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DO C T RINA DOCTRINA J U RI S P RU D E N C I A E N T RE VI S TA                                                        

VIDEOJUEGOS

SERVICIOS PUBLICOS

octubre 2016

UBER

INFORMATICA FORENSE

año 02 - número 02

Instituto DIIyT REVISTA DEL INSTITUTO DE DERECHO INFORMÁTICO, INDUSTRIAL Y DE LA TECNOLOGÍA

Colegio de Abogados de la ciudad de Rosario - Provincia de Santa Fe

DOCTRINA La protección jurídica de los bienes intangibles en la industria de los videojuegos. POR MATÍAS ZUBIMENDI Servicios Públicos y nuevas tecnologías: El caso “UBER”. POR FEDERICO M. TJOR

COMENTARIO A FALLO Sindicato de Peones de Taxi de la Capital Federal y Otros c/ GCBA y Otros / Amparo POR ARTURO GUILLERMO RIVERA

ENTREVISTA Lic. Gastón Semprini. Responsable del Departamento de Informática Forense del Poder Judicial de Río Negro POR HERNÁN BOBROVSKY

DERECHO INFORMATICO LEGALES ACTUALIDAD ALTA TECNOLOGIA DERECHO INDUSTRIAL INNOVACION GLOBALIZACION MARCAS ENTREVISTAS INTERNET COMERCIO ELECTRONICO PATENTES LEGISLACION DOCTRINA JURISPRUDENCIA OPINION EVENTOS TALLERES CHARLAS DEBATES NOTICIAS


Revista del Instituto de Derecho Informático, Industrial y de la Tecnología

INDICE INSTITUTO DIIYT                                   

5 DOCTRINA La protección jurídica de los bienes intangibles en la industria de los videojuegos - Por Matías Zubimendi

22 DOCTRINA Servicios públicos y nuevas tecnologías: el caso «Uber» - Por Federico M. Tjor

36 COMENTARIO A FALLO “Sindicato de Peones de TAXI de la Capital Federal y Otros c/GCBA y Otros s/Amparo” - Por Arturo Guillermo Rivera

45 ENTREVISTA Lic. Gastón Semprini. Responsable del Departamento de Informática Forense del Poder Judicial de Rio Negro - Por Hernán Bobrovsky

49 AGENDA DE EVENTOS Próximas actividades, charlas y jornadas programadas por el Instituto.


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EDITORIAL                       POR HERNÁN BOBROVSKY

H

ace casi un año, a fines de 2015, emprendimos un nuevo desafío desde el Instituto de Derecho Informático, Industrial y de la Tecnología del Colegio de Abogados de Rosario: lanzar una publicación académica con la cual podamos sentirnos identificados, no solo en cuanto al rigor científico de los contenidos, sino también en cuanto a su estética y calidad de edición –la cual, debo decir, es mérito indiscutible del Dr. Federico Tjor-. Es así como en noviembre del año pasado salió a la luz el primer número de la Revista, la cual fue pensada para los tiempos que corren, es decir, íntegramente en formato digital. En este nuevo número, abordamos con exclusividad una de las diferentes materias de las cuales nuestro Instituto se ocupa –el Derecho Informático y de la Tecnología-, ya que fueron varios los temas que acapararon el interés mediático y que ameritaban centrar el análisis en dicha rama del derecho, que va logrando autonomía jurídica a medida que va ganando interés en la sociedad y siendo que casi todo ocurre en Internet y que la tecnología incide, cada vez más, en la vida de los ciudadanos. Presentamos así, en la sección doctrina, un artículo del Dr. Matías Zubimendi que trata la protección jurídica de los bienes intangibles en una industria muy poco explorada desde el Derecho como es la de los videojuegos, con un gran trabajo de investigación acerca de las tres posiciones doctrinarias a nivel global: la que los considera una obra audiovisual, la que los identifica con el software y la que sostiene que comparten aspectos del software y de la obra audiovisual. En la misma sección, podemos encontrar a la “vedette” del año en materia de Tecnología y Derecho, el caso “UBER”, de notoria trascendencia mediática luego de la llegada a nuestro país, allá por el mes de abril, de la empresa que revolucionó y puso en crisis el sistema

REVISTA DEL INSTITUTO INFORMATICO, INDUSTRIAL Y DE LA TECNOLOGIA COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE ROSARIO

AUTORIDADES Dr. Arturo Guillermo Rivera

Dr. Federico M. Tjor

Presidente

Secretario

Dr. Hernán Bobrovsky

Dr. Matias Zubimendi

Vicepresidente

Tesorero

Colaboraron en este Número: Arturo Guillermo Rivera Hernán Bobrovsky Federico M. Tjor Matías Zubimendi Gastón Semprini

año

02 número

02 diseño y edición

Federico M. Tjor


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de transporte como servicio público tradicional. El Dr. Federico M. Tjor nos cuenta con detalle las implicancias jurídicas de este polémico desembarco, analizando por ejemplo, la definición de contrato de transporte en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, a la luz de los principios tradicionales de Derecho Administrativo en materia de servicios públicos, como monopolios legales (no naturales). Sin ir más lejos y estrechamente relacionado al citado artículo, el Dr. Arturo Guillermo Rivera desglosa los pormenores del fallo arribado en autos “Sindicato de Peones de TAXI de la Capital Federal y Otros c/GCBA y Otros s/ Amparo”, donde se analiza la solicitud de una medida cautelar innovativa tendiente a que el gobierno de la C.A.B.A. arbitre las medidas necesarias para suspender la actividad de UBER en el territorio, dada la magnitud y trascendencia del conflicto.

formáticos. Finalmente, les acercamos la agenda de eventos desarrollados desde nuestro Instituto durante el año, así como los proyectados hasta fin de 2016, de manera que puedan conocer más acerca de nuestra labor. Esperando esta publicación focalizada contribuya al desarrollo y divulgación del Derecho Informático y de la Tecnología, les dejamos un cordial saludo y los invitamos a entrar en esta aventura que tanto nos apasiona.

Luego, el Lic. Gastón Semprini, Responsable del Departamento de Informática Forense del Poder Judicial de Rio Negro, nos cuenta en la entrevista que le realizamos acerca de la actualidad y el futuro de esta disciplina que forma parte de las ciencias forenses, acercando a la sociedad las tareas que llevan adelante desde el Laboratorio a su cargo, en una materia tan sensible como es la investigación de delitos in-

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DOCTRINA     POR MATIAS ZUBIMENDI                                     

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS BIENES INTANGIBLES EN LA INDUSTRIA DE LOS VIDEOJUEGOS

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a industria de los videojuegos está en constante crecimiento. Es un negocio que a nivel mundial, de acuerdo a ESRB, en el año 2010 ya mostraba ganancias de USD$ 10.5 billones1, mientras que el informe que elaboró la Organización Mundial de Propiedad Intelectual habla de una industria de USD$ 63 billones2. Semejantes números se deben en parte al exponencial crecimiento que el sector vio en los últimos años, que incluso ha generado una verdadera cultura alrededor de los videojuegos, en la cual ya no solo participan niños y adolescentes sino adultos, tanto hombres como mujeres. Este crecimiento responde a que los videojuegos se nutren del avance tecnológico, no solo para mejorar la calidad de los productos, sino para abrir nuevos canales o plataformas donde operar tales como las redes sociales, tablets o celulares. Un claro ejemplo de como ese crecimiento ha llegado a ser popular es la aparición de canales de streaming dedicados exclusivamente a la trasmisión de videojuegos en vivo. Canales como Twitch, Hitbox o Azubu, entre otros, se dedican exclusivamente a trasmitir partidas en vivo. El éxito fue tal que incluso YouTube abrió su propia sección dedi1 http://www.esrb.org/about/video-game-industry-statistics.jsp - 7/VI/2016 2 MASTERING THE GAME Business and Legal Issues for Video Game Developers; David Greenspan, S. Gregory Boyd, Jas Purewal, Matthew Datum; WIPO, 2013. http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/copyright/959/wipo_pub_959.pdf - 7/VI/2016

cada a los videojuegos3. Sin embargo, en los países latinoamericanos el fenómeno de los videojuegos, al menos todavía, no ha tomado la dimensión que tiene en otras regiones mundiales, por mencionar el ejemplo de Asia, donde existen competencias que son televisadas a la par de las grandes competencias deportivas como el mundial de futbol o los juegos olímpicos4. Son los llamados “eSports”, con sus propios “atletas” profesionales, o “gamer”, los cuales son considerados como verdaderas celebridades. Ese carácter dinámico que tiene la industria de los videojuegos se ve reflejado en los diferentes modelos de negocio que las grandes corporaciones van adoptando. La lucha contra la piratería, la posibilidad de llegar a nuevos tipos de mercados y el deseo de incrementar las ganancias, son unos de los principales motores de tales cambios. El más significativo de los cambios puede apreciarse sin demasiado esfuerzo, mientras que hace varios años el éxito comercial de las empresas era vender la mayor cantidad posible de copias de un videojuegos, hoy por hoy se pueden ver innumerables juegos que son considerados “free-to-play”, es decir de acceso gratuito. En esta modalidad, las empresas pueden obtener sus ganancias tanto de la publicidad incorporada como de micro-transacciones que per3 https://gaming.youtube.com/ - 7/VI/2016 4 Por citar como ejemplo, uno de los más convocantes es el de League of Leyends. Cuyos detalles pueden seguirse en su página web: http://eu.lolesports. com/es -7/VI/2016

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mite el propio videojuego para comprar por ejemplo “vidas”, ventajas, o hasta una moneda virtual del juego, esta modalidad ha sido llamada “pay-per-win”.

alternativas tienen en materia de protección jurídica.

En vista de la importancia económica que puede tener la industria de los videojuegos sorprende que prácticamente ningún país del mundo posee una legislación específica sobre el tema. En el mejor de los casos, son incorporados dentro de las leyes de derecho de autor. Tal incorporación no es adecuada para brindar una protección efectiva a todos los bienes jurídicos intangibles que hay presente en un videojuego.

DERECHO DE AUTOR

Por ello, el presente artículo tiene como principal finalidad precisamente identificar cuáles son los bienes intangibles presentes en todos (o al menos la gran mayoría) los videojuegos, indicando además para cada bien intangible que

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OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor protege las llamadas creaciones literarias, artesanales, artísticas o científicas, las cuales son llamadas obras. La ley 11.723, en su art. 1°, hace extensiva la protección a “(…) toda producción científica, litera-

ria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción”5. Previamente el articulo hace una enumeración que reza: “(…) las obras cien5

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Ley 11.723, Articulo 1°.


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tíficas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas (…)”. Esta enumeración es de carácter enunciativo, y a los efectos de analizar destaco los programas de computación (tanto código fuente como código objeto), las composiciones musicales y las obras audiovisuales. Por su parte, el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas dispone una protección muy similar a la ley argentina, estableciendo la protección sobre las obras literarias y artísticas. Luego, en su artículo 2° Berna dispone que: “Los términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión (…)6”. A pesar de lo antedicho, para que una obra sea protegible por derecho de autor esta debe cumplir con un requisito, que es la llamada originalidad. La Real Academia Española cuando define el 6 Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas; artículo 2°.

concepto original, en su segunda acepción dice: “Dicho de una obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género: Que resulta de la inventiva de su autor”7. Esta definición resalta el carácter personal del trabajo de creación de la obra, sin que sea copia, imitación o traducción de otra. No obstante, no es necesario que dicha inventiva carezca absolutamente de influencia de otras obras, porque todas las personas son parte de una sociedad que les inculca ideas y estilos. La jurisprudencia argentina, más precisamente en el fallo “Nop S.R.L. c/ Normas Económicas S.R.L.”, tuvo la oportunidad de expresarse en tema y lo ha hecho con mucha claridad: “El autor de ordinario trabaja con elementos pre constituidos, pues la mente humana no crea sino combina de un modo distinto y novedoso, imágenes intelectuales o sensibles ya existentes. La creación como producción de algo “ex-nihilo” solo es propia de Dios: el hombre nada crea, puesto que carece de poder de suscitar cualquier cosa de la nada. Pero en sentido analógico, el hombre crea cuando innova en lo existente, en el modo de ser de las cosas, agregando alguna cualidad novedosa en ellas, algo que estaba desde luego en potencia pero que no se había manifestado todavía; la creación humana consiste en ese descubrimiento”8. 7 Diccionario de la lengua española, 22° edición; Real Academia Española; Espasa Calpe; Madrid, 2001. 8 Nop S.R.L. c/ Normas Económicas S.R.L. s/ordinario; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A; Capital Federal, 1989.

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Debe señalarse que no tiene incidencia alguna a la hora de evaluar la originalidad, y con ello la protección de una obra, su mayor o menor calidad o complejidad. Toda obra merece protección por el solo hecho de serlo, independientemente de las valoraciones estéticas y gustos personales o colectivos que pudieran hacerse9. Analizado el objeto de protección del derecho de autor es que corresponde describir que bienes jurídicos relativos a los videojuegos pueden ser protegidos por derecho de autor.

BIENES JURÍDICOS PROTEGIBLES POR DERECHO DE AUTOR EL VIDEOJUEGO COMO RESULTADO CREATIVO Los videojuegos son productos se componen de una enorme variedad de elementos que, analizados de forma aislada, podría cada uno de ellos constituir un bien jurídico intangible independiente. Pero los videojuegos son también un producto final integro, es decir, son el resultado creativo al cual se le sumaron diversas obras pero que componen una obra distinta, y que por lo tanto debe su propia protección específica. Para comprender cuál será esa protec9 Villalba Díaz Federico y Carranza Torres Luis, Alcance y fundamento del requisito de originalidad en el derecho de autor, Revista Jurídica El Derecho, 2004

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ción específica primero debe definirse la naturaleza jurídica de los videojuegos. Ante la ausencia de una legislación específica que se expida sobre ello corresponde ver la opinión de la doctrina sobre este punto que, en términos generales, se divide por tres alternativas diferentes10; El videojuego como obra audiovisual. Así fue considerado en Kenya y la República de Corea. El videojuego como programa de computación o software. Así fue considerado en Argentina, Canadá, China, España, la Federación de Rusia, Israel, Italia, Singapur y Uruguay, los videojuegos se clasifican como un software funcional con un interfaz gráfico. El videojuego es una obra compleja con elementos tanto del software como de las obras audiovisuales. Así fue considerado en Alemania, Bélgica, Brasil, Dinamarca, Egipto, Estados Unidos, Francia, India, Japón, Sudáfrica y Suecia. Si bien el lector podrá anticipar que en todos casos el videojuego se trataría de un bien jurídico amparado por el derecho de autor es importante señalar que existirían diferencias entre las distintas concepciones en cuanto al alcance de dicha protección. 10 Ref. “Videojuegos: ¿programas informáticos u obras creativas?” por Andy Ramos Gil de la Haza, en Revista de la OMPI 4/2014; WIPO, Agosto 2014.

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LOS VIDEOJUEGOS COMO OBRAS AUDIOVISUALES. Determinado sector de la doctrina considera que los videojuegos son obras audiovisuales. El foco está ubicado en el resultado final del proceso creativo, en la forma en la cual el videojuego es percibido por el público consumidor. Conciben al videojuego como una gran obra en la cual convergen diferentes obras, tales como música, el guion del argumento, obras gráficas, etc. Al ser considerado como obra audiovisual es inevitable la analogía con las obras cinematográficas, quizá con la única diferencia de que en los videojuegos el usuario tiene un rol más activo, el usuario posee la capacidad de interactuar con la obra. Ya se ha visto que tanto el convenio de Berna sobre derecho de autor como la legislación nicaragüense considera que es obra toda creación artística, independientemente de su forma. Y es dicho nivel de amplitud el que permite considerar a los videojuegos como una obra artística. Naturalmente, para que exista protección por derecho de autor tiene que cumplirse el requisito de originalidad ya explicado. Esta protección tiene un límite, que consiste en “ciertos elementos habituales y lugares comunes de dicho trabajo que entran dentro del

principio de scenes à faire11. Estos elementos no se pueden proteger, ya que son indispensables para crear una obra de un género determinado. El derecho de autor no protege las ideas en sí; por ejemplo, en un juego de golf tiene que haber hoyos, pelotas de golf, palos de golf, golfistas, césped, árboles y agua. Aun cuando no es legal hacer una copia idéntica de estos elementos, los diseñadores de videojuegos están facultados para incluirlos en sus juegos, pues son indispensables”12. De hecho, ese fue el planteo del caso Atari, Inc. vs. Amusement World, Inc., donde se debatió las similaridades de los juegos “Asteroids” y “Meteors”, en el cual la Distrit Court de Maryland determino que la protección por derecho de autor alcanza a la expresiones específicas de una idea pero no la idea en si misma13.

LOS VIDEOJUEGOS COMO SOFTWARE: Una segunda corriente doctrinaria considera que los videojuegos son programas de computación, independientemente de que sean corridos por una computadora personal, una consola es11 Scenes à faire es una doctrina que dice que determinadas expresiones de una idea son de uso tan común que no podrían ser protegidas por si mismas. Un ejemplo claro es la frase: Erase una vez…. 12 “Los videojuegos: arte del siglo XXI”; Catherine Jewell, OMPI, agosto 2012. Disponible en: http://www. wipo.int/wipo_magazine/es/2012/04/article_0003.html 13 Atari, Inc. vs. Amusement World, Inc.; United States District Court, D. Maryland; 1981 - https://casetext. com/case/atari-inc-v-amusement-world-inc - 7/IV/2016

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pecífica, una tablet o un celular. El principal fundamento de esta visión esta dado porque en la realización de un videojuego se elabora un código fuente para ponerlo en funcionamiento. El glosario de la OMPI define al software como “un conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, planes o cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizaad sea capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico capaz de procesar informaciones- ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado”. Tomando en cuenta dicho concepto es posible afirmar que los videojuegos son un programa de computación, toda vez que son programados en un código fuente que, al ser leídos por una computadora o una consola, permite al usuario comenzar a jugar e interactuar. Tanto la ley 11.723 sobre derecho de autor como el Convenio de Berna consideran a los programas de computación como protegibles por el derecho de autor. A su vez, el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC o TRIPs), en su artículo 10.1 dispone que “(…) los programas de ordenador, sean programa fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971) (…)”. Aquí debe destacarse una consecuencia esencial de considerar a los videojuegos como un software. Bajo esta óptica, a la hora de determinar la autoria

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tiene plena operatividad el inciso d) del art. 4 de la ley 11.72314.

PROTECCIÓN COMPLEMENTARIA DEL VIDEOJUEGO Finalmente un gran sector de la doctrina reconoce que los videojuegos son obras en las cuales concurre una pluralidad de otras obras menores15. Un videojuego posee música, un guion, personajes. Todos los elementos son plenamente protegibles, y por eso, esta visión es superadora de la división del videojuego como software u obra audiovisual. Bajo esta visión el videojuego ser pensado tanto como software como obra audiovisual al mismo tiempo. Es con esta postura donde se consigue una plena protección del videojuego. Por un lado se acepta que el videojuego posee un código fuente/objeto y se lo protege, asegurando de esa forma la exclusividad para el autor en el código fuente/código objeto que permite al dispositivo (consola, computadora, celular, etc.) correr el videojuego16. De esta 14 Ley 11.723, articulo 4: “Son titulares del derecho de propiedad intelectual: (…) d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario”. 15 Menores no en calidad, sino en el sentido de que integran al videojuego y pasar a formar parte de una obra mas compleja. 16 Deben aplicarse aquí las ya mencionadas reglas de autoria en materia de programas de computadora (Art. 4, inc, d), Ley 11.723)

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forma se protegen todos los elementos originales que hayan sido creados por los programadores.

elementos tales como la historia, los personajes, la música, el modo de juego, etc.17. De esa forma se evita que, a

Por otro lado, y de forma complementaria, se acepta que un videojuego es una obra creativa en la cual concurren otros elementos, es también ese resultado final y artístico que muestra el código fuente (pero que también excede al mero condigo fuente). Por resultado final debe entenderse que se compone por la yuxtaposición de distintos

través de un código fuente/código objeto diferente, se muestre una obra final similar a otra ya existente. Combinando ambos elementos se logra una protección integral del proceso 17 Naturalmente, tanto en el software como en el videojuego como resultado artístico la protección será posible en la medida de que exista originalidad.

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creativo.

LOS PERSONAJES La gran mayoría de los videojuegos incluye personajes. El derecho de autor permite la protección de los personajes de forma independiente de la historia principal en la cual transcurren. A modo de ejemplo puede mencionarse a Lara Croft de los juegos Tomb Raider para señalar el potencial comercial que un personaje de videojuegos puede llegar a tener. Claro está que los personajes serán protegibles en la medida de que se cumpla el requisito de originalidad ya visto. Existen determinados personajes comunes en los que los mismos no pasan de ser una descripción genérica o abstracta de un prototipo, como pueden ser el villano, la heroína, la institutriz, la mucama soñadora, el hijo rebelde, etc. En estos casos nos encontramos frente a una simple idea, la cual no es protegible, o bien a elementos indispensables para toda historia que tampoco podrían ser monopolizables por un autor. Para comenzar a hablar de una posible protección el personaje debe tener características bien determinadas, una “personalidad”, es decir, rasgos suficientes que permitan argumentar que hubo una creación intelectual18. No resulta difícil adivinar cuál es la im18 “La concesión de licencias de los superhéroes de Marvel” Sudhindra Nicole J. S., OMPI, agosto 2012. Disponible en: http://www.wipo.int/wipo_magazine/ es/2012/03/article_0005.html

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portancia de tomar los resguardos suficientes para contar con una protección autónoma de los personajes principales de un videojuego, ya que pueden dar origen a nuevas obras, como nuevos videojuegos o incluso películas. De igual forma, con una correcta protección se evita que dichos personajes sean utilizados o imitados por terceras personas, ya que todo uso no autorizado habilita a la interposición de un reclamo de daños y perjuicios19. Finalmente, y como se verá más adelante, la importancia que tienen determinados personajes y la capacidad de atracción de público consumir es conveniente realizar una protección conjunta con el régimen marcario.

GUION En las obras cinematográficas, es muy usual que se comience con una “idea” o una “historia” que si bien encierra cierta trama aún no se ha terminado de concretar en detalles. Sera necesario contar con un “guion”, en el cual, sobre la base de aquellas “idea” o “historia” se trabajen los diálogos y situaciones que experimentaran los personajes. Esta tarea puede ser realizada por la misma persona que concibió la idea original, o no20. 19 Asi lo ha afirmado la jurisprudencia argentina en el fallo “Ribak Marcos c/ Zicolillo Jorge Ignacio s/ daños y perjuicios” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala D, 2008; MJ-JU-M-41252-AR 20 “Derecho del Entretenimiento”, capitulo 3; Federico Vibes (director), Javier Delupí (coordinador), Juan Carlos Alesina, Rolando Diego Carbone y Matías Leguer,

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En el campo de los videojuegos sucede algo similar, al menos con aquellos videojuegos más elaborados en cuanto a su trama. Los desarrolladores creativos deben crear un guion o argumento con las diferentes situaciones y adversidades con las que el jugador se enfrentara a lo largo del videojuego, así como todos los posibles finales (en caso de que existan alternativas) o circunstancias relevantes. La existencia de un guion que brinde detalles específicos respecto de la trama del videojuego es un elemento vital a la hora de la protección integral de la obra, así como a la hora de autorizar la realización de obras derivadas como un film. Su importancia radica en la capacidad de brindar los elementos que sacaran al juego de aquellos lugares comunes a todos los videojuegos, y darle mayor originalidad. Corresponde analizar un elemento extra presente en los arts. 20 y siguientes de la ley 11.723, los cuales disponen algunas particularidades para los autores del argumento en las obras cinematográficas. Aclarando que si bien un videojuego puede ser tomado como una obra audiovisual, no es una obra cinematográfica. Eventualmente un videojuego podrá dar lugar a una película en tanto obra derivada, pero eso no vuelve al videojuego en si en una obra cinematográfica. 2da edición, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2013.

En razón de esa diferencia, y lo específico de la redacción de los artículos 20 y siguientes no corresponde hacer extensivas dichas disposiciones a los autores del argumento de un videojuego.

MÚSICA La música puede ser un elemento esencial de un videojuego. En general suele encontrarse música de fondo, que acompaña la secuencia, pero nada obstaría a que se incluyan canciones cantadas por los personajes (o el jugador). De acuerdo a lo estipulado por el art, 1° de la ley 11.723 las composiciones musicales son susceptibles de ser protegidas por el derecho de autor. También lo serán las interpretaciones y ejecuciones con los correspondientes derechos conexos de los intérpretes y productores de fonogramas. En muchas ocasiones la música se vuelve un elemento invocador del videojuego (por ejemplo, la música del videojuego Mario Bros) y por lo tanto adquiere enorme valor comercial. Incluso, una música muy característica y distintiva podría ser protegida como marca.

ELEMENTOS ARTÍSTICOS Finalmente, es necesario señalar la po-

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sibilidad de proteger por vía de autor todo aquel otro elemento artístico que incorpore el videojuego. Es usual encontrar en la industria de los videojuegos imágenes, posters, videos, trailers cinematográficos, muñecos de acción, etc.

OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO MARCARIO

Por su parte, la ley 22.362 no da una definición de marcas comerciales, pero en su artículo 1° determina que: “Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad”24. Esta enumeración es meramente enunciativa.

La Organización Mundial de Propiedad Intelectual define la marca como “un signo que permite diferenciar los productos o servicios de una empresa de los de otra”21. Medrano y Soucasse la definen de un modo similar, como signo o medio que los empresarios utilizan para distinguir sus productos o servicios de los de sus competidores22. Por

De los conceptos enunciados se aprecia que las marcas comerciales poseen dos características esenciales. Primero que la marca comercial puede ser tanto un signo como un medio; y segundo, que dicho signo o medio debe tener naturaleza distintiva, de forma tal que pueda diferenciar productos o servicios en el mercado.

Dichos productos son susceptibles de ser protegidos individualmente por vía del derecho de autor. Tomando como referencia el carácter amplio de protección que tanto el Convenio de Berna como la ley 11.723 brindan a las obras. Será tarea del productor de videojuego evaluar que activos intangibles entra en dicha categoría y protegerlo de manera individual.

ACTIVOS INTANGIBLES PROTEGIBLES COMO MARCAS COMERCIALES

21 “The trademark is any sign that individualizes the goods of a given enterprise and distinguishes them from the goods of its competitors”. WIPO Intellectual Property Handbook, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 2006. 22 Martínez Medrano Gabriel y Soucasse Gabriela, Derecho de Marcas, La Rocca, Buenos Aires, 2000.

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su parte, Otamendi ha dicho que marca comercial “es el signo que distingue un producto de otro o un servicio de otro”23.

Existe una diferencia entre un signo y un medio. La marca será un signo cuando el carácter distintivo es aprecia23 Otamendi Jorge, Derecho de Marcas, 5°Ed., Lexis – Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. p 7. 24

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Ley 22.362, articulo 1°


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do visualmente, mientras que será un medio cuando sea aprehendido por los otros sentidos25. A una marca no se le exige ni originalidad, ni novedad, apenas que tenga carácter distintivo. Cuando falla el carácter distintivo de un producto o servicio se cae en la llamada confusión marcaria.

BIENES JURÍDICOS PROTEGIBLES COMO MARCA COMERCIAL

los artículos 1, 2 y 3 de la ley de marcas comerciales. Vale recordar aquí que las marcas comerciales, en sus formas más tradicionales, pueden ser denominativas, figurativas o mixtas. El título de un videojuego debe protegerse tanto en su forma denominativa como mixta en caso de que cuente con elementos ornamentales que le agreguen algún elemento distintivo.

TITULO

LOGOTIPOS

El título de un videojuego es su marca por excelencia. Es la forma por la cual los jugadores reconocen el juego respecto de sus competidores, lo individualiza. En el caso en que un videojuego conste de varios capítulos de una misma saga, o este incluya expansiones, debe proteger de forma aislada tanto el nombre genérico que tenga el videojuego como los nombres que reciban cada capítulo de la saga o actualización.

Podría ocurrir que un videojuego, o una saga de videojuegos, posean algún logotipo característico. Por ejemplo, los tres triángulos de la saga de Zelda. Esta clase de intangible podrá constituir una marca comercial figurativa, o hasta mixta si ademas incluye palabras.

El titulo debe tener distintividad suficiente para diferenciar el videojuego en el mercado, con lo cual debe tenerse el recaudo de no darle al videojuego un nombre similar a otro existente26. Además, solo serán protegibles como marca comercial aquellos vocablos del título que puedan constituir una marca comercial de acuerdo a las reglas de 25

Martínez Medrano y Soucasse, op cit.

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Salvo que se trate de una saga de videojuegos.

Los logotipos cobran especial importancia en el mercado de las tiendas de aplicaciones donde los distintas aplicaciones (entre ellas de videojuegos) son presentadas al usuario (y potencial cliente) con el nombre y un logotipo. Es evidente aquí la importancia que tiene el logotipo para captar la atención del usuario y vender el producto.

PACKAGING Si bien el mercado de los videojuegos parece estar migrando hacia las copias digitales aún queda un sector del mercado un tanto “old fashion” que sigue

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comprando los juegos en físico. A su vez, los juegos más renombrados suelen sacar las llamadas “ediciones coleccionistas” con productos adicionales para el jugador. El packaging que tengan estos productos podrá ser protegible como marca comercial, obviamente en la medida de que cumpla con los requisitos exigidos por la ley.

ESLOGAN Entendiendo a la marca comercial como cualquier signo o medio capaz de generar distintividad podría ocurrir que determinada frase sea considerada una marca comercial. Podría recordarse la clásica frase del juego Mortal Kombat, “Fatality”, que ha sido quizás

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la frase más renombrada en los videojuegos en la década de los 90. La importancia en proteger estas frases radica en evitar que la competencia pueda valerse de ellas ya sea incluyéndolas dentro de su propio juego (y mermando con ello la singularidad del videojuego original) o bien para utilizarlas como título de otro videojuego.

Aquí debe hacerse una salvedad. No podría protegerse como marca comercial una frase de uso común, ya que esta carecería de la distintividad suficiente, aplicándose entonces el inciso B del artículo 2 de la ley de marcas comerciales.

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PERSONAJES Como se dijo previamente es posible proteger a los personajes más evocativos y característicos de un videojuego como marca comercial, independientemente de su protección por la vía del derecho de autor. Para que un personaje pueda ser considerado como marca comercial debe reunir los requisitos exigidos a toda marca comercial, es decir, debe ser un signo distinguible. Como ejemplos podrían citarse a los renombrados Marios Bros. o Sonic. Existen diversas formas de proteger a un personaje en tanto marca comercial. Puede registrarse el nombre que el personaje tenga, pero también y de forma complementaria debe registrarse su imagen física. Incluso, podría considerarse proteger como marca todo aquel otro signo distintivo que tenga el personaje,27 de esa forma la protección del personaje será completa.

MÚSICA En la lógica de la ley de marcas comerciales, la cual permite proteger cualquier signo o medio con capacidad distintiva, la música puede ser registrada como marca comercial. Constituye un ejemplo de las llamadas marcas no tradicionales. Naturalmente, si se pretende la protección de un tema musical como marca 27

Como podría ser su voz.

deberá ser lo suficientemente evocativa como para generar distintividad. No obstante, no es necesario de que dicho tema musical sea una canción, o dicho de otra manera, tenga cierta duración y calidad. Cualquier sonido distintivo podría ser considerado una marca, como por ejemplo, el sonido que hace el PACMAN al avanzar.

ACTIVOS INTANGIBLES PROTEGIBLES COMO PATENTES DE INVENCIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN La patente es el derecho exclusivo sobre una invención, que se concede a su inventor o sus sucesores, por un tiempo limitado28. La ley 24.481 de patentes de invención y modelos de utilidad define el objeto de protección de las patentes, en su artículo 1°, como: “Las invenciones en todos los géneros y ramas de la producción conferirán a sus autores los derechos y obligaciones que se especifican en la presente ley29.” La invención a la que refiere la ley de patentes puede tomar dos formas diferentes; como producto o como procedimiento. Existen tres requisitos para que un invento pueda ser patentable; a) novedad, b) actividad o nivel inventiva y c) aplicación industrial30. Estos requisitos son los exigidos tanto por la ley de patentes como el Acuerdo sobre Aspec28 Bensadon, Martin, Derecho de patentes, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p 3. 29

Ley 24.481, artículo 1°.

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Ley 24.481, articulo 4.

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tos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)31.

BIENES JURÍDICOS PROTEGIBLES POR PATENTES SOLUCIONES TÉCNICAS DEL EQUIPO INFORMÁTICO Podría protegerse mediante patente de invención cualquier producto o procedimiento novedoso relativo al equipo que se encargue de hacer correr el videojuego, entiéndase por tal la consola, una computadora, un celular. De igual modo, podrían existir patentes sobre partes aisladas de dichos equipos, como por ejemplos es el caso de las placas de video, o los joysticks. Además, es posible patentar la forma en la cual el equipo técnico interactúa con diferentes comandos. La patente “U.S. Patent no. 6,280,32732” protege el control inalámbrico de los comandos, incluyendo una función de apagado y reactivación.

SOFTWARE De acuerdo al artículo 6, inciso c de la ley de patentes: “No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley: (…)c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los 31

ADPIC, articulo 27, párrafo 1°

32 https://www.google.com.ar/patents/US6280327 7/IV/2016

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programas de computación”. La conclusión inmediata a la que se llega es que no hay posibilidad de patentar el software de un videojuego porque este es, en definitiva, un programa de ordenador. Ya se ha dicho que el software, de forma aislada se protege por vía del derecho de autor. Son varios los países que adoptan una regulación similar, sobretodo en América Latina. No obstante, es importante señalar que lo que la ley prohíbe es patentar el programa de ordenar de forma aislada. Si bien los países de latinoamerica han comenzado a abrir sus puertas a las patentes de software aun es un tema que demanda un extenso desarrollo para abarcarlo plenamente. A grandes rasgos, se puede afirmar que se acepta la patentabilidad del software aplicado, en la medida que este tenga un “efecto útil” y “aplicación industrial”, pero lo protegido será el invento que presupone la existencia de un software y no el programa de computación en sí mismo33. Determinadas jurisdicciones, Estados Unidos por ejemplo, son mas amigables para la patentabilidad del software. Allí no habría mayores inconvenientes de proteger el software de un videojuego como patente. Esto toma vital importancia para quienes son desarrolladores no de un videojuego en particular sino de un motor de videojuego (game engines) sobre el cual correrán video33 “Proteccion jurídica del software”; Por Luis Moisset de Espanés y María del Pilar Hiruela de Fernández; http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artsofware/at_download/file - 7/IV/2016

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juegos futuros.

NOMBRES DE DOMINIO

EL FORMATO DE UN VIDEOJUEGO No existe en América Latina antecedentes de patentes sobre el formato de videojuegos, sin embargo, si hay antecedentes en Estados Unidos. La patente U.S. Patent No. 6,200,13834 protege un juego al que todo hemos jugado alguna vez. Su reivindicaciones protegen un método de juego35 en el cual un objeto es movido en un espacio virtual, un método de dirección por el objeto es movido y el aparato que permite tal movilidad simulando la conducción. Como se ve, las reivindicaciones de dicha patente no solo protegen al equipo técnico que permite el juego, sino que está protegido el formato que luego tendrá el videojuego. No es el objetivo de este pequeño trabajo hondar en profundidad el tema de la patentabilidad de los videojuegos, los alcances, límites y dificultades que tal proceso conlleva. Pero si es necesario señalar que existen antecedentes a nivel mundial, y resulta por lo tanto una opción a tener en cuenta.

OTROS ACTIVOS INTANGIBLES PROTEGIBLES 34

http://www.google.com/patents/US6200138

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“game display method for displaying a game”

Los nombres de dominio son hoy por hoy un activo intangible de enorme importancia. Podría afirmarse que es el “domicilio” de las grandes industrias en internet. La forma en que un nombre de dominio se obtiene es mediante el registro, sobre el cual rige la regla de “primero en el tiempo, primero en el derecho”. Por ello, es clave que, dispuesta una compañía a lanzar un videojuego al mercado se asegure con anticipación el nombre de dominio que mejor se adapte a su producto. Como seguramente el lector ya haya intuido, este asunto está íntimamente ligado con la protección de las marcas, porque si estas tienen la función de distinguir y atraer al público consumidor pues entonces seguramente se querrá que el nombre de dominio coincida con la marca comercial. Si bien, en caso de que un dominio sea “ocupado” por una tercera persona con la única finalidad de obtener algún redito, en cuyo caso podría entablarse un litigio36 para lograr la reivindicación del nombre de dominio, el problema podría llegar a ser más complejo. Vale recordar que las marcas comerciales otorgan el monopolio solo sobre la clase37 para la cual fue otorgada, es decir, po36 Tanto por la via judicial, o bien arbitral en aquellos centros de arbitraje que la ICANN reconoce, como por ejemplo, la el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI. 37 Las clases refieren a la clasificación hecha por el Arreglo de Niza (1957)

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drían tranquilamente coexistir marcas denominativas exactamente iguales pero para clases diferentes. Sin embargo, en materia de nombres de dominio tal coexistencia no podría darse, ya que solo existe uno y el propietario es otro. Además, si el uso que se hace de dicho nombre de dominio es lícito no podría lograrse su reivindicación por la vía judicial o arbitral38.

descubra inviables.

PRESENCIA EN REDES SOCIALES El último intangible al que se hará referencia es la presencia que se tenga en las redes sociales, entendidas como un canal de comunicación que permite a los empresarios interactuar con sus actuales o potenciales clientes. El foco de la protección de este intangible está dado por el valor comercial que supone lograr posicionamiento en las redes sociales. Permite difundir las marcas comerciales propias, lograr que estas ganen distintividad y sean más convocantes. En materia de videojuegos no puede descuidarse la presencia en las redes sociales toda vez que el público consumidor suele ser afín a ellas. Además, no son pocas las empresas de videojuegos que se valen de las redes sociales como una forma de obtener un feedback respecto de sus productos, para así planear futuras mejoras, actualizaciones o hasta descartar proyectos que 38 “Conflictos con los nombres de dominio”; Otamendi, Jorge; LA LEY2000-E, 963.

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DOCTRINA     POR FEDERICO M. TJOR                       

SERVICIOS PÚBLICOS Y NUEVAS TECNOLOGÍAS: EL CASO “UBER”

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ierto es, que el derecho positivo rara vez se encuentra a la par de la realidad. Adagio de larga data, pero de especial vigencia en las últimas décadas, producto del avance exponencial de la informática, y su implicancia en nuestras vidas. Ello, en ocasiones, transita un camino de actualización relativamente indoloro, invisible para gran parte de la sociedad, sus necesidades y conflictos diarios. Pero cada tanto, surgen eventos disruptivos, que por su naturaleza implican un desafío al letargo normativo con el cual convivimos.

Uber como veremos, es solo un ejemplo de ello, pero quizás el más paradigmático de los recientes, por la confluencia de variados y contrapuestos intereses que ha despertado.

I. INTRODUCCIÓN A LA TEMÁTICA Ante todo, corresponde ingresar en una breve reseña de los llamados servicios públicos, por ser estos fundamentales al caso que nos ocupa. Gordillo rechaza mayormente una definición única y superadora del término, sino que insiste que debe decidirse qué tipo y cantidad de regulación se establece y para qué actividad, tiempo y lugar, para en razón de ello, resolver si debe ser llamado

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servicio público, actividad regulada, o meramente explicar cada actividad por sí misma en su régimen jurídico concreto.1 En razón de ello, define su objeto en la satisfacción de una necesidad colectiva, aclarando que es el legislador y no el juez quien aprecia cuando hay en la sociedad tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento del servicio público -y conforme añade Mairal, es nota típica del mismo, la obligatoriedad de prestarlo a todo aquel que lo solicite-.2 En cuanto a los llamados “servicios públicos impropios”, relevantes en el caso que desarrollaremos, se definen en razón del establecimiento de -con la finalidad de satisfacer una necesidad pública- un régimen exorbitante al derecho privado, por el cual se designan actividades de ciertos particulares a quienes el Estado les exige autorización y reglamenta sus servicios, con miras a asegurar la continuidad, certeza y uniformidad de tarifas, siendo el ejemplo más claro -y oportuno-, el de taxis y remises.3 Al respecto, es oportuno introducir dos lineamientos básicos del instituto, pues hacen al espíritu del conflicto en puertas. Por un lado, encontraremos la felicidad colectiva, como lo grafica Gordillo. Se trata de la contraposición del interés público y el individual, la restricción de derechos GORDILLO, Agustin. “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”. Tomo 2, pág. 246. 2 GORDILLO, op. cit., Pág. 291. 3 GORDILLO, op. cit., pág. 292. 1

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personales en aras de un bien mayor, aquel valorado por el gobernante como suficientemente importante para imponer restricciones a las libertades -garantizadas constitucionalmente- de uno, en favor de muchos. Así, en el artículo 14 de la Constitución Nacional nos encontramos con ejemplos de variada índole, desde la libertad de expresión, de tránsito o de trabajar y comerciar, todos ellos con abundantes reglamentaciones no sólo en protección del derecho de otros en su faz individual, sino cual ente colectivo. Pero ello no puede ser principio rector de restricciones, sin el contrapeso que el plexo concede en su artículo 42, al otorgar a los consumidores y usuarios derechos en protección a sus intereses económicos y libertad de elección, obligando al Estado a proteger tal lineamiento, a defender la competencia de toda distorsión de mercado, a controlar los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Dicho escenario es entonces, el que no debemos perder de vista a la hora de avanzar en el caso, pues nos encontraremos frente a intereses contrapuestos, basados en legítimos fundamentos constitucionales, y resultará tarea judicial mantener incólume su delicado balance.

II. ¿QUÉ ES UBER? Tal como es vislumbrada la evolución, cual proceso lento y lineal, destinado a gene-

rar mejoras y adaptaciones en razón de necesidades recurrentes, en ocasiones, los senderos de evolución tecnológica producen alteraciones que solo pueden ser interpretadas como revoluciones, con cambios mensurables sólo en términos exponenciales por su implicancia. Ello ocurrió con la invención de la imprenta, de la locomotora, el automotor y la computadora, todos ejemplos que modificaron para siempre un esquema hasta entonces tradicional de ver e interactuar con el mundo. En el caso de las tecnologías móviles, su explosión se debe, sin duda alguna, a la irrupción de Apple -encaminado por Steve Jobs- en el segmento hasta entonces casi monopolizado por un puñado de empresas fabricantes de Hardware (Nokia, Motorola, Sony Ericsson), que, sin grandes avances, ofrecían pequeñas mejoras eventuales a fin de incrementar ventas y lograr la migración a nuevos equipos (casual coincidencia que el lector podrá encontrar en la industria automotriz). En el año 2007, Apple presenta su primer teléfono inteligente, denominado comercialmente iPhone. El mismo permitía al usuario a través de una interface totalmente táctil, navegar por Internet, utilizar su correo electrónico, escuchar música y hablar, por supuesto, por teléfono. Pero no fue sino hasta el año 2008, que sucedió la verdadera explosión, con la presentación de su kit de desarrollo de software para programadores y el anuncio de la apertura de su teléfono para la ejecución

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de aplicaciones de terceros. 4 Tal modificación -hasta entonces técnica y contractualmente limitada-, habilitó un mundo de posibilidades y negocios impensados. Es en dicho contexto, que en el año 2009 Garrett Camp y Travis Kalanick, un canadiense y un norteamericano, fundan en California, Estados Unidos, lo que inicialmente llamaron UberCab. Conjunción del término germánico Uber (literalmente “por encima”, pero utilizado por Friedrich Nietzsche para describir un estado superior de la persona, es decir, superador de lo previo)5 y Cab (Taxi, en ingles), la creación de los citados resultaba una app, a ofrecerse en las tiendas de aplicaciones para equipos iPhone y Android, caracterizada como Transportation Network Company (TNC), cuya finalidad resulta interconectar pasajeros con conductores que proveen transporte en sus propios vehículos no comerciales, a cambio de un determinado monto.6 En miras al servicio de TNC, la empresa incorpora un rango de características hacia sus usuarios (y resultan tales en su visión, no solo los transportados sino también los transportistas), como ser solicitud en línea de viajes, calificación de conductores, know how del servicio integral a ofrecer, sistema de cobranza y liquidación de pagos, entre otros. https://en.wikipedia.org/wiki/IPhone 5 https://www.quora.com/What-is-themeaning-of-Uber-How-did-Uber-choose-its-name 6 https://en.wikipedia.org/wiki/ Transportation_network_company 4

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Ya en el año 2011, la citada modifica su nombre a Uber, procediendo a un plan de expansión por fuera de las fronteras de la ciudad de San Francisco, inicialmente a otras urbes norteamericanas (Nueva York, Chicago, Washington) y luego internacionales, como Paris, Toronto o Londres. A la fecha del presente artículo, contaban con presencia en 60 países y 404 ciudades a lo largo del mundo7, y se han creado multitud de alternativas bajo el mismo espíritu (con diferentes requisitos para conductores, con propuestas de transporte colaborativo, con participación de taxistas, etc.), sin perjuicio que dejaremos ello de lado por motivos metodológicos y su variedad, para futuros ensayos.

III. EL CONFLICTO. Como resulta claro, el servicio ofrecido por y a través de Uber, se encuentra en indiscutible crisis con intereses del Estado, por un lado, e intereses sectoriales, por el otro, quienes comparten por así decirlo un “enemigo” común, aunque basados en diferentes motivos. Diferenciar y no confundir ambos, será fundamental a la hora de evaluar la legitimidad de los reproches y en su caso, las posibles soluciones en los supuestos que ameriten.

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https://www.uber.com/cities


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Tal cual fuera adelantado ab initio, en el caso del Estado nos encontramos discutiendo acerca de un ámbito fuertemente regulado, por ser considerado de interés público. El servicio de transporte público de pasajeros por su naturaleza, no resulta obviamente un caso de monopolio natural, sino legal. Esto es, constituido por la voluntad del gobernante y en razones que ha es-

timado prioritarias por sobre los intereses particulares. Pero tal característica monopólica, veremos, no es el sentido principalmente querido, sino más bien una consecuencia necesaria para el sostenimiento del sistema. Como indica Marienhoff, el servicio de taxi es considerado servicio público impropio, en el sentido de una actividad ejercida por particulares, a fin de satisfacer necesida-

des de carácter general.8 Pero lo central de ello, enseña Mairal 9 radica en la obligatoriedad de su prestación. Es que, en miras de garantizar la circulación de la población, el Estado instrumenta herramientas de acceso a la movilidad, bajo estándares de idoneidad, seguridad, calidad, eficiencia, regularidad y costo. Pero, claro está, al resultar un servicio público impropio, delegado en particulares

por no ofrecerlo de modo directo, la contrapartida resulta ser la necesidad de generar condiciones favorables para que ello resulte económicamente viable a los posibles interesados. Dicho de otro modo: El estado, a fin de loMARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II p. 25. 9 MAIRAL, Hector A. “La ideología del servicio público”, p. 433. 8

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grar el doble objetivo de ofrecer a la población un servicio que considera de interés y simultáneamente, no ofrecerlo de modo directo sino tercerizado en privados, requiere ofrecer a éstos últimos una ecuación económico-financiera del negocio, por la cual obtengan ganancias. Y ello lo logra manipulando dos elementos: El precio y la oferta. Es entonces, la prohibición de la libre competencia (este llamado monopolio legal), lo que el Estado ofrenda, en retribución a las condiciones que voluntariamente aceptan someterse los privados transportistas de pasajeros. Allí es entonces, donde Uber encuentra su primer traspié. Su ámbito y características de actuación aparentemente radican superpuestas al otorgado en monopolio al servicio de taxis (y remises, aunque simplificaremos en un solo caso, para su facilidad comparativa). Ante el dilema, debemos volver a las raíces para una correcta interpretación. Está dicho que “las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con un criterio restrictivo (confr. doctr. de Fallos 105: 26.)” y “esa forma de interpretación cobra sentido al resultar indispensable que los privilegios o monopolios se funden en el interés colectivo, única y exclusiva razón que los legitimaría y los haría encuadrar dentro del marco constitucional, debiéndose tener presente, además, que el monopolio o privilegio debe limitarse a los servicios estrictamente indispensables, teniéndose siempre como mira la garantía de un fin público.” “En otras palabras, dicha

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interpretación encuentra su fundamento en que toda vez que el servicio público fue creado para satisfacer necesidades de la comunidad, la creación de monopolios o regímenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios.” 10 Entonces, nos preguntamos: El sostenimiento del servicio público de transporte de pasajeros, tal como lo concebimos históricamente hasta ahora, ¿resulta en el mejor de los intereses de la comunidad? La respuesta inicial no puede ser única ni sencilla. Liminarmente, podemos intuir que la intención estatal no es la obligatoriedad del servicio per se, sino garantizar a la población el acceso al mismo (bajo las condiciones de seguridad, calidad, costo y demás citadas), y la obligatoriedad frente a la oferta artificialmente disminuida, representa una garantía de prestación. El interés del gobernante no es obligar caprichosamente a que el servicio sea prestado, sino asegurarse que no exista faltante del mismo. Allí es donde las nuevas tecnologías han ingresado y traído caos al status quo. En la década del 90, para comunicarnos con alguien debíamos encontrar un teléfono público, y si querían comunicarse con nosotros, esperar a que llegáramos a algún destino. En la primera década del nuevo siglo, para escribir o recibir un correo GORDILLO, op. Cit. p. 256, en cita a CNFed. CA, Sala IV, in re Telintar S.A. -incidente- y otros c/ Comisión Nac. de Telecomunicaciones - M° de Economía y OSP- s/ proceso de conocimiento, LL, 1995-A, 220 (1994); DJ, 1995-1, 400 10

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electrónico debíamos contar con acceso a una computadora con conexión a Internet, y hasta hace muy poco tiempo, de querer ser transportados privadamente, debíamos esperar en la calle que el azar (o una parada) nos ofrezca un taxi libre y en servicio, o solicitarlo telefónicamente. En el primer caso, no hemos visto prestadoras de servicio de telefonía fija que demanden, por resultar obligadas a la instalación de cabinas telefónicas en todo el país como contraprestación al monopolio otorgado, impedir el acceso de los servicios de telefonía móvil por considerarlos predatorios de sus ingresos. Si bien el ejemplo resulta extremo y no trasladable, muestra como los intereses de la población pueden hacer mutar las características de los servicios establecidos. Hoy en día podemos realizar todas las funciones descritas, desde una única herramienta y en movimiento. Podemos comunicarnos, interactuar con otros mediante correos electrónicos, mensajes de voz, videollamadas, vídeos y fotografías, y podemos requerir servicios -como el de transporte-, de formas que nunca fueron consideradas a la hora de legislar. Ello también, modifica los parámetros del monopolio creado, pues la tecnología permite optimizar recursos (programación de rutas, movimiento de unidades solo hacia la ubicación del pasajero, viajes compartidos, etc.), y reduce la inversión en tiempo y unidades ociosas por la necesaria saturación de calles a fin de ubicar transporte en la vía pública. Está claro que, de haber existido dichas herramientas al momento

de regular el servicio, el mismo habría resultado bajo parámetros muy diferentes al aún vigente.

IV. LAS NECESIDADES. Pese a los argumentos tecnológicos, que relativizan -algunos- de los fundamentos originales con los cuales el servicio público de transporte de pasajeros fue concebido, lo cierto es que mal podría enfocarse únicamente en los beneficios añadidos, so pretexto de considerar satisfecho el interés estatal. Como ya se anticipara, la puesta en funcionamiento de un sistema de transporte implica necesariamente toda una serie de consecuencias a considerar por el poder público, en aras del bienestar general, pues la delegación que realiza no se encuentra exenta de riesgos. Por ello, y bajo potestad usualmente municipal en razón de competencia sobre el tráfico urbano, las ordenanzas versan sobre aspectos de lo más variados, pero coherentes con el espíritu de servicio. A modo de referencia y por resultar poco práctico comparar cada localidad, el presente trabajo versará de aquí en más en el caso de la reglamentación de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, sin perjuicio de existir variaciones entre municipios que sin dudas deberán ser objeto de oportuno estudio casuístico. En primer lugar, la ordenanza (en el caso

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rosarino, Nº 2649/1980 y sus subsecuentes modificatorias) establece para los titulares de licencia, la obligatoriedad ya citada previamente de mantener el vehículo en servicio continuado, no pudiendo retirarlo sin causa justificada, y asimismo informar el retiro o sustitución de la unidad al no cumplir condiciones apropiadas de eficiencia, seguridad o higiene para que la autoridad de aplicación, previa verificación, otorgue una autorización no mayor a 90 días para reintegrarse a la actividad. Pero asimismo, exige acreditación mensual de desinfección del vehículo, inspecciones técnico-mecánicas integrales cada 180 días hasta los 7 años y cada 90 días luego, que el vehículo sea 4 puertas, motor no menor a 1.2L, no menos de 4 metros de largo con baul, tapizado en cuero, plástico o material similar y entre otros, contar con seguro que cubra como mínimo, respecto de su responsabilidad civil frente a persona transportada y terceros, sin límites. Del mismo modo, requiere a sus conductores tener entre 21 y 65 años, licencia de conducir profesional y aprobación de un curso específico, certificado de buena conducta, transportar no más de cuatro pasajeros. Si bien existen condiciones adicionales fijadas por la normativa -tal como fijación de tarifa y cuestiones propias del servicio de taxis-, los puntos relevantes resultan los indicados, pues como se observa, todos ellos versan sobre aspectos de seguridad que hacen al interés público, por cuanto se trata de la integridad del ciudadano transportado y de aquel expuesto en la vía pública. Ello, como veremos más adelante,

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no resulta responsabilidad exclusiva del taxi, sino que -cuanto menos en el caso que estudiamos-, es extensible a nuevas opciones.

V. LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL Tratándose de una cuestión novedosa en nuestro país, resulta de interés evaluar lo ocurrido en diferentes partes del globo frente a la llegada de Uber.

Estados Unidos de Norteamérica: Lógicamente por su calidad de nativo, Uber cuenta con el mayor desarrollo y simultáneamente, focos de conflicto en varias de sus ciudades.11 En San Francisco y Los Ángeles, la empresa fue acusada por el Estado, de violar las leyes de defensa del consumidor12. A nivel estatal, en el año 2014 se aprobó una ley obligando a las TNC (Transportation Network Companies, como se explicara al inicio) a contar con una mayor cobertura de seguro a favor de los consumidores, conductores y público en general.13 En el Estado de Nevada se prohibió temporalmente su operación por no cumplir con la regulahttps://uber-troubles.silk.co 12 http://www.mercurynews.com/business/ ci_27102694/biz-break-san-francisco-and-l-sueuber 13 http://asmdc.org/members/a14/newsroom/press-releases/bonilla-s-groundbreakingbill-defining-insurance-coverage-for-uber-and-lyftsigned-by-governor 11

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ción vigente.14 En San Antonio se aprobó una legislación específica para las TNC15, mientras que en el condado de Broward en Florida, se intimó al cese de actividades hasta tanto se adecuen a la normativa, so pena de prisión para sus conductores y secuestro de los rodados.16 En Philadelfia, 45 empresas de taxis demandaron a Uber por competencia desleal17. Pero más allá de los conflictos menores, el mayor antecedente resulta el ocurrido en el año 2013, por el cual el Estado de California aprobó la creación de la categoría TNC citada. Con ello, se les exigió a los conductores a obtener una licencia de la autoridad de control, someterse a un chequeo de antecedentes penales, aprobar un programa de entrenamiento, adoptar una política de cero tolerancia al uso de drogas y alcohol, y contar con cobertura de seguro apropiada, en adición a tributar el 0,3% de sus ingresos.18 En New York, se intentó aprobar un proyecto de ley destinado a regular el sistema de TNC, incluyendo un tope a la cantidad de vehículos que podrían ofrecer su serhttp://www.reviewjournal.com/news/ nevada/uber-temporarily-suspends-operationsnevada 15 http://www.mysanantonio.com/news/local/ article/Supporters-detractors-pack-City-Hall-toweigh-in-5950675.php 16 http://www.browardpalmbeach.com/news/ broward-county-orders-uber-and-lyft-to-ceaseoperations-6471872 17 http://articles.philly.com/2014-12-26/ business/57398500_1_taxi-medallion-traviskalanick-uberx 18 http://thenextweb.com/insider/2013/09/19/ california-becomes-first-state-to-regulate-ridesharing-services/ 14

vicios, lo cual no contó con el apoyo suficiente.

Reino Unido: El ente responsable del sistema de transporte en Londres TfL (Transport for London) se rehusó en reiteradas oportunidades a actuar contra Uber -pese a proponer esperas obligatorias de 5 minutos y prohibir los viajes compartidos-, lo que derivó en protestas y cortes organizados por sindicatos de taxistas. Eventualmente, el TfL sometió la cuestión a arbitrio judicial, donde fue resuelto que el sistema de determinación de costos de Uber no era equiparable a un taxímetro.19

Tailandia: Declarado ilegal desde el año 2014, bajo argumentos de falta de registración de vehículos, métodos no válidos de cobro, conductores sin licencia para la función que cumplen y discriminación contra pasajeros sin tarjeta de crédito20. España: Tras ser prohibido en el año 2014, el servicio volvió a ofrecerse recién en Marzo del año 2016, bajo nuevos parámetros incluyendo la utilización exclusiva de conductores profesionales con licencia para vehículos de alquiler, como así también variaciones en el método de cálculo https://www.theguardian.com/ technology/2015/oct/16/uber-wins-high-court-casetaxi-app-tfl 20 http://www.bangkokpost.com/archive/ uber-declared-illegal-in-thailand-drivers-faceheavy-fines/445978 19

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de costos.21

Noruega: Una interesante interpretación legal fue resuelta, tras sucesivas multas a conductores por ofrecer servicios de taxi no autorizado en violación a la ley, pues la legislación allí vigente requiere licencia de taxi para cobrar por transporte de pasajeros “dirigido al público en general en espacio público”, a lo que la justicia determinó que la comunicación por vía de una aplicación móvil no podía interpretarse como “espacio público”.

Italia: En Mayo del año 2015 un tribunal de Milán ordenó el bloqueo cautelar de Uber en razón de una presentación efectuada por asociaciones de taxistas italianos por competencia desleal, al ofrecer un servicio de taxis sin licencia.22 Francia: En el país galo, luego de serios conflictos con los sindicatos de taxis, se aprobó una ley autorizando el funcionamiento de empresas como Uber, bajo la figura exclusiva de la reserva previa, evitando la posibilidad de tomar una unidad cercana, dejando tal beneficio sólo a los tradicionales taxis.23 h ttp ://w w w.a b c.e s/e co n o m i a / abci-uber-vuelve-espana-conductoresprofesionales-201603292307_noticia.html

México: En funcionamiento desde el año 2013, es el tercer país en importancia en utilización del servicio, luego de los Estados Unidos y China. En el año 2015 se aprobó en Distrito Federal una ley que regula el servicio de TNC (denominados aquí Empresas de Redes de Transporte ERT), obligando a la registración de unidades que presten el servicio, cinturones de seguridad, airbags delanteros, seguro para transportados y prohibiendo el cobro en efectivo, subalquiler y utilizar paradas en la vía pública, debiendo resguardarse en garages hasta ser solicitados.24 Misma suerte corrió este año el Estado de Jalisco, donde se aclaró que no existen limitaciones en la cantidad de vehículos, se amplió al pago en efectivo, y en todos los casos tributar un porcentaje cercano al 1,5% a las arcas del estado.

Colombia: Aún sin solución, los conflictos en el país incluyen taxistas organizados para ubicar y bloquear vehículos de Uber, llegando a violencia física en ocasiones. Al presente se encuentra en trámite un proyecto de ley destinado a regular los ERT de modo similar al mexicano.25

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22

http://economia.elpais.com/economia/2015/05/26/ actualidad/1432657301_404515.html 23 http://www.lacelosia.com/francia-apruebauna-ley-que-solo-permite-a-uber-transportarviajeros-con-reserva-previa/

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Chile: Al igual que el resto de los casos, recibió gran oposición por parte de los sindihttp://www.excelsior.com.mx/ comunidad/2015/07/16/1034877 25 http://contenidos.enter.co/custom/ uploads/2015/11/proyecto_uber.pdf 24

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catos de taxistas. Frente a una regulación aún inexistente pero con proyectos de ley en trámite, los servicios de Uber son usualmente multados y sus vehículos retirados.

VI. NORMATIVA VIGENTE

Cabe aclarar, que el desembarco de la empresa Uber sin que exista un marco específico que le resulte aplicable, no implica que solamente se sujete a las condiciones legales generales de tránsito, que deba esperarse a una normativa específica ni tampoco que su operatoria resulte prohibida hasta tanto sea regulada.

ARTICULO 4. DEFINICIONES- A los efectos de este Código se entiende por: 32- Servicio de transporte: el traslado de personas o cosas realizado con un fin económico directo (producción, guarda o comercialización) o mediando contrato de transporte. 46. Transporte de Pasajeros: Se entiende por tal al realizado por ómnibus, trolebuses, taxis y remises en servicio.

En efecto (recordemos, analizando el caso de una localidad concreta, y sujeto a variaciones conforme legislación municipal que resulte corresponder), existen multitud de elementos que ofrecen -y exigen- una aplicación de caracter temporal, cuanto menos hasta tanto la ley se actualice. Veamos, inicialmente cabe remitirse al código de tránsito, en Rosario vigente por ordenanza Nª 6543 del año 1998. En el mismo se ofrecen definiciones concretas, relevantes a la hora de interpretar la posibilidad de prestación de servicio.

De allí, la ley deja expresamente claro, la posibilidad de transportar pasajeros en razón de la existencia de contrato de trans-

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porte, y no limitado al monopolio legal del servicio de transporte público de pasajeros, figuras no excluyentes entre sí. Tal argumento ha sido públicamente esbozado por representantes de Uber en la ciudad de Buenos Aires, al citar el artículo 1280 del Código Civil y Comercial de la Nación como argumento principal para justificar la legalidad de su operatoria, el cual que indica:

ARTICULO 1280.- Definición. Hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete.

Seguidamente, la normativa diferencia clases de licencias según el tipo de vehículo y uso a otorgarle. Claramente, la inmensa mayoría de conductores de Uber cuentan con autorización para conducir vehículos particulares, en consonancia con la única exigencia de la empresa, pero sin necesidad de esperar una nueva regulación, la ordenanza actual, en consonancia con la Ley Provincial de Santa Fe Nº 13.133 y la Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449, indica: Clase B: Automotores, utilitarios, camionetas y casas rodantes hasta 3.500kg de peso total Clase D: Vehículos destinados al servicio

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de transporte de pasajeros, emergencia, seguridad y los de clase B y C. Para clase B se exige al menos 18 años, mientras que para la clase D, más de 21 y menos de 65 años (para nuevas licencias), con 1 año de antigüedad en clase B, teniendo vigencias diferenciadas, hasta 5 años de duración en el primer caso, y nunca más de 2 en el segundo. Asimismo, se exigen determinados cursos a cumplimentar, como así también acreditar inexistencia de antecedentes penales mediante informe de los registros nacionales y provinciales de reincidencia y estadística criminal y carcelaria. Hasta aquí, queda claro que para cumplir tareas de transporte de pasajeros (que, al indicar definiciones, la propia ley aclara la existencia de dos tipos de transporte, el traslado de personas y cosas y el realizado por ómnibus, trolebuses, taxis y remises), es requisito contar con la licencia adecuada, por lo que la modificación de destino, cuanto menos parcial, implicaría la necesidad de licencia adecuada para la función a cumpilr pretendida (situación similar contemplada al art. 49 y que permite la interpretación armónica conforme se verá más adelante). En confirmación de la factibilidad que otorga la propia ordenanza vigente, al funcionamiento de sistemas de ERT o TNC, surge la diferenciación de rodados conforme a su destino de servicio, a saber:

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IV - EN CUANTO AL DESTINO DEL SERVICIO: C.- Particular; D.­De Alquiler: de alquiler con chofer (remise); de alquiler con chofer y servicio de alquiler por taxímetro. E.- De Transporte Público de Pasajeros: La expresa separación entre vehículos de alquiler con chofer (sea o no remise) y de transporte público de pasajeros, exime de toda discusión que pueda darse respecto de la necesidad de regulación específica previa a su lanzamiento, pues el requisito de licencia sólo resulta exigible al presente para los servicios de taxis y remises, no así para aquellos de alquiler con chofer. Pero, dicha autorización se encuentra sujeta adicionalmente, a mayores regulaciones. En primer lugar, la ordenanza limita a 10 años la antigüedad máxima para los vehículos del servicio de transporte de pasajeros y carga. Pero, más importante aún, pese a la inexistencia de licencia de transporte equiparable al servicio de taxis o remises -como se dijera en el párrafo previo-, al art. 49 inc. k de la citada se indica:

ARTICULO 49. EXIGENCIAS COMUNES. Los propietarios de vehículos del servicio de transporte de pasajeros y carga, deben tener organizado el mismo de modo que: k) Cuenten con el permiso, concesión, habilitación o inscripción del servicio, de parte de la autoridad de transporte correspondiente. Esta obligación comprende a todo automotor que no sea de uso particular exclusivo. De allí resulta, en aparente contraposición a lo dicho, que la autoridad de transporte debe otorgar permiso, concesión, habilitación o inscripción del servicio que todo ERT preste con sus vehículos de conductores asociados, pues el uso particular exclusivo se encuentra desvirtuado. Pero -y por ello lo aparente-, dicha “autorización” previa, no puede equipararse de modo alguno a las licencias de taxis, o a la espera de nueva regulación, pues las facultades delegadas a la autoridad de aplicación solo permiten visar las exigencias que la propia ley exige a los vehículos de la categoría que corresponda (esto es, elementos de circulación, seguridad, señalización, dimensiones, antigüedad, iluminación, higiene, etc), más no generar requisitos que la ordenanza no haya contemplado, por lo que dicho trámite no debería implicar lógicamente dilación alguna.

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VII. CONCLUSIONES

Tal como ha sido desarrollado a lo largo del presente, la llegada de nuevas propuestas, disruptivas de sistemas arraigados durante décadas y con gran poder de lobby -o de presión-, nunca sucede de modo pacífico. La propuesta de Uber no debe ser interpretada en relación a la empresa concreta, sino como mera materialización de un nuevo sistema de interacción entre ciudadanos y sus necesidades, y sus consecuencias necesariamente sobrevivirán al destino de la empresa, sea cual fuere éste. Las soluciones que se han otorgado a nivel mundial, como se ha observado, no varían demasiado entre sí, ni tampoco, sorprendentemente, de las ya contempladas en la propia legislación vigente estudiada, solo es necesario aplicarla.

Sin lugar a dudas, el sistema de transporte de pasajeros como lo conocemos, se encuentra en un proceso de transformación, y como indicáramos al comienzo en cita al maestro Gordillo, “la creación de monopolios o regímenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios”. Ni los sistemas de taxis y radiollamadas concebidos hace décadas son adecuados a las necesidades y usos del año 2016, ni el funcionamiento alternativas de servicio de transporte sin mínimas exigencias legales, son beneficiosas para el usuario, quien convive entre pujas que le resultan ajenas y reclamos de deficiencias de servicio permanente. Por ello es que, sin perjuicio de la suerte que corra Uber como experimento transformador, sin lugar a dudas su tratamiento servirá como puntapié necesario para mejorar, en beneficio de todos, ciudadanos, taxistas, conductores de servicios ERT y gobierno, los sistemas de transporte de pasajeros.

Para otra instancia y actores queda la cuestión tributaria (definir una alícuota de Ingresos Brutos o equivalente, tal como se ha resuelto coincidentemente en el extranjero), y el criterio relativo a impuesto a las ganancias de Uber y choferes, o monotributo en su caso. La exigencia de un seguro adecuado, una licencia pertinente, vehículo apropiado y autorizado más cumplimiento de obligaciones fiscales que resulten (incluida facturación), son los requisitos que la legislación actual puede exigir al sistema para encontrarse ajustada a derecho. Toda otra cuestión resulta de índole e interés político y ajeno al conflicto legal.

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COMENTARIO A FALLO     POR ARTURO GUILLERMO RIVERA                                   

“SINDICATO DE PEONES DE TAXI DE LA CAPITAL FEDERAL Y OTROS C/GCBA Y OTROS S/AMPARO”.

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FALLO DICTADO Ciudad de Buenos Aires, 13 de abril de 2016

vta. y 17).

Y VISTOS:

Señalaron que esta situación provoca una grave lesión en el derecho a trabajar (arts. 43 CCABA y 14 de la CN), y en la igualdad de las cargas públicas (arts. 36 y 51 CCABA y 16 CN) de todos los trabajadores que integran el sindicato como así también de los propietarios de las licencias de taxi afiliados a las Cámaras Empresarias y coloca arbitraria e ilegítimamente a los conductores asociados a la empresa UBER y a la empresa misma en mejores condiciones que el resto de los trabajadores.

I. Los Sres. Jorge Omar Viviani y Miguel Ángel Espinosa en su carácter de Secretario General y Tesorero, respectivamente, del Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal (S.P.T.), el Sr. Horacio Eduardo Pérez en calidad de Presidente de la Cámara Empresaria del Autotaxi (CAMETAX), los Sres. Luis Cipriano Fernández y Alberto Teodomiro Rodríguez -Presidente y Secretario de la Asociación Civil de Taxistas de Capital (A.T.C.)-, los Sres. Jorge Patricio Celia y Julián Alberto Amado -Presidente y Secretario de la Sociedad Propietarios de Automóviles con Taxímetro (S.P.A.T.)- y los Sres. Enrique Martín Celi y Tomás Álvarez Pérez –Presidente y Secretario de la Unión de Propietarios de Autos Taxis (U.P.A.T.), todos ellos con el patrocinio letrado de la Dra. Mónica Flora Rissotto promovieron la presente acción de amparo en los términos de la ley n° 2145 contra el GCBA -Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte- por su omisión manifiestamente ilegítima y arbitraria de ejercer regularmente su poder de policía y evitar la prestación de un servicio irregular de transporte a través del funcionamiento de la empresa UBER, quien pretende eximirse de las obligaciones previstas en el Código de Tránsito y Transporte. En este marco, solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de que el GCBA arbitre las medidas pertinentes para suspender cualquier actividad desarrollada por la empresa UBER en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que implique prestar y/o facilitar y/o convocar a personas a prestar el servicio de transporte de pasajeros sin adecuarse a las previsiones del Código de Tránsito y Transporte, como así también, evitar que la empresa y sus conductores continúen prestando el servicio de transporte oneroso de pasajeros. Asimismo, peticionaron que se disponga de forma inmediata las medidas necesarias a fin de que se ordene el cese de la publicación de las aplicaciones para celulares móviles ofrecida por la empresa UBER B.V. o UBER TECHNOLOGIES INC., para nuestro mercado local a través de las distintas plataformas disponibles (Appstore, Playstore, Windows Apps), hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión (v. fs. 2/2

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Indicaron que desde hace unos meses la empresa extranjera UBER pretende desplegar su servicio en la Ciudad desarrollando de manera ilegítima su actividad a “modo de prueba” y que, si bien dicha empresa pretende estar excluida de la reglamentación no es más que una facilitadora de la prestación del servicio de transporte de pasajeros como el taxi y como tal, debe encuadrarse en las prescripciones del Código de Tránsito y Transporte. Sostuvieron que la omisión y abstención del GCBA de adoptar medidas concretas tendientes a detener, suspender y prohibir la continuidad de la prestación de la actividad no solo lesiona el ordenamiento jurídico vigente sino que causa una afectación inminente en el derecho a trabajar de todos aquellos que cumplen con las normas locales y se someten a un sin fin de obligaciones y deberes que impone la Ciudad para realizar la actividad, circunstancia que no les permite competir en idénticas condiciones con quienes pretenden desarrollarla sin ninguna exigencia. Manifestaron que el GCBA permite que se continúe con el despliegue de publicidad y con la efectiva prestación del servicio de la empresa UBER a modo de “prueba” con el objetivo de captar un mayor número de socios que presten el referido servicio. En este sentido, adujeron que a través de la página web de la empresa se invita a los particulares a prestar el servicio bajo la modalidad de “prueba piloto” sujeto únicamente a las condiciones allí establecidas, como así también, los medios de telecomunicación, internet y redes sociales que reproducen las manifestaciones de la empresa. Expresaron que UBER no solo no tributaría en la

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Ciudad sino tampoco en la Nación dado que no está radicada en el país ni posee autorización legal para funcionar y que la clave del servicio que ofrece es que las tarifas resultan más bajas puesto que no realizan aporte previsional alguno, no poseen seguros de transporte ni tiene obligaciones tributarias como sociedad, ni está sujeta a la tarifa prevista por el GCBA aplicable a los taxis. Fundaron en derecho, ofrecieron prueba e hicieron reserva del caso federal. II. A fs. 223 dictaminó la Sra. Fiscal y, a fs. 232 pasaron los autos a resolver. CONSIDERANDO: I. Las cuestiones traídas a conocimiento del suscripto requieren un tratamiento ordenado de conformidad con aquellas normas que aseguren el derecho a ser oído con las debidas garantías (art. 8.1. CADH), el acceso a la justicia (art. 12.6 CCABA) y el desarrollo bajo reglas previsibles de un tipo de proceso que carece de reglamentación especifica de detalle. II. A fs. 220 dispuse cumplir con lo dispuesto en el acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones del fuero CAyT nº 5/2005 en relación con los informes al Registro de Amparos Colectivos. Además, adopté medidas para informarme sobre otros amparos y procesos que podrían estar vinculados con el presente. Sin embargo, a la fecha, los expedientes solicitados aún se encuentran pendientes de otros trámites en juzgados y fiscalías de este fuero. Por tal razón y sin perjuicio de lo que oportunamente pudiera resolverse en materia de conexidad, corresponde no demorar el trámite de la causa para el tratamiento de dos cuestiones urgentes: a) la solicitud de medida cautelar, que debe ser resuelta. Así también lo ha entendido el Ministerio Público en su dictamen de fs. 223 al mencionar la necesidad de proteger la seguridad de las personas; y, b) la necesidad de cumplir, dentro del acotado plazo establecido por la ley, con la “reconducción de la acción” (cfr. arts. 5 y 6, ley n° 2145) y que, entiendo, comienza una vez producido el dictamen del Ministerio Público pues, ese órgano debe verificar el presupuesto procesal de competencia, que es un recaudo previo a la definición de la clase de proceso a desarrollar (cfr. arg. art. 28 ley n° 2145 y art. 27, inc. 5.b) del CCAyT). III. La complejidad de la pretensión interpuesta, posee aspectos colectivos ostensibles cuyo tratamiento y decisión puede incidir en diferentes grupos con intereses o posiciones jurídicas encontradas. Se presentan a primera vista, por ejemplo,

cuestiones vinculadas con la seguridad urbana, la defensa de los usuarios y consumidores, el derecho a trabajar y de ejercer industria lícita, aspectos tributarios, conflictos derivados del uso de las nuevas tecnologías y su impacto en el sistema jurídico, la seguridad y coordinación del transporte urbano, la igualdad ante las cargas públicas, la actuación de sociedades o empresas extranjeras en el ámbito local, los alcances del poder de policía, etc., y a estas cuestiones se pueden agregar otras interpretaciones o categorías jurídicas producto del desarrollo del contradictorio. Tal escenario me convence de que el proceso de amparo, sólo reglamentado para casos individuales o litisconsorciales, no puede absorber ni garantizar un riguroso tratamiento del conflicto ante la densidad de los tópicos mencionados. IV. A lo expresado se agregan las limitaciones de plazos, las recursivas y las probatorias del régimen establecido en la ley n° 2145, que lucen inidóneas ante la necesidad de un debate participativo que brinde oportunidad de intervenir útilmente y haga posible verificar los presupuestos básicos de un proceso colectivo: la notificación adecuada del proceso a los potenciales interesados y su emplazamiento para comparecer a estar a derecho y la verificación continua de la representación adecuada de las clases o grupos que integren los frentes. Por esta razón habré de disponer la ordinarización del proceso (cfr. art. 6, ley n° 2145). V. En segundo lugar, tal como anticipé, se hace necesario tratar la medida cautelar solicitada. Al respecto cabe señalar algunas cuestiones preliminares. La primera es la posibilidad de que el tribunal pueda dictar una medida cautelar distinta de la solicitada, o limitarla, si se presentan las circunstancias mencionadas en el art. 184 del CCAyT. Así lo haré. La segunda es que la decisión sobre la pretensión cautelar debe considerar, sobre todo en procesos de carácter colectivo y de naturaleza contenciosa administrativa, toda circunstancia sobreviniente que pueda coadyuvar a garantizar la eficacia del proceso, pues ese es el propósito de la medida cautelar. Este aspecto cobra mayor sentido cuando hechos de público y notorio conocimiento, a los que me referiré, exigen su análisis a fin de dotar a mi decisión de actualidad y eficacia. En el marco de conocimiento limitado de esta cautelar, puede sostenerse que la empresa conocida mundialmente como UBER, tendría intención de desarrollar actividades en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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Diferentes medios de comunicación gráficos y audiovisuales, como también portales digitales de noticias, refieren la inminente llegada a la Ciudad de un servicio de transporte de pasajeros conocido como UBER o el comienzo de tal actividad.1 Por otra parte, y este es un dato relevante para definir la situación cautelar, los medios dan cuenta de que el Secretario de Transporte porteño, Juan José Méndez, advirtió que el sistema UBER de traslado de pasajeros es “ilegal”. De acuerdo con la descripción que hacen los actores en su presentación y lo que habría expresado a distintos medios el Sr. Secretario de Transporte de la Ciudad, la empresa UBER infringiría una serie de normas reglamentarias vinculadas con el Código de Tránsito y Transporte (ley n° 2148 publicado en el BOCABA n° 2615, del 30/01/2007, con sus modificaciones) y de la ley n° 3622 (publicado en el BOCABA nº 3589, del 21/01/2011 con sus modificaciones) que incorporó al mencionado código la regulación del servicio de transporte público de pasajeros en automóviles de alquiler con taxímetro (Taxis). Asimismo, y tal como lo destacó la Sra. Fiscal en su dictamen de fs. 223, con la actividad cuestionada se encontraría involucrado el traslado de personas, lo que, a su vez, involucra la seguridad de aquellas como bien jurídico protegido constitucionalmente. Comparto lo afirmado por la Sra. Fiscal, dado que los usuarios de servicios gozan de especial tutela en el art. 42 de la Constitución Nacional y, en lo que aquí interesa para analizar la verosimilitud del derecho, la norma constitucional establece que los usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud y seguridad; y que es deber de las autoridades el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Por su parte, el art. 46 de la CCABA consagra derechos similares y establece en cabeza de la Ciudad el deber de proteger la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna. Dispone esa norma que la Ciudad ejerce el poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en ella. Asimismo, y siempre dentro ámbito de lo probable que resulta inherente a la consideración de toda medida cautelar, también corresponde señalar la posibilidad de que la actividad desplegada por UBER podría estar en colisión con el artículo 6.1.743 de la Sección 6, Capítulo I de la ley n° 451 “Régimen de Faltas”, entre otras normas.

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VI. Por otro lado, es necesario recordar que la Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve la seguridad vial (cfr. art. 27, inc. 9, CCABA) y que dentro de los órganos de control porteños el constituyente creó el “Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad”, para ejercer el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto (cfr. art. 138, CCABA). Las cuestiones expuestas hasta aquí exhiben suficientes elementos para estimar que se encuentran reunidos los requisitos de verosimilitud en los derechos de incidencia colectiva cuya tutela se solicita y, de peligro en la demora derivado de no adoptar una resolución temprana que preserve cautelarmente la eficacia del proceso ante la presunción de actos en ciernes que podrían afectar aquellos derechos. El artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que: “Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquéllas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida”. Y que: “Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar medidas urgentes...”. La norma despeja cualquier duda sobre la posibilidad de establecer medidas cautelares innovativas y anticipos de tutela jurisdiccional. Los aspectos analizados de la causa pueden subsumirse en las previsiones de la norma precedentemente transcripta. Por otra parte, no considero aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 15 de la ley n° 2145 por dos razones. La primera es que, al reconducirse la vía del amparo hacia un proceso de conocimiento pleno, el mencionado artículo no resulta aplicable ya que es una norma específica para el amparo. En segundo lu-

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gar, las medidas de índole cautelar que habré de disponer no interfieren con ningún servicio público ni perjudicarían ninguna función esencial de la Administración -lo que se halla corroborado por las declaraciones del Secretario de Transporte- y son las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de una eventual sentencia estimatoria. VII. Por último, habré de desestimar la petición cautelar destinada a que se disponga inmediatamente las medidas necesarias para ordenar el cese de la publicación de las aplicaciones para celulares móviles ofrecidas por la empresa UBER B.V. o UBER TECHNOLOGIES INC., por resultar inconducentes, carecer de argumentos que sustenten su procedibilidad y por la eventual invasión de potestades de otras jurisdicciones. Sin perjuicio de ello, en atención a que pueden encontrarse comprometidas materias vinculadas con poder de policía local relativas a la seguridad del transporte, la percepción de tributos y la protección de usuarios y consumidores, solicitaré informes a la Inspección General de Justicia relativas a la empresa conocida como UBER. (cfr. lo dispuesto en el art. 144 del Código Civil y Comercial y los arts. 118 y concordantes de la ley n° 19.550). VIII. En atención a la clase de proceso y por estar la cuestión vinculada con consumidores y usuarios, estableceré como contracautela, la juratoria, entendiendo que ella se halla implícitamente otorgada con las solicitud de la medida, toda vez que no cabe presumir otra cosa que no sea la buena fe de quien reclama justicia y la intención de no causar un daño injusto a otro. Por lo expuesto, RESUELVO: 1) Ordenar al GCBA que de modo inmediato arbitre las medidas necesarias para suspender cualquier actividad que desarrolle la empresa UBER B.V. o UBER TECHNOLOGIES INC. o cualquier sociedad bajo ese nombre, razón social y tipo de actividad descripta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se presente la hipótesis prevista en el art. 182 del CCAyT, debiendo informar en manera circunstanciada a este Juzgado, dentro del plazo de cinco (5) días, las medidas adoptadas.

mundialmente como UBER ha presentado algún pedido de habilitación para el servicio de transporte público de pasajeros y, en caso afirmativo, informe desde qué fecha y remita los antecedentes administrativos o copia certificada de los mismos. ii) A la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos para que indique si la empresa conocida mundialmente como UBER, cualquiera fuera su razón social, está registrada como contribuyente, desde qué fecha y cuál es su domicilio fiscal. iii) A la Secretaría de Transporte del GCBA, para que informe si la empresa conocida como UBER realizó alguna presentación para actuar en el rubro de transporte de pasajeros y, en su caso, remita las correspondientes actuaciones o copia certificada de éstas. En razón del carácter cautelar de las medidas, los oficios deberán ser contestados en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de aplicar astreintes a los funcionarios responsables o a quienes los reemplacen legalmente en caso de vacancia o licencia (cfr. art. 30, CCAyT). Ofíciese, quedando la confección y diligenciamiento a cargo de la parte actora. 5) Notifíquese la presente resolución al Sr. Jefe de Gobierno, al Secretario de Transporte, al Ministro de Justicia y Seguridad y a la Procuración General de la Ciudad. 6) Notifíquese la existencia del presente proceso y la presente resolución al “Ente Único Regulador de Servicios Públicos”, a sus efectos. 7) Librar oficio, por Secretaría, a la Inspección General de Justicia para que informe si la empresa conocida mundialmente como UBER ha cumplido con las previsiones del art. 118 y concordantes de la ley n° 19.550 y, en su caso, brinde información circunstanciada sobre su domicilio en la República, composición de sus directores, representación legal y alcance de su objeto social. 8) Intimar a la actora para que en el plazo de diez (10) días adecue su demanda, bajo apercibimiento de ordenar el archivo de las actuaciones. Regístrese y notifíquese a la actora, por Secretaría, a tal fin desígnese oficial notificador ad hoc al agente Sebastián Matías Escalante Echagüe (DNI 32.342.678) para diligenciar la cédula en cuestión.

2) Tener por prestada la contracautela juratoria. 3) Desestimar la petición cautelar mencionada en el considerando VII. 4) Librar oficios a: i) la Agencia Gubernamental de Control para que informe si la empresa conocida

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COMENTARIO A FALLO

A

finales de marzo de 2016 y confirmando una serie de rumores que habían venido propagándose durante meses, la empresa de origen estadounidense UBER1 lanzó a través de su sitio web oficial una convocatoria abierta a “potenciales conductores” en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.A.B.A.), confirmando así que la Capital sería el primer destino para comenzar a operar en nuestro país. Replicando lo sucedido en otras ciudades del mundo la polémica no se hizo esperar2, llegando, incluso, a hechos de violencia perpetrados en contra de conductores y usuarios del sistema3. Como parte de las medidas tendientes a impedir la operatoria de UBER en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal, la Cámara Empresaria del Autotaxi, la Asociación Civil de Taxistas de Capital, la Sociedad 1 En breves palabras podemos decir que UBER es un software de aplicación móvil (app) que permite conectar personas que desean ser transportadas de un punto a otro de una ciudad, con conductores de vehículos registrados en el sistema que proveen transporte en sus propios vehículos no comerciales, a cambio de determinado monto. Para mayores especificaciones puede consultarse el trabajo de Tjor, Federico, “Servicios públicos y nuevas tecnologías. El caso “Uber””, publicado en este mismo número. 2 Para un estudio de lo sucedido en diferentes ciudades del mundo frente a la llegada de UBER puede consultarse el trabajo de Tjor, Federico, “Servicios públicos y nuevas tecnologías. El caso “Uber””, publicado en este mismo número. 3 Al respecto puede consultarse http://www. infobae.com/temas/uber-argentina-a12253/

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Propietarios de Automóviles con Taxímetro y la Unión de Propietarios de Autos Taxis, promovieron una acción de amparo jurídicamente encuadrada en lo normado por el Capítulo III de la Ley de Amparo de la C.A.B.A. N° 2145 (Amparo Colectivo) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA)–Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte-4; fundada –según criterio de los actores- en la omisión ilegítima y arbitraria del GCBA de ejercer regularmente su poder de policía y evitar la prestación de un servicio irregular de transporte a través del funcionamiento de la empresa UBER. Asimismo, se solicitó el dictado de una medida cautelar a fin de que el GCBA arbitre las medidas pertinentes para suspender cualquier actividad desarrollada por la empresa UBER en la C.A.B.A. que implique prestar y/o facilitar y/o convocar a personas a prestar el servicio de transporte de pasajeros sin adecuarse a las previsiones del Código de Tránsito y Transporte, y evitar que la empresa y sus conductores continúen prestando el servicio de transporte oneroso de pasajeros. Por último, se peticionó que con carácter cautelar se dispongan las medidas necesarias a fin de que se ordene el cese de la publicación de las aplicaciones para celulares ofrecida por la empresa UBER. Recaída la demanda en el Juzgado en lo Contencioso Administrativo 4 Autos “Sindicato de peones de taxi de la Capital Federal y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/Amparo”, Expte. N° C3065-2016/0.

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y Tributario N° 15 a cargo del Dr. Víctor Tronfetti, se dictó sentencia el día 13 de abril de 2016. El análisis de dicho decisorio constituye el objeto del presente trabajo. En lo metodológico presentaré en primer término los extremos fácticos y jurídicos esgrimidos por los actores como fundamento de su pretensión, posteriormente expondré los argumentos que dan sustento a la sentencia.

y en la igualdad de las cargas públicas (consagrados respectivamente por los Arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional y Arts. 43, 36 y 51 del Código Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires) de todos los trabajadores que integran el sindicato de peones de taxis, como así también de los propietarios de las licencias de taxis, colocando a los conductores asociados a UBER y a la

empresa misma en mejores condiciones que el resto de los trabajadores del sector.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. De acuerdo a lo expuesto por los actores, la actividad desplegada por la empresa UBER provoca una grave lesión en el derecho constitucional a trabajar

En el centro de la disputa se encuentra el hecho de que la empresa UBER al no tributar ni en la C.A.B.A. ni en la Nación, puesto que no posee autorización legal para funcionar, ni realizar aportes previsionales, ni exigir a sus conductores seguros de transporte, ni encontrarse

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sujeta al cuadro tarifario previsto para el servicio de taxis, ni adecuarse a las normas dispuestas por el Código de Tránsito y Transporte, se encuentra en condiciones de ofrecer a los usuarios tarifas sensiblemente más bajas que los taxímetros autorizados. En dicho marco, y siempre siguiendo el criterio expuesto por los accionantes, la omisión y abstención del GCBA de adoptar medidas concretas tendientes a detener, suspender y prohibir la continuidad de la prestación de la actividad no solo lesionaría el ordenamiento jurídico vigente sino que causaría una afectación inminente en el derecho a trabajar de todos aquellos que cumplen las normas establecidas para la actividad.

EL DECISORIO. Tal como señalé en el apartado introductorio, junto con la demanda de amparo los actores solicitaron el dictado de una medida cautelar innovativa (Art. 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Pues bien, atendiendo al dictamen del Ministerio Público Fiscal y poniendo de relevancia que en la misma se encuentra involucrada la seguridad de las personas transportadas como bien jurídico protegido constitucionalmente (Conf. Art. 42 CN), el magistrado de grado se dispuso a tratar la cautelar mencionada; mientras que con relación a la cuestión de fondo, considerando que el acotado margen de conocimiento que ofrece el

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proceso de amparo no resulta idóneo para un adecuado tratamiento de las cuestiones planteadas, en atención a la complejidad y diversidad de intereses involucrados, optó por hacer uso de la facultad que le confiere el Art. 6 de la Ley N° 2145 disponiendo la reconducción del amparo hacia un proceso de conocimiento pleno5. En lo relativo a la cautelar, destaca el juez de grado la especial tutela que gozan los usuarios de servicios en la relación de consumo a la protección de su salud y seguridad, siendo deber de las autoridades el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, en virtud de lo dispuesto por el Art. 42 de la CN y del Art. 46 de la Constitución de la C.A.B.A. Asimismo, deja entrever el sentenciante que la actividad desplegada por UBER podría estar en colisión con lo dispuesto por el Art. 6.1.74 de la Sección 6, Capítulo I de la Ley N° 451 “Régimen de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires”6. 5 El Art. 6 de la Ley N° 2145 regula la llamada “Reconducción de la acción”, por la cual “Cuando la acción pueda tramitar por las normas de otro tipo de proceso, dentro del mismo plazo indicado en el artículo precedente, el/la Juez/a está facultado a ordenar reconducir el trámite en el plazo de diez (10) días. Si la parte no adecuase su demanda en ese término, el/la Juez/a ordenará el archivo inmediato de las actuaciones”. El plazo al que alude el Art. 5 de la norma es de dos (2) días de recibido el amparo. El magistrado de trámite interpreta que dicho plazo comienza su curso una vez producido el dictamen del Ministerio Público pues dicho órgano debe verificar el presupuesto procesal de competencia, que es un recaudo previo a la definición del la clase de proceso a desarrollar. (Conf. Apartado I de los Considerandos). 6 El Art. 6.1.74 del Código de Faltas porteño (Incorporado por Ley N° 5217, Sanc. 11/12/2014, Prom. 14/01/2015, BOCBA 20/01/2015) establece: “OTORGAMIENTO DE VIAJES DE MANERA NO

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Sobre la base de estos fundamentos, el magistrado interviniente entiende que se encuentran reunidos en la causa suficientes elementos para tener por acreditada la verosimilitud de los derechos de incidencia colectiva cuya tutela se solicita y de peligro en la demora derivado de no adoptar una resolución temprana que preserve la eficacia del proceso ante la presunción de actos que podrían afectar tales derechos. En consecuencia falla ordenando al Gobierno de la C.A.B.A. que de modo inmediato arbitre las medidas necesarias para suspender cualquier actividad que desarrolle la empresa UBER en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Un último aspecto a destacar esta dado por el rechazo del magistrado a la petición de carácter cautelar destinada a que se dispongan las medidas necesarias para el cese de la publicación de las aplicaciones para dispositivos móviles ofrecidas por la empresa UBER, en razón de resultar inconducentes, carecer de argumentos que sustenten su procedibilidad y por la eventual invasión de potestades de otras jurisdicciones.

AUTORIZADA. Quien asignare viajes requeridos por vía telefónica, correo electrónico, mensaje de texto (de telefonía móvil) o Internet, y no lo hiciera a través de las Centrales de Radio - Taxi autorizadas, será penado con multa de cuatro mil (4.000) unidades fijas. Idéntica sanción será aplicable al titular y/o responsable y/o chofer del taxi que efectuare el viaje asignado de ese modo. En todos los casos el Controlador y/o Juez interviniente deberá librar oficio a la Autoridad de Aplicación a fin de comunicar la resolución recaída”.

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ENTREVISTA     POR HERNÁN BOBROVSKY                                   

LICENCIADO GASTÓN SEMPRINI. RESPONSABLE DEL DEPARTAMENTO DE INFORMÁTICA FORENSE DEL PODER JUDICIAL DE RIO NEGRO

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¿QUÉ CARGO OCUPAS? Me encuentro a cargo del Departamento de Informática Forense del Poder Judicial de Rio Negro, que si bien se comenzó a dar intervención desde el 2009-2010, formalmente se institucionalizo a partir del año 2012. El Laboratorio se encuentra centralizado en la ciudad de Viedma pero con actuación provincial. Si bien su principal ingreso proviene del fuero penal, se brinda servicios periciales a distintos fueron como ser Laboral, Civil y Comercial, Familia y algunas intervenciones sobre Sumarios Administrativos iniciados mediante el Superior Tribunal de Justician, por supuesto en causas donde se encuentran relacionados información almacenada en dispositivo tecnológico o informático. Cabe destacar que el laboratorio hoy en día cuenta con dos protocolos definidos y aprobados por acordada del Superior Tribunal de Justicia, los cuales regulan los servicios, lineamientos generales de interacción de los diferentes organismos del Poder Judicial que interactúan con el laboratorio, procedimientos de cadena de custodia para los dispositivos tecnológicos secuestrados como así también un protocolo que regula las pericias relacionadas con dispositivos móviles. El trabajo principal es el análisis de la información almacenada en los dispositivos tecnológicos, mediante métodos, procedimientos operativos estandarizados y técnicas forenses garantizándose que dicha información/evidencia digital sea válida ante un proceso judicial.

¿QUÉ TAREAS SON ENCOMENDADAS AL DEPARTAMENTO DE INFORMÁTICA FORENSE DEL PODER JUDICIAL?

distribución de pornografía infantil. En los últimos años se han comenzado a dar muchas causas relacionadas con delitos de pornografía infantil o delitos contra la integridad sexual, esto nos ha llevado a tener que desarrollar como en otros casos, un Procedimiento

Operativo Estandarizado que permite no solo optimizar tiempo y recursos para el análisis sino también aplicar técnicas específicas como ser PhotoDNA, File Carving, filtrado por tono de piel, filtrado por archivos de hashes conocidos, entre otras.

¿QUÉ HERRAMIENTAS UTILIZAN?

Las solicitudes realizadas al laboratorio están relacionadas delitos que tengan que ver con diferentes tipos de estafas o defraudaciones, abusos sexuales, homicidios, muertes dudosa, injurias, amenazas, grooming, robo,

Hoy si bien nuestro objetivo a corto plazo es poder incorporar más herramientas forenses para el análisis de dispositivos móviles y mejorar nuestros servidores para realizar análisis de la evidencia digital de forma distribuida, hoy contamos con herramientas como ser

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bloqueadores de escritura y duplicadores forenses de la gama TABLEAU que permiten realizar las llamadas Imágenes Forenses, garantizando el bloqueo de escritura de los diferentes tipos de discos rígidos. También contamos con herramientas comerciales para análisis de la evidencia digital como ser el EnCase Forensic y Access Data Forensic FTK y el Internet Evidence Finder, Griffeye Analize que permiten aplicar distintas técnicas como búsqueda expresiones regulares, búsqueda por tipo de archivos, análisis de correos electrónicos, diferentes artefactos de internet (redes sociales, correos web, mensajería instantáneas, archivos de almacenamiento en la nube), archivos multimedia, de comparación de archivos, etc. También aplicamos herramientas libres que permiten desarrollar técnicas específicas que mediante pruebas de conceptos hemos validado que esas herramientas son muy efectivas para realizar diferentes tareas específicas como ser recuperación de archivos como ser el Foremost, Scalpes, Photo Rec, diferentes herramientas para el análisis y volcado de memoria, montado de imágenes forenses, virtualización, etc.

QUE DESAFÍOS CREES EXISTIRÁN EN EL FUTURO EN MATERIA DE PRUEBA DIGITAL? Creo que en la argentina como lo han hecho otros países van hacia la creación de estos tipos de laboratorios especializados que se encuentren en la órbita de Poderes Judiciales o entidades de Gobierno con personal formado académicamente y capacitado que permitan esclarecer diferentes delitos cometidos mediante el uso de dispositivos tecnológicos. Si bien hay muchos desafíos en esta disciplina de la ciencias forenses, creo que los desafíos a posteriori es aplicar nuevos métodos de investigación, técnicas y procedimientos para el análisis forenses ya sea de dispositivos de estado sólido, de dispositivos móviles que se encuentran con un alto grado de seguridad de ingreso que si bien existen técnicas y herramientas como ser el Chip-OF

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o JTAJ que permiten aplicar técnicas para esa problemática, la realidad es que no es tarea sencilla de llevar adelante. Hoy con el equipo técnico y humano del laboratorio estamos estudiando dichas técnicas para incorporarlas. Otro tipo de los desafíos son también aplicar nuevas técnicas de investigación para poder abordar aquellos delitos cometidos mediante el uso de la llamada deep web o dark web, donde el desafío creo que es en innovar en mecanismos de investigación. Hoy si bien hay muchos delitos cometidos mediante la utilización de la Deep web, un caso muy conocido en la actualidad es el uso de ransomware para el secuestro de la información almacenada en dispositivos tecnológicos, aplicándose las técnicas de encriptación. Esto si bien la información se recupera mediante el pago por ella, es muy difícil de comprobar la persona que realizo ese ilícito, es por eso que creo que uno de los desafíos es poder aplicar nuevas técnicas de investigación para estos delitos cometidos mediante el uso de la Deep Web.

¿QUÉ RECAUDOS ACONSEJARÍAS SIEMPRE TENER PRESENTE RESPECTO DE LAS EVIDENCIAS DIGITALES? Me gustaría finalizar realizando una recomendación a quienes hoy trabajan en esta esta actividad y muchas veces la vorágine del día a día los hace olvidar que esta actividad es una disciplina de las ciencias forenses donde el profesional o perito no debe aferrarse a las herramientas como lo más importante, porque en realidad las herramientas son un simple facilitador, creo que lo más importante es que el profesional se centre en los métodos, procedimientos y técnicas y herramientas forenses, tener bien en claro que las herramientas no hacen al perito, sino sus métodos, procedimientos, técnicas forenses.

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ACTIVIDADES CHARLA DEBATE: “TIENDA DE APLICACIONES Y DERECHO DEL CONSUMIDOR” Expositor: Dr. Federico M. Tjor

CHARLA DEBATE: “LLEGADA DE UBER A LA ARGENTINA: IMPLICANCIAS LEGALES” Expositores: Dr. Arturo Guillermo Rivera Dr. Hernán Bobrovsky Dr. Matías Zubimendi

CHARLA DEBATE: “SEGURIDAD INFORMÁTICA PARA ABOGADOS. PREVENCIÓN DEL HACKING Y PROTECCIÓN DE INFORMACIÓN SENSIBLE EN ESTUDIOS JURÍDICOS” Expositor: Ing. Fernando Villares

CHARLA DEBATE: “SADAIC VS. HOTELES. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Y PROYECTOS DE LEY” Expositor: Dr. Federico M. Tjor

CHARLA DEBATE: “PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA FORMA DE UN PRODUCTO” Expositores: Dr. Arturo Guillermo Rivera Dr. Hernán Bobrovsky Dr. Matías Zubimendi

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AGENDA DE EVENTOS CHARLA DEBATE: “DIFUSIÓN NO AUTORIZADA DE IMÁGENES ERÓTICAS POR INTERNET Y REFORMA DEL CÓDIGO PENAL”

19 DE OCTUBRE

Expositor: Dr. Arturo Guillermo

TALLER: “PRUEBA DIGITAL EN EL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL” Paneles a cargo de:

NOVIEMBRE

Dr. Marcelo Quaglia Dr. Federico M. Tjor

CHARLA DEBATE: SISTEMAS DE VOTO ELECTRONICO Y REFORMA ELECTORAL

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DICIEMBRE


COLEGIO DE ABOGADOS

2º CIRCUNSCRIPCIÓN

Instituto DIIyT Revista del Instituto de Derecho Informático, Industrial y de la Tecnología Colegio de Abogados de la ciudad de Rosario Provincia de Santa Fe

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