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Passation et exécution des marchés privés de travaux

Pratique du droit

Les marchés privés de travaux relèvent de la libre négociation des parties. Ces dernières peuvent donc déterminer les pièces constitutives du marché, fixer librement le prix… Cependant, divers textes, comme le Code civil, le Code de la construction, les normes AFNOR…, contiennent des règles plus ou moins contraignantes qui régissent les relations contractuelles entre les différentes parties (maître d’ouvrage, maître d’œuvre…). Afin de clarifier l’articulation et l’application de tous les textes, cet ouvrage propose une présentation synthétique des différents types de marchés privés de travaux. Puis, sont expliquées et détaillées, de manière chronologique, les différentes étapes (formation, modification, résiliation…) de déroulement de ces marchés ainsi que les modalités de mise en œuvre des garanties d’assurance et de règlement des litiges. À jour de la réforme des contrats entrée en vigueur le 1er octobre 2016 qui modifie en profondeur le Code civil, cet ouvrage contient des tableaux récapitulatifs, de nombreux documents types : modèle de procès-verbal de réception, mémoire en réclamation, mises en demeure…

Cyril Croix – Pauline Treille

Pratique du droit

Passation et exécution des marchés privés de travaux

Cyril Croix est avocat à la Cour et directeur des secteurs construction et assurance au sein du cabinet Seban et associés, spécialisé en droit public et privé de l’immobilier ainsi qu’en droit de la construction. Il est l’auteur de nombreux articles publiés dans la revue Contrats publics. Pauline Treille est avocat à la Cour au sein du cabinet Seban et associés, spécialisée en droit public et privé de l’immobilier ainsi qu’en droit de la construction.

Spécialement destiné aux non juristes, cet ouvrage s’adresse aux maîtres d’ouvrage et assistants des maîtres d’ouvrages qui trouveront de nombreux conseils pour formaliser leur appel d’offres et vérifier l’exécution du contrat, ainsi qu’aux maîtres d’œuvre, etc. qui pourront répondre en toute sécurité juridique aux appels d’offres, vérifier les clauses du contrat, etc.

Passation et exécution des marchés privés de travaux

Obligations des parties – Réception – Responsabilité Cyril Croix – Pauline Treille

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13228-1

Photographie de couverture : © xxx - Fotolia.com

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Sommaire Sigles et abréviations................................................................................. 7 Introduction.............................................................................................. 9 Chapitre 1

Les différents types de marchés..................................................... 11

Chapitre 2

L’objet du contrat................................................................................ 21

Chapitre 3

Les parties à l’acte de construire................................................... 51

Chapitre 4

La formation du marché privé de travaux..................................... 83

Chapitre 5

Le prix.................................................................................................... 91

Chapitre 6

Effets du contrat et obligations des parties................................. 101

Chapitre 7

Les modifications du marché............................................................ 115

Chapitre 8

Les délais d’exécution......................................................................... 125

Chapitre 9

La sous-traitance................................................................................. 135

Chapitre 10

La réception.......................................................................................... 159

Chapitre 11

Le paiement du marché..................................................................... 171

Chapitre 12

L’inexécution et la fin du contrat..................................................... 191

Chapitre 13

La responsabilité des constructeurs.............................................. 215

Chapitre 14

Les assurances obligatoires............................................................. 239

Chapitre 15

Le règlement des litiges.................................................................... 259 Index........................................................................................................ 271 Table des matières..................................................................................... 277

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Passation et exécution des marchés privés de travaux

3.2

Le maître d’œuvre

3.2.1

Définition et cadre réglementaire

Le maître d’œuvre est défini par l’article 3.1.10 de la norme AFNOR NF P 03‑001 : « pour la partie relative au marché de travaux, personne physique ou morale qui, pour sa compétence, peut être chargée par le maître d’ouvrage : ––de l’assister pour la consultation des entreprises et pour la conclusion du ou des marchés avec le ou les entrepreneurs ; ––de diriger l’exécution du ou des marchés de travaux ; ––d’assister le maître d’ouvrage pour la réception des ouvrages et le règlement des comptes avec les entrepreneurs ». À l’issue de cette définition, une note indique que « la fonction de maîtrise d’œuvre est notamment exercée, entre autres maîtres d’œuvre, par les architectes ». En effet, le maître d’œuvre désigné par le maître d’ouvrage peut être un architecte, il l’est bien souvent, mais pas uniquement. Il peut également s’agir par exemple d’un bureau d’études. Il existe, par ailleurs, une définition donnée par l’article 2 du CCAG Travaux 2009 : « personne physique ou morale, publique ou privée, qui, en raison de sa compétence technique, est chargée par le maître de l’ouvrage ou son mandataire, afin d’assurer la conformité architecturale, technique et économique de la réalisation du projet objet du marché, de diriger l’exécution des marchés de travaux, de lui proposer leur règlement et de l’assister lors des opérations de réception ainsi que pendant la période de garantie de parfait achèvement. Les documents particuliers du marché mentionnent le nom et l’adresse du maître d’œuvre. Si le maître d’œuvre est une personne morale, il désigne la personne physique qui a seule qualité pour le représenter, notamment pour signer les ordres de service ». Cette section sera consacrée au maître d’œuvre architecte. Outre la norme AFNOR précédemment évoqué, il convient de mentionner la loi n° 77‑2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture qui réglemente le statut de la profession d’architecte. En dehors de cela, c’est la liberté contractuelle qui prévaut pour les marchés privés mais l’on pourra toutefois se référer aux recommandations données par le Syndicat Français d’Architectes (UNFSA) ou encore par l’ordre des architectes, lequel a notamment rédigé un contrat type. 3.2.2

Les missions du maître d’œuvre

Les marchés de maîtrise d’œuvre conclus dans le cadre des marchés privés sont à distinguer des missions du maître d’œuvre dans le cadre des marchés qui sont gouvernés par le décret n° 93‑1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé, issu de la loi n° 85‑704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privé dite loi « MOP », et l’arrêté du 21 décembre 1993 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’œuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé. Les maîtres d’ouvrage privés réglementés sont soumis à la loi MOP. 60

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Les parties à l’acte de construire – Chapitre 3

Dans ce cadre, les missions du maître d’œuvre sont définies précisément dans leur contenu et leur objet. Il existe une mission de base, obligatoire pour les ouvrages de bâtiment, et la possibilité d’y adjoindre des missions complémentaires. Tab. 3.1 Missions de base et complémentaires – Loi MOP

Missions de base (1)

Phase de conception ESQ Études d’esquisse DIA Études de diagnostic EP Études préliminaires AVP Études d’avant-projet PRO Études de projet ACT L’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux Phase de réalisation EXE Études d’exécution DET Direction de l’exécution des contrats de travaux OPC Ordonnancement, pilotage et coordination AOR Assistance apportée au maître d’ouvrage lors des opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement

––L’assistance au maître de l’ouvrage pour mettre en œuvre la consultation et l’information des usagers ou du public ––L’établissement de dossiers complémentaires, autres que ceux qui l’ont été au stade des études d’avant-projet, notamment l’étude d’impact ––L’établissement du schéma directeur de la qualité ––La vérification des notes de calcul de l’entrepreneur et des Missions documents d’exécution établis par le ou les entrepreneurs complémentaires (2) ––La détermination des coûts d’exploitation et de maintenance ––L’assistance au maître de l’ouvrage pour l’insertion des arts plastiques dans l’opération ––La réalisation d’un bilan environnemental du projet ––L’assistance au maître de l’ouvrage pour les opérations de mise en service ––L’assistance au maître de l’ouvrage par des missions d’expertise en cas de litige avec des tiers […] (1) Article 7 de la loi MOP. (2) Arrêté du 21 décembre 1993.

Chacune de ses missions a un contenu précis définit par le décret. Ces missions de base concernent les opérations de constructions neuves de bâtiment. Les études de diagnostic (DIA) concernent uniquement les opérations de réutilisation ou de réhabilitation d’ouvrage de bâtiment alors que les études préliminaires (EP) concernent uniquement les ouvrages d’infrastructures. 61

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Les parties à l’acte de construire – Chapitre 3

3.3.4

Les missions du coordonnateur

Les missions du coordonnateur répondent aux principes généraux de prévention des articles L. 4531‑1 et de l’article L. 4535‑1(35) du Code du travail afin de : ––permettre la planification de l’exécution des différents travaux ou phases de travail se déroulant simultanément ou successivement ; ––prévoir la durée de ces phases ; ––faciliter les interventions ultérieures sur l’ouvrage. Cet article renvoie à l’article L. 4121‑2 du Code du travail définissant les principes de prévention suivants : ––éviter les risques ; ––évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; ––combattre les risques à la source ; ––adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; ––tenir compte de l’état d’évolution de la technique ; ––remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; ––planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152‑1 et L. 1153‑1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142‑2‑1 ; ––prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; ––donner les instructions appropriées aux travailleurs. Comme cela été évoqué ci-dessus, les missions du coordonnateur sont différentes selon que l’on se place durant la phase de conception, d’étude et d’élaboration du projet ou bien durant la phase de réalisation de l’ouvrage. Quelle que soit la phase d’intervention, ces missions sont exercées sous la responsabilité du maître d’ouvrage. Par ailleurs, conformément à l’article R. 4532‑14 du Code du travail, le coordonnateur va également devoir prendre en compte les activités extérieures au chantier, et notamment les activités d’exploitation se trouvant sur le site à l’intérieur ou à proximité duquel est implanté le chantier, en : • procédant avec le chef de l’établissement en activité, préalablement au commencement des travaux, à une inspection commune visant à : ––délimiter le chantier ; ––matérialiser les zones du secteur dans lequel se situe le chantier qui peuvent présenter des dangers spécifiques pour les travailleurs des entreprises appelées à intervenir ; (35)  Cet article renvoie également à l’article et aux dispositions des articles L. 4111‑6, L. 4311‑1, L. 4321‑1, L. 4321‑2, L. 4411‑1 et L. 4411‑6 du Code du travail. 73

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––préciser les voies de circulation que pourront emprunter les travailleurs, les véhicules et engins de toute nature des entreprises concourant à la réalisation des travaux, ainsi qu’à définir, pour les chantiers non clos et non indépendants, les installations sanitaires, les vestiaires, les locaux de restauration et le local ou les aménagements mentionnés à l’article R. 4534‑142‑1 auxquels auront accès leurs travailleurs ; • communiquant aux entreprises appelées à intervenir sur le chantier les consignes de sécurité arrêtées avec le chef d’établissement et, en particulier, celles qu’elles devront donner à leurs travailleurs, ainsi que, s’agissant des chantiers non clos et non indépendants, l’organisation prévue pour assurer les premiers secours en cas d’urgence et la description du dispositif mis en place à cet effet dans l’établissement. Tab. 3.7 Les différentes missions du coordonnateur SPS

Missions en phase de conception (1)

––élabore le plan général de coordination lorsqu’il est requis ––constitue le dossier d’intervention ultérieure sur l’ouvrage ––ouvre un registre-journal (2) de la coordination dès la signature du contrat ou de l’avenant spécifique ––définit les sujétions relatives à la mise en place et à l’utilisation des protections collectives, des appareils de levage, des accès provisoires et des installations générales, notamment les installations électriques. Il mentionne dans les pièces écrites leur répartition entre les différents corps d’état ou de métier qui interviendront sur le chantier ––assure le passage des consignes et la transmission des documents mentionnés aux 1° à 4° au coordonnateur de la phase de réalisation de l’ouvrage lorsque celui-ci est différent

Missions en phase de réalisation (3)

––organise entre les entreprises, par la réalisation d’une inspection commune, la coordination de leurs activités simultanées ou successives, les modalités de leur utilisation en commun des installations, matériels et circulations verticales et horizontales, leur information mutuelle et l’échange entre elles des consignes en matière de sécurité et de protection de la santé ––veille à l’application correcte des mesures de coordination qu’il a définies ainsi que des procédures de travail qui interfèrent ––tient à jour et adapte le plan général de coordination et veille à son application ––complète en tant que de besoin le dossier d’intervention ultérieure sur l’ouvrage

(1) Code du travail, art. R. 4532‑12. (2) Pour le contenu du registre-journal : Code du travail, art. R. 4532‑38 - Pour une définition : article 3.2.20 de la norme AFNOR NF P 03‑001 : « document élaboré par le coordonnateur SPS qui en possède la garde juridique ; son contenu est fixé par décret et notamment par l’article R. 238‑19 du code du travail. Il est visé chaque fois que le coordonnateur le demande par les intervenants concernés qui, en outre, doivent porter leurs réponses aux observations qui sont faites ». (3) Code du travail, art. R. 4532‑13. 74

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Passation et exécution des marchés privés de travaux

5.2.2.1

L’actualisation du prix

La clause d’actualisation du prix va entraîner la mise à jour du prix à la date de début d’exécution du marché, et ce en fonction des évolutions économiques intervenues depuis la date de conclusion du marché(25). L’actualisation n’est pas automatique et va intervenir une seule fois, généralement lors du début effectif des travaux, et ce quel que soit le délai écoulé entre la conclusion du marché et le commencement des travaux. Cette règle diffère de celle applicable aux marchés publics où l’actualisation ne peut intervenir qu’après l’écoulement d’un délai de trois mois minimum. Formule d’actualisation

P = P0 × [BT(n – x)/BT0]

P = prix actualisé P0 = prix initial du marché BT(n – x) = index TP ou BT de démarrage des travaux BT0 = valeur de l’index TP ou BT au mois d’établissement du marché

La formule d’actualisation va s’appliquer sur l’intégralité des montants contenus au sein des documents contractuels. EXEMPLE Exemple d’actualisation

P0 = 130 000 euros HT

BT(n – x) = date démarrage des travaux juin 2015 – indice 104,6

BT0 = mois d’établissement du marché janvier 2015 – indice 104,1 P = 130 000 × [104,6/104,1] = 130 624 euros HT

5.2.2.2

La révision du prix

La clause de révision du prix, prévue à l’article 9.4.1.3 de la norme AFNOR NF P 03‑001, a pour objectif de réévaluer périodiquement le prix tout au long de l’exécution du marché afin de prendre en compte les variations économiques intervenues. La périodicité, généralement mensuelle, peut être différente selon la volonté des parties. À l’inverse de la clause d’actualisation, la révision va jouer de manière automatique dès lors qu’une clause en ce sens a été insérée. Pour la détermination des valeurs initiales et finales des paramètres, l’article 9.4.13.1 de la norme AFNOR NF P 03‑001 renvoie à l’article 9.4.1.1 de cette norme : ––la valeur initiale est celle du mois précédant la remise de l’offre pour les indices publiés mensuellement et celle du 15 du mois précédant la remise d’offre pour les autres ; ––la valeur finale est celle qui correspond à la période d’exécution des travaux. En matière de marché au métré sur série de prix, la révision se fait par application des coefficients de mise à jour de la série correspondant au mois d’exécution des travaux figurant dans la situation. (25)  Article 9.4.1.2 de la norme AFNOR NF P 03‑001. 98

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La sous-traitance – Chapitre 9

9.2.4.1

Les rapports entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant

Comme cela a été évoqué précédemment, l’action directe est inopposable au maître d’ouvrage qui n’a pas accepté et agréé le sous-traitant(58), et ce quand bien même ce défaut d’agrément proviendrait d’un manquement du maître d’ouvrage à son obligation de mise en demeure à l’encontre de l’entrepreneur. Des courants contraires ont pu naître sans toutefois que l’on voit la jurisprudence y adhérer. En effet, ce manquement sera éventuellement sanctionné par l’engagement de la responsabilité civile délictuelle du maître d’ouvrage mais l’assiette de l’indemnisation sera indépendante de l’assiette de l’action directe qui aurait pu être exercée par le sous-traitant. Finalement, en cas d’absence d’agrément, aucun lien juridique ne se crée entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant mais le sous-traitant sera tout de même tenu de répondre, à l’égard du maître d’ouvrage, des éventuelles fautes commises dans l’exécution des travaux. Comme cela a été précédemment évoqué, le sous-traitant ne pourra pas invoquer l’enrichissement sans cause du maître d’ouvrage afin d’obtenir réparation du préjudice subi par le défaut d’agrément et l’exécution de tout ou partie des travaux dès lors que « l’enrichissement » du maître d’ouvrage trouve sa cause dans le contrat l’unissant à l’entrepreneur principal(59). 9.2.4.2

Les rapports entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal

L’entrepreneur principal qui n’a pas respecté l’obligation de demande d’acceptation et d’agrément s’expose aux sanctions contractuelles ordinaires. Le manquement de l’entrepreneur principal à ses obligations contractuelles pourra justifier une résiliation du contrat. Celle-ci est par ailleurs prévue par l’article 4.4.2 de la norme AFNOR NF P 03‑001 lequel renvoie à l’article 22 de la norme en cas d’irrespect de ses obligations après mise en demeure infructueuse adressée par le maître d’ouvrage. 9.2.4.3

Les rapports entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant

L’alinéa 2 de l’article 3 de la loi n° 73‑1334 en date du 31 décembre 1975 dispose que : « Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant ». En conséquence, et après une jurisprudence divergente quant aux conséquences d’une sous-traitance irrégulière sur le contrat unissant l’entrepreneur principal et son sous-traitant, la Cour de cassation admet que le défaut d’agrément ouvre au sous-traitant la faculté de résilier unilatéralement le contrat(60) ; celle-ci ayant vocation à agir pour l’avenir. Ainsi, le sous-traitant qui n’aura pas usé de la faculté de résiliation ou qui aura exécuté une partie des travaux sera tenu pour les prestations exécutées. (58)  Cass. Mixte, 13 mars 1981, n° 80‑12.125. (59)  Cass. 3e civ. 9 décembre 1992, n° 91‑11.210. (60)  Cass. 3e civ. 24 avril 2003, n° 01‑11.889. 149

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Passation et exécution des marchés privés de travaux

Le sous-traitant sera contrait de livrer un ouvrage conforme aux stipulations contractuelles, aux règles de l’art et exempt de vices de toutes natures(61). Il ne pourra à la fois se prévaloir du contrat pour obtenir le paiement des travaux exécutés et faire valoir sa nullité pour échapper à ses obligations contractuelles. Au même titre que la norme AFNOR prévoit la résiliation du contrat unissant le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal en cas de manquement de l’entrepreneur aux obligations prévues à l’article 3 de la loi n° 75‑1334 du 31 décembre 1975, le contrat type de sous-traitance du BTP établi le 7 mars 1995 par les organisations professionnelles représentées à la section BTP de la Commission technique de la sous-traitance prévoit la résiliation de plein droit du contrat de sous-traitance en cas de refus du maître d’ouvrage d’accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement.

Fig. 9.1 L’acceptation et l’agrément des conditions de paiement du sous-traitant

9.3

L’action directe

Comme cela a été évoqué précédemment, en cas de non-paiement du sous-traitant par l’entrepreneur principal dans les délais contractuels, le sous-traitant, accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées, peut exercer, à l’encontre du maître d’ouvrage, l’action directe. Le bénéfice de l’action directe va résulter de l’existence d’une acceptation et d’un agrément du sous-traitant. À défaut, le sous-traitant est considéré comme ne pouvant agir à ce titre. La jurisprudence est constante sur ce point(62). Il convient, tout de même, de mentionner un arrêt de la Cour de cassation ayant considéré qu’en l’absence de contestation du maître d’ouvrage à la suite de la réception de la copie de (61)  Cass. 3e civ. 13 avril 1988, n° 87‑11.036. (62)  Cass. 3e civ. 26 novembre 2003, n° 02‑13.094. 150

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La réception – Chapitre 10

DOCUMENTATION Modèle de procès-verbal de réception

Procès-verbal de réception Article 1792‑6 du Code civil Je soussigné, ......................................., maître d’ouvrage, Après avoir procédé à la visite des travaux exécutés par ....................................... au titre du marché numéro ....................................... en date du ....................................... relatif à ....................................... (description des travaux), ––En présence de ....................................... représentant ....................................... ––En l’absence de....................................... représentant ......................................., dûment convoqué par courrier recommandé avec accusé de réception en date du .......................... Déclare que : ––La réception est prononcée sans réserves, avec effet à la date du .................................... ––La réception est prononcée avec effet à la date du ......................................., assortie des réserves mentionnée en annexe ci-après. Fait en ....... exemplaires A ....................................... le ....................................... Le maître de l’ouvrage, L’entrepreneur, Le maître d’œuvre (éventuellement)

10.3.2

La réception tacite

L’article 1792‑6 du Code civil relatif à la réception n’envisage pas ce type de réception, la réception expresse étant la modalité de réception « normale ». Cette possibilité semble même écartée par le Code civil dans la mesure où la réception est définie comme étant un « acte », ce qui signifie que son existence est conditionnée à l’établissement d’un document. Cependant, les tribunaux ont, peu de temps après l’entrée en vigueur de la loi de 1978, validé l’existence d’une telle réception. Désormais l’existence d’une réception tacite est définitivement reconnue par les tribunaux judiciaires dès lors que, au même titre que pour la réception expresse, celle-ci manifeste « la volonté non équivoque du maître de l’ouvrage de recevoir l’ouvrage. » Il y a toutefois lieu de préciser que cette réception est exclue par l’article L. 231‑6-IV du Code de la construction et de l’habitation relatif aux contrats de construction individuelle (CCMI). Ainsi, pour ce type de contrat, seule une réception expresse met fin aux relations contractuelles. 163

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L’inexécution et la fin du contrat – Chapitre Chapitre 12 12

DOCUMENTATION Modèle d’information d’information portant portant sur sur la la réalisation réalisation d’un d’un constat constat d’huissier d’huissier Modèle

Maître d’ouvrage Nom, Prénom Adresse Société ........................ Adresse du siège social Date Courrier recommandé avec AR (préciser si possible le n° de l’AR) Madame, Monsieur Par courrier recommandé avec accusé réception en date du (à préciser), dont vous trouverez une copie, nous vous mettions en demeure d’avoir à reprendre les travaux du fait de votre absence sur le chantier depuis le (date à préciser). Malheureusement, à ce jour, nous ne pouvons que constater que cette mise en demeure est restée sans effet. Nous considérons donc que vous avez abandonné le chantier depuis le (date à préciser). Dans ces conditions, nous vous informons que nous ferons constater cet abandon de chantier le (date à préciser) à (horaires à préciser) par Maître ........... Huissier de justice. Celui-ci procédera au relevé et à un descriptif des travaux exécutés et ceux restant à réaliser. Un relevé du matériel présent et des fournitures sera également dressé. Nous vous invitons à être présent à cette date si vous le souhaitez. Postérieurement à l’établissement de ce procès-verbal, nous engagerons les poursuites judiciaires nécessaires aux fins d’obtenir réparation de l’ensemble des préjudices subis.

Signature

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L’inexécution et la fin du contrat – Chapitre 12

Tab. 12.2 Tableau récapitulatif des différentes formes de résiliation en vertu de la norme NF P 03‑001

Type de résiliation

Résiliation aux torts de l’une des parties

Résiliation aux torts de l’entrepreneur

Résiliation du fait du MOA

Article

Modalités Après mise en demeure si cette modalité est prévue dans la norme ou au CCAP

22.1.1

Sans mise en demeure en cas de défaillance dûment constatée telle le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire

Conséquences Versement d’indemnités possible. Le MOA peut obtenir par ordonnance de référé l’expulsion de l’entrepreneur du chantier

22.1.2.1

Après mise en demeure en cas : ––d’abandon de chantier, Versement ––infraction aux règles relatives d’indemnités à la sous-traitance possible. Le MOA peut obtenir par Sans mise en demeure en cas ordonnance de de tromperie grave constatée référé l’expulsion sur : de l’entrepreneur ––la qualité des matériaux, du chantier ––la qualité d’exécution des travaux

22.1.3.1

Aucune mise en demeure préalable. Possible si le MOA retarde Versement le démarrage des travaux ou d’indemnité les arrête pendant une durée possible fractionnée ou continue de plus de 6 mois

Article 1794 Résiliation possible à tout du Code moment du marché à forfait civil

Indemnisation des dépenses engagées, des travaux et de la perte des gains financiers escomptés.

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Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Sigles et abréviations................................................................................. 7 Introduction.............................................................................................. 9 Chapitre 1

Les différents types de marchés..................................................... 11

1.1

Le marché unique et les marchés en lots séparés............................ 11

1.2

La cotraitance ou groupement momentané d’entreprise............... 12

1.2.1

Le groupement momentané d’entreprise conjoint ou solidaire............... 13

1.2.1.2

Le groupement solidaire............................................................................ 14

1.2.1.1

1.2.2

Le mandataire du groupement................................................................ 15

1.2.3

Les cotraitants du groupement............................................................... 17

1.2.4

Les conséquences liées à la cotraitance................................................... 17

1.2.4.2

L’aspect financier : paiement, primes/pénalités, compte-prorata.................. 19

1.2.4.1

Le groupement conjoint solidaire ou non solidaire...................................... 14

Responsabilités, défaillance et résiliation................................................... 17

Chapitre 2

L’objet du contrat................................................................................ 21

2.1

La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA)............................... 21

2.1.1

Le contrat de réservation........................................................................ 22

2.1.2

Le contrat définitif.................................................................................. 25

2.1.3

Le paiement du prix................................................................................ 27

2.1.4

Les garanties du vendeur en cours de travaux....................................... 28

2.1.4.2

La garantie extrinsèque de remboursement................................................. 30

2.1.4.1

La garantie extrinsèque d’achèvement........................................................ 30

2.1.5

L’achèvement et la livraison.................................................................... 31

2.1.5.2

La livraison............................................................................................... 31

2.1.6

Les garanties après livraison................................................................... 32

2.2

Le contrat de construction de maison individuelle......................... 34

2.2.1

L’obligation de souscrire un CCMI......................................................... 34

2.2.2

Le CCMI avec fourniture de plans......................................................... 35

2.1.5.1 L’achèvement............................................................................................ 31

2.2.2.1

Définition du CCMI avec fourniture de plans............................................. 35 277

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Passation et exécution des marchés privés de travaux

2.2.2.2

Formation du CCMI.................................................................................. 37

2.2.3

Le CCMI sans fourniture de plan........................................................... 39

2.2.4

Le paiement du prix par le maître de l’ouvrage..................................... 40

2.2.5

La garantie de livraison.......................................................................... 41

2.2.5.2

Mise en œuvre de la garantie..................................................................... 42

2.2.2.3

Le prix...................................................................................................... 38

2.2.5.1

2.2.6

La garantie de remboursement............................................................... 43

2.2.7

La réception............................................................................................ 44

2.3

Le contrat de promotion immobilière............................................... 44

2.3.1

Définition du contrat de promotion immobilière.................................... 44

2.3.1.2

la réalisation d’un programme de construction d’un ou de plusieurs édifices..................................................................................................... 45

Objet et durée de la garantie...................................................................... 41

2.3.1.1

2.3.2

La formation du contrat de promotion immobilière............................... 45

2.3.3

Obligations du maître d’ouvrage............................................................ 47

2.3.4

Les obligations du promoteur................................................................. 48

2.3.5

Livraison et fin du contrat de promotion immobilière............................ 50

Chapitre 3

Les parties à l’acte de construire................................................... 51

3.1

Le maître d’ouvrage............................................................................ 51

3.1.1 Définition................................................................................................. 51 3.1.2

Les différentes catégories de maître d’ouvrage....................................... 52

3.1.2.2

Les maîtres d’ouvrage réglementés............................................................ 52

3.1.2.1

3.1.2.3

l’existence d’un mandant d’intérêt commun............................................... 45

Les maîtres d’ouvrage publics................................................................... 52

Les maîtres d’ouvrage privés..................................................................... 53

3.1.3

Les fonctions du maître d’ouvrage.......................................................... 53

3.1.3.2

Le maître d’ouvrage privé non réglementé................................................. 55

3.1.3.1

Le maître d’ouvrage privé réglementé........................................................ 53

3.1.4

Le maître d’ouvrage délégué................................................................... 56

3.1.4.2

La maîtrise d’ouvrage délégué lorsque le maître d’ouvrage est privé (non soumis à la loi MOP)................................................................................ 58

3.1.4.1

3.2

Le maître d’œuvre................................................................................ 60

3.2.1

Définition et cadre réglementaire............................................................ 60

3.2.2

Les missions du maître d’œuvre.............................................................. 60

3.2.3

La responsabilité du maître d’œuvre...................................................... 65

Le maître d’ouvrage délégué et le maître d’ouvrage privé ou public............ 57

278

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Table des matières

3.3

Le coordonnateur sécurité et protection de la santé dit coordonnateur SPS.............................................................................. 67

3.3.1

Réglementation applicable et définition.................................................. 67

3.3.2

La désignation du coordonnateur........................................................... 69

3.3.3

Le coordonnateur : compétence et formation......................................... 71

3.3.4

Les missions du coordonnateur............................................................... 73

3.3.5

La responsabilité du coordonnateur....................................................... 76

3.4

Le bureau de contrôle.......................................................................... 77

3.4.1

Mission des contrôleurs techniques......................................................... 79

3.4.1.2

Les avis délivrés par le contrôleur technique.............................................. 81

3.4.1.1

3.4.1.3

Contrôle obligatoire ou facultatif............................................................... 79 Responsabilité du contrôleur technique...................................................... 81

Chapitre 4

La formation du marché privé de travaux..................................... 83

4.1

Normes et textes applicables............................................................... 85

4.1.1

Le Code civil............................................................................................ 85

4.1.2

La norme AFNOR NF P 03‑001.............................................................. 86

4.1.3

L’ordonnance du 6 juin 2005 et du 23 juillet 2015.................................. 87

4.1.4

La notion d’ordre public et ses conséquences sur la liberté contractuelle............................................................................................ 88

4.2

La forme et le contenu des marchés.................................................. 89

4.2.1

Absence de formalisme............................................................................ 89

4.2.2

Les documents constituant le marché et leur hiérarchie......................... 89

Chapitre 5

Le prix.................................................................................................... 91

5.1

Le prix des travaux.............................................................................. 91

5.1.1

Le marché à forfait................................................................................. 91

5.1.1.2

L’existence d’un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol............. 92

5.1.1.1

5.1.1.3

La construction d’un bâtiment................................................................... 92 La fixation d’un forfait.............................................................................. 94

5.1.2

Le marché au métré................................................................................ 94

5.1.2.2

Les marchés sur bordereau ou devis........................................................... 95

5.1.2.1

5.2

Le prix du marché................................................................................ 95

5.2.1

Le principe d’invariabilité du prix.......................................................... 95

Les marchés sur série................................................................................ 95

279

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Passation et exécution des marchés privés de travaux

5.2.2

La variation du prix................................................................................ 96

5.2.2.2

La révision du prix.................................................................................... 98

5.2.2.1

L’actualisation du prix............................................................................... 98

Chapitre 6

Effets du contrat et obligations des parties................................. 101

6.1

Les obligations du maître d’ouvrage................................................. 101

6.2

Les obligations de l’entrepreneur...................................................... 105

6.2.1

L’obligation de résultat........................................................................... 105

6.2.2

Le devoir de conseil................................................................................. 106

6.2.2.2

Qui informer et conseiller ?....................................................................... 108

6.2.2.1

6.2.2.3

Comment remplir son devoir de conseil et d’information ?......................... 107

Les limites à l’obligation d’information et de conseil................................. 109

6.2.3

Les charges des risques........................................................................... 110

6.2.3.2

Article 1789 du Code civil......................................................................... 111

6.2.3.1

6.3

Le compte prorata................................................................................ 111

6.3.1

Définition et objet.................................................................................... 111

6.3.2

La nature des dépenses inscrites............................................................. 112

6.3.3

La gestion du compte prorata................................................................. 112

Chapitre 7

Les modifications du marché............................................................ 115

7.1

Les travaux supplémentaires dans les marchés à forfait................ 115

7.1.1

L’absence de paiement des travaux nécessaires non prévus au forfait... 116

7.1.2

7.1.2.1

Les conditions de paiement des travaux supplémentaires non nécessaires............................................................................................... 117

7.1.2.2

7.2

La modification dans la masse des travaux et ses conséquences... 122

7.2.1

L’augmentation de la masse des travaux................................................ 123

7.2.2

La diminution de la masse des travaux................................................... 124

7.2.3

Le changement dans la nature des travaux............................................. 124

Chapitre 8

Les délais d’exécution......................................................................... 125

8.1

Fixation des délais................................................................................ 125

8.2

Prolongation du délai d’exécution..................................................... 127

7.1.2.3

Article 1788 du Code civil......................................................................... 110

L’autorisation écrite : accord préalable sur le principe des travaux supplémentaires et sur le prix de ces travaux.............................................. 117

La ratification par l’acceptation expresse et non équivoque......................... 119 Le bouleversement de l’économie du marché............................................. 120

280

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Table des matières

8.2.1

Les intempéries....................................................................................... 127

8.2.2

L’attitude du maître d’ouvrage et du maître d’œuvre............................ 128

8.2.3

Les travaux imprévus.............................................................................. 129

8.2.4

Le non-paiement par le maître d’ouvrage............................................... 129

8.2.5

La force majeure..................................................................................... 130

8.3

Les pénalités de retard........................................................................ 130

8.3.1

Définition et conditions d’application..................................................... 131

8.3.2

Le montant.............................................................................................. 132

Chapitre 9

La sous-traitance................................................................................. 135

9.1

Définition et domaine d’application du contrat de sous-traitance............................................................... 135

9.1.1

L’existence de deux contrats d’entreprise............................................... 136

9.1.2

L’exécution, de manière indépendante par le sous-traitant, de tout ou partie du marché principal..................................................................... 139

9.2

L’acceptation des sous-traitants et l’agrément des conditions de paiement................................................................................................ 141

9.2.1

L’obligation de déclaration de l’entrepreneur principal......................... 141

9.2.2

L’obligation de mise en demeure pesant sur le maître d’ouvrage........... 142

9.2.2.2

Le défaut de mise en demeure................................................................... 145

9.2.2.1

9.2.3

La décision d’acceptation et d’agrément du sous-traitant...................... 146

9.2.4

Le refus d’acceptation et d’agrément du sous-traitant........................... 148

9.2.4.2

Les rapports entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal............... 149

9.2.4.1

9.2.4.3

La mise en demeure du maître d’ouvrage : forme et contenu...................... 144

Les rapports entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant............................ 149

Les rapports entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant...................... 149

9.3

L’action directe..................................................................................... 150

9.3.1

La procédure de l’action directe............................................................. 151

9.3.1.2

La mise en demeure.................................................................................. 152

9.3.1.1

9.3.2

L’assiette de l’action directe.................................................................... 152

9.4

La sous-traitance en chaîne................................................................ 154

9.5

Les garanties de paiement................................................................... 154

9.5.1

La caution............................................................................................... 154

9.5.2

L’absence de garantie : nullité du contrat de sous-traitance.................. 156

La défaillance de l’entrepreneur principal.................................................. 151

281

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Passation et exécution des marchés privés de travaux

9.5.3

La délégation de paiement...................................................................... 157

9.5.3.2

L’hypothèse de la délégation imparfaite..................................................... 158

9.5.3.1

Chapitre 10

L’hypothèse de la délégation parfaite......................................................... 158

La réception.......................................................................................... 159

10.1 Définition............................................................................................... 159

10.2

10.2.1

Les étapes de la réception................................................................... 160

10.2.2

Caractère contradictoire de la réception expresse.................................. 160

10.2.3

Caractère unilatéral de la réception........................................................ 161

10.2.4

Date de la réception................................................................................. 161

10.3

10.3.1

Les différentes formes de réception................................................... 162

10.3.2

La réception tacite................................................................................... 163

10.3.3

La réception judiciaire............................................................................ 164

10.4

10.4.1

Effets de la réception........................................................................... 166

10.4.2

La réception avec réserves et levée des réserves..................................... 168

Chapitre 11

Le paiement du marché..................................................................... 171

11.1

Les acomptes......................................................................................... 171

11.2

Le solde.................................................................................................. 173

11.2.1

Le mémoire définitif et l’établissement du décompte définitif................ 173

11.2.2

La contestation et le paiement du décompte définitif............................. 175

11.3

La retenue de garantie......................................................................... 178

11.3.1

L’objet de la garantie.............................................................................. 178

11.3.2

La substitution de la retenue de garantie : la caution............................. 180

11.3.3

La libération automatique de la garantie................................................ 182

11.4

Les délais de paiement......................................................................... 183

11.4.1

Plafonnement des délais.......................................................................... 184

11.4.2

Les sanctions liées au non-respect des délais de paiement...................... 184

11.4.2.2

Les pénalités de retard............................................................................... 185

11.4.2.1

11.4.2.3

11.4.2.4 11.4.2.5

Caractère unique de la réception............................................................ 160

La réception expresse.............................................................................. 162

La réception sans réserves...................................................................... 166

Les intérêts moratoires.............................................................................. 185 L’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement..................................... 186 L’amende administrative............................................................................ 186 La suspension des travaux par l’entrepreneur............................................. 187

282

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Table des matières

11.5

La garantie de paiement de l’article 1799‑1 du Code civil............ 187

11.5.1

Le champ d’application de la garantie de paiement............................... 188

11.5.2

Les formes de la garantie de paiement.................................................... 188

11.5.3

La sanction du défaut de garantie........................................................... 189

Chapitre 12

L’inexécution et la fin du contrat..................................................... 191

12.1

Abandon de chantier........................................................................... 191

12.1.1

Le constat de l’abandon de chantier....................................................... 192

12.1.2

L’exception d’inexécution........................................................................ 196

12.1.3

La demande d’exécution forcée en nature.............................................. 197

12.1.3.2

Seconde limite.......................................................................................... 198

12.1.3.1

12.1.4

La réduction du prix............................................................................... 200

12.2

La résolution......................................................................................... 200

12.2.1

La résolution du Code civil..................................................................... 201

12.2.1.2

La résolution unilatérale............................................................................ 204

12.2.1.1

12.2.1.3

Première limite......................................................................................... 198

La clause résolutoire................................................................................. 202

La résolution judiciaire.............................................................................. 207

12.2.2

La résiliation par la norme NF P 03‑001................................................. 209

12.3

Entreprise en difficulté........................................................................ 212

Chapitre 13

La responsabilité des constructeurs.............................................. 215

13.1

Les responsabilités légales.................................................................. 215

13.1.1 13.1.1.1 13.1.1.2

Champ d’application............................................................................... 216 Existence d’un ouvrage............................................................................. 216 Les débiteurs concernés : les constructeurs................................................. 218

13.1.2 13.1.2.1 13.1.2.2

La garantie de parfait achèvement......................................................... 220 L’objet et les débiteurs de la garantie......................................................... 220 La mise en œuvre de la garantie................................................................ 221

13.1.3 13.1.3.1

13.1.3.2 13.1.3.3 13.1.3.4

La garantie décennale et la garantie de bon fonctionnement................. 222 Dans quels cas est-il possible d’échapper à la présomption de responsabilité ?......................................................................................... 223 La garantie décennale................................................................................ 225 La garantie biennale ou garantie de bon fonctionnement............................. 227 La mise en œuvre des garanties biennale et décennale................................ 229

13.2

La responsabilité contractuelle de droit commun........................... 231

13.2.1

Les différents types de responsabilité contractuelle................................ 231

13.2.1.1

Les défauts de conformité.......................................................................... 231 283

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Passation et exécution des marchés privés de travaux

13.2.1.2

Les dommages intermédiaires.................................................................... 231

13.2.1.4

La responsabilité pour manquement du constructeur à ses obligations......... 232

13.2.1.3

Le dol....................................................................................................... 232

13.3

La responsabilité délictuelle............................................................... 234

13.3.1

Les dommages causés aux tiers............................................................... 234

13.3.1.2

Recours fondé sur la responsabilité sans faute............................................ 234

13.3.1.1

13.3.2

Les dommages aux tiers avant et après les travaux................................ 236

13.3.2.2

Dommages après livraison......................................................................... 236

13.3.2.1

Recours fondé sur la responsabilité pour faute............................................ 234

Dommages en cours de travaux................................................................. 236

Chapitre 14

Les assurances obligatoires............................................................. 239

14.1

L’assurance dommages-ouvrage........................................................ 239

14.1.1

Objet et domaine..................................................................................... 240

14.1.1.2

Les exclusions.......................................................................................... 241

14.1.1.1

14.1.1.3

Le souscripteur et les bénéficiaires de l’assurance dommages-ouvrage.. 242

14.1.3

Les obligations de l’assuré...................................................................... 244

14.1.3.2

En cas de sinistre...................................................................................... 244

En cours de chantier.................................................................................. 244

14.1.4

Les obligations de l’assureur................................................................... 247

14.1.4.2

Le recours à l’expertise............................................................................. 248

14.1.4.1

Souscription, prise d’effet et durée de l’assurance dommages-ouvrage........ 241

14.1.2 14.1.3.1

Les dommages garantis............................................................................. 240

L’absence de recours à une expertise.......................................................... 247

14.1.5 L’indemnité............................................................................................. 251

14.2

L’assurance décennale......................................................................... 253

14.2.1

Les personnes assujetties à l’obligation d’assurance.............................. 253

14.2.2

Les travaux, dommages et activités garantis........................................... 254

14.2.2.2

La déchéance............................................................................................ 255

14.2.2.1

14.2.2.3

Les exclusions.......................................................................................... 255

Les activités garanties............................................................................... 256

14.2.3

Le montant de la garantie....................................................................... 256

14.2.4

Le point de départ et la durée de la garantie.......................................... 257

Chapitre 15

Le règlement des litiges.................................................................... 259

15.1

Le règlement amiable des litiges........................................................ 259

15.1.1

La clause d’arbitrage.............................................................................. 259

284

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Table des matières

15.1.2

La transaction......................................................................................... 260

15.2

Les mesures d’instruction................................................................... 264

15.2.1

L’expertise judiciaire............................................................................... 264

15.2.2

Le rôle et le pouvoir de l’expert judiciaire.............................................. 265

15.2.3

Le contrôle de l’expert judiciaire............................................................ 267

15.2.4

Les suites de l’expertise judiciaire........................................................... 267

15.2.4.2

Le juge du fond......................................................................................... 269

15.2.4.1

Le référé provision.................................................................................... 268 Index........................................................................................................ 271

285

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Passation et exécution des marchés privés de travaux

Pratique du droit

Les marchés privés de travaux relèvent de la libre négociation des parties. Ces dernières peuvent donc déterminer les pièces constitutives du marché, fixer librement le prix… Cependant, divers textes, comme le Code civil, le Code de la construction, les normes AFNOR…, contiennent des règles plus ou moins contraignantes qui régissent les relations contractuelles entre les différentes parties (maître d’ouvrage, maître d’œuvre…). Afin de clarifier l’articulation et l’application de tous les textes, cet ouvrage propose une présentation synthétique des différents types de marchés privés de travaux. Puis, sont expliquées et détaillées, de manière chronologique, les différentes étapes (formation, modification, résiliation…) de déroulement de ces marchés ainsi que les modalités de mise en œuvre des garanties d’assurance et de règlement des litiges. À jour de la réforme des contrats entrée en vigueur le 1er octobre 2016 qui modifie en profondeur le Code civil, cet ouvrage contient des tableaux récapitulatifs, de nombreux documents types : modèle de procès-verbal de réception, mémoire en réclamation, mises en demeure…

Cyril Croix – Pauline Treille

Pratique du droit

Passation et exécution des marchés privés de travaux

Cyril Croix est avocat à la Cour et directeur des secteurs construction et assurance au sein du cabinet Seban et associés, spécialisé en droit public et privé de l’immobilier ainsi qu’en droit de la construction. Il est l’auteur de nombreux articles publiés dans la revue Contrats publics. Pauline Treille est avocat à la Cour au sein du cabinet Seban et associés, spécialisée en droit public et privé de l’immobilier ainsi qu’en droit de la construction.

Spécialement destiné aux non juristes, cet ouvrage s’adresse aux maîtres d’ouvrage et assistants des maîtres d’ouvrages qui trouveront de nombreux conseils pour formaliser leur appel d’offres et vérifier l’exécution du contrat, ainsi qu’aux maîtres d’œuvre, etc. qui pourront répondre en toute sécurité juridique aux appels d’offres, vérifier les clauses du contrat, etc.

Passation et exécution des marchés privés de travaux

Obligations des parties – Réception – Responsabilité Cyril Croix – Pauline Treille

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13228-1

Photographie de couverture : © xxx - Fotolia.com

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