FICHE 5.01
Présentation des différents montages juridiques envisageables – stratégie d’action
Contraintes juridiques du projet On sait en outre que la jurisprudence administrative faisait une application stricte de cette condition. EXEMPLE
A ainsi été reconnu légal le recours à la conception-réalisation pour la construction d’une usine d’incinération des déchets ménagers avec valorisation énergétique (TA Strasbourg, 10 novembre 1997, Sté Krebs c/ SIVOM agglomération messine, n° 97‑2122) : « Il ne résulte pas des dispositions du décret du 14 mars 1986 [sur l’application de l’article 1er de la loi MOP] que si le recours à la procédure de l’article 304 du code des marchés publics ne s’impose pas pour la dévolution des marchés relatifs aux ouvrages mentionnés, le maître d’ouvrage ne pourrait en aucun cas y recourir pour la passation de ces marchés ; par suite, le SIVOM de l’agglomération messine pouvait, sans méconnaître les règles de la concurrence qui s’impose aux maîtres d’ouvrage, recourir à la procédure dudit article 304 pour la dévolution du marché de conception-réalisation de l’usine d’incinération avec valorisation énergétique des déchets ménagers et assimilés ». On observera par ailleurs que la doctrine a indiqué que : « sans être explicite, le texte condamne pratiquement la conception-réalisation en matière de bâtiment : pour ce type d’ouvrage, il existera rarement des difficultés techniques particulières ou des ouvrages de dimensions exceptionnelles qui puissent justifier le recours à la conception-réalisation »(1).
Les motifs d’ordre technique avaient été précisés par une circulaire de l’Équipement n° 95‑58 du 9 août 1995(2) qui indique que les ouvrages concernés sont, notamment : ––les ouvrages à grand volume impliquant une procédure complexe ; ––les ouvrages souterrains exceptionnels ; ––les ouvrages dont la fonction essentielle est constituée par un processus d’exploitation qui conditionne sa conception et sa réalisation. Il faut dès lors, pour les AMO juridiques mais surtout techniques, observer si le projet de construire un ouvrage entraîne des contraintes d’ordre technique suffisantes pour permettre l’application des dispositions de l’article 33 de l’ordonnance. L’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique, chiffrable, pourra plus facilement être justifié. Cependant, il est recommandé d’écrire dans le marché global une situation « zéro » comme base de calcul reposant sur des conditions d’usage et de confort initialement établies. Une méthodologie de contrôle des performances doit être également prévue (par exemple via un rapport périodique d’état des lieux des résultats atteints). Et des clauses de pénalités doivent également être envisagées et appliquées en cas de sous-performance de la part de l’opérateur privé.
Le marché global de performance Selon les dispositions de l’article L. 2171‑3 du Code de la commande publique, le marché global de performance permet d’associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Le recours aux marchés publics globaux de performance n’est pas conditionné par des critères spécifiques.
(1) C. Grange, « La loi MOP », Les Éditions du Moniteur, 2017, p. 277 (2) Circulaire n° 95‑58 du 9 août 1995 (Aménagement du territoire ; NOR : EQUE9510111C) 152
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20/05/2020 09:32