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Maîtrise d'ouvrage externalisée

Mandat, maîtrise partagée et SEMOP

Le maître de l'ouvrage devant savoir gérer ses obligations au sens de la loi MOP, cette dernière est abordée en préambule. Historiquement, l'externalisation a vu le jour sous la forme de la maîtrise d'ouvrage déléguée, aujourd'hui appelée « maîtrise d'ouvrage mandatée ». La loi MOP a ensuite permis, pour certains ouvrages très « imbriqués » relevant de plusieurs maîtres de l'ouvrage, de confier la maîtrise d'ouvrage de l'ensemble à un seul. Enfin, la maîtrise d'ouvrage peut aujourd'hui s'exercer au travers d'une société d'économie mixte dédiée à un projet, dénommée SEMOU par la pratique même si les textes officiels ne reprennent pas ce terme. De façon claire et résolument pratique, ce livre aborde les problématiques liées à l'externalisation de la maîtrise d'ouvrage. À jour de la jurisprudence et des textes les plus récents, il comprend aussi de nombreux exemples et des documents types pour faciliter le travail quotidien du praticien.

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

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Maîtrise d'ouvrage externalisée - Mandat, maîtrise partagée et SEMOP

Si la maîtrise d'ouvrage est parfois exercée en interne, le manque de moyens humains, les problèmes de financement ou la complexité des missions dévolues au maître de l'ouvrage peuvent amener celui-ci à externaliser ses tâches.

Maîtrise d'ouvrage externalisée Mandat, maîtrise partagée et SEMOP

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Patrice Cossalter [Dessin Une : Matthieu Méron] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1367-2


Maîtrise d’ouvrage externalisée Mandat, maîtrise partagée et SEMOP

Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d’avocats Légitima

Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Référence DE 831 Janvier 2018


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© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1367-2 ISBN version numérique : 978-2-8186-1368-9 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin Jallieu (38) - Février 2018 Dépôt légal à parution


Sommaire Glossaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9

Partie 1 La loi MOP Chapitre I Les obligations du maître d’ouvrage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 Chapitre II Les missions et le contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 Chapitre III La conduite d’opération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 Chapitre IV Les relations entre maîtrise d’ouvrage publique et maîtrise d’œuvre privée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 Chapitre V La conception-réalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 Chapitre VI La maîtrise d’ouvrage confiée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17

Partie 2 La maîtrise d’ouvrage mandatée Chapitre I Mandat et délégation de maîtrise d’ouvrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21 Chapitre II L’utilisation du mandat et ses limites. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.22 Chapitre III Le mandataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23

A - Le pouvoir du mandataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.24 B - Les limites du mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.25

Chapitre V La mise en concurrence du mandataire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 A - Les conventions de mandat inférieures à 25 000 euros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27

Sommaire

Maîtrise d'ouvrage externalisée

Chapitre IV Les contrats signés par le mandataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.24

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B - Les conventions de mandat entre 25 000 et 90 000 euros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 C - Les conventions de mandat supérieures à 90 000 euros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.28

Chapitre VI Les missions du mandataire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.30 Chapitre VII La convention de mandat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35 Chapitre VIII La responsabilité du mandataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.37 Chapitre IX Exemple de convention de mandat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.39 Chapitre X Jurisprudence et doctrine. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.43 A - Jurisprudence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.43 B - Doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45

Partie 3 La maîtrise d’ouvrage confiée Chapitre I Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.49 Chapitre II L’intérêt de la maîtrise d’ouvrage confiée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51 Chapitre III La convention de maîtrise d’ouvrage confiée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.52 Chapitre IV Exemple de convention de maîtrise d’ouvrage confiée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.54

Partie 4 La société d’économie mixte à opération unique Chapitre I Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 Maîtrise d'ouvrage externalisée

A - Les grands principes de la SEMOU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59

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B - Forme juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 C - Objet social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 D - Actionnariat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 E - Capital social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 F - Gouvernance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60

Sommaire


G - Constitution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 H - Comparatif avec d’autres modes d’action. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60

Chapitre II La SEM à opération unique : une société anonyme particulière. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62 A - Les apports. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62 B - La participation aux résultats de l’exploitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 C - La gouvernance de la société. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 D - Le conseil d’administration et son président . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 E - Le directoire et le conseil de surveillance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64 1. Le conseil de surveillance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Le directoire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre III La spécificité de la SEMOU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66 A - La SEMOU : une SEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66 B - La SEMOU, une SEM particulière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 C - Les grandes questions stratégiques à se poser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.69 1. Le capital social de la société pour ce qui est de sa nature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Le capital social de la société pour ce qui est de son montant, que ce capital soit apporté en nature ou en numéraire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le nombre d’associés et plus particulièrement d’associés privés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. La gouvernance, un élément stratégique important. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre IV Le contrat SEMOU-administration. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72 A - La définition de l’objet du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72 B - La concession de services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72 C - La concession de travaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 D - La concession d’aménagement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.74 E - Le contrat de partenariat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.74 F - Les baux administratifs emphytéotiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.75

Chapitre V La mise en concurrence pour le choix de l’actionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.76 A - Les principes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.76 B - La sélection de l’actionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 C - Mise en concurrence pour un ou plusieurs actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 1. Publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Règlement de consultation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Projet de statuts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Contrat administration-SEMOU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Pacte d’actionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sommaire

Maîtrise d'ouvrage externalisée

D - Les documents nécessaires à la mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.78

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E - Critères de sélection des candidatures et critères de choix de l’offre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.80 1. Les critères de sélection des candidatures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les critères de choix du futur actionnaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F - La négociation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.81

Chapitre VI La SEMOU et les autres outils juridiques à la disposition de l’administration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.82

Maîtrise d'ouvrage externalisée

Chapitre VII Annexes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.85

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Sommaire


Glossaire

Maîtrise d'ouvrage externalisée

Assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) : conseiller du maître d’ouvrage (comme le conducteur d’opération)   Conducteur d’opération : conseiller technique, administratif et financier du maître d’ouvrage (comme l’AMO)   Conception : travail qui va des études d’esquisses aux études de projet conception-réalisation : achat dans un même contrat de la conception et de la réalisation d’un ouvrage   Loi MOP : loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée   Maître d’œuvre : personne donnant une réponse architecturale, technique et économique au projet immobilier du maître d’ouvrage   Maître d’ouvrage : personne pour laquelle l’ouvrage est réalisé   Mandataire : personne agissant au nom et pour le compte du maître d’ouvrage (appelée aussi maître d’ouvrage délégué)  

Glossaire

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La maîtrise d’ouvrage publique est encadrée depuis 1985 par une loi. Cette maîtrise d’ouvrage est exercée le plus souvent par le maître de l’ouvrage lui-même qui assure la totalité des tâches nécessaires à cette fonction. On parle alors de maîtrise d’ouvrage directe ou de maîtrise d’ouvrage « en régie ».   Cette manière de travailler n’est pas la seule qui existe. Le maître de l’ouvrage peut par exemple prendre un mandataire qui va agir en son nom et pour son compte. C’est ce que la pratique appelle encore souvent la maîtrise d’ouvrage déléguée alors qu’il faudrait parler de maîtrise d’ouvrage mandatée depuis 1985.   Dans le cadre d’ouvrages très imbriqués les uns dans les autres et relevant pour chacun d’un maître de l’ouvrage distinct, la loi MOP permet de confier la maîtrise d’ouvrage de l’ensemble à un maître de l’ouvrage unique. C’est ce que la pratique appelle la maîtrise d’ouvrage partagée ou la maîtrise d’ouvrage confiée.   De manière plus récente, un outil singulier a été créé de toutes pièces : la société économie mixte à objet unique (SEMOU).Toutefois, comme le texte est utilisé à titre principal pour externaliser la maîtrise d’ouvrage, les praticiens parlent plutôt de SEMOP, le terme « MOP » rappelant la maitrise d’ouvrage publique. Il s’agit d’un outil « mixte » associant la création d’une structure dédiée à un projet et la conclusion d’un contrat avec cette structure.   Pour comprendre les notions de maîtrise d’ouvrage mandatée et de maîtrise d’ouvrage partagée (ou confiée), il est nécessaire de faire un bref rappel de ce texte.   La première partie de l’ouvrage est donc consacrée à la maîtrise d’ouvrage au sens de la loi. La maîtrise d’ouvrage publique est devenue un métier à part entière, complexe, demandant un savoir-faire particulier ainsi que des moyens humains suffisants ; la mise en œuvre de la maîtrise d’ouvrage demande en outre beaucoup de temps que l’on peut chercher à rationaliser.   Lorsque le maître de l’ouvrage n’a pas en interne les compétences nécessaires pour exercer réellement son métier de maître de l’ouvrage et/ou lorsqu’il n’a pas les moyens en hommes suffisants, il peut penser à faire exercer ce métier, en son nom et pour son compte, par un mandataire. On parle alors de « maîtrise d’ouvrage mandatée », même si les « anciens » parlent encore de « maîtrise d’ouvrage déléguée ».   Le mandat de maîtrise d’ouvrage a été défini par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée que l’on appelle communément la loi MOP. Ce texte définit de manière générale le mandat ainsi que les personnes qui peuvent exercer la fonction de mandataire. Le même texte réglemente aussi la convention de mandat elle-même.   La deuxième partie de cet ouvrage est consacrée à cette maîtrise d’ouvrage mandatée.   La maîtrise d’ouvrage mandatée a un inconvénient important : elle ne transfère pas les attributions de la maîtrise d’ouvrage au mandataire ; or, dans les réalisations d’ouvrages complexes faisant intervenir plusieurs maîtres de l’ouvrage, il peut être intéressant qu’un seul de ces maîtres de l’ouvrage exerce pour lui-même, mais aussi pour les autres, la fonction de maître de l’ouvrage. Il ne s’agit plus de mandat, de représentation, mais bien d’exercice de la fonction même de maître de l’ouvrage. Une ordonnance nº 2004-566 en date du 17 juin 2004 est venue modifier la loi MOP pour ajouter un alinéa permettant à plusieurs maîtres de l’ouvrage de confier à l’un d’entre eux l’ensemble de leurs attributions en matière de maîtrise d’ouvrage. On parle alors de « maîtrise d’ouvrage partagée », objet de la troisième partie de ce livre.   Enfin, le nouvel outil qu’est la société d’économie mixte à opération unique (SEMOU) est une double révolution, il faut oser le mot : - puisque cette maîtrise d’ouvrage marie l’outil institutionnel, la SEMOU étant une structure juridique indépendante, mais aussi l’outil contractuel, puisque la SEMOU est créée dans le seul et unique but de conclure un contrat entre l’administration à l’origine de sa création et cette structure ; - puisqu’elle impose une mise en concurrence au niveau de la recherche de l’actionnaire privée de la SEMOU, la mise en concurrence à ce niveau justifiant ensuite l’absence de mise en concurrence entre « l’administration actionnaire » et la SEMOU.  

Introduction

Maîtrise d'ouvrage externalisée

Introduction

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Maîtrise d'ouvrage externalisée

La « philosophie » de la SEMOU est incompréhensible si l’on ne comprend pas cette double « révolution », à savoir : - créer dans un premier temps une société privée dont l’administration est actionnaire en mettant en concurrence pour le choix de l’actionnaire privé ; - créer cette société dans le but de conclure un contrat, le plus souvent dès la création de la SEMOU, sans mise en concurrence.   L’administration va donc avoir une « double » étiquette ; - a ctionnaire d’une société anonyme ; - c ocontractante en qualité d’administration de cette société anonyme.   La SEMOU est l’objet de la quatrième et dernière partie de l’ouvrage.    

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Partie 1 La loi MOP

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Jusqu’en 1985, la construction publique n’était pas régie par un droit particulier. À cette époque, des pratiques ont vu le jour, notamment la pratique dite de la « délégation de maîtrise d’ouvrage », le plus souvent confiée à des sociétés d’économie mixte sans aucune mise en concurrence.   Des monopoles de fait se sont créés.   Le 12 juillet 1985 est parue la loi nº 85-704 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. Ce texte a fortement encadré la maîtrise d’ouvrage publique.  

Chapitre I Les obligations du maître d’ouvrage L’article 2 de la loi MOP donne des obligations au maître de l’ouvrage.   Le législateur considère ces obligations importantes au point que le texte précise la fonction d’intérêt général dont ne peut se démettre le maître de l’ouvrage dans ce cadre.   Les tâches du maître de l’ouvrage, depuis 1985 et la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, sont les suivantes : - e ffectuer ou faire effectuer préalablement des études de faisabilité ; - e ffectuer ou faire effectuer préalablement des études d’opportunité ; - réaliser ou faire réaliser un programme de l’opération et arrêter une enveloppe financière prévisionnelle ; - a ssurer le financement de l’ouvrage ; - c hoisir le processus selon lequel l’ouvrage est réalisé ; - c onclure les marchés publics nécessaires pour réaliser l’ouvrage.   Contrairement à l’ancienne maîtrise d’ouvrage déléguée, il incombe ainsi au maître de l’ouvrage un certain nombre d’obligations importantes « dont il ne peut se démettre », parmi lesquelles notamment les obligations du maître de l’ouvrage en matière de programmation.   Notons la précision de la définition juridique dans l’article 2 de la loi MOP ; celle-ci édicte que le maître de l’ouvrage doit définir dans son programme :    Article 2 de la loi MOP « (…) les objectifs de l’opération et les besoins qu’elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualités sociales, urbanistiques, architecturales, fonctionnelles, techniques et économiques, d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement, relatives à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage ».

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Lors de la définition de son programme, qu’il le réalise lui-même ou par l’intermédiaire d’un prestataire, il paraît opportun pour le maître de l’ouvrage d’utiliser le plan que propose la loi nº 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée ; ainsi le programme répondra-t-il assurément aux obligations législatives.  

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Plan d’un programme

Contraintes et exigences relatives à la réalisation de l’ouvrage 1. Contraintes et exigences de qualité sociale 2. Contraintes et exigences urbanistiques 3. Contraintes et exigences architecturales 4. Contraintes et exigences fonctionnelles 5. Contraintes et exigences techniques 6. Contraintes et exigences économiques 7. Contraintes et exigences d’insertion dans le paysage 8. Contraintes et exigences de protection de l’environnement Contraintes et exigences relatives à l’utilisation de l’ouvrage 1. Contraintes et exigences de qualité sociale 2. Contraintes et exigences urbanistiques 3. Contraintes et exigences architecturales 4. Contraintes et exigences fonctionnelles 5. Contraintes et exigences techniques 6. Contraintes et exigences économiques 7. Contraintes et exigences d’insertion dans le paysage 8. Contraintes et exigences de protection de l’environnement

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Chapitre II Les missions et le contrat

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La loi nº 85-704 du 12 juillet 1985 encadre l’ancienne pratique de la maîtrise d’ouvrage déléguée de trois manières : - e n donnant des obligations au maître de l’ouvrage (comme vu ci-avant) ; - en restreignant les missions qui peuvent être confiées au maître de l’ouvrage délégué, que l’on doit dorénavant appeler le « mandataire » ; - en exigeant un contrat écrit comprenant un certain nombre de mentions minimums qui doivent être indiquées à peine de nullité de la convention.   Concernant le deuxième point, la mission du mandataire est encadrée ainsi : - le mandataire ne peut exercer son mandat que dans le cadre de la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle. En d’autres termes, tout acte du mandataire qui aurait comme effet direct ou indirect de modifier le programme et/ou l’enveloppe financière prévisionnelle peut être jugé illégal par le juge administratif s’il n’a pas été précédé de la modification de la convention de mandat elle-même ; - les éléments de mission qui peuvent être confiés à un mandataire sont listés de manière exhaustive à l’article 3 de la loi.   Concernant le troisième point, on doit relever la liste importante des mentions que doit comprendre une convention de mandat, et la sanction très dure en cas de manquement à ces exigences, mettant en péril le contrat jusqu’à nullité.   Le « mandat de la loi MOP » a évolué au fil du temps : sous les pressions de la Commission européenne, la France a dû modifier en 2004 le texte d’origine (ordonnance nº 2004-566 du 17 juin 2004). En effet, dans le texte originel, seules les personnes publiques et les sociétés d’économie mixte pouvaient se voir confier un mandat ; cette disposition ne pouvait qu’être contraire au traité de l’Union européenne puisqu’elle restreignait la concurrence dans le cadre d’une activité qui doit être qualifiée « d’activité économique ». Aujourd’hui, tout un chacun peut être mandataire au sens de la loi.   Par ailleurs, la pratique considérait – certainement à tort – depuis très longtemps que la convention de mandat n’était pas un marché public et qu’elle ne devait pas être soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence édictées par le droit des marchés publics. Dans ce cas également, sous la pression du droit européen, la France a dû reconnaître que le mandat était un marché public qui devait être conclu conformément aux obligations données par le droit des marchés publics.  

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Chapitre III La conduite d’opération La loi nº 85-704 de 1985 a légiféré sur la pratique de la conduite d’opérations. Le texte définit le conducteur d’opération comme un assistant apportant une assistance générale à caractère administratif, financier et technique.   Le conducteur d’opération, contrairement au mandataire, ne peut pas agir au nom et pour le compte du maître de l’ouvrage. Il conseille ce dernier, mais il ne le représente pas.   Comme pour le mandat, la France a dû faire évoluer sa législation puisque seules les personnes publiques pouvaient à titre principal exercer des missions de conduite d’opérations. Aujourd’hui, et ce depuis l’ordonnance n° 2004566 en date du 17 juin 2004, il ne fait plus aucun doute que toute personne peut exercer une mission de conduite d’opérations et que cette mission doit être qualifiée de marché public.  

Chapitre IV Les relations entre maîtrise d’ouvrage publique et maîtrise d’œuvre privée La loi MOP a encadré les relations entre le maître d’ouvrage public et la maîtrise d’œuvre privée. Ainsi, la maîtrise d’œuvre est encadrée par le texte et ses éléments de missions normalisés. Par ailleurs, la loi impose une « mission de base » en bâtiment. Enfin, la rémunération du maître d’œuvre est obligatoirement une rémunération forfaitaire.  

Chapitre V La conception-réalisation

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La loi interdit dans son article 7 « l’achat » dans un seul contrat de la conception et de la réalisation d’un ouvrage. Toutefois, l’article 18 de ce texte permet à titre exceptionnel de recourir à de la « conception-réalisation » lorsque des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entreprise aux études de l’ouvrage.  

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Maitrise d ouvrage externalisee mandat maitrise partagee et semop  
Maitrise d ouvrage externalisee mandat maitrise partagee et semop