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Derecho Humano a la protecciรณn de los datos personales

CEDHAinstitucional

@CEDH_Ags


La voz que clama... No. 3A / 2018 Derecho humano a la protecciรณn de los datos personales

1


LA VOZ QUE CLAMA…, Año 3, No. 3, 2018, es una publicación semestral editada por la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Aguascalientes. Calle República de Perú No. 502, Col. Jardines de Santa Elena, Aguascalientes, Ags., México. C.P. 20236, Tel. 14078970, www.dhags.org, publicaciones@dhags.org Editor responsable: Dr. José Alfredo Muñoz Delgado publicaciones@dhags.org ISSN -EN TRÁMITE-. Esta edición estuvo a cargo del Dr. Rubén Díaz López y el Lic. Aníbal Salazar Méndez, y constó de 1000 ejemplares, impresos en los talleres de Tecnográfica S.A. de C.V. Benito Díaz #417 Col. Olivares Santana, Aguascalientes, Ags. Aguascalientes, Ags., México a septiembre de 2018

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3


4


Índice Transparencia Presentación La voz Clama 7 El derecho a la protección de datos personales: Su recepción constitucional y regulación jurídica. Mtro. J Asunción Gutiérrez Padilla.

11

El derecho a la protección de los datos personales contenidos en el acta de nacimiento, especial referencia al caso francés. Mtra. Marcela Leticia López Serna.

21

El olvido: derecho humano evolucionado. Dra. Martha Elba Dávila Pérez.

31

Consideraciones sobre la protección de los datos personales en las actuaciones del juicio de amparo y del procedimiento de protección de derechos humanos ante organismos no jurisdiccionales. Dr. José Alfredo Muñoz Delgado.

39

5


6


Presentación La Voz que Clama

“D

e una vez para lo venidero

unos cuantos privilegiados, que por ello

deben saber los súbditos del

entronizan la técnica y la especialidad de la

gran monarca que ocupa el

discusión pública, cercenando la esencia de

trono de España, que nacieron para callar y

la forma de gobierno mayoritaria. Pero no

obedecer y no para discurrir, ni opinar en los

solo eso, sino que la opacidad de la acción

altos asuntos del gobierno”; estas palabras

pública supone también la mediatización

del virrey Carlos Francisco de Croix

de los individuos, los cuales se convierten

pronunciadas el 25 de junio de 1767 cuando

en objeto del poder, claudicando para

se dictó la Real Pragmática de expulsión de

siempre de aquellos espacios que nos deben

los jesuitas, bien podrían ser el lugar común

ser comunes.

respecto de la participación social en los

El número de la revista la Voz que Clama,

asuntos del gobierno. Desde entonces el

instrumento de difusión de la cultura de los

secreto de estado podría ser visto como

derechos que la Comisión de los Derechos

una constante en la acción pública: existen

Humanos del Estado de Aguascalientes,

ciertos espacios que deben ser reservados a

pone al alcance de todos, dedica este

la interferencia de cualquier persona, si no

ejemplar a un tema que no puede dejar de ser

se quiere poner en riesgo la estabilidad de

menos sensible y que se alza precisamente

la organización política. Y me parece que

contra la existencia de los arcanos del

esta idea sobre el secreto como condición

poder. En las colaboraciones que nutren

para la existencia del Estado entraña una

esta entrega, el lector podrá encontrar

creencia falsa que tendría que ser vista solo

no solo artículos debidos a notables

como una antigualla, precisamente igual

plumas especializadas en la materia, sino

que la cita del Marqués de Croix.

principalmente contribuciones de alto

En efecto, suponer que existen ciertos

nivel académico que permiten conocer los

temas que deben permanecer en la

derroteros legales, jurisprudenciales, pero

oscuridad, no solo convierte a la democracia

sobre todo, teórico jurídicos sobre el estado

en un régimen opaco concentrado en la

del arte que guarda la cuestión del acceso

claridad presuntamente iluminadora de

a la información pública y la protección

7


de los datos personales en posesión de los

través de la Ley General de Protección

particulares y las autoridades en nuestro

de Datos Personales en Posesión de

país.

Sujetos Obligados, publicada el 26 de

No quisiera alargar demasiado estas

enero de 2017, la cual entre otros avances,

palabras prologales, sin embargo quisiera

contempla mecanismos para el ejercicio

solo aportar unas cuantas referencias sobre

de los llamados derechos ARCO, es decir,

las coordenadas legislativas referentes al

a los derechos de Acceso, Rectificación,

dossier de esta entrega. En principio debe

Cancelación u Oposición en el tratamiento

reconocerse, como se pondrá de relieve

de la información confidencial que el

en las contribuciones que siguen, que

gobierno pose.

el derecho a la información y el derecho

De este modo, para este número, el

a la protección de los datos personales,

comité editorial de la revista ha tratado

son como el derecho y el revés de una

de reunir participaciones de las voces

misma moneda. No puede existir uno

más autorizadas en la materia. Así, en la

sin el otro, ni protegerse alguno en

primera parte de este volumen diversos

desmedro de las posiciones protegidas

especialistas en materia de transparencia

por la posición contraria. De este modo,

y protección de datos personales, por

el desarrollo legislativo de ambos derechos

eso algunas de las colaboraciones que

constitucionales, de alguna manera, ha

nutren este número se deben a profesores

corrido paralelo.

universitarios,

En 2015 se aprobó la Ley General de

Instituto de Transparencia del Estado de

Transparencia y Acceso a la Información

Aguascalientes, lo cuales proporcionan

Pública reglamentaria del artículo 6º

una novedosa visión; además se cuenta

constitucional, y con esto se garantizó

con la participación de una periodista

a todos los mexicanos, el derecho al

quien hace énfasis en la importancia para

acceso a la información y la transparencia

la libertad de prensa y de expresión, del

en la información pública de cualquier

derecho de acceso a la información. En

autoridad, entidad, órgano y organismo de

la segunda parte, se recopilan escritos

los poderes legislativo, ejecutivo y judicial,

relacionados exclusivamente con el tema de

órganos autónomos, partidos políticos,

la tutela jurídica de los datos personales y la

fideicomisos y fondos públicos, así como de

encrucijada en que se encuentran al amparo

cualquier persona física, moral o sindicato

de la facilidad de transmisión que brindan

que reciba y ejerza recursos públicos o

las nuevas comunicaciones.

realice actos de autoridad de la Federación,

Como puede verse, este número trata

las entidades federativas y los municipios.

de reflejar la pluralidad cultural y la

Por otro lado, los datos personales que

colaboración institucional que son divisa

los entes gubernamentales poseen o

de la Comisión de Derechos Humanos del

administran con motivo de sus funciones,

Estado de Aguascalientes. Por eso, desde

fue atendida por el legislador federal a

ahora hago patente mi agradecimiento

8

comisionados

del


al Instituto de Transparencia del Estado

el especial de Acceso a la Información

de Aguascalientes y a sus comisionados,

y Derecho de Protección de los Datos

que colaboran con nosotros, este número

Personales,

no habría tenido un paso tan feliz hasta

contribuir a que la cultura de los derechos

llegar a la imprenta. Con este volumen, La

fundamentales, de su defensa y promoción,

Voz que Clama, continua la andadura que

sea un patrimonio común para todos.

con

lo

cual

esperamos

emprendió con su número inaugural de diciembre de 2016, dedicado en esa ocasión al estudio del derecho fundamental al

J. Asunción Gutiérrez Padilla

agua; y que siguió en 2017 con una edición

Presidente de la Comisión Estatal de

dedicada a la tortura. Alumbramos ahora,

Derechos Humanos

---oOo---

9


10


El derecho a la protección de datos personales: su recepción constitucional y regulación jurídica

J Asunción Gutiérrez Padilla1

nos, dos facetas distintas: una cara negativa del derecho lo presenta como un autentica

1. Introducción

L

inmunidad frente a un tercero, a fin de se impida el conocimiento o difusión de cierta

a reflexión sobre el derecho a la

información relacionada con determinados

protección de datos personales

aspectos de la intimidad de una persona.

es un aspecto de primera impor-

Aquí el derecho se presenta típicamente

tancia para la moderna teoría iusfunda-

como un derecho de primera generación en

mental. La evolución de las formas de la

tanto que genera una incompetencia para el

vida social y la proyección de la persona

Estado. Pero no solo eso. Cuando en térmi-

como ente individual y como miembro de

nos tan genéricos como los anteriores –que

colectividades más complejas, ha eviden-

luego serán delimitados en un concepto

ciado nuevas formas de posibles lesiones al

más fino del derecho– conceptualizamos la

ámbito de intimidad en el que deben estar

protección de los datos personales, pronto

protegidas algunas acciones esenciales de

caeremos en la cuenta que este no es un

la existencia personal. Así, el derecho a la

derecho simplemente negativo frente a la

protección de los datos personales, es una

autoridad pública, sino que las constantes

norma –una posición– adscrita por una

interacciones sociales dan cuenta de que las

disposición de derecho fundamental que

interferencias más constantes y determinan-

amerita ser enfocada desde diversos pun-

tes sobre el ámbito del derecho no siempre

tos de vista. Centrar la reflexión solo a uno

provienen solo de los agentes dotados de

de estos frentes implica cerrar el análisis a

imperio, sino que también los particulares

un ejercicio parcial, pero acaso necesario,

y las agencias privadas pueden lesionar la

dentro de la variada pléyade de aristas que

esfera de intimidad donde se reserva la in-

confluyen justo cuando nos cuestionamos

formación privilegiada de cada uno. Esto

sobre la amplitud y contenido de este de-

nos conduce de lleno a considerar un cariz

recho. En efecto, el derecho a la protección

positivo de la norma fundamental que tute-

de datos personales implica, cuando me-

la la protección de datos personales, pues

1 Maestro en Derecho y Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Aguascalientes.

la misma debe ser considerada como una

11


proyección inmediata de la dignidad huma-

una finalidad meramente introductoria,

na que se encuentra en la base axiológica de

creo que ya he sentado los elementos para

las normas constitucionales y convenciona-

el desarrollo del programa anunciado. En-

les en materia de protección de derechos

tonces vayamos por partes.

humanos. Como acaba de verse, el estudio del dere-

2. Breviario histórico sobre la protección de

cho a la protección de datos personales

datos personales

debe ser enfocado desde esta perspectiva plural. No solo como un derecho frente al

Ningún derecho ha sido dado por la natura-

Estado, sino también como una manifesta-

leza. Esta pretensión iusnaturalista y metafí-

ción de la eficacia horizontal de las normas

sica es fuente de incontables enredos para la

constitucionales. Con todo y eso, la exten-

teoría del derecho; tanto que, bajo la esencia

sión de este estudio obliga a centrarse a un

inmutable de los principios de derecho justo,

par de cuestiones en donde quiero ocupar-

del cual se pretenden desprender todos los

me de la eficacia práctica de este derecho

derechos de las personas, paradójicamente

fundamental. Por tanto, me parece que la

se han podido desprender exigencias natura-

mejor manera de enfocar este objetivo es

les enteramente volubles y hasta contradicto-

precisamente ocuparse del desarrollo que

rias. Lo que quiero decir con ello, es que los

culminó con la previsión constitucional de

derechos son hijos de su tiempo y producto

esta posición iusfundamental, para luego

de determinadas circunstancias históricas

pasar a explorar algunas cuestiones de su

concretas, las cuales han dado preponde-

desarrollo legislativo a partir del paráme-

rancia y relieve a unos derechos sobre otros

tro demarcado desde la Constitución. Así

según el caso. Así, los derechos de libertad

y todo, un poco de historia será necesario,

aparecen como una esfera inviolable en el

por lo que como parada previa me interesa

mediodía del siglo XVIII, precisamente en

referir algunos momentos capitales del de-

el ocaso del antiguo régimen absolutista de

sarrollo cronológico del derecho a la pro-

Luis y María Antonieta; como también los

tección de datos personales.

derechos sociales nacieron en el principio del

Precisadas este conjunto de elemen-

siglo XX como Minerva rompiendo la cabe-

tos, que tienen

za de un Dios y transformando la ortodoxia del derecho constitucional. Por eso, es natural que el derecho a la protección de datos personales se encuentre justo cuando la vida social se ha hecho más activa en la era de la información y la comunicación. La globalización ha echado luz sobre un conjunto de derechos antes oscurecidos por el quietismo de nuestras sociedades y por la carencia de medios de comunicación al alcance de todos.

12


Lo que acabo de decir no implica que los

nada de información privada2.

derechos fundamentales puedan ser sec-

Ya en el ámbito de las convenciones inter-

cionados en las generaciones que ahora

nacionales, el derecho a la protección de da-

solo conservan valor didáctico; pensar o

tos personales, en la forma de protección de

sostener una tesis así implicaría desconocer

la vida privada, fue reconocido por primera

el carácter complementario e interdepen-

vez en 1948 como parte del artículo 12 de

diente de los derechos fundamentales como

la Declaración Universal de los Derechos

proyección de la dignidad. Sin embargo, lo

Humanos, que señala que toda persona

que sí es preciso resaltar es que todos los

debe ser protegida contra injerencias arbi-

derechos presentan un contexto histórico

trarias en su vida privada, familia, domici-

de surgimiento que los individualiza y les

lio o correspondencia, así como de ataques

deja una impronta no tanto en sí mismos,

contra su honra y reputación. Asimismo,

pero que al menos habla mucho de la so-

en 1966, en un contenido muy similar al

ciedad que los enarboló y que luchó por su

mencionado en el párrafo que antecede, se

conquista.

reprodujo el artículo 17 del Pacto Interna-

Pues bien, el derecho a la protección de los

cional de Derechos Civiles y Políticos. De

datos personales no escapa a esa naturaleza.

nueva cuenta, según el estudio de Maga-

De acuerdo con Víctor Magallanes, a quien

llanes Martínez ya mencionado, también

sigo en esta parte, el derecho a la protec-

es posible encontrar antecedentes de este

ción de datos personales se origina, al me-

derecho en el sistema regional interameri-

nos desde la disputa sostenida por Samuel

cano, donde de igual forma, en también en

Warren y Louis Brandeis en los Estados

1948, se adoptó el derecho a la vida privada

Unidos en 1890. En un estudio denomina-

en el artículo V de la Declaración America-

do “The Right to Privacy”, los autores sos-

na de Derechos y Deberes del Hombre, el

tienen que cada individuo debe tener una

cual fue reconocido posteriormente en el

protección completa de su persona y de su

artículo 11 de la Convención Americana de

propiedad como un principio del derecho

Derechos Humanos3.

común, pero que tiene que estar en conti-

Por otra parte, en la Unión Europea, el de-

nua redefinición para fijar los límites de su

recho a la vida privada fue reconocido por

protección. Con base en esta premisa, Wa-

primera vez en el artículo 8o. del Convenio

rren y Brandeis determinaron que a partir

para la Protección de los Derechos Huma-

del derecho general de la personalidad sur-

nos y de las Libertades Fundamentales en

ge el derecho a ser “dejado solo” o “privacy”,

1950. Este precepto, además de proteger

de tal manera que fijaron la necesidad de

la vida privada y familiar, el domicilio y la

demarcar un principio que pudiera ser in-

correspondencia, proscribe toda injerencia

vocado para proteger la vida privada del individuo frente a su invasión por modernos mecanismos de interceptación o grabación que amenazaran con la difusión indiscrimi-

2 Magallanes Martínez, Víctor, “Derecho a la protección de datos personales. Su diseño constitucional”, en Estudios del Derecho a la Información, No. 2, juliodiciembre 2016, p. 26. 3 Véase ibidem, p. 27.

13


de las autoridades públicas en el ejercicio

cierto es que esta situación cambió en 2009.

de este derecho, salvo que la participación

En la exposición de motivos del dictamen

aludida estuviera prevista en la legislación y

por el que se reformó el artículo 16 se dice

constituyera una medida que fuera necesa-

que la evolución de los derechos fundamen-

ria para la seguridad nacional, el bienestar

tales puede ser enfocada, al menos, desde

económico del país, la defensa del orden y

cuatro fases, y que, producto de la evolución

la prevención del delito, la protección de la

mencionada, nace, entre otros, el derecho a

salud o de la moral.

la protección de datos personales. También

Así las cosas, como refiere Magallanes, “de

se precisó que debía resaltarse la relevancia

los antecedentes descritos se advierte que el

de emitir un dictamen en el que por primera

derecho a la vida privada y familiar ya era re-

vez en la historia de México se reconociera

conocido desde el siglo XIX, especialmente

al máximo nivel de nuestra pirámide nor-

por las aportaciones de Samuel Warren y

mativa la existencia de un nuevo derecho

Louis Brandeis. A partir de la emisión del

distinto y fundamental a la protección de

Convenio 108 del Consejo de Europa sobre

datos personales. Asimismo, se destacó que

la protección de las personas en lo relati-

derivado de la aprobación de la reforma al

vo al tratamiento automatizado de datos

artículo 6º de la Constitución, que expresa

de carácter personal, se le dio una diversa

el derecho fundamental al acceso a la infor-

connotación al derecho de que se habla.

mación, era de importancia que se recono-

Principalmente, se brindó protección explí-

ciera de manera expresa al derecho a la pro-

cita respecto de la información electrónica

tección de datos como “un límite al derecho

obtenida de bases de datos y se fijaron las

de acceso a la información”. Se dijo también

pautas del modelo común de protección,

que existían diversas justificaciones para

estableciendo para tal efecto el derecho del

reconocer constitucionalmente el derecho

titular para oponerse a la difusión de sus

a la vida privada, de las que destacan dos

registros” .

razones específicas. La primera tiene como

Hasta ahora en el desarrollo realizado en

objeto dar certidumbre al particular respec-

este apartado he omitido referirme a la si-

to de los casos en los que será posible tratar

tuación del derecho a la protección de la

sus datos sin que medie su consentimiento.

vida privada en el derecho constitucional

La segunda tiene como finalidad dejar cla-

mexicano. Si bien durante gran parte de

ro que este derecho encuentra límites frente

la vigencia de la constitución de 1917, el de-

a otros, en los que previa valoración de las

recho a la protección de datos personales

circunstancias particulares, el derecho a la

careció de previsión constitucional expre-

protección de datos puede ceder frente a los

sa –pues solo podía encontrarse a través de

mismos, como sucede en el caso del dere-

referencias inconexas como parte de la pri-

cho de acceso a la información pública gu-

vacidad de las comunicaciones o como ma-

bernamental, en el que, por razones de inte-

nifestación de la garantía de legalidad– lo

rés público, determinados datos personales

4 Ibidem, p. 28.

se encuentran exceptuados de la aplicación

4

14


de algunos de los principios y derechos que

sistemas de protección de datos personales

sustentan su protección.

y de transparencia y acceso a la información

En ese orden de ideas, el Constituyente

pública, también lo es que en el propio

Permanente aprobó la adición de un segun-

texto constitucional contiene otras reglas

do párrafo al artículo 16 constitucional –que

específicas para tutelar el derecho a la inti-

ya hablaba de tantas cosas distintas– para

midad, como ocurre tratándose de la iden-

prever por primera vez la protección de los

tidad y de los datos personales de las vícti-

datos personales en los siguientes términos:

mas y ofendidos partes en el procedimiento penal, del régimen de telecomunicaciones,

Artículo 16. […] Toda persona tiene dere-

la fiscalización de recursos públicos ejerci-

cho a la protección de sus datos personales,

dos por personas privadas, la creación del

al acceso, rectificación y cancelación de los

Sistema Nacional de Información Estadís-

mismos, así como a manifestar su oposi-

tica y Geográfica, el registro público sobre

ción, en los términos que fije la ley, la cual

deuda pública, la investigación y sanción de

establecerá los supuestos de excepción a los

responsabilidades administrativas y hechos

principios que rijan el tratamiento de datos,

de corrupción, tratándose de información

por razones de seguridad nacional, disposi-

fiscal o relacionada con el manejo de recur-

ciones de orden público, seguridad y salud

sos monetarios, el Sistema de Información

públicas o para proteger los derechos de

y Gestión Educativa, la recopilación de in-

terceros.

formación geológica y operativa a cargo de la Comisión Nacional de Hidrocarburos,

De esta manera quedaba ya delimitado

el sistema de fiscalización sobre el origen y

constitucionalmente el derecho a la pro-

destino de los recursos de los partidos po-

tección de datos personales desde la sede

líticos, coaliciones y candidatos y la fiscali-

constitucional. Esta previsión es importan-

zación de la deuda pública5, donde es claro

te destacar, como lo hizo el Constituyente,

que el Constituyente Permanente quiso

es una especie de contrapartida al derecho

hacer una clara ponderación ex ante de los

a la información que también se incluyó

casos de conflicto entre ambos derechos.

previamente como parte del artículo 6º de la Constitución. De esta manera, al tiempo

3. Contenido del derecho

que se favorece el conocimiento de los datos sobre todo de las autoridades o las personas

La siguiente cuestión de la que quiero ocu-

que hacen uso de los recursos públicos –de-

parme ahora es de naturaleza conceptual.

recho a la información–, se hace referencia

Me interesa en esta parte dotar de conteni-

también a los límites que la vida privada

do al derecho y en esa medida proporcionar

impone a tal actividad. Pues si bien es cier-

una definición del mismo.

to que el artículo 6º de la Constitución establece los principios, directrices y reglas básicas sobre las cuales se construyen los

5 Al respecto, consúltese la tesis I.2o.A.E.1 CS (10a.), con registro 2013674, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 39, febrero de 2017, tomo III, p. 2364.

15


Naturalmente una primera referencia es el

derecho a la protección de datos personales,

segundo párrafo del artículo 16 de la Cons-

también llamado derecho a la vida privada.

titución; sin embargo, este no es ni mucho

Es claro que lo “privado” se haya relaciona-

menos una noción precisa. No obstante, de

do con lo que no constituye vida pública; es

la interpretación sistemática del artículo 6º

decir, el ámbito reservado frente a la acción

y 16 de la Constitución se desprende que

y el conocimiento de los demás; lo que se

la finalidad de las normas protectoras del

desea compartir únicamente con aquellos

derecho a la privacidad reconocen el dere-

que uno elige; esto es, las actividades de las

cho fundamental a la protección de datos

personas en la esfera particular, relaciona-

personales, con el propósito de garantizar

das con el hogar y la familia. De este modo,

la privacidad y la prerrogativa a la autode-

la noción de vida privada atañe a la esfera

terminación informativa de las personas .

de la vida en la que las personas pueden

De acuerdo con ello, el derecho que esta-

expresar libremente su identidad, ya sea en

mos analizando podría entenderse, en pri-

sus relaciones con los demás o en lo indivi-

mera instancia, como una prerrogativa de

dual, y han destacado su vinculación con un

las personas físicas, ante la imposibilidad

amplio abanico de otros derechos, como la

de afirmar que las morales son titulares del

inviolabilidad de la correspondencia y de

derecho a la intimidad o a la vida privada;

las comunicaciones en general, la inviolabi-

sin embargo, resulta claro que el contenido

lidad del domicilio, las garantías respecto

de este derecho puede extenderse a cierta

de los registros personales y corporales, las

información de las personas jurídicas co-

relacionadas con la recopilación y registro

lectivas, en tanto que también cuentan con

de información personal en bancos de datos

determinados espacios de protección ante

y otros dispositivos; el derecho a una vivien-

cualquier intromisión arbitraria por parte

da adecuada, a la salud y a la igualdad; los

de terceros respecto de cierta información

derechos reproductivos, o la protección en

económica, comercial o relativa a su iden-

caso de desalojos forzados, todos los cuales

tidad que, de revelarse, pudiera anular o

considerados en conjunto permiten recons-

menoscabar su libre y buen desarrollo. Por

truir, en términos abstractos, es la imagen

tanto, los bienes protegidos por el derecho

general que evoca la idea de privacidad,

a la privacidad y de protección de datos

entendido como el derecho de las perso-

también es predicable respecto de las perso-

nas a gozar de un ámbito de proyección

nas morales, en tratándose de aquellos do-

de su existencia que quede reservado de la

cumentos e información que deben perma-

invasión y la mirada de los demás, que les

necer ajenos al conocimiento de terceros.

concierna sólo a ellos y les provea de con-

Así planteadas las cosas, parece que ya tene-

diciones adecuadas para el despliegue de

mos los elementos necesarios para definir el

su individualidad -para el desarrollo de su

6

6 Como se dice en la tesis XXII.1o.1 CS (10a.), con registro 2011050, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 27, febrero de 2016, tomo III, p. 2060.

16

autonomía y su libertad-. A un nivel más concreto, la misma idea puede describirse apelando al derecho de las personas a man-


tener fuera del conocimiento de los demás

namente relacionado con los orígenes del

(o, a veces, dentro del círculo de sus perso-

derecho a la privacidad que ya se estudiaron

nas más próximas) ciertas manifestaciones

en el apartado 2.

o dimensiones de su existencia (conducta, datos, información, objetos) y al correspon-

4. El desarrollo legislativo del derecho a la

diente derecho a que los demás no las inva-

privacidad

dan sin su consentimiento. En un sentido amplio, entonces, la protec-

En la porción citada del segundo párrafo

ción constitucional de la vida privada impli-

del artículo 16 constitucional hay una re-

ca poder conducir parte de la vida de uno

ferencia que no debe pasar desapercibida,

protegido de la mirada y las injerencias de

pues el desarrollo de este derecho queda

los demás, y guarda conexiones de variado

confiado a la regulación que en sede legis-

tipo con pretensiones más concretas que

lativa realice en Congreso. En ese sentido

los textos constitucionales actuales reco-

es preciso distinguir que estamos ante una

nocen a veces como derechos conexos: el

competencia concurrente; es decir, que

derecho de poder tomar libremente ciertas

tanto la federación como las entidades fe-

decisiones atinentes al propio plan de vida,

derativas tienen competencia para regular

el derecho a ver protegidas ciertas mani-

determinados sectores de la materia de

festaciones de integridad física y moral, el

acuerdo con la ley que expide el Congreso

derecho al honor o reputación, el derecho a

de la Unión. En ese sentido, el Congreso

no ser presentado bajo una falsa apariencia,

General emitió una ley general para la pro-

el derecho a impedir la divulgación de cier-

tección de los datos personales en posesión

tos hechos o la publicación no autorizada

de los sujetos obligados a su preservación; a

de cierto tipo de fotografías, la protección

través de esta “ley general” el Congreso fijó

contra el espionaje, la protección contra el

las pautas para que los Congresos locales

uso abusivo de las comunicaciones priva-

legislaran en materia de protección de da-

das, o la protección contra la divulgación

tos personales poseídos por la autoridad en

de informaciones comunicadas o recibidas

el desempeño de sus funciones. En tanto

confidencialmente por un particular7.

que, en otra vertiente del derecho, ahora

Así queda delimitado entonces el sentido

competencia exclusiva de la Federación,

que debe darse al contenido concreto de

el Congreso previamente había emitido la

posiciones garantizadas, al menos prima

Ley Federal para la Protección de los Da-

facie, por el derecho a la protección de da-

tos Personales en Posesión de Particulares.

tos personales. Y como hemos visto, la te-

Como parte final de este estudio, referiré

leología de la previsión constitucional del

apenas brevemente algunos puntos desco-

segundo párrafo del artículo 16 aparece ple-

llantes de ambas normas.

7 Esta referencia puede encontrarse, por ejemplo, en la tesis 1a. CCXIV/2009, con registro 165823, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXX, diciembre de 2009, p. 277

17


4.1. Ley General de Protección de Datos

del Sistema Nacional de Transparen-

Personales en Posesión Sujetos Obligados

cia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales a que se

Esta ley fue publicada en el Diario Oficial

refieren esta Ley y la Ley General de

de la Federación el 26 de enero de 2017.

Transparencia y Acceso a la Infor-

Esta “ley general” es reglamentaria de los

mación Pública, en lo relativo a sus

artículos 6o., Base A y 16, segundo párrafo,

funciones para la protección de datos

de la Constitución Política de los Estados

personales en posesión de sujetos obli-

Unidos Mexicanos, en materia de protec-

gados;

ción de datos personales en posesión de su-

4. Garantizar la observancia de los prin-

jetos obligados. La norma tiene por objeto

cipios de protección de datos persona-

establecer las bases, principios y procedi-

les previstos en la Ley y demás dispo-

mientos para garantizar el derecho que tie-

siciones que resulten aplicables en la

ne toda persona a la protección de sus datos personales, en posesión de sujetos obliga-

materia; 5.

Proteger los datos personales en pose-

dos. Son sujetos obligados por esta Ley, en

sión de cualquier autoridad, entidad,

el ámbito federal, estatal y municipal, cual-

órgano y organismo de los Poderes

quier autoridad, entidad, órgano y organis-

Ejecutivo, Legislativo y Judicial, ór-

mo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo

ganos autónomos, partidos políticos,

y Judicial, órganos autónomos, partidos

fideicomisos y fondos públicos, de la

políticos, fideicomisos y fondos públicos.

Federación, las Entidades Federativas

De acuerdo con lo dicho en la propia Ley

y los municipios, con la finalidad de re-

General de Protección de Datos Persona-

gular su debido tratamiento;

les, entre los principales fines que se persi-

6.

guen con tal normatividad se encuentran

ejercer el derecho a la protección de

los siguientes: 1.

Distribuir competencias entre los Or-

Promover, fomentar y difundir una cultura de protección de datos perso-

las Entidades Federativas, en materia

nales; 8.

Establecer los mecanismos para ga-

posesión de sujetos obligados;

rantizar el cumplimiento y la efectiva

Establecer las bases mínimas y con-

aplicación de las medidas de apremio

diciones homogéneas que regirán el

que correspondan para aquellas con-

tratamiento de los datos personales y

ductas que contravengan las disposi-

el ejercicio de los derechos de acceso,

ciones previstas en la Ley, y

rectificación, cancelación y oposición,

3.

los datos personales; 7.

ganismos garantes de la Federación y de protección de datos personales en 2.

Garantizar que toda persona pueda

9.

Regular los medios de impugnación y

mediante procedimientos sencillos y

procedimientos para la interposición

expeditos;

de acciones de inconstitucionalidad

Regular la organización y operación

y controversias constitucionales por

18


parte de los Organismos garantes lo-

lado e informado, a efecto de garantizar la

cales y de la Federación; de conformi-

privacidad y el derecho a la autodetermina-

dad con sus facultades respectivas.

ción informativa de las personas. Por tanto,

Quizá el aspecto más importante de esta

son sujetos de la misma, las sociedades de

regulación tiene que ver con el ejercicio de

información crediticia en los supuestos de

los derechos ARCO, es decir, los derechos

la Ley para Regular las Sociedades de In-

de acceso, rectificación, cancelación y opo-

formación Crediticia y demás disposiciones

sición al tratamiento de datos personales.

aplicables, y las personas que lleven a cabo

En ese sentido se establece que En todo

la recolección y almacenamiento de datos

momento el titular de esos derechos o su

personales, que sea para uso exclusivamen-

representante podrán solicitar al responsa-

te personal, y sin fines de divulgación o uti-

ble, el acceso, rectificación, cancelación u

lización comercial.

oposición al tratamiento de los datos per-

Dicha Ley determina que los responsa-

sonales que le conciernen. El ejercicio de

bles en el tratamiento de datos personales,

cualquiera de los derechos ARCO no es

deberán observar los principios de licitud,

requisito previo, ni impide el ejercicio de

consentimiento, información, calidad, fina-

otro. El titular tendrá derecho de acceder a

lidad, lealtad, proporcionalidad y responsa-

sus datos personales que obren en posesión

bilidad. Por tanto, los datos personales de-

del responsable, así como conocer la infor-

berán recabarse y tratarse de manera lícita

mación relacionada con las condiciones y

conforme a las disposiciones establecidas

generalidades de su tratamiento. Además

por esta Ley y demás normatividad aplica-

existe el derecho a solicitar al responsa-

ble. La obtención de datos personales no

ble la rectificación o corrección de sus da-

debe hacerse a través de medios engañosos

tos personales, cuando estos resulten ser

o fraudulentos. En todo tratamiento de

inexactos, incompletos o no se encuentren

datos personales, se presume que existe la

actualizados. También se podrá solicitar la

expectativa razonable de privacidad, en-

cancelación de sus datos personales de los

tendida como la confianza que deposita

archivos, registros, expedientes y sistemas

cualquier persona en otra, respecto de que

del responsable, a fin de que los mismos ya

los datos personales proporcionados entre

no estén en su posesión y dejen de ser trata-

ellos serán tratados conforme a lo que acor-

dos por este último.

daron las partes. Según la Ley Federal, todo tratamiento de

4.2. Ley Federal de Protección de Datos

datos personales estará sujeto al consenti-

Personales en Posesión de Particulares

miento de su titular, salvo las excepciones previstas en tal norma. El consentimiento

Esta ley de carácter federal tiene por obje-

será expreso cuando la voluntad se mani-

to la protección de los datos personales en

fieste verbalmente, por escrito, por medios

posesión de los particulares, con la finalidad

electrónicos, ópticos o por cualquier otra

de regular su tratamiento legítimo, contro-

tecnología, o por signos inequívocos. Se

19


entenderá que el titular consiente tácita-

exclusivamente para efectos de las respon-

mente el tratamiento de sus datos, cuando

sabilidades nacidas del tratamiento. El pe-

habiéndose puesto a su disposición el aviso

riodo de bloqueo será equivalente al plazo

de privacidad, no manifieste su oposición.

de prescripción de las acciones derivadas

Entre los derechos que esta norma desarro-

de la relación jurídica que funda el trata-

lla se encuentran el ya relacionado con los

miento en los términos de la Ley aplicable

derechos ARCO, pues cualquier titular,

en la materia. Una vez cancelado el dato

o en su caso su representante legal, podrá

se dará aviso a su titular. Cuando los da-

ejercer los derechos de acceso, rectifica-

tos personales hubiesen sido transmitidos

ción, cancelación y oposición previstos en

con anterioridad a la fecha de rectificación

la presente Ley. El ejercicio de cualquiera

o cancelación y sigan siendo tratados por

de ellos no es requisito previo ni impide

terceros, el responsable deberá hacer de

el ejercicio de otro. Los datos personales

su conocimiento dicha solicitud de rectifi-

deben ser resguardados de tal manera que

cación o cancelación, para que proceda a

permitan el ejercicio sin dilación de estos

efectuarla también.

derechos. Los titulares tienen derecho a

Estos son, a grandes rasgos, los derroteros

acceder a sus datos personales que obren

legales por los que actualmente discurre

en poder del responsable, así como conocer

uno de los derechos más importantes en la

el Aviso de Privacidad al que está sujeto el

era propia de la sociedad del conocimien-

tratamiento. El titular de los datos también

to; una sociedad que como nunca antes ha

tendrá derecho a rectificarlos cuando sean

requerido del Derecho en afianzamiento

inexactos o incompletos. En todo momento

de espacios inviolables de privacidad en

se gozará del derecho a cancelar sus datos

contextos que hasta antes fueron descono-

personales. La cancelación de datos perso-

cidos para las normas, pero que también

nales dará lugar a un periodo de bloqueo

como nunca en la historia tienen la poten-

tras el cual se procederá a la supresión del

cialidad de exponer al público los espacios

dato. El responsable podrá conservarlos

más reservados de las personas.

---oOo---

20


El derecho a la protección de los datos personales contenidos en el acta de nacimiento, especial referencia al caso francés

Mtra. Marcela Leticia López Serna 1

es mayor de edad y por tanto, capaz para contraer relaciones jurídicas por sí mismo

I. Introducción

U

respecto a otros ciudadanos, así como si ya

na de las grandes victorias que

adquirió el estatus de ciudadano al haber

todavía hoy celebramos en el

alcanzado la mayoría de edad y por tanto

momento histórico denominado

cuenta con las obligaciones y deberes ha-

la Reforma son justamente sus leyes, a tra-

cia el Estado mexicano en términos de su

vés de las cuales, el equipo juarista impulsó

ciudadanía. Estas y muchas otras funciones

la positivización de normas que fraguaron

hacen del Registro Civil una dependencia

el sistema jurídico que hoy nos rige. Según

importantísima en el control de la vida civil

cuentan los historiadores del derecho, uno

de las personas por parte del Estado, recor-

de los principales objetivos de toda esta

dando además, que en todos los actos ahí

revolución normativa, radicaba en la sepa-

celebrados, se cuenta con la fe pública de

ración de las funciones que el Estado mexi-

que se hayan embestidos los oficiales del

cano había de asumir y las que desde su

Registro Civil.

desempeño privado podía realizar la iglesia.

Es importante recordar también, que a pe-

Dentro de estas funciones que se consideró

sar de pensarse que tanto la formalización

eran propias del Estado, se encontraba el

como el registro de los actos, es facultad del

registro de los actos civiles de la persona, es

Estado, lo cierto es que en la historia, los

decir, aquellos referentes a su persona, a sus

registros de los nacimientos, matrimonios

relaciones con otras personas en su carác-

y defunciones, ocurrieron primigeniamen-

ter de ciudadanos, pero también aquellas

te en las notarías parroquiales, de hecho la

entabladas con la sociedad y con el Estado.

mayor parte de los requisitos que todavía

Y es que virtud a saber la filiación de una

hoy son solicitados para llevar a cabo esta

persona es posible conocer con quienes tie-

clase de actos y registros siguen teniendo

ne obligaciones y derechos, pero también

mayoritariamente como base, los impues-

es asequible saber si el mismo individuo ya

tos por el derecho canónigo y de hecho los

1 Egresada del Doctorado en Derecho por la Universidad de Guanajuato, con estancia de investigación en l´Université d´Orléans.

registros civiles y los eclesiásticos no son demasiado diferentes, incluso suelen servir

21


como elementos de prueba para acreditar

cimos, de dónde provenimos tanto a nivel

actos jurídicos aun en procesos judiciales y

de circunscripción territorial, como genea-

procedimientos administrativos.

lógico. Aunque estas dos cuestiones pue-

Y es que no hay que olvidar que nuestra

den considerarse como verdades ciertas, de

tradición jurídica forma parte de la familia

las que pueden existir elementos objetivos

denominada romano canóniga, un derecho

para su definición, también es cierto que

resultante de todo un mestizaje de creen-

la realidad nos ha planteado nuevos retos

cias culturales y religiosas, que como ente-

respecto a esa identidad que el historicismo

lequias moralinas pueblan nuestros diver-

nos ha planteado como la única posible.

sos ordenamientos jurídicos confundiendo

Esto cobra relevancia al indagar en quién

la objetividad del derecho con la subjeti-

es quien puede definir lo que la persona

vidad de la norma religiosa. En nuestro

es, si debe ser un ente externo o la persona

país incluso la primera enseñanza jurídica

misma, si fuera así, entonces nuestro siste-

ocurrida, fue de derecho canónigo y no de

ma de identificación sistematizado a través

derecho civil, de tal suerte que no es raro

del Registro Civil ha sido equívoco pues no

que nuestras normas, por simple herencia

permite siquiera que la persona se conozca

y tradición conserven grandes rasgos de la

y pueda definir qué es lo que es para luego

doctrina cristiana.

inscribirlo en el acta de nacimiento, lo hace

Es así, como se verá, que gran parte de los

a través de lo que otros dicen que es; los pa-

actos ocurridos ante el registro civil, así

dres que imponen un nombre, los médicos

como sus registros, guardan muchas reglas

que determinan un sexo para la persona.

que no parecen, a la luz de los derechos hu-

Sin embargo, en un Estado de Derecho

manos, indispensables para la realización

se preserva por ante todo la seguridad ju-

del acto mismo ni de su registro y visto que

rídica, y nos dota de certeza llamar a todo

las normas no han sido modificadas a efecto

por un nombre, encasillarlo en el apartado

de ajustarse a los criterios de maximización,

que consideramos su verdad. No obstante,

se hace necesario acudir a las instancias

cuando se trata de identidad, quizá las ver-

jurisdiccionales para el respeto de los de-

dades puedan ser múltiples, unas más im-

rechos humanos, que deberían estar dispo-

portantes que las otras, sobre todo cuando

nibles plenamente para todos aquellos que

del respeto de la verdadera identidad, de-

guarden la condición de humanos, visto

cidida libremente y con conocimiento bas-

que este es por ahora el único requisito in-

tante por parte del portador se trata, sobre

dispensable para su disfrute, en términos de

todo si esto difiere de la que se le impuso en

universalidad.

su nacimiento. Uno de los medios necesarios para la rea-

II. El acta de nacimiento como parte del

lización del derecho a la identidad es la

derecho a la identidad

existencia de un acta mediante la cual se

El derecho a la identidad consiste es esa po-

puede acreditar la existencia jurídica de la

sibilidad de saber quiénes somos, cómo na-

persona, así como la filiación de la misma,

22


con los derechos y obligaciones que de

lo que se hace referencia al género de

esta deriven. Al respecto el acta es el fruto

la persona, de si biológicamente enca-

del registro del nacimiento que se hace de

silla en un macho o en una hembra.

una persona, el que, de acuerdo a derecho

4. El estado de nacimiento, respecto a si

debe ocurrir a la brevedad del nacimiento,

nació vivo o muerto, lo que cobra rele-

para dar certeza y protección al menor. De

vancia de conformidad con las teorías

hecho, se considera como una forma de

de la vitalidad o viabilidad, para la ad-

violencia, la no realización de este registro, desencadenando además la imposición de

quisición de derechos. 5.

El lugar del nacimiento para efecto de

una sanción económica por esta omisión o

otorgarle matria respecto a una enti-

retardo en su realización.

dad federativa.

El acta de nacimiento contiene, de confor-

6.

Nombres de los padres, los que evi-

midad con lo dispuesto por el Código Civil

dentemente quedarán registrados de

vigente en nuestra entidad federativa, los

acuerdo a las personas que vayan a

siguientes datos:

reconocer como su hijo al menor, pues

1.

Nombre, el que sea elegido por los

aun y cuando se solicita el certificado

padres, con las únicas restricciones de

de nacimiento, la paternidad del me-

que no debe ser peyorativo o constituir

nor opera más por presunciones le-

para el menor un motivo de discrimi-

gales que por acreditación científica,

nación.

pudiéndose incluso por mera voluntad

Dos apellidos, los que pueden ser uno

reconocer a un menor con quien no

de cada uno de los padres, sin impor-

existen lazos sanguíneos, al momento

tar el orden, bajo la única condición

del nacimiento o con posterioridad a

2.

de que en la elección del orden hayan estado de acuerdo ambos, o bien, de

3.

este. 7.

Como datos adicionales, se incluyen

no estarlo, que así haya resultado con-

también los nombres de los abuelos

forme al sorteo realizado por el perso-

por ambos linajes, lo que de cualquier

nal del Registro Civil. En caso de que

forma queda evidenciado con la mera

solo uno de los padres

presentación de las actas de nacimien-

registre al menor, se

to del menor.

pondrán ambos ape-

8. Finalmente, se solicita también

llidos de ese progeni-

la presencia de dos testigos que darán

tor, buscando preva-

testimonio respecto de la veracidad

lecer el derecho del

con que los padres del menor realizan

menor de contar con

el registro, en tanto a que efectivamen-

un nombre completo,

te el menor es de esos padres y que los

que contenga los dos

demás datos asentados coinciden con

apellidos.

la realidad. No hay que olvidar que

Sexo del menor, con

el registro civil cuenta con fe pública

23


en todos los actos ocurridos en dicha

cará en un futuro con esa palabra con

dependencia, pero tampoco debemos

que se le nombrará, y es que el nombre

ser omisos en el hecho de que también

puede resultar un gran motivo para

se opera con buena fe, por lo que el

discriminar; los medios masivos die-

Oficial del Registro Civil en funciones

ron a conocer recientemente el caso

apoyará mucha de esa buena fe, en los

del adolescente que se suicidó debido

testimonios de quienes funjan como

al bullying sufrido por llamarse Brian

testigos.

o Brayan.

Una vez que ya hemos revisado el conteni-

Esa discriminación puede suscitarse

do de las actas de nacimiento es menester

también como consecuencia de que

detenernos en el análisis de los distintos ele-

los nombres generalmente contienen

mentos contenidos en estos documentos, a

una carga importante de significantes

la luz del derecho a la identidad como ele-

genéricos, es decir, se sabe que son

mento para el pleno disfrute del derecho al

para hombre o para mujer y entonces,

libre desarrollo de la personalidad, y es que

la persona que los posee debe necesa-

de la posibilidad de poder llevar a la reali-

riamente estereotiparse en ese género,

dad eso que deseamos ser depende poder

aun y cuando su realidad y decisión

hacer también lo que queremos y vivir con-

sean diversas, lo que acarrea una in-

forme a nuestros ideales.

minente vulneración en el derecho de identidad, al imposibilitar en la prác-

II.I El nombre A) El nombre, esta característica con-

tica que la persona pueda decidir cuál es su preferencia de identidad sexual.

sistente en una o varias palabras a

Cabe mencionar que al tratarse de un

través de las cuales se puede llamar a

Registro Público, el Registro Civil, en

una persona, sirve a la sociedad para

documentos como el acta de nacimien-

poderla identificar, separarla del uni-

to de las personas cuenta con amplitud

verso de ciudadanos y poder otorgarle

para la solicitud o revisión de actas de

sus propios derechos y obligaciones

nacimiento de cualquier persona que

individualizadas conforme a su per-

se desee conocer, ya sea a través del

sona en concreto, reconociendo sus

sistema de emisión de las mismas, así

vínculos de parentesco, los vínculos

como en las oficinas del Registro, por

jurídicos a los que se ha adherido.

lo que la discusión respecto al derecho

Sin embargo esta característica guar-

a la privacidad de los datos persona-

da muchos bemoles, en primera ins-

les, en este tenor es inexistente, por

tancia porque la elección del nombre

un lado, considerando que eso otorga

ocurre de manera externa a la persona

certeza jurídica al resto de la sociedad

al ser elegido por los padres o la perso-

respecto a las relaciones que pudieran

na que acude a realizar el registro sin

entablar con la persona, verificar si

saber siquiera si el persona se identifi-

una persona es soltera, si cuenta con

24


hijos, si ya es mayor de edad y por tan-

impidiera la posibilidad de modificar

to cuenta con capacidad de ejercicio,

el nombre y menos aún el apellido, la

o cualquier otra verificación que fuera

única forma de subsanar el “error” era

necesaria.

a través del reconocimiento del padre

No obstante, como ya se ha analizado,

biológico o de voluntad. Sin embargo,

la exposición de esos datos, ocasiona

los derechos humanos avanzaron en

también que la persona puede en todo

esos términos, exigiendo que el nom-

momento volver a ser llamado como le

bre de las personas debe en todos los

fue impuesto y no como ha decidido en

casos contener los dos apellidos, por

ejercicio de su derecho a la identidad,

lo que en caso de lo haber alguno de

ser nombrado.

los progenitores, se puede dotar de

B) Los apellidos son una especie de re-

ambos apellidos del que sí se encuen-

miniscencia medieval a través de los

tre, para que el registrado posea dos

cuales se logra establecer el linaje que

apellidos y no sea este, un motivo de

nos une con una familia, pero social-

discriminación.

mente han constituido también un

Aunque esta problemática debería ser

medio para determinar si la persona

resuelta más de manera cultural, evi-

nación conforme a la constitución le-

tando que cuestiones como la aludida

gal de una familia o sus progenitores

se constituyan en motivos para causar

decidieron evadir esas disposiciones

molestia al prójimo, la realidad mexica-

que guardan más un carácter moral

na que ha sido relatada desde distintas

que jurídico.

perspectivas, coincidentes con la visión

Durante mucho tiempo era determi-

de Octavio Paz en su laberinto de la so-

nante que la persona tuviera dos apelli-

ledad en que nuestro pueblo goza ha-

dos para que así la comunidad pudiera

cer burla y menosprecio de la condición

conocer si el hijo era legítimo o natu-

del otro, por lo que resulta más sencillo

ral, con las consabidas muestras de

resolver jurídicamente esto que debería

desaprobación que ello traía al cono-

quedar en el nivel educativo.

cérseles a estas personas, mínimamen-

C) Sexo del menor, nuestros estados mo-

te como hijos naturales y el problema

dernos se han creado en una suerte

trascendía a lo largo de la vida, pues,

de dualidad en la que se debe ubicar

al ser el nombre un dato público, con

al sujeto en una u otra situación, sin

el que además había que demostrar

posibilidad de que exista una tercera,

personalidad en los distintos ámbitos

esto ocurre en la cuestión de determi-

de la vida, no había forma de desligar-

nación sexual de los sujetos; una vez

se de ese lastre cultural que atentaba

que una persona nace, es menester

contra las buenas costumbres.

decidir si se trata, de acuerdo a sus ca-

El tema de la certeza jurídica pro-

racterísticas físicas de un hombre o de

vocaba que nuestro sistema jurídico

una mujer.

25


III. La determinación sexual

esta construcción binaria de nuestro estado

La realidad, no solo existencial del sujeto,

que muchos otros derechos están trabados

sino incluso la biológica nos muestra que

en tanto no se cuente con uno u otro géne-

existen sujetos a los que no se les puede en-

ro; la discusión que hoy se vive en gran par-

casillar en ninguna de estas dos opciones,

te de los congresos respecto al matrimonio

la ciencia ha documentado la existencia

entre personas del mismo sexo tienen como

de hermafroditas desde siempre, sujetos

origen esta problemática.

que poseen características genitales tanto

La sexualidad, vista como género, como

de hombre como de mujer. Lo que se ha

identidad sexual, como filia, o desde cual-

hecho para poder determinar aun en esas

quiera de las aristas que se le pueda ver, es

condiciones deben encajar en alguna de las

un tema que trae consigo grandes tabúes,

modalidades, es cercenar alguna de las dos,

muchos evaden su tratamiento, en tanto

para dejarlo solo como hombre o solo como

que otros prefieren delimitarlo tajantemen-

mujer, siguiendo los consejos médicos,

te para que encuadre en los estándares pre-

atendiendo a que es más probable que sea

constituidos.

esa característica la que será más funcional.

Y es que además, el género de la persona es

Las repercusiones a estos actos han sido

un requisito para acceder a diversas figuras

de cualquier forma, violatorias al derecho

jurídicas importantes como el matrimonio y

a la identidad de la persona, más allá, a la

otras derivadas como la adopción o la obli-

integridad física al no haberse tomado su

gatoriedad del servicio militar.

parecer para la ocurrencia de estas extirpaciones que parecieran más acercarnos a la

IV. El caso francés

época medieval que al siglo XXI y su auge

Esta cuestión ha sido planteada en las dis-

de los derechos humanos.

tintas sociedades y parece interesante la sa-

La determinación del sexo del menor es una

lida que Francia le ha dado y es que actual-

cuestión que va mucho más allá de lo físico,

mente se desarrolla en aquellas latitudes la

sobre todo vista la construcción cultural

teoría del “sexe neutre” consistente en la no

que existe respecto a los roles de género y

necesidad de que el Estado determine una

la minimización del papel de la mujer en la

cuestión tan personal como tendría que ser

vida de comunidad, ya que trae consecuen-

la identidad sexual de la persona, las reper-

cias de disfrute de los derechos, tanto en

cusiones de esta postura incluyen el hecho

positivo como en negativo de por vida.

de que al ser un dato tan sensible para las

Las nuevas teorías de género hablan de las

personas, en primera instancia no debería

identidades sexuales que pueden ser múlti-

ser contenido en un acta de nacimiento que

ples, tantas, como personas sean y en la po-

será pública y por tanto, al alcance de cual-

sibilidad de vivir y desarrollarse conforme

quiera que desee consultarla.

a estas, se encuentra la posibilidad de vivir

Los caminos son varios, bien, que la persona

plenamente, desarrollando el plan de vida

decida si quiere que en su documentación

que cada quien decida, sin embargo es por

oficial se consigne el sexo o que no aparezca

26


atendien-

los casos se tratará de normas discrimina-

do a

torias, aun aquellas en las que la discriminación se considera positiva, pues también a esas prerrogativas debería tener acceso

su

quien se coloque en el supuesto, dígase

deseo de

para efecto de disfrutar del servicio público

mantener

de guardería, o bien, para hacer uso del per-

confidenciales

miso de lactancia, (la que no necesariamen-

estos datos que a

te tiene que ser materna, también a través

final de cuentas solo

de otros medios puede recaer la posibilidad

conciernen a cada cual, o

de alimentar a sus bebés, mediante fórmula

bien, que la asignación sexual

o con leche extraída, en el padre, generando

que se contenga, sea aquella que

de cualquier manera un vínculo más estre-

cada quien decida en un momento

cho entre el este y el bebé).

determinado, es decir, con la posibilidad

Y es que todos estos derechos que depen-

latente en todo momento de modificar esa

den del género de la persona para su dis-

identidad conforme a las inclinaciones per-

frute, se les mire por donde sea, resultan

sonales de cada quien.

discriminatorios pese a que la tradición y la

Esta idea se presenta como una solución

norma moral nos indican que así deben ser,

inmediata a grandes problemas de discri-

en realidad el único requisito racional que

minación que padecen quienes no se siente

debería solicitarse para el disfrute de un de-

identificados con ninguna de las dos op-

recho es que quien lo reclame sea persona y

ciones que presenta el Estado y definitiva-

que se ubique en el supuesto.

mente los efectos que pretende alcanzar van

La figura del sexo neutro resuelve pues

mucho más allá de tener que hacer servicios

tanto esta serie de situaciones de conflicto,

sanitarios para cada género, pretenden

pero también protege y asegura la secrecía

equiparar la posibilidad de ser sujetos de

de este dato que debe no solo ser determi-

derechos sin tener que pasar previamente

nado por la persona, sino también estar en

por un tamizaje de sexualidad, consideran-

sus manos la posibilidad de decidir quién

do que en términos de universalidad, todos

desea que lo conozca, por tratarse de in-

deberías ser potencialmente receptores

formación que solo compete a quien es su

de los derechos, de tal suerte que también

dueño.

podamos ejercitarlos en el momento que se

En nuestro país es difícil aun incluir en la

requiera, siempre y cuando no se trastoque

agenda legislativa una propuesta como

la esfera jurídica de un tercero.

la expuesta ya que aún no terminamos de

Con esta reforma derivarán como cascada

aceptar que la cuestión sexual, siempre que

una serie de reformas en todas las normas

sea ejercida personalmente o cuando me-

en las que se incluya como condicionante

die voluntad, debe ser un asunto de deter-

ser de un género específico, pues, en todos

minación personal, en el que el Estado no

27


debería intervenir, como parte de permitir

V. El libre desarrollo de la personalidad

un efectivo goce y disfrute de los derechos

como derecho humano

de identidad y libre desarrollo de la perso-

El objetivo primordial de los humanos al

nalidad.

vivir, suele ser alcanzar la felicidad, a tra-

Es importante, sin embargo, comenzar a

vés de cuáles medios es que se puede con-

discutir estos conceptos que si pueden plan-

seguir este objetivo es algo que solamente

tearse en las más altas tribunas de la Comu-

cada uno puede determinar, no obstante,

nidad Europea, también deben conceptuar-

suele ocurrir que los medios deseados se

se e investigarse desde la situación concreta

encuentran o prohibidos o no regulados

de lo latinoamericano y más precisamente,

en la norma, en el segundo de los casos, al

desde lo mexicano, donde también existen

tratarse de una laguna normativa, existen

múltiples ciudadanos con requerimientos

distintos medios para colmar el hueco jurí-

distintos de los que el sistema les propone

dico, pero en el segundo de ellos el derecho

y a los que bajo esta perspectiva, les sigue

definitivamente cierra las puertas para que

adeudando la inclusión de sus necesidades

la interpretación pueda favorecer los planes

en el derecho vigente. Basta desviar la mira-

del sujeto de derecho.

da a los muxes de Oaxaca, que socialmente

Los estados modernos, además de dotar-

son considerados como el tercer género,

nos de un entorno de seguridad jurídica en

además de ser especialmente respetados

que las reglas de la convivencia son claras

por esta característica que se supone de una

y las consecuencias de su incumplimiento

extraordinaria sensibilidad e inteligencia.

precisas, también tendrían que aportar un

Paradójicamente de la cultura occidental

entorno de conocimiento e información

viene gran parte de esa clasificación dual,

suficiente para que las decisiones de sus

concretamente del cristianismo, cuando

destinatarios puedan verdaderamente ser

en nuestras propias raíces encontramos

libres. Esa libertad se alcanzará también en

percepciones más incluyentes de la diver-

la medida en que los ordenamientos jurídi-

sidad sexual; el concepto de sexe neutre

cos atiendan a una plena libertad de ejerci-

es una novedad en Francia, mientras en

cio y auto determinación del individuo, con

nuestro país hemos tratado de desterrar

pocas restricciones que contemplen sobre

de la legislación lo referente a este tipo de

todo el que el derecho de uno, debe termi-

prácticas no convencionales, es momento

nar donde comience el del otro.

de retroalimentarnos en lo que nuestro sis-

El libre desarrollo de la personalidad es ese

tema normativo tiene de avance en materia

derecho que la Suprema Corte de Justicia

de derechos humanos y quizá desandar

ha logrado acuñar como la medida instru-

aquello que aporte mayores beneficios a la

mental para que todas las decisiones de

libertad de vivir decidiendo la identidad, a

vida del ciudadano, que vayan encaminadas

través de desarrollar nuestra personalidad

a conseguir su felicidad, relacionadas con

libremente.

sus propias filias y fobias, puedan vivirse en los términos que cada quien elija, evidente-

28


mente haciéndose responsable de las conse-

VI. Conclusiones

cuencias jurídicas que estas elecciones con-

El derecho a la identidad es un claro ejem-

lleven y siempre, tomando como límite para

plo de esos derechos en los que al vulnerarse

su campo de ejercicio la frontera del inicio

el derecho de uno, se violentan los de todos,

del espectro jurídico de los terceros.

pues si ese alguien no tiene la posibilidad de

De tal suerte, el derecho al libre

vivir conforme le dicte su conciencia, segu-

desarrollo de la personalidad, no puede defi-

ramente en su vida cotidiana actuará con el

nirse como un derecho concreto, sino como

engaño que provoca el vivir una vida que no

el conjunto de derechos que posibilitan que

le corresponde.

cada cual pueda elegir de manera personal y

En la medida en que el derecho a la iden-

directa lo que quiere hacer y ser, a afecto de

tidad sea una posibilidad en términos no

alcanzar su completa realización. Evidente-

solo de conocerla, sino más bien, de poder

mente, al ser este un derecho tan novedoso

autodefinirla, estaremos más cerca de vivir

en el discurso jurisdiccional, la realidad es

plenamente el derecho al libre desarrollo

que siguen imperando grandes obstáculos

de la personalidad, y este derecho, al ser

en las normas inferiores pragmáticas para

instrumental logrará que sus ejercientes

su goce completo e inmediato; en este texto

tengan una vida más plena y por tanto,

hemos analizado algunas de ellas, que con-

creará comunidades más pacíficas y llenas

cretamente se encuentran reguladas en la

de concordia al ocurrir un mayor respeto de

materia Civil y que son aterrizadas mayori-

las diferencias.

tariamente en el trabajo diario que se lleva a

El derecho debe procurar ser lo menor in-

cabo en las oficialías del Registro Civil.

tervencionista posible, dejando en plena

Sin embargo, visto que los Regis-

libertad de conducir sus destinos a las per-

tros Civiles son solo los operadores de esa

sonas, actuando solo como regente de la

parte del derecho Civil que regula la vida

seguridad social y como agente de justicia

de las personas físicas, es menester en reali-

cuando haya necesidad de juzgar, pero, so-

dad, modificar estas ideas que conservan un

bre todo en tratándose de derechos civiles,

tufillo arcáico inquisitorio en nuestras leyes

en que muchas de las situaciones que se

civiles, ponderando por sobre la moralidad

viven, son del fuero interno, es necesario

religiosa, una moralidad universal que bus-

que el derecho atiendo la privacidad de esas

que ante todo, preservar los derechos de los

esferas de la vida, dotando de lineamientos

otros en su integridad.

abstractos en los que todos los ciudadanos

Bajo el concepto de maximización de los

puedan disfrutar de las prerrogativas que el

derechos humanos, no hay que olvidar que

derecho ofrece.

en la medida en que se respeten los dere-

Una buena forma de iniciar con medidas

chos de los demás, y se vea acrecentada su

de protección al derecho al libre desarrollo

esfera jurídica, en esa misma medida crece-

de la personalidad como instrumento para

rán mis posibilidades reales de ejercicio de

alcanzar también un adecuado derecho

mis derechos.

a la identidad, radica en la revisión de los

29


elementos de la vida de la persona que sí es

tubre, p. 1-20.

necesario que sean públicos y resguardan-

BAUMAN, Z., Ética posmoderna, Méxi-

do aquellos que deben ser indiferentes para

co, Siglo XXI editores, 2006.

el estado, pero que para la persona sí son

-----, Amor líquido, trad. de Mirta Rosen-

sensibles, y bajo esta perspectiva, dotarles

berg y Jaime Arrambide, México, Fondo

de secrecía.

de Cultura Económica, 2015.

Aunque es importante que el derecho sea

BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel, Obli-

ético, hay que saber marcar límites entre

gaciones civiles, 6ª ed., México, Oxford,

una concepción ética de la juridicidad y una

2015.

moralista que solo limita la libertad de los

MAZEAUD HENRI, Leon y Jean,

ciudadanos en su actuar y ser.

Leçons de Droit Civil, séptima edición, Paris, ediciones Montchrestien, 1959, 12º volumen, tomo I.

VII. Bibliografía LAMAS, Marta, “Diferencia de sexo, gé-

PAZ, Octavio, El laberinto de la soledad,

nero y diferencia sexual”, Cuicuilco Revis-

Posdata, Vuelta a “El laberinto de la sole-

ta de Ciencias Antropológicas, Ciudad de

dad”, 4ª ed., México, Fondo de Cultura

México, 2000, vol. 7, núm. 18, enero – abril,

Económica, 2004.

p. 1-22.

TAYLOR, Charles, Fuentes del yo, la

RORTY, Richard, “Derechos humanos,

construcción de la identidad moderna, Bar-

racionalidad y sentimentalismo”, The Yale

celona, Paidos, 2006.

Review, E.U.A., 1993, vol. 81, núm. 4, oc-

---oOo---

30


El olvido: derecho humano evolucionado

Ella está en el horizonte. Me acerco dos

En el mundo actual, a raíz del surgimiento

pasos, ella se aleja dos pasos. Camino diez

de la computación, su vertiginoso desen-

pasos y el horizonte se corre diez pasos

volvimiento a través del internet y la propia

más allá.

globalización, el tráfico de información se

Por mucho que yo camine, nunca la alcan-

ha convertido en una constante. Existen

zaré. ¿Para qué sirve la utopía?

bases de datos que utilizan diversos entes.

Para eso sirve: para caminar.

El Estado, por su misma actividad, tiene en propiedad bases de datos personales, pero

EDUARDO GALEANO, Las palabras

también cuentan con ellos particulares. Por

andantes

ejemplo, el Estado cuenta con datos como quien ha delinquido, cuantas veces, porque

Martha Elba Dávila Pérez

1

motivos, conducta en los centros de reeducación social, historial médico, social, eco-

Introducción

L

nómico; las víctimas de los delitos, o denun-

a concepción filosófica de los

ciantes ante el Ministerio Público, etcétera

derechos humanos se encuentra

y particulares como tiendas de autoservicio

íntimamente relacionada con la

al otorga tarjetas de puntos a sus clientes,

dignidad humana. Así lo ha reconocido

comúnmente solicita previamente el llena-

la Suprema Corte de Justicia de la Nación

do de un formato, en el que el cliente debe

al sostener que la dignidad humana funge

asentar por lo regular datos como edad,

como un principio jurídico que permea en

domicilio, número de familiares, dirección

todo el ordenamiento, pero también como

electrónica, etc; instituciones bancarias,

un derecho fundamental que debe ser res-

hospitales y aseguradoras guardan infor-

petado en todo caso y que es base y condi-

mación respecto de sus clientes relacionada

ción para el disfrute de los demás derechos

con sus propiedades, datos médicos y datos

y el desarrollo integral de la personalidad.

administrativos. El mundo moderno, en sí,

1 Doctora en Derechos Humanos, secretaria de acuerdos del Tribunal Federal de Justicia Administrativa y Consejera de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Aguascalientes.

se mueve a través de bases de datos. La creciente utilización del internet a nivel mundial le hace un instrumento necesario e

31


indispensable para el ejercicio del derecho

lia, en su domicilio o en su correspondencia,

a la libertad de expresión y para el acceso

ni de ataques ilegales a su honra o reputa-

a la información. En forma paralela, la uti-

ción y que toda persona tiene derecho a la

lización del internet ha potencializado el

protección de la ley contra esas injerencias.

peligro de violaciones a la dignidad de las

En concordancia, el artículo 6, fracción II,

personas por diferentes mecanismos.

constitucional establece que la información que se refiere a la vida privada y los datos

Datos personales y libertad de expresión

personales será protegida en los términos

El ejercicio de los derechos humanos, en ge-

y con las excepciones que fijen las leyes.

neral, puede ser ilimitado por los derechos

Así mismo, el artículo 16 del mismo orde-

de los demás, por la seguridad de todos y

namiento consagra que toda persona tiene

por las justas exigencias del bien común en

derecho a la protección de sus datos perso-

una sociedad democrática.2. En concreto,

nales, al acceso, rectificación y cancelación

el ejercicio de la libertad de expresión pue-

de los mismos, así como a manifestar su

de entrañar deberes y responsabilidades es-

oposición, en los términos que fije la ley, la

peciales, según reconocen diversos instru-

cual establecerá los supuestos de excepción

mentos internacionales, puede estar sujeto

a los principios que rijan el tratamiento de

a ciertas restricciones, las que deben estar

datos, por razones de seguridad nacional,

expresamente fijadas por la ley y ser necesa-

disposiciones de orden público, seguridad y

rias para asegurar el respeto a los derechos

salud públicas o para proteger los derechos

o a la reputación de los demás; la protección

de terceros.

de la seguridad nacional, el orden público,

Así, surge el concepto de datos personales

la salud o la moral públicas. Entre otras

como limitación de los derechos conjuntos

limitaciones, está prohibida por la ley toda

de libertad de expresión y acceso a la infor-

propaganda en favor de la guerra y toda

mación, pues éstos no pueden ser dados a

apología del odio nacional, racial o religioso

conocer por los particulares o por las enti-

que constituyan incitaciones a la violencia o

dades gubernamentales que los posean. Se

cualquier otra acción ilegal similar contra

define a los datos personales como la infor-

cualquier persona o grupo de personas, por

mación concerniente a una persona física

ningún motivo, inclusive los de raza, color,

identificada o identificable y como datos

religión, idioma u origen nacional.

personales sensibles los que se refieren a la

En forma muy específica el artículo 11 del

esfera más íntima de su titular, cuya utili-

Pacto de San José establece que toda perso-

zación indebida pueda dar origen a discri-

na tiene derecho al respeto de su honra y al

minación o conlleve un riesgo grave para

reconocimiento de su dignidad, que nadie

éste, como el origen racial o étnico, estado

puede ser objeto de injerencias arbitrarias o

de salud presente o futuro, información

abusivas en su vida privada, en la de su fami-

genética, creencias religiosas, filosóficas y

2 Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículo 32.2.

32

morales, opiniones políticas y preferencia sexual.


Intimidad

mente su identidad, ya sea en

El concepto de datos persona-

sus relaciones con los demás o

les sensibles se relaciona con el

solas; también que se vincula

derecho a la intimidad cuya for-

con otros derechos como a una

mulación fue realizada por dos ju-

vivienda adecuada, a la salud,

ristas norteamericanos, llamados

igualdad, los derechos repro-

Warren y Brandeis, quienes en

ductivos, la protección en caso

1890, publicaron en la Harvard

de desalojos forzados, la invio-

Law Review, un artículo deno-

labilidad de la correspondencia,

minado The Right to be Alone

de las comunicaciones telefóni-

(El derecho a estar solo). Poste-

cas, telegráficas o de otro tipo;

riormente, se fue desarrollando,

los registros en el domicilio, los

tanto en los países de tradición de

registros personales y corpora-

common law, como en el derecho

les, o el régimen de recopilación

continental europeo, el reconoci-

y registro de información perso-

miento al derecho a la privacidad

nal en computadoras, bancos

como un derecho de exclusión de

de datos y otros dispositivos.4

terceros en relación a determina-

Entonces, en los años setentas

das facetas de la vida personal3.

emerge doctrinalmente el re-

El derecho a la vida privada se

conocimiento de un derecho

concibió como un derecho de

de las personas encaminado a

tipo negativo, imponiendo al Estado obli-

reivindicar protección jurídica frente a la

gaciones de abstención en su modalidad

captación y utilización no autorizada de in-

de prohibición de injerencias arbitrarias,

formación de tipo personal en diversos au-

pero evolucionó a un derecho de tipo mixto

tores como Alan F. Westin, en Privacy and

al establecer obligaciones de tipo positivo

Freedom, 1967; Arthur R. Miller, Personal

concretizadas para la protección de los da-

privacy in the computer age: The challenge

tos personales, ya no sólo como límite a los

of new technology in a information oriented

derechos de libertad de expresión y acceso

society, 1971; y Richard F. Hixson Privacy

a la información, sino como un derecho hu-

in a public society. En concreto, Laurence

mano a la protección de tales datos y de la

Tribe, en su obra American Constitucional

intimidad. En diversos pronunciamientos,

4 Comité de Derechos Humanos, caso Coeriel vs. Países Bajos, párrafo 6 / Observación general Nº 16, Artículo 17 - Derecho a la intimidad / Observación general Nº 28, Artículo 3 - La igualdad de derechos entre hombres y mujeres/ Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 4, El derecho a una vivienda adecuada / Observación general Nº 7, El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos / Observación general Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12).

los organismos internacionales han expresado que la vida privada atañe a la esfera en la que las personas pueden expresar libre3 CARRANZA TORRES, Luis R., El derecho a la información en la relación médico-paciente, http://www. informatica-juridica.com/trabajos/informacion_medico-paciente.asp#_ftn2#_ftn2.

33


Law, expresa su posición de un derecho a

beas Corpus, que tiene como finalidad la

controlar la masa de información por la que

protección de la libertad personal de los in-

se define la identidad de una persona, como

dividuos. Es un instrumento que sirve para

parte del derecho a preservar la identidad

garantizar la vida privada de una persona,

de lo que cada persona desea mostrar a la

que nadie viole las áreas de actividad de una

sociedad .

persona no destinadas a ser difundidas, sin

El primer antecedente de una legislación

su consentimiento. También ampara la inti-

protectora de datos de carácter personal

midad ante las autoridades, las que solo po-

comienza en Europa en el año 1970 en el

drán acceder a la información privada cuan-

Land de Hesse de la República Federal

do esta ponga en peligro la seguridad de la

Alemana. Posteriormente fueron apare-

nación o exista el peligro de un bien jurídico

ciendo leyes en la mayoría de los países

superior si determinada información no es

europeos. El conocido como Habeas Data,

revelada, en estricto sentido, no protege la

o protección de datos personales, brinda el

intimidad de la persona, sino la verdad e

derecho a toda persona de conocer qué da-

identidad de los datos individuales que han

tos propios han sido incluidos en registros

sido registrados. De lo anteriormente ex-

y bancos de datos, o en registros privados,

puesto resulta que el Habeas Data protege

destinados a proveer de informes, para

un "complejo de derechos personalísimos",

pedir su supresión, rectificación, confiden-

que incluyen la privacidad y la identidad, re-

cialidad o actualización en caso de falsedad

lacionados a su vez con la imagen y con los

o discriminación. Por otro lado, el avance

conceptos de verdad e igualdad7.

desenfrenado de las nuevas tecnologías de

En concreto, puede ser definido como el

la información, trajo como consecuencia el

derecho que asiste a toda persona a solici-

manejo arbitrario de los datos personales,

tar la exhibición de los registros, públicos o

y por ende, la necesidad de garantizar la

privados, en los cuales se encuentran inclui-

seguridad pública que presupone la priva-

dos sus datos personales o los de su grupo

cidad, derecho que radica en la dignidad de

familiar, para tomar conocimiento de su

la persona humana .

exactitud; a requerir la rectificación, la su-

El habeas data, es considerado un derecho

presión de datos inexactos u obsoletos o

integrante de la cuarta generación de de-

constituyan factores de discriminación, por

rechos humanos, en virtud de que protege

ejemplo afiliación a partido político, creen-

un derecho evolucionado, y que es a la vez

cia religiosa, etc.

5

6

un derecho tanto individual como colectivo y tiene su origen en el derecho inglés,

Derechos ARCO y el olvido

propiamente de la figura denominada Ha-

El conocido como procedimiento ARCO

5 CARRANZA TORRES, Luis R., Op. Cit. Nota 2. 6 MOEYKENS, Federico Rafael “Derecho a la Libertad Informática: Consecuencia del Habeas Data” en AR: Revista de Derecho Informático, edición: No. 046 - Mayo del 2002, www.alfa-redi.org/rdi-articulo. shtml?x=1516.

7 TRONCOZO AULD, Fabio Rubén, “El Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Información: ¿garantías encontradas?”, en AR: Revista de Derecho Informático No. 031 - Febrero del 2001 http://www.alfa-redi.org/ rdi-articulo.shtml?x=626.

34


por sus siglas: Acceso, Rectificación, Can-

ramericana de Derechos Humanos expresa

celación u Oposición al tratamiento de da-

que la sociedad actual, y en especial el ejer-

tos personales puede ser presentado por su

cicio del derecho a la libertad de expresión,

titular o representante legal ante el respon-

no se entiende sin Internet, el que constitu-

sable del banco de datos en cualquier mo-

ye un vehículo fundamental para el ejercicio

mento para obtener el acceso, rectificación,

de la libertad de expresión y el acceso a la

cancelación u oposición respecto de los da-

información. También que los operado-

tos personales que le conciernen .

res de justicia tienen que entender cómo

De este procedimiento emana, rodeado de

funciona esta red mundial de información.

polémica, el llamado “derecho al olvido”.

El ejercicio de estos derechos en Internet

Este derecho es el resultado de una sen-

tiene mucho que ver con su diseño descen-

tencia del Tribunal de Justicia de la Unión

tralizado y abierto, y también con lo que se

Europea9 que determinó que los moto-

denomina intermediarios, empresas priva-

res de búsqueda son “responsables” por el

das en general, que gestionan plataformas

tratamiento de los datos personales que

donde personas, instituciones o empresas

aparecen en los sitios web. Es decir, que

comparten ideas e informaciones, además

una persona puede pedir que determinada

de entretenimiento, publicidad y comercio

información personal deje de aparecer en

en línea. Considera que es fundamental que

los motores de búsqueda, aunque en nin-

quienes imparten justicia tengan en cuenta

gún caso desaparecerá de la fuente original,

que los intermediarios no deben ser respon-

siempre que no exista interés público.

sabilizados jurídicamente de los contenidos

Edison Lanza, Relator especial para la

que publican en esas plataformas otras per-

libertad de expresión de la Comisión Inte-

sonas. También expresa que el derecho al

8

8 Artículos 28 a 31 de la Ley General de Protección de Datos Personales en Propiedad de Particulares, 58 a 74 de la Ley de Protección de Datos Personales en Propiedad de sujetos obligados y Ley de Transparencia del Estado de Aguscalientes y sus Municipios9 El 13 de mayo de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia contra Google en materia de protección de datos personales, considerando que los buscadores realizan labores de tratamiento de datos. El procedimiento fue iniciado el 5 de marzo de 2010, en que el titular de los datos personales presentó ante la Agencia Española de Protección de Datos una reclamación contra La Vanguardia Ediciones, S.L., contra Google Spain y Google Inc., alegando que cuando introducía su nombre en el motor de búsqueda de Google, obtenía como resultado vínculos hacia dos páginas del periódico La Vanguardia del 19 de enero y del 9 de marzo de 1998, en las que aparecía un anuncio de una subasta de inmuebles a causa de un embargo por deudas a la Seguridad Social. Dicho embargo, en el momento de la reclamación, al parecer, estaba totalmente solventado, careciendo por tanto de relevancia dicha información (Ver: El abogado digital en https://www. elabogadodigital.com/el-derecho-al-olvido-y-google/)

olvido desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión y el acceso a la información es muy problemática puesto que cuando escribimos nuestro nombre en un buscador, aparecen informaciones de nuestra vida pública y que la desindexación de la información abre la posibilidad a que deje de aparecer en internet información de personas que han cometido violaciones a los derechos humanos o actos de corrupción, borrando así el pasado de personas que luego podrían llegar a ejercer funciones públicas que afectan a la sociedad en su conjunto. En diversas legislaciones se ha consagrado ese derecho al olvido. El artículo 11 de la Ley

35


Federal de Protección de Datos Personales

integral de los datos personales asentados

en Posesión de los Particulares establece

en archivos, registros, bancos de datos u

que “Cuando los datos de carácter personal

otros medios técnicos de tratamiento de

hayan dejado de ser necesarios para el cum-

datos destinados a dar informes, sean estos

plimiento de las finalidades previstas por el

públicos o privados, y por tanto, la protec-

aviso de privacidad deberán ser cancelados.

ción al derecho a la privacidad -que abarca

El responsable estará obligado a eliminar

la intimidad y el honor- como uno de los

la información relativa al incumplimiento

derechos humanos esenciales que dan con-

de obligaciones contractuales, una vez que

tenido y substancia a la dignidad humana.

transcurra un plazo de 72 meses”.

Por ello, la nota periodística publicada por

Cabe indicar un asunto de trascendencia

el medio de comunicación denominado en

que dirimido en instancias mexicanas,

que se narraban circunstancias relaciona-

concretamente ante la Sala Regional del

das con el deceso de la madre del menor,

Centro I, en Aguascalientes, del Tribunal

de quien se precisó su nombre y el domi-

Federal de Justicia Administrativa, en el ex-

cilio donde ocurrió el hecho publicado, así

pediente 2038/15-08-01-6, una persona por

como el nombre de la accionante del juicio

propio derecho y en representación del su

contencioso administrativo y su domici-

nieto compareció a demandar la nulidad de

lio particular, no constituía un asunto que

una resolución dictada por el Instituto Na-

justificara el interés público y el menoscabo

cional de Transparencia, Acceso a la Infor-

a la vida privada de la demandante y de su

mación y Protección de Datos Personales,

familia.

por virtud de la cual se desechó la solicitud

Se llegó a esta conclusión analizando que la

de protección de datos personales presen-

posibilidad de expresar y publicar libremen-

tada

te ideas y hechos no es absoluta y que las

La solicitud de protección consistía en la

circunstancias particulares que rodean el fa-

cancelación y oposición al tratamiento de sus datos personales y los de su finada hija, realizados por una publicación, con la finalidad de que éstos no fueran usados, almacenados y divulgados sin autorización pues ello contravenía la garantía de privacidad y autodeterminación informativa de las personas, cuya tutela es parte del objeto de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. La Sala del Tribunal resolvió que la promulgación de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares tiene por objeto la protección

36


llecimiento de la madre del menor, podían

al leer libros se muestre ocioso, no podrá

razonablemente calificarse de privados,

estar listo para preparar las cosas, pues un

íntimos y personales, que involucran sólo

libro abre a otro, y una conversación expli-

al entorno familiar de quien demanda, con

ca otra conversación, porque lo que en uno

independencia de que la nota informativa

está sobrentendido, en lo otra está incom-

cumpla o no con el principio de veracidad

pleto”.

que exige el periodismo. También consideró que el derecho al olvido, es un elemento

Bibliografía

que favorece la confianza de los particulares

CARRANZA TORRES, Luis R., El

respecto al tratamiento de su información,

derecho a la información en la relación

cuya finalidad es establecer la obligación

médico-paciente, http://www.informatica-

de los responsables de la base de datos de

juridica.com/trabajos/el-derecho-la-infor-

eliminar los datos personales después de un

macion-en-la-relacion-medico-paciente/#_

plazo razonable posterior, a que se presente

ftn2#_ftn2.

algún incumplimiento. Con ello se refuer-

GÓMEZ SÁNCHEZ Yolanda (coordina-

zan los derechos de los particulares a la inti-

dora), Pasado, presente y futuro de los dere-

midad y a la protección de su información.

chos humanos, México, CNDH, 2004. MOEYKENS, Federico Rafael “Derecho

Conclusiones

a la Libertad Informática: Consecuencia

Un aspecto importante a considerar en el

del Habeas Data” en AR: Revista de Dere-

respeto a los derechos humanos es el prin-

cho Informático, edición: No. 046 - Mayo

cipio de correspondencia. Los derechos

del 2002, www.alfa-redi.org/rdi-articulo.

humanos se corresponden y complementan

shtml?x=1516.

unos con otros. A su vez, exigen del Esta-

TRONCOZO AULD, Fabio Rubén, “El

do, pero también de las personas que ac-

Derecho a la Intimidad y el Derecho a la

túan como servidores públicos y de los par-

Información: ¿garantías encontradas?”, en

ticulares también, ciertas conductas para

AR: Revista de Derecho Informático No.

garantizar su observancia y respeto.

031 - Febrero del 2001 http://www.alfa-redi.

También es de reconocer que los derechos

org/rdi-articulo.shtml?x=626

humanos, en ocasiones, se colisionan unos

CENTER FOR INTERNATIONAL

con otros, así estamos en presencia de una

MEDIA ASSISTANCE NATIONAL

disciplina inacabada que exige cada vez

ENDOWMENT FOR DEMOCRA-

mayor preparación, en este trabajo se ha

CY, Estándares internacionales de libertad

analizado el derecho a la privacidad y la inti-

de expresión: Guía básica para operado-

midad y la vida en sociedad y su dinamismo

res de justicia en América Latina, Agosto,

constante, lo que nos presentarán múltiples

2017, p. 7, http://www.corteidh.or.cr/ta-

retos que afrontar, de ahí que quiero con-

blas/r37048.pdf

cluir con una frase de Arnau de Vilanova en

COMISIÓN ECONÓMICA PARA

la obra El Rosario de los Filósofos “Quien

AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

37


(CEPAL) Y ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Es-

tándares Internacionales de Derechos Humanos Aplicables al Acceso a la Información, la participación pública y el acceso a la justicia (Resúmen Ejecutivo, versión preliminar), Tercera Reunión del Comité de Negociación del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe. Montevideo, 5 a 8 de abril de 2016, https:// repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/40415/1/S1600291_es.pdf

---oOo---

38


Consideraciones sobre la protección de los datos personales en las actuaciones del juicio de amparo y del procedimiento de protección de derechos humanos ante organismos no jurisdiccionales

José Alfredo Muñoz Delgado1

editado por la Conferencia Mexicana para el Acceso a la Información Pública, inte-

I. Contexto general sobre los datos

grada por los órganos garantes de la tras-

personales

parencia y protección de datos de la Repú-

L

os derechos fundamentales tam-

blica Mexicana. Se trata de un documento

bién están regidos por el signo de

muy amigable e ilustrado por competentes

los tiempos. En la era de la globa-

caricaturistas, que tiene como principal fi-

lidad, la intimidad de las personas esta ex-

nalidad permitir que cualquier persona in-

puesta a una serie de variadas interferencias

teresada se entere y comprenda los confines

que pueden llegar a tener una potencialidad

del derecho humano a la protección de la

devastadora, al exponer frente a un número

intimidad, así como el ámbito de las leyes

de espectadores potencialmente indetermi-

que tutelan su eficacia.

nados, aspectos reservados al ámbito más

En este breve comentario quiero inspirar-

íntimo de las personas. En ese contexto,

me en la finalidad práctica del documento

la cultura de la protección de datos perso-

citado. En ese sentido, lo primero que se

nales deja de ser una cuestión abstracta,

impone es una exigencia de claridad con-

para convertirse en un problema jurídico de

ceptual. Así, es preciso decir que los da-

profundas consecuencias. Una importante

tos personales son la información que nos

muestra de la interesante vertiente sobre

identifica como seres individuales; por ello,

la protección concreta de los datos perso-

dentro de esta categoría debe incluirse el

nales, es precisamente el documento deno-

nombre, la edad, el sexo, el estado civil, la

minado “El ABC de los datos personales” ,

nacionalidad, y el patrimonio. Esta infor-

2

1 Secretario General de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Aguascalientes 2 Este documento se puede ver en la liga: https://

mación puede estar en poder de particulawww.infoem.org.mx/doc/publicaciones/ABC_Datos. pdf, (consultado el 25 de julio de 2018).

39


res o de autoridades que resguardan bases

agrupan diversas categorías dentro de su

de datos donde se soportan estos elementos

género común. De este modo existen datos

de identificación que a diario proporciona-

de identidad, como el nombre, el origen

mos como parte de nuestras actividades

étnico y racial, la lengua materna, el domi-

cotidianas. De este modo, los datos perso-

cilio, el teléfono, el correo electrónico, la

nales suponen un concepto amplio demar-

firma, las contraseñas, nuestro número de

cado por toda información mediante la cual

control fiscal, o clave de población, la fecha

nos identificamos y a través de los cuales los

de nacimiento, la edad, la nacionalidad, el

demás nos identifican distinguiéndonos de

estado civil. Otra categoría de datos perso-

los demás. A través de los datos personales

nales se relaciona con nuestras actividades

los demás pueden saber quiénes somos,

profesionales, como puede ser el nombre de

cómo pensamos o qué gustos tenemos, se-

la institución o empresa donde se labora,

parándonos de las homonimias que tantos

el cargo, el domicilio, el correo electróni-

dolores de cabeza suelen causar.

co institucional o empresarial, el teléfono

Como se trata de distinguirnos de los de-

del trabajo, y otras tantas referencias a los

más, precisamente cada uno de nosotros

ingresos percibidos por esos conceptos.

proporcionamos voluntaria o necesaria-

Finalmente existe otra clase de información

mente estos conjuntos de datos en diversas

relativa al patrimonio que también merece

circunstancias de la vida cotidiana y ante di-

una tutela especial en su carácter de dato

versas personas a quienes les manifestamos

personal, como es el caso de nuestros ingre-

quienes somos, ya sea porque así queremos

sos, claves de tarjetas de crédito o el monto

proyectarnos o porque ello es una respues-

de nuestras deudas.

ta a una cuestión expresa para acceder a

Pero el alcance de la protección de los datos

un trámite o servicio ante particulares o la

personales parece no quedar ahí. Existen

propia autoridad. A través de los datos per-

otras facetas tuteladas por este derecho que

sonales somos alguien; y como parece que

describen aspectos más íntimos y sensibles,

en esta posmodernidad es terrible ser nadie

justo aquellos temas que describen la esen-

y muchos pueden acusarnos de ser nadie, la

cia personal como serían los de educación,

facilidad con que expresamos nuestra sin-

la escuela donde se estudió, las calificacio-

gularidad a la menor provocación es tam-

nes obtenidas, los títulos, otorgados, las cé-

bién una parte de afianzar nuestro espacio

dulas, los certificados, los diplomas, hasta

en el mundo, es la forma de asegurar una

las cartas de buena o mala conducta. Aquí

forma del ser; es decir de ser yo y no otro;

están también las cuestiones de ideología

aunque en ocasiones en ello nos vaya de por

propia, como la religión o credo que se pro-

medio un importante espacio de la propia

fesa, la afiliación o preferencia política, sin-

intimidad.

dical, y la participación en organizaciones

Y es que hasta las cuestiones más elemen-

civiles. Y dentro de este capítulo, también

tales pueden desvelarnos ante los demás

había que incluir el estado de salud con el

para siempre. Por ello los datos personales

historial y estudios clínicos, las enferme-

40


dades, los tratamientos médicos, medica-

incluyó el derecho a la protección de los da-

mentos, alergias, embarazos, condición

tos personales, aunque en el ámbito público

psicológica y/o psiquiátrica. Pero la lista no

federal, con el objetivo de “garantizar la pro-

estaría completa sin que se refirieran tam-

tección de datos personales en posesión de

bién como datos personales a los referentes

los sujetos obligados”, tal como lo precisó

a características físicas, el tipo de sangre, el

la fracción III del artículo 4º de dicha ley,

ADN, le huella digital, el registro de voz, la

ahora abrogada.

imagen, el registro dental, el color de piel,

Como parte de la misma tendencia, en

el iris, el cabello, los lunares, las cicatrices y

el año 2007 se reformó el artículo 6° de la

otras señas particulares, como tatuajes, las

Constitución, para armonizar la regulación

preferencias y hábitos sexuales, entre otros.

del derecho a la protección de los datos per-

La referencia anterior necesariamente es in-

sonales con el derecho de acceso a la infor-

completa, pues como puede colegirse cada

mación pública. El derecho a la protección

aspecto se desdobla en múltiples aspectos

de los datos personales quedó entonces

tutelados. La finalidad de su enunciación

definido en el artículo 16 como límite al de-

en esta parte, en todo caso, no tiene pre-

recho de acceso a la información pública.

tensiones exhaustivas, sino que persigue

Así, para el ejercicio del derecho de acceso

precisamente la finalidad de mostrar que

a la información, la Federación, los Esta-

el ámbito de protección de los datos per-

dos y el –entonces– Distrito Federal, en el

sonales es necesariamente amplio y abarca

ámbito de sus respectivas competencias, se

todos los datos anteriores –y aun otros– a

regirán por un conjunto de principios y ba-

través de los cuales podemos conocer quien

ses comunes, los cuales giraban en torno al

es quien, distinguiéndolo indubitablemente, afirmado con ello que se trata de cual o tal persona, con lo que habría coincidencias pero no de tal magnitud de llegar al caso de personas duplicadas, con esto se entiende de mejor manera eso de que somos únicos e irrepetibles. II. Breve referencia al marco jurídico aplicable La regulación jurídica de los datos personales en México es una cuestión relativamente reciente. Podríamos decir que apenas data del año 2002 cuando se publicó la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, donde se

41


reconocimiento de que “la información que

III. Consideraciones doctrinales

se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con

La idea de los datos personales, inicia en el

las excepciones que fijen las leyes”.

ámbito de los derechos humanos, concre-

Una tercera faceta del desarrollo legislativo

tamente con el derecho a la intimidad y el

sobre la protección de los datos persona-

derecho a la privacidad, cuyo desarrollo no

les fue inaugurada a través de la reforma

abordaremos, pues finalmente los derechos

constitucional de 2009, practicada a los

humanos son progresivos, y el principal

artículos 16 y 73, fracción XXIX, de la Ley

riesgo para estos no es su consignación en

Fundamental. Por medio de estas modi-

los textos normativos, sino su eficacia fren-

ficaciones se incorporaron los llamados

te a la tecnología que ha resultado invasiva

derechos ARCO y la autodeterminación

de la vida privada. Antes, estos derechos se

informativa, que es un fenómeno que surge

encontraban mejor resguardados por las

precisamente de la interacción e influencia

condiciones de la vida misma, las bases de

reciproca existente entre la trasparencia y

datos eran manuales y, por lo tanto, muy

el acceso a la información en relación con la

limitadas.

protección de datos personales. Ahora bien,

Un autor mexicano que desde hace aproxi-

derivado de los principios rectores y debe-

madamente cuarenta años comenzó a

res con relación a los referidos derechos, se

referirse a estos temas fue Ernesto Gutié-

configuran los derechos ARCO, que por

rrez y González, quien en su libro sobre

sus siglas tienen que ver con acceso, rectifi-

el patrimonio, proponía una clasificación

cación, cancelación y oposición a la difusión

de derechos patrimoniales morales o no

de datos personales. Finalmente, la regula-

pecuniarios, como parte del patrimonio

ción constitucional creada en 2009, estable-

de las personas3. Entre los derechos que

ció un conjunto de excepciones al ejercicio

se encontraban en la referida clasificación

de estos derechos, relacionadas con razones

destacan: Los derechos de la personalidad

de seguridad nacional, orden público, segu-

y como contenido del patrimonio moral, en

ridad pública, salud pública y para proteger

su parte social pública, los derechos al ho-

los derechos de terceros.

nor o a la reputación, el derecho al título, el

En el año 2010, se expidió la Ley Federal de

derecho al secreto o a la reserva, el derecho

Protección de Datos Personales en Pose-

al nombre, a la presencia estética, derechos

sión de los Particulares y un año después,

de convivencia. En su parte afectiva, dere-

en 2011, su reglamento.

chos de afección; en su parte físico somáti-

Por último, en este desarrollo hay que dar

ca, el derecho a la vida, derecho de libertad,

cuenta de la reforma constitucional de 2014

derecho a la integridad física o corporal, los

a través de la cual se consolida el marco

derechos relacionados con el cuerpo huma-

jurídico que regula la protección de datos

no y el derecho sobre el cadáver.

personales como limitación al derecho de acceso a la información.

42

3 Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio, México, Porrúa, 2003, p. 813.


Al día de hoy, una de las denominaciones

Aguascalientes –solo para contar con una

que se utilizan para los derechos humanos,

referencia que nos es familiar– requieren

es precisamente la de los llamados derechos

estar presentes en todo escrito inicial de los

de la personalidad, que aunque resulta muy

procedimientos. En ese tenor, el artículo

discutible e impropia en mi concepto, debe

223 del citado Código determina que toda

reconocerse que, en estas categorías, esta-

contienda judicial principiará por demanda

ban ya presentes en la parte social pública

en la cual se expresará entre otras cosas frac-

los datos personales, como contenido del

ción “el nombre, nacionalidad, edad, estado

patrimonio de las personas, en realidad un

civil, domicilio, ocupación y escolaridad del

derecho subjetivo susceptible de exigirse

actor y en su caso de quien promueve en su

jurisdiccionalmente.

nombre, así como el domicilio que señale

Los datos personales al configurarse como

para oír notificaciones o su dirección de

un derecho subjetivo, requieren de estar

correo electrónico, si es deseo del deman-

provistos de un sistema de garantías para su

dante recibir notificaciones por medios

eficacia, por lo que paulatinamente les fue-

electrónicos”.

ron provistos diversos mecanismos de pro-

Cuando se rinde una declaración en un

tección y garantías constitucionales para su

proceso penal, o en una entrevista del im-

eficacia. En este espacio no es preciso ocu-

putado, se preguntan, entre otras cosas, su

parnos del dilatado desarrollo doctrinal,

nombre, alias, domicilio, fecha de nacimien-

podemos per saltum llegar a la situación

to, oriundez, edad, teléfono, fijo y móvil,

actual que impera en este campo.

correo electrónico, estado civil, nombre del cónyuge o concubina o concubino, incluso

IV. Los datos personales en las actuaciones

pareja, número de hijos, sus nombres, la

procesales

ocupación, lugar donde trabaja, ingresos, religión, si es adicto alguna droga, tipo y

Los ordenamientos procesales, entre los

frecuencia de consumo en su caso.

requisitos que establecen, exigen la expre-

¿Qué razones existen para pedir estos da-

sión de datos personales, generalmente en

tos personales? A mi juicio, especialmente

los escritos de demanda y su contestación, o

en los casos de contiendas civiles, estas

en las primeras actuaciones en un proceso,

referencias son necesarias para satisfacer

como sucede por ejemplo en los procedi-

los presupuestos procesales y en las actua-

mientos del orden civil.

ciones de carácter penal, para la investiga-

En los procesos civiles y penales, es en

ción correspondiente. Los presupuestos

donde más antiguamente se piden datos

procesales son rrequisitos previos y nece-

personales, sensibles o no. En la deman-

sarios para la configuración del proceso

da se empieza por expresar un conjunto

que deben cumplirse para que la relación

de datos, conocidos comúnmente como

procesal se entable correctamente y, en

“los generales”, que según el Código de

consecuencia, la sentencia dictada pueda

Procedimientos Civiles para el Estado de

ser válida y exigible. Algunos de estos pre-

43


nuestros derechos a través de la protección del poder judicial, o bien porque conocer nuestros derechos y la forma de garantizarlos nos hace una sociedad más libre, democrática, comprometida con el fortalecimiento del estado de Derecho y con la búsqueda permanente de justicia y equidad. Conocer de qué trata el juicio de amparo es importante para que cualquier persona o grupo supuestos son justamente que el juez debe identificar al sujeto legitimado, es decir, al titular del derecho para cerciorarse de que es él y no otro quien pretende exigirlo; así como la edad para determinar si puede por su propio derecho comparecer al juicio o si requiere en caso de ser menor un tutor para que comparezca por él al juicio, entre otras cuestiones relacionadas con la misma relación procesal. También todos estos datos sirven para generar estadísticas oficiales o no; para definir un montón de variables, que son útiles a alguien seguramente, pues de otro modo, no entendería por qué se gasta tanto en ello. V. Los datos personales en el juicio de amparo En lenguaje llano, sin tantos circunloquios de que gustan los juristas, el juicio de amparo es un medio o herramienta de defensa de los derechos. Su popularidad es incontestable para bien o para mal. Con todo y que es muy utilizado, en ocasiones es difícil entender bien cuál es su objeto y su funcionamiento. Conocer el amparo es importante para cualquier persona, sea porque en algún momento podemos necesitar defender

44

interesados en la defensa y promoción de los derechos4. El juicio de amparo es la garantía jurisdiccional para defender los derechos humanos en México, por lo que su objeto de protección es de la mayor importancia. En términos simples, el amparo es un medio de defensa que las personas tenemos para proteger, ante los tribunales, los derechos que reconoce nuestra Constitución y los tratados suscritos por el Estado Mexicano, cuando consideramos que una autoridad está violentando de cualquier manera tales expectativas de prestación o de abstención. Existen dos procedimientos de amparo, el juicio de amparo indirecto, contra actos de cualquier autoridad, y el juicio de amparo directo contra resoluciones que ponen fin a un juicio o a un procedimiento seguido en forma de juicio. La Ley de Amparo, como norma procesal establece los requisitos de la demanda, en sus artículos 108 y 175, respectivamente y solo pide como datos personales del quejoso, el nombre y domicilio, ninguno más. Esta tendencia de la Ley de Amparo resulta plenamente acorde con la protección de los derechos ARCO ya descritos, para frustración de los estadistique4 En ese tenor, me remito al ilustrativo manual, denominado Ley de Amparo en lenguaje llano, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014, p. 10.


ros que quisieran conocer hasta los últimos

VI. Conclusiones

detalles de las personas. Pero el juicio de amparo no es el único me-

Como hemos visto, tanto la Ley de Amparo

dio de protección de los derechos funda-

como la Ley de la Comisión de Derechos

mentales, pues en cada estado y a nivel fede-

Humanos del Estado de Aguascalientes no

ral existen organismos no jurisdiccionales

pretenden obtener más datos personales,

de protección de los derechos humanos.

que el nombre y el domicilio si se quiere

En el caso de Aguascalientes, esta labor es

proporcionar, como elementos mínimos

realizada por la Comisión Estatal de Dere-

necesarios para dar curso a una reclamación

chos Humanos. A través de la presentación

por violación a los derechos fundamentales

de quejas, la Comisión puede investigar

de las personas. En este estado de cosas, es

hechos presuntamente violatorios de los

una irregularidad exigir otros, así se trate

derechos y, de ser el caso, emitir recomen-

de obtener información para producir esta-

daciones a las autoridades responsables de

dísticas. Los ciudadanos haciendo uso de

su vulneración.

sus derechos al acceso, rectificación, can-

De acuerdo con la Ley, los requisitos para

celación y oposición a la difusión de datos

presentar una queja ante el organismo ga-

personales (los llamados con fortuna, dere-

rante de los derechos humanos en el Estado

chos ARCO), podrán válidamente, siem-

de Aguascalientes, solo exige el nombre y el

pre que no exista una excepción, negarse a

domicilio del quejoso, en cuanto a datos

proporcionar datos personales más allá del

personales se refiere, tal como puede verse

nombre y domicilio.

en el artículo 42 de la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Aguascalientes, con lo cual se sigue una sana tendencia en la materia. Verano del 2018

---oOo---

45


46


47


Derecho Humano de acceso a la informaciรณn

ITEA

ITEA oficial

ITEA_ags


La voz que clama... No. 3b / 2018 derecho humano de acceso a la informaciรณn

1


LA VOZ QUE CLAMA…, Año 3, No. 3, 2018, es una publicación semestral editada por la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Aguascalientes. Calle República de Perú No. 502, Col. Jardines de Santa Elena, Aguascalientes, Ags., México. C.P. 20236, Tel. 14078970, www.dhags.org, publicaciones@dhags.org Editor responsable: Dr. José Alfredo Muñoz Delgado publicaciones@dhags.org ISSN -EN TRÁMITE-. Esta edición estuvo a cargo del Dr. Rubén Díaz López y el Lic. Aníbal Salazar Méndez, y constó de 1000 ejemplares, impresos en los talleres de Tecnográfica S.A. de C.V. Benito Díaz #417 Col. Olivares Santana, Aguascalientes, Ags. Aguascalientes, Ags., México a septiembre de 2018

2


3


4


Índice Transparencia Presentación 7 Lic. Marcos Javier Tachiquin Rubalcava Imperativo divulgar la cultura de la trasparencia. Dr. Andrés Reyes Rodríguez

11

Transparencia y mujeres: 13 estudio de caso sobre equidad de género laboral y brecha salarial. Lic. Brenda Ileana Macías de la Cruz. El periodismo y la transparencia. Lic. Mónica López Cerbón.

21

El derecho fundamental 25 del acceso a la información pública: la recepción de estándares interamericanos. Dr. José Manuel López Libreros. La trasparencia y el secreto fiscal en México. Dr. Armando Robledo Márquez.

33

El derecho de acceso a la información y la protección de datos personales: algunas notas desde los órganos internos de control en México. Mtra. Adriana de Santiago Álvarez y Mtra. Gracia Itzana Villagómez Ramírez.

41

Críticas a la transparencia 3.0. Dr. Rubén Díaz López.

49

5


6


Presentación Introducción: los retos de Transparencia y Protección de Datos Personales en Aguascalientes

L

a Transparencia y Protección de

reto de los Órganos Garantes consiste en

Datos Personales en el Estado de

la concientización de los entes públicos del

Aguascalientes tiene dos grandes

compromiso legal del cumplimiento de las

retos básicos por cumplir:

obligaciones de Transparencia y Protec-

1.- El conocimiento y cumplimiento de las

ción de Datos Personales, que debe ser

Obligaciones de Transparencia y Protec-

llevado a un código de conducta natural y

ción de Datos Personales por parte de los

asimilado por cada uno de los servidores

servidores o funcionarios públicos, que se

públicos, de tal forma, que al momento de

agrupan en 103 sujetos obligados, abarcan-

acceder a un cargo público (incluyendo los

do el poder ejecutivo, legislativo y judicial

de representación popular) o bien pertenez-

del Estado de Aguascalientes.

can a él, sea un trabajo realizado de forma

2.- El conocimiento de los derechos de las

diaria; que no cause extrañeza el cumpli-

Obligaciones de Transparencia y Protec-

miento de una solicitud de información, o

ción de Datos Personales por el ciudadano

bien la carga de la información a las pági-

común, agrupada en los distintos sectores

nas web y plataformas electrónicas de las

que conforman toda la sociedad Aguasca-

obligaciones comunes contempladas en el

lentense.

artículo 55 de la Ley de Transparencia y Ac-

Respecto al primer punto, si bien es cier-

ceso a la Información Pública del Estado de

to que la normatividad tanto federal como

Aguascalientes, así también las específicas,

local, aplicable a estos dos grandes temas,

según sea la naturaleza jurídica del sujeto

no es nueva, mismo que se ve reflejado en

obligado indicadas en los artículos 56 al 64

un extenso marco normativo, sujeto a ade-

de la ley en cita.

cuaciones constantes, como resultado de

Esto nos lleva a la realidad actual del perfil

las políticas públicas de los sistemas de

del servidor público, aparte de las funciones

Transparencia, Fiscalización y Rendición

propias de la actividad que realiza de acuer-

de Cuentas, así como de las necesidades y

do al perfil profesional, deberá tener un

reclamos sociales, de una ciudadanía cada

espacio para el cumplimiento de las obliga-

vez más exigente; la realidad es que el gran

ciones de transparencia, sin que se entienda

7


como una carga adicional al trabajo realiza-

esto evitará cualquier perjuicio que lastime

do de forma ordinaria, ya que forma parte

o vulnere su individualidad.

natural de su desempeño diario, sustentado

Estamos pues, en un esquema de concien-

por mandato legal, y por otro lado, con la

tización del Servidor Público, del conoci-

exigencia y en su caso, el reclamo social de

miento pleno de los distintos ordenamien-

saber el uso de los recursos públicos que le

tos federales y locales que regulan el acceso

son asignados al ente gubernamental.

y disposición de la información pública, y el

Los datos personales implican más allá de

adecuado manejo de los datos personales

una serie de datos con lo que se identifica

del ciudadano, esto se logra con el trabajo

a un ciudadano, implica el manejo de in-

del Instituto de Transparencia del Estado

formación de un ser humano como tal, su

de Aguascalientes mediante esquemas de

esencia como individuo y que lo distingue

capacitación y asesoría constante de los

de otros personas, su yo, su personalidad

sujetos obligados, convenios de colabora-

única e indivisible, y que por lo tanto tiene

ción con los titulares de los distintos niveles

el derecho a que esta información sea ma-

de gobierno y los poderes en que se divide

nejada con la ética y profesionalismo nece-

constitucionalmente el estado, soportado

sario en su tratamiento y procesamiento,

con las verificaciones que realice el perso-

los datos sensibles no deben ser de conoci-

nal de este Órgano garante debidamente

miento o amenazados por agentes externos

facultado y que reflejen de manera clara el

que puedan traducirse en un daño irrepara-

cumplimiento de estas obligaciones por los

ble, es pues, el respeto a la dignidad del ser

servidores públicos, y de ser necesario, la

humano.

aplicación de las medidas de apremio y/o

El manejo de información personal debe

sanciones que se deriven de los incumpli-

ser bajo los lineamientos que prevé de for-

mientos que arrojen las verificaciones.

ma clara la Ley General de Protección de

En cuanto al reto que señalé como segun-

Datos en Posesión de Sujetos Obligados,

do punto, es importante recalcar, que un

así como la Ley de Protección de Datos en

elemento esencial, una parte indivisible de

Posesión de los Sujetos Obligados del Es-

la Transparencia y Datos Personales en

tado de Aguascalientes y sus Municipios.

Aguascalientes, lo conforma el ciudadano

Esto dará como resultado que la informa-

común, aquel que por sus actividades pro-

ción personal que un ciudadano deja en una

fesionales o comerciales, pertenece a la ini-

Instancia Pública, como resultado de re-

ciativa privada, empresarios, asociaciones

quisitos para trámites de un servicio, cum-

civiles, académicas etc., un integrante de

plimiento de formalidades legales, identifi-

la diversidad social Aguascalentense, y que

cación etc., tenga la certeza de no se usará

por sus actividades económicas, implica el

para una finalidad distinta para la que fue

pago de impuestos, que derivan en parte,

proporcionada, se garantizará el resguardo

el sostenimiento del servicio público, y por

bajo los esquemas de control previstos en la

el simpe hecho de tener el reconocimiento

ley evitando la fuga de los datos personales,

como ciudadano, implica el acceso a dere-

8


chos y obligaciones que el Estado Mexica-

la aplicación y cumplimiento de la norma.

no específica, siendo uno de ellos: el acceso

Es donde entra la obligación de éste Ins-

a la información pública y protección de

tituto de generar la difusión necesaria que

sus datos personales. Ellos son los grandes

permita la sociedad en general tenga cono-

usuarios de la Transparencia y los beneficia-

cimiento de estos elementos que permitan

rios de la Protección de Datos Personales;

el funcionamiento del binomio ciudadanía-

de nada sirve la disposición de la informa-

Instituciones públicas, lo que nos lleva a

ción, si no es consultada por la sociedad, y

utilizar el impacto que generan los medios

mejor aún, si no es criticada o señalada, se

de comunicación tradicionales y electróni-

requiere el binomio ciudadanía-Institucio-

cos, buscando generar un cultura de trans-

nes Públicas.

parencia y protección de datos personales.

Para el adecuado funcionamiento de este

Éstos son los retos iniciales a los que nos en-

binomio, se requiere un ciudadano infor-

frentamos el Pleno de Instituto de Trans-

mado y consciente de sus derechos en es-

parencia, aunque no los únicos, esta revista

tos temas, lo que nos lleva a una premisa

es un esfuerzo para generar el impacto en-

indispensable para el logro de los fines que

tre los servidores públicos del estado y la

se persiguen, el correcto uso de las herra-

sociedad, estamos seguros que estaremos

mientas que le son proporcionadas para

subiendo los primeros escalones para nues-

el conocimiento de la información y exi-

tro gran objetivo final: la cultura de Trans-

gencia de la protección de sus datos per-

parencia y protección de Datos Personales

sonales, el ciudadano de ubicar en primer

en el Estado.

término la normatividad aplicable, en segundo término debe saber quiénes son los

Lic. Marcos Javier Tachiquin Rubalcava

sujetos obligados a los que les compete el

Presidente del Instituto de Transparencia

caso concreto, y por último ubicar el papel

del Estado de Aguascalientes

del Órgano Garante encargado de vigilar

9


10


Imperativo divulgar la cultura de la trasparencia

Dr. Andrés Reyes Rodríguez1

afectaciones personales o grupales diversas. Pese a que simultáneamente se ha trabajado

L

a idea de los gobiernos abiertos

en la divulgación de esta responsabilidad y

es muy reciente. Esta brevedad

de que los gobernantes han incorporado

en el tiempo no ha permitido

a su discurso la necesidad de tener una

que los ciudadanos tengamos en claro

cultura de la legalidad que responda a las

la importancia de conocer y utilizar

exigencias de la ley, todavía hoy se tiene

con pertinencia los instrumentos que

un reto importante en el conocimiento

la ley ofrece en la materia. Abre a todos

y la importancia de la transparencia

el acceso inmediato a la información

como factores de calidad de vida y de la

pública sin afectar la privacidad de los

democracia con calidad.

funcionarios públicos; además de inhibir

En Aguascalientes recientemente

la discrecionalidad de quienes toman

fueron designados por el Congreso Local

decisiones, y el uso ilegal de recursos

nuevos Comisionados del Instituto de

materiales y financieros del Estado. Esta

Transparencia y desde ahora se preparan

modalidad responde a una ley federal que

para avanzar en las tareas pendientes

se replica con algunos ajustes en todos los

asociadas con darle continuidad al Instituto

estados de la república.

como organismo garante en el ejercicio de responsables

los derechos de acceso a la información y

de impulsar esta tarea son los órganos

Los

primeros

la Protección de Datos Personales. Una

constituidos para administrar una actividad

tarea que además de facilitar la rendición

que todavía se encuentra en etapa formativa

de cuentas tiene entre sus propósitos

y que inclusive ha tenido problemas para

fomentar la participación ciudadana en la

acceder a la infraestructura organizativa

toma de decisiones públicas. Esté último

y técnica para el cumplimiento de sus

es el desafío que se relaciona más con la

fines. Los ciudadanos, por su parte, han

necesidad de ampliar la divulgación de

utilizado esta herramienta principalmente

la cultura vinculada con la transparencia

desde los medios de comunicación, o por

en virtud de que, al parecer, no existe un

1 Investigador de la Universidad Autónoma de Aguascalientes e integrante del Consejo Consultivo del Instituto de Transparencia del Estado de Aguascalientes.

conocimiento amplio de esta tarea de Estado. Es por ello que se deben reunir

11


todas las energías y recursos del Instituto

acceso. Todo esto en espera de que las

responsable, de los consejeros ciudadanos

autoridades incorporen esta información

que participamos en este compromiso y

al sistema educativo como parte de la

en general de la sociedad civil para ampliar

formación básica de los jóvenes y también

el conocimiento de esta responsabilidad

como un requisito indispensable de una

compartida y hacerlos a través de las

nueva cultura cívica de México. El reto es

redes sociales y, claro está, ampliando la

grande y justamente por eso las tareas a

intervención de esta función divulgativa en

realizar requieren de una pronta actuación.

radio televisión abierta a los que se tenga

Julio 2018

---oOo---

12


Transparencia y mujeres: estudio de caso sobre equidad de género laboral y brecha salarial

Lic. Brenda Ileana Macías de la Cruz 1

E

cuanto al reconocimiento de sus derechos, no obedece a un capricho u ocurrencia,

l enfoque de género se ha vuelto no

en virtud de que el pleno ejercicio de

solo necesario, sino un mandato

nuestros derechos, ha implicado una lucha

para la ejecución de todo plan

constante a lo largo de la historia. Basta con

de gobierno, de la formulación, ejecución

puntualizar algunas acciones que han dado

y evaluación de las políticas públicas, de

paso a ir cerrando poco a poco las brechas

hecho la igualdad de género es un eje

de desigualdad, permitiéndonos el acceso

transversal del Plan Nacional de Desarrollo

a la educación, a la política, a la toma de

y ha trascendido a todos los niveles: federal,

decisiones propias, por nombrar algunos

estatal y municipal, atento al mandato

logros. Me permito hacer una breve

constitucional de que mujeres y hombres

referencia histórica sobre algunas de las

somos iguales ante la ley.

acciones llevadas a cabo en nuestro país, que

La igualdad así concebida sería materia

marcaron pauta para ese reconocimiento de

para un amplio discurso que no es la razón

derechos y su posibilidad de realización:

fundamental de éste trabajo, basta con centrarnos en la idea que esa igualdad debe

1.

En 1870 fue un año en el que una

concebirse en cuanto a que sea en derechos,

mujer logró acceder a los estudios

libertades y posibilidades de realización

universitarios,

como seres humanos. En el documento La

inicio estudios de obstetricia en la

ONU en acción para la igualdad de género

Escuela Nacional de Obstetricia.

en México, se refiere que la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres

2.

De 1884 a 1887 en la revista femenina solo escribían mujeres, se planteó la

y niños, tengan las mismas condiciones,

demanda del sufragio para la mujer

oportunidades y resultados para ejercer

y la igualdad de oportunidades para

plenamente sus derechos, sin importar su

mujeres y hombres.

sexo e identidad de género. 1 Comisionada del Instituto de Transparencia del Estado de Aguascalientes

Montoya

Violetas del Anáhuac, en la cual

implica que las mujeres y los hombres, niñas

Pugnar por la igualdad para las mujeres, en

Matilde

3.

En 1917, se expidió la Ley de Relaciones Familiares según la cual

13


los hombres y las mujeres tienen derecho a considerarse iguales en el seno del hogar.

federales a la XLIII legislatura. 7.

En agosto del año 2006 se promulga la Ley Federal de Igualdad entre

4. En 1928 Siendo presidente Plutarco

Mujeres y Hombres, misma que tiene

Elías Calles, se redactó un nuevo

por objeto proponer lineamientos

Código Civil, en el que se dispuso que

y

“... la mujer no queda sometida, por

cumplimiento

razón de su sexo, a restricción alguna

sustantiva en todos los ámbitos y

en la adquisición y ejercicio de sus

promover el empoderamiento de las

derechos; y que al llegar a la mayoría

mujeres.

de edad tiene la libre disposición de su persona y sus bienes, estando

8.

de

orientar la

al

igualdad

En febrero de 2007 se publica y entra en Mujeres a una Vida Libre de Violencia

contratos...”.

que entre otros aspectos tiene como

El 24 de diciembre de 1946, la Cámara

objeto el prevenir, sancionar y erradicar

de Diputados aprobó la iniciativa

la violencia contra las mujeres, así

enviada por el presidente Miguel

como los principios para favorecer a su

Alemán, en la que se adicionó al

desarrollo y bienestar, teniendo como

artículo 115 Constitucional, que en las

premisas fundamentales los principios

elecciones municipales, participarían

de igualdad y de no discriminación.

las mujeres en igualdad de condiciones que los varones, con el derecho a votar y ser elegidas, entrando en vigor el 12 de febrero del siguiente año. 6.

para

vigor la Ley Federal de Acceso de las

capacitada para celebrar toda clase de

5.

mecanismos

9.

En el año 2011, se lleva a cabo la trascendente reforma en materia de derechos humanos, que además precisa que los tratados internacionales tienen

En 1947 a partir de la reforma al

el mismo rango que la Constitución,

artículo 115 de la Constitución, después

en tanto que el artículo Primero

de un largo camino se conquistó el

prohíbe la discriminación, entre otras

derecho a votar y ser votadas en los

cuestiones, por razones de género.

procesos municipales a nivel nacional. En este mismo año en Aguascalientes, María del Carmen Martín del Campo se convierte en la primera presidente municipal

de

esta

ciudad.

Sin

embargo, hasta 1955 fue cuando por primera vez en las elecciones del 3 de julio, las mujeres acuden a las urnas a emitir su voto para elegir diputados

14

Por mencionar algunos, éstos son logros que sin lugar a dudas, han logrado elevar las condiciones para las mujeres, mantenerlas bajo resguardo y protecciones en situaciones vulnerables que atentan directamente a su dignidad, su seguridad y las posibilidades de un sano desarrollo. A partir de dichos avances han sido innumerables las políticas


de índole gubernamental, así como el

y limitaciones para las mujeres que se han

trabajo de asociaciones de la sociedad civil

ido exacerbando con el paso del tiempo.

que de manera incesante han emprendido la

Sendas problemáticas requieren constante

ardua labor de promoción y defensa de los

atención pero sobre todo actuación.

derechos de las mujeres y niñas, lo cual ha

Es por ello, que pese a todo éste esfuerzo y

derivado en la creación y el fortalecimiento

las constantes necesidades que se viven aún

de instituciones, el desarrollo de políticas,

en la situación de las mujeres, surgen varias

un intenso trabajo legislativo, y en sí,

interrogantes ¿Cómo saber si lo hasta

innumerables

ahora logrado es efectivo? ¿Cómo medir

acciones

tendientes

a

preservar y fortalecer la situación de

resultados?

las mujeres en el pleno ejercicio de sus

me permito abordar el tema central de

derechos.

éste documento, tendiente a concatenar

De igual manera existe el esquema

la igualdad de género y la promoción y

de derechos humanos, igualdades y

defensa de los derechos de las mujeres, con

libertades desde el nivel constitucional,

el mundo de la transparencia.

Atento a estas preguntas,

se han implementado múltiples acciones afirmativas para favorecer la situación de las mujeres: paridad en los puestos de

Transparencia para empoderar

elección popular; buenas prácticas como

a las mujeres

las certificaciones en normas de igualdad

Desde hace décadas, se han realizado

laboral en entornos públicos y privados;

acciones para garantizar el acceso a la

instauración de centros de justicia y de

información, cobrando auge para el

atención multidisciplinaria para mujeres,

ejercicio de las plenas democracias, los

sobre todo en situación de vulnerabilidad

derechos de acceso a la información pública,

(víctimas de violencia); la impartición de

la transparencia, la rendición de cuentas

justicia con enfoque de género, entre otras.

y más recientemente la protección de los

Así las cosas, parecería que la labor

datos personales, todas ellas herramientas

estuviese cumplida, sin embargo, en la

para el combate a la corrupción, siendo

actualidad falta mucho por hacer, todavía

además derechos humanos de rango

en nuestro entorno y a nivel mundial,

Constitucional, partiendo de la premisa

hay personas del género femenino que

fundamental consistente en que

carecen del pleno goce de sus derechos y

información que generan los entes públicos

libertades: de tránsito, de trabajo, acceso

y privados que trabajan con recursos del

a la educación, atención a la salud, vivir

Estado, pertenece a la ciudadanía en

libres de violencia en todos sus tipos:

general, quien tiene el derecho a acceder a

emocional, física, patrimonial, económica,

ella con las modalidades que establecen las

sexual, obstétrica, laboral, política, el acoso

leyes en la materia.

en las calles, desigualdad salarial, etc.,

En el artículo 6° de la Ley General de

puesto que existen otros tantos problemas

Transparencia se menciona que el estado

la

15


garantizará el efectivo acceso de toda

de género sean cuantificados y calificados,

persona a la información en posesión de

la transparencia y la rendición de cuentas

cualquier

órgano

trascienden en la igualdad de género, puesto

y organismo de los poderes ejecutivo,

que se empatan con la agenda del estado

legislativo y judicial, órganos autónomos,

mexicano, como un bien logrado para la

partidos políticos, fideicomisos y fondos

igualdad, ambas legitiman el actuar público

públicos; así como de cualquier persona

a través de la participación ciudadana y la

física, moral o sindicato que reciba y

rendición de cuentas, por ser derechos que

ejerza recursos públicos o realice actos de

permiten el logro de la igualdad.

autoridad en el ámbito de la Federación, de

Si bien la transparencia, el acceso a la

las entidades federativas y los municipios.

información,

Así las cosas ¿qué importancia o vinculación

personales y la rendición de cuentas, son

tendrá la transparencia y el acceso a la

el principio de valores compartidos en

información en materia de igualdad de

convenciones internacionales, se requiere

género? Es necesario considerar que

que la ciudadanía adopte y se apropie de las

las sociedades democráticas del mundo

bondades de la transparencia, y en el caso de

contemporáneo

celebrados

la situación de las mujeres y sus derechos, es

múltiples acuerdos en diversas materias

necesario que para implementar estrategias

que se han llevado a cabo en búsqueda

asociadas a sus necesidades para mejorar

de lograr entornos de paz, de avance,

sus condiciones de vida, se conozcan las

de colaboración, de desarrollo, en su

barreras que enfrenta la condición de las

totalidad con enfoque de respeto a los

mujeres para generar la incorporación de

derechos humanos. Los mandatos sobre

políticas con enfoques de género a su favor.

la igualdad de género toman como base la

Por ello, el acceso a la información se

Carta de las Naciones Unidas, la cual, de

convierte en una agenda efectiva, puesto

manera inequívoca, reafirmó la igualdad de

que la relación entre igualdad y acceso a la

derechos de mujeres y hombres. México,

información permite acceder en el avance

fue uno de los países que firmó los tratados

del desarrollo sostenible, en virtud de que

para acordar la igualdad sustantiva entre

los grupos más desfavorecidos que tienen

hombres y mujeres y se buscaron estrategias

la posibilidad de acceder a información,

que permitieran cerrar la distancia entre los

permiten hacer visibles las desigualdades

dos géneros, dando lugar a ordenamientos

y entonces se puede conocer también,

federales, estatales y municipales en la

cómo los recursos puedan utilizarse para la

materia, vigentes en nuestros días.

igualdad de género, la salud, la seguridad,

Es por esta razón, que la información de

la igualdad, el combate a la violencia, entre

las instituciones al ser pública y favorecer

otros tópicos, que favorecen a elevar la

a la rendición de cuentas, permite que los

calidad de vida de las mujeres y el adelanto

avances y logros en materia de igualdad

al ejercicio de sus derechos. Siendo así, el

16

entidad,

autoridad,

tienen

la

protección

de

datos


seguimiento de los recursos públicos y su

impartición de justicia, seguridad pública

destino se vuelve un factor indispensable

y educación. Los resultados fueron los

y apoyo en la planeación, la ejecución y

siguientes.

evaluación de políticas públicas, así como

A) En el órgano garante de acceso a la

generador de estadísticas e indicadores de

información en el nivel federal, los

género, lo que se logra a través del debido

hombres empleados son el cincuenta y

cumplimiento de las obligaciones en

un por ciento, en tanto que las muje-

materia de transparencia por parte de todos

res son el cuarenta y siete punto siete

los sujetos obligados que guardan relación

por ciento. En cuestión de percepción

con el tema, en todos los niveles.

salarial, los hombres en promedio ga-

Debemos destacar que, dentro de las

nan alrededor de cuarenta mil ochenta

obligaciones genéricas de transparencia,

y un pesos, en tanto que las mujeres

se encuentra la publicidad de estadísticas,

perciben en promedio treinta y cinco

de información desagregada por sexo,

mil quinientos veintiséis pesos, lo que

lo que nos permite que en los factores

indica una ventaja de los primeros en

que comprende la información pública

relación a las segundas.

(recursos, datos laborales, programas sociales,

etc.)

se

pueda

acceder

a

indicadores que adviertan la situación de las mujeres.

do, de una plantilla de diecinueve servidores públicos, nueve son hombres y diez son mujeres. La percepción pro-

Un estudio de caso: equidad de género laboral y brecha salarial Para

B) En el órgano garante estatal analiza-

ejemplificar

lo

sostenido

anteriormente, se estudia la situación laboral de las mujeres, mediante la información contenida en portales de transparencia, correspondiente al año

medio de los varones es mensualmente de veinticinco mil trescientos noventa y un pesos, y de las mujeres treinta y un mil seiscientos treinta pesos, lo que coloca al género femenino en una posición de cierta ventaja en esta dependencia.

2017, donde se lleva a cabo un comparativo

C) En el ente a nivel federal, relaciona-

sobre el porcentaje de mujeres y hombres

do con la organización del sistema

que laboran en instituciones públicas así

electoral, laboran treinta y siete mil

como su brecha salarial. Se utilizó para lo

quinientas doce mujeres en tanto que

anterior, una entidad a nivel nacional y una

hombres son treinta y siete mil sete-

estatal, ambas en el mismo rubro: órganos

cientos setenta y uno. Las percepcio-

garantes de acceso a la información. De

nes mensuales brutas en promedio, de

igual forma, se toma como muestra, una

las mujeres son catorce mil doscientos

dependencia

con

setenta y nueve y de los hombres son

la organización del sistema electoral, y

veinte mil seiscientos cuarenta pesos.

tres entidades estatales en los rubro de

En este rubro, es evidente una situa-

federal

relacionada

17


ción de ventaja en los hombres con

mero de mujeres en puestos laborales

relación a las mujeres.

sea mayor.

D) En la institución estatal analizada,

Coincidentemente las dependencias que

correspondiente a impartición de jus-

reflejan un considerable mayor número

ticia: laboran ciento dieciocho mujeres

de trabajadoras mujeres que hombres

y setenta y siete hombres. Las percep-

(impartición de justicia y educación) son

ciones mensuales brutas para las mu-

aquellos donde existen categorías laborales

jeres son de cuarenta y seis mil ciento

que estereotípicamente se consideran de

cuarenta pesos en promedio, en tanto

labores reservadas o predominantemente

que las de los hombres son de sesen-

de mujeres, esto es docencia y secretariado.

ta mil ciento dos pesos, lo que indica

Sin embargo, a pesar de la predominancia

una brecha salarial considerable en

de las personas de género femenino, en

beneficio de hombres, con relación a

global se refleja una brecha salarial que

las mujeres, a pesar de que estas últi-

sigue colocándonos en situación inferior.

mas ocupan mayor número de puestos laborales. E) En la entidad de seguridad pública estatal, laboran ciento diecisiete mujeres y siento veintisiete hombres, en tanto que las percepciones mensuales brutas en promedio son de trece mil cuatrocientos setenta pesos para las mujeres y veinte mil seiscientos pesos para los hombres, nuevamente una brecha salarial desventajosa para el género femenino. F)

Conclusiones Lo anterior, es solo una muestra de la información a la que podemos acceder por medio de la transparencia y que nos arrojan situaciones reales y concretas para advertir un contexto actual en las mujeres, que si además constatamos otros aspectos (programas

sociales,

instituciones,

estadísticas

presupuestos, en

materia

de seguridad pública) nos permitirá conocer los esfuerzos y resultados en el tema y con ello tomar decisiones sobre

Por último, en la institución estatal

las problemáticas y necesidades que es

del sector educativo, laboran diez mil

necesario seguir impulsando.

ochocientas cuarenta y ocho mujeres

Es necesario seguir trabajando, multiplicar

y seis mil sesenta y seis hombres, en

esfuerzos que permitan el logro de

tanto que las percepciones mensuales

resultados en favor de la situación de las

brutas en promedio de las mujeres

mujeres, a lo que me parece por demás

son de quince mil treinta y siete pesos

necesario se le de su justo valor, de tal forma

y quince mil novecientas tres para los

que todos los avances que se han logrado

hombres, otra brecha salarial que nos

en materia de transparencia, rendición

coloca en desventaja en relación al gé-

de cuentas y combate a la corrupción, se

nero masculino, no obstante que el nú-

ponga al servicio de la igualdad de género

18


y el avance para las mujeres en el pleno

documentos_download/100903.pdf.

ejercicio de sus derechos. ONU MUJERES y ONU MÉXICO, La

ONU en acción para la igualdad de género,

Bibliografía y

México, Oficina de Coordinación del

violencia de los hombres, reflexiones desde

Sistema de las Naciones Unidas en México

la masculinidad sobre el espacio- tiempo y

y ONU Mujeres, 2015, http://www.onu.

el poder”, Revista de Estudios de Género,

org.mx/wp-content/uploads/2015/11/

La Ventana, Vol. 1, Núm. 8, 1998, pp. 174-

Igualdad-de-genero.pdf.

GARDA,

Roberto,

“Modernidad

205, http://revistalaventana.cucsh.udg.mx/ ONU MUJERES, Incorporación de la

index.php/LV/article/view/378/403.

perspectiva de género, s.e., s.f. http://www. GOBIERNO

DEL

ESTADO

DE

unwomen.org/es/how-we-work/un-system-

VERACRUZ, Historia de la ciudadanía

coordination/gender-mainstreaming.

de las mujeres en México, México, s.e.,

----- América Latina y el Caribe, s.f., http://

s.f. http://www.segobver.gob.mx/genero/

www.unwomen.org/es/where-we-are/

docs/Biblioteca/Historia_de%20la%20

americas-and-the-caribbean.

ciudadania%20de%20las%20mujeres.pdf. VACA

NAVARJA,

Patricia,

“La

INM-PNUD, ABC de género en la

transparencia

administración pública, México, Instituto

El Financiero, 28 de junio de 2016,

Nacional de las Mujeres-Programa de

http://www.elfinanciero.com.mx/

las Naciones Unidas para el Desarrollo,

opinion/patricia-kurczyn-villalobos/la-

2007,

transparencia-efectiva-tiene-genero.

http://cedoc.inmujeres.gob.mx/

efectiva

tiene

género”,

---oOo---

19


20


El periodismo y la transparencia

Lic. Mónica López Cerbón1

de corrupción tejidas internacionalmente como el caso Odebrecht, la empresa de

C

on los cambios político electorales

construcción que sobornó a líderes de toda

por los que atraviesa México, es

América para conseguir contratos de obra

inevitable recordar que, durante

irregulares.

el sexenio del todavía presidente Enrique

Y todo, gracias a la transparencia.

Peña Nieto, el periodismo fue vital para

El derecho del acceso a la información

llevarlo a ser el mandatario con niveles más

permite ejercer los derechos democráticos

bajos de aprobación entre la ciudadanía,

de ciudadanos y periodistas, acentúa

con alrededor del 20%, según una encuesta

la formación de criterios y multiplica

de El Economista publicada en marzo de

el número de fuentes fiables para el

este año. ¿El arma? la transparencia y el

periodismo de investigación.

acceso a la información pública.

Martín

El hartazgo de la gente hacia la clase

investigador de la Universidad Autónoma

política y los partidos mayoritarios se vio

de Baja California escribió:

Vera

Martínez,

profesor

alimentado por los grandes –aunque pocos

“La transparencia de la información

en número– usuarios de la transparencia

pública se ve motivada a ejercerse

en México: los periodistas. Sin reportajes

o demandarse por tener el atractivo

como La Casa Blanca, Malinalco, La

de abatir la corrupción, optimizar

Estafa Maestra, Las empresas fantasma

la

de

y

gubernamentales y mejorar la calidad

muchos otros, México –y sobre todo, su

de vida de las personas al tener éstas la

democracia– no sería la misma.

posibilidad de utilizar las leyes de acceso

Duarte,

Fuera

del

Tlatlaya,

territorio

Apatzingán

mexicano,

eficiencia

de

las

instancias

lo

y transparencia como herramienta para

mismo ocurrió con otras democracias

nutrir de mejores contenidos la toma

latinoamericanas como Brasil y Perú,

cotidiana de decisiones que se realizan

cuyos presidentes (Luiz Inácio Lula Da

día con día.

Silva y Pedro Pablo Kuczynski) fueron

“(…)

acusados luego de que periodistas –

dividirse en dos grandes grupos de

incluidos mexicanos– desnudaran redes

ejecución de la política de acceso a

1 Periodista, ha participado en distintos medios entre los que destacan, La Jornada Aguascalientes, Newsweek Aguascalientes, Radio BI Noticias, entre otros.

la información. Por un lado, existen

La

transparencia

puede

aquellas políticas llamadas también

21


de primera generación, que apuntan a

instituciones gubernamentales, que a su

abrir los archivos oficiales o de acceso

vez servían como cables de investigación.

a la información pública y su expresión

Ahora, un reportero con la suficiente

más conocida la constituyen las leyes

curiosidad, puede acceder a información

de acceso a la información (Molina &

valiosa y relevante para la sociedad.

Vieyra, 2012). Dichas políticas proponen

2002 fue un año crucial para el periodismo.

una dinámica verticalista que sostiene

A partir de ese momento, los reporteros

que si se tiene acceso a la información

tendríamos acceso a licitaciones, contratos,

pública,

contarán

ingresos y egresos gubernamentales, objetos

con las herramientas fundamentales

los

ciudadanos

de compra, organigramas, remuneraciones

para controlar mejor lo que hacen los

y una larga lista de obligaciones a las que

gobiernos, fortalecer la participación

están sujetas las entidades públicas.

ciudadana y la democracia moderna

Aunque las leyes se han ido perfeccionando,

(Rose-Ackerman, 1999)”. 2

16 años después, no toda la información que

En México, desde la aprobación de la Ley

debiera ser pública, lo es. Desde la falta de cumplimiento de la ley, hasta la información reservada por el gobierno, la transparencia encuentra todavía muchos obstáculos en el camino. El Índice de Percepción de la Corrupción que realiza cada año la organización Transparencia Internacional, ubicó a México –en

Federal de Transparencia y Acceso a la

2017– en el lugar 135 de 180 países evalua-

Información Pública en 2002, los métodos

dos, cayendo 12 lugares respecto del 2016.

para hacer periodismo han comenzado

Este índice evalúa indicadores como ren-

–aunque con lentitud– a cambiar. Los

dición de cuentas, transparencia, gobierno

reporteros pasamos de la filtración a la

abierto, libertad de expresión, acceso a la

información pública, dejó de ser necesario

justicia y niveles de integridad en el servi-

–lo sigue siendo, pero por otros factores,

cio público. Ubicarse en ese lugar puso a

como la alimentación del contexto– que “te

México como el país peor evaluado de las

pasen información” y se están terminando

naciones que integran la Organización para

las prácticas en las que sólo periodistas

la Cooperación y el Desarrollo Económico

con larga trayectoria y muchos contactos

(OCDE) y el G20.

accedían a los rumores de pasillo de las

El asunto también es complicado en Aguas-

2 Vera Martínez Martín, “El acceso a la información pública y su impacto en la corrupción. El caso de México”. Gestión y análisis de políticas públicas, Nueva Época nº 13 enero-junio, 2015. Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal , http:// www.redalyc.org/html/2815/281538241003/

22

calientes. Durante los pasados seis años, el Instituto de Transparencia del Estado de Aguascalientes (Itea) más que trabajar por la liberación de información pública, se


convirtió en un enemigo de la prensa: poco

sido grupos que están por salir de la carre-

accesible, opaco y con poca respuesta ha-

ra, es sorprendente la falta de conocimiento

cia los periodistas. La falta de trabajo y los

que existe sobre el derecho a la informa-

bajos niveles de efectividad del Itea, docu-

ción, un ejemplo de esto es que la mayoría

mentados por el Índice Nacional de los Or-

de los estudiantes no saben qué es ni para

ganismos Garantes del Derecho de Acceso

qué sirve el Itea, mucho menos conocen las

a la Información (Inogdai) 2016, ubicaron a

plataformas de transparencia, y nunca han

Aguascalientes como una de las entidades

visto cómo se elabora una solicitud.

más opacas del país, junto con Guerrero.

Mientras que eso sucede en las universidades, los funcionarios públicos que confor-

La capacitación

man las unidades de transparencia no go-

En 2017, Areli Cano, entonces comisionada

zan de la capacitación necesaria. Durante la

del Instituto Nacional de Transparencia y

conformación de investigaciones periodís-

Acceso a la Información (INAI), dio a co-

ticas o reportajes a través de solicitudes de

nocer que del 2014 al 2017 los periodistas

información realizadas por los equipos en

realizaron un total de 6 mil solicitudes de

los que he trabajado, he podido atestiguar

información (en promedio, 1,500 por año).

cómo algunos funcionarios de transparen-

En un país con más de 120 millones de ha-

cia no saben cómo llevar los procesos para

bitantes y al menos una decena de miles de

entregar cualquier tipo de información,

medios de comunicación, la cifra parece

desconocen qué información, por ley, de-

muy baja.

ben responder, y en algunos casos he plati-

La falta de capacitación en materia de

cado con trabajadores que, por primera vez,

transparencia, tanto en periodistas como en

dan respuesta a una solicitud, aunque lleven

funcionarios, ha contribuido a que la infor-

meses en el puesto.

mación no fluya como está dispuesto en la

Otros más se quejan de la falta de equipo y

ley. Una de las razones, es que las universi-

personal para cumplir con las responsabili-

dades carecen de una carrera especializada

dades de transparencia. Y finalmente, están

en periodismo y ninguna materia está enfo-

los que se niegan a responder información,

cada a enseñar a los próximos periodistas

o la convierten en datos reservados por inte-

cómo formular solicitudes de transparencia

reses políticos.

y a qué tipo de información se puede acce-

Así, el camino para ejercer al 100% lo plas-

der. Además de conocer la importancia de

mado en las leyes de transparencia ha sido

la protección de datos personales.

lento pero efectivo. La lucha por que los

En un par de ocasiones, he sido invitada

gobiernos sean verdaderamente abiertos

para enseñar a estudiantes universitarios in-

seguirá mientras que existan periodistas in-

teresados en el periodismo cómo realizar in-

teresados en ejercer su derecho a informar y

vestigaciones y reportajes a través de herra-

el derecho de la ciudadanía a ser informada.

mientas de transparencia. Pese a que han ---oOo---

23


24


El Derecho Fundamental del acceso a la información pública: La recepción de estándares interamericanos

Dr. José Manuel López Libreros1

internacionales,2 se ha generado un proceso de armonización normativa guiado con la

I. El Derecho al Acceso a la Información

adopción de instrumentos internacionales

como parte

como

de la evolución

hacia un

Estado Constitucional y de Derecho

expresión

de

un

consenso

internacional sobre estándares mínimos de protección de las personas,3 y que se ve

M

éxico, como toda América

reflejado principalmente en tratados en

Latina, se encuentra en un

materia de derechos humanos.4 Conforme

profundo análisis y desarrollo

nuestro país participa en la escena

de conceptos relacionados con el estado,

internacional se gesta un proceso paulatino

la democracia y los derechos humanos.

de apertura hacia el exterior, en el cual,

Lo anterior como evidencia de un impulso

2 Las organizaciones internacionales «sirven como espacio de interlocución entre los Estados, principales sujetos de Derecho internacional, patrocinan iniciativas para la firma de tratados, y además, de su seno surgen instrumentos variados, como declaraciones, recomendaciones, etc., que permiten la codificación de ciertas parcelas de las relaciones internacionales y de temas de interés para la comunidad internacional» López Libreros, José Manuel, “La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en la procuración de justicia: un paso más en la conformación de un estado democrático y de derecho” en Granados Macías, Claudio Antonio y Morales Brand, José Luis Eloy, (Coords.), Autonomía Constitucional del Ministerio Público, Aguascalientes, UAA, CENEJUS, Fiscalía General del Estado de Aguascalientes, UASLP, 2017, p. 209, en general sobre las organizaciones internacionales véase: Diez de Velasco Vallejo, Manuel, Las organizaciones internacionales, Madrid, Tecnos, 2006. 3 Steiner, Christian, “Prólogo”, en Meléndez, Florentín, Instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administración de justicia: estudio constitucional comparado, Bogotá, Fundación Konrad Adenauer - Fundación Editorial Universidad del Rosario, 8ª ed., 2012, s/p. 4 López Libreros, José Manuel, “Aproximación a los tratados en materia de derechos humanos”, De Jure, núm. 6, mayo 2018, p. 125-161.

hacia políticas, normas e instituciones más cercanas al estado constitucional de derecho, un ámbito en el cual, se busca la mayor protección y garantía del goce efectivo de los derechos de todas las personas. De tal suerte que constantemente se refiere en la esfera de lo público y de lo privado a «derechos fundamentales», «transparencia»,

«anticorrupción»,

«democracia participativa», entre otros conceptos. En ésta tesitura, y de acuerdo con las mejores prácticas impulsadas

democráticas desde

internacionales organizaciones

1 Doctor en Derecho, Profesor Investigador Titular “B”, Universidad Autónoma de Aguascalientes, integrante del Núcleo Académico Básico del Doctorado Interinstitucional en Derecho (PNPC-CONACYT), Perfil PROMEP.

25


como parte de los derechos fundamentales y de desarrollo democrático, se reconocen valores y normas internacionales tendientes al fomento de la transparencia y acceso a la información. De tal suerte que los instrumentos internacionales en materia de transparencia han sido recibidos por nuestro sistema jurídico, a través de las reformas

constitucionales

(como

las

conocidas en materia de derecho a la información, derechos humanos en general y de amparo), pero también en la creación e interpretación de normas en función a dichos estándares internacionales por todas las autoridades competentes de las distintas esferas y ámbitos del Estado y del gobierno. Ahora bien, cabe preguntarse ¿por qué es

otro, saber cómo y de qué manera se toman

importante para las personas el acceso a

las determinaciones que regulan el día a

la información pública del Estado? En un

día de los ciudadanos. Pero más aún, por

entorno jurídico complejo de globalización,

5

la normatividad existente un funcionario

es a través de la reglamentación multinivel

constreñido a informar también está

así como una adecuada gobernanza, que

sometido a en su actuar a la legalidad y a

se garantiza el acceso a las personas el

la política de máxima transparencia. Así,

acceso a la información. Por un lado, con

una persona con aptitud jurídica de saber

este «arsenal jurídico», la persona estaría

y un funcionario con la obligación legal

en aptitud de ejercer una prerrogativa

de informar, representan una posibilidad

para conocer qué hace la administración

de avanzar tanto en la protección de

con los recursos con los que le dotan, por

los

6

5 López Libreros, José Manuel, “El derecho en tiempos de la globalización masiva (o bien, de la masificación globalizada)”, Código Libre, Nº 5, año 4, 2015, pp. 3335, http://www.uaa.mx/direcciones/dgdv/editorial/ docs/codigo_libre_05.pdf . 6 Hoy en día, por el fenómeno globalizador, existen distintos instrumentos y normas, de diferentes niveles (internacional, supranacional, nacional, local, etc.) que regulan un objeto, en éste caso la transparencia y el acceso a la información. Dichas instancias múltiples requieren de una coordinación, una gobernanza, que permita que la persona de manera efectiva tenga acceso a la información. Al respecto, véase: Bandeira Galindo, George Rodrigo, Ureña, René y Aida Torres Pérez, (Coords.), Protección Multinivel de Derechos Humanos: Manual, Barcelona, DHES, 2013.

26

derechos

fundamentales,

sean

privados o colectivos, como en limitar la discrecionalidad y la corrupción. Otorgar luz a las actividades gubernamentales genera un incentivo positivo para que desaparezcan

prácticas

burocráticas

que lastran el desarrollo democrático de los países a la vez que permiten que los ciudadanos participen y se involucren en las decisiones gubernamentales. En éste sentido, la participación de nuestro país en la escena internacional,


así como la adquisición de compromisos

reformas a la Constitución federal en

en materia de transparencia y acceso a la

materia de derechos humanos y amparo

información, ha ido modificando nuestro

(2011), la obligación expresa de que todas

sistema normativo, haciéndolo proclive al

las autoridades reconozcan y respeten

reconocimiento y delimitación del derecho

los derechos humanos, en conjunto con

fundamental al acceso a la información

las interpretaciones que el Poder judicial

pública.7 La emisión de leyes específicas

federal e instituciones han tenido en la

en materia de transparencia, las reformas

materia, han supuesto un proceso de

constitucionales, la firma de tratados

apertura y recepción de nuestro sistema

internacionales, así como la interpretación

jurídico respecto de fuentes de derecho

por parte de los organismos especializados

originadas en el exterior. Ahora, el

y las propias autoridades administrativas

parámetro de regularidad constitucional,

y jurisdiccionales, ponen de manifiesto

así como de interpretación normativa

el avance en la materia del acceso a la

se centra en la mayor protección de la

información. Obviamente, hay mucho

persona y el goce efectivo de sus derechos,

por hacer, pero sin duda, el contar con

lo que representa en materia de acceso

herramientas que reconozcan y desarrollen

a la información pública una mayor

el derecho fundamental al acceso a la

apertura, cuantitativamente (cada vez más

información es un paso determinante.

información) y cualitativa (cada vez con

Retomando la idea de las reformas, se

menos restricción).

modificó el artículo 6 de la Constitución

Como

federal (2007), para darle carta de derecho

normativas y la interpretación de las

fundamental al acceso a la información

normas hacen que el derecho de acceso a

a la par que la naturaleza de una política

la información sea reconocido como un

pública, de transparencia y rendición de

derecho fundamental de las personas, que es

cuentas de todas las autoridades del país,

digno de protección a través de las diversas

de todos los niveles de gobierno.9 Es

leyes,

importante señalar, que con las recientes

que se conjugan de manera subsidiaria

7 López-Ayllón, Sergio, “El derecho a la información como derecho fundamental”, en Carpizo, Jorge, y Carbonell Sánchez, Miguel, (Coords.), Derecho a la información y derechos humanos, México, UNAM, 2000, pp. 157 y ss., https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/ detalle-libro/7-derecho-a-la-informacion-y-derechoshumanos . 8 Corona Ramírez, Ulises, “Las reformas en materia de transparencia”, El Cotidiano, México, 2015, núm. 190, marzo-abril, 2015, pp. 119-122, http://www.redalyc. org/articulo.oa?id=32536845014. 9 Cfr. Caballero, José Antonio et al, El futuro del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos personales: consideraciones sobre su autonomía constitucional, México, UNAM, CIDE, 2012, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/ libros/7/3196/1.pdf .

con normas locales.10 Es reseñable el

8

consecuencia,

instituciones

y

las

reformas

procedimientos,

que las normas mexicanas en materia de transparencia y acceso a la información han sido elogiadas por los especialistas, incluso a nivel mundial, como un instrumento «muy bien diseñado», pero más aún, que su 10 A nivel nacional, destaca las Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (DOF 4 de mayo de 2015), Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (DOF 11 de junio de 2002), y para el caso de Aguascalientes, Ley de transparencia y acceso a la información pública del Estado de Aguascalientes y sus Municipios texto (POE 7 de noviembre de 2016).

27


éxito se debe a su uso y colaboración con la

internacionales, tratados internacionales,

sociedad, por lo que incluso han servido

leyes modelo, entre otros instrumentos

como modelo de análisis para otros países.

que se impulsan desde dicho ámbito,

11

son la evidencia de que la sociedad está preocupada por la transparencia II. Derecho de Acceso a la Información

como vínculo necesario al respeto de los

Pública: El reconocimiento de un valor

derechos fundamentales y desarrollo de la

protegido internacionalmente

democracia. Dicho valor, además de ser

y desarrollado a través de estándares.

reconocido en la práctica internacional y en la creación de instrumentos también

En gran medida las adecuaciones a las

interactúa con las normas nacionales a

instituciones y normatividades locales

través de su recepción en el sistema jurídico

derivan del impulso de la sociedad

nacional.

internacional organizada. Se ha afirmado

En la OEA, de la cual es parte nuestro

que «el acceso universal a la información no

país, se protege el derecho al acceso a

solo se encuentra inscripto en la Declaración

la información a través del artículo 13.1

Universal de Derechos Humanos, sino que

del llamado «Pacto de San José»,13 en

también se ha constituido en legislación

concordancia con el artículo 19 de la

nacional en más de 100 países de todo el

Declaración

mundo», y además, que dicho derecho

Humanos,

«es reconocido por varios tribunales

Constitucional. Se señala textualmente en

internacionales y es uno de los objetivos

el referido artículo: «Artículo 13. Libertad

establecidos por la nueva agenda de 2030 de

de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda

desarrollo sostenible» de la Organización

persona tiene derecho a la libertad de

de las Naciones Unidas (ONU).12 De tal

pensamiento y de expresión. Este derecho

suerte que se debate sobre las mejores

comprende la libertad de buscar, recibir

prácticas administrativas, como las de

y difundir informaciones e ideas de toda

transparencia y acceso a la información, en

índole, sin consideración de fronteras,

foros de organizaciones internacionales,

ya sea oralmente, por escrito o en forma

como en el entorno de la ONU, o bien, en

impresa o artística, o por cualquier otro

la Organización de los Estados Americanos

procedimiento de su elección.» Se trata de

(OEA) o la propia Organización para la

una norma que otorga una prerrogativa a

Cooperación y Desarrollo Económicos

la persona y obliga al Estado a dar acceso

(OCDE).

a la información con las salvedades de

Las

de

Universal

de

Derechos

así como nuestro artículo 6

organizaciones

restricción que puedan ser compatibles con

11 Orme, Bill, Acceso a la información: Lecciones de América Latina, Cuadernos de Comunicación y Discusión, Nº 8, UNESCO, 2017, http://unesdoc.unesco.org/ images/0024/002498/249837S.pdf , 15 y ss. 12 Orme, Bill, op cit.

13 Suscrita en San José, Costa Rica, en 1969, México se vincula en 24 de marzo de 1981 (DOF 7 de mayo de 1981). 14 ONU, Resolución 217 A (III) de la Asamblea General, de 10 de diciembre de 1948.

28

resoluciones

14


el propio texto del «Pacto de San José»,15

Para el Informe de 2017, la Relatoría Espe-

contenidas en ley y sólo para aplicables

cial «observó nuevamente la incorporación

para casos extremos que atenten con la

de los estándares del sistema interameri-

seguridad democrática.16 El compromiso

cano sobre acceso a la información en el

de protección ha sido refrendado por los

derecho interno de algunos Estados, bien

países integrantes de la OEA.17

mediante la expedición de leyes especiales

Este derecho ha sido reconocido en el

de acceso a la información, o a través de

entorno americano como fundamental

decisiones de algunos tribunales naciona-

para el desarrollo y consolidación de la

les.» De igual manera, la Relatoría Especial

democracia, como lo refirió la propia

identificó que la principal dificultad que en-

Asamblea General de la OEA. En términos

frentan los Estados han sido la regulación

del artículo 4 de la Carta Democrática

a excepciones para el ejercicio del acceso

Interamericana, la transparencia es un

a la información. Dentro de las recomen-

componente fundamental del ejercicio de

daciones formuladas en el Informe 2017 se

la democracia. Como sostiene la Relatoría

encuentran: «continuar promulgando leyes

Especial para la Libertad de Expresión,20

que permitan el acceso efectivo a la infor-

éste derecho se convierte, por un lado, en

mación y normas complementarias que

un instrumento esencial para la marcha

aseguren su adecuada implementación, de

del Estado y el control de la corrupción

conformidad con los estándares internacio-

así como, y por otro, un medio dentro de

nales en dicha materia» así como «fortalecer

un sistema democrático, representativo y

la estructura institucional de supervisión de

participativo para que las personas puedan

la implementación de las leyes de acceso a

ejercer de manera eficiente sus derechos.

la información pública, de conformidad con

15 Corte IH., Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. 16 Comisión IDH, Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, Octubre de 2000. 17 Declaración de Nuevo León, aprobada el 13 de enero de 2004 por los Jefes de Estado y de Gobierno de las Américas, en la Cumbre Extraordinaria de las Américas, celebrada en la ciudad de Monterrey, Estado de Nuevo León, México. 18 OEA, Resolución AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09) de la Asamblea General, de 4 de junio de 2009. 19 OEA, Carta Democrática Interamericana, Aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General, de 11 de septiembre de 2001. 20 Es una oficina independiente, creada por la propia Asamblea General de la OEA, para el análisis de la libertad de expresión garantizada por los instrumentos interamericanos, véase: http://www.oas.org/es/cidh/ expresion/showarticle.asp?artID=52&lID=2 . 21 OEA, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano, 2010, http://www.cidh.org/ relatoria .

los estándares más elevados en esta mate-

18

19

21

ria, como aquellos adoptados por la Asamblea General de la OEA, en su Resolución AG/RES. 2607 (XL-O/10), a través de la cual acoge la “Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información”.» La actividad de la OEA en materia de acceso a la información ha sido constante. Es importante tomar en cuenta que como parte de los fines y objetivos de la OEA se encuentra el desarrollo de los estados en un ambiente democrático así como el progreso del derecho internacional, puntos que conjugan el avance en materia del derecho fundamental de la libre expresión22 y su 22 Implica, según la Corte IDH «que nadie sea arbi-

29


vertiente de acceso a la información.

internacional y que se plasma en diversos

De manera sintética, podemos señalar

instrumentos internacionales, tales como

que los estándares interamericanos, que

tratados internacionales y resoluciones de

deberán verse reflejados en el sistema

organizaciones internacionales.

jurídico mexicano, implican:23 a) responder

2. La recepción de las fuentes internacionales

de manera oportuna, completa y accesible

en nuestro país ha permitido perfeccionar

a las solicitudes formuladas, b) contar con

nuestro sistema jurídico en materia de

un recurso que permita la satisfacción

derecho de acceso a la información pública,

del derecho de acceso a la información;

mismo que se ha dado a través de un

c) contar con un recurso judicial idóneo

proceso de reformas, expedición de normas

y efectivo para la revisión de las negativas

e interpretación progresiva hacia la máxima

de entrega de la información; d) ofrecer la

publicidad y protección del derecho.

mayor transparencia activa; e) producir

3. La transparencia es un incentivo

o capturar información; f) generar una

positivo para que desaparezcan prácticas

cultura de transparencia; f) implementar

burocráticas que lastran el desarrollo

adecuadamente las normas de acceso a

democrático de los países a la vez que

la información pública; y g) adecuar el

permiten que los ciudadanos participen

ordenamiento jurídico a las exigencias del

y

derecho de acceso a la información.

gubernamentales

se

involucren

en

las

decisiones

4. La interpretación de las normas internacionales en conjunción con las III. Conclusiones

normas

nacionales,

debe

realizarse

1. La transparencia y el acceso a

conforme a estándares internacionales y

la información pública es un valor

velando por la máxima protección de los

reconocido y protegido por la comunidad

derechos fundamentales.

trariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento, y representa un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno», al respecto: los casos Herrera Ulloa vs Costa Rica, § 74 y 108; Olmedo Bustos y otros vs Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, § 64; Ivcher Bronstein vs Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001, § 146, Ricardo Canese vs Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004. En el mismo sentido la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-5/85 sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas, de 13 de noviembre de 1985, § 30. 23 OEA, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Estándares internacionales del Derecho de Acceso a la Información Pública: Estándar de protección en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2017, http://www.cidh.org/relatoria .

30

5. Las autoridades de todos los niveles, y

además

las

personas,

debemos

familiarizarnos con las características del derecho al acceso a la información pública, así como el alcance de su interpretación a nivel internacional y nacional.

IV. Bibliografía Bandeira

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31


de enero de 2004 por los Jefes de Estado y

acceso a la información en el marco jurídico

de Gobierno de las Américas, en la Cumbre

interamericano, 2010, http://www.cidh.

Extraordinaria de las Américas, celebrada

org/relatoria .

en la ciudad de Monterrey, Estado de

OEA, Relatoría Especial para la Libertad

Nuevo León, México.

de Expresión, Comisión Interamericana

OEA,

Resolución

AG/RES.

2514

de

Derechos

Humanos,

Estándares

(XXXIX-O/09) de la Asamblea General, de

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OEA, Relatoría Especial para la Libertad

protección en el Sistema Interamericano

de Expresión, Comisión Interamericana

de Derechos Humanos, 2017, http://www.

de Derechos Humanos, El derecho de

cidh.org/relatoria .

---oOo---

32


La Trasparencia y el Secreto Fiscal en Mexico

Dr. Armando Robledo Márquez1

dicha ley tiene por objeto proveer lo necesario en el ámbito federal, para garantizar

E

l avance de la trasparencia en

el derecho de acceso a la Información Pú-

nuestro país ha logrado un

blica en posesión de cualquier autoridad,

adelanto sin precedentes en la

entidad, órgano y organismo de los poderes

última década, hoy en día los gobiernos

Legislativo, Ejecutivo y Judicial, órganos

y las personas que tienen acceso a

autónomos, partidos políticos, fideicomi-

recursos públicos tienen la obligación de

sos y fondos públicos, así como de cual-

trasparentar su gasto y de cumplir con

quier persona física, moral o sindicato que

la ley de la materia, la cual se encuentra

reciba y ejerza recursos públicos federales o

replicada a niveles locales en todos los

realice actos de autoridad, en los términos

estado de nuestro País, derivado del

previstos por la Constitución Política de los

propio reconocimiento de la ley federal

Estados Unidos Mexicanos y la Ley Gene-

de considerarla un derecho humano, “el

ral de Transparencia y Acceso a la Informa-

derecho humano de acceso a la información

ción Pública.

que

En este orden de ideas, resulta evidente

comprende

solicitar,

investigar,

difundir, buscar y recibir información” .

que toda autoridad de cualquier nivel

Sin embargo, es un hecho vigente, que

que procese información y ejerza actos

existen todavía muchos aristas respecto a

de autoridad en términos de ley, tiene la

la regulación de diversos temas, que tienen

obligación de trasparentar sus actuaciones

que ver con la trasparencia del Estado

para con los ciudadanos.

en su actuación cotidiana, o bien con la

La citada ley de trasparencia refiere en su

contraposición de leyes vigentes, en especial

artículo 69, fracción III, inciso d), que es

llama la atención el llamado secreto fiscal

obligación del Ejecutivo Federal, en materia

previsto en el artículo 69 del código fiscal

hacendaria,

de la federación en relación con la citada ley

denominación o razón social y clave del

de trasparencia, para lo cual iniciamos por

registro federal de los contribuyentes a los

abordar los siguientes conceptos:

que se les hubiera cancelado o condonado

De conformidad con el artículo 1 de la cita-

algún crédito fiscal, ya determinado y

da ley federal de trasparencia, el objeto de

exigible, así como los montos respectivos;

1 Catedrático de la Universidad Autónoma de Aguascalientes. armando@tandemlegal.mx.

debiendo vincular tales actos con los

trasparentar

“El

nombre,

33


datos de identificación señalados en este

reclamar un cobro a los gobernados.

párrafo de los contribuyentes. Asimismo, la

Pero la interrogante mayor surge al

información estadística sobre las exenciones

acudir a la legislación del código fiscal de

previstas en las disposiciones fiscales”.

la federación, en especial al artículo 69,

En este orden de ideas, es importante

ordenamiento que dispone a la letra lo

retomar la definición de lo que para

siguiente:

efectos fiscales se considera un crédito

El personal oficial que intervenga

fiscal, ya que

de conformidad con lo

en los diversos trámites relativos a

dispuesto por el artículo 4 del código

la aplicación de las disposiciones

fiscal de la federación vigente “Son

tributarias estará obligado a guardar

créditos fiscales los que tenga derecho

absoluta reserva en lo concerniente a

a percibir el Estado o sus organismos

las declaraciones y datos suministrados

descentralizados

de

por los contribuyentes o por terceros

contribuciones, de sus accesorios o de

con ellos relacionados, así como los

aprovechamientos, incluyendo los que

obtenidos en el ejercicio de las facultades

que

provengan

deriven de responsabilidades que el Estado

de comprobación. Dicha reserva no

tenga derecho a exigir de sus funcionarios

comprenderá los casos que señalen las

o empleados o de los particulares, así

leyes fiscales y aquellos en que deban

como aquellos a los que las leyes les den

suministrarse datos a los funcionarios

ese carácter y el Estado tenga derecho a

encargados de la administración y

percibir por cuenta ajena.”

de la defensa de los intereses fiscales

De lo anterior se colige, que el alcance de

federales, a las autoridades judiciales

créditos fiscales, no solo es lo referente a las

en procesos del orden penal o a los

cuestiones derivadas de contribuciones o

Tribunales competentes que conozcan

sus accesorios, sino que también se referiría

de pensiones alimenticias o en el

a cualquier adeudo que tiene derecho

supuesto previsto en el artículo 63 de

a percibir el estado o bien de aquellos

este Código. Dicha reserva tampoco

conceptos que alguna ley le de ese carácter.

comprenderá la información relativa

En

primera

a los créditos fiscales firmes de los

interrogante, como ha quedado asentado

contribuyentes, que las autoridades

la obligación en materia de trasparencia en

fiscales proporcionen a las sociedades

materia hacendaria, lo es con lo referente

de

a créditos fiscales que podemos entender

obtengan autorización de la Secretaría

por la serie de requisitos que detalla, que

de Hacienda y Crédito Público de

solo se trate de créditos fiscales derivados

conformidad con la Ley para Regular

de incumplimiento de las obligaciones

las

tributarias de los contribuyentes, dejando

Crediticia, ni la que se proporcione para

sin regular los demás conceptos por los

efectos de la notificación por terceros

cuales el Estado o sus organismos pueden

a que se refiere el último párrafo del

34

este

sentido

surge

la

información

Sociedades

crediticia

de

que

Información


artículo 134 de este Código, ni la que

fiscal 2015, según datos del periódico 8

se proporcione a un contribuyente

columnas3.

para verificar la información contenida

Sin embargo, el tema va mas allá, ya que

en los comprobantes fiscales digitales

el asunto se judicializó al llegar el tema a

por Internet que se pretenda deducir

tribunales federales, donde el poder judicial

o acreditar, expedidos a su nombre en

ha considerado distintos criterios, dentro

los términos de este ordenamiento. (El

de los cuales destacan los siguientes: Época: Décima Época

subrayado es propio) Como

se

desprende

de

dicho

Registro: 2003407

ordenamiento, existe una reserva especial

Instancia: Primera Sala

para las autoridades fiscales a efecto de

Tipo de Tesis: Aislada

que deben de guardar reserva total de la

Fuente: Semanario Judicial de la

información de los contribuyentes y de la

Federación y su Gaceta

información derivada de las facultades de

Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1

comprobación, que son los procedimientos

Materia(s): Constitucional

que ejercita la autoridad fiscal para verificar

Tesis: 1a. CX/2013 (10a.)

su cumplimiento y que generalmente

Página: 971

derivan en créditos fiscales, con lo cual

SECRETO FISCAL. EL ACCESO

la autoridad fiscal procede a reservar

A LA INFORMACIÓN RELATI-

información en términos de la ley de la

VA CLASIFICADA COMO RE-

materia bajo dicha premisa.

SERVADA POR LA LEY FEDE-

A este respecto, y ante los precedentes que

RAL DE TRANSPARENCIA Y

existen de solicitudes de información ante

ACCESO A LA INFORMACIÓN

el instituto Nacional de Trasparencia de

PÚBLICA GUBERNAMENTAL

información, Acceso a la información y

Y SUJETA AL PLAZO DE DOCE

protección de datos personales (INAI),

AÑOS PARA SU DESCLASIFICA-

nos encontramos con que según datos

CIÓN, NO VIOLA EL DERECHO

publicados en el economista en fecha 20

DE ACCESO A LA INFORMA-

de septiembre del 20162, de 20 resoluciones

CIÓN PREVISTO EN EL ARTÍ-

en las que el INAI ordenó al Servicio de

CULO 6o., FRACCIÓN I, DE LA

Administración Tributaria, solo cumplió

CONSTITUCIÓN. El artículo 15, pá-

una y parcialmente, los adeudos fiscales

rrafo primero, del ordenamiento legal ci-

perdonados a contribuyentes ascienden

tado, establece dos supuestos para des-

alrededor de la cantidad de 822 mil millones

clasificar la información reservada que

de pesos, equivalentes al 4.5 del Producto

son excluyentes entre sí, de manera que

interno bruto del país respecto del ejercicio 2 https://www.eleconomista.com.mx/economia/ INAI-el-SAT-incumplio-con-transparentar-creditosfiscales-20160920-0104.html

3 http://8columnas.net/2017/11/sat-mantendraen-reserva-motivos-por-los-que-perdono-adeudosfiscales-a-empresas-y-personas-fisicas-hasta-por822-mil-mdp/

35


no es posible que coexistan en un mismo

cual no conlleva a que en todos los casos

caso. Ello, no sólo en la medida en que

se tenga que cumplir inexorablemente,

el legislador utilizó en el texto del artí-

sino en el supuesto de que se extingan

culo 15 la disyuntiva "o" para diferenciar

las causas que dieron origen a clasificar

las dos hipótesis aludidas, sino también

la información como reservada, el legis-

porque cada una de ellas responde a una

lador previó que perdiera tal carácter y,

distinta función. En el caso de informa-

por ende, que fuera accesible para los

ción reservada, la regla general que rige

gobernados, a pesar de no haber trans-

es que una vez transcurrido el plazo de

currido el plazo referido. De esa forma,

hasta doce años o, en su caso, excep-

la reserva de información considerada

cionalmente proceda la ampliación del

por la ley como secreto fiscal no es per-

periodo de reserva por el mismo plazo,

manente, sino temporal, como lo orde-

siempre y cuando se justifique que sub-

na el artículo 6o., fracción I, de la Ley

sisten las causas que dieron origen a su

Fundamental, por lo que los artículos

clasificación, deberá desclasificarse y

14, fracción II y 15 de la Ley Federal de

proceder a proporcionarse a quien la so-

Transparencia y Acceso a la Informa-

licite. Así, tratándose del secreto fiscal,

ción Pública Gubernamental no son in-

el supuesto que rige es la regla general

constitucionales, dado que transcurrido

de hasta doce años para que se proceda

el plazo de hasta doce años se desclasi-

a su desclasificación como información

ficará la información protegida bajo ese

reservada, lo que no implica que una vez

secreto.

que se cumpla ese plazo se renueve en

Amparo en revisión 371/2012. Luis

automático dicha clasificación, en razón

Gerardo Valderrama Navarro. 9 de

de las causas que originaron este hecho,

enero de 2013. Mayoría de tres votos.

toda vez que de ser así, invariablemente

Disidentes: Arturo Zaldívar Lelo de

se prolongaría indefinidamente su ca-

Larrea y Olga Sánchez Cordero de

rácter de información reservada, petri-

García Villegas, quienes reservaron su

ficándose y siendo inaccesible para los

derecho a formular voto de minoría.

gobernados, lo que no fue la intención

Ponente: José Ramón Cossío Díaz.

del legislador al establecer tal regula-

Secretario: Jorge Jiménez Jiménez.

ción pues, se reitera, son dos supuestos distintos los contenidos en el artículo 15

Del anterior criterio, se puede concluir

de la ley citada, siendo uno la regla ge-

que la información considerada como

neral y el otro la excepción. Esto es, el

secreto fiscal, que es reservada puede

plazo previsto para que se desclasifique

desclasificarse, y que no debe de renovarse

la información que se considera reserva-

en automático, por el contrario, debe de

da -de hasta doce años y, en su caso, la

hacerse pública.

ampliación por el mismo lapso- resulta

En este orden de ideas, es claro que la

ser el límite superior para tal efecto, lo

información correspondiente al secreto

36


fiscal resulta ser reservada, pero que

el Estado, en el cual rige el principio de

al pasar el periodo de su reserva, que

máxima publicidad y, como excepción a

puede ser hasta de 12 años, se deberá

esta regla, alguna información relativa a

de ser pública. El problema real es pues

la vida privada, los secretos y los datos

dilucidar hasta qué punto el secreto fiscal

personales será protegida en los térmi-

se contrapone con el derecho humano de

nos que fijen las leyes. De igual manera,

acceso a la información, sobre el tema de

el acceso a información pública es, al

condonación de créditos fiscales, puesto

mismo tiempo, una directriz, entendida

que dichas condonaciones tienen su origen

como un instrumento para conseguir la

en facultades discrecionales de la autoridad

eficacia de otros valores, que obliga a

y por el otro lado, son ingresos que deja de

los operadores a generar toda clase de

percibir el Estado por funciones de derecho

consecuencias en materia de transpa-

público, que debe de prevaler por encima

rencia y rendición de cuentas. En ese

un secreto fiscal o un derecho a saber a

contexto tiene cabida, entre otros, el

quién no se le cobro un crédito. Buena

secreto fiscal, pero con determinados

interrogante, es importante señalar que

límites, entre ellos, el relativo a conocer

gratamente el poder judicial recientemente

ciertos aspectos sobre la condonación y

publicó la siguiente tesis:

cancelación de créditos fiscales a que se refiere el artículo 146-A del Código Fis-

Época: Décima Época

cal de la Federación, a partir del presu-

Registro: 2016547

puesto de que dichos actos se traducen

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 06 de abril de 2018 10:10 h Materia(s): (Común) Tesis: I.4o.A.103 A (10a.) CONDONACIÓN

DE

CRÉDI-

TOS FISCALES. LA NEGATIVA A PROPORCIONAR LA INFORMACIÓN RELATIVA AFECTA EL INTERÉS SOCIAL. De conformidad con el artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el acceso a la información, como derecho humano, está garantizado por

37


en beneficios económicos que otorga

Transparencia, Acceso a la Información

el Estado en favor de ciertos contribu-

y Protección de Datos Personales.

yentes en particular, los cuales son pro-

18 de enero de 2018. Unanimidad de

porcionales a la afectación económica

votos. Ponente: Jean Claude Tron

del patrimonio del Estado, que dejó de

Petit. Secretario: José Arturo Ramírez

percibir esas cantidades, en detrimento

Becerra.

de financiar el gasto público soportado

Esta tesis se publicó el viernes 06 de

por la universalidad de contribuyentes.

abril de 2018 a las 10:10 horas en el

En este sentido, es ante determinadas

Semanario Judicial de la Federación.

facultades discrecionales como la de

Lo interesante de dicha tesis radica en tres

condonar créditos fiscales, donde se

cosas fundamentales, uno, que se reconoce

justifica un mayor control de la socie-

que el derecho al acceso a la información

dad, para evitar actos de corrupción y

es un derecho que se debe de garantizar

favoritismo, ya que el acceso a la infor-

por el Estado, en segundo lugar, el

mación en esos casos implica, en el fon-

reconocimiento de la existencia del secreto

do, encontrar explicaciones de los actos

fiscal, pero refiere con ciertos límites y

excepcionales de determinados órganos

en tercer lugar, reconoce que existen

de Estado y de servidores públicos, es

una afectación social cuando se niega la

decir, una adecuada y pertinente rendi-

información relativa a la condonación de

ción de cuentas. Por tanto, la negativa a

créditos fiscales, pues ser ingresos que deja

proporcionar información referente a la

de percibir el estado para el gasto público.

condonación de créditos fiscales afecta

En este orden de ideas, es pues evidente

el interés social, pues debe darse a cono-

el choque de normatividades en materia

cer cómo se dieron, por qué, cuál es su

tributaria y acceso a la información, en lo

fundamentación y motivación, el monto

personal considero como lo señala la Dra.

de los adeudos y, sobre todo, quiénes

Gabriela Ríos Granados, en su artículo

fueron los beneficiados económicamen-

Trasparencia, acceso a la información

te con créditos fiscales que el Estado

tributaria y el secreto fiscal. Desafíos en

dejó de percibir y que, evidentemente,

México.4 Hay secretos de Estado que

afectan al gasto público y a la sociedad

sí se justifican y que están dentro de la

en general.

rectoría económica del Estado, pero hay COLE-

cuestiones que no se justifican como tales,

GIADO EN MATERIA ADMI-

que no tienen por qué esconderse, en este

NISTRATIVA DEL PRIMER CIR-

sentido se debe abonar a la trasparencia de

CUITO.

la información, sin dar pie a especulaciones

CUARTO

TRIBUNAL

o corrupción. Incidente de suspensión (revisión) 460/2017. Director General de Asuntos Jurídicos del Instituto Nacional de

38

4 http://www.contraloriadelpoderlegislativo.gob. mx/Revista_Rc_et_Ratio/Rc_et_Ratio_7/Rc7_2_Issa_ Luna_Gabriela_Rios.pdf


Conclusion

de buscarse una adecuación al artículo

Es claro que existe un choque legal entre

69 del código fiscal de la federación, para

el secreto fiscal de nuestra legislación

que se permita el acceso a la información

actual, con la ley de trasparencia vigente,

en los supuestos más claros que sobre

que deja muchos interrogantes y no se

todo dejen ver los criterios, fundamentos

clarifica el alcance real del tema como tal,

y motivos de las actuaciones de nuestras

ni el poder judicial ha delimitado el tema

autoridades fiscales, que abonen a una

a fondo, razón de más para que abonar

cultura de derecho de la operación de la

a la mejora jurídica para solucionar el

autoridad y que se vaya dejando de lado

problema expuesto, creo en lo personal

el tufo de opacidad de cómo se manejan

que el secreto fiscal como concepto ha

dichos temas, que dejan malas ideas de la

sido rebasado por la propia legislación

población, como favoritismos, corrupción,

de acceso a la información, y que debe

entre otras connotaciones.

---oOo---

39


40


el derecho de acceso a la información y

la

protección

de

datos

personales:

algunas notas desde los órganos internos de control en méxico

De Santiago Alvarez, Adriana1

parencia, Acceso a la Información y Protec-

Villagómez Ramírez, Gracia Itzana2

ción de Datos Personales (INAI), otrora Instituto Federal de Acceso a la Informa-

“El auténtico genio consiste en la

ción y Protección de Datos (IFAI).

capacidad para evaluar información

Así, como lo señala la Ley General de Pro-

incierta, aleatoria y contradictoria”

tección de Datos Personales en Posesión

Winston Churchill

de Sujetos Obligados4 en su artículo 1º,

3

mediante el cual establece que su observancia será para toda la República y para cual-

E

I. Introducción

quier autoridad de los distintos ordenes de

l derecho al libre acceso a la infor-

gobierno, circunstancia que impera en la

mación pública y a la protección

legislación de Transparencia y Acceso a la

de los datos personales, consagra-

información5; el alcance de estos temas con-

dos en el artículo 6º de nuestra Carta Mag-

verge en el denominado “Sistema Nacional

na, en el último trienio han cobrado fuerza

de Transparencia, Acceso a la Información

a través de las políticas públicas para un go-

y Protección de Datos Personales”, que

bierno abierto, las cuales se han reforzado

tiene por objeto fortalecer la rendición de

mediante las recientes leyes específicas que

cuentas del Estado Mexicano, como medi-

regulan y han construido un marco general

da para combatir la corrupción.

de actuación de los organismos garantes

En ese orden de ideas, de los grandes com-

de dichas prerrogativas, depositado a nivel

promisos en materia de acceso a la informa-

nacional en el Instituto Nacional de Trans-

ción y de protección de datos personales,

1 DE SANTIAGO ALVAREZ, Adriana, Maestra en Ciencias Jurídico Penales, Contralora General (Titular del Órgano Interno de Control) de la Universidad de Guanajuato. 2 VILLAGÓMEZ RAMÍREZ, Gracia Itzana, Maestra en Derecho Procesal Penal, Encargada de la Unidad de Cultura y Gestión Ética Universitaria del Órgano Interno de Control de la Universidad de Guanajuato. 3 Winston Leonard Spencer Churchill, político, militar y escritos inglés (1874-1965).

destacan: (i) La instalación del Consejo 4 Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de enero de 2017. 5 Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada en el Diario Oficial de la Federación, en fecha 04 de mayo de 2015.

41


Nacional del “Sistema Nacional de Trans-

sos de los entes públicos; derivado de ello

parencia, Acceso a la Información y Pro-

también adquirieron una serie de nuevas

tección de Datos Personales” efectuado en

obligaciones.

fecha 23 de junio de 2015 , como órgano 6

rector del Sistema, (ii) La emisión del Programa Nacional de Protección de Datos

II. Obligaciones de los Órganos Internos

Personales7 que tiene por objeto definir la

de Control en materia de transparencia

política pública en la materia y establecer,

y protección de datos personales

como mínimo, los objetivos, estrategias, ac-

La Organización para la Cooperación y el

ciones y metas, (iii) La publicación del Pro-

Desarrollo Económicos (OCDE), a tra-

grama Nacional de Transparencia y Acceso

vés de su Comité de Gobernanza Pública

a la Información, y (iv) la instauración de la

dentro de sus recomendaciones define

Plataforma Nacional de Transparencia.Sin

como Gobierno Abierto a la “…cultura de

embargo, el proceso de implementación ha

gobernanza que promueve los principios

motivado la adopción de nuevos criterios

de transparencia, integridad, rendición de

en materia de transparencia, acceso a la

cuentas y participación de las partes inte-

información y protección de datos persona-

resadas en apoyo de la democracia y el cre-

les, partiendo de la nueva estructura de tra-

cimiento inclusivo”8, lo que pone de relieve

bajo coordinado entre los órganos garantes

la coyuntura que existe entre las políticas

y las distintas autoridades y particulares en

de datos abiertos –como obligación de los

carácter de sujetos obligados; como es el

entes gubernamentales de transparentar su

caso de los Órganos Internos de Control,

información–, y el acceso a la información

los cuales con motivo de la reforma cons-

y la protección de datos personales inmersa

titucional en materia de combate a la co-

en esta información.

rrupción en el año 2015 modificaron sustan-

En el escenario de los Órganos Internos de

cialmente a las denominadas Contralorías

Control de los diferentes entes públicos, la

u Órganos de Control y Vigilancia de los

implementación del Sistema Nacional de

entes púbicos, con el objeto de ampliar sus

Transparencia, Acceso a la Información y

facultades para llevar acabo la prevención,

Protección de Datos Personales, ha propi-

detección y sanción de responsabilidades

ciado el análisis de las obligaciones legales,

administrativas y hechos de corrupción, así

sus implicaciones y tratamiento, así como

como en la fiscalización y control de recur-

evidenciado la capacidad técnica y presu-

6 Copia del testimonio del Acta de la Sesión de Instalación, con folio 150,211, dado ante el licenciado Homero Díaz Rodríguez, notario público 54 del Distrito Federal. Documento consultable a través de la página: http://www.snt.org.mx/images/Doctos/Acta%20 de%20Instalacion%20SNT.pdf 7 Acuerdo mediante el cual se aprueba el Programa Nacional de Transparencia y Acceso a la Información, publicado en el Diario Oficial de la federación en fecha 5 de marzo de 2018.

puestaría para su cumplimiento.

42

Tal es el caso de los Órganos Internos de Control de las Instituciones de Educación 8 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Recomendación del Consejo sobre Gobierno Abierto, p. 1. Traducción: https://www.oecd. org/gov/recomendacion-del-consejo-sobre-gobiernoabierto-141217.pdf Texto oficial: https://legalinstruments.oecd.org/en/


Superior Públicas, cuyo impacto ha gene-

aplicable.

rado un nuevo paradigma respecto de sus

b) Listado de Servidores Públicos

obligaciones, y el distingo de su régimen

con sanciones administrativas definiti-

especial como órganos autónomos, mani-

vas, especificando la causa de sanción

festando controversias sobre su aplicación9.

y la disposición.

Sin embargo, en materia de transparencia

c)

y acceso a la información, tomando como

auditorías al ejercicio presupuestal de

referente el análisis institucional efectuado

cada sujeto obligado que se realicen y,

por la Universidad de Guanajuato median-

en su caso, las aclaraciones que corres-

te su Tabla de Aplicabilidad de las obliga-

pondan.

ciones de transparencia comunes10 deriva-

d) Resoluciones y laudos que se

das del artículo 70 de la Ley General de

emitan en procesos o procedimientos

Transparencia y Acceso a la Información

seguidos en forma de juicio.

Informes de resultados de las

Pública y 26 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Guanajuato, se observa que el

III. Publicación de las versiones públicas

Órgano Interno de Control adquirió las

de las declaraciones

siguientes obligaciones, que consisten en publicar:

de los servidores públicos Uno de los temas más discurridos del Siste-

a) Información en Versión Pública

ma Nacional Anticorrupción, es la denomi-

de las declaraciones patrimoniales de

nada declaración Tres de Tres, que consis-

los Servidores Públicos que así lo de-

te en la obligación a cargo de los servidores

terminen, en los sistemas habilitados

públicos de presentar ante su Órgano In-

para ello, de acuerdo a la normatividad

terno de Control las constancias de presen-

9 Sentencia del Juicio de Amparo Indirecto (J.A.I. 1353/2017-II-B), promovido por la Universidad de Hidalgo, en el que se sostiene el siguiente criterio “La Justicia de la Unión Ampara y Protege a la Universidad del Estado de Hidalgo… para el efecto de que las normas legales señaladas no le sean aplicadas a la quejosa, incluso en el futuro. Además las autoridades deberán abstenerse de intervenir en la vida interna de aquella institución, so pretexto de sujetarla a los sistemas nacional y estatal anticorrupción y al régimen de responsabilidades administrativas; habida cuenta que no podrá vincularse a la Universidad a modificar sus estatutos, con la finalidad de incluir un órgano de control interno implementado por voluntad parlamentaria, por ser esto atentatorio de sus facultades de autogobierno y autorregulación que derivan del principio de autonomía universitaria” (sic). 10 Tabla de aplicabilidad de las obligaciones de transparencia comunes aplicable a la Universidad de Guanajuato, disponible mediante la página: http://www. transparencia.ugto.mx/docs/Tabla%20de%20aplicabilidad%20UG.pdf

tación de la declaración fiscal y las declaraciones patrimoniales y de intereses que se encuentran reguladas en la Ley General de Responsabilidades Administrativas como instrumentos de rendición de cuentas. Retomando el referente de la Universidad de Guanajuato, con relación a la obligación de hacer públicas las declaraciones patrimoniales de servidores públicos, por conducto del Órgano Interno de Control, refiere dentro de su informe publicado con fecha de actualización al 31 de marzo de 2018 se estableció que “No es posible para este Órgano Interno de Control publicar la información que corresponde a la fracción

43


condicionado a la generación de las prescripciones establecidas en la propia Ley General de Responsabilidades Administrativas a cargo del propio Sistema Nacional Anticorrupción. En ese sentido, examinando los últimos avances, en fecha 14 de julio de 2017 se emitió el “Acuerdo por el que el Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción da a conocer la obligación de presentar las declaraciones de situación patrimonial y de intereses conforme a los artículos 32 y 33 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas”, que establece en términos XII del artículo 26 de Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Guanajuato; en virtud de que, a juicio de esta Autoridad es menester que para tal efecto, se establezca el Sistema de evolución patrimonial, de declaración de intereses y constancia de presentación de declaración fiscal, en los términos previstos en los artículos 26, 29 y 34 párrafo tercero, de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato vigente a partir de 19 de julio del 2017…” (sic). 11 Como se advierte, las condiciones idóneas para realizar la publicación de las declaraciones por parte de los sujetos obligados se encuentra supeditado a la confección de criterios que permitan delimitar el tratamiento de la información vertida. Es decir, el cumplimiento de dicha obligación está 11 Informe de declaraciones de situación patrimonial de los (as) servidores (as) 1er trimestre de 2018, de la Contraloría general de la Universidad de Guanajuato. Información consultable mediante la liga: http:// www.transparencia.ugto.mx/index.php/publico/informacion_publica

44

generales que “…hasta en tanto el Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción determina los formatos para la presentación de las declaraciones patrimonial y de intereses, los servidores públicos de todos los órdenes de gobierno presentarán sus declaraciones en los formatos que a la entrada en vigor de la referida Ley General, se utilicen en el ámbito federal12; no menos lo es que ese mismo Transitorio dispone en su párrafo tercero que el cumplimiento de las obligaciones previstas, serán exigibles, en lo que resulte aplicable, hasta en tanto el Comité Coordinador, de conformidad con la ley de la materia, emita los lineamientos, criterios y demás resoluciones conducentes de su competencia.” Por su parte, se hace notar que el Comité Nacional de Participación Ciudadana, ha publicado la “Propuesta de normas e instructivo para el llenado y presentación del 12 Es decir los formatos de las declaraciones patrimonial y de intereses, emitidos por la Secretaría de la Función Pública del Gobierno Federal. Presupuesto establecido en el artículo tercero transitorio de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción.


formato de declaraciones patrimonial y de

públicos, su sensibilización, capacitación

intereses”, la cual en fecha 30 de mayo de

y consecuente registro–; y el tercero, que

2018 ha sido presentada ante los integran-

permitirá concentrar la información en la

tes del Comité Coordinador del Sistema

Plataforma Nacional de Transparencia –

Nacional Anticorrupción, resaltando que

concerniente a la sistematización y captura

dichos “formatos”, fueron previamente

de la información–.

sometidos a revisión, entre otros actores estratégicos, con el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y

IV. Publicación de los servidores públicos

Protección de Datos Personales (inai), el

sancionados en materia administrativa

cual realizó un exhaustivo análisis de los

y las versiones públicas de resoluciones

principios y la publicidad de los datos per-

o laudos.

sonales13, puesto que no se puede soslayar la

Nuevamente, en el caso de la Universidad

confrontación que existe entre el Derecho

de Guanajuato, sobre el listado de servido-

de Acceso a la Información y la protección

res públicos sancionados y la publicación

de datos personales en posesión de sujetos

de versiones públicas de laudos y resolucio-

obligados.

nes, se señala:

Por otra parte, se pueden visualizar tres

“No es posible para este Órgano Interno

momentos más que deberán transitarse

de Control publicar la información… en

hasta llegar a la publicación de las declara-

virtud de que, a juicio de esta Autoridad

ciones referidas; el primero que detonará su

es menester que para tal efecto, se esta-

procedencia y que consiste en que el Comi-

blezca el Sistema de servidores públicos

té Coordinador del Sistema Nacional An-

y particulares sancionados, en los térmi-

ticorrupción defina los instrumentos que

nos previstos en el artículo 27, cuarto

servirán para el debido cumplimiento de

párrafo de la Ley de Responsabilidades

los diferentes entes gubernamentales –que

Administrativas para el Estado de Gua-

implicará la difusión y publicación de los

najuato vigente a partir de 19 de julio del

formatos aprobados–; el segundo, que re-

2017… “(sic)

cae en el tiempo que conllevará el proceso

Ahora, en cuanto al tratamiento que otor-

de recopilación de la información –involu-

gan otros entes, en el caso de la Secretaría

crando la difusión dirigida a los servidores

de la Función Pública del Gobierno Fede-

13 Análisis de los principios y la publicidad de los datos personales en las declaraciones patrimoniales y de intereses, del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, marzo de 2018. Documento consultable mediante: http://inicio.ifai.org.mx/nuevo/EstudioDeclaraciones/ Analisis_Estu_Decla.pdf

ral, cuentan con un Sistema de Registro de Servidores Públicos Sancionados, en el cual se puede realizar una consulta por nombre, registro federal de contribuyente y las impuestas por Gobiernos de las entidades, además de integrar otros patrones de consulta; haciendo la aclaración en el portal de que dicha información se encuentra dis-

45


ponible hasta en tanto el Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción determine lo atingente al Sistema Nacional de Servidores Públicos y Particulares Sancionados que formará parte de la Plataforma Digital Nacional, por lo que cada uno de los entes ha tratado de generar estrategias en las que justifica su cumplimiento, aún y cuando la coordinación estricta aún no se ha materializado14. Asimismo, en cuanto al rubro de la publicidad de laudos y resoluciones, la Secretaría de la Función Pública, cuenta con versiones públicas de las resoluciones emitidas dentro de los procesamientos de Responsabilidades Administrativas y Contrataciones Públicas de dicha Secretaría, en las cuales se puede apreciar la clasificación de la información que integra las secciones que comprenden el documento, el fundamento legal y el razonamiento que motivó la protección de datos personales, así como un apartado relativo a la autorización emitida por el Comité de Transparencia15. Por su parte, en el caso del Gobierno del Estado de Guanajuato la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado de Guanajuato, cuenta con una página web mediante la cual publica el Registro Estatal Único de los Servidores Públicos, en el que se ciñe a la misma dinámica de publicación que la Secretaría de la Fun14 Sistema de Registro de Servidores Públicos Sancionados de la Secretaría de la Función Pública. Consultable en: http://rsps.gob.mx/Sancionados/main.jsp 15 Resoluciones y Laudos, versiones públicas emitidas por la Secretaría de Función Pública, consultable a través de: https://www.gob.mx/sfp/documentos/resoluciones-y-laudos

46


ción Pública16.

Desde la perspectiva de los Órganos Internos de Control, como actores clave en

V. Publicidad de informes de resultados

la conformación del Sistema Nacional

de las auditorías al ejercicio presupuestal

Anticorrupción, y como operadores con ca-

Respecto a la publicidad de los informes de

rácter de sujetos obligados dentro del Sis-

resultados de las auditorías al ejercicio pre-

tema Nacional de Transparencia, Acceso

supuestal, es una atribución del

a la Información y Protección de

que los entes públicos tienen ma-

Datos Personales, atendiendo a

yor dominio y están adecuados a

la estrecha relación que sostienen

la emisión de informes en el rubro,

dichos sistema, el cumplimiento

puesto que el ejercicio del gasto es

de las obligaciones en gran me-

una actividad natural para que la

dida se encuentra condicionado

administración lleve a cabo gran

a la adecuación normativa, im-

parte sus funciones.

plementación y operación de los subsistemas que los conforman,

VI. Conclusiones

como es el caso de la definición de

Como lo expresa Manuel M. Te-

los formatos de las declaraciones

norio Adame “El Estado, como

patrimoniales y de intereses o la

garante, contenedor

proposición de iniciativas para re-

y usuario de la información, sig-

formar la Ley General de Respon-

nifica la organización jurídica y

sabilidades Administrativas, con

política más importante en cuanto

el objeto de subsanar las lagunas

al uso de la información. Por una

jurídicas sobre la aplicación de

parte está obligado a utilizarla

dicho instrumento 18. Sin embar-

bajo el principio de legalidad lo

go, ese enfoque sistémico contie-

que lo ubica como contenedor y usuario;

ne alcances mayúsculos cuando plantea la

por otra parte, es el vigilante de que las dis-

correlación y dependencia que existe con

tintas personas públicas y privadas utilicen

otras materias que han sido alcanzadas por

la información en forma legal”17

reformas estructurales (como es el caso de

16 Registro Estatal Único de los Servidores Públicos, de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado de Guanajuato. Disponible para su consulta en: https://serseps.strc.guanajuato.gob.mx/ consulta.php

lo atingente a telecomunicaciones y radio-

17 TENORIO ADAME, Manuel M., “La Protección de datos personales desde el derecho al acceso a la Información y como derecho fundamental autónomo. El caso mexicano”. Revista Internacional de Protección de Datos Personales (RIPDP), Universidad de los Andes. Facultad de Derecho (Bogotá, Colombia). No. 1 julio-Diciembre de 212. P. 4. Consultable en: https:// habeasdatacolombia.uniandes.edu.co/wp-content/ uploads/5_-Manuel-Tenorio_FINAL.pdf

ria19, inclusive en materia de comunicación

difusión, educación, político electoral, fiscal, financiera, de competencia económica, laboral, penal, energética, mejora regulato-

18 Ley General de Responsabilidades Administrativas, publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 18 de junio de 2016. 19 CÁRDENAS GRACIA, Jaime. “El modelo jurídico del neoliberalismo”. Universidad Nacional Autónoma de

47


social20) y que guardan un patrón especial;

En resumen, las obligaciones que del Siste-

en primer lugar, se encuentran orientadas a

ma Nacional de Transparencia, Acceso a la

la emisión de leyes generales, por lo que su

Información Pública, y Protección de Da-

creación detona adecuaciones normativas

tos Personales se derivan para los órganos

para la armonización en todos los niveles

internos de control de los entes públicos

de gobierno; y en segundo lugar, establecen

son muy claras.

la creación de sistemas nacionales que a su

No obstante, pese a la disposición y esfuer-

vez generan que el modelo se replique en

zos por cumplir a plenitud con estas pres-

cada una de las entidades del país, lo cual

cripciones, es clara la imposibilidad norma-

hace notar que su éxito estriba fundamen-

tiva, técnica, tecnológica y material, deriva-

talmente en el trabajo coordinado entre las

do del diseño institucional e instrumental

diferentes autoridades y en la participación

que implica el grado de implementación

ciudadana activa.

del Sistema Nacional Anticorrupción, y de

Así, el Estado Mexicano ha integrado en

actuación de sus componentes estratégicos.

ese universo de sistemas una política públi-

Es decir, hasta en tanto no se generen los

ca de un Gobierno abierto apoyada prepon-

sistemas que integrarán la Plataforma Di-

derantemente en la confección de una cultu-

gital Nacional, y el Comité Coordinador

ra de transparencia y rendición de cuentas

derive los lineamientos, formatos y políticas

que contribuye en el combate a la corrup-

para cumplir con dichas obligaciones públi-

ción; lo cierto es, que aún se encuentran en

cas de transparencia, se estará avanzando

construcción las vías comunicantes para

en esta materia.

que dicha cultura pueda permear no solo en

Esta situación es un claro ejemplo de la

los entes públicos (entre ellos, los Órganos

dimensión del Sistema Nacional Antico-

Internos de Control) quienes cuentan con

rrupción, pues su grado de eficacia depen-

los recursos y la infraestructura del aparato

derá también del grado de maduración

burocrático; también es necesario que se

de todos los sistemas que lo componen;

sensibilice a las organizaciones sociales y a

y en sentido contrario, la implementación

la ciudadanía, las cuales requieren infraes-

y operación de las estructuras institucio-

tructura, presupuesto y solvencia técnica

nales que prescriben la Ley General del

para cimentar su participación.

Sistema Nacional Anticorrupción, y la

México e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Editorial Flores, 2016. P. 111 a la 114. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4334/9.pdf

Ley General de Responsabilidades Admi-

20 Ley General de Comunicación Social, publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 11 de mayo de 2018, la cual fue analizada previamente a su publicación mediante el documento Comunicado a los Relatores para la Libertad de Expresión de los Sistemas Internacionales de Derechos Humanos, suscrito por Mariclaire Acosta Urquidi, Presidenta del Comité de Participación Ciudadana (sic), http://cpc.org.mx/ wp-content/uploads/2018/06/Carta-a-los-Relatores. compressed.pdf

48

nistrativas, detonarán los resultados e impacto del resto de los Sistemas (como el de Transparencia, Acceso a la Información Pública, y Protección de Datos Personales, por referir el que hoy nos ocupa). ---oOo---


Críticas a la transparencia 3.0

Rubén Díaz López1

recursos públicos para cumplir en tiempo y forma con las exigencias; en los ciudadanos,

H

Introducción

las bases de datos poco amigables y el

aciendo un recuento histórico

aumento exponencial de información, han

y análisis de la normativa

complicado el acceso rápido y sencillo a lo

vigente, se plantea que la

que es de su interés.

transparencia en el México moderno, puede dividirse en tres etapas: su aparición

Los tres ciclos

en el texto constitucional en 1977, la cual

de la transparencia

no fue implementada, en este sentido el

Un mar profundo cubierto de oscuridad.

gobierno permaneció en la obscuridad;

Podemos decir que antes de 1977, la

la segunda época, acontece con la inicial

transparencia y el acceso a la información no

ley del año 2002, que por primera vez

existían en México, el régimen hegemónico

reguló una serie de obligaciones públicas

emanado de la revolución prácticamente

mínimas de información gubernamental y

monopolizaba los datos que generaban las

un procedimiento de solicitudes de acceso

dependencias públicas, el secreto de estado

para los ciudadanos; una tercera fase, nace

era la norma. Como es sabido, la reforma

con la modificación constitucional del 2014,

política de Reyes Heroles, introdujo una

en la cual se generaron mayores protocolos

frase sacramental en el cuerpo del artículo

y exigencias para los sujetos obligados,

sexto “el derecho a la información será

a través de la homologación nacional

garantizado por el Estado”. A pesar de la

de una ley y de un andamiaje único para

enunciación constitucional, la obscuridad

aglutinar toda la información, la Plataforma

seguiría siendo principio estatal ante la

Nacional de Transparencia. Sin embargo,

ausencia de una ley reglamentaria, todo lo

las necesidades técnicas, aunadas al

anterior amparado por resoluciones de la

aumento de obligaciones públicas, han

Suprema Corte de Justicia de la Nación,

provocado algunos efectos negativos: en los

como la contenida en la jurisprudencia

entes gubernamentales una distracción de

de

1 Comisionado del Instituto de Transparencia del Estado de Aguascalientes

DERECHO A LA, ESTABLECIDO

rubro

INFORMACION.

49


POR EL ARTICULO 6o. DE LA

transparencia

CONSTITUCION FEDERAL que en

presentación de la cuenta pública ante un

la parte medular señala:

órgano fiscalizador, entre otros) el enfoque

La

adición

al

artículo

(presupuestos

públicos,

6o.

hacia una formalización del acceso a la

constitucional en el sentido de

información como política de estado, se

que el derecho a la información

dio con la materialización de la ley federal

será garantizado por el Estado,

que impulsó, con la alternancia de régimen

se produjo con motivo de la

de gobierno, el grupo Oaxaca en el 2002.

iniciativa presidencial de cinco

Nace así, una segunda etapa, que sienta

de octubre de mil novecientos

los pilares del moderno derecho de acceso

setenta y siete… el derecho a la

a la información en México: 1. Un conjunto

información no crea en favor del

de obligaciones públicas mínimas que

particular la facultad de elegir

debían ser publicadas por todos los sujetos

arbitrariamente la vía mediante

gubernamentales; 2. Un procedimiento

la cual pide conocer ciertos datos

de solicitud de información que podía

de la actividad realizada por las

utilizar el ciudadano ante unidades de

autoridades, sino que esa facultad

transparencia en cada órgano de gobierno;

debe ejercerse por el medio que al

y, 3. Un ente especializado para vigilar el

respecto se señale legalmente. 2

cumplimiento de todo lo anterior.

Este criterio, que se deriva del amparo en

El artículo sexto permaneció intocado,

revisión 1055/83 promovido por Ignacio

por lo que esta ley solo aplicaba en el

Burgoa Orihuela, es de triste memoria

ámbito federal y estuvo sujeta a que los

en los anales de nuestro máximo tribunal

estados, por buenas prácticas, crearan

pues limitó los derechos humanos en torno

sus propias regulaciones, de ahí, que en

a la libertad de expresión y acceso a la

muchas entidades la oscuridad siguió

información pública gubernamental. Esta

siendo la moneda de cambio. Para 2007,

primer etapa, está caracterizada (como en

se modifica la Constitución y se crean las

general el estado mexicano de la época)

bases de la transparencia, mismas que

por la monopolización del poder en su solo

deberían de cumplir todos los ámbitos

hombre o grupo; la cosa del estado como

de gobierno: 1. Toda la información es

un coto privado, y por ende sus derivados:

pública, solo reservable por excepción; 2.

archivos,

inventarios,

Se debe de proteger la información de la

presupuestos, gastos, comprobaciones, en

indicadores,

vida privada; 3. No es necesario acreditar

general toda la información.

interés para acceder a la información; 4. Se

¡Que haya luz! Pese a que, durante la

crean procedimientos expeditos de acceso,

última década del siglo pasado, aparecieron

mismos que son protegidos por organismos

diversos

especializados; 5. La obligación de los

mecanismos

jurídicos

de

2 Tesis: 2a. I/92, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo X, agosto de 1992, p. 44.

50

entes gubernamentales de tener archivos y publicar información sobre el uso de los


recursos así como sus indicadores; y, 6. La

por lo que hemos decidido llamarla

obligación de transparentar la información

transparencia 3.0.

de los recursos que se entregan a personas privadas.

Transparencia 3.0

No obstante lo señalado en el artículo

El primer gran cambio de la nueva

constitucional,

entidades

transparencia, significó no dejar en manos

federativas siguió privando la opacidad,

de los estados el contenido de las leyes

ya por la inobservancia del mandato

reglamentarias y por ende su cumplimiento,

constitucional, o la creación de leyes a

por ello, se dotó al Congreso de la Unión

modo que lo mismo no garantizaban

de la facultad de emitir una ley general

los mínimos estándares, que creaban

que a su vez guiara los trabajos legislativos

procesos débiles de acceso u organismos

de los estados, de esta forma se evitaban

con cuestionada autonomía operativa,

leyes laxas o a contentillo de los poderes

de gestión y de decisión3, esto derivaba

locales. Por otra parte, se fortalecieron

en una vaguedad en las entidades

los principios constitucionales plasmados

federativas, tal vez por ello, no es raro que

en el sexto, para quedar de la siguiente

los principales escándalos de corrupción

forma: 1. Toda la información es pública,

en México durante los últimos años, se

solo reservable por excepción; 2. Se debe

dan preponderantemente a nivel estatal.

de proteger la información de la vida

Derivado de esta opacidad de las

privada; 3. No es necesario acreditar

entidades federativas, lo que había

interés para acceder a la información; 4.

sido un gran proceso de cambio y

Se crean procedimientos expeditos de

avance jurídico con el grupo Oaxaca,

acceso, mismos que son responsabilidad de

se transformó en una antítesis que, cual

organismos especializados; 5. La obligación

proceso dialéctico, generó para 2014, una

de las personas públicas de tener archivos y

mutación constitucional que dio un giro

publicar información sobre el uso de los

de tuerca en la materia. De nueva cuenta,

recursos así como sus indicadores; 6. La

los ciudadanos organizados, impulsaron

obligación de transparentar la información

la reforma al sexto constitucional que

de los recursos que se entregan a entes

se materializa en las modificaciones

privados; 7. Se sancionará la inobservancia

publicadas en el Diario Oficial de la

de las leyes de transparencia; y, 8. Se crean

Federación el 7 de febrero del 2014; los

organismos autónomos, uno federal y 32

cambios que se desprendieron a través

estatales, para la protección del derecho

de las leyes reglamentarias, estuvieron

de acceso a la información, el federal se

enfocados

una

transforma en la instancia de casación de

maximización en el uso de las tecnologías,

los estatales y también cuenta con facultad

en

las

principalmente

a

3 Sobre estas asimetrías, CEJUDO, Guillermo M., LÓPEZ AYLLÓN, Sergio y RÍOS CÁZARES, Alejandra (editores), La política de transparencia en México. Instituciones, logros y desafíos, México, CIDE, 2012.

de atracción. Derivado de lo anterior, se creó una Ley General de Transparencia y Acceso a

51


la

Información

Pública.

Hablaremos

por lo menos 48 diversos rubros. Con

aquí solo de dos grandes avances pues

esto queremos señalar cómo, se multiplicó

no es objetivo ahondar en todos sus

exponencialmente el tipo de información

articulados:

disponible para el público en general.

Primeramente

aumentó

el número de obligaciones públicas de transparencia, estableció además, criterios de actualización por lo menos trimestrales,

Crítica

de tal forma que fuera clara la vigencia que

a la transparencia 3.0

debería tener la información que se muestre

La transparencia y el acceso a la

en las páginas web de los sujetos obligados;

información tal y como están planteados

en segundo lugar, creó un enorme software

en la actual normatividad, genera dos

denominado

Plataforma

Transparencia,

con

la

Nacional

de

grandes problemas desde mi perspectiva:

intención

de

la inflación regulatoria y el ruido por exceso

aglutinar y homologar en ella, todos los

de información, veamos.

esfuerzos en la materia, la intención es toda

Inflación regulatoria: dado que el legislador,

la información y todos los mecanismos

y la presión de la sociedad civil, ha sido en

de defensa, en un solo lugar. Queda claro

el sentido de delimitar y regular lo más

que, un esfuerzo de la magnitud anterior,

posible las actuaciones del poder público en

necesitaría de igual forma una correcta

relación a la transparencia, se crean una serie

organización de todos los implicados, por

de acuerdos, lineamientos, reglamentos,

ello se implementó un Sistema Nacional

circulares,

de Transparencia, que permite la toma de

para los sujetos gubernamentales, que

decisiones y la coordinación de todos los

prácticamente

esfuerzos.

transparencia en un coto de

Es importante hacer notar aquí una

conocimiento especializado,

diferencia entre la ley general y su

en tanto que se necesita

predecesora, pues una solo exigia 17

tiempo y dedicación

obligaciones en transparencia, mismas

para dominarlos.

que no tenían un parámetro concreto

Lo

de actualización; la nueva ley, tiene 48

no sería

obligaciones, además de un conjunto de requerimientos sobre datos específicos según el sector público de que se trate, lo que se debe actualizar, por regla general, de forma trimestral. Esto se traduce en que en un solo año, tenemos al menos cuatro tipos

de

presentación

de la información en

52

etcétera,

anterior

con

transforman

obligaciones a

la


negativo, si no fuera porque, lo que debería

del formato. Imaginemos pues, que el

de ser una cualidad o valor del servicio

ciudadano quiere conocer un solo dato por

público, algo accesorio, se transforma

sencillo que parezca, tiene que navegar por

en el objetivo per se, de tal suerte que

cientos, miles y tal vez millones de celdas de

se ocupan especialistas que dominen la

Excel, para poder obtener aquello que está

materia, lo que provoca que los sujetos

buscando.

obligados distraigan recursos de sus tareas

En las dos problemáticas reseñadas

primigenias, en el cumplimiento de los

anteriormente, se trata de una buena

requerimientos del Sistema Nacional de

intención, poner al servicio del público

Transparencia.

la mayor cantidad de información, sin

Solo para ilustrar un poco lo anterior, en el

embargo, en la práctica, se entorpece el

Anexo I, se hace un recuento no exhaustivo

trabajo gubernamental y se desorienta al

de la normatividad en transparencia, se

ciudadano común y corriente que cuenta

agrega como dato referencial el número de

con el mínimo de conocimientos en el

páginas de cada lineamiento, que si bien

manejo de bases de datos.

no es un indicador fiable, al menos ilustra de la magnitud reglamentaria. Vale acotar, que solo están referenciados los relativos

¿Una nueva reforma?

a acceso a la información generales, no

¿Debemos regresar a obligaciones básicas

se enumeran las normativas estatales ni

de información? ¿Tenemos que disminuir

aquellos que están enfocados a los datos

la información que se pone a disposición del

personales o en materia archivística. Si

público en las páginas web? En principio

sumáramos estos últimos, vislumbraríamos

no, porque implicaría retroceder en cuanto

el gigantesco mar jurídico en que se ha

a la generación y puesta a disposición, sin

convertido la materia.

embargo, tal y como están las cosas hoy en

Exceso de información: pongamos ahora

día, es necesario buscar un mecanismo que

en la mesa, al ciudadano que tiene que

haga más accesible al público la información,

consultar un dato en específico en una

al menos la puesta a disposición digital,

página web, se enfrenta a la necesidad de

para que en lugar de tener a la vista decenas

saber, al menos, que existen dos tipos de

de formatos, visualice datos concretos del

obligaciones (comunes o especificas)

periodo vigente, y en todo caso, el público

y que de ellas se derivan decenas

especializado, pueda acceder a las bases de

de formatos que contienen miles

de

celdas

de

Ahora bien, a pesar del exceso de

los

información, siempre nos quedará el

pueden

uso de la pregunta directa, es decir, la

estar actualizados de

solicitud de transparencia. Si, como ya

información, cuales, forma o

datos en su integridad.

anual,

trimestral,

semestral

afirmamos, la transparencia 3.0 crea en la

dependiendo

Plataforma Nacional de Transparencia y

53


en las obligaciones comunes y específicas,

medio requerido por el solicitante

cientos de miles de formatos de uso para

la fuente, el lugar y la forma en

especialistas en el manejo de bases de

que puede consultar, reproducir

datos, el complemento, es facilitar el

o adquirir dicha información en

procedimiento de acceso a la información

un plazo no mayor a cinco días.

a través de la pregunta directa que hace el

Sin embargo, reiteramos lo ya acotado, en

ciudadano en las unidades de transparencia,

el sentido de que dada la nueva forma de

en suma, olvidarse del largo camino de

presentar la información en la Plataforma

la página web, y concentrarse en lo que le

Nacional de Transparencia, se puede estar

interesa a cada usuario.

en presencia de demasiada información o

Pero, una nueva sombra aparece en esta

en formatos no amigables para el ciudadano

posible solución: la judicialización de las

no especialista, por lo que es complejo

solicitudes. La forma en que el legislador

procesarla. En lo personal considero que

dispuso el procedimiento de acceso a la

dicho artículo debe interpretarse bajo

información, implica en general requisitos

el principio de máxima publicidad, y

procesales y terminología que no están al

por ende es preferible que la Unidad de

alcance del ciudadano que no es abogado,

Transparencia conteste de forma concreta

de tal suerte que, muchos son los casos en

sin remitir a la fuente, o en caso de hacerlo,

los que los sujetos obligados, juegan con

deberá ser muy puntal y específica de

las cargas y recovecos procesales, para

tal forma que sea sencillo ubicar el dato

no entregar la información. Mencionaré

concreto solicitado.

solo un par de ejemplos que en la práctica

El segundo caso, cuando el peticionario

diaria, he conocido, solo para ilustrar esta

no está conforme con la respuesta que se

situación.

le da, e interpone un recurso de revisión

El primer caso se da cuando el sujeto

ante el organismo garante, es muy común la

obligado

pregunta,

ausencia de agravios o expresiones genéricas

remitiendo a las obligaciones de la página

contesta

como “inconformidad con la respuesta”,

web de transparencia o pegando un link. Y

pues al no contar con un abogado, no se

es que, la Ley General de Transparencia lo

genera el argumento que viola su derecho

permite al señalar en su artículo 130:

de acceso. La ley general, en el artículo 144

Artículo

54

una

130.

Cuando

la

señala como causa de desechamiento en

información requerida por el

su fracción VI, no presentar “Las razones

solicitante ya esté disponible al

o motivos de inconformidad”. Más que

público en medios impresos,

desechar en este supuesto, al amparo de

tales como libros, compendios,

la suplencia de la queja a que obliga la ley

trípticos, registros públicos, en

en su artículo 146, el organismo garante

formatos electrónicos disponibles

debe admitir y esperar hasta la resolución,

en Internet o en cualquier otro

para llevar a cabo, ex officio, un estudio de

medio, se le hará saber por el

fondo, aún sin agravios, en aras de tutelar


en su máximo posible, el derecho humano

exclusivamente a la transparencia? Si los

de acceso a la información.

resultados de este complejo entramado

Como hay

los

muchos

dos

anteriores

escollos

ejemplos,

intraprocesales

para

lograr

positivos,

la

transparencia,

definitivamente

son

tendríamos

que complican el adecuado acceso a la

que mantenerla, de lo contrario, tarde

información, en contra de este formalismo

o temprano deberemos replantear la

jurídico, los organismos garantes deberán

transparencia 3.0.

de maximizar la suplencia de la queja en beneficio del quejoso, justamente para equilibrar la desigualdad procesal entre

Conclusiones

el sujeto obligado y el ciudadano, pues

La configuración de las obligaciones

“el recurrente necesita del auxilio del

públicas en la ley general ý su configuración

órgano garante que es el especializado en

en

función de que este derecho es amigable

para

y se privilegia su ejercicio sin necesidad

general de aquellos con capacidad de

de requerir la asesoría de un abogado que

utilizar procesadores de bases de datos

encarecería los costos del acceso”4.

y aplicar filtros, más enfocadas pues, al

Ahora bien, me gustaría tocar lo relativo

procesamiento de información para la toma

al trabajo burocrático en materia de

de decisiones, que al acceso ciudadano.

transparencia a que se somete a los sujetos

Ante

gubernamentales. Lejos de lo que pudiera

la

pensarse, de que solo se trata de poner a

fundamental fortalecer la pregunta directa

disposición información ya generada, lo

ciudadana, eliminado formalismos jurídicos

cierto es que los formatos aprobados por

a través de la interpretación del principio

el Sistema Nacional de Transparencia,

de máxima publicidad y la facultad de los

implican un nuevo procesamiento de la

órganos garantes de aplicar la suplencia de

información que conllevan recursos, son

la deficiencia de la queja.

muchos los sujetos que ya han creado áreas

Vale retomar, por último, una crítica que ha

ex profeso para atender esta situación.

sido comentada en diversos foros, a la ley

A lo anterior, es necesario añadir que el

general: está enfocada al acceso informático

sujeto obligado está constreñido a subir

a los datos; fuertes cargas gubernamentales

la información no solo a la Plataforma

para la digitalización y puesta en línea de

Nacional de Transparencia, sino además en

la mayor cantidad de información. Sin

la propia página web de cada responsable,

embargo, en México, un gran porcentaje de la

un doble trabajo que en el fondo lleva el

población aún no se encuentra integrada, aún

mismo fin ¿Debemos sacrificar recursos

se percibe “la precariedad de los excluidos”

de su objetivo natural, para dedicarlos

como dijera Hopenhayn en Ni apocalípticos,

4 GÓMEZ GALLARDO, Perla, IFAI: Avances y retrocesos. Análisis Jurídico de sus resoluciones. México, Univeridad de Guadalajara et. Al. 2007, p. 76.

ni integrados: aventuras de la modernidad

la

plataforma, especialistas,

el

están

investigadores,

crecimiento

información

diseñadas

exponencial

digital,

en

de

consideramos

en América Latina. Según la Asociación

55


Mexicana de Internet, en

BIBLIOGRAFÍA

nuestro país para 2018 hay 79.1 millones de

ACKERMAN, John M. (coord.), Más allá

personas con servicio

del acceso a la información. Transparencia,

de redes. Por su

rendición de cuentas y Estado de derecho,

parte, el Inegi señala

México, Siglo XXI-UNAM, Instituto

que 71.3 millones de

de Investigaciones Jurídicas-Universidad

usuarios son los que

de Guadalajara-Cámara de Diputados-

utilizan conexión

Centro Internacional de Estudios sobre la

fija (Wifi) o móvil

Transparencia y el Acceso a la Información,

para navegar por la red5. Luego,

2008.

se desprende que existen aproximadamente,

CEJUDO,

50 millones de mexicanos que no tienen

AYLLÓN, Sergio y RÍOS CÁZARES,

Guillermo

M.,

La

LÓPEZ

política

de

acceso al Internet, que permanecen en el

Alejandra

analfabetismo digital y por ello, no pueden

transparencia en México. Instituciones,

acceder a ninguno de los beneficios de la

logros y desafíos, México, CIDE, 2012.

transparencia 3.0.

FIZ-ZAMUDIO, Héctor, “Suplencia de

(editores),

la queja”, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo P-Z, México, editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 3593-3595, 2011. GÓMEZ GALLARDO, Perla, IFAI:

Avances y retrocesos. Análisis Jurídico de sus resoluciones. México, Universidad de Guadalajara et. Al. 2007. PÉREZ

PINTOR,

Héctor,

La

arquitectura del derecho de la información en México, México, Miguel Ángel Porrúa, 2012. LÓPEZ AYLLÓN, Sergio, El acceso a la

información como un derecho fundamental: la reforma al artículo 6º de la Constitución Mexicana, México, IFAI, 2009, colección Cuadernos de transparencia núm. 17. VILLANUEVA,

Ernesto

(coord.),

Derecho de la información: culturas y 5 Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de Tecnologías de la Información en los Hogares (ENDUTIH)

.

2017

56

sistemas jurídicos comparados, México, UNAM, 2007.


ANEXO I

Normatividad Ley General de Transparencia y Acceso a la Información

Número de páginas 65

Pública. Acuerdo mediante el cual el pleno del Instituto Nacional

9

de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales establece las bases de interpretación y aplicación de la ley general de transparencia y acceso a la información pública Reglamento del Consejo Nacional del Sistema Nacional

10

de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales Lineamientos para determinar los catálogos y publicación

16

de información de interés público; y para la emisión y evaluación de políticas de transparencia proactiva Lineamientos generales en materia de clasificación y

21

desclasificación de la información, así como para la elaboración de versiones pública Lineamientos para la organización y conservación de los

20

archivos, puede consultar la publicación en el Diario Oficial de la Federación Lineamientos para la elaboración, ejecución y evaluación

9

del Programa Nacional de Transparencia y Acceso a la Información, puede consultar la publicación en el Diario Oficial de la Federación Lineamientos para la implementación y operación de la

29

Plataforma Nacional de Transparencia, puede consultar la publicación en el Diario Oficial de la Federación Lineamientos que deberán observar los sujetos obligados

5

para la atención de requerimientos, observaciones, recomendaciones y criterios que emita el Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, puede consultar la publicación en el Diario Oficial de la Federación

57


Lineamientos técnicos generales para la publicación,

571

homologación y estandarización de la información de las obligaciones establecidas en el título quinto y en la fracción IV del artículo 31 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que deben de difundir los sujetos obligados en los portales de Internet y en la Plataforma Nacional de Transparencia, Criterios para que los sujetos obligados garanticen

7

condiciones de accesibilidad que permitan el ejercicio de los derechos humanos de acceso a la información y protección de datos personales a grupos vulnerables, puede consultar la publicación en el Diario Oficial de la Federación Criterios generales para la instrumentación de medidas

8

compensatorias en el sector público del orden federal, estatal y municipal, Programa Nacional de Transparencia y Acceso a la Información 2017-2021

---oOo---

58

128


59

La Voz que Clama núm. 3a 2018  
La Voz que Clama núm. 3a 2018  
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