.

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El surgimiento de sub-ramas del conocimiento tendentes a abordar los desafíos medioambientales marcó un hito respecto de la problemática ambiental. En primer término, lograr entender los retos que implica la conservación del medio ambiente supone comprender el trasfondo económico de dichos retos. La ciencia económica tiene como fin el estudio de la utilización de recursos escasos que pueden ser utilizados de formas alternativas.2 En función de ello, la interacción entre economía y medio ambiente es el objeto de estudio de la economía ambiental, la cual “pretende aplicar conceptos y principios económicos a la gestión de los recursos naturales y problemas ambientales.”3 El derecho ambiental, por su parte, surge a raíz de la necesidad de regular las conductas -económicas en su mayoría- a fines de promover la salud del medio ambiente y la utilización racional de los recursos para el posterior disfrute de las futuras generaciones. Según ORTEGA ALVAREZ, se elabora derecho ambiental “cuando se regula una materia desde la finalidad última de garantizar la supervivencia del planeta a través de la preservación, conservación y mejora de los elementos físicos y químicos que la hacen posible.”4 Una iniciativa de gran importancia, que merece la pena señalar como resultante de la relación economía-derechomedioambiente, y considerada por muchos como el mas grande desafío global que enfrenta la humanidad en su porvenir, es la relativa al cambio climático. Las variadas y diversas peculiaridades y tecnicismos propios del fenómeno del cambio climático le convierten un rama cuasi-autónoma de estudio. En el siguiente apartado abordaré las generalidades respecto de la misma. De manera general, podemos entender que cada una de las sub-ramas mencionadas anteriormente tiene un fin similar: lograr un desarrollo sostenible y equilibrado, que permita a las generaciones futuras disfrutar, proporcionalmente, de los recursos disponibles hoy. En otras palabras, se pretende fomentar i) el desarrollo sostenible y el derecho a un medio ambiente sano, en el presente y en el futuro. 2. Desarrollo Sostenible y Derecho a un Medio Ambiente Sano: La Respuesta Jurídica a la Problemática Ambiental Como señalaba anteriormente, el derecho ambiental procura regular conductas a fin de promover la supervivencia del planeta. De ello se desprende un hecho evidente: la problemática ambiental, como muchas otras, ha generado una reacción jurídica encaminada a combatir los efectos adversos de la actividad económica sobre el medio ambiente. Es la “respuesta jurídica” a la cual alude LOPERENA ROTA en uno de sus textos.5 No pretendo minimizar el marcado componente político de la respuesta de los gobiernos nacionales y organismos internacionales. Sin embargo, en esencia, y a pesar de la asunción de mecanismos flexibles en ciertos casos, el diseño de instrumentos propiamente jurídicos ha permeado los esfuerzos para combatir la degradación progresiva del medio ambiente. Por demás, el uso irracional de los recursos naturales supone desafíos de carácter global. En función de esto, el componente global de la respuesta a la problemática ambiental llama la atención. En ocasiones, las iniciativas globales procuran el establecimiento, por parte de los gobiernos locales, de medidas encaminadas a reducir los

2 Sowell, Thomas. Basic Economics: A Citizen’s Guide to the Economy. Basic Books. New York, 2000. Pág. 3. 3 Labandeira, Xavier et al. Op. Cit. Pág 3. 4 Ortega Alvarez, Luis. Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. 4ta. Edición. Lex Nova. Valladolid, 2005. Pág. 44. 5 Loperena Rota, Demetrio. El Derecho al Medio Ambiente Adecuado. Civitas. Madrid, 1996.

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impactos negativos sobre el medio ambiente nacional. De este modo, la respuesta jurídica de la problemática ambiental es de índole glocal. En este sentido, haré mención i) de los instrumentos internacionales, y ii) de las normas dominicanas que aluden a los fenómenos de desarrollo sostenible y establecen el derecho a un medio ambiente sano. A. Fuentes Internacionales A pesar de ser una rama relativamente nueva, el derecho internacional medioambiental está compuesto de un gran número de documentos que recogen las grandes preocupaciones ambientales. A continuación reseño las generalidades de aquellos que entiendo, por su dimensión global, mas importantes. El literal A hace alusión a “fuentes internacionales.” A pesar de que este sistema de fuentes está compuesto, en su mayoría, por tratados, hablo de “fuentes” de modo que puedan ser incluidas las importantes Declaraciones de Estocolmo y de Rio. La Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados6 establece que un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.” Por virtud de su definición, los tratados tienen un carácter vinculante, contrario a lo que acontece con las Declaraciones. No obstante, como punto de partida del derecho ambiental internacional, las Declaraciones señaladas a continuación jugaron un importante rol. a) Declaración de Estocolmo Sobre el Medio Ambiente Humano La Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Ambiente Humano se reunió en Estocolmo, Suecia, del 5 al 16 de junio. Congregó a 6,000 personas que asistieron en representación de mas de 113 estados. El resultado mas notorio de la Conferencia fue la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Ambiente Humano, comúnmente conocida como la Declaración de Estocolmo. La Declaración de Estocolmo está compuesta por un Preámbulo de 7 puntos y 26 Principios. El Principio 1 recalca la libertad del hombre y su derecho a la igualdad respecto de las condiciones de vida en un medio ambiente de calidad que le permita vivir con dignidad y bienestar. De modo particular, este Principio establece que el hombre tiene la “solemne obligación” de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras. Los Principios 2 al 7 resaltan el hecho de que los recursos naturales no se limitan al petróleo y recursos minerales, sino que componen el agua, el aire, la tierra, la flora, la fauna, y las especies representativas de ecosistemas naturales. Establecen disposiciones tendentes a la protección de estos recursos, al fomento de la generación de recursos renovables, y al uso racional de los recursos no renovables. Los Principios 8 al 26 versan sobre el rol de los países desarrollados respecto de la protección del medio, la cooperación técnica, la asistencia financiera, las políticas ambientales nacionales, la relación entre medio ambiente y desarrollo, y la eliminación de las armas nucleares. De manera particular, a propósito de medio ambiente y desarrollo, el Principio 11 señala que las políticas ambientales de todos los Estados “deberían estar encaminadas a aumentar el potencial de crecimiento actual o futuro de los países en desarrollo y no deberían coartar ese potencial ni

6 Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. Art. 2.

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obstaculizar el logro de mejores condiciones de vida para todos.”7 La Declaración de Estocolmo es considerada el punto de partida del derecho ambiental internacional. Algunos doctrinarios la entienden, incluso, como el documento que marca el nacimiento del derecho ambiental moderno. No cabe duda que la Declaración de Estocolmo abarcó los temas importantes que han perdurado como parte fundamental de la problemática ambiental actual. En este sentido, KISS apunta lo siguiente: “la Declaración de Estocolmo tiene el inmenso mérito de haber expuesto el problema de la protección del medio ambiente, y de los métodos para conservarlo, de una manera global, en todo el sentido de la palabra. Global en el sentido de una concepción planetaria del medio ambiente, pero también en aquello que concierne a las estructuras institucionales y políticas del mundo. En fin, global en el sentido de que todos los grandes temas fueron abordados y fueron objeto de reflexiones mas o menos avanzadas.”8 b) Declaración de Rio Sobre Medio Ambiente y Desarrollo La Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Medio Ambiente y Desarrollo tuvo lugar en Rio de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de junio de 1992. En el marco de esta Conferencia se acentuó la interrelación entre medio ambiente y desarrollo, y se produjo la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Medio Ambiente y Desarrollo. La Declaración de Rio consta de un Preámbulo y 27 Principios. Aborda el tema de la integridad del sistema ambiental y el desarrollo mundial. Utilizando la estructura planteada por LÁZARO CALVO,9 podemos decir que los grandes aportes del texto de la Declaración de Rio tienen naturaleza doble: •

En cuanto al concepto de desarrollo sostenible, la Declaración contiene criterios clave a propósito de la integración de medio ambiente y desarrollo, la equidad entre los estados, y las necesidades de las futuras generaciones;

En cuanto a principios rectores de la política ambiental, la Declaración establece: la soberanía estatal sobre el uso de los recursos; la responsabilidad de no causar daño ambiental; la buena vecindad y cooperación internacional; la responsabilidad común pero diferenciada; la precaución; y el criterio de quien contamina paga.

A mi modo de ver, fuera de las consideraciones propias de la relación entre medio ambiente y desarrollo, el principio precautorio y el principio “quien contamina paga” son dos de los aportes mas importantes de la Declaración de Rio. El principio precautorio permite la protección del medio ambiente aun en ausencia de base científica que demuestre lo contrario. En este sentido, el Principio 15 de la Declaración de Rio establece que “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”10 El Principio 16 de la Declaración de Rio dispone que “las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la

7 Declaración de Estocolmo Sobre el Medio Ambiente Humano, de fecha 16 de junio de 1972. 8 Kiss, Alexandre. Droit International de L’Environment. Pedone. Paris, 1989. Pág. 38. 9 Lázaro Calvo, Trinidad. Derecho Internacional del Medio Ambiente. Atelier. Barcelona, 2005. Pág. 299. 10 Declaración de Rio Sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Principio 15.

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internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.”11 A juicio de LOPERENA ROTA, este criterio comporta cuatro consecuencias naturales. En este sentido, “el titular de la actividad potencialmente contaminante: •

Ha de costear las medidas preventivas que se determinen.

Ha de cesar en sus emisiones o cambiar cuando sea requerido legalmente;

Ha de pagar las multas que eventualmente puedan imponérsele por incumplimiento de sus obligaciones;

Ha de reparar los daños e indemnizar los perjuicios causados.”12

LOPERENA ROTA no hace mención expresa de la relación entre el criterio de “quien contamina paga” y el sistema tributario. En principio, parecería que el criterio mencionado alude a las prácticas contaminantes y no al patrimonio de los titulares de dichas prácticas. En función de ello, la dependencia entre fiscalidad verde y “quien contamina paga” no es de primer orden, puesto que los tributos ambientales, a pesar de estar basados en datos históricos, tienen un carácter a priori. Por demás, el pago de dichos tributos constituye, ante todo, una obligación que deriva de la ley, y respecto de cuyo cumplimiento no intervienen órganos administrativos o judiciales, como sucede en el caso de las multas, del control de las emisiones por medio de normas administrativas, o de la determinación de responsabilidad civil efectuada por un tribunal. La Declaración de Rio conllevó la apertura para firma de numerosos instrumentos de protección al medio ambiente. No obstante, el Convenio Sobre la Diversidad Biológica y la Convención Marco de las Naciones Unidas Sobre El Cambio Climático resaltan como los mas trascendentales. A continuación trataré lo relativo a las generalidades de cada uno de estos, dedicando un enfoque de mayor profundidad al fenómeno de cambio climático en razón de la “globalidad” de esta problemática y de la relación que guarda este fenómeno con la segunda parte de este trabajo. c) Convenio Sobre la Diversidad Biológica En 1989, previa convocatoria a un Grupo Especial de Expertos Sobre la Diversidad Biológica, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) estableció un Grupo de Trabajo Ad hoc, compuesto por expertos jurídicos y técnicos en la materia. La finalidad de esta iniciativa consistió en la preparación de un instrumento jurídico internacional para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. Los trabajos culminaron en 1992, en la Conferencia de Nairobi, donde resultó aprobado el texto del Convenio Sobre la Diversidad Biológica. El Convenio quedó abierto para firma en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y entró en vigor el 29 de diciembre de 1993. Conforme el Art. 1, los objetivos del Convenio Sobre la Diversidad Biológica son

11 Idem. Principio 15. 12 Loperena Rota, Demetrio. Los Principios del Derecho Ambiental. Civitas. Madrid, 1998. Pág. 68.

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“la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada.”13 Siguiendo la pauta de las Declaraciones mencionadas, el Convenio también contempla el principio precautorio. Por igual, reconoce las necesidades de los países en desarrollo y las responsabilidades de los países desarrollados en el marco de la asunción de un política ambiental -nacional e internacional- efectiva. d) Convención Marco de Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático (CMNUCC) Conforme hiciéramos mención anteriormente, la Convención Marco de Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático quedó abierta para la firma en la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Medio Ambiente y Desarrollo. La Convención entró en vigor el 21 de marzo de 1994. El Art. 2 de la Convención establece que el objetivo de la CMNUCC es “lograr (…) la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático.” El cambio climático se define como el incremento de la temperatura promedio del planeta por la emisión desmedida de gases de efecto invernadero. ARENAS MUÑOZ expresa que el cambio climático es un término que se relaciona con “los efectos derivados de la contaminación atmosférica, especialmente la producida por los gases liberados al quemar combustibles fósiles -gases de efecto invernadero- y que tendrían como resultado final un cambio de las condiciones climáticas a escala planetaria (…)”14 En gran medida, las emisiones de gases de efecto invernadero son producto de la industrialización de los países desarrollados. En consecuencia, la cuota de responsabilidad por los efectos adversos del cambio climático recae sobre los países con mayores índices de industrialización y desarrollo. En su momento, ello supuso la creación de mecanismos flexibles para hacer frente a los efectos adversos del cambio climático. En la actualidad, los países en vías de desarrollo también producen grandes cantidades de gases de efecto invernadero. No obstante, los países en vías de desarrollo no han alcanzado el estadio de desarrollo que ya alcanzaron los países desarrollados. El desarrollo económico se erige como el fin primordial de esta cuota de países que, por el momento, no ha contaminado en la misma medida que los países desarrollados y que, por el contrario, se encuentran inmersos en la elaboración e implementación de políticas económicas e industriales tendentes a promover el desarrollo. En función de lo anterior, la CMNUCC establece que los países desarrollados miembros de la misma proporcionarán recursos financieros nuevos y adicionales, incluyendo transferencia de tecnología, para cubrir la totalidad de los gastos convenidos que efectúen los países en desarrollo miembros de la CMNUCC para cumplir sus obligaciones

13 Convenio Sobre la Diversidad Biológica. Art. 1. 14 Arenas Muñoz, José Antonio. Diccionario Técnico y Jurídico del Medio Ambiente. McGraw Hill. Madrid, 2000. Pág. 134.

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en virtud de la Convención.15 El fenómeno del cambio climático es considerado como el mayor desafío global a enfrentar durante el próximo siglo. En este sentido, el Presidente Clinton puntualizó, en el Foro Económico Mundial de Davos, que, a su juicio, el cambio climático es la “única cosa que tiene el poder de detener la marcha de la civilización y de hacer lucir irrelevantes e imposibles otros esfuerzos que llevamos a cabo.” A fin de contrarrestar los efectos adversos del cambio climático, el Art. 11 de la CMNUCC dispone la creación de un mecanismo para el suministro de recursos financieros y el establecimiento de condiciones favorables para, entre otras cosas, la transferencia de tecnología. La aplicación de la CMNUCC conllevó la adopción del Protocolo de Kyoto, cuyo objetivo consiste en reducir las emisiones de seis gases de efecto invernadero16 en un 5% respecto de las emisiones del año 1990, en un período de compromiso comprendido entre 2008 y 2012.17 Para alcanzar su objetivo, el Protocolo de Kyoto contempla tres mecanismos flexibles: iniciativas de aplicación conjunta, mecanismos de desarrollo limpio, y comercio de derechos de emisión. República Dominica participa del Art. 12 del Protocolo, el cual define un mecanismo de desarrollo limpio que favorece a las países que no forman parte del Anexo I del Protocolo. En el caso de República Dominicana, resalta la vulnerabilidad de la misma, como estado insular, frente a los potenciales efectos adversos del cambio climático. Las autoridades anticipan un incremento de la temperatura de entre un 0.3 oC y 0.8 oC, un incremento del nivel del mar de entre 3.8 cm y 25.9 cm, así como la disminución de lluvias e intensidad de los eventos extremos como tormentas tropicales y huracanes.18 De esta manera, República Dominicana se ubica dentro de los 10 países con mayor riesgo por efectos del cambio climático. Finalmente, en materia de protección ambiental cabe resaltar que otros documentos y episodios de relevancia internacional en materia de protección al medio ambiente y de desarrollo sostenible son el Convenio de Naciones Unidas Para la Lucha Contra la Desertificación, la Agenda XXI, la Cumbre Mundial Desarrollo Sostenible, celebrada en Sudáfrica, en el 2002, y la Cumbre Rio+20. Por la naturaleza de este trabajo, sin embargo, nos limitaremos a los descritos anteriormente. B. El Escenario Nacional La legislación dominicana contempla la protección del medio ambiente a través de varios instrumentos. A continuación los mas importantes. a) Constitución Política de la República Dominicana En el ámbito nacional, hay que iniciar apuntando que la Ley Fundamental Dominicana se hace eco de las nociones de equilibrio ecológico, desarrollo sostenible, y cambio climático. Según lo establece el Preámbulo de la Constitución Dominicana, los representantes del pueblo dominicano que adoptaron y proclamaron la Constitución del 26 de enero del año 2010 se rigieron, entre otros, por el principio fundamental del “equilibrio ecológico.” De esta manera,

15 Convención Marco de Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático. Art. 4.3. 16 Dióxido de carbono (CO2), gas metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorocarbonos (HFC), perfluorocarbonos (PFC), y hexafluoruro de azufre (SF6) 17 Protocolo de Kyoto De la Convención Marco de Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático. 18 Estrategia Nacional para Fortalecer los Recursos Humanos y las Habilidades para Avanzar hacia un Desarrollo Verde, con Bajas Emisiones y Resiliencia Climática. Consejo Nacional para el Cambio Climático y el Mecanismo de Desarrollo Limpio. Santo Domingo, 2012. Pág. 28.

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en una temprana instancia constitucional, República Dominicana reconoce la problemática relativa al equilibrio ecológico. Según CASTAÑOS GUZMÁN, el equilibrio ecológico supone “el reconocimiento de la protección del espacio vital de los seres humanos, entendiéndolos como parte de un complejo existencial que trasciende las generaciones presentes.”19 En el cuerpo del texto constitucional, hay que señalar que la Sección IV del Título II de la Constitución Dominicana se titula De Los Derechos Colectivos y Del Medio Ambiente. De manera general, dicha Sección contempla la protección del medio ambiente y el fomento del equilibrio ecológico. En adición, el Art. 67 constitucional contiene las disposiciones expresamente orientadas a la protección del medio ambiente. En ese sentido, el Art. 67.1 dispone que “toda persona tiene derecho, tanto de modo individual como colectivo, al uso y goce sostenible de los recursos naturales, a habitar un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo y preservación de las distintas formas de vida, del paisaje y de la naturaleza.”20 En lo que respecta a desarrollo sostenible, el Art. 63.9, al hablar del Derecho a la Educación, dispone que “el Estado definirá políticas para promover e incentivar la investigación, la ciencia, la tecnología y la innovación que favorezcan el desarrollo sostenible (…) y la preservación del medio ambiente.”21 Asimismo, cuando establece el marco convencional que regula el régimen fronterizo, la Constitución alude al “uso sostenible” de los ríos transfronterizos.22 En reconocimiento a la importancia que reviste el fenómeno del cambio climático, la Constitución de 2010 ordena la adopción de un plan de ordenamiento territorial acorde con la necesidad de adaptación al cambio climático. 23 De este modo, el cambio climático no forma parte del sistema legal dominicano sólo por vía de la adopción de las convenciones que rigen la materia, sino que a partir del año 2010 queda formalmente constitucionalizado al ser consagrado, de manera expresa, en la norma suprema dominicana. En adición a lo anterior, la ley adjetiva dominicana recoge los principios de equilibrio ecológico, desarrollo sostenible, y -en algunos casos- adopta formalmente la problemática referente al cambio climático. A mi modo de ver, existen tres legislaciones fundamentales que conjugan el uso y preservación del medio ambiente con el ideal de desarrollo de la República Dominicana, a saber: i) La Ley Que Establece la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030; ii) la Ley General Sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales; y, iii) la Ley Sectorial de Áreas Protegidas. b) Ley 1-12 La Ley Que Establece la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030, No. 1-12, constituye una trascendental fuente legal en materia de desarrollo en República Dominicana. Conforme su Art. 6, las políticas públicas enmarcadas en el modelo de desarrollo de la República Dominicana se articularán en base a cuatro ejes estratégicos.24 El Primer Eje procura un Estado Democrático Social de Derecho. El Segundo Eje pretende una Sociedad con Igualdad de Derechos y Oportunidades. El Tercer Eje busca fomentar una Economía Sostenible, Integradora y Competitiva. El Cuarto Eje, el mas importante para los fines de este trabajo, plantea una Sociedad de Producción

19 Constitución Comentada. 2da. Edición. Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. Santo Domingo, 2012. Pág. 47. 20 Constitución Política de la República Dominicana. Artículo 67.1. 21 Idem. Artículo 63.9. 22 Idem. Artículo 11. 23 Idem. Artículo 194. 24 Ley Que Establece la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030, No. 1-12. Art. 6. REDyD del IOMG Edición No. 3

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y Consumo Ambientalmente Sostenible que se Adapta al Cambio Climático. Del Cuarto Eje se desprenden tres objetivos generales: i) el manejo sostenible del medio ambiente; ii) la gestión eficaz de riesgos para minimizar pérdidas humanas, económicas, y ambientales; y, iii) la adecuada adaptación al cambio climático. c) Ley 64-00 Por otra parte, la Ley General Sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, No. 64-00, constituye el primer intento integral fructífero de abordar, desde la perspectiva legal nacional, la problemática ambiental. Producto de la naturaleza de la propia Ley 64-00, la idea de uso, aprovechamiento y desarrollo sostenible se esparce por todo el cuerpo de la Ley. De manera particular resaltan dos definiciones: aprovechamiento sostenible y desarrollo sostenible. Aprovechamiento sostenible se define como la “utilización de los recursos naturales en forma que se respete la integridad funcional y la capacidad de carga de los ecosistemas de que forman parte.”25 Desarrollo sostenible consiste en el “proceso evaluable mediante criterios e indicadores de carácter ambiental, económico, y social que tiende a mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas, que se funda en medidas apropiadas de preservación del equilibrio ecológico, protección al medio ambiente, y aprovechamiento de recursos naturales de manera que no se comprometa la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras.”26 d) Ley 202-04 Finalmente, la Ley Sectorial de Áreas Protegidas, No. 202-04, señala los objetivos de conservación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. Entre ellos, resalta el de “brindar oportunidades para la recreación y el turismo, y servir de base natural a una industria turística nacional basada en los principios del desarrollo sostenible.”27 En referencia a la sostenibilidad, la Ley 202-04 profundiza cuando señala que el uso sostenible es el uso que pretende conjugar, de la mejor manera, los siguientes factores: 1) tierra y sus recursos naturales; 2) capital; y 3) trabajo “para la realización de actividades de producción o protección que generen ingresos y ganancias netas, ambientales, sociales y económicas, en el largo plazo y de una manera permanente, de manera que su utilización actual no perjudique su utilización por las futuras generaciones.”28 Esta definición refleja el principio de equidad que sirve de sustento a toda definición que implique sostenibilidad, a saber, el equilibrio de uso y disfrute de los recursos entre las generaciones presentes y futuras. II. Sistema Tributario y Fiscalidad Verde La política tributaria es un mecanismo de incentivo y, en consecuencia, de desincentivo de ciertas actividades económicas. Los sistemas impositivos tienden i) a condicionar la producción, la actividad humana o económica; o a ii) confiscar parte de los ingresos recibidos por los contribuyentes. En algunos casos, ambas finalidades pueden confluir en el diseño de algún tributo. Un tributo ambiental tendrá por finalidad la preservación del medio ambiente. ESTEVE PARDO recuerda que “los tributos pueden así considerarse como un medio de intervención de los poderes públicos sobre conductas de los 25 26 27 28

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Ley General Sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, No. 64-00, de fecha 18 de agosto del año 2000. Art. 16.1. Idem. Art. 16.18. Ley Sectorial de Áreas Protegidas, No. 202-04, de fecha 30 de julio del año 2004. Art. 7.12. Idem. Art. 2.

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particulares para adecuarlas a objetivos de protección ambiental.”29 LOZANO y ALLI explican que el término “fiscalidad ambiental” hace referencia a un “conjunto de medidas fiscales que persiguen una finalidad de protección de medio ambiente.”30 Teniendo la protección del medio ambiente por objetivo, el tributo ambiental se desprende del carácter recaudatorio, revistiéndose de un componente extrafiscal. Como bien señala ESTEVE PARDO, el objetivo principal del tributo ambiental “no es recaudar fondos para el fisco (…) sino gravar una serie de actividades contaminantes o negativas para el medio ambiente.”31 De esta forma, la finalidad del tributo ambiental se enmarca dentro del condicionamiento de la actividad económica contaminante. Los tributos ambientales se dividen en dos grandes grupos: i) tributos de incentivo; y ii) tributos de recuperación de costes.32 Los tributos de incentivo procuran, de manera primordial, la modificación de una conducta o actividad contaminante. Por ende, en el caso de los tributos de incentivo, la recaudación fiscal no juega un papel preponderante. Los tributos de recuperación de costes, por el contrario, han sido concebidos con el objeto de financiar las protección ambiental a través de la recuperación de los costos públicos en los cuales incurre el Estado por motivo de la actividad contaminante. En el caso de los tributos de recuperación de costes, LOZANO y ALLI utilizan el ejemplo español de la recogida y tratamiento de residuos y alcantarillado, establecido en la Ley Reguladora de Haciendas Locales. En cuanto a las razones de la creación e implementación de un sistema de tributos ambientales, los estudiosos del tema tienden a citar las siguientes: i) los tributos ambientales incorporan, a los precios de los bienes y servicios, las externalidades ambientales provocadas; ii) los tributos ecológicos promueven un sistema de incentivos y condicionamiento tendente a fortalecer la protección del medio ambiente; iii) la tributación verde genera ingresos que pueden utilizarse para la promoción del medio ambiente y otras partidas presupuestarias; iv) desde un punto de vista de costo-eficiencia, los tributos ambientales permiten alcanzar objetivos ambientales a un costo relativamente moderado.33 A mi modo de ver, un impuesto ambiental ha de tener una de las siguientes tres características: i) protección real del medio ambiente, de modo que tienda a disminuir la actividad contaminante o a la creación de instrumentos económicos que tengan por finalidad la mejora del medio ambiente en relación con la actividad contaminante; ii) recuperación de recursos públicos destinados a la reparación y conservación del medio ambiente; iii) redistribución de la carga contributiva, de modo que las tasas tributarias sobre actividades no contaminantes sean reducidas, y esa falta de ingresos recuperada mediante el mecanismo de tributación ambiental. Si un tributo ambiental no contempla ninguno de esos elementos, entonces entiendo muy difícil justificar el carácter “ecológico’ de un

29 Esteve Pardo, José. Derecho del Medio Ambiente. Marcial Pons. Madrid, 2005. Pág. 80. 30 Lozano Cutanda, Blanca y Juan-Cruz Alli Turrillas. Administración y Legislación Ambiental. 2da. Edición. Dyckinson. Madrid, 2006. Pág. 227. 31 Esteve Pardo, José. Op. Cit. Pág. 81. 32 Lozano y Allí agregan un tercer grupo: impuestos ambientales de finalidad fiscal, que son aquellos creados a fin de aumentar las recaudaciones. En este caso, entiendo esta clase de impuestos, a pesar de recaer sobre actividades contaminantes, -salvo que sirva de base para emprender reformas tendentes a la protección del medio ambiente (en cuyo caso su finalidad ya no sería sólo fiscal) carece de un elemento “verde” y se enmarca dentro del conjunto de impuestos tradicionales, por decirlo de algún modo. No obstante, permiten una reducción de las cargas tributarias sobre otros sectores y actividades y una aplicación mas equitativa de la ley tributaria. 33 En este sentido, Cfr Lozano Cutanda, Blanca y Juan-Cruz Alli Turrillas. Op. Cit. Puede verificarse también: http://www.ateneonaider.com/articulos-opinion/patxi-greño/el-céntimo-verde

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tributo particular. De igual modo, la obtención de la finalidad ambiental específica (la reducción de emisiones de CO2, la reducción del uso de combustibles fósiles, la creación de un fondo para contrarrestar el daño ambiental causado por la hecho imponible) es fundamental para la permanencia del tributo ambiental. De lo contrario, la potencialidad del impuesto de alterar la estructura fisco-económica puede acarrear consecuencias -en otros órdenes- no previstas. En materia de tributos ambientales, hay que resaltar que la implementación de un sistema de fiscalidad verde dependerá de los ideales económicos del estado, de las necesidades ambientales del Estado (que guardan estrecha relación con el factor recién mencionado), pero también de la voluntad estatal de enmarcar su actividad productiva en políticas realmente efectivas de preservación del medio ambiente. En este sentido, los documentos internacionales señalados en la primera parte de este trabajo destacan el rol de los países desarrollados en los procesos contaminantes desenfrenados a lo largo de la historia económica, y lo contrastan con las realidades económicas de los países en desarrollo, sobre todo en relación con la reciente puesta en ejecución de regímenes tendentes a minimizar el impacto ambiental de la actividad económica. Es decir, en aras de la equidad, resultaría injusto pedir a países en desarrollo que se comporten (en términos ambientales) como países desarrollados, en razón de que gran parte del desarrollo de éstos se fundamentó en la degradación desmedida del medio ambiente. En consecuencia, puede decirse que el derecho internacional ambiental -en función de el criterio de responsabilidad, pero diferenciada- atribuye mayor responsabilidad a los países desarrollados sobre la preservación del medio ambiente. Partiendo de lo anterior, resulta prudente aclarar que si el Estado Dominicano no tiene la voluntad real de priorizar la protección del medio ambiente, el desarrollo sostenible, y el equilibrio ecológico, entonces resulta ineficaz elevar críticas a propósito de la necesidad de tributación ambiental en República Dominicana. Como bien apuntan FERREIRO, FERNÁNDEZ, RODRÍGUEZ, y TOVILLAS, las normas que regulan el sistema tributario deben responder al ideal de vida social que el Estado quiere realizar.34 No obstante, como señalamos, el Cuarto Eje Estratégico la Ley 1-12 procura una Sociedad de Producción y Consumo Ambientalmente Sostenible que se Adapta al Cambio Climático. De manera mas específica, la Línea de Acción 4.1.2.1 consiste en “apoyar el desarrollo y adopción de tecnologías y prácticas de producción y consumo ambientalmente sostenibles, así como el desincentivo al uso de contaminantes y la mitigación de los daños asociados a actividades altamente contaminantes.”35 En adición, la Línea de Acción 4.3.1.4 procura “fomentar la descarbonización de la economía nacional a través del uso de fuentes renovables de energía, el desarrollo del mercado de biocombustibles, el ahorro y eficiencia energética y un transporte eficiente y limpio.”36 De la lectura de los textos legales nacionales e internacionales adoptados por República Dominicana en materia de protección ambiental se colige la priorización, al menos de manera formal, de la problemática ambiental y el desarrollo sostenible en República Dominicana. Consecuentemente, mas si se toma en cuenta que “la imposición ambiental es una forma más de aplicar el principio quien contamina, paga”37, parecería prudente aunar esfuerzos a favor de la creación e implementación de un sistema de tributación que refleje esa postura.

34 Ferreiro Lapatza, José Juan et Al. Curso de Derecho Tributario. Parte Especial. Marcial Pons. Madrid, 2009. Pág 11. 35 Ley Que Establece la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030, No. 1-12. Art. 27. 36 Idem. Art. 27. 37 Perales, Carlos de Miguel. Derecho Español del Medio Ambiente. Tercera Edición. Thomson Reuters. Navarra, 2009. Pág 612.

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En los próximos apartados analizo 1) El componente verde del sistema tributario dominicano; y 2) Las pautas/ fundamentos que servirán de aproximación al establecimiento de un sistema efectivo de fiscalidad verde en República Dominicana. 1. El Componente “Verde” del Sistema Tributario Dominicano La ley tributaria dominicana contempla ciertos impuestos de corte ambiental, al menos en cuanto a la forma. a) Ley No. 112-00 La Ley 112-00, de fecha 29 de noviembre del año 2000, establece un impuesto sobre los hidrocarburos. De igual modo, prevé la creación de un fondo especial, financiado con recursos recaudados por el cobro del impuesto que establece la misma Ley, a fin promover alternativas a la dependencia de los combustibles fósiles. La Ley 112-00 tiene por finalidad, entre otras de naturaleza económica, reducir la dependencia de los combustibles fósiles, promoviendo el uso de aquellos con menor impacto adverso sobre el medio ambiente. Así, el tercer Considerando de la Ley observa que “adicionalmente es de suma importancia incentivar el consumo de aquellos combustibles con menor efecto negativo sobre el medio ambiente, así como la introducción al mercado nacional de otros combustibles de menor impacto ambiental.” El Art. 1 de la mencionada Ley dispone el establecimiento “de un impuesto al consumo de combustibles fósiles y derivados del petróleo despachados a través de la Refinería Dominicana de Petróleo, S.A. u otra empresa, o importado al país directamente por cualquier otra persona física o empresa para consumo propio o para la venta total o parcial a otros consumidores.”38 A propósito de la creación del fondo especial, la Ley expresa que el mismo tendrá por objetivos el fomento de programas de energía alternativas, renovables o limpias y la implementación de programas de ahorro de energía. La conjugación del impuesto a los combustibles y la creación del fondo especial apuntan a la configuración de un tributo ambiental. No obstante, hay algunos aspectos que quisiera resaltar. La Ley 112-00 establece una diferenciación en el monto del impuesto a aplicar, dependiendo el tipo de combustible. De esta manera, en virtud de esta Ley, los combustibles premium pagan un monto mayor que los combustibles regulares. Nótese que, sin embargo, los combustibles premium, generalmente, contaminan menos que los regulares. La causa de esta distorsión puede deberse a un desliz administrativo, a la voluntad estatal de fomentar el uso de los combustibles mas contaminantes, o al eminente componente recaudatorio de la Ley 112-00, en el sentido de forzar al contribuyente de mayor recursos a pagar un impuesto mas alto. El monto que representa la recaudación por impuestos sobre los hidrocarburos así podría confirmarlo.39 En adición, resultó imposible encontrar información sobre el desempeño del fondo especial creado por la Ley 112-00. En todo caso, tampoco fui capaz de recopilar información sobre la fiscalización de los recursos del fondo. Lo anterior demuestra que el impuesto establecido por la Ley 112-00 ha tomado una orientación eminentemente recaudatoria. Una vez se estudian las reformas tributarias a la Ley 112-00, entonces este argumento cobra mayor fuerza.

38 Ley No. 112-00, de fecha 29 de noviembre del año 2000. Art. 1. 39 El recaudo por impuestos a los hidrocarburos ronda el 20% de la totalidad de los ingresos tributarios.

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b) Ley 557-05 Sobre Reforma Tributaria La Ley 557-05, de fecha 13 de diciembre del año 2005, dispone la creación de un impuesto ad-valorem sobre los combustibles fósiles y derivados del petróleo. En su artículo 23, La Ley 557-05 ordena que, en adición al gravamen sobre combustibles fósiles y derivados del petróleo dispuesto por la Ley 112-00, “se establece impuesto selectivo de 13% ad-valorem sobre el consumo interno de dichos combustibles fósiles y derivados del petróleo.”40 El Párrafo V del mismo artículo establece una exención del impuesto ad-valorem respecto de los combustibles fósiles y derivados del petróleo destinados a la generación eléctrica, y utilizados por Empresas Eléctricas de Generación que vendan energía al Sistema Eléctrico Nacional Interconectado. En adición, el artículo 25 de la Ley 557-05 ordena un aumento del monto a cobrar por galón de gasoil y gasolina premium y de gasoil regular. De modo curioso, la Ley 557-05 crea un nuevo tributo, adicional al que contempla la Ley 112-00, sobre los combustibles fósiles, y a la vez declara exentas de pago a las empresas de generación eléctrica, conforme el Párrafo V del artículo 23 de la referida Ley. Por un lado, el impuesto podría condicionar la utilización de combustibles fósiles, provocando recurrir a energías alternativas menos contaminantes. Sin embargo, la misma ley contempla una medida que promueve el uso de la electricidad en el sentido en el cual la conocemos. La generación de electricidad implica la combustión de cantidades considerables de combustibles fósiles. Por demás, aparte de la contaminación directa, la generación eléctrica se fundamenta sobre la utilización de recursos no renovables. Si la Ley 557-05 busca reducir la dependencia del petróleo, no puede a la misma vez fomentar el uso de las electricidad y cargar, en términos tributarios, a un sector de la población. Es importante aclarar, no obstante, que la anterior no es la finalidad de la Ley 557-05. Los Considerando son claros en apuntar que la adopción de dicha Ley tiene por objetivo la compensación de los ingresos fiscales dejados de percibir en virtud de la firma del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-República Dominicana. En consecuencia, el impuesto consagrado en la Ley 557-05 no constituye un impuesto ambiental. El primordial componente económico-recaudatorio del impuesto ad-valorem de la Ley 557-05 está fuera de discusión. En razón de la dinámica de los sistemas de tributación ambiental, y de las políticas ambientales per se, cabe señalar que el objetivo de la Ley 557-05 es plenamente válido. c) Ley 253-12 La Ley Para el Fortalecimiento de la Capacidad Recaudatoria del Estado Para la Sostenibilidad Fiscal y el Desarrollo Sostenible, No. 253-12, de fecha 9 de noviembre del año 2012, resulta ser, no sólo la mas clara, sino la mas expresa, en materia de tributos de corte ambiental. Ella contempla i) la creación de un impuesto por emisión CO2; ii) la creación de un impuesto sobre hidrocarburos para renovación del parque vehicular de uso público; y iii) una modificación al régimen de incentivos de la Ley Sobre Incentivos al Desarrollo de Fuentes Renovables de Energía y sus Regímenes de Incentivo, No. 57-07, de fecha 7 de mayo del año 2007. El primer tributo de apariencia ambiental dispuesto en la Ley 253-12 consiste en un impuesto a la emisión vehicular

40 Ley 557-05, de fecha 13 de diciembre del año 2005. Art. 23.

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de dióxido de carbono. Así, el artículo 16 de la Ley expresa que: “En adición al impuesto previsto en el artículo 22 de la Ley No.557-05, al momento del registro o inscripción los vehículos de motor estarán gravados conforme a sus emisiones de CO2 por kilómetro con las siguientes tasas sobre el valor CIF del vehículo de motor: a) Inferiores a 120g CO2 / km = 0%
 b) Mayores a 120 y hasta 220g CO2/km = 1% c) Mayores de 220 y hasta 380g CO2/ km = 2% d) Superiores a 380g CO2/ km = 3%.”41 El impuesto a la emisión de CO2 es un paradigma en materia de tributación ambiental. Como verificamos anteriormente, el dióxido de carbono es uno de los gases que producen efecto invernadero, y respecto del cual el Protocolo de Kyoto expresamente llama a reducir emisiones. Los porcentajes de la versión dominicana de este impuesto son moderados. En otras jurisdicciones las tasas pueden alcanzar, incluso el 14% del valor del vehículo42. En este orden, el legislador dominicano tuvo la prudencia de introducir de manera gradual un impuesto ecológico al sistema tributario dominicano, observando así las realidades económicas propias de la República Dominicana. No obstante lo anterior, hay que resaltar que el impuesto se limita a la emisión vehicular, de modo que no aplica a sectores industriales ni empresariales. En el caso dominicano, la industria eléctrica emite el 50% de las emisiones de carbono, constituyéndose en la fuente primordial de emisión de CO2. El transporte ocupa el segundo lugar en el rango de emisión, con un 33% de las emisiones.43 La Ley 253-12 exime del pago del impuesto a los vehículos de mas de 16 pasajeros y a los camiones de carga. No hay medición al respecto, pero probablemente, dadas las características de cilindraje y el estado de los vehículos, en la cuota de 33% de emisiones producidas por el sector transporte tengan mayor responsabilidad las autobuses privados del transporte público y los camiones de carga. Otro impuesto creado por la Ley 253-12 es el establecido en el artículo 20, el cual dispone que “con el objetivo de promover el desarrollo vial y la renovación del parque vehicular de transporte público pasajero y de carga se establece un impuesto adicional de dos pesos dominicanos (RD$2.00) por galón al consumo de gasolina y gasoil, regular y premium, previsto en la Ley 112-00, sobre Hidrocarburos.” La renovación del parque vehicular implica la adquisición de vehículos nuevos con menor capacidad de contaminación. Sin embargo, si el plan consiste en sólo la adquisición de vehículos nuevos, y no la sustitución de vehículos viejos, entonces, al marcado carácter regresivo e injusto de

41 Ley Para el Fortalecimiento de la Capacidad Recaudatoria del Estado Para la Sostenibilidad Fiscal y el Desarrollo Sostenible, No. 253-12, de fecha 9 de noviembre del año 2012. 42 En España, por ejemplo, la tasa del impuesto por emission de CO2 para motocicletas de agua y quads pagan 14.75%. 43 Vid. “Generación de Electricidad Produce 50% Dióxido de Carbono.” Disponible en http://www.hoy.com.do/el-pais/2011/3/1/364680/Generacion-de-electricidad-produce50-de-dioxido-de-carbono

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ese impuesto habría que adicionar la carencia efectiva de impacto a favor del medio ambiente. Por el contrario, las emisiones de CO2 crecerían en proporción con el parque vehicular. La Ley 253-12 también modifica el régimen de incentivos y exenciones fiscales creado por la Ley Sobre Incentivos al Desarrollo de Fuentes Renovables de Energía y sus Regímenes de Incentivo, No. 57-07, de fecha 7 de mayo del año 2007. La Ley 253-12 elimina las exenciones del impuesto sobre la renta previstas en la Ley 57-07 a favor de iniciativas relativas a energías renovables, y en adición, reduce el crédito fiscal por el artículo 12 de la referida Ley de un 75% a un 40%. La Ley 253-12 mantuvo la diferenciación de los montos a pagar por concepto de impuesto sobre los combustibles creada por la Ley 112-00. Así mismo, también creó un mecanismo de devolución de los impuestos a los combustibles fósiles establecidos por la Leyes 112-00 y 557-05. El mecanismo de devolución beneficia a las empresas generadoras de electricidad y a las empresas que se beneficien de un régimen fiscal especial, en virtud de la ley o un contrato ratificado por el Congreso Nacional. Además, la Ley 253-12 reduce las tasas impositivas sobre el Avtur, el combustible de turbina de aviación. Tomada en su conjunto, soy de la opinión que la Ley 253-12 constituye un retroceso tanto en materia de regresión impositiva como en su intento -que no consta siquiera en los Considerando de la Ley- de proteger el medio ambiente. d) Breve referencia a los impuestos a vehículos de motor: existen otros impuestos sobre la circulación y el derecho de placa sobre los vehículos de motor. La Ley Sobre Tránsito de Vehículos, No. 241 de fecha 28 de diciembre de 1967, dispone la creación de impuestos y tasas sobre los vehículos de motor. No obstante, por la naturaleza y el año de promulgación de la Ley, es entendible que motivaciones fuera de la protección ambiental hayan impulsado la adopción de estos impuestos. La ausencia de componente ambiental de estos impuestos se evidencia en el hecho de que el monto a pagar por estos impuestos se reduce en proporción con la antigüedad del vehículo, es decir, a mayor capacidad de contaminación menor responsabilidad sobre el pago del impuesto. 2. Aproximación el Establecimiento de un Sistema Efectivo de Fiscalidad Verde en República Dominicana Un sistema efectivo de tributación ambiental se fundamenta sobre: i) la eliminación de subsidios directos adversos; ii) la reestructuración del sistema tributario existente; y, iii) la creación de nuevos impuestos ambientales de orientación progresiva. En un trabajo sobre la viabilidad de los impuestos ambientales en el Ecuador, se destaca que “un primer paso debería ser la reforma de subsidios (y otros tratamientos preferenciales) ambientalmente nocivos (como los subsidios a los combustibles, tasas reducidas a los bienes energéticos) ya que éstos promueven actividades no sostenibles, son costosos para el fisco y no siempre tienen un beneficio importante para los hogares más pobres (son regresivos).”44 En República Dominicana se precisan revisar los subsidios directos otorgados a ciertos sectores. En el caso del sector eléctrico, del año 2005 al año 2010, el subsidio sumó US$4,500 millones.45 Según cifras oficiales, los subsidios al sector eléctrico, a partir del año 2005, alcanzaron los montos contenidos en la tabla de debajo.46

44 Oliva, Pérez, Nicolás, et Al. Impuestos Verdes: ¿Una Alternativa Viable Para el Ecuador? Disponible en http://library.fes.de/pdf-files/bueros/quito/08102.pdf 45 En este sentido, ver “Subsidio a Transporte y Electricidad se Lleva en Seis Años RD$172,973 millones.” Disponible en http://www.diariolibre.com/noticias/2011/07/01/i296300_subsidio-transporte-electric idad-lleva-seis-anos-rd172-973-millones.html 46 Relación de Transferencias Mensuales del Gobierno Central al Sector Eléctrico Durante el Período 2004-2009. Disponible en http://www.hacienda.gov.do/transferencias/cdeee.htm 0074

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AÑO

MONTO SUBSIDIO (EN PESOS DOMINICANOS)

2005

15,593,945,903.00

2006

16,465,594,836.13

2007

14,981,890,046.89

2008

36,609,152,870.58

2009

6,722,217,820.12 (Hasta junio, inclusive)

Durante el año 2010, el subsidio se aproximó a US$700 millones (RD$25,900 millones.) En el 2011 fueron necesarios US$900 (RD$34,200 millones, aproximadamente.) Hasta noviembre 2012, a pesar de haber presupuestado US$250 millones para subsidio del sector eléctrico, el sector eléctrico ha requerido, aproximadamente, US$1,200 millones. Se observa un incremento constante y sustancial de los subsidios al tradicional sector eléctrico. Esa subvención, no obstante, no se ha traducido en una mejora notoria del servicio eléctrico, y, por el contrario, no fomenta técnicas menos contaminantes de producción y distribución de energía. Como es de esperar, el subsidio dificulta la competencia a iniciativas de energía alternativas, sobre todo si tomamos en cuenta que las energías renovables no son subsidiadas por el Gobierno Dominicano. Por igual, deben ser revisados los subsidios a los combustibles fósiles que no tengan por destino combatir la regresión de los impuestos a los combustibles. En este sentido, entiendo el subsidio al gas licuado de petróleo en favor de las familias se enmarca en este fin. Los transportistas de carga, por su parte, reciben subsidio, cada año, ascendentes a RD$1,500 millones. No obstante, al afirmar que están dispuestos a renunciar al subsidio si el Gobierno adecúa a la realidad del mercado los precios de los combustibles y desmonta los subsidios que otorga a empresas privadas por el mismo concepto, los transportistas de carga asumen una actitud apropiada para fines de revisar las políticas de subsidios. En lo tocante a la reestructuración del sistema tributario vigente, mediante el ajuste de impuestos existentes es posible motorizar esfuerzos impositivos tendentes a la protección del medio ambiente. Generalmente, las políticas tributarias de protección ambiental incorporan una de las siguientes tres medidas: mitigación, compensación, o cambios impositivos. Las acciones de mitigación van dirigidas a reducir la base imponible de un impuesto verde a fin de disminuir la carga tributaria sobre ciertos sectores o actividad económica. Según BARDE, “éstas pueden consistir en tasas reducidas para grupos de bajos ingresos o ciertos bienes indispensables de producción masiva.”47

En el caso dominicano, la Ley 253-12 establece una medida de mitigación que exime del pago del impuesto por emisión de CO2 a los vehículos de mas de 16 pasajeros (minibuses, y autobuses) y a los camiones de carga. Por igual, como vimos, la naturaleza de este impuesto implica que sólo pagan los vehículos, y no la industria –de ningún tipo.

47 Barde, Jean Phillipe. Green Tax Reforms in OECD Countries: An Overview. Disponible http://www.eclac. org/ddsah/noticias/discursos/3/14283/03_en.pdf Pág. 10.

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Las medidas compensatorias buscan corregir las regresiones de los impuestos ambientales. Sobre esta base, los reembolsos y subsidios a sectores de menores ingresos son típicas medidas compensatorias. El subsidio al gas licuado de petróleo, dispuesto por la Ley 112-00, a favor de las familias dominicanas, es un ejemplo de una medida compensatoria. Un ejemplo de compensación perversa (en el sentido técnico del término) consta en la Ley 253-12: consiste en la creación del mecanismo de devolución de los impuestos sobre los combustibles fósiles. Los beneficiarios de esta medida son las empresas generadoras de electricidad y aquellas acogidas a regímenes especiales que prevean exenciones de impuestos. Como expliqué, anticipo que una medida de tal naturaleza incrementará los niveles regresivos del impuesto al consumo de combustibles fósiles y derivados del petróleo. Por último, los cambios impositivos implican la reducción de las tasas de otros impuestos. La dinámica de implementación de los tributos ambientales supone, en consecuencia, una disminución efectiva de los montos recaudados por concepto de otros impuestos. Se pretende establecer cargas sobre actividades contaminantes sin afectar la presión tributaria. Como bien señala PERELLÓ, “la aplicación de nuevos tributos ambientales no tiene por qué incrementar ni los ingresos totales del estado, ni la presión fiscal.”48 Es también una medida para contrarrestar el efecto regresivo de la fiscalidad ambiental. Así, un sistema tributario con un componente ambiental buscará reducir las tasas de los impuestos sobre la renta y otras actividades, manteniendo, en consecuencia, los niveles de presión tributaria pre-existentes. La idea es compensar desgravando actividades no contaminantes como el trabajo y la inversión financiera. La doctrina describe este fenómeno como la “teoría del doble dividendo.”49 Las Leyes 112-00 y 253-12 no establecen la reducción de tasas de otros impuestos. Se limitan a la creación de un nuevo impuesto sin considerar un cambio impositivo que reduzca la carga de los sujetos tributarios que contribuyen los impuestos en ellas contempladas. Hay que anotar que, producto de la globalización de la actividad económica y los desafíos de competitividad que enfrentan los países de nuestras características, una medida de tributación ambiental puede tener un efecto adverso sobre la actividad económica. Ello deberá evitarse a toda costa sobre la base de estudios tanto del impacto económico como del impacto ambiental del tributo propuesto. La adopción de tributos ambientales debe fundamentarse sobre un decantado proceso de estudio de las consecuencias económicas que acarrea la iniciativa.

CONCLUSIÓN Durante los últimos 50 años, la protección del medio ambiente se ha erigido como una de las preocupaciones mas generalizadas en términos globales. De hecho, la globalidad es uno de los elementos primordiales de los esfuerzos por la preservación del medio ambiente. En función de ello se han acordado parámetros y principios, vinculantes y no vinculantes, en la mayoría de los países del mundo. El Convenio Sobre la Diversidad Biológica y la Convención de Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático son dos ejemplos de los esfuerzos internacionales de la lucha por el medio ambiente.

48 Perelló Sivera, Juan. Economía Ambiental. Universidad de Alicante. Murcia, 1996. Pág. 120 49 Buñuel González, Miguel. Introducción a la Fiscalidad Ambiental y Municipios. Disponible en http:// www.conama8.org/modulodocumentos/documentos/MRs/MR6/MR6_doc_MiguelBu%F1uel.pdf

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En el marco de las iniciativas señaladas en el párrafo anterior, la idea del “desarrollo sostenible” ha permeado la confección y las discusiones de estrategias de protección al medio ambiente. De este modo, las Declaraciones de Estocolmo y de Rio se han hecho eco de la necesidad de disfrute de los recursos naturales por parte de las futuras generaciones, y de la responsabilidad que ello implica respecto de las presentes generaciones. Otro aspecto importante en lo referente a la protección del medio ambiente es la responsabilidad nacional. Los esfuerzos nacionales de protección vienen determinados por el criterio de responsabilidad común, pero diferenciada. De esta manera, es reconocido que los países desarrollados tienen el compromiso de promover la protección del medio ambiente y de facilitar a los países en desarrollo recursos y tecnología que hagan mas efectiva la política ambiental de estos últimos. La estrategias nacionales en materia de legislación juegan un rol preponderante. En el caso dominicano, la problemática ambiental ha sido abordada en un conjunto de leyes de diversos rangos y distintas áreas. La Constitución Dominicana se hace eco del derecho a un medio ambiente adecuado, de la noción de desarrollo sostenible, y de manera particularmente importante, del fenómeno del cambio climático. En adición, Leyes como la 1-12, la 64-00, y la 202-04 establecen líneas de acción y mecanismos de protección al ambiente. En relación con las estrategias nacionales, las herramientas económicas y fiscales están llamadas a jugar un papel importante en la implementación de medidas orientadas a la protección del medio ambiente. La llamada “fiscalidad verde” tiene la potencialidad de: i) condicionar la actividad económica contaminante, afectando de minimis la presión tributaria; y, ii) recaudar recursos que pueden ser utilizados en la promoción activa de iniciativas de protección ambiental. En República Dominicana existen algunos tributos de orientación ambiental. Sin embargo, soy de la posición de que no existen tributos ambientales de incentivo o de modificación de conductas contaminantes. Podría hablarse de la existencia de tributos ambientales de finalidad fiscal, como el caso del impuesto por emisión de CO2 establecido por la Ley 253-12. Sin embargo, si adoptamos la postura de la extrafiscalidad de los tributos ambientales, entonces también habría que descartar esta posibilidad. En función de lo anterior, República Dominicana puede abocarse a la modificación de su sistema tributario, partiendo de la creación de tributos ambientales. La regresividad de dichos tributos podrá ser enfrentada mediante la implementación de mecanismos de compensación. En contemplación de la introducción de nuevos tributos ambientales sobre actividades contaminantes, las tasas de impuestos sobre actividades no contaminantes podrá ser reducida, de manera que se promueva la justicia y equidad contributivas.

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RECOMENDACIONES A fin de diseñar un sistema efectivo de tributación ambiental, los hacedores de políticas públicas de República Dominicana deberán observar ciertas pautas. Entre ellas, entiendo las mas relevantes serán:

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Revisar los esquemas de subsidios directos a actividades o sectores contaminantes o que promuevan la utilización de recursos naturales no renovables. De este modo, es prudente redirigir los subsidios al sector eléctrico y sobre los combustibles fósiles;

No obstante lo anterior, se precisa pretender conservar los esquemas de subsidios tendentes a minimizar la regresión de los impuestos ambientales;

Revisar el sistema de impuestos de corte ambiental existentes en el sistema tributario vigente, de modo que puedan reajustarse las tasas en procura de la promoción de hechos imponibles menos contaminantes. En este sentido, por ejemplo, podrían replantearse los montos diferenciados impuestos sobre los combustibles y revertir el impuesto mas bajo sobre las variedades de combustibles que menos contaminan (gasolina sobre gasoil, por ejemplo), en primer término, y luego sobre los tipos de combustibles (premiums sobre regulares);

Procurar el establecimiento de nuevos impuestos ambientales, tratando de no afectar la presión tributaria. La introducción de impuestos ambientales implicará una reducción de tasas de impuestos propias de actividades no contaminantes;

Dada la relación entre fiscalidad y competitividad, la adopción de tributos ambientales deberá fundamentarse sobre estudios de impacto económico y ambiental;

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