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La Loi Mop

4e

édition

G U I D E S JURIDIQUES

4e édition

Depuis plus de 30 ans, la loi MOP régit les relations entre maîtres d’ouvrage, maîtres d’œuvre et entreprises qui participent aux opérations de construction publique. De nombreuses réformes et évolutions jurisprudentielles sont intervenues pour adapter son régime juridique aux changements économiques du secteur et aux pratiques de la commande publique, mais sans remettre en cause ses principes fondamentaux. Ce guide, essentiel pour comprendre l’application de la loi MOP, oriente sur le rôle et les obligations de chaque intervenant à chaque étape d’une opération de construction. Les relations entre les différents intervenants sont détaillées afin de prévenir les risques et éviter les contentieux potentiels. Des études de cas, élaborées à partir de la jurisprudence et de retours d’expérience, permettent d’adopter les bonnes pratiques tant d’un point de vue contractuel qu’organisationnel. Cette quatrième édition intègre les modifications du droit de la commande publique issues notamment de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 ainsi que les références jurisprudentielles les plus récentes. Grâce à cet ouvrage, la loi MOP est enfin accessible, compréhensible et applicable dans un cadre sécurisé.

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G U I D E S JURIDIQUES

La Loi Mop

Ce guide est destiné à tous les acteurs qui participent à une opération de construction : maître d’ouvrage ou son assistant, mandataire, maître d’œuvre et entrepreneur ou sous-traitant, réalisant ou souhaitant réaliser des ouvrages publics immobiliers.

Claude Grange

Conception et mise en oeuvre d’opération

Claude Grange

Claude Grange est avocat à la cour, il dispense également des séminaires pour l’École nationale des Ponts et Chaussées et anime de nombreuses formations.

ISSN 1272-2634 ISBN 978-2-281-13263-2

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Sommaire Liste des sigles et abréviations................................................................... 7 Partie 1

Le cadre législatif et réglementaire............................................. 9

Chapitre 1

Les textes applicables à la maîtrise d’ouvrage publique............ 11

Chapitre 2

La notion de maîtrise d’ouvrage...................................................... 27

Partie 2

Critères d’application de la loi....................................................... 51

Chapitre 3

Les personnes visées......................................................................... 53

Chapitre 4

Le champ d’application matériel...................................................... 61

Chapitre 5

Les contrats excluant l’application de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique............................................................................... 65

Partie 3

Le statut de la maîtrise d’ouvrage publique.............................. 99

Chapitre 6

Les attributions du maître d’ouvrage............................................. 101

Chapitre 7

Les « assistants » du maître d’ouvrage......................................... 151

Partie 4

Les rapports du maître d’ouvrage et de la maîtrise d’œuvre.................................................................................................. 203

Chapitre 8

Le statut de la maîtrise d’œuvre..................................................... 205

Chapitre 9

La distinction des missions de maîtrise d’œuvre et d’entreprise...................................................................................... 337

Chapitre 10

La remise en cause des contrats.................................................... 361 Index........................................................................................................ 381 Table des matières..................................................................................... 387 5

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CHAPITRE 2 La notion de maîtrise d’ouvrage

La circonstance que des personnes publiques réalisent des ouvrages immobiliers conduit, tout naturellement, à dégager la notion de maître d’ouvrage public. Pendant longtemps, cette notion n’a fait l’objet d’aucune définition législative ou réglementaire. Conformément à la démarche classique du droit public, elle est d’abord apparue dans la jurisprudence.

2.1

La définition jurisprudentielle de la notion de maîtrise d’ouvrage

L’examen de la jurisprudence fait apparaître que la notion de maîtrise d’ouvrage se présente sous différents aspects, liés à la propriété, à la direction des opérations et à la nature du contrat. 2.1.1

La propriété du sol

Tout d’abord, ce principe étant le même en droit privé, le maître d’ouvrage est le propriétaire du sol sur lequel l’immobilier doit être réalisé(1). Ce principe est logique : le maître d’ouvrage est le propriétaire du terrain sur lequel l’ouvrage est édifié, et c’est le propriétaire qui définit l’ouvrage à construire qui en assure le financement et qui le reçoit à la fin des travaux.

(1) CE 4 octobre 1987, Sieur Trani, req. n° 60.608, Rec. CE p. 352 ; CE 12 octobre 1988, Ministre des Affaires sociales c/SERGIC, req. n° 82053, Rec. CE p. 338, Le Chatelier, concl. sur CE Sec. 26 juin 1992, Commune de Bethoncourt c/Consorts Barbier, req. n° 114728, Rec. CE p. 268, RFDA 1993, p. 71 ; Arrighi de Casanova, concl. sur CE Sec. 25 février 1994, Société Sofap-Marignan immobilier, req. n° 144641, Rec. CE p. 94, RFDA 1994, p. 510 ; CAA Lyon 1er décembre 1993, SOMIVAL, req. n° 92LY00920 ; CAA Marseille 29 juin 2004, SAUR, req. n° 02MA00698. 27

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2.1.2

La direction des opérations de construction

Cependant, le principe de la propriété du sol ne rend pas compte d’une réalité qui correspond à des situations plus complexes. C’est ainsi que le maître d’ouvrage n’est pas nécessairement le propriétaire du sol. Cette situation, connue du droit civil, puisque le Code civil l’organise, dans ses articles 553 à 555, se rencontre fréquemment en droit administratif lorsqu’une personne publique exécute des travaux sur le domaine d’une autre collectivité publique. Par exemple, lorsque l’État reconstruit un pont sur une route départementale, l’État est maître d’ouvrage indépendamment du fait que le pont constitue une dépendance de la voirie départementale dont le département est propriétaire(2). La même solution est adoptée pour des travaux exécutés par l’État dans un établissement scolaire appartenant à une commune(3). 2.1.2.1

La règle jurisprudentielle

Le critère est, alors, celui de la direction de l’opération : c’est ainsi que les services de l’État se sont vu reconnaître la qualité de maître d’ouvrage dans une opération pour laquelle ils avaient reçu mission de choisir le maître d’œuvre, de diriger et d’approuver les études d’avant-projet, de choisir le mode de passation des marchés, d’assurer l’ordonnancement et le paiement des travaux et de prononcer la réception des travaux(4). Le Conseil d’État rappelle, régulièrement, que la direction de l’opération caractérise la maîtrise d’ouvrage(5). 2.1.2.2

Les conséquences du pouvoir de direction

La notion de direction de l’opération de construction, qui s’applique même lorsque la personne publique est maître d’ouvrage en tant que propriétaire, est importante dans la mesure où elle peut conduire à engager la responsabilité du maître d’ouvrage lorsqu’il commet une faute dans l’exercice de ce pouvoir. Si le plus souvent la jurisprudence retient un partage de responsabilité entre le maître d’ouvrage et les autres intervenants à l’acte de construire, notamment le maître d’œuvre et l’entreprise, au titre de leur devoir de conseil, elle ne le dispense pas d’exercer son pouvoir de direction de l’opération alors même qu’il s’entoure de professionnels compétents. La référence explicite à la faute dans le pouvoir de direction

C’est ainsi que l’on trouve un certain nombre d’arrêts qui, en faisant expressément référence à la faute commise dans l’exercice du pouvoir de direction de l’opération, ont engagé la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage. Commet une telle faute le maître d’ouvrage qui ne prend pas les mesures nécessaires pour provoquer, dans les délais prévus par le marché, la communication à l’entreprise de gros (2) CE 23 octobre 1970, Société Renaudin et Cie, req. n° 78304, Rec. CE p. 618. (3) CAA Bordeaux 7 novembre 1989, Ministre de l’Éducation nationale c/ Mlle Amondarain, Rec. CE T. 978. (4) CAA Lyon 28 juin 1993, Commune de Domerat, req. n° 91LY00772. (5) CE Sec. 25 février 1994, Société Sofap-Marignan immobilier, req. n° 144641, Rec. CE p. 94 ; CE avis, 31 janvier 1995, EDCE 1995, n° 46, p. 407 ; CE 16 février 2005, M. et Mme J. Maurel, req. n° 211039, Rec. CE T. 962 ; CE 17 juin 2009, Société anonyme d’économie mixte nationale Bibracte, req. n° 297509 ; CAA Bordeaux 10 juin 1996, Société d’économie mixte immobilière de l’Aude, req. n° 96BX00685, Rec. CE T. 1007 ; CAA Lyon 3 mars 2009, Monsieur et Mme Lacroix, req. n° 07LY2183. 28

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œuvre des informations relatives aux réservations d’emplacement ainsi que d’autres informations fournies par les entreprises des corps d’état secondaires(6). Commet une faute dans l’exercice de son pouvoir de direction de l’opération, le maître d’ouvrage qui organise un appel d’offres ne comportant pas les documents techniques détaillées que le dossier aurait dû comporter, qui n’exerce pas un contrôle suffisant sur les pièces fournies par la maîtrise d’œuvre et par l’entreprise générale au moment de la passation des marchés en cause, qui prend possession des lieux sans établir au préalable un constat contradictoire de leur état, et qui a réglé des sommes à une entreprise dont la carence était déjà reconnue(7). Commet une faute dans l’exercice de son pouvoir de direction de l’opération, le maître d’ouvrage qui a fait réaliser, avant la passation du marché, une étude sur la nature du sol qui s’est révélée gravement insuffisante(8). Commet une faute dans l’exercice de son pouvoir de direction de l’opération, le maître d’ouvrage qui décide, en cours de chantier, de ne plus prendre en compte les intempéries, dont la réalité n’était cependant pas contestée, afin de contraindre les entreprises de terminer dans les délais prévus au marché, avant d’accepter tardivement de revenir sur cette position(9). Commet une faute dans l’exercice de son pouvoir de direction de l’opération, le maître d’ouvrage d’une opération de réhabilitation qui donne tardivement à l’architecte les éléments concernant la muséographie, qui ne produit pas d’étude diagnostic préalable et qui ne crée pas de cellule de synthèse(10). En présence d’une demande d’indemnisation d’un OPC, pour allongement de la durée de sa mission, la cour administrative d’appel de Versailles, après avoir relevé que, sur près de neuf cents ordres de service, plus de cinq cents portaient sur des travaux modificatifs, demandés en très grande partie par le maître de l’ouvrage, a estimé que ces nombreuses modifications ont eu pour effet de désorganiser l’avancement des travaux et que la mission confiée à l’OPC ne dispensait pas le maître d’ouvrage d’exercer son pouvoir général de direction et de contrôle du marché. Elle en déduit qu’en s’abstenant de prendre des mesures coercitives à l’égard des entreprises dont la défaillance était manifeste et en prescrivant, de façon souvent désordonnée, de nombreuses modifications dans la réalisation des travaux, le maître d’ouvrage a contribué, par sa propre carence, à un allongement du délai contractuel(11). Commet une faute dans l’exercice de son pouvoir de direction de l’opération, le maître d’ouvrage d’une opération de rénovation d’un opéra qui fait le choix d’une mission de maîtrise d’œuvre réduite de moitié (mission de type M2+ limitée à la réalisation d’un avant-projet sommaire et d’un avant-projet détaillé, ainsi que d’un demi-projet, réduit à 50 pour-cent des spécifications techniques détaillées et des plans d’exécution des ouvrages, mal définie et

(6) CE 12 octobre 1988, Société entreprise Olin, req. n° 56690. (7) CAA Nancy 24 juin 1993, Ministre de l’Équipement, du logement, des transports et de l’espace, req. n° 92NC00220. (8) CAA Bordeaux 31 décembre 1993, Commune de La Rochelle, req. n° 90BX00730 et 91BX00016. (9) CAA Nancy 22 novembre 2001, Ministre de l’Équipement, du logement et des transports, req. n° 96NC02181. (10) CAA Douai 8 juin 2006 SARL Amec Spie Ile de France nord-ouest, req. n° 04DA00433. (11) CAA Versailles 14 novembre 2006, Centre hospitalier François Quesnay, req. n° 04VE00545. 29

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inadaptée à la conception de l’ouvrage(12). L’arrêt de cour administrative d’appel de Lyon a été confirmé par le Conseil d’État qui a, notamment, jugé que la cour n’a pas commis d’erreur de droit en estimant qu’un tel choix résultait d’une faute du maître de l’ouvrage dans l’exercice de son pouvoir de contrôle et de direction du marché lorsqu’une telle mission s’avérait inadaptée à la conception de l’ouvrage(13). Des carences dans l’élaboration d’un projet de restructuration d’un bâtiment ainsi qu’une insuffisante maîtrise du calendrier d’exécution des travaux, qui entraînent un allongement des délais d’exécution d’un marché de travaux, constituent des manquements dans l’organisation et le contrôle du chantier et, par conséquent, une faute de nature à engager la responsabilité du maître de l’ouvrage à l’égard de l’entreprise(14). L’accumulation de retards par les différents constructeurs dans l’exécution des missions et travaux qui leur avaient été confiées, qui sont à l’origine directe de la désorganisation du chantier, doit être regardée comme imputable aux carences du maître d’ouvrage dans l’exercice de son pouvoir de contrôle et de direction des marchés(15). Les circonstances de fait de ces affaires font apparaître qu’elles concernent des situations qui se retrouvent régulièrement dans les mémoires de réclamation des entreprises. La référence implicite à la faute dans le pouvoir de direction

On peut relever un certain nombre d’arrêts qui, bien que ne faisant pas expressément référence à la faute dans l’exercice du pouvoir de direction de l’opération, engagent la responsabilité du maître d’ouvrage sur ce fondement. Avant l’attribution du marché Engage sa responsabilité le maître d’ouvrage qui fait exécuter des travaux sans maîtrise d’œuvre, l’intervention d’une entreprise spécialisée ne le dispensant pas de la présence d’un maître d’œuvre(16). Il va de même en cas de défaut de renseignement sur l’état du sous-sol ou des immeubles riverains(17). Ainsi, en présence de difficultés d’ordre géologique rencontrées consistant notamment en des tassements importants des sols ayant des incidences sur la pérennité des ouvrages, la responsabilité du maître d’ouvrage est retenue lorsqu’il fait réaliser une étude insuffisante qui se borne à préconiser pour les fondations du collecteur dans la partie argileuse et limoneuse « la prise en compte de mesures constructives adaptées » afin d’éviter les problèmes de tassements différentiels entre la partie fondée sur le calcaire et celle reposant sur des formations meubles et déformables(18). (12) CAA Lyon 11 décembre 2008, Société Fayat, req. n° 04LY01408. (13) CE 24 novembre 2010, Commune de Lyon, req. n° 325195. (14) CAA Versailles 27 janvier 2009, SELARL d’architecture Jean-François Bellon, req. n° 05VE00710. (15) CAA Versailles 29 novembre 2012, Société Chauffage et Entretien, req. n° 10VE03203. (16) CAA Nantes 8 décembre 1999, Commune de Masle, req. n° 96NT00670. (17) CE 23 novembre 1966, Collinet, RDP 1967, p. 803 ; CE 27 juillet 1984, Commune de Saint-Marcel (Saôneet-Loire) c/ Consorts Goux et M. Michelin, req. n° 30.119 ; CAA Marseille 26 février 2004, Commune de Nice, req. n° 00MA02329. (18) CAA Nancy 19 octobre 2006, Commune de Dôle, req. n° 04NC00962. 30

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Les contrats excluant l’application de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique – Chapitre 5

L’article 7 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés, prévoit qu’un bien immobilier appartenant à l’État ou à ses établissements publics peut faire l’objet d’un contrat de partenariat en vue de la réalisation de logements sociaux. Un tel contrat peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison notamment de l’affectation du bien, constitue une dépendance du domaine public sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d’application de la contravention de voirie. L’article 5 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, après avoir indiqué que l’État se fixe comme objectif de réduire les consommations d’énergie du parc des bâtiments existants d’au moins 38 % d’ici à 2020, prévoit que si les conditions permettant de recourir au contrat de partenariat sont satisfaites, il pourra être fait appel à des contrats de partenariat pour réaliser les travaux de rénovation en matière d’économie d’énergie portant respectivement sur les 50 et 70 millions de mètres carrés de surface des bâtiments de l’État et de ses principaux établissements publics. L’article 19 de la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au Grand Paris, permet à la Société du Grand Paris de recourir, pour la réalisation des infrastructures et, le cas échéant, l’acquisition des matériels, à un contrat de partenariat et que le contrat peut également porter sur l’entretien et le renouvellement des lignes, ouvrages, installations et matériels concernés, à l’exclusion de la gestion du trafic et des circulations. Le contrat comporte des stipulations de nature à garantir le respect des impératifs de sécurité et de continuité du service public. Sauf pour la réduction de la consommation d’énergie, les contrats de partenariat spécifiques n’ont pas à remplir les conditions prévues pour les articles 2 de l’ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-2 du Code général des collectivités territoriales. Il est indiqué, ci-après que l’article 71 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a exclu pour la Société du Grand Paris et Voies Navigables de France la possibilité de recourir au marché de partenariat (infra 5.3.2.3).

5.3

La situation issue de l’ordonnance du 23 juillet 2015

5.3.1

Le retour à l’alternative marché/concession

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, a singulièrement réduit les possibilités d’utilisation de ces contrats pour la réalisation d’équipements publics immobiliers. L’article 102 de l’ordonnance abroge l’article L. 2122-15 du Code général de la propriété des personnes publiques qui permettait à l’État de recourir à l’autorisation d’occupation du domaine public pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, de la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles, des armées ou des services du ministère de la Défense. Cet article abroge, également, les articles du Code de la santé publique permettant aux établissements hospitaliers de recourir au bail emphytéotique administratif pour leurs opérations 81

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immobilières. Pour autant, il n’a pas abrogé les dispositions de l’article L. 1521-21 du Code général des collectivités territoriales qui élargit le champ d’intervention des sociétés d’économie locales aux équipements hospitaliers ou médicaux sociaux pour les besoins d’un établissement public de santé. Mais il est vrai que le support de leur intervention n’est pas l’existence d’un contrat portant occupation du domaine public. Par ailleurs, l’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 redéfinit de manière particulièrement restrictive le champ d’application de l’autorisation d’occupation du domaine public et du bail emphytéotique administratif. S’agissant de l’État, les articles L. 2122-6 et L. 2341-1 du Code général de la propriété des personnes publiques interdisent de conclure une autorisation d’occupation du domaine public ou un bail emphytéotique administratif ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante. S’agissant des collectivités territoriales, l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales limite le recours au bail emphytéotique administratif aux opérations d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité et à l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public. N’est, donc, plus possible le bail emphytéotique administratif conclu pour les enceintes sportives, pour les besoins de la police, de la justice et de gendarmerie, pour les besoins des SDIS, pour la valorisation de biens immobiliers. Le bail ne peut plus porter comme auparavant sur l’accomplissement d’une mission de service public pour le compte de la collectivité. Par ailleurs, comme pour l’État, le bail emphytéotique administratif et l’autorisation d’occupation du domaine public conclus par les collectivités locales ne peuvent avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante. Il résulte de ces dispositions qu’il est désormais interdit aux personnes publiques de recourir à un bail emphytéotique administratif ou à une autorisation d’occupation du domaine public aux fins de faire réaliser des travaux répondant à leurs besoins ou de confier à un tiers l’exploitation d’une mission de service public. L’ordonnance condamne, également, la pratique des opérations « aller et retour » consistant à remettre un terrain à un opérateur immobilier pour qu’il construise un immeuble destiné à être mis à la disposition du propriétaire du terrain. Seules pourront faire l’objet d’un bail emphytéotique administratif les opérations comportant la réalisation d’un ouvrage pour les besoins de l’emphytéote, comme par exemple la construction d’un centre commercial(47).

(47) CAA Lyon 21 mai 2015, Société Bobsleigh, req. n° 14LY01692. 82

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Les contrats excluant l’application de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique – Chapitre 5

L’ordonnance revient donc à l’alternative d’origine entre le marché et la concession. Si les travaux à réaliser peuvent être payés par des redevances perçues auprès d’usager, le recours à la concession sera possible. En l’absence de possibilité de redevance versée par l’usager, la personne publique devra recourir au marché, étant précisé que l’ordonnance du 23 juillet 2015 définit beaucoup plus largement la notion de marché. Ainsi, l’ordonnance du 23 juillet 2015 fait revenir dans le champ d’application de la loi MOP des opérations immobilières qui lui échappaient lorsqu’elles étaient réalisées dans le cadre de contrats portant occupation du domaine public.

5.3.2

Les nouvelles formes de marchés

Outre la notion classique de marché, l’ordonnance du 23 juillet 2015 distingue les marchés globaux et les marchés de partenariat. 5.3.2.1

Les marchés classiques

Comme par le passé, la personne publique pourra recourir, en exerçant la maîtrise d’ouvrage et en assurant le financement du projet, à l’organisation classique d’une opération de construction : passation d’un marché de maîtrise d’œuvre, passation de marchés de travaux et passation éventuelle de marchés d’exploitation et de maintenance. 5.3.2.2

Les marchés globaux

Sous la dénomination de « marchés globaux » les articles 33 à 35 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 visent des opérations dans lesquelles le pouvoir adjudicateur exerce la maîtrise d’ouvrage et assure le financement du projet, mais n’a plus à procéder à la distinction entre maîtrise d’œuvre, réalisation des travaux, exploitation et maintenance. 5.3.2.3

Les marchés de partenariat

Le marché de partenariat fait l’objet d’une partie spécifique de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Il s’agit de la réécriture des textes antérieurs relatifs au contrat de partenariat. Comme par le passé, il s’agit d’un contrat dans lequel la maîtrise d’ouvrage des travaux est exercée par le titulaire du contrat qui en assure son financement, le prix des travaux faisant l’objet d’un paiement différé par le pouvoir adjudicateur pendant la durée du contrat. À la différence de la situation antérieure, l’objet du contrat peut présenter un caractère plus global puisque le titulaire peut se voir confier, non seulement, le financement, la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance d’un ouvrage immobilier, mais également une mission de service public. Jusqu’à l’intervention de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le contrat de partenariat était considéré comme une exception au droit de la commande publique, ce qui conduisait à considérer qu’il ne pouvait y être recouru que si les autres formes contractuelles possibles ne pouvaient pas être utilisées. Cette conception se traduisait dans les conditions alternatives du recours au contrat de partenariat, urgence, complexité, bilan favorable, conditions appréciées strictement par la jurisprudence (supra 5.2.2). 83

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À partir du moment où la personne publique ne dispose pas du financement pour réaliser l’ouvrage, ne peut pas recourir à la concession du fait de l’absence de possibilité de percevoir auprès des usagers, et ne plus utiliser le bail emphytéotique administratif et l’autorisation d’occupation du domaine public, la seule voie qui lui est ouverte est le recours au marché de partenariat. Dans cette optique, l’article 75-I de l’ordonnance du 23 juillet 2015 assouplit les conditions du recours au marché de partenariat et n’exige seulement que soit démontré « que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ». Lorsque le marché de partenariat portant sur la réalisation d’un ouvrage entrant dans le champ d’application de la loi MOP, l’article 69 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, prévoit que lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire marché de partenariat, les conditions d’exécution du marché doivent comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation. En outre, selon les mêmes dispositions lorsque l’acheteur ne confie au titulaire qu’une partie de la conception de l’ouvrage, il peut lui-même, par dérogation à la définition de la mission de base figurant au quatrième alinéa de l’article 7 de la loi MOP, faire appel à une équipe de maîtrise d’œuvre pour la partie de la conception qu’il assume. Les opérations pouvant faire l’objet d’un marché de partenariat

Le recours au marché de partenariat comporte une double restriction. Tout d’abord, si l’article 71 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pose le principe que tout acheteur peur recourir au marché de partenariat, il prévoit, néanmoins, que certains organismes ne peuvent pas recourir à ce contrat. Il s’agit du secteur hospitalier public et des pouvoirs adjudicateurs relevant de la catégorie des administrations centrales dont la liste figure sur l’arrêté du 28 septembre 2011 et qui représentent plus de 500 organismes parmi lesquels la Société du Grand Paris et Voies Navigables de France, qui avaient été autorisés à recourir au contrat de partenariat par l’article 19 de la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 et par l’article L. 4311-4 du Code des transports. Ils ne pourront avoir accès au marché de partenariat que si l’État accepte de le conclure en leur nom après que le ministère de tutelle ait apprécié si l’opération est soutenable pour les finances publiques et la situation de la personne publique. Ensuite, il ne peut être recouru au marché de partenariat que si sa valeur est supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire en fonction de sa nature et de son objet, des capacités techniques et financières du pouvoir adjudicateur et de l’intensité du risque encouru. Selon l’article 151 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, trois seuils sont à prendre en considération. D’une part, 2 000 000 d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des ouvrages ainsi que lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance 84

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Les contrats excluant l’application de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique – Chapitre 5

énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire tient compte de l’atteinte de ces objectifs. D’autre part, 5 000 000 d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte, soit, sur des ouvrages d’infrastructure de réseau, notamment dans le domaine de l’énergie, des transports, de l’aménagement urbain et de l’assainissement, soit sur des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend ni l’aménagement, l’entretien, la gestion et l’exploitation de l’ouvrage, ni la gestion d’une mission de service public ou la participation à cette mission. Enfin 10 000 000 d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des prestations ou des ouvrages autres que ceux précédemment mentionnés. La valeur du marché de partenariat comprend la rémunération du titulaire versée par la personne publique, le cas échéant, les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine, le cas échéant, les éventuels concours publics. L’encadrement du recours au marché de partenariat

La personne publique qui entend recourir au marché de partenariat doit établir trois analyses. En premier lieu, en application de l’article 74 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, elle doit procéder à l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet qui comprend : 1° Une présentation générale : a) Du projet, notamment son objet, l’historique, le contexte, ses enjeux et les caractéristiques de son équilibre économique ; b) De l’acheteur, notamment ses compétences, son statut et ses capacités financières ; 2° Une analyse comparative en valeur actualisée des différentes options de montages contractuels et institutionnels de la commande publique envisageables pour mettre en œuvre le projet, comprenant : a) Un cadrage, incluant notamment le périmètre, les procédures et le calendrier pour chacune des phases de réalisation du projet, ainsi que la durée totale du contrat ; b) Une estimation en coût complet des différentes options comprenant notamment les coûts de programmation, de conception, de réalisation, de financement et de fonctionnement pour l’acheteur et pour le cocontractant avec leur évolution dans le temps jusqu’à la fin de vie ainsi que, le cas échéant, des recettes résultant du projet et le traitement comptable et fiscal retenu ; 3° Une présentation des principaux risques du projet comprenant les risques financiers et la répartition des risques entre l’acheteur et le titulaire et, le cas échéant, une valorisation financière de ces risques. Cette évaluation préalable est soumise à l’avis de la mission d’appui au financement des infrastructures créée par le décret n° 2016-522 du 27 avril 2016. En deuxième lieu, en application de l’article 74 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, la personne publique qui décide de recourir au marché de partenariat doit réaliser une étude de soutenabilité budgétaire qui prend en compte tous les aspects financiers du projet de marché de partenariat. Elle inclut notamment le coût prévisionnel global du contrat en moyenne annuelle, l’indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité 85

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d’autofinancement annuelle de l’acheteur et son effet sur sa situation financière, l’impact du contrat sur l’évolution des dépenses obligatoires de l’acheteur, ses conséquences sur son endettement et ses engagements hors bilan ainsi qu’une analyse des coûts résultant d’une rupture anticipée du contrat. Cette étude est soumise à l’avis motivé du ministre chargé du budget auquel évaluation préalable est également transmise. Enfin, selon l’article 152 du décret du 25 mars 2016, dans le bilan justifiant le recours au marché de partenariat l’acheteur tient compte de ses capacités à conduire le projet, des caractéristiques, du coût et de la complexité de celui-ci, des objectifs poursuivis ainsi que, le cas échéant, des exigences du service public ou de la mission d’intérêt général dont il est chargé. Pour démontrer que ce bilan est plus favorable que celui des autres modes de réalisation de ce projet envisageables, il procède à une appréciation globale des avantages et des inconvénients du recours à un marché de partenariat, compte tenu notamment : 1° De l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage du projet au titulaire de ce marché ; 2° Du périmètre des missions susceptibles d’être confiées au titulaire ; 3° Des modalités de partage de risques entre l’acheteur et le titulaire ; 4° Du coût global du projet compte tenu notamment de la structure de financement envisagée. 5.3.3

Les contrats non visés par l’ordonnance du 23 juillet 2015

L’ordonnance du 23 juillet 2015 a essentiellement pour objet de redéfinir les règles de passation des marchés relevant de la commande publique. Accessoirement, comme il vient d’être indiqué, cette ordonnance a singulièrement réduit le recours aux contrats portant occupation du domaine public pour la réalisation d’ouvrages immobiliers au profit des personnes publiques. Pour autant, il existe d’autres contrats ayant cette finalité et n’entrant pas dans le champ d’application de la loi MOP dès lors qu’ils excluent que la maîtrise d’ouvrage soit exercée par la personne publique. Les contrats visés, sont, soit des contrats de droit privé, le contrat de crédit-bail et la vente en l’état futur d’achèvement, soit des contrats administratifs, la concession d’aménagement et la concession de travaux publics. 5.3.3.1

Le contrat de crédit-bail

Il doit être souligné que, contrairement à une confusion parfois commise, le contrat de crédit-bail n’est pas un mode de réalisation d’un ouvrage public mais un mode de financement de ces ouvrages, au même titre que le recours aux ressources propres de la personne publique, ou à l’emprunt, ou encore le bénéfice de subventions. La qualification juridique du contrat de crédit-bail

La qualification juridique du contrat de crédit-bail posait problème, dans la mesure où, bien que constituant un contrat de droit privé, il pouvait recevoir la qualification de contrat administratif, soit, en raison du principe du caractère attractif des travaux publics, puisqu’il a 86

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CHAPITRE 6 Les attributions du maître d’ouvrage

La mise en œuvre du principe, posé par l’article 2 de la loi MOP, selon lequel le maître d’ouvrage ne peut se démettre de ses attributions, ne pose aucun problème lorsque l’ouvrage à réaliser relève de la maîtrise d’ouvrage d’une seule personne relevant de la loi MOP. Mais, il crée des difficultés lorsque la réalisation de l’ouvrage suppose l’intervention de plusieurs maîtres d’ouvrage.

6.1

La maîtrise d’ouvrage unique

L’article 2 de la loi du 12 juillet 1985 indique qu’il appartient au maître d’ouvrage, après s’être assuré de la faisabilité et de l’opportunité de l’opération envisagée, d’en déterminer la localisation, d’en définir le programme, d’en arrêter l’enveloppe financière prévisionnelle, d’en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l’ouvrage sera réalisé et de conclure, avec les maîtres d’œuvre et les entrepreneurs qu’il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l’exécution des travaux. Même si ces dispositions sont très générales, elles sont importantes en ce qu’elles décrivent le cheminement que doit suivre tout maître d’ouvrage qui décide de réaliser une opération immobilière, et qu’elles confirment et concrétisent la notion de pouvoir de direction du maître d’ouvrage dégagée par la jurisprudence. À cette fin, il va prendre en considération les éléments de la décision, choisir le processus de réalisation, et, enfin, gérer l’opération. 6.1.1

Les éléments de la décision

Outre la décision, initiale de réalisation, les éléments que le maître d’ouvrage doit prendre en compte, pour se prononcer sur la réalisation de l’opération, sont l’examen de la faisabilité et de l’opportunité de l’opération, le choix de son implantation, la définition du programme et l’organisation du financement de l’opération. 101

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6.1.1.1

Décision initiale de réalisation

La compétence dans la prise de la décision initiale de réaliser un ouvrage n’est pas déterminée par la loi. On pourrait en être surpris. En réalité, il va de soi que cette compétence ne peut appartenir qu’au maître d’ouvrage. Le législateur a donc jugé inutile de traiter ces points. En revanche, la circulaire du 4 mars 1986 relative aux conditions d’entrée en vigueur de la loi précise qu’il appartient au maître d’ouvrage de prendre la décision de faire réaliser l’ouvrage. Cette décision initiale du maître d’ouvrage est donc indispensable : c’est elle qui déclenche les opérations juridiques et matérielles préparant la réalisation de l’ouvrage. Non prévue par la loi MOP, elle n’a donc pas de régime juridique imposé. Elle peut donc être implicite ou explicite. La décision initiale de réaliser l’ouvrage est avant tout une décision à caractère politique au sens courant du terme. C’est en effet une décision d’impulsion, prise en opportunité au sommet d’une hiérarchie, et destinée à donner satisfaction à des besoins publics. Elle déclenche la fonction d’intérêt général dont la loi investit le maître d’ouvrage et dont il ne peut se démettre. Sur le plan juridique, même si la décision initiale n’a pas de régime imposé, elle a nécessairement une nature, qu’elle soit implicite ou explicite. Lorsqu’elle est implicite, la volonté du maître d’ouvrage se déduit de la prise des décisions qui la mettent en œuvre (actes administratifs unilatéraux ou contrats). Lorsqu’elle est explicite, il s’agira normalement d’un acte administratif à caractère unilatéral (décret gouvernemental, arrêté ministériel, arrêté préfectoral, délibération de l’assemblée délibérante pour les collectivités territoriales, décision de l’organe dirigeant pour les établissements publics, etc.) ; mais rien ne s’oppose à ce qu’elle fasse l’objet d’une simple mesure d’ordre intérieur, pour ce qui concerne seulement les services de l’État. 6.1.1.2

Faisabilité de l’opération envisagée

Le maître d’ouvrage doit s’assurer de la faisabilité de l’opération envisagée. Cette obligation légale reste d’ordre général dans la mesure où les techniques de sa mise en œuvre ne sont ni imposées ni même prévues. Elle s’apparente davantage à un impératif de moralité administrative et de « bonne administration » qu’à une obligation juridique classique. En tout état de cause, il ne saurait s’agir d’une obligation de résultat. Pour s’assurer de la faisabilité de l’opération envisagée, il appartient au maître d’ouvrage d’identifier et d’analyser les contraintes susceptibles de faire obstacle à sa réalisation technique. Compte tenu de sa place dans l’ordre chronologique avant la définition du programme, l’appréciation de la faisabilité technique ne peut être que générale. Dans la majorité des cas, elle n’en nécessitera pas moins des études. Celles-ci seront alors menées, soit directement par les services du maître d’ouvrage public, soit par une autre personne sur le fondement d’un contrat. En tout état de cause, l’attribution exclusive du maître d’ouvrage public ne réside pas dans l’obligation de réaliser ou de faire réaliser des études de faisabilité, mais dans l’obligation de s’assurer de la faisabilité. Bien que la loi ne le prévoie pas expressément, le maître d’ouvrage peut avoir intérêt à fonder son appréciation de l’opération sur un pré programme, établi par ses services ou par un assistant extérieur, dans le cadre d’un marché de prestations de services attribué dans 102

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Les attributions du maître d’ouvrage – Chapitre 6

le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence qui s’imposent au maître d’ouvrage. 6.1.1.3

Opportunité de l’opération envisagée

Mutatis mutandis, l’opportunité est aux contraintes politiques, sociales et financières ce que la faisabilité est aux contraintes techniques. Ici aussi, des études peuvent être nécessaires et réalisables dans les mêmes conditions, tandis que la portée de l’obligation est du même ordre. Pour s’assurer de l’opportunité de l’opération envisagée, le maître d’ouvrage doit apprécier les besoins publics réels, apprécier globalement les coûts et les financements de l’opération ainsi que ses effets sociaux. En d’autres termes, il s’agit de mettre en œuvre le principe de proportionnalité en procédant au bilan préalable « coûts-avantages ». 6.1.1.4

Choix du lieu d’implantation

Il appartient au maître d’ouvrage de déterminer la localisation de l’opération envisagée. Cette décision est étroitement liée à la décision initiale de réalisation et peut être contenue, le cas échéant, par le même acte. Le choix du lieu d’implantation, s’il est un des éléments essentiels de la faisabilité et de l’opportunité de l’opération envisagée, est, néanmoins, une question d’importance variable. Elle n’a guère d’intérêt lorsqu’il s’agit de la réhabilitation, de la réutilisation ou de l’aménagement d’un ouvrage existant. Il devrait en aller de même lorsque le maître d’ouvrage est propriétaire du terrain sur lequel l’ouvrage doit être réalisé. Néanmoins, cette réalisation peut être subordonnée à l’intervention d’actes administratifs, tels que la déclaration de projet prévue par l’article L. 126-1 du Code de l’environnement et son décret d’application n° 2006-629 du 30 mai 2006. Une telle procédure nécessite des études à la charge du maître d’ouvrage. En revanche, lorsque le maître d’ouvrage doit s’assurer la maîtrise foncière du lieu d’implantation, par voie d’expropriation, la question du choix du lieu d’implantation de l’ouvrage devient capitale et complexe. En effet, dans ce cas, le maître d’ouvrage doit engager une procédure d’utilité publique qui comporte, notamment, un dossier comprenant une notice explicative, prévue par l’article R. 11-3 du Code de l’expropriation, et, éventuellement, l’étude d’impact prévue par l’article R. 122-3 du Code de l’environnement, qui indiquent les raisons pour lesquelles, notamment du point de vue de l’insertion dans l’environnement, parmi les partis envisagés, le projet soumis à l’enquête a été retenu. À cette procédure peuvent s’ajouter l’intervention de la commission nationale du débat public, prévue par l’article L. 121-1 et suivants du Code de l’environnement, et la procédure de concertation, prévue par l’article L. 300-2 du Code de l’urbanisme. À cela, il faut ajouter le contentieux, de plus en plus fourni, des déclarations d’utilité publique, dans lequel l’implantation de l’ouvrage est régulièrement contestée. 103

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REMARQUE

Dans le cadre de ces procédures, le maître d’ouvrage doit établir des dossiers supposant un important volume d’études, dont on doit se demander si elles relèvent de la maîtrise d’ouvrage ou de la maîtrise d’œuvre. Cette question est examinée plus loin (infra p. 6.1.1.7).

6.1.1.5

Définition du programme

BIBLIOGRAPHIE

Recommandations n° T 2-99 aux maîtres d’ouvrage publics, Mon. TP, 21 avril 2000, n° 5030, p. 499 ; MIQC, La programmation des constructions publiques, Ed. du Moniteur ; Michel Huet, « Rôle du maître d’ouvrage dans la définition du programme », RDI 2002, p. 442 ; Olivier Hache, La programmation architecturale, technique et fonctionnelle d’un ouvrage public, CP-ACCP, 2009, n° 87, p. 52 ; MIQC, Guide de sensibilisation à la programmation, MIQCP, Organiser une consultation de programmistes, Fiche Médiation n° 18, www.archi.fr/MIQCP/IMG/pdf/ MEDIATIONS_18.pdf.

La définition du programme est une étape absolument essentielle qui assure la transition entre les décisions de principe et le commencement de la définition de l’ouvrage à réaliser. En outre, c’est sur la base du programme que le maître d’œuvre sera choisi, lorsqu’il est extérieur à la maîtrise d’ouvrage, et, en tout état de cause, élaborera ses études de conception. Le programme doit définir, en application de l’article 2 de la loi MOP, les objectifs de l’opération, les besoins qu’elle doit satisfaire, les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique relatives à la réalisation et l’utilisation de l’ouvrage, les contraintes et exigences d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement relatives à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage. Dans le programme, les besoins doivent être exprimés en termes fonctionnels et performanciels, en obligations de résultat et non en obligations de moyens ou par description des prestations physiques pour l’ouvrage à concevoir. Ces modalités permettent de tirer le parti maximum de la créativité des concepteurs et des réalisateurs. Le programme doit permettre à la maîtrise d’œuvre d’avoir une vision claire et concrète de la commande et de concevoir en totale connaissance de cause. Le niveau de définition du programme doit correspondre à celui des prestations demandées à la maîtrise d’œuvre. Mais, il doit être complet sans quoi la conduite du projet courrait ultérieurement des risques graves de dysfonctionnement, comme par exemple, l’incompatibilité entre le projet proposé et les moyens financiers disponibles. REMARQUE

Compte tenu de l’importance du programme, on ne peut que regretter que ni la loi ni ses textes d’application ne soient plus précis sur son contenu. Cela s’explique par la diversité des ouvrages concernés par la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique, ce qui oblige à ne pas dépasser les grands principes. Cependant, la généralité des termes de la loi ne doit pas conduire le maître d’ouvrage à considérer que le programme n’a pas besoin d’être défini avec précision.

Lorsque le maître d’ouvrage fait le choix de n’engager qu’un programme partiel de rénovation d’un établissement thermal, et non, comme il aurait dû le faire, un programme général, l’assistant au maître d’ouvrage et le maître d’œuvre ne disposent que d’éléments parcellaires pour conduire leur mission et ont été, de ce fait, dans l’impossibilité de prévoir les travaux nécessaires à un fonctionnement correct de l’ensemble du site, ce qui exclut que leur responsabilité puisse être engagée au titre du mauvais fonctionnement de l’établissement(1). (1) CE 26 février 2016, Commune de Rennes-les-Bains, req. n° 387428. 104

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Les attributions du maître d’ouvrage – Chapitre 6

La circulaire du 8 octobre 1973

Il est intéressant de rappeler que la circulaire du 8 octobre 1973, qui a commenté les textes de 1973 sur l’ingénierie, comportait des dispositions relatives au contenu du programme. Selon ce texte, un programme devait, notamment, comprendre un chapitre, relatif aux données. La circulaire indique que les données avaient pour objectif principal de permettre la connaissance du site. Elles portaient sur les plans topographiques généraux, les premières reconnaissances du sol et du sous-sol, les relevés d’ordre géographique, sismique, climatique, etc., les voies et réseaux divers. Cette simple énumération fait apparaître que l’on est en présence d’éléments qui constituent une grande partie des chefs de réclamation qui sont invoqués, beaucoup plus tard, lors de l’exécution des travaux. Les germes des incidents d’exécution des marchés de travaux publics sont donc présents dès le programme. Étant donné que des contrats seront passés nécessairement en aval du programme et qu’il en constituera la justification, il est inévitable, alors même qu’elle est encore inexistante, que la jurisprudence admette la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage public en cas de manquement à ses obligations dans la rédaction du programme. On peut considérer que l’établissement du programme est un élément essentiel du pouvoir de direction de l’opération qui appartient au maître d’ouvrage. Le programme de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique et la détermination des besoins dans l’ordonnance du 23 juillet 2015

Il y a lieu de souligner que, pour les travaux, la notion de programme, qui figure dans la loi, correspondant aux dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics qui a repris les dispositions du Code des marchés publics, relatives à la détermination des besoins. En effet, l’article 30 de l’ordonnance prévoit que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminées avec précision avant l’engagement de la procédure d’attribution du marché. On retrouve la même obligation dans l’article 10 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics. Si ces besoins ne sont pas déterminés dans les conditions prévues par ces dispositions et s’il en résulte des travaux supplémentaires à inclure dans un avenant, le juge administratif décide que cet avenant est illégal. En effet, l’article 20 du Code des marchés publics, reprenant les principes jurisprudentiels, disposait que, sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet. Lorsque les travaux supplémentaires sont la conséquence d’une insuffisance dans la détermination des besoins, débouchant sur la rencontre de sujétions techniques imprévues, le juge administratif estime que ces sujétions ne peuvent pas être considérées comme ne résultant pas du fait des parties, dès lors que le maître d’ouvrage a commis une faute en ne déterminant pas ses besoins avec suffisamment de précision. C’est ainsi qu’en présence d’un avenant qui augmentait de 43 % le montant d’un marché de terrassement, en raison des sujétions techniques imprévues rencontrées lors de l’exécution des travaux, le Conseil d’État a annulé cet avenant au motif qu’en se fondant sur des plans 105

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Le statut de la maîtrise d’œuvre – Chapitre 8

8.1.5.1

La responsabilité contractuelle du maître d’œuvre

BIBLIOGRAPHIE

Émeric Morice, « Jusqu’où s’étend l’obligation de conseil du maître d’œuvre ? », Contrats Publics – Le Moniteur, octobre 2013, n° 136. Cyril Croix, « Responsabilité contractuelle du maître d’œuvre », Contrats Publics – Le Moniteur, janvier 2016, n° 161.

Le maître d’œuvre étant lié par un contrat avec le maître d’ouvrage, seule sa responsabilité contractuelle est susceptible d’être engagée vis-à-vis du maître d’ouvrage, par application du principe selon lequel, dès lors que les parties sont unies par convention, la responsabilité contractuelle exclut la responsabilité quasi délictuelle de l’une envers l’autre(242). Lorsqu’en première instance, le maître d’ouvrage a invoqué, à tort, la responsabilité extracontractuelle du maître d’œuvre, il n’est pas recevable à invoquer pour la première fois, en appel, la responsabilité contractuelle dès lors que cette responsabilité contractuelle constitue un fondement juridique distinct de la responsabilité extracontractuelle prévue par l’article 1382 du Code civil(243). Au titre de sa mission de conception, le maître d’œuvre est responsable de toute faute de conception qu’il commet(244). Dans le cadre de cette mission, le maître d’œuvre est soumis à une obligation de résultat, de sorte que la circonstance qu’il n’a pas commis de faute, par exemple, et qu’il a respecté la réglementation ne fait pas obstacle à ce que sa responsabilité soit recherchée(245) et il ne peut soutenir que sa responsabilité est dégagée ou atténuée en raison de l’approbation de son projet par les services de l’État(246). Les fautes de conception sont très diverses, par exemple, les insuffisances d’étude(247), les insuffisances d’études de sols(248), les insuffisances d’études de structure(249), les insuffisances des études portant sur des équipements(250), la sous-estimation des difficultés techniques du projet(251), la préparation défectueuse des pièces du marché(252), l’absence de réserves sur l’insuffisance du montant des crédits destinés aux travaux(253) ou l’absence de réserves, lors du choix par le maître de l’ouvrage, de l’entreprise qui, selon lui, ne présentait pas la qualification nécessaire pour effectuer les travaux(254).

(242) CE 7 octobre 1998, Ministre délégué à la Jeunesse et aux Sports c/ Sté Renault Automation, req. n° 180180 et 180266 ; CE 27 septembre 2006, M. Claude Franck, SCP Gros, Chapellier, Lecourt, req. n° 259012 et 259811 ; CAA Lyon 13 décembre 2012, Société anonyme d’économie mixte des trois vallées, req. n° 12LY01308. (243) CAA Bordeaux 27 mars 2010, OPH de la Communauté urbaine de Bordeaux Aquitanis, req. n°09BX01217. (244) CE 14 mars 1997, Hôpital départemental des Petits Prés, req. n° 132560, Rec. CE p. 85. (245) CE Sect. 25 juin 1971, Société Etablissements Marius Sériés, req. n° 70874, Rec. CE p. 482. (246) CE 23 mai 1962, Sadoul, Rec. CE p. 344. (247) CE 4 novembre 1981, M. Alain Fontaine, req. n° 13.472. (248) CE 23 novembre 1966, Collinet, RDP 1967, p. 803. (249) CE 4 novembre 1981, Commune de Ploubalay, req. n° 13472. (250) CE 26 mai 1993, M. Saffache, req. n° 75.507. (251) CE 26 mars 2004, Société Marc, req. n° 219974. (252) CE Sect. 21 mai 1976, Durand et Frick, req. n° 94146, Rec. CE p. 271 ; CE 26 janvier 1977, SARL Tecres, req. n° 86533, Rec. CE T. 943. (253) CE 4 novembre 1981, Commune de Ploubalay, req. n° 13472. (254) CE 4 novembre 1981, Commune de Ploubalay, req. n° 13472. 289

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Au titre de sa mission de maîtrise d’œuvre d’exécution, le maître d’œuvre n’est soumis qu’à une obligation de moyen. En conséquence, sa responsabilité ne peut être engagée que s’il a commis une faute, et lorsque cette faute porte sur la mission de surveillance du chantier, elle doit être d’une gravité suffisante(255). Là encore, les fautes commises sont très diverses, par exemple, lorsque le maître d’œuvre s’abstient de contrôler la technique et les conditions de fabrication des menuiseries métalliques constituant l’ossature des murs-rideaux puis l’assemblage, sur le chantier(256), lorsqu’il ne vérifie et ne contrôle pas suffisamment les travaux effectués par les entreprises en violation des règles de l’art s’imposant à elles(257), lorsqu’il ne surveille pas suffisamment le chantier(258), lorsqu’il demande à l’entreprise de livrer et de poser des dalles alors que l’état d’avancement du chantier n’est pas suffisant et que, de ce fait, les dalles sont dégradées(259), lorsqu’il ne vérifie pas de manière satisfaisant l’exécution des travaux(260), lorsqu’il ne prescrit pas les mesures appropriées et ne veille pas correctement à l’exécution des travaux, la circonstance qu’il n’ait pas participé à la conception ne l’exonérant pas de sa responsabilité, dès lors que les désordres sont imputables à un vice de conception et qu’il avait signalé la nécessité d’une protection plus efficace contre les risques de corrosion(261), lorsqu’il laisse mettre en œuvre une méthode d’exécution non-conforme aux précautions que l’entreprise aurait dû prendre pour tenir compte de l’avertissement de l’étude géotechnique et des prescriptions du marché(262), lorsqu’il ordonne des travaux inutiles et coûteux(263), lorsqu’il accepte que des travaux modificatifs se réalisent sans tenir compte de l’avis suspendu du contrôleur technique et sans attendre la note de calcul devant être établie par l’entreprise(264). On rappellera, enfin, que la responsabilité peut être engagée pour manquement à son devoir de conseil (supra 2.1.2.2) et que, même après la réception des travaux, la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre subsiste, d’une part, pour les erreurs qu’il a pu commettre dans la vérification des situations de travaux des entreprises, et, d’autre part, lorsqu’il n’attire pas l’attention du maître d’ouvrage sur la nécessité, soit, de refuser la réception de l’ouvrage, soit, d’émettre des réserves sur les désordres apparents lors de la réception (supra 6.1.3.4). Mais, lorsque la réception est prononcée sans réserves alors que le maître d’œuvre a attiré l’attention sur les risques de désordres inhérents aux matériaux mis en œuvre, le maître d’ouvrage ne peut rechercher ni sa responsabilité contractuelle, du fait de l’exercice de son

(255) CE 14 juin 1963, OPHLM de la Loire, Rec. CE T. p. 930 ; CE 8 décembre 1997, Société Courregelongue, req. n° 128641. (256) CE Sect. 21 mai 1976, Durand et Frick, req. n° 94146, Rec. CE p. 271. (257) CAA Bordeaux 20 mars 1990, Ministre de l’Équipement, req. n° 89BX00008. (258) CAA Nantes 6 juin 1991, Société SICRA. c/ Ministre de l’Éducation nationale c/ Département de Seine-Maritime c/ M. Genermont, req. n° 89NT01196. (259) CAA Paris 5 décembre 1991, SA Entreprise Hermann, req. n° 89PA01231. (260) CE 8 mars 1960, Société Les charpentiers de Paris, Rec. CE p. 169. (261) CAA Lyon 21 novembre 1991, M. Robert Salord, req. n° 90LY00156. (262) CAA Marseille 26 juin 2006, Office public d’habitation de la Ville de Nice et des Alpes Maritimes, req. n° 03MA01003. (263) CAA Lyon 27 février 2014, Ministre de l’Écologie, req. n° 11LY21628. (264) CAA Marseille 4 mai 2015, Commune d’Alès, req. n° 13MA01992. 290

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Le statut de la maîtrise d’œuvre – Chapitre 8

devoir de conseil, ni sa responsabilité décennale dès lors que le désordre présente un caractère apparent du fait de l’exercice du devoir de conseil du maître d’œuvre(265). 8.1.5.2

La responsabilité quasi délictuelle du maître d’œuvre

Il a toujours été admis que les autres intervenants à l’acte de construire, notamment l’entreprise, recherchent directement la responsabilité du maître d’œuvre sur le fondement, non de la responsabilité contractuelle, dès lors qu’il n’existe aucun contrat entre l’entreprise et le maître d’œuvre, mais sur celui de la responsabilité quasi délictuelle, ce qui suppose l’établissement de la preuve d’une faute du maître d’œuvre. Cependant, cette action ne peut pas être fondée sur la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre(266). Ainsi, s’agissant d’un recours de l’entreprise à l’encontre du maître d’œuvre, le Conseil d’État a jugé que, dès lors que le maître d’œuvre n’était pas partie au contrat conclu entre le maître d’ouvrage et l’entreprise, cette dernière, en l’absence de tout lien contractuel avec le maître d’œuvre, ne dispose, à son encontre, d’aucune action en paiement des sommes auxquelles elle prétend avoir droit soit en exécution du marché conclu par elle avec le maître d’ouvrage, soit à titre d’indemnité d’imprévision, mais qu’en revanche même en l’absence de tout lien contractuel entre le maître d’œuvre et l’entrepreneur, la responsabilité du premier peut éventuellement être engagée envers le second si, notamment, le maître d’œuvre a commis des fautes qui sont à l’origine des retards dans l’exécution par le maître de l’ouvrage de ses obligations contractuelles(267). Ce principe a été clairement rappelé par le tribunal administratif de Versailles : « Considérant qu’aucune règle de procédure ni aucun principe n’interdit, en cas de dommages imputables à plusieurs personnes, de faire droit aux appels en garantie présentés par les personnes seules condamnées à indemniser la victime contre les autres personnes à l’origine des dommages ; que, par suite, les constructeurs condamnés sur le fondement de la responsabilité contractuelle sont recevables dans leurs appels en garantie tant entre eux, sur le fondement de leurs fautes respectives, que contre un autre constructeur dont la faute résultant du manquement à ses obligations contractuelles est à l’origine des dommages, nonobstant la circonstance que la condamnation de cet autre constructeur n’a pas été demandée par le maître d’ouvrage ou a été demandée par ce dernier sur un fondement autre que celui de la responsabilité contractuelle »(268). Cette action est, notamment, exercée lorsque l’entreprise ne peut pas engager la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage. Elle suppose que l’entreprise établisse la faute du maître d’œuvre(269). C’est ainsi que, dans un marché à forfait, l’entreprise assure le risque des quantités à mettre en œuvre, même lorsque les quantités ont été estimées par le maître d’œuvre. (265) CAA Bordeaux 12 novembre 2006, SA Aéroports de Paris, SA Bureau Veritas, req. n° 07BX00255 et 07BX00265, confirmé par CE 4 février 2011, Chambre de Commerce et d’Industrie de Pointe-à-Pitre, req. n° 336644. (266) CAA Lyon 16 juin 2005, Cabinet Elisabeth Sire – Jean-Paul Moneste, req. n° 99LY00922 ; CAA Versailles 29 novembre 2012, Société Chauffage et Entretien, req. n° 10VE03203. (267) CE 24 juillet 1981, Société générale d’entreprise, req. n° 13.519. (268) TA 23 octobre 2007, Commune de Palaiseau, req. n° 0602067. (269) CAA Marseille 19 mars 2012, req. n° 09MA01237. 291

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Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Liste des sigles et abréviations................................................................... 7 Partie 1

Le cadre législatif et réglementaire............................................. 9

Chapitre 1

Les textes applicables à la maîtrise d’ouvrage publique............ 11

1.1

La loi du 12 juillet 1985 et ses textes d’application......................... 11

1.1.1

La loi....................................................................................................... 11

1.1.2

Les décrets d’application......................................................................... 12

1.1.2.2

Les décrets non intervenus......................................................................... 15

1.1.2.1

1.2

Les textes spécifiques........................................................................... 18

1.2.1

Le domaine des transports...................................................................... 18

1.2.1.2

La Société du Grand Paris......................................................................... 20

1.2.1.1

Les décrets intervenus............................................................................... 12

Les ouvrages ferroviaires........................................................................... 18

1.2.2 L’enseignement........................................................................................ 22

1.2.2.1

L’enseignement secondaire........................................................................ 22

1.2.2.3

L’enseignement et la recherche.................................................................. 23

1.2.2.2

L’enseignement supérieur.......................................................................... 22

1.2.3

Les immeubles présentant un intérêt culturel......................................... 23

1.2.4

Les immeubles relevant du ministère de la Justice................................. 24

1.2.4.2

L’Établissement public du palais de justice de Paris................................... 25

1.2.4.1

1.2.5

Voirie nationale....................................................................................... 25

1.3

Compatibilité de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique avec d’autres législations..................................................................... 26

Chapitre 2

La notion de maîtrise d’ouvrage...................................................... 27

2.1

La définition jurisprudentielle de la notion de maîtrise d’ouvrage............................................................................................... 27

2.1.1

La propriété du sol.................................................................................. 27

2.1.2

La direction des opérations de construction........................................... 28

L’Agence de maîtrise d’ouvrage des travaux du ministère de la Justice....... 24

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La Loi Mop

2.1.2.1

La règle jurisprudentielle........................................................................... 28

2.1.3

La maîtrise d’ouvrage résultant de la nature du contrat........................ 47

2.2

La notion de maîtrise d’ouvrage dans les textes.............................. 48

2.2.1

Le droit privé.......................................................................................... 48

2.2.1.2

La vente en l’état futur d’achèvement........................................................ 48

2.1.2.2

Les conséquences du pouvoir de direction.................................................. 28

2.2.1.1

2.2.2

Le droit public......................................................................................... 49

2.2.2.2

Le CCAG Travaux de 2009....................................................................... 49

2.2.2.1

2.2.2.3

Le Code civil............................................................................................ 48

Le CCAG Travaux de 1976....................................................................... 49 La loi sur la maîtrise d’ouvrage publique................................................... 50

Partie 2

Critères d’application de la loi....................................................... 51

Chapitre 3

Les personnes visées......................................................................... 53

3.1

Les personnes publiques..................................................................... 53

3.1.1

L’énumération de la loi........................................................................... 53

3.1.1.2

Étendue du champ d’application................................................................ 54

3.1.1.1

3.1.2

Soumission volontaire à la loi.................................................................. 58

3.2

Les personnes privées.......................................................................... 59

3.3

Les mandataires................................................................................... 60

Chapitre 4

Le champ d’application matériel...................................................... 61

4.1

Ouvrages concernés............................................................................. 61

4.2

Ouvrages non concernés..................................................................... 62

4.3

Cas particulier des monuments historiques..................................... 63

Chapitre 5

Les contrats excluant l’application de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique............................................................................... 65

5.1

La situation avant les années 1980.................................................... 66

5.2

La situation postérieure à la décentralisation.................................. 67

5.2.1

Les contrats portant occupation du domaine public............................... 67

5.2.1.2

Autorisation d’occupation temporaire du domaine public........................... 76

5.2.1.1

5.2.2

Les personnes visées................................................................................. 53

Le bail emphytéotique administratif........................................................... 67 Le contrat de partenariat........................................................................ 79

388

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Table des matières

5.3

La situation issue de l’ordonnance du 23 juillet 2015..................... 81

5.3.2

Les nouvelles formes de marchés............................................................ 83

5.3.1

5.3.2.1

5.3.2.3

5.3.2.2 5.3.3

5.3.3.1

5.3.3.3

5.3.3.2

Le retour à l’alternative marché/concession........................................... 81 Les marchés classiques.............................................................................. 83 Les marchés globaux................................................................................. 83

Les marchés de partenariat........................................................................ 83 Les contrats non visés par l’ordonnance du 23 juillet 2015.................... 86 Le contrat de crédit-bail............................................................................ 86

La vente en l’état futur d’achèvement........................................................ 89 La vente.................................................................................................... 98

Partie 3

Le statut de la maîtrise d’ouvrage publique.............................. 99

Chapitre 6

Les attributions du maître d’ouvrage............................................. 101

6.1

La maîtrise d’ouvrage unique............................................................ 101

6.1.1.1

Décision initiale de réalisation................................................................... 102

6.1.1.3

6.1.1

6.1.1.2 6.1.1.4 6.1.1.5 6.1.1.6 6.1.1.7

Opportunité de l’opération envisagée......................................................... 103

Choix du lieu d’implantation..................................................................... 103 Définition du programme.......................................................................... 104

Le financement......................................................................................... 119 Moment de l’élaboration du programme et de la détermination de l’enveloppe financière prévisionnelle.................................................... 120

Choix du processus de réalisation........................................................... 130

6.1.2.2

Organisation des marchés de travaux......................................................... 131

Organisation de la maîtrise d’œuvre........................................................... 130

6.1.3

La gestion de l’opération......................................................................... 137

6.1.3.2

L’approbation des avant-projets et l’accord sur le projet............................. 137

6.1.3.1

6.1.3.3

Faisabilité de l’opération envisagée........................................................... 102

6.1.2

6.1.2.1

Les éléments de la décision...................................................................... 101

6.1.3.4

La passation et la gestion du marché de maîtrise d’œuvre........................... 137 La passation et la gestion des marchés de travaux...................................... 138

La réception de l’ouvrage.......................................................................... 139

6.2

La « co-maîtrise d’ouvrage ».............................................................. 145

6.2.1

Le groupement de commandes................................................................ 146

6.2.2

Le transfert de maîtrise d’ouvrage......................................................... 147

6.2.3

Les limites de l’assouplissement.............................................................. 148

Chapitre 7

Les « assistants » du maître d’ouvrage......................................... 151

7.1

Assistance préalable au maître d’ouvrage........................................ 152

389

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La Loi Mop

7.2

Le mandataire....................................................................................... 152

7.2.1

Principe de la « délégation »................................................................... 152

7.2.1.2

Caractère variable des attributions pouvant être confiées à un mandataire... 153

7.2.1.1

7.2.1.3

7.2.1.4

7.2.1.5

Attributions pouvant être confiées à un tiers............................................... 153 Attributions ne pouvant pas être confiées à un mandataire.......................... 154

Attributions dont l’exercice est limité........................................................ 154

Actions en justice...................................................................................... 155

7.2.2

Personnes pouvant être mandataires...................................................... 160

7.2.3

Régime juridique du mandat.................................................................. 161

7.2.3.2

Distinction du mandat et d’autres contrats.................................................. 164

7.2.3.1

7.2.3.3

7.2.3.4 7.2.3.5 7.2.3.6 7.2.3.7

Les conséquences du principe de représentation......................................... 162 Nature juridique du mandat....................................................................... 166

Règles de passation du contrat de mandat.................................................. 167 Contenu du mandat................................................................................... 167

Le mandataire et de la responsabilité des constructeurs............................... 170

La responsabilité du mandataire................................................................. 175

7.2.4

Le contentieux de l’exécution des contrats de mandat............................ 182

7.3

La conduite d’opération...................................................................... 183

7.3.1

La notion de conduite d’opération.......................................................... 183

7.3.2

La nature juridique de la conduite d’opération...................................... 185

7.3.2.2

Conduite d’opération et contrat administratif.............................................. 186

7.3.2.1

7.3.2.3

Les missions du conducteur d’opération................................................. 187

7.3.3.2

Missions à caractère financier.................................................................... 187

7.3.3.1

7.3.3.3

Identification des conducteurs d’opération................................................. 186

7.3.3

Conduite d’opération et marché................................................................. 185

Missions à caractère administratif.............................................................. 187

Missions à caractère technique................................................................... 187

7.3.4

La responsabilité du conducteur d’opération......................................... 188

7.3.4.2

La responsabilité contractuelle................................................................... 188

7.3.4.1

7.3.5

La responsabilité décennale.................................................................... 190

7.4

Le contentieux de l’exécution du marché de conduite d’opération....................................................................... 192

7.5

L’assistance à maîtrise d’ouvrage...................................................... 192

7.6

Le cumul des missions......................................................................... 194

7.7

Les intervenants « oubliés » de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique.................................................... 195

L’intervention des services de l’État........................................................... 188

390

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Table des matières

7.7.1

Le contrôleur technique.......................................................................... 195

7.7.1.2

La mission du contrôleur technique........................................................... 196

7.7.1.1

7.7.1.3

Les limites de la mission du contrôleur technique....................................... 197

7.7.2

Le coordonnateur en matière de sécurité et de santé des travailleurs.... 199

7.7.2.2

La mission du coordonnateur..................................................................... 200

7.7.2.1

7.7.2.3

Le statut du contrôleur technique............................................................... 195

Le statut du coordonnateur........................................................................ 199 La responsabilité du coordonnateur............................................................ 201

Partie 4

Les rapports du maître d’ouvrage et de la maîtrise d’œuvre.................................................................................................. 203

Chapitre 8

Le statut de la maîtrise d’œuvre..................................................... 205

8.1

La maîtrise d’œuvre privée................................................................. 206

8.1.1

Réglementation de la maîtrise d’œuvre privée........................................ 206

8.1.1.2

Sort des textes de 1973.............................................................................. 208

8.1.1.1

8.1.2

Les éléments de mission.......................................................................... 208

8.1.2.2

Notion de « mission de base » .................................................................. 228

8.1.2.1

8.1.2.3

8.1.2.4

Les textes applicables................................................................................ 207

En matière de bâtiment.............................................................................. 209 En matière d’infrastructure........................................................................ 232

Eléments non compris dans les éléments de mission énumérés par la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique............................................................. 233

8.1.3

Nature juridique de la mission de maîtrise d’œuvre............................... 234

8.1.3.2

Le maître d’œuvre peut être ponctuellement mandataire du maître d’ouvrage.................................................................................................. 235

8.1.3.1

8.1.3.3

8.1.4

Le contrat de maîtrise d’œuvre............................................................... 240

8.1.4.2

Caractéristiques du marché de maîtrise d’œuvre......................................... 241

Le maître d’œuvre n’est pas mandataire du maître d’ouvrage..................... 234

Le fait du maître d’œuvre.......................................................................... 238

8.1.4.1

8.1.5

La responsabilité du maître d’œuvre...................................................... 288

8.1.5.2

La responsabilité quasi délictuelle du maître d’œuvre................................. 291

8.1.5.1

8.1.5.3

Notion de contrat de maîtrise d’œuvre....................................................... 240

La responsabilité contractuelle du maître d’œuvre...................................... 289 L’appel en garantie du maître d’œuvre....................................................... 295

8.2

La maîtrise d’œuvre publique............................................................ 298

8.2.1

L’exercice de la maîtrise d’œuvre par le maître d’ouvrage public.......... 299

8.2.1.2

Recours à la maîtrise d’œuvre publique pour la totalité de l’opération......... 299

8.2.1.1

Le silence de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique................................ 299

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La Loi Mop

8.2.1.3

Partage de la maîtrise d’œuvre................................................................... 300

8.2.1.4

Exercice de la maîtrise d’œuvre par le maître d’ouvrage public.................. 300

8.2.2.1

8.2.2

L’exercice de la maîtrise d’œuvre par une personne publique................ 301

8.2.2.2

8.2.2.3

Question de la mise en concurrence des services techniques des personnes publiques............................................................................ 303

8.2.2.4

8.3

La nécessaire information des entreprises sur la mission de la maîtrise d’œuvre......................................................................... 314

8.4

Le cumul des missions......................................................................... 315

8.4.1

La jurisprudence administrative............................................................. 315

8.4.2

La jurisprudence communautaire........................................................... 318

8.4.3

La question du délit de favoritisme......................................................... 319

8.4.4

Le droit de la commande publique......................................................... 320

8.5

La protection des droits du maître d’œuvre..................................... 321

8.5.1

Le droit patrimonial................................................................................ 321

8.5.1.2

L’option B................................................................................................ 324

8.5.1.1

8.5.1.3

Exercice de la maîtrise d’œuvre par des personnes publiques et respect de la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que de la liberté de la concurrence...................................................................................... 305 Loi n°2001‑1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier........................................ 308

L’option A................................................................................................ 321

L’annulation du marché de maîtrise d’œuvre.............................................. 325

8.5.2

Le droit moral......................................................................................... 325

8.5.2.2

La consistance du droit moral.................................................................... 327

8.5.2.1

8.5.2.3

Fondement juridique de l’intervention des services techniques des personnes publiques............................................................................ 302

La notion d’œuvre protégée....................................................................... 326 Les sanctions de l’atteinte au droit moral................................................... 334

Chapitre 9

La distinction des missions de maîtrise d’œuvre et d’entreprise...................................................................................... 337

9.1

L’exception à la distinction des missions : la conception-réalisation..................................................................... 338

9.1.1

Les ouvrages concernés par l’exception.................................................. 339

9.1.1.2

L’application des textes par la jurisprudence.............................................. 342

9.1.1.1

9.1.2

Les procédures de passation des marchés de conception-réalisation...... 346

9.1.2.2

Les marchés de conception-réalisation inférieurs de 5 225 000 €............... 347

9.1.2.1

La conception-réalisation dans les textes.................................................... 339

Les marchés de conception-réalisation à partir de 5 225 000 €................... 346

392

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Table des matières

9.1.2.3

Les primes................................................................................................ 347

9.1.3

Les modalités pratiques de mise en œuvre de la conception-réalisation. 348

9.1.3.2

Les prestations à remettre.......................................................................... 349

9.1.3.1

9.1.3.3

9.1.3.4 9.1.3.5 9.1.3.6

L’organisation des groupements................................................................. 348

La phase de conception............................................................................. 351

La phase d’exécution................................................................................. 351

L’assistance au maître d’ouvrage............................................................... 352 L’étendue des obligations du concepteur réalisateur.................................... 353

9.2

Les atténuations à la distinction des missions.................................. 354

9.2.1

L’article 26 du décret n° 93‑1268 du 29 novembre 1993......................... 354

9.2.2

Le dialogue compétitif............................................................................. 356

9.2.2.2

Le contenu du dialogue compétitif............................................................. 357

9.2.2.1

9.2.2.3

Les conditions du recours au dialogue compétitif....................................... 356

La spécificité du dialogue compétitif......................................................... 359

Chapitre 10

La remise en cause des contrats.................................................... 361

10.1

La nullité des contrats......................................................................... 361

10.1.1

Irrégularités entachant le contrat lui-même........................................... 364

10.1.2

10.1.2.1

Irrégularités entachant les conditions dans lesquelles la personne publique a conclu le contrat.................................................................... 365

10.1.2.3

10.1.2.2 10.1.2.4

Le vice du consentement........................................................................... 365 Les règles de compétence.......................................................................... 366

La signature du contrat avant la transmission au contrôle de légalité........... 368 Caractère rétroactif du contrat.................................................................... 369

10.1.3

Irrégularité dans la procédure de passation du contrat.......................... 369

10.1.4

Responsabilité décennale......................................................................... 372

10.1.5

Régime de la nullité................................................................................. 373

10.2

La résiliation des contrats................................................................... 374 Index........................................................................................................ 381

393

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La Loi Mop

4e

édition

G U I D E S JURIDIQUES

4e édition

Depuis plus de 30 ans, la loi MOP régit les relations entre maîtres d’ouvrage, maîtres d’œuvre et entreprises qui participent aux opérations de construction publique. De nombreuses réformes et évolutions jurisprudentielles sont intervenues pour adapter son régime juridique aux changements économiques du secteur et aux pratiques de la commande publique, mais sans remettre en cause ses principes fondamentaux. Ce guide, essentiel pour comprendre l’application de la loi MOP, oriente sur le rôle et les obligations de chaque intervenant à chaque étape d’une opération de construction. Les relations entre les différents intervenants sont détaillées afin de prévenir les risques et éviter les contentieux potentiels. Des études de cas, élaborées à partir de la jurisprudence et de retours d’expérience, permettent d’adopter les bonnes pratiques tant d’un point de vue contractuel qu’organisationnel. Cette quatrième édition intègre les modifications du droit de la commande publique issues notamment de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 ainsi que les références jurisprudentielles les plus récentes. Grâce à cet ouvrage, la loi MOP est enfin accessible, compréhensible et applicable dans un cadre sécurisé.

La Loi Mop

G U I D E S JURIDIQUES

La Loi Mop

Ce guide est destiné à tous les acteurs qui participent à une opération de construction : maître d’ouvrage ou son assistant, mandataire, maître d’œuvre et entrepreneur ou sous-traitant, réalisant ou souhaitant réaliser des ouvrages publics immobiliers.

Claude Grange

Conception et mise en oeuvre d’opération

Claude Grange

Claude Grange est avocat à la cour, il dispense également des séminaires pour l’École nationale des Ponts et Chaussées et anime de nombreuses formations.

ISSN 1272-2634 ISBN 978-2-281-13263-2

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La loi Mop 2017  
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