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Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales Les SEML font partie de la famille des entreprises publiques locales (EPL), sociétés anonymes dont le capital est majoritairement ou exclusivement détenu par des collectivités locales. Elles sont régies pour l'essentiel par le Code de commerce et interviennent dans le cadre des compétences des collectivités locales pour lesquelles elles gèrent de multiples missions et services d'intérêt public. Avec plus de 1 000 sociétés, 50 000 salariés et un capital social consolidé supérieur à un milliard d'euros, l'importance prise par les SPL, notamment celles constituées en SEM depuis les lois de décentralisation, est incontestable. Les modifications de l'environnement juridique, la demande de transparence accrue des citoyens et du législateur, les crises financières, les risques encourus par les élus administrateurs et les besoins d'une gestion plus rigoureuse nécessitent que soit apporté, par les collectivités actionnaires, un regard professionnel et actif. Cette nouvelle édition s'attache, dans le nouvel environnement juridique issu des modifications législatives récentes, à accompagner de manière pratique les services des collectivités dans leur volonté de maîtrise des risques juridiques, financiers et d'activité.

Spécialiste reconnu des démarches d'efficience, de performance et de pilotage dans le secteur public local, Bruno Carlier intervient régulièrement, au travers de ses activités de conseil et de formateur auprès de collectivités locales, sur les sujets de la modernisation de l'action publique, du contrôle de gestion interne et externe, du management stratégique et opérationnel. Il a occupé plusieurs fonctions de direction et de direction générale au sein de grandes collectivités et d'organismes publics et parapublics nationaux.

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Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales constituées en SEM

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Bruno Carlier [Dessin Une : Patrick Lestienne] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1142-5


Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales constituées en SEM

Bruno Carlier Consultant, associé

Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Référence DE 218 Octobre 2016


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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des Grands-Augustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1142-5 ISBN version numérique : 978-2-8186-1143-2 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin Jallieu (38) - Novembre 2016 Dépôt légal à parution


Sommaire Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Historique et finalité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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L’avenir des SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Partie 1 La vie des SEML Chapitre I La constitution, le fonctionnement et le champ d’intervention des SEML. . . . . . . . . . p.13 A - La liberté de création. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 1. Les actes de création. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L’objet social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le capital social : les enjeux de sa constitution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - La liberté de gestion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 1. Les assemblées d’actionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les organes de direction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Prises de participation et filialisation des SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - Le champ d’intervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.22 1. La déspécialisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L’élargissement des actions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D - Démarche type de création d’une SEML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23 1. Délibérations des collectivités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L’assemblée générale constitutive et le premier conseil d’administration. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Formalités de publicités et immatriculation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre II Les causes de disparition des SEML en dehors de la liquidation judiciaire . . . . . p.32 1. L’arrivée du terme (art. 1844-7-1er du Code civil). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La réalisation ou l’extinction de l’objet (art. 1844-7-2 du Code civil). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. La dissolution judiciaire prononcée pour justes motifs (art. 1844-7-5 du Code civil). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. L’annulation du contrat de société (art. 1844-7-3 du Code civil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. La réunion de toutes les parts en une seule main (art. 1844-5 du Code civil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. La dissolution anticipée par décision des associés (art. 1844-7-4 du Code civil). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - Les formalités de la dissolution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.33 1. Publicité de la dissolution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La liquidation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre III Les SEML face au redressement judiciaire et à la liquidation judiciaire. . . . . . . . . . p.36 A - La poursuite des contrats passés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.36 1. Dans le cadre du redressement judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Dans le cas de la liquidation judiciaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - La responsabilité des collectivités locales en cas de faillite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 1. Le comblement de passif contre les actionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Le comblement de passif contre les élus dirigeants de la SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le délit de banqueroute. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre IV Les règles de privatisation des SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40 A - La vente des actions détenues par une collectivité locale au sein d’une SEML . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40

Sommaire

Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales constituées en SEM

A - Les causes de dissolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.32

3


B - Les conséquences de la cession des actions détenues par une collectivité locale au sein d’une SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40 C - Les modalités de cession des actions détenues par les collectivités territoriales . . . . . . . . . . . . . . . p.41 1. Les procédures de transfert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La procédure d’évaluation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Partie 2 Les rapports entre les SEML et les collectivités locales actionnaires Chapitre I Le régime des relations entre les SEML et les collectivités locales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47 A - Les procédures de mise en concurrence auxquelles les SEML sont assujetties. . . . . . . . . . . . p.47 1. Mise en concurrence et marchés des SEML en droit interne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les obligations de mise en concurrence résultant de la transposition des directives européennes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.51

B - Les modes d’intervention des SEML dans le cadre des missions de service public . . . . . . . . . . . . . p.53 1. Les principes de la délégation de service public. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les trois grands types de délégation de service public. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le mandat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Les conventions publiques d’aménagement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Les contrats sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Les contrats de partenariats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - Les relations financières entre les SEML et les collectivités actionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68 1. Les principes généraux en matière d’aide économique aux entreprises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les aides économiques des collectivités locales en faveur des SEML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Les apports en capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. L’apport en compte courant d’associés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Subventions et avances aux SEML exerçant une activité de développement économique local. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales constituées en SEM

6. L es aides accordées dans le cadre d’opérations conventionnées autres que les opérations publiques d’aménagement. . p.72

4

7. Les garanties d’emprunts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Les interventions auprès des SEML en difficulté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. Les participations allouées aux SEML gérant un service public. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D - Les opérations pour compte propre, un risque pour les collectivités actionnaires. . . . . . . . . . . . . . p.76 1. Définition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La couverture des risques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre II La responsabilité des élus mandataires sociaux des SEML et les risques qu’ils encourent. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 A - Les sujétions particulières imposées aux élus administrateurs des SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 1. Désignation des élus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les dérogations spécifiques apportées au statut de représentants permanents des collectivités par rapport au droit commun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. L’exercice du mandat d’élu représentant la collectivité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - La protection des élus administrateurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.80 1. La responsabilité civile des élus dans les SEML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L ’élu mandataire ne peut être considéré comme un entrepreneur de services municipaux, départementaux ou régionaux. . . . .

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3. La rémunération des mandataires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Participation des mandataires aux décisions des organes délibérants de leur collectivité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Le régime de la responsabilité pénale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - Conseils pratiques aux élus administrateurs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.82 1. La nomination en qualité d’administrateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sommaire

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2. Les rôles de président du conseil d’administration, de directeur général et de président directeur général . . . . . . . . . . . .

p.89

3. Le rôle de représentant de l’actionnaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre III Maîtriser les rapports entre la SEML et les collectivités actionnaires. . . . . . . . . . . . . . . p.92 A - Les enjeux du suivi juridique, financier et comptable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.92 1. Les attentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les objectifs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - La démarche méthodologique de contrôle et de pilotage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.95 1. Les huit composantes de la démarche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.95

2. La mise en place du système de pilotage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - Les tableaux de bord. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.99 1. Les principes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.99

2. Schéma préparatoire à l’élaboration de tableaux de bord d’une SEML d’aménagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.100

D - Organiser le pilotage au sein de la collectivité et assurer les conditions de pérennité du système . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.104 1. Coordonner l’action au sein de la collectivité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.104 2. Le suivi des SEML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.104 3. La procédure d’information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.107 4. Assurer les conditions de pérennité du système . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.108

Partie 3 Le contrôle des chambres régionales des comptes Chapitre I Les principes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.113 A - Le contrôle direct . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.113 1. Les interventions au titre de l’article 6 de la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983 modifiée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.113 2. Les interventions au titre de l’article 87 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 modifiée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.114

B - Les interventions indirectes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.116 2. Les observations de gestion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.116

Chapitre II Quelques exemples d’observations faites par les chambres régionales des comptes à la suite de contrôles relatifs aux SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.118 A - Les collectivités doivent piloter et contrôler les SEML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.118 1. Éviter de recourir à une SEML lorsque l’ampleur de la mission ne le justifie pas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.118 2. La transparence doit favoriser le pouvoir de contrôle de tous les élus locaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.119 3. Le contrôle interne au sein des SEML est parfois incertain. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.120

B - L’action des SEML s’inscrit dans un cadre de règles strict. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.121 1. Respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.121 2. L es chambres condamnent les SEM créées pour tourner les règles juridiques ou prudentielles des collectivités locales. . . . . p.121 3. M  aîtriser les risques que génèrent les SEM afin d’éviter que la responsabilité des collectivités locales soit engagée. . . .

p.122

Partie 4 Les particularités comptables et fiscales des SEML Chapitre I Les particularités comptables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.127 A - Les principales particularités comptables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.127 1. Le compte 102 « apports ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.127 2. Les comptes 608 et 610. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.127 Sommaire

Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales constituées en SEM

1. La responsabilité du comptable public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.116

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3. Le compte 239 « coût de production des immobilisations achevées ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.128 4. Les SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.128 5. Le compte 38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.128 6. La création du compte 415 « opérations pour compte » pour les opérations de mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.128 7. Les autres adaptations de la nomenclature des comptes du système de base. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.128

B - Traitement comptable des concessions d’aménagements. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.129 C - L’organisation comptable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.132

Chapitre II L’information financière des SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.133 A - Les obligations des sociétés anonymes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.133 1. Le contenu de l’information financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.133 2. La confection de l’information financière. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.134 3. La diffusion de l’information financière. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.135

B - Les obligations particulières des SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.136 1. Les documents financiers particuliers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.136 2. La diffusion de l’information financière. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.138 3. Le contrôle de l’information. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.139

Chapitre III La spécificité fiscale des SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.140 A - L’impôt sur les sociétés (IS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.140 1. Exonération des bénéfices des SEML concessionnaires d’opérations d’aménagement (articles 207-6° bis du CGI, 46 bis et 46 ter de l’annexe III au CGI, L.300-4 du Code de l’urbanisme). . . . . . . . . . . . . . . p.140 2. Exonération des bénéfices réalisés dans le cadre d’opérations de lotissement sans but lucratif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.141

B - La TVA et les droits d’enregistrement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.141 1. Taux reduit et exonération de droits de mutation et de TVA sur les acquisitions de terrains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.141 2. L’exonération de TVA des ventes à terme et des contrats de location-accession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.142 3. Les équipements publics réalisés par des SEML ouvrent droit au bénéfice du FCTVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.142

C - La fiscalité propre aux structures et à la vie des sociétés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.143 1. Les apports immobiliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.143 2. La cession des actions des SEML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.143

Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales constituées en SEM

3. Les transferts de propriété à titre gratuit par les collectivités locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.143

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4. Exonération de la taxe foncière sur les propriétés bâties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.143

Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.145

Annexes Annexe I Les principaux articles du Code général des collectivités territoriales et autres Codes comportant des dispositions intéressant les SEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.149 Annexe II Décret n° 85-491 du 9 mai 1985. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.151 Annexe III Circulaire n° 85-175 du 16 juillet 1985 relative à l’information sur les conditions de constitution, de fonctionnement et de contrôle des SEML. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.153 Annexe IV Circulaire du ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des Libertés locales du 20 novembre 2002 (NOR : LBLB0210028C). . . . . . . . . . . . p.168 Annexe V Extraits de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.183 Annexe VI Modèle de statuts d’une SEML d’aménagement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.186

Sommaire


Introduction Les SEML font partie de la famille des entreprises publiques locales (EPL), qui sont des sociétés anonymes dont le capital est majoritairement ou exclusivement détenu par les collectivités locales. Elles sont régies pour l’essentiel par le Code de commerce et interviennent dans le cadre des compétences des collectivités locales pour lesquelles elles gèrent de multiples missions et services d’intérêt public. Ces entreprises reposent sur 4 piliers fondamentaux : l’intérêt général, le contrôle des élus, le territoire, une gestion privée.   On distingue aujourd’hui 3 catégories d’EPL :   Sociétés d’économie mixte (SEM)

Sociétés publiques locales (SPL) (1)

Les plus anciennes et les plus nombreuses des EPL, les SEM sont des sociétés anonymes créées par les collectivités locales (ou leurs groupements), dans lesquelles celles-ci détiennent entre plus de 50 % et moins de 85 % du capital. Les SEM sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement et de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ainsi que toute autre activité d’intérêt général entrant dans le champ de compétences des collectivités locales. Elles sont soumises aux règles de mise en concurrence, peuvent travailler pour d’autres collectivités que leurs actionnaires et sur tout le territoire.

La loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales a élargi le champ d’action des SPLA à l’ensemble des compétences des SEM. Comme les SEM et les SPLA, ce sont des sociétés anonymes. Elles disposent d’un capital exclusivement public, détenu par au moins deux collectivités locales ou leurs groupements, et sont missionnées sans mise en concurrence. Elles sont compétentes en matière d’aménagement et de construction, d’exploitation des services publics à caractère industriel ou commercial ainsi que de toute autre activité d’intérêt général relevant des compétences des collectivités locales. Elles ne peuvent intervenir que pour leurs actionnaires publics et sur leurs seuls territoires.

Sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) (1) La loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement a créé les sociétés publiques locales d’aménagement. Ces sociétés anonymes sont entièrement détenues par au moins deux collectivités locales (ou leurs groupements), ne peuvent intervenir que pour leurs actionnaires et sur leurs seuls territoires. Prolongement juridique des collectivités actionnaires, les SPLA sont missionnées, sans mise en concurrence. Elles constituent un outil de maîtrise du développement urbain et s’appuient sur un opérateur unique qu’elles contrôlent totalement. La loi pour le développement des sociétés publiques locales de mai 2010 a pérennisé les SPLA et élargi leur capacité d’action aux activités connexes de leur mission principale d’aménagement.

Avec plus de 1 000 sociétés, plus de 50 000 salariés et un capital social consolidé de plus d’un milliard d’euros, l’importance prise par les sociétés d’économie mixte depuis les lois de décentralisation est incontestable.   Toutefois, les modifications de l’environnement juridique, la demande d’une transparence accrue exigée par les citoyens et le législateur, les crises financières et les besoins d’une gestion plus rigoureuse ont mis ces organismes sur le devant de la scène. Certains auteurs se posent même la question de l’intérêt et donc de l’avenir des sociétés d’économie mixte locales.   Dans ce contexte, il s’agit de s’interroger sur le service que rend l’économie mixte aux personnes publiques locales et sur les finalités de cette forme particulière d’entreprise.  

Historique et finalité L’économie mixte locale est née à la fin du siècle dernier par un emprunt à la législation allemande et elle a fait son entrée en France par la région Alsace-Lorraine. Les décrets-lois Poincaré des 5 novembre et 26 décembre 1926 admettent la création de SEM à participation publique minoritaire pour les communes.   Après un nouvel essor dans les années 50, notamment grâce au décret de 1955 qui élargit aux départements les compétences données aux communes en matière de création de SEML, l’économie mixte devient, dans les années 60 à 70, un outil important de la politique d’aménagement du territoire. Celle-ci connaîtra un nouveau souffle à partir de 1982.  

Introduction

Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales constituées en SEM

(1) Voir notamment circulaire N°COT/B/11/08052/C du 29 avril 2011 de la DGCL (direction générale des Collectivités locales) « le régime juridique des sociétés publiques locales (SPL) et des sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) » et La Gazette « Cahier détaché n° 2 – 39 /2097 » du 17 octobre 2011.

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Maîtriser les relations avec les sociétés publiques locales constituées en SEM

L’article L.1521-1 du Code général des collectivités locales précise : « Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d’économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement à d’autres personnes publiques pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d’intérêt général ; lorsque l’objet de sociétés d’économie mixte locales inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires ».

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Le cadre juridique des SEML est fondé sur la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 modifiée, relative aux sociétés commerciales et sur la loi du 7 juillet 1983. Cette loi a permis aux collectivités de s’assurer la maîtrise de ces sociétés, même si l’État reste présent dans le domaine du contrôle administratif et financier.   La loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 a pour objectif de combler les insuffisances de la loi du 7 juillet 1983, en définissant notamment la nature des concours financiers qui peuvent être attribués aux SEML, en précisant le statut des mandataires des collectivités siégeant au conseil d’administration ou de surveillance, en aménageant le régime de délégation de service public et en renforçant le contrôle des collectivités locales. L’armature d’ensemble du système juridique des SEML est constituée autour d’un dispositif de droit privé. La relative banalisation du statut de ces sociétés se retrouve notamment dans leur forme juridique et leurs organes de contrôle. Concernant leur forme, les SEML revêtent le statut de société anonyme (sous réserve des dispositions de la loi de 1983 et suivantes). Quant aux organes de contrôle, les commissaires aux comptes sont désignés dans les conditions de droit commun des sociétés commerciales. De même, rien ne s’oppose à ce qu’une SEML soit mise en règlement judiciaire ou en liquidation de biens (depuis 1989, seulement une vingtaine de SEML ont disparu dans ce cadre).   Toutefois, l’alignement sur le droit privé connaît des limites. Des règles dérogatoires du droit commun sont apportées notamment au niveau du montant minimum du capital social, du fonctionnement des organes sociaux dans le cadre de la représentation des collectivités locales ainsi que sur le plan de la négociation des conventions tant sur le fond que sur la forme.   Par ailleurs, les SEML restent des instruments d’intervention à la disposition des collectivités locales et cet élément entraîne inévitablement l’application, au moins partielle, d’un régime de droit public. À cet égard, dans le cadre d’une convention d’aménagement, les ouvrages d’infrastructure réalisés par une SEML auront souvent la qualité de biens du domaine public, les travaux réalisés auront souvent le caractère de travaux publics (routes nationales, MIN, parkings, aménagement de zones industrielles ou urbaines…), les contrats passés reçoivent parfois la qualification de marchés de travaux publics, et enfin la SEML peut mettre en œuvre ou bénéficier de l’exercice, par une collectivité, de prérogatives de puissance publique.   Dans cet environnement, les finalités de l’économie mixte s’analysent tout d’abord relativement aux textes qui régissent ce secteur. Si les activités d’aménagement et de construction apparaissent comme l’une des vocations principales des SEML, vocation d’ailleurs amplifiée par la loi du 18 juillet 1985 relative à la définition et à la mise en œuvre des principes d’aménagement, l’économie mixte peut également intervenir dans la gestion des services publics locaux. À cet égard, une SEML peut gérer un service public industriel et commercial mais aussi un service public à caractère administratif (circulaire du 7 octobre 1987).   Toutefois, ces délégations comportent trois limites essentielles : - une collectivité ne saurait ainsi se décharger sur une SEML de l’exécution de tâches qu’elle accomplit au nom de l’État ou qui relèvent de l’exécution d’une prérogative de puissance publique ; - la délégation à une SEML d’une mission de service public suppose que soit organisée une procédure de publicité préalable, définie par la loi du 29 janvier 1993. Il est à noter que la loi du 2 janvier 2002 complète l’article L.1411-1 du CGCT en prévoyant que les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. Cette disposition permet de sécuriser juridiquement l’attribution d’une délégation de service public aux SEML constituées par les collectivités dans le but de gérer un service public alors même qu’elles n’ont pas de références de gestion avérées ; - l’intervention d’une SEML s’inscrit dans un contexte d’intérêt général. La loi ne définit pas le contenu matériel de cet intérêt général, cependant les précisions apportées par la jurisprudence, même si elles restent incomplètes, permettent de penser que l’intérêt public se manifeste, lorsque pour la satisfaction d’un besoin collectif, il y a carence ou insuffisance de l’initiative privée. Cette notion réduit les possibilités d’intervention des SEML et semble condamner le développement de ces dernières dans des domaines où existe une offre privée adaptée (tourisme, communication, informatique…).  

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Dans le même esprit, une stratégie développant une logique d’entreprise concurrente au secteur privé est plutôt risquée.

Le succès de la formule sociétés d’économie mixte a fait apparaître progressivement un certain nombre de difficultés liées principalement à l’absence de prise de conscience par les responsables des collectivités ou des SEML des contraintes qu’implique la gestion de ces organismes.   Même, si comme le déplore maître Claude Deves1, la réforme de 2002 n’a pas permis une réflexion de grande ampleur sur l’économie mixte, la loi du 2 janvier 2002 conforte l’outil de développement local que constituent les SEML. Cependant, indépendamment de la réforme, les sociétés d’économie mixte restent des organismes dont la logique financière et économique ne doit pas être négligée.   Le risque réside dans la nature même des champs d’intervention et des acteurs de l’économie mixte. En constituant un instrument de développement local au service des collectivités publiques et un savoir-faire diversifié dans des domaines aussi variés que la construction, l’aménagement, le développement économique, le sport, la culture ou le social, ces organismes ne sont pas uniquement considérés par les élus, comme des outils de gestion. Confrontés à la crise de l’emploi, ces derniers souhaitent qu’ils participent au développement économique local, ce qui les amène à prendre des risques parfois importants. À cet égard, il convient d’inciter à la vigilance, à la fois sur les risques de dispersion des actions, de redondance des dispositifs et sur la création d’une offre économique désordonnée ou hasardeuse.   Par ailleurs, ces structures ne doivent pas servir d’alibi pour attirer des capitaux privés dans des opérations plus politiques que citoyennes. Aussi est-il souhaitable que les élus et les collectivités locales s’impliquent davantage tant dans la définition d’objectifs clairs et précis que dans le contrôle et le pilotage de ces entreprises. L’engagement des collectivités est en effet fondamental afin de garantir, à l’investissement privé, une sécurité qui viendra compenser la quasi-nullité de la rentabilité de ce secteur. Cette notion de sécurité ne peut se concevoir que dans l’hypothèse où les collectivités locales présentes au conseil d’administration, s’impliquent fortement dans la définition des domaines d’actions stratégiques des SEML.   Enfin, la nécessité de rigueur et de gestion est parfois mise à mal par l’ambivalence du statut mi-privé, mi-public. D’une part, on insiste sur les dérapages financiers qui ont pu se produire et d’autre part, on met en évidence la contradiction vécue par les collectivités, partagées entre leurs impératifs de développement local et les contraintes induites par leur position d’actionnaires d’une société anonyme qui ne peut se trouver en position de déficit. Ces sentiments sont renforcés par le fait que les SEML prennent souvent en charge des projets que refuse le secteur privé.   La prise de conscience liée à la survenance de risques a entraîné une certaine évolution des mentalités.   Les actionnaires sont, plus qu’hier, attentifs à la santé économique des SEML. L’actionnariat privé, à l’origine, n’attendait pas de sa participation une rémunération pour le risque pris mais y voyait un moyen de conforter son activité, de profiter d’une source d’information importante ou encore de développer de nouveaux produits en collaboration avec les collectivités. Cependant, compte tenu du développement du secteur et de son besoin plus fort en capitaux, les partenaires s’interrogent sur leur nouveau rôle. Ils refusent, lorsque leurs investissements s’accroissent, de garder une position de « sleeping-partner », d’où la volonté de s’émanciper de l’obligation de majorité publique en s’appuyant sur des lois dérogatoires (SEM de câblage, SEM sportive) ou en filialisant certaines des activités des SEML en sociétés privées de droit commun.   Les banques se sont faites méfiantes. Le prêteur est désormais tenu d’être plus prudent que par le passé vis-à-vis des sociétés. Sa propre responsabilité peut être recherchée pour maintien excessif de concours, retrait abusif de financement ou au titre de la notion de dirigeant de fait.  

1. « Moderniser l’économie mixte locale », 16 juillet 2001, La Gazette.

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L’avenir des SEML

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De plus, à compter de 1992, l’application de la « réglementation Cooke2 » pour les SEML renchérit le coût du crédit. La discrimination minimale, par rapport au prêt alloué à une collectivité locale s’élèverait à 0,40 % l’an. L’ensemble de ces éléments conduira immanquablement à rompre l’uniformité de traitement financier privilégié qui prévalait jusqu’ici. Les prêteurs, qui, ont eux-mêmes à satisfaire la confiance de leurs propres actionnaires et créanciers, renforcent leur analyse des dossiers, fixent un « pricing » (fixation du taux ou de la marge) plus précis et réétudient leurs engagements. Ainsi, les opérations des SEML deviendraient en quelque sorte intermédiaires entre celles dévolues aux collectivités et celles menées par des entreprises commerciales de droit commun.   Pour leur part, les collectivités tentent de mieux appréhender le risque. En tant qu’actionnaire, le risque d’une mise en règlement judiciaire faisant apparaître une insuffisance d’actif, peut entraîner la collectivité sur la voie d’un comblement de passif dépassant ses apports. En tant que garant, la collectivité locale doit apprécier en permanence et de façon précise la situation financière afin de prévenir le risque et le cas échéant le provisionner. En tant qu’acteur politique, la difficulté d’une SEML peut influer de façon réelle sur le champ politique. En tant que client, elle peut être amenée, dans le cadre d’une obligation de service public, à se substituer à une SEML défaillante.   Ainsi, un certain nombre de critères sont à prendre en compte lorsqu’on s’interroge sur la pertinence du choix ou sur la pérennité de l’outil SEML : - une SEML ne doit pas avoir pour objet de démembrer la collectivité ; - une SEML n’est viable que si elle est porteuse d’un projet ou d’un programme confié par la collectivité ; - une SEML doit disposer d’une masse critique en termes humains et financiers lui permettant d’avoir une véritable capacité opérationnelle et lui assurant un équilibre de gestion.   Comme le soulignait A. Mahé lors du 25e congrès national des SEM : « Aujourd’hui, c’est de la SEM entreprise dont il s’agit ! Une entreprise où : - compétitivité, transparence, solidarité seront les arguments de séduction non plus de « sleeping-partners » mais de véritables partenaires privés ; - management, rigueur, professionnalisme seront les arguments de séduction non plus des « banquiers » mais des partenaires financiers ; - motivation, formation, participation seront des arguments de séduction non plus des « agents » mais des employés ; - diversification, innovation, qualité seront les arguments de séduction non plus des « usagers » mais des clients. »   Sous la réserve des limites que l’on évoquait quant aux finalités des SEML, et au-delà des textes et des réformes, ce sont ces ambitions qui assureront l’avenir et la dynamique de l’économie mixte.   À chacune des parties prenantes d’en gérer les effets. Aux élus, il incombera de mieux connaître cet outil notamment sur le plan des missions qu’ils peuvent lui confier. L’analyse des moyens (financiers et humains) nécessaires à la mise en œuvre des actions et les contraintes spécifiques qui existent en matière de gestion. Aux responsables des SEML, il reviendra d’améliorer la qualité de leurs prestations et la transparence de leurs actions et de leurs comptes. Aux partenaires privés, et notamment aux banques, il incombera d’améliorer leur compréhension des spécificités de l’économie mixte pour mieux satisfaire les attentes et rechercher une pleine collaboration, dépassant le simple apport momentané de crédits.   L’objet de cet ouvrage vise à faire un tour d’horizon des principales règles de fonctionnement et de gestion des SEML ainsi que des moyens de contrôle et d’évaluation dont disposent les collectivités locales et les responsables de ces sociétés pour les aider à mesurer leurs actions et prévenir les risques.   Quelques chiffres clés (source : Fédération des EPL) - 1111 EPL en activité (1026 SEM, 47 SPL, 38 SPLA) ; - 70 000 salariés (50 885 emplois équivalents temps plein) ; - 3,35 milliards d’euros de capitalisation détenue à 65 % par les collectivités territoriales ; - 11,6 milliards d’euros de chiffre d’affaires ; - 243 filiales et 307 prises de participation ; - 508 581 logements gérés.

2. Pour accorder un prêt, les banques doivent disposer d’un niveau de fonds propres ou de quasi-fonds propres égal à 8 % du montant du crédit alloué.

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Partie 1 La vie des SEML

Partie 1 - La vie des SEML

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Chapitre I La constitution, le fonctionnement et le champ d’intervention des SEML   La mise en œuvre du processus de décentralisation a entraîné une évolution fondamentale du cadre juridique des SEML car le législateur a voulu en faire un instrument d’accompagnement des compétences transférées aux collectivités locales. Les SEML sont des sociétés anonymes soumises à la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales mais elles dérogent de ce droit commun sur certaines dispositions. Les modalités spécifiques de constitution et de fonctionnement sont régies par la loi du 7 juillet 1983 et la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des SEML.   L’intention principale du législateur sur le plan des règles relatives à la création et au fonctionnement des SEML a été de préserver le rôle des collectivités locales en leur garantissant la maîtrise et le contrôle de ces sociétés.  

A - La liberté de création La loi du 2 mars 1982 a supprimé le contrôle de tutelle concernant les décisions des organes délibérants des collectivités locales en matière de participations à des SEML. En outre, elle a donné le même régime de contrôle de légalité aux différentes collectivités. Dans le cadre de la loi du 7 juillet 1983, le pouvoir de décision de ces collectivités s’exerce donc librement. La décision de la collectivité doit être transmise au préfet du département au titre du contrôle de légalité. La circulaire de juillet 1985 indique que les pièces soumises à transmission sont, en plus de la délibération, tous les documents afférents (statuts, décisions soumises à l’assemblée, conventions…).     Le fondement contractuel de la SEML implique l’adhésion au contrat de société qui ne peut être qu’un contrat de droit privé puisque le législateur a soumis les SEML au régime de droit commun des sociétés.   L’article 1er de la loi du 7 juillet 1983 dispose que les SEML revêtent la forme juridique d’une société anonyme régie par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 modifiée, relative aux sociétés commerciales. L’article 73 de cette dernière loi précise que le capital de ces sociétés est divisé en actions. La société est constituée entre les associés (au minimum sept, art. 76 de la loi de 1966) qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports. Une SEML ne revêtant pas la forme juridique d’une société anonyme serait entachée d’illégalité.   Les statuts doivent être établis par écrit (article 1835 du Code civil).   À l’exception des SEM sportives (loi du 16 juillet 1984 modifiée, décret n° 86-408 du 11 mars 1986) et de certaines SEML constituées en Nouvelle-Calédonie, il n’existe plus de statuts types auxquels les SEML doivent se conformer. Une fois les statuts rédigés, il faut déterminer les apports, vient ensuite la constitution proprement dite de la société. Les statuts devront être signés par tous les associés ou leurs mandataires ainsi que l’acte de nomination des membres aux divers organes de gestion si ces derniers n’ont pas été désignés par les statuts.   Les sociétés commerciales n’acquièrent la personnalité morale et les droits qui en découlent qu’à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés.Tant que cette formalité n’est pas satisfaite, les représentants de la société ne peuvent accomplir aucun acte en son nom, à moins d’un mandat exprès et pour un objet déterminé.   La procédure d’immatriculation est la suivante : après son enregistrement, l’acte de constitution de la société doit faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales. Vient ensuite le dépôt au greffe des documents constitutifs de la société ainsi que la déclaration de conformité. Enfin, il est procédé à l’immatriculation proprement dite et à l’insertion de celle-ci au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).  

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1. Les actes de création

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Les actes conclus avant la signature des statuts peuvent être transférés automatiquement à la société dès lors qu’ils ont été conclus pour son propre compte et qu’ils ont fait l’objet d’un état présenté aux associés avant la signature des statuts ou lors de l’assemblée constitutive ou bien s’ils ont été annexés aux statuts lorsque la société ne fait pas appel public à l’épargne (articles 67 et 74 du décret du 24 mars 1967). En l’absence d’un mandat, la décision concernant la reprise des actes passés avant immatriculation, doit faire l’objet d’une décision prise à la majorité des associés.   La décision de conclure le contrat de société ou d’y souscrire intervient par une délibération de l’organe délibérant de la collectivité. Cette délibération constitue un acte administratif détachable du contrat de société. Seul cet acte est soumis à l’obligation de transmission au contrôle de légalité. Il est exécutoire dès sa publication et sa notification. Il peut être déféré par le préfet au tribunal administratif dans les 2 mois suivant sa transmission, si est mise en cause la conformité des statuts au droit commun des sociétés et à la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983.  

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2. L’objet social

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L’objet social des SEML est limité aux compétences des collectivités locales. Il doit être étudié au regard d’une part des compétences confiées par la loi aux collectivités locales et d’autre part du domaine d’activité.   > L’aménagement et la construction   Ces secteurs constituent des champs d’intervention traditionnels pour les SEML. En pratique, sont principalement visées les opérations d’aménagement mentionnées à l’article L.300-1 et L.300-4 du Code de l’urbanisme. Celles-ci sont très variées (mise en œuvre d’une politique de l’habitat, maintien, extension ou accueil d’activités économiques, développement des loisirs ou du tourisme, réalisation d’équipements collectifs, sauvegarde et mise en valeur du patrimoine bâti ou non bâti, protection des espaces naturels, construction de logements sociaux…).   > Les services publics industriels et commerciaux   Il s’agit d’un secteur très diversifié (transports urbains, remontées mécaniques, réseaux d’eau et d’assainissement, chauffage urbain, gestion de parc de stationnement…). Toutefois, une circulaire interministérielle (7 août 1987) précise les limites fixées à la gestion déléguée. Aux termes de cette circulaire, les collectivités ne peuvent confier à des personnes privées les tâches exécutées au nom de l’État, les missions relevant de l’exercice d’une prérogative de puissance publique ou celles que les dispositions législatives ou réglementaires interdisent de déléguer. De nouveaux secteurs d’intervention pour les SEML apparaissent. Plusieurs lois récentes ouvrent en effet de nouvelles perspectives d’intervention pour celles-ci en accompagnant l’élargissement des compétences des collectivités.   > La gestion des ports, des aéroports et du patrimoine local   La loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, dans son article 30, confie aux collectivités territoriales ou à leurs groupements la propriété, l’aménagement, la gestion et l’entretien des ports non autonomes relevant de l’État, dans le ressort géographique desquels sont situées ces infrastructures.   > Les infrastructures de transports   L’article 28 de la loi relative aux libertés et responsabilités locales transfère aux collectivités territoriales ou à leurs groupements la propriété, l’aménagement, l’entretien et la gestion des aérodromes civils appartenant à l’État (à l’exception des aérodromes relevant d’Aéroports de Paris, des plates-formes d’intérêt national et des aérodromes indissociables des précédents).   > Le domaine de la culture   L’article 97-I de la loi du 13 août 2004 prévoit que l’État ou le Centre des monuments nationaux transfèrent aux collectivités territoriales ou à leurs groupements qui en font la demande, sous réserve du respect des clauses des dons et legs, la propriété des immeubles classés ou inscrits au titre du Code du patrimoine figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État, ainsi que la propriété des objets mobiliers qu’ils renferment appartenant à l’État ou au Centre des monuments nationaux. L’article 97-II de la même loi dispose que les collectivités territoriales ou

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leurs groupements propriétaires d’immeubles classés ou inscrits au titre du Code du patrimoine ont pour mission d’assurer la conservation du monument et, lorsqu’il est ouvert au public, d’en présenter les collections, d’en développer la fréquentation et d’en favoriser la connaissance. Dans ce domaine également, les SEML pourraient se voir confier la gestion et la valorisation du patrimoine local. > La construction et l’exploitation d’un réseau de télécommunications (article 50 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique)   L’article L.1425-1 du Code général des collectivités territoriales reconnaît sous certaines conditions aux collectivités territoriales et à leurs groupements la compétence d’établir et d’exploiter sur leur territoire, à destination des opérateurs, des infrastructures et des réseaux de télécommunications ouverts au public. De plus, les collectivités territoriales pourront fournir des services de télécommunications aux utilisateurs finaux en cas de constat d’insuffisance de l’initiative privée propre à satisfaire les besoins de ces derniers. La mise en œuvre d’un réseau de télécommunications et son exploitation pourront faire l’objet d’une gestion directe par les collectivités territoriales mais aussi d’une gestion déléguée, notamment dans le cadre d’une délégation de service public au profit d’une SEML.   > La gestion d’une télévision locale   La loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle a élargi les capacités d’intervention des SEML en matière de télévision locale.   > L’intérêt général   La notion d’intérêt général est définie au cas par cas par la jurisprudence. En effet, la loi du 7 juillet 1983 ne l’a pas précisé. De manière générale, lorsqu’une SEML est créée pour des motifs d’intérêt général et lorsqu’elle exerce ses activités dans un secteur concurrentiel, le juge n’admet de telles interventions que si elles ont pour objet la satisfaction des besoins de la population et si l’initiative privée est défaillante ou absente. Les collectivités locales doivent donc veiller à respecter les règles qui régissent les interventions économiques au premier rang desquelles figure le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. En outre, la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique a élargi le domaine de l’objet social des SEML à la réalisation des opérations de conception, réalisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas échéant, de financement d’équipements hospitaliers ou médico-sociaux pour les besoins d’un établissement de santé, d’un établissement social ou médico-social ou d’un groupement de coopération sanitaire.   > Les SEML pluri-objets   L’article 1er de la loi de 1983 supprime toute référence au principe de spécialité de l’activité des SEML en prévoyant la possibilité d’inclure plusieurs activités dans leur objet social, sous réserve que celles-ci soient complémentaires. La notion de complémentarité s’apprécie en fonction de divers éléments relatifs aux activités effectuées. Les modifications liées à l’objet social passent par une modification des statuts.   > Coopération avec des collectivités locales étrangères   Autorisée par la loi d’orientation n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République, la participation des collectivités étrangères au capital des SEML était soumise, jusqu’à l’adoption de la loi du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, à des conditions rigoureuses ; les États concernés devaient avoir préalablement conclu un accord ; cet accord devait faire l’objet d’une clause de réciprocité pour les collectivités territoriales françaises ; l’objet social de la SEML était limité à l’exploitation de services d’intérêt commun ; les collectivités françaises et leurs groupements devaient détenir à eux seuls la majorité du capital de la société et des voix dans les organes délibérants.   La loi du 13 décembre 2000 a assoupli ces conditions, en élargissant l’objet social de la SEML avec participation étrangère, en supprimant l’obligation de réciprocité pour les collectivités françaises et en ouvrant les conditions de participation au capital des collectivités étrangères. Elle a, toutefois, limité la création de ces sociétés à la participation des « collectivités territoriales d’États limitrophes », alors que la loi du 6 février 1992 mentionnait les « collectivités territoriales étrangères ».  

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La loi du 2 janvier 2002 a repris cette dernière rédaction afin notamment de favoriser le développement de société de services avec des États non limitrophes et a supprimé, pour les collectivités territoriales membres de l’Union européenne qui souhaitent participer au capital des SEML dont l’objet social est conforme à l’article L.1521-1, l’obligation d’un accord préalable entre États.   > Les SEML sportives   La constitution des sociétés d’économie mixte sportives locales n’est plus autorisée depuis la publication de la loi n° 99-1124 du 28 décembre 1999 portant diverses mesures relatives à l’organisation d’activités physiques et sportives. Les SEML constituées antérieurement peuvent continuer leur activité et les collectivités territoriales ne peuvent donc que se borner à suivre des augmentations de capital réalisées par ces sociétés créées antérieurement à la loi du 28 décembre 1999.  

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3. Le capital social : les enjeux de sa constitution

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L’article L.1522-3 du Code général des collectivités locales (CGCL) précise : « par dérogation aux dispositions de l’article 71 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 précitée, le capital social doit être au moins égal à 225 000 euros pour les sociétés ayant dans leur objet la construction d’immeubles à usage d’habitation, de bureaux ou de locaux industriels, destinés à la vente ou à la location, et à 150 000 euros pour celles ayant dans leur objet l’aménagement ».   La règle de détention du capital majoritaire par les collectivités locales et leurs groupements actionnaires représente l’une des conditions exigées par la loi pour toute création de SEML. Elles doivent donc posséder, seules ou conjointement, plus de la moitié du capital, dans la limite de 85 %. L’article L.1522-2 du CGCL modifié par la loi du 2 janvier 2002 dispose que « la participation des actionnaires autres que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peut être inférieur à 15 % du capital social ». La loi exige la présence d’au moins une personne privée.   Pour les sociétés constituées avant le 7 juillet 1983, les SEML sportives, les sociétés d’exploitation du câble, les SEML d’équipement, les collectivités locales peuvent ne pas détenir la majorité du capital.   La constitution du capital des SEML est également un enjeu économique. Les collectivités, font rarement cas de ce dernier point qui est pourtant essentiel puisqu’il contribue à l’équilibre financier de ces sociétés. Comme les sociétés de droit commun, les SEML sont confrontées, pour le financement de leurs investissements, aux mêmes problèmes. Elles vont devoir constituer un capital, mobiliser des fonds propres ou des quasi-fonds propres, dans des conditions qui leur permettront de recourir à l’emprunt et de financer de façon équilibrée leurs investissements.   Le capital est représenté par des apports en numéraire ou des apports en nature. Ces derniers sont en pleine propriété ou en jouissance selon qu’ils appartiennent au domaine privé ou au domaine public qui est lui, inaliénable et imprescriptible. L’apport en nature doit faire l’objet d’une évaluation d’un commissaire aux apports selon les règles du droit commun des sociétés. Il est à noter que cette dernière procédure est trop peu utilisée par les collectivités. Son utilisation permettrait de donner une meilleure appréciation des efforts consentis par les collectivités, elle aurait un effet d’entraînement vis-à-vis des autres partenaires, et elle augmenterait le capital social de façon significative, ceci sans créer d’endettement supplémentaire.   Une étude sur le capital de l’ensemble des SEML montrait : - que les collectivités sont en moyenne détentrices d’une part de capital nettement supérieure à ce qu’impose la loi. La moyenne s’établit en effet, à environ 60 % ; - que le capital moyen des SEML est faible au regard des enjeux ; - que les entreprises partenaires des collectivités dans le développement local sont peu présentes au capital des SEML ; - que les institutions financières qui participent au capital sont essentiellement des prêteurs et non des sociétés de capital-risque ou de capital développement.   Cette situation provient du fait que la participation au capital d’une SEML pour un partenaire privé souffre de trois handicaps : - sur le plan juridique, le partenaire privé ne peut disposer du pouvoir et ne peut détenir la minorité de blocage (30 %) ; - sur le plan économique, la préoccupation de l’économie mixte est l’intérêt général au détriment de la rentabilité ; - sur le plan financier, il y a, d’une part une absence de rémunération du capital, et d’autre part un manque de liquidité des capitaux investis.  

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