Page 1

Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность Современный финансовый рынок России является одним из наиболее зарегулированных сегментов национальной экономики, однако и на нем в настоящее время есть большой простор для свободной предпринимательской деятельности ряда игроков, которые, не нарушая закон, могут обходиться без лицензии и получения специального статуса. Отдельные сферы экономических отношений, сейчас являются объектом пристального внимания ЦБ РФ, как, например, краудфандинговые платформы 1, который разрабатывает для них специальные регуляторные правила. Недавно были опубликованы две версии законопроекта под рабочим названием «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)», в котором предлагается урегулировать отношения в этом сегменте финансового рынка, который будет именоваться краудфандингом (розничным финансированием). Данный инструмент позволит участникам гражданского оборота привлекать денежные средства для финансирования своих проектов на ранних стадиях их развития. Суть краудфандинга заключается в возможности привлечь большие объемы финансирования через онлайн-площадку 2 в соответ1

2

Сравнительно недавно была запущена краудфандинговая платформа «Поток», интегрированная с крупнейшей частной кредитной организацией, Альфа-банком, которому она и принадлежит. Данная площадка позволяет инвесторам с заемщиками найти друг друга, собирая комиссию за свои услуги // Электрон. ресурс: https://business.potok.digital (дата обращения — 0 ​ 3.12.2017 г.). В основе работы краудфандинговых платформ лежат новые цифровые бизнес-модели, которые позволяют поставщикам финансовых услуг расширять охват новых клиентов при низких затратах, разрабатывать более эффективные способы хранения и обработки данных. На площадке, которую администрирует оператор платформы, он предоставляет возможность инвесторам и лицам, привлекающим финансирование, найти друг друга за счет систем дистанционного обслуживания // Стратегия повышения финансовой доступности в Российской Федерации на период 2018–2020 годов, одобрена Советом директоров Банка России 26.03.2018 г. 1


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

ствии с ее правилами от большого количества частных инвесторов. Так, одна коммерческая компания для развития бизнеса смогла через популярную краудфандинговую площадку Альфа-банка «Поток» привлечь от 426 кредиторов 1 млн рублей при средней цене чека 3,3 тыс. рублей. В настоящее время, правда, с нее образовавшийся долг взыскивает коллекторское агентство, которому инвесторы уступили свои права требования, и суд уже положительное решение по делу принял (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2018 г. по делу № А40–168164/17–31–1491) 3. Законопроект охватывает также операции в  области Р2Ркредитования, но исключает из сферы его действия пожертвования, поскольку цель разработчиков заключается в создании правовой основы регулирования тех видов краудфандинга, которые связаны с получением инвестором финансового результата на вложенные инвестиции. Одну из версий законопроекта разработало Министерство экономического развития РФ 4, а другую — ​ЦБ РФ 5, которые поразному видят некоторые аспекты. Общим для обоих вариантов является введение специальных требований к органам управления и владельцам оператора платформы, к размеру его собственных средств, к проведению идентификации и аутентификации участников. Документы вводят требование об использовании номинального счета для проведения инвестиционных операций, токенов для выражения объема имущественных прав и смарт-контрактов для автоматического исполнения инвестиционных сделок, обязывают оператора платформы раскрывать информацию и включают другие аспекты правового регулирования рассматриваемого сегмента. Однако при большом сходстве отдельные положения законопроекта в версиях регуляторов принципиально отличаются, что обусловлено целями их разработки: так, если Министерство экономического развития РФ интересуют вопросы планомерного развития рынка краудфандинга, то мегарегулятор больше озадачен проблемами защиты прав инвесторов. В министерской версии законопроекта операторы краудфандинговых платформ в реестр ЦБ РФ могут входить на добровольной основе, в то время как ЦБ РФ настаивает на предоставлении 3

4 5

2

Самусева С. Взыскание поставили на «Поток». Суд защитил инвесторов краудфандинговой площадки // Коммерсантъ. 26.03.2018 г. № 50/П. С. 1. Электрон. ресурс: http://www.consultant.ru (дата обращения — 3 ​ 1.01.2018 г.). Электрон. ресурс: http://www.cbr.ru/analytics/standart_acts/others/20180125_02. pdf (дата обращения — 3 ​ 1.01.2018 г.).


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

права работать на рынке только при условии включения информации о компании в такой реестр 6. Серьезным отличием является также размер ограничения инвестиционного участия: в министерском варианте общая сумма инвестиций одного участника в течение календарного года не может превышать 1,4 млн рублей, а для лица, привлекающего розничное финансирование, в течение аналогичного периода времени общий размер средств не должен превышать 2 млрд рублей. В законопроекте ЦБ РФ фигурируют иные цифры: 50 тыс. рублей и 500 тыс. рублей соответственно. Кроме того, мегарегулятор планирует обязать оператора платформы обеспечивать не только сохранность и достоверность записей в реестре договоров, невозможность изменения их условий в одностороннем порядке, возможность получения текста на русском языке, но также и возможность ознакомления с исходным кодом смартконтракта 7, чего нет в министерской версии. В целом вариант мегарегулятора является наиболее проработанным и взвешенным, хотя и содержит более серьезные ограничения к участникам инвестиционной деятельности. В итоговой версии законопроекта № 419090–7 о краудфандинге, который был внесен на рассмотрение парламента рядом депутатов, верхнее значение максимального объема инвестиций посредством данной процедуры вообще было снято с указанием на то, что его будет устанавливать мегарегулятор. Такое решение, по нашему мнению, является наиболее оптимальным, поскольку в течение календарного года ситуация на рынке может существенно меняться, что влечет необходимость сбалансированного регулирования со стороны ЦБ РФ 8, поэтому этот вопрос и был отнесен к его компетенции 9. 6

7

8

9

К деятельности в качестве операторов краудфандинговых платформ в настоящее время также проявляют регистраторы, являющиеся профессиональными участниками рынка ценных бумаг за счет имеющегося у них опыта фиксации прав и обремений на ценные бумаги в реестрах. Такой опыт может пригодиться при выстраивании механизма работы с цифровыми активами на базе технологии блокчейн // Сарычева М. Активы учтет народ. Регистраторы ищут клиентов в краудфандинге // Коммерсантъ. 16.04.2018 г., № 65/П. С. 8. Кузнецов В. А. Краудфандинг: актуальные вопросы регулирования // Деньги и кредит. 2017, № 1. Проект федерального закона № 419090–7 «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)» // Электрон. ресурс: http://sozd.parlament. gov.ru/bill/419090–7 (дата обращения — 2 ​ 5.03.2018 г.). Самусева С. Народные инвестиции обновили редакцию. Законопроект о краудфандинге переписали в деталях // Коммерсантъ. 19.03.2018 г., № 45/П. С. 8. 3


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

Итоговый вариант законопроекта был переименован, теперь он звучит так: «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ» 10 и предусматривает несколько ограничительных механизмов в процессе инвестирования, направленных на защиту инвесторов. Так, например, обязательным признаком предложения лица, привлекающего инвестиции, о заключении соответствующего договора об инвестировании, является указание минимального целевого объема привлекаемых денежных средств. В случае, если минимальный целевой объем привлеченных средств не собирается в течение срока действия предложения, то предусматривается отзыв предложения и возврат собранных средств инвесторам. К защитным мерам относится также установление так называемого «периода охлаждения» — ​срока, в течение которого инвестор вправе отозвать инвестированные средства. Этот срок составляет 5 рабочих дней со дня передачи денежных средств, но не позднее дня истечения срока действия предложения лица, привлекающего инвестиции либо дня достижения целевого объема привлеченных в инвестиционный проект денежных средств, после которого прекращается привлечение инвестиций в инвестиционный проект. Одним из ключевых аспектов работы на краудфандинговых платформах является налогообложение доходов инвесторов от вложения своих денежных средств в финансирование проектов. Учитывая их достаточно широкий круг и наличие у операторов площадок технологических решений и ресурсов, необходимых для формирования налоговых деклараций по подоходному налогу, вполне логично закрепление за ними статуса налогового агента. Фискальным органам проще иметь дело с несколькими операторами краудфандинговых площадок, а не с большим количеством инвесторов. Более детально эти вопросы в дальнейшем должны быть урегулированы в специальных нормах налогового законодательства РФ. Особо следует отметить, что операторы краудфандинговых платформ занимаются организацией заключения и исполнения финансовых сделок между лицами, привлекающими финансирование под реализацию своих проектов, и частными инвесторами, готовыми рискнуть своими вложениями. Оператор площадки проводит идентификацию таких лиц, взимает комиссии за свои услуги, предоставляя их в соответствии с периодически обновляемой редакцией правил 10

4

Электрон. ресурс: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/419090–7 (дата обращения —​ 26.04.2018 г.).


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

работы, но не несет никакой ответственности за нарушение сторонами сделок своих обязательств друг перед другом. Оператор краудфандинговой платформы может принять на себя роль арбитра, который разрешает возникший спор, с правом удерживать с участников те или иные денежные суммы, однако он сам никакой ответственности перед ними не несет, поскольку стороной их сделок не является. Это обстоятельство сближает его с такими участниками гражданского оборота, как агрегаторы, которые заняты в различных сегментах нашей экономики: новостная сфера, перевозки, продажа товаров на онлайн-витринах и другие области 11 и также не отвечают перед потребителями за качество и иные параметры реализации товаров, работ и услуг. Агрегаторы такси предоставляют водителям и клиентам удобный информационный сервис, который позволяет им найти друг друга и получить желаемый результат: клиент заказывает транспортную услугу, а водитель зарабатывает вознаграждение за вычетом своей комиссии. Все требования, связанные с оказанием услуги, потребитель вправе предъявить непосредственно к транспортной компании, но не к агрегатору, который предоставляет информационный сервис, а не транспортные услуги (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016 г. по делу № А58–4747/2015). Агрегатор при подключении водителей проверяет у них наличие необходимых разрешительных документов, дающих доступ 11

Экономика совместного потребления в настоящее время активно развивается во всем мире и включает в себя не только уже ставшие привычными для потребителей услуги перевозок и корммерческий наем жилых помещений, но и, как это ни странно, общественное питание. На рынок вышли стартапы, помогающие решить проблему уничтожения скоропортящейся продукции за счет использования специального мобильного приложения, в котором все желающие могут забрать неиспользованную еду как безвозмездно, так и с внесением небольшой платы, а также компенсации стоимости курьерской доставки. Для рестораторов такая опция позволяет получить дополнительную выручку, а потребителям с существенным дисконтом получить продовольственную продукцию. Индустрия фудшеринга (от англ. «food sharing» — р ​ аспределение еды) пользуется популярностью за рубежом // Карасев П. Раздача еды. Стартапы, которые хотят справедливого распределения пищи // РБК. 2018, № 03. С. 67. Однако, как показывает практика, принцип совместного потребления подходит далеко не везде, например, в КНР этот принцип не прижился в сфере аренды велосипедов. На пике популярности этого тренда на рынке конкурировали 60 компаний, которые наводнили мегаполисы огромным количеством велосипедов, которые стали проблемой для властей. В итоге регулирование было ужесточено, и рынок моментально сдулся // Кладбища велосипедов // РБК. 2018, № 05. С. 22. 5


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

к дорожному движению, но все полноту ответственности за соблюдение действующего российского законодательства в этой части несут сами транспортные водители и компании. Например, водитель, который без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя занимается оказанием транспортных услуг, может быть привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ, если занимается этой деятельностью на регулярной основе. Агрегатор такси по отношению к такому водителю не является работодателем, поэтому последний в любом случае действует именно как предприниматель. Систематическая перевозка пассажиров и их багажа с целью извлечения прибыли от пользования транспортного средства отвечает признакам предпринимательской деятельности, предусмотренным в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ (Постановление Мирового судьи Судебного участка № 59 г. Якутска от 06.12.2017 г. по делу № 5–717/59–2017). Ответственность водителя не ограничивается только этой мерой, поскольку для ведения такого рода деятельности также требуется наличие у него путевого листа, обязательное прохождение медицинского освидетельствования, а также выполнение иных обязательных требований (Постановление Мирового судьи Судебного участка № 234 Сергиево-Посадского судебного района от 22.01.2018 г. по делу № 5–23/2018). Агрегатор такси со своей стороны предоставляет только информационный сервис для поиска информации с целью оформления заказов на предоставление транспортных услуг, не являясь их исполнителем, поэтому к нему в этой части не может быть каких-либо требований со стороны контролирующих органов. Новостные агрегаторы, например, поисковые сайты не несут перед пользователи сети Интернет ответственности за содержание ссылок, которые выдаются по поисковым запросам, поскольку они не модерируют такую информацию. Сам принцип действия поисковой системы основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами (владельцами или администраторами сайтов). Указанные лица размещают и распространяют информацию в сети Интернет независимо от каких-либо лиц. При размещении информации в сети Интернет они самостоятельно, посредством специальных программных средств, определяют уровень доступности размещенной ими информации для пользователей Интернета, а также возможность или невозможность индексирования информации поисковыми системами. 6


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

Результаты поиска по каждому запросу конкретного пользователя также формируются полностью автоматически и представляют собой список ссылок, указывающих, по каким сетевым адресам в сети Интернет в текущий момент времени, согласно данным индексирования, имеющимся в базе данных поисковой системы, может присутствовать информация, релевантная заданному пользователем запросу. Ознакомление с информацией (доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на указанных сайтах, а не на поисковом сайте. Кроме того, пользователь может осуществить доступ к информации, размещенной в общем доступе в сети Интернет независимо от того, была ли такая информация проиндексирована какойлибо поисковой системой. Следовательно, поисковый сервис не осуществляет распространение информации, а предоставляет пользователям услуги поиска информации, размещенной третьими лицами в сети Интернет, что исключает возложение на него ответственности за содержание информации, размещенной иными лицами (Апелляционное определение Московского городского суда от 10.07.2017 г. по делу № 33– 23174/2017). Более того от оператора поискового сайта вообще не зависит содержание отображаемой информации, поскольку такая выкладка является следствием вводимых пользователями параметров запроса (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2016 г. по делу № А40–68026/17–110–636). Товарный агрегатор предоставляет продавцам возможность разместить на своем сайте информацию о товарах, включая их описание, основные потребительские свойства и цену, однако он не несет никакой ответственности 12 за качество товара и условия исполнения зака12

Следует отметить, что вольготное положение товарных агрегаторов на рынке в скором времени может быть серьезно скорректировано за счет готовящегося пятого антимонопольного пакета, в основе которого лежит идея о том, что для того, чтобы ограничивать конкуренцию на рынке, не обязательно занимать определенную долю. В случае с товарными агрегаторами это и невозможно, так как они не присутствуют непосредственно на самих товарных рынках, так как не являются продавцами. Их доминирующее положение можно определить в зависимости от таких факторов, как сетевой эффект и ценовой алгоритм. Сетевой эффект представляет собой зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей товара одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении или увеличении количества пользователей в другой группе (косвенный сетевой эффект). С помощью данного критерия антимонопольное ведомство сможет оценивать. Какие преимущества получает оператор цифровой платформы от числа своих пользователей и использования их данных, доступ к которым для остальных 7


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

за, поскольку оказывает только лишь информационную поддержку. Товарные агрегаторы могут предоставлять покупателям дополнительный сервис по рассмотрению их претензий к продавцам, разрешать определенные группы споров и принимать обязательные для сторон решения, в том числе по возврату уплаченных за товар денег. Однако, поскольку товарные агрегаторы не являются продавцами, любую дополнительную ответственность они принимают на себя на добровольной основе и только в тех пределах, которые сами же и определяют 13. Такая свобода усмотрения для них обусловлена тем, что закон в принципе на них не возлагает дополнительных обязанностей, а покупатели при этом не лишены возможности предъявить свои претензии к продавцам в самостоятельном порядке. Аналогичным образом и операторы краудфандинговых платформ в силу специфики своей деятельности только организуют заключение и исполнение определенных сделок между участниками, а также выполняют определенный набор операций, но никакой ответственности перед ними за возможные нарушения нести не должны. Помимо таких коммерческих операций, которые в скором времени станут объектом специального правового регулирования, на современном финансовом рынке имеются такие области предпринимательской деятельности, где сохраняется возможность работы участников гражданского оборота, обладающих общей правоспособностью. В сфере потребительского кредитования в силу прямого указания закона могут работать только те предприниматели, которые обладают особым статусом (банки и микрофинансовые организации,

13

8

участников оборота должен будет стать не дискриминационным. Помимо этого добросовестность предпринимателей ФАС России будет определять с учетом использования ими ценовых алгоритмов — с​ пециальных компьютерных программ, предназначенных для мониторинга и контроля цен на рынке. Если такое поведение будет установлено, то оно станет отягчающим для коммерсанта, уличенного в нарушении законодательства о защите конкуренции. Пятый антимонопольный пакет представлен в проекте федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и иные законодательные акты Российской Федерации», который направлен на установление определенных правил игры на рынке онлайн-торговли и регулирование отношений в цифровой среде. На операторов цифровых платформ в случае его принятия можно будет пожаловаться в антимонопольное ведомство, если ими будут допущены нарушения // Новый В., Сарханянц К. Укрощение цифровых платформ. Как государство берет под контроль конкуренцию в новой экономике // Коммерсантъ. 09.02.2018 г., № 24. Такие положения предусмотрены в условиях работы платформы «Али Экспресс» // Электрон. ресурс: https://sell.aliexpress.com/rules_ru.htm (дата обращения —​ 17.04.2018 г.).


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

ломбарды, потребительские кооперативы), однако на рынке долгового финансирования, где в качестве заемщика выступают предприниматели, нет ограничений и запретов для работы любых коммерсантов. Такая возможность связана с тем, что закон не ограничивает круг субъектов, которые могут выступать на стороне займодавца и предоставлять финансовые ресурсы на условиях возвратности, платности и срочности, в том числе на систематической основе (Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27.01.2017 г. по делу № А78–15823/2015). Для занятия такой деятельности закон не требует получение лицензии на осуществление банковских операций и не выдвигает требование о наличии специальной правоспособности. Закон не устанавливает также каких-либо обязательных требований к источникам финансирования деятельности по систематическому предоставлению займов (Решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.10.2017 г. по делу № А14–8460/2017). Правила § 1 гл. 42 ГК РФ о договоре займа не содержат каких-либо ограничений касательно регулярности совершения таких сделок обычными участниками гражданского оборота. Кроме того, банковская деятельность не исчерпывается только размещением денежных средств за плату и включает в себя также иные операции (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2017 г. по делу № А40–218933/16–15–1928). Аналогичный подход представлен также и в практике судов общей юрисдикции: Решение Дзержинского районного суда г. Перми от 18.08.2017 г. по делу № 2–1871–2017, Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 30.11.2016 г. по делу № 33–13063/2015, Решение Первомайского районного суда г. Кирова от 28.04.2016 г. по делу № 2–2197/16 и др. Не вправе с заемными средствами, привлекаемыми от граждан, работать обычные предприниматели, не обладающие специальным статусом, в связи с прямо установленным запретом в законе. В соответствии с п. 4 ст. 807 ГК РФ заемщик — ​юридическое лицо вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо предложения делать оферту, направленному неопределенному кругу лиц, если законом ему предоставлено право на привлечение денежных средств граждан. Исключение составляет случай выпуска предпринимателем облигаций для привлечения заемного финансирования под свои нужды в порядке, предусмотренном ст. 816 ГК РФ.

9


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

Данная правовая норма не касается случая, когда заемные отношения носили разовый характер, и компания — ​заемщик не привлекала денежные средства граждан на основании публичной оферты систематически (Апелляционное определение Томского областного суда от 13.01.2017 г. по делу № 33–82/2017). Кроме того, закон не устанавливает каких-либо ограничений и запретов для привлечения денежных средств граждан на условиях договора займа в ином порядке, нежели тот, что установлен п. 4 ст. 807 ГК РФ. Так, компания — ​заемщик может заключать с каждым займодавцем отдельный договор займа, в котором он выступает не обычным потребителем, а инвестором, размещающим свои сбережения на особых условиях. В частности, это может быть передача займа под инвестиционные цели с установлением в качестве платы за пользование высокой процентной ставки, отличающейся от среднерыночных значений, и различных коммерческих условий может свидетельствовать о том, что цель займодавца состояла в извлечении прибыли от осуществления высокорискованной деятельности. Обязанность заемщика по возврату заемных ресурсов может заключаться не только в виде погашения суммы долга с начисленными процентами, но и быть выражена в иной форме (например, уступка прав требования к должникам заемщика, в пользу которых были размещены заемные средства). Такие нетипичные условия размещения сбережений займодавца позволяют говорить о том, что его нельзя рассматривать в качестве рядового потребителя, который в связи с отсутствием у него специальных знаний был не в состоянии оценивать риски своего поведения на рынке. Предоставление заемных средств на таких условиях позволяет утверждать о том, что займодавец осуществлял высокорискованную инвестиционную деятельность и должен был прогнозировать возможные негативные последствия, включая получение отрицательных финансовых результатов от вложения собственных денег. Такие финансовые операции своей нестандартностью отличаются от обычных моделей потребительского поведения, когда граждане размещают свои сбережения во вкладах и на счетах, покупают сберегательные сертификаты, паи и иные традиционные инструменты. По таким сделкам их целью также является получение дохода, но они не квалифицируются как ведение коммерческой деятельности, даже если, например, клиент, используя волатильность курса валют, совершает большое количество транзакций, играя на разнице (Апелляционное определение Московского городского суда от 12.03.2018 г. по делу № 33–9930). 10


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

С целью минимизации рисков предприниматели могут работать не напрямую с физическими лицами, привлекая от них финансирование под свою коммерческую деятельность, а посредством взаимодействия со специализированными онлайн-площадками. Эти участники финансового рынка оказывают своим клиентам комплекс услуг по организации и исполнению заемных сделок, при этом в данном случае речь идет не о краудфандинговых платформах, на которых инвесторы и заемщики совершают сделки, а о площадках, через которые реализуется такой актив, как права требования по договорам займа. Например, латвийская платформа «Mintos» 14 сводит кредиторов с заемщиками, предлагая одним выгодно инвестировать свои средства, а другим привлечь финансирование в необходимом объеме. Сама платформа выполняет функции посредника, собирая комиссии с участников сделок, организатором которых она выступает, и никакой ответственности перед ними нести не должна. Кредиторы самостоятельно выбирают займы, в которые они готовы инвестировать свои средства, оценивают сопутствующие риски и принимают решение по своему усмотрению. Платформа оказывает ему необходимое содействие в реализации его прав, но не должна отвечать за его деловые просчеты. Сотрудничество с такими платформами возможно также путем выставления на продажу целых лотов с правами требования к заемщикам — ​предпринимателям или привлечения финансирования от частных кредиторов под залог такого актива или обеспечительную уступку. Например, займодавец, желающий привлечь финансирование от одного или целой группы кредиторов, разделив с ними риск не возврата выданных им займов, может по договору цессии передать им права требования без направления должникам уведомления о состоявшейся уступке. Такое положение вещей позволяет ему сохранить статус кредитора в отношениях с должниками и продолжать собирать с них платежи в счет обслуживаемых займов для последующего перечисления кредиторам. В случае дефолта займодавец ответственности перед кредиторами по соответствующим сделкам ответственности не несет, поскольку такой риск уже перенесен на них. При такой схеме займодавец теряет определенную долю своей прибыли от размещенных средств, зато снимает с себя часть рисков и получает доступ к дополнительному фондированию за счет других кредиторов. 14

Электрон. ресурс: https://www.mintos.com/ru (дата обращения — 2 ​ 8.11.2017 г.). 11


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

Кроме того, займодавец может разделять одно право требования на несколько частей, уступая их в пользу разных цессионариев, поскольку никаких запретов на этот счет в законе нет. Разделение права требования исполнения денежного обязательства и уступка его соответствующих частей нескольким цессионариям является правом цедента и не нарушает прав должника, не изменяет совокупного объема его обязательств, а возникновение в спорных правоотношениях нескольких новых кредиторов не является препятствием для исполнения в их пользу соответствующей части обязательства (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 г. по делу № А54–7096/2016). Значимые коррективы в правовое регулирование рынка долгового финансирования были внесены Федеральным законом от 31.12.2017 г. № 486-ФЗ «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данным нормативным правовым актом возможность выдачи крупных кредитов и займов в рамках проектного финансирования была оставлена только кредитным организациям, Внешэкономбанку, иностранным банкам, международным финансовым институтам и компаниям, которым такое право предоставлено в соответствии с их личным законом. Существо синдицированного кредита состоит в том, что несколько кредиторов объединяют средства и усилия для финансирования долгосрочного инвестиционного проекта, выстраивая отношения с заемщиком посредством работы кредитного управляющего, который также входит в синдикат кредиторов. Кредитный управляющий помимо процентного дохода по выданному им кредиту также получает от заемщика вознаграждение за свои услуги по договору об организации привлечения синдицированного кредита, консультированию и иным операциям, которые необходимы для структурирования такой сложной многосторонней сделки. Привлекая финансирование в значительных объемах, заемщики должны быть готовы к дополнительным тратам, связанным с сопровождением сделок, поэтому дополнительные услуги им также придется оплачивать. Кредитный управляющий также ведет реестр кредиторов, созывает и проводит их собрания, решения которых являются для всех кредиторов обязательными, собирает и распределяет между ними собранные от заемщика платежи в соответствии с условиями договора о предоставлении синдицированного кредита. Участники синдиката могут заключать между собой отдельные межкредиторские 12


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

соглашения, однако преимущественную силу будут иметь положения общего договора синдицированного кредитования. Специализированные общества проектного финансирования смогут приобретать права требования к заемщикам и выпускать под них облигации, запуская вторичный рынок. Помимо работы на рынке долгового финансирования можно также выделить такие операции как работу с чужими денежными средствами путем оказания клиенту услуг, связанных с их сбором от платежных систем и банков-эквайеров и последующим перечислением клиенту за вычетом своего вознаграждения. В условиях динамично развивающегося гражданского оборота и усложнением имущественных отношений многим клиентам удобней работать через специализированных агентов, собирающих для них выручку и самостоятельно выстраивающих отношения с различными финансовыми институтами. Это делается путем организации информационно-технологического взаимодействия между ними и клиентом для обеспечения проведения расчетов, где посредник в них сам не участвует и никакой ответственности за деньги своего клиента не несет (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.03.2017 по делу № А43–27512/2015). Практике также известны случаи, когда предприниматели работают с наличными и безналичными деньгами, перечисляя их от клиентов по их поручению в пользу третьих лиц, не имея при этом лицензии на осуществление банковских операций. Так, в одном деле суд пришел к выводу о том, что указанная лицензия не нужна при приеме от граждан денежных средств для последующего перечисления в банк, микрофинансовую организацию или иному кредитору, перед которым у гражданина как должника имеется неисполненное денежное обязательство. Данные операции агент проводит с использованием своего банковского счета, выдавая поручения обслуживающему банку, при этом само по себе осуществление такой посреднической функции не подлежит лицензированию (Заочное решение Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 21.09.2015 по делу № 2–4133/2015). В таких делах вопросы вызывает поведение самого клиента, который по каким-то непонятным причинам передал свои деньги посреднику, зная о своем долге перед банком и понимая, что при нарушении агентом обязательства клиент перед банком будет находиться в просрочке со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями. Неясно, почему клиент сам не мог самостоятельно направить свой 13


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

платеж в банк, учитывая большое количество платежных инструментов, выбрав для себя наиболее оптимальный вариант. В любом случае следует иметь ввиду, что в связи с реформой гражданского законодательства отсутствие у того или иного участника гражданского оборота лицензии или иного специального разрешения само по себе не порочит совершенные им сделки. В таком случае его контрагент не лишен возможности поставить вопрос об отказе от заключенного договора и о возмещении причиненных ему убытков на основании п. 3 ст. 450.1 ГК РФ. Такой подход сформирован в п. 89 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». При этом как для оспаривания сделки, так и для ее расторжения обязательно учитывается поведение ее сторон, поскольку если они ее добровольно заключили и исполняли, подтверждая ее действие и давая основания полагаться на действительность, оснований для признания ее недействительной или расторжения не имеется. Такой вывод можно сделать из содержания п. 5 ст. 166 и п. 5 ст. 450.1 ГК РФ, которые закрепили принцип эстоппель, в силу которого лицо утрачивает право ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих требований и возражений при наступлении определенных обстоятельств. Применение указанного принципа позволяет внести определенность в правоотношения участников гражданского оборота, защитить их от необоснованных требований и претензий, не нарушить их разумных ожиданий относительно поведения контрагентов, сделать гражданский оборот более стабильным и предсказуемым. В рассматриваемой нами ситуации отсутствие у одной из сторон сделки лицензии является основанием для привлечения ее установленной законом ответственности, но само по себе не порочит такую сделку и не является безусловным основанием для ее расторжения, поскольку всегда должно учитываться поведение ее контрагента. Он не мог не знать об отсутствии специального разрешения у своего партнера на момент совершения сделки, так как мог проверить его наличие. Не принятие им таких стандартной меры позволяет говорить о том, что он в любом случае желал себя связать с ним соответствующим обязательством. Так, в одном деле гражданин передал 550 000 рублей сроком на 364 дня коммерческой организации на условиях договора займа под выплату процентов в размере 19,5 % годовых. Поскольку заемщик в установленный срок суммы займа с процентами займодавцу не вернул, 14


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

тот обратился в суд с соответствующим иском. В ходе судебного разбирательства было установлено, что в отношении руководителя компании — ​заемщика было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ. Под руководством подозреваемого коммерческая структура в отсутствие лицензии на осуществление банковских операций фактически занималась банковской деятельностью, прикрывая эти операции договорами займа. Суд требования истца удовлетворил, взыскав с ответчика сумму основного долга, проценты за пользование займом и судебные расходы по делу, при этом в обсуждение вопроса о действительности сделки вообще не входил, поскольку сторонами он не ставился (Решение Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 21.09.2015 г. по делу № 2–2–10237/2015). Займодавцу оспаривание этого договора было в принципе невыгодно, поскольку в порядке реституции он мог бы рассчитывать только на возврат своих средств с начислением на их сумму штрафных процентов за неправомерное пользование. Права на получение процентов на сумму займа у него бы не было в связи с тем, что недействительная сделка не влечет за собой никаких правовых последствий за исключением тех, что связаны с ее недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Равным образом займодавцу было невыгодно ставить вопрос об отказе от договора и предъявления требования о полном возмещении причиненных убытков, поскольку в предмет доказывания по иску об их взыскании входит целый комплекс обстоятельств. Истец должен был по правилам ст. 15 ГК РФ доказать факт и размер своих убытков, вину ответчика и наличие прямой (непосредственной) причинноследственной связи между возникшими убытками и противоправным поведением ответчика. На рынке депозитных продуктов ставка в размере 19,5 % была актуальна в декабре 2014 г. — я ​ нваре 2015 г. в связи с кризисными явлениями в отечественной экономике и повышением ЦБ РФ ключевой ставки. В связи с применением сторонами договора займа повышенной процентной ставки у займодавца убытков в принципе не возникло, и ему было проще всего заявить требование о взыскании задолженности, что он и сделал. Аналогичным образом и в другом деле гражданин — з​ аймодавец взыскал с компании — з​ аемщика задолженность по договору займа с процентами и судебными расходами, посчитав такой способ защиты для себя наиболее предпочтительным. Несмотря на то, что у займодавца не было привлекать денежные средства граждан, данное обстоятельство не лишало займодавца права 15


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

истребовать свои деньги вместе с процентами (Решение Пуровского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.08.2017 г. по делу № 2–583/2017). У заемщика вообще отсутствует право оспаривать договор займа по этому основанию, поскольку соответствующее ограничение установлено в интересах гражданина как экономически более слабой стороны договора. Однако необходимо учитывать, что статусом потребителя такой займодавец не располагает, так как целью вступления в договорные отношения с компанией для него выступило извлечение прибыли от размещения своих средств в качестве займа (Решение Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 28.04.2016 г. по делу № 2–932/2016). Существо конструкции договора займа состоит в размещении займодавцем временно свободных денежных средств с целью извлечения прибыли (Апелляционное определение Воронежского областного суда от 10.10.2017 г. по делу № 33–7956). Именно на займодавца возлагается обязанность доказать, что договор займа им был заключен исключительно для личных, семейных и бытовых нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (Апелляционное определение Московского городского суда от 22.09.2016 г. по делу № 33–37827/2016). В отсутствие таких доказательств у него отсутствуют законные основания для получения преимуществ, вытекающих из статуса потребителя. Здесь также следует отметить, что сами кредитные организации, осуществляющие банковские операции, не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью в силу прямого запрета, установленного ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности». Данный запрет не лишает их при этом права заниматься посреднической деятельностью между своими клиентами и иными участниками рынка, которые соответствуют обязательным или обычно предъявляемым требованиям к соответствующему виду предпринимательской деятельности. Так, банк не вправе заниматься страхованием, однако его присутствие на этом рынке возможно в качестве посредника, который продает клиентам, заказывающим кредитные продукты, страховые услуги. За подключение клиентов к страховым программам банки взимают плату, в том числе за счет кредитных средств, которые они им предоставляют. Наиболее спорным продуктом, условия которого после его приобретения начинают оспаривать клиенты, является инвестиционное страхование жизни. 16


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

Эта услуга предоставляет клиенту получить страховую выплату при наступлении страхового случая (например, дожитие до определенного возраста или уход из жизни) в размере фиксированной выплаты, которая формируется за счет части страховой премии, вложенной страховщиком в консервативные финансовые инструменты с фиксированной доходностью. Вторую часть страхового взноса страховая компания инвестирует в высокодоходные и рискованные финансовые инструменты, и, если выбранная клиентом инвестиционная стратегия окажется удачной, клиент получает дополнительный инвестиционный доход, а в противном случае он остается при своем интересе. Как показывает практика, кредитные организации, подключающие клиентов к таким страховым программам, должны раскрывать полную и достоверную информацию об услуге и ее основных потребительских свойствах. При выполнении данной обязанности никаких претензий к ним клиенты предъявлять не вправе (Решение Промышленного районного суда г. Курска от 11.05.2017 г. по делу № 2–379/10–2017 г.). Аналогичные операции проводят и обычные предприниматели, продавая в качестве агентов клиентам страховые продукты и получая от них страховые премии, которые они затем перечисляют в страховые компании за вычетом своего вознаграждения. Такая деятельность не противоречит закону и не требует получения лицензии (Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.03.2017 г. по делу № А32–42092/2016). Некоторые банки даже разрабатывают и тестируют специфические пилотные продукты, имеющие определенное сходство со страхованием, а затем запускают их в массовый сегмент. Более подробно этот вопрос мы рассмотрим в третьей главе настоящего раздела. Банки могут привлекать от клиентов денежные средства во вклад, и при этом вправе также делать это как посредники на условиях договора займа, который они заключают по поручению и в интересах партнера. Подобные уловки некоторые недобросовестные банки используют для того, чтобы привлечь дешевое фондирование от клиента без отчислений в фонд обязательного страхования, предлагая более высокую процентную ставку, но лишая страховой защиты и делая обязанным перед ним стороннюю организацию. В таком случае реальный возврат клиенту вложенных им сбережений вместе с начисленными процентами по договору займа зависит от платежеспособности заемщика, за действия которого перед ним сам банк никакой ответственности не несет. 17


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

Как показывает практика, оспорить такой договор займа клиенту скорее всего не удастся, поскольку даже его оформление в отделении банка само по себе еще не свидетельствует о том, что фактически обязанной стороной должен был выступать банк, а клиент был введен его сотрудниками в заблуждение. Действуя добросовестно и осмотрительно, с той степенью заботливости, которая требовалась от него по условиям оборота, клиент мог и должен был осознавать все риски, которые связаны с заключением подобной сделки (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 26.08.2016 г. по делу № 33–14720/2016). Заключение банком агентского договора с компанией, привлекающей денежные средства граждан и организаций на условиях договора займа, и дальнейшая посредническая деятельность, связанная с заключением и исполнением заемных сделок, не выходит за пределы его правоспособности. Даже, если банк сам выступает в качестве участника компании — ​займодавца, по поручению которой он выступает как агент, само по себе данное обстоятельство не свидетельствует о том, что банк действовал в обход закона (Решение Ленинского районного суда г. Тюмени от 20.09.2016 г. по делу № 2–9623/2016). Клиент в такой ситуации не лишен возможности в самостоятельном порядке оспорить договор займа с компанией-заемщиком, в том числе по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 807 ГК РФ, согласно которому обычные участники гражданского оборота не вправе привлекать денежные средства граждан. Однако клиент не может требовать что-либо от банка-посредника, поскольку тот стороной спорной сделки не является, и никаких обязательств лично у него перед ним нет. А вот всесильный ЦБ РФ не вправе принимать на расчетно-кассовое обслуживание предпринимателей в свои учреждения, поскольку законом такая возможность не предусмотрена. Подобные сделки, которые на удивление все-таки иногда встречаются на практике, являются ничтожными и не влекут за собой никаких правовых последствий, кроме тех, что связаны с их недействительностью (Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.06.2016 г. по делу № А07–5096/2016). Несмотря на то, что кредитные организации вправе работать в качестве посредников, организуя для связанных с ними компаний привлечение финансирования от своих клиентов, последним иногда всетаки удается оспаривать такие сделки как совершенные под влиянием заблуждения. Сделать это, конечно, совсем не просто, и встречаются 18


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

подобные прецеденты только в отдельных регионах странах, но всетаки они есть. Так, в одном деле банк переоформлял депозиты клиентов в договоры доверительного управления имуществом со связанной с ним компанией, выступавшей в качестве управляющего. Сама процедура переоформления депозита оформлялась непосредственно в отделении банка, создавая у клиентов иллюзию заключения договора с самим банком, а не со сторонней компанией, в названии которой имелась аббревиатура, сходная с фирменным наименованием банка. Соглашаясь с доводом пострадавшего клиента о том, что договор доверительного управления его имуществом, составлявшим все многолетние накопления и необходимые для приобретения медикаментов, требуемых по состоянию здоровья, является недействительным, суд исходил из следующего. Согласно п. 1 ст. 178 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием заблуждения, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения, если заблуждение было настолько существенным, что эта сторона, разумно и объективно оценивая ситуацию, не совершила бы сделку, если бы знала о действительном положении дел. В рассматриваемой ситуации о недействительности данной сделки свидетельствовала целая совокупность фактов, среди которых суд отметил следующие. Заявление о присоединении к договору доверительного управления имуществом, составленному по типовой форме, не было указано, какой организации оно было адресовано, при этом сам текст был выполнен мелким трудночитаемым шрифтом. Какого-либо упоминания в данном заявлении о сторонней организации, которой были переданы сбережения клиента, не содержалось. Обстоятельства оформления договора доверительного управления были аналогичны тем, что клиент обычно совершал при заключении договора банковского вклада с банком, поэтому и воспринималось им как стандартная процедура переоформления депозита. При заключении данной сделки клиенту как потребителю полная и достоверная информация о финансовой услуге и основных ее потребительских свойствах в нарушение закона не предоставлялась, что лишило его возможности объективного выбора. Клиент не понимал в момент совершения сделки, что обязанным лицом перед ним вместо банка становится сторонняя финансовая организация, которой он передает свои сбережения, при этом страховая защита на них не распространяется. В ходе переоформления депозита со стороны 19


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

сотрудников банка он столкнулся с активной маркетинговой атакой, поэтому, не обладая специальными познаниями в сфере экономики и юриспруденции, он совершил данную сделку под влиянием существенного заблуждения. В результате суд удовлетворил иск пострадавшего клиента, обязав банк восстановить на его счете сбережения в сумме, которые были переведены на счет финансовой компании, признав саму сделку недействительной. Одновременно с этим суд также признал недействительными и сами переводы денежных средств со счета клиента на счет управляющей компании (Решение Вахитовского районного суда г. Казани от 17.10.2017 г. по делу № 2–6188/17). Отметим, что по своей правовой природе данные операции не являются сделками, поскольку сами по себе они не влекут возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Законом предусмотрена возможность признания недействительными действий, связанных с исполнением тех или иных обязательств и обязанностей, предусмотренных различными отраслями российского законодательства, только для случая оспаривания подозрительных сделок должника, в отношении которого было возбуждено дело о банкротстве 15. Такая возможность прямо предусмотрена п. 3 ст. 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Перечисление денежных средств происходило в рамках заключенного договора и представляло собой исполнение денежного обязательства клиента перед финансовой компанией, которой он передал свои сбережения в доверительное управление. Между тем полное восстановление нарушенных прав клиента не могло быть достигнуто только за счет применения реституционного механизма, в рамках которого обязанность по возврату сбережения следовало возложить на управляющего, поскольку при отсутствии у последнего

15

20

В рамках дела о банкротстве допускается оспаривание любых сделок, действий и юридических фактов, связанных с деятельностью должника, с целью защиты конкурсной массы и предоставления равной правовой защиты всем конкурсным кредиторам. В частности, закон не исключает возможности признания недействительным решения об увеличении уставного капитала компании, участником которой является должник, если действительной целью проведения данной корпоративной процедуры было причинение вреда кредиторам с целью сокрытия активов (Определение Верховного суда РФ от 18.12.2017 г. № 305-ЭС17– 12763(1,2)).


Глава 1. Нелицензируемая финансовая деятельность

ликвидного имущества, на которое можно было бы обратить взыскание, реальное исполнение судебного решения стало бы невозможным. В такой ситуации суд, несмотря на отсутствие в действующем гражданском законодательстве РФ специальных норм, позволяющих оспаривать помимо сделок также исполнение обязательств и обязанностей вне рамок банкротства участников гражданского оборота, посчитал возможным удовлетворить исковые требования пострадавшего клиента. Перечень возможных способов защиты прав и законных интересов не ограничивается только теми средствами, которые прямо предусмотрены законом, поскольку он не является исчерпывающим (ст. 12 ГК РФ). С другой стороны предоставленное каждому право на судебную защиту, гарантированное ст. 46 Конституции РФ, не означает ничем не ограниченную возможность участников гражданского оборота по своему усмотрению произвольно выбирать средства правовой защиты, поскольку они должны быть адекватны допущенному нарушению и способствовать реальному восстановлению нарушенных прав. В рассматриваемой ситуации, несмотря на отсутствие в законе возможности оспаривания банковских операций по перечислению денежных средств, само по себе такое средство правовой защиты соответствует характеру допущенного нарушения и способствует полному восстановлению прав истца. Такое судебное решение, возможно, не являясь в достаточно степени законным и обоснованным, тем не менее является правосудным и справедливым. Таким образом, в каждом конкретном случае для определения возможности свободного занятия на финансовом рынке теми или иными видами коммерческой деятельности необходимо оценивать действующие нормативные правила и практику их применения для оперативного реагирования на ситуацию, учитывая, что имеющиеся риски являются более чем значительными. Недавно, к примеру, в судебной практике была утверждена правовая позиция, в силу которой осуществление деятельности без лицензии влечет административную ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, что при этом не освобождает нарушителя от ответственности за ведение такой деятельности с нарушением установленных требований. Соответственно, одной только санкцией за занятие деятельностью без лицензии все совершенные административные правонарушения не охватываются, и каждое из них подлежит квалификации по соответствующей части ст. 14.1 КоАП РФ. Такой подход представлен в п. 1 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, 21


Раздел I. Границы дозволенного поведения в финансовом секторе

возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утв. Президиумом Верховного суда РФ 06.12.2017 г.

22

О финансовой свободе и ее правовых границах - Пробная глава  

О финансовой свободе и ее правовых границах. — М.: Инфотропик Медиа, 2018. — 304 с. — ISBN 978-5-9998-0308-5

О финансовой свободе и ее правовых границах - Пробная глава  

О финансовой свободе и ее правовых границах. — М.: Инфотропик Медиа, 2018. — 304 с. — ISBN 978-5-9998-0308-5

Advertisement