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Méthode et cadre juridique

Les marchés publics génèrent de nombreux litiges et la réforme de la commande publique de début 2016 ne devrait pas changer fondamentalement cette situation. Ces litiges, susceptibles d'apparaître aux différents stades du marché, peuvent être réglés à l'amiable grâce à de nombreux outils, évitant le recours à un juge administratif. Le but de cet ouvrage est d'étudier de manière exhaustive l'ensemble des outils à la disposition des acheteurs publics pour éviter des contentieux lourds, longs et coûteux. L'approche est à la fois théorique, textes et jurisprudences récents à l'appui, et pratique, au moyen de nombreux documents types. Des clauses contractuelles à l'arbitrage, en passant par le comité de règlement amiable et la transaction, à jour des nouveaux textes, le panorama est exhaustif.

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

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Règlement amiable des litiges dans les marchés publics - Méthode et cadre juridique

Règlement amiable des litiges dans les marchés publics

Règlement amiable des litiges dans les marchés publics

Méthode et cadre juridique

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Patrice Cossalter [Dessin Une : Patrick Lestienne] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1112-8


Règlement amiable des litiges dans les marchés publics Méthode et cadre juridique Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Référence DE 617 Juin 2016


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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des Grands-Augustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1112-8 ISBN version numérique : 978-2-8186-1113-5 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin Jallieu (38) - Juillet 2016 Dépôt légal à parution


Sommaire Lexique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9 A - Définition du précontentieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - Classification des outils du précontentieux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. En fonction de l’instant du litige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. En fonction de l’outil utilisé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Utilisation de plusieurs outils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - Principes préalables à connaître . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.10 1. Principe de la demande préalable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Principe de la prescription quadriennale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Partie 1 Le règlement des litiges spécifiques aux CCAG Chapitre I L’ancien CCAG « travaux » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 A - Le mémoire de réclamation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.18 B - la décision de la PRM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.19 C - Le mémoire complémentaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.19 D - Le litige avec le maître de l’ouvrage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.20 E - La réponse du maître de l’ouvrage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.20 F - La saisine du juge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21

Chapitre II Le nouveau CCAG « travaux » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.22 A - Les grandes nouveautés du texte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23 B - Le règlement précontentieux des différents. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23

D - Le règlement des différends par le comité consultatif de règlement

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.26

E - Le recours à la conciliation ou à l’arbitrage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27

Chapitre III Les autres CCAG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.28

Partie 2 La décision unilatérale de l’administration Chapitre I La forme de la décision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.33

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Règlement amiable des litiges dans les marchés publics

C - Le règlement contentieux des différents. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.25

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Chapitre II Le pouvoir de prendre une décision unilatérale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.34 Chapitre III L’intérêt de la décision unilatérale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.36

Partie 3 Le comité consultatif de règlement amiable Chapitre I Textes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.39 Chapitre II Composition du comité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.43 Chapitre III Saisine du comité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.44 Chapitre IV Procédure devant le comité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45 Chapitre V Avis du comité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.46 Chapitre VI Suites de l’avis du comité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47 Chapitre VII Jurisprudences. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.48 Chapitre VIII Exemple de mémoire devant le comité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.56

Partie 4

Règlement amiable des litiges dans les marchés publics

La transaction

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Chapitre I Textes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 Chapitre II Définition de la transaction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66 Chapitre III Juge compétent pour connaître d’une transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68 Chapitre IV Formalisme de la transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.69 Chapitre V Utilisation de la transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.70

Sommaire


Chapitre VI Pouvoir de conclure une transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.71 Chapitre VII Effets de la transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 Chapitre VIII Légalité de la transaction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.79 Chapitre IX Homologation de la transaction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.81 Chapitre X Jurisprudences. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.83 Chapitre XI Exemple de transaction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.89 Chapitre XII Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique. p.91

Partie 5 L’arbitrage Chapitre I Textes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.103 Chapitre II Cas d’utilisation de l’arbitrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.107 Chapitre III Effets de l’arbitrage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.109

Partie 6 La conciliation Partie 7 La médiation

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Sommaire

Règlement amiable des litiges dans les marchés publics

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Lexique

Règlement amiable des litiges dans les marchés publics

Arbitrage : Procédure mise en œuvre par un « juge privé », l’arbitre.   Clause compromissoire : Clause contractuelle décidant de l’arbitrage.   Conciliation : Demande d’avis à une personne extérieure.   CCAG : Cahier des clauses administratives générales.   CCAG « FCS » : Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services.   CCAG « PI » : Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles.   CCAG « travaux » : Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux.   CCRA : Comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics.   Forclusion : Délai au terme duquel il n’est plus possible de saisir le juge sans que la requête soit jugée irrecevable.   Parties : Nom donné aux personnes publiques ou privées dans un règlement amiable.   PRM : Personne responsable du marché, représentant légal de l’administration.  

Lexique

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Introduction Les marchés publics génèrent de nombreux litiges. Heureusement, l’ensemble de ces litiges ne se résout pas obligatoirement devant le juge administratif. Il existe des outils de règlement amiable des litiges dans le domaine des marchés publics comme dans l’ensemble des domaines du droit. Toutefois, dans le domaine des marchés publics, de nombreux outils sont spécifiques à la matière des marchés publics. Il est nécessaire de définir la notion de « précontentieux » mais aussi de procéder à une classification des outils dont dispose le maître de l’ouvrage dans le cadre de ce « précontentieux ». Par ailleurs, quelques notions préalables doivent être rappelées.  

A - Définition du précontentieux Le terme de « précontentieux » n’est pas un terme officiel mais plutôt un terme issu de la pratique et qui regroupe l’ensemble des outils qui permettent le règlement amiable des litiges sans l’intervention du juge. Seront donc étudiés dans cet ouvrage : 1/ Les modes de règlement des litiges issus des cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics 2/ Le règlement amiable des litiges par une décision unilatérale de l’administration 3/ Le règlement des litiges par la saisine du comité consultatif de règlement amiable 4/ La transaction que l’on appelle aussi le protocole d’accord transactionnel 5/ L’arbitrage 6/ La conciliation 7/ La médiation  

B - Classification des outils du précontentieux Les outils à la disposition des maîtres de l’ouvrage pour régler sans l’intervention du juge des différends ou des litiges éventuels sont nombreux. Il est peut-être intéressant d’en faire une classification. En premier lieu, cette classification peut viser l’instant où le litige naît. En second lieu, la classification peut aussi s’effectuer en fonction de l’outil utilisé.     Dans le cadre des marchés publics, trois grandes périodes doivent être distinguées. Chacune d’entre elles peut être l’objet de litiges entre le maître de l’ouvrage et les entreprises, litiges qui peuvent éventuellement être réglés de manière amiable.   En premier lieu, le litige ou le différend peut naître avant la notification du marché au futur titulaire. Une ou plusieurs entreprises peuvent considérer qu’elles ont été évincées à tort. Certes, dans la plupart des cas, ces litiges se règlent devant les tribunaux, notamment devant le tribunal administratif par l’intermédiaire du référé précontractuel.Toutefois, dans certains cas précis, le litige peut être réglé par un outil du « précontentieux ».   Exemple Ainsi, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, une administration avait évincé une entreprise au motif que cette dernière n’avait pas transmis l’un des documents exigés par le règlement de la consultation. Après avoir été informée de cette éviction, l’entreprise a considéré qu’elle avait été évincée de manière illégale dès lors que, pour elle, le document demandé se trouvait bien dans l’enveloppe contenant sa candidature. Après vérification, l’administration s’est aperçue qu’elle avait commis une erreur et que le document avait bien été transmis par l’entreprise mais qu’il avait été « égaré » par les services lors de l’ouverture des plis. Entre-temps, le marché avait été notifié à son titulaire. Devant ces faits, l’administration avait deux solutions : - laisser à l’entreprise le soin de saisir le juge administratif d’une demande indemnitaire ; - tenter de régler ce litige « à l’amiable », sans l’intervention du juge. La seconde solution a été privilégiée et une transaction a été conclue entre l’administration et l’entreprise, transaction au terme de laquelle l’entreprise était indemnisée de la faute commise par l’administration et s’engageait en contrepartie à ne pas saisir le juge administratif.

Introduction

Règlement amiable des litiges dans les marchés publics

1. En fonction de l’instant du litige

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En deuxième lieu, une seconde période s’ouvre à la notification du marché au titulaire et s’achève à la fin de ses obligations contractuelles. Dans ce laps de temps, l’administration comme l’entreprise peuvent commettre des fautes. Des sujétions techniques imprévisibles peuvent aussi intervenir. L’entreprise peut encore considérer que l’administration lui doit des sommes supplémentaires à celles prévues au marché. Dans tous ces cas, le dossier litigieux peut trouver une issue amiable et l’ensemble des outils analysés dans le présent ouvrage a son rôle. En dernier lieu, une troisième période s’ouvre après que les entreprises ont rempli leurs obligations contractuelles, notamment dans le cadre des marchés de travaux, dans la mise en œuvre des garanties de bon fonctionnement et des garanties décennales. Ici aussi, certains outils qui seront analysés par la suite, et notamment la transaction ou la conciliation, peuvent être utilisés.  

2. En fonction de l’outil utilisé L’ensemble des outils qui vont être analysés peut être classé en trois catégories : 1/ La catégorie des outils dont le but est de « cristalliser » le litige sans pour autant permettre un règlement définitif de ce dernier. Il s’agit des outils relatifs au règlement des litiges et des différends prévus dans l’ensemble des cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. 2/ D’autres outils sont de réels outils de règlement amiable des litiges. Leur but est de mettre fin aux différends et de formaliser l’accord des parties. Il s’agit à titre principal de l’acte unilatéral de l’administration, de la transaction et de l’arbitrage. 3/ D’autres outils enfin permettent d’obtenir un avis d’une « entité » indépendante sans que cet avis ne règle définitivement le litige. Entrent notamment dans cette catégorie la saisine du comité de règlement amiable des litiges dans les marchés publics, mais aussi la conciliation ou la saisine du médiateur.  

3. Utilisation de plusieurs outils

Règlement amiable des litiges dans les marchés publics

Il faut relever que l’ensemble des outils qui va être étudié peut être utilisé de deux grandes manières : - soit un seul outil permet de mettre fin définitivement au litige. Ainsi, la conclusion d’une transaction ou le recours à l’arbitrage peut être l’unique outil utilisé ; - soit, comme très souvent, plusieurs outils sont utilisés pour mettre fin à un litige. Ainsi, en cours d’exécution d’un marché, une entreprise peut faire un mémoire en réclamation conforme à l’article 50 du CCAG « travaux ». À la suite de cette procédure, une transaction peut être conclue entre les parties. Il existe aussi des cas où « trois outils » sont utilisés : * l’outil de l’article 50 du CCAG « travaux » pour cristalliser le litige ; * l’outil de la saisine du comité de règlement amiable des litiges dans les marchés publics pour obtenir un avis ; * l’outil de la transaction pour formaliser définitivement la fin du litige.   Il est donc nécessaire de garder à l’idée que l’ensemble des outils doit être connu pour les utiliser au mieux, soit de manière indépendante, soit de manière cumulative.  

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C - Principes préalables à connaître Avant d’analyser l’ensemble des outils permettant de gérer un « précontentieux », il paraît indispensable de rappeler deux principes fondamentaux du droit administratif qui sont particulièrement importants dans le cadre du « précontentieux ».  

1. Principe de la demande préalable Un principe ancien dans le domaine du droit administratif est qu’une entreprise ne peut pas saisir le juge avant d’avoir effectué une demande préalable. En d’autres termes, l’entreprise doit d’abord demander à l’administration ce qu’elle veut obtenir et, en cas de différend persistant, l’entreprise peut alors saisir le juge. Ce principe est aujourd’hui inscrit dans le Code de justice administrative.  

Introduction


Article R.421-1 du Code de justice administrative « Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. » Article R.421-2 « Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, le silence gardé pendant plus de deux mois sur une réclamation par l’autorité compétente vaut décision de rejet. » Article R.421-3 « Toutefois, l’intéressé n’est forclos qu’après un délai de deux mois à compter du jour de la notification d’une décision expresse de rejet : 1° en matière de plein contentieux ; 2° dans le contentieux de l’excès de pouvoir, si la mesure sollicitée ne peut être prise que par décision ou sur avis des assemblées locales ou de tous autres organismes collégiaux ; 3° dans le cas où la réclamation tend à obtenir l’exécution d’une décision de la juridiction administrative. »

Le principe est donc que la demande préalable est obligatoire, sauf dans le domaine des travaux publics, qui est celui de l’ensemble des marchés de travaux publics. Dès lors, dans ce domaine, l’application stricte du Code des juridictions administratives devrait permettre aux entreprises de saisir le juge sans demande préalable. On s’aperçoit que c’est cette règle de la « demande préalable » qui est rétablie et formalisée par les articles du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. Ces articles ont deux objets principaux : - formaliser de manière plus ou moins précise la manière dont les entreprises doivent effectuer une demande préalable et organiser la réponse du maître de l’ouvrage ; - dans le domaine des marchés publics de travaux, déroger à la règle de l’article R.421-1 qui n’impose pas une demande préalable dans le domaine des travaux publics.   On doit rappeler que la règle de la « demande préalable » n’est pas une règle d’ordre public. Le juge ne peut soulever d’office la violation de cette obligation. Seule une partie peut demander au juge de sanctionner cette règle. Dans le cas contraire, la juridiction jugerait ultra petita, soit au-delà de la demande des parties.   Conseil d’État - N° 126594 - 31 juillet 1996 « Considérant qu’en interprétant la convention du 29 avril 1942 relative à la concession du secteur dit « Mont d’Arbois », modifiée par l’avenant du 31 décembre 1984, comme conférant à la procédure de conciliation qu’elle prévoyait le caractère d’une procédure préalable obligatoire avant tout recours contentieux, la cour administrative d’appel de Lyon, qui n’a pas dénaturé la commune intention des parties, s’est livrée à une interprétation souveraine qui échappe au contrôle du juge de cassation ; que, dès lors, la société des téléphériques du massif du Mont-Blanc n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué en tant qu’il concerne la concession du secteur dit « Mont d’Arbois ». »

Le principe de la demande préalable ne s’applique toutefois pas aux procédures de référés.  

Cour administrative d’appel de Paris - N° 90PA00122 - 13 novembre 1990 « Considérant, d’autre part, que si l’article 50 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux prévoit que l’entrepreneur doit saisir le maître d’ouvrage d’une réclamation préalablement à la saisine éventuelle du tribunal administratif compétent, ces dispositions ne sont pas applicables à une demande en référé. »

2. Principe de la prescription quadriennale On peut se demander dans quel délai une entreprise peut demander à une administration de lui régler des sommes qu’elle pense lui être dues. Le principe de la prescription dite « quadriennale » se trouve aujourd’hui sous l’article 1er de la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances. Une entreprise, un citoyen, ne peuvent demander à l’administration une somme d’argent que dans le délai de quatre ans à compter du 1er janvier qui suit la naissance de la créance.   Trois principes supplémentaires doivent être rappelés : - la prescription quadriennale n’est pas d’ordre public, elle doit être soulevée par l’administration ; - la prescription quadriennale peut être demandée par le représentant légal de l’administration ou par l’avocat de cette dernière ; 

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Conseil d’État - N° 359769 - 5 décembre 2014 « (…) 16. Considérant qu’il résulte de ces dispositions que l’administration ne peut renoncer à opposer la prescription, sauf à en relever le créancier selon la procédure ou pour les motifs qu’elles prévoient ; que ces dispositions ne déterminent pas l’autorité ayant qualité pour l’opposer ni ne régissent les formes dans lesquelles cette autorité peut l’invoquer devant la juridiction du premier degré ; que ni ces dispositions, ni aucun élément tenant à la nature de la prescription ne font obstacle à ce que celle-ci soit opposée par une personne ayant reçu de l’autorité compétente une délégation ou un mandat à cette fin ; que l’avocat, à qui l’administration a donné mandat pour la représenter en justice et qui, à ce titre, est habilité à opposer pour la défense des intérêts de cette dernière toute fin de non-recevoir et toute exception, doit être regardé comme ayant été également mandaté pour opposer l’exception de prescription aux conclusions du requérant tendant à la condamnation de cette administration à l’indemniser ; que, par suite, c’est à tort que le tribunal a jugé que l’exception de prescription quadriennale n’avait pas été valablement opposée, au motif qu’elle l’avait été sous la seule signature de l’avocat de la commune ; »

- la prescription peut être « stoppée » par la transmission d’une simple demande.  

Cour administrative d’appel de Paris - N° 14PA04125 - 16 novembre 2015 « (…) 2. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1968, visée ci-dessus : « Sont prescrites, au profit de l’État, des départements et des communes, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi, et sous réserve des dispositions de la présente loi, toutes créances qui n’ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis. Sont prescrites, dans le même délai et sous la même réserve, les créances sur les établissements publics dotés d’un comptable public. » ; qu’aux termes de l’article 2 de la même loi : « La prescription est interrompue par : Toute demande de paiement ou toute réclamation écrite adressée par un créancier à l’autorité administrative, dès lors que la demande ou la réclamation a trait au fait générateur, à l’existence, au montant ou au paiement de la créance, alors même que l’administration saisie n’est pas celle qui aura finalement la charge du règlement (...) » ; 3. Considérant que la société a adressé au maître d’œuvre et à la commune le 17 mars 2009 une nouvelle demande de paiement dans un document intitulé « projet de décompte final », dont il a été accusé réception le 20 du même mois, et qui a interrompu le cours du délai de prescription fixé par les dispositions citées ci-dessus de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1968 ; que la créance n’était pas prescrite lorsque la société a saisi le 26 juillet 2012 le tribunal administratif de Melun d’une demande tendant à la condamnation de la commune du Perreux-sur-Marne à lui verser le solde du marché ; que la commune n’est donc, en tout état de cause, pas fondée à opposer l’exception de prescription quadriennale ; » 

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Cour administrative d’appel de Nantes - N° 13NT01337 - 13 juillet 2015 « (…) 3. Considérant qu’aux termes de l’article 103 du Code des marchés publics, dans sa rédaction applicable en l’espèce : « La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie./ (...) Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie./ Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée. » ; qu’il résulte de ces dispositions que le délai de la prescription quadriennale opposée par Habitat 35 n’a pu commencer à courir qu’un mois après l’expiration du délai de garantie ; qu’en l’espèce, des réserves ayant été inscrites au procès-verbal de réception du 29 décembre 2004 et le délai de la garantie n’ayant pu expirer qu’à la date de levée des réserves, laquelle n’est pas déterminée, il ne résulte pas de l’instruction que la créance invoquée par la requérante serait prescrite ; »

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Cour administrative d’appel de Bordeaux - N° 12BX00535 - 30 septembre 2014 « (…) 5. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le 23 décembre 1997 le maître d’œuvre a établi le procès-verbal des opérations préalables à la réception des travaux et constaté l’achèvement de ceux-ci, tout en émettant des réserves sur certains points ; que la société Polybat a transmis le 29 décembre 1997 une demande portant notamment sur le paiement de l’acompte dû au titre de la dernière situation de travaux, demande qui portait sur une somme de 202 179,09 francs, soit 30 822 euros ; que la société était en mesure, à cette date du 29 décembre 1997, de déterminer avec précision le montant de la créance dont elle se prévalait au titre de cet acompte ; qu’il en résulte que, alors même que la région n’avait pas établi le décompte général et définitif du marché, le délai de prescription fixé par l’article 1er précité de la loi du 31 décembre 1968 a commencé à courir à compter du 1er janvier 1998 ; que, si ce délai a été interrompu par un courrier daté du 3 janvier 2000 par lequel la société Polybat a réclamé au maître d’ouvrage délégué le paiement des sommes qu’elle estimait lui être dues, la prescription était, en l’absence de tout nouveau fait interruptif intervenu depuis lors, définitivement acquise lorsque la société a demandé au tribunal administratif, par sa requête enregistrée le 20 février 2006, la condamnation de la région à lui verser la somme en litige ; que, par suite, la région Guadeloupe est fondée à opposer l’exception de prescription quadriennale en ce qui concerne cette créance ; »

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Par ailleurs, il faut relever que la prescription quadriennale ne peut être invoquée pour faire échec au paiement prévu par une décision de justice définitive.

Cour administrative d’appel de Marseille - N° 09MA03649 - 8 juillet 2010 « Considérant, au surplus, qu’il résulte des termes mêmes des dispositions précitées de l’article 7 de la loi du 31 décembre 1968 que la prescription quadriennale ne peut être invoquée par l’Administration pour s’opposer à l’exécution d’une décision passée en force de chose jugée ; que par suite, le maire de Poggio-Mezzana n’était pas fondé à opposer une telle prescription pour refuser de mandater les intérêts mis à la charge de la commune par l’arrêt de la cour du 27 décembre 2001 ; »

Enfin, en cas de procédure complexe, on s’aperçoit que le droit de la prescription quadriennale est vraiment difficile à appréhender pour les entreprises.  

Cour administrative d’appel de Marseille - N° 08MA00566 - 25 février 2010 « Considérant que la créance invoquée par la Société Vidéo Sud Multiservices se rattache à l’exécution du marché à bons de commande passé avec le département de Vaucluse pour l’année 1992 et à ses répercussions sur l’exercice ; qu’il résulte de l’instruction que la société requérante a saisi le tribunal de grande instance d’Avignon en juin 1995 et a par suite interrompu le délai de prescription ; que, par une ordonnance du 28 juin 1999, devenue définitive, le tribunal de grande instance s’est déclaré incompétent ; que la Société Vidéo Sud Multiservices a réitéré sa demande indemnitaire auprès du département de Vaucluse dès le 27 juillet 1999 ; que le délai de prescription, qui avait été interrompu, a donc recommencé à courir à compter du 1er janvier 2000, pour expirer le 31 décembre 2003 ; que si la société requérante produit pour la première fois en appel une lettre du 2 août 2002 émanant de son avocat, à l’attention du président du conseil général de Vaucluse, elle n’établit pas la réception d’un tel courrier, au demeurant non signé, par les services du département de Vaucluse ; que dans ces conditions, la nouvelle réclamation présentée au département le 7 juillet 2004 puis la saisine du tribunal administratif de Marseille le 4 avril 2005 sont intervenues après l’expiration du délai de prescription ; que par suite, c’est à bon droit que, pour rejeter la demande d’indemnisation de la Société Vidéo Sud Multiservices, le tribunal administratif de Nîmes a accueilli l’exception de prescription quadriennale opposée par le président du conseil général de Vaucluse, en sa qualité d’ordonnateur de ce département, par un courrier du 3 août 2005 ; »

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Partie 1 Le règlement des litiges spécifiques aux CCAG

Partie 1 - Le règlement des litiges spécifiques aux CCAG

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Dans les litiges indemnitaires, on l’a vu, la saisine éventuelle d’un juge doit être précédée d’une demande préalable. Cette demande préalable n’est pas formalisée dans le Code des juridictions administratives. En revanche, elle est fortement encadrée par les cahiers des clauses administratives générales, notamment le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, même si les autres CCAG ont des articles spécifiques sur ce point. Il faut rappeler en liminaire que les articles des CCAG dont il va être question ne sont applicables que si deux grandes conditions sont réunies : - le marché public doit faire référence explicitement à un cahier des clauses administratives générales. En effet, les CCAG ne sont pas applicables de plein droit. Ils ne sont applicables qu’aux marchés publics qui s’y réfèrent expressément comme cela est dit par ailleurs dès l’article 1er de l’ensemble des cahiers des clauses administratives générales ; - il ne doit pas y avoir de dérogation à ces clauses dans les autres pièces du marché, et notamment le cahier des clauses administratives particulières. Si ces deux conditions sont réunies, le principe de la « demande préalable » est formalisé de manière contractuelle entre les parties.   Il est nécessaire de distinguer le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, où la clause de la « demande préalable » est fortement encadrée, des autres CCAG où l’encadrement est moins important.  

Chapitre I L’ancien CCAG « travaux »

CCAG « travaux » – Article 50 : Règlement des différends et des litiges « 50.1. Intervention de la personne responsable du marché : 50.11. Si un différend survient entre le maître d’œuvre et l’entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l’entrepreneur remet au maître d’œuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. 50.12. Après que ce mémoire a été transmis par le maître d’œuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l’entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d’œuvre du mémoire de réclamation. L’absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l’entrepreneur. 50.2. Intervention du maître de l’ouvrage : 50.21. Lorsque l’entrepreneur n’accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l’expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l’ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. 50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l’entrepreneur, celuici doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l’ouvrage. 50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l’ouvrage. Si l’entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites ci-après. 50.3. Procédure contentieuse : 50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l’entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n’a été notifiée à l’entrepreneur ou si celui-ci n’accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l’entrepreneur

Partie 1 - Le règlement des litiges spécifiques aux CCAG

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  Peu de marchés font aujourd’hui référence à l’ancien CCAG de 1976. Il sera donc fait uniquement un bref rappel des règles de ce document pour la résolution des litiges. Il faut rappeler que la rédaction de l’article 50 de ce cahier des clauses administratives générales était particulièrement complexe.

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peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. 50.32. Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l’entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l’entrepreneur n’a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable dans les conditions du 4 du présent article. 50.4. Intervention d’un comité consultatif de règlement amiable : Lorsque le titulaire du marché saisit d’un différend ou d’un litige le comité consultatif interministériel de règlement amiable, il supporte les frais de l’expertise, s’il en est décidé une. Toutefois, la personne publique peut en rembourser tout ou partie après avis du comité. 50.5. Règlement des différends et litiges en cas d’entrepreneurs groupés conjoints : Lorsque le marché est passé avec des entrepreneurs groupés conjoints, le mandataire représente chacun d’eux pour l’application des dispositions du présent article jusqu’à la date, définie au 1 de l’article 44, à laquelle prennent fin les obligations contractuelles, chaque entrepreneur étant ensuite seul habilité à poursuivre les litiges qui le concernent. »

A - Le mémoire de réclamation En cas de différend, de litige entre l’entreprise et le maître d’œuvre ou entre l’entreprise et le maître de l’ouvrage, le document qui permet de formaliser le litige est qualifié par ce CCAG de mémoire de réclamation. Il faut rappeler que les parties ne sont pas juges de la qualification qu’elles donnent à un document. Seul le juge peut procéder définitivement à cette qualification. Dès lors, il ne suffit pas qu’un document soit qualifié de mémoire de réclamation pour que le juge suive cette qualification. De même et a contrario, tout document peut être qualifié de mémoire de réclamation si trois conditions sont réunies (Cour administrative d’appel de Bordeaux - N° 05BX01427 - 29 janvier 2009) : - il existe un différend ; - le montant du préjudice de l’entreprise est défini ; - un paiement est demandé. Le juge administratif rejette la qualification de mémoire de réclamation dès lors que la demande ne fait pas suite à un différend (Cour administrative d’appel de Douai - N° 06DA00881 - 17 juin 2008). Toutefois, la notion même de différent n’apparaît pas dans toutes les décisions du juge administratif qui ne retient souvent que deux critères : - la définition des montants demandés ; - les causes de la demande.

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Un mémoire de réclamation peut tout à fait prendre la forme de réserves émises à un ordre de service dès lors que ces réserves indiquent le montant des sommes que l’entreprise demande (Cour administrative d’appel de Lyon N° 03LY01236 - 27 décembre 2007).

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L’article 50 est relatif au règlement des litiges. Il distingue toutefois deux types de litiges avec des obligations processuelles différentes : - le litige entre l’entreprise et le maître d’œuvre dans lequel intervient la seule personne responsable du marché ; - le litige entre l’entreprise et le maître de l’ouvrage dans lequel intervient le maître de l’ouvrage lui-même. On est dans ce second cas dès lors que le litige n’est pas lié à une décision du maître d’œuvre mais du maître de l’ouvrage (Cour administrative d’appel de Bordeaux - N° 04BX00568 - 11 décembre 2007 ; Cour administrative d’appel de Paris - N° 04PA03469 - 6 mars 2007). On doit relever que le CCAG « travaux » comporte beaucoup de clauses imposant des délais aux entreprises sous peine de forclusion. Ainsi et par exemple, l’article 13-32 impose un délai de 45 jours pour contester le décompte général. Bien entendu, tous ces délais sont indépendants les uns des autres et doivent être appliqués au seul cas qu’ils visent (Cour administrative d’appel de Bordeaux - N° 03BX02471 - 22 février 2007).

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Reglement amiable des litiges dans les marches publics methode et cadre juridique  

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