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0.100 TABLE DES MATIERES

TABLE DES MATIERES

Ordonnance du 29 janvier 2016 : concession de travaux Conséquences

PARTIE 0 TABLES

Conventions de concession de droit privé

Table des matières

0.10

Table des modèles et exemples

0.10

Index alphabétique

0.20

Liste des sigles et des abréviations

0.30

I.101-2

Critère organique Cas de la sous-concession Clauses de la concession à caractère réglementaire

Définition de la clause réglementaire

I.102 I.102-1

Notion générale Régime juridique

Identification de la clause réglementaire

I.102-2

Critère général Typologie Contrats mixtes

PARTIE I ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA CONCESSION CRITÈRES DE LA CONCESSION

Notion de contrat mixte

I.1

Caractère contractuel de la DSP

I.100

Dénomination du contrat

I.100-1

Nécessité de l’élément contractuel

I.100-2

Ancienneté de la catégorie Dénominations variables

Mention par la loi Implications Habilitation par décision unilatérale Habilitation statutaire Absence d’habilitation

Confrontation au droit de l’Union européenne Solutions antérieures à 2014 Directive 2014/23

Caractère administratif de la concession

Nature du contrat par lequel une personne publique concède des travaux ou services

Règles antérieures à 2016 : délégation de service public Règles antérieures à 2016 : concession de travaux

I.110

I.110-1 Notion générale Regroupement de prestations de nature différente Regroupement de clauses contractuelles de nature différente Satisfaction des besoins de plusieurs activités

Qualification du contrat mixte : règles générales

Qualification du contrat mixte : règles spéciales (réseaux, défense)

I.101 I.101-1

I.120

Caractères généraux

I.120-1

Introduction Caractère contractuel Droit d’exploiter l’ouvrage Transfert du risque

Élément organique

I.120-2 Autorité concédante Destinataire des travaux Travaux pour une personne publique ou pour une personne privée

1

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I.110-3

Notion générale Notion de couverture de plusieurs activités Règles de qualification Concession de travaux

I.100-3

I.110-2

Concession à plusieurs objets Concession et autre contrat

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0.100 TABLE DES MATIERES

Élément matériel

Travaux de la liste Réalisation d’un ouvrage

Concession et convention d’occupation du domaine public

Interdiction des travaux ou services à titre accessoire Caractères généraux de la convention d’occupation du domaine public Service public et occupation du domaine public Travaux et occupation du domaine public Interdiction du contrat mixte

Intérêt du domaine et satisfaction des besoins Travaux Service public Service

I.120-3

I.125 I.125-1

DCC

Notion de risque d’exploitation

I.150-2

Exposition aux « aléas du marché » Les incertitudes restantes

Critère de la rémunération et du risque

I.160

Critère tiré de la rémunération par les résultats de l’exploitation

I.160-1

Consécration jurisprudentielle du critère Consécration législative du critère

Transfert du risque d’exploitation, condition nécessaire de la rémunération par les résultats de l’exploitation I.160-2 I.125-2

Présentation Référence au risque avant 2008 Intégration du risque par le Conseil d’État : l’arrêt Département de la Vendée

Mise en œuvre du critère financier

Concession de services

I.130

Notion de service

I.130-1

Définition négative Catégories de services

Étendue de la mission du concessionnaire Rejet du critère de transfert de responsabilité Gestion Droit d’exploiter

Concession de service public

I.130-2

I.140

I.140-1 Maintien de la notion de « délégation de service public » au sein du seul CGCT Définition antérieure de la « délégation de service public » Redéfinition de la « délégation de service public » introduite en 2016

Délégation de service public et autres sens du terme délégation

I.140-2 Distinction entre délégation de service public et délégation de compétence « Délégation » en matière de gestion d’un service

Présentation Concession de distribution d’énergie Concession d’énergie hydraulique Concession d’aménagement Concession de plage Concession hospitalière

Transfert du risque d’exploitation

Étendue de l’activité et risque d’exploitation

I.140-3

I.170

I.170-1 Question de la compatibilité entre marché public et gestion du service Marché public et risque d’exploitation

Gérance

I.170-2

Partenariat

I.170-3

Notion de gérance Qualification de la gérance Notion Rapport avec la concession Transfert du risque d’exploitation

Contrat de partenariat public-privé

I.180

Définition

I.180-1

Utilisation sous conditions

I.180-2

Combinaison avec la délégation de service public

I.180-3

Contrat global Critères Caractéristiques de l’opération Clauses obligatoires Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

Incertitudes Positions doctrinales Loi du 28 juillet 2008 Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

I.150

I.150-1 Du transfert de responsabilité au transfert du risque d’exploitation Distinction entre participation au service public et gestion du service public

Concession et marché

Prestation de service et gestion du service

Modification de la notion de « DSP » depuis 2016

Concessions prévues par d’autres textes législatifs

I.160-3

Origine des recettes Intégration de la notion de risque

TYPES DE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC

I.2

Enjeux fiscaux des différents contrats

I.250

Préambule

I.250-1 « Autonomie » du droit fiscal des délégations de service public ? Un principe d’assimilation aux contrats de droit privé

2

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0.100 TABLE DES MATIERES

Un souci d’adaptation aux spécificités des contrats publics Les modalités de l’adaptation

Définition de la concession, de l’affermage et de la régie intéressée au travers de la doctrine administrative

I.250-2

I.250-3

Principes de répartition des compétences

I.300-1 Compétence du législateur pour répartir les compétences Règles constitutionnelles

Répartition des compétences

I.300-2 Textes Compétence des collectivités locales Compétence des communes à l’égard des services d’intérêt communal Compétence du département à l’égard des services d’intérêt départemental Services d’intérêt régional I.300-3

Établissements publics de regroupement Établissements publics spécialisés

Compétence pour gérer et compétence pour déléguer

I.300-4

I.300-5

Collectivité locale et établissement public Transfert de compétence Plusieurs collectivités peuvent-elles être délégantes ? Délégataires

I.310

Qualité du délégataire « Entreprise » « Opérateur sur un marché concurrentiel » et quasi-régie Entreprise publique locale Établissement public Incidence de la directive 2014/23

II.1

II.100

Gestion interne au secteur public

II.100-1 Mode de dévolution Typologie des formes de gestion interne au secteur public

Gestion externalisée à un opérateur économique

II.100-2

Gestion par une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP)

II.100-3

Mode de dévolution Gestionnaires de service public

Définition Fonctionnement

Le recours à une délégation de service public

II.110

La liberté de choix du mode de gestion

II.110-1 Affirmation du principe Limites au principe de liberté de choix du mode de gestion

Les principaux paramètres intervenant dans le choix du mode de gestion

Principe Sanction Exceptions

Relations entre personnes publiques en matière de délégation de service public

PARTIE II PASSATION DES CONCESSIONS

Différents modes de gestion

I.300

Compétence des établissements publics

I.310-3

DÉCISION DE CONCÉDER

I.3

Collectivités publiques

Problème de la dissociation entre candidature et signature Précédent jurisprudentiel Confirmation législative

La TVA L’impôt sur les sociétés La contribution économique territoriale Les taxes foncières PARTIES

I.310-2

Recevabilité Relation avec les règles de passation des marchés du délégataire

Démarche générale Concession Affermage Cas d’assimilation par le droit fiscal de la concession et de l’affermage Régie intéressée

Première approche du régime fiscal de ces contrats, au regard des différents impôts commerciaux

Candidatures de groupements d’entreprises

I.310-1

II.110-2 Le mode de gestion préexistant Le degré de maîtrise du service souhaité par la collectivité La nécessité de réaliser des investissements Les données financières Les incidences fiscales La reprise et le statut du personnel

Les critères du choix de la DCC

II.110-3 Une réponse à la diminution des ressources locales Une meilleure efficacité économique Une plus grande compétence technique Un allégement des responsabilités supportées par la personne publique Un moyen de s’affranchir de certaines contraintes propres à l’administration publique

Le recours à un type déterminé de DCC Le recours à la concession Le recours à l’affermage Le recours à la régie intéressée

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II.110-4


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0.100 TABLE DES MATIERES

La formalisation de la décision de déléguer

II.120

en ce qui concerne les collectivités locales

Le rapport de présentation Une formalité essentielle Le contenu du rapport

L’avis de la commission consultative des services publics locaux

Généralités L’avis sur les projets de délégation de service public L’avis sur les projets de création d’une régie dotée de l’autonomie financière Autres consultations obligatoires pour avis

II.120-1

Modèle d’avis de concession

II.300-3

Modèle européen fixé par la Commission Formulaire standard 24

II.310

Procédure ordinaire II.120-2

II.120-3

La décision de l’assemblée délibérante

II.120-4

Une décision sur le principe de la délégation La convocation des élus Droit à l’information des élus Transmission au représentant de l’État Réversibilité de la décision Caractère décisoire de la décision

DCC

Candidatures

L’avis du comité technique paritaire

Une obligation d’origine législative consacrée par la jurisprudence Stade de la consultation

Consistance de la candidature

II.310-1

Sélection de la candidature

II.310-2

Notion de candidat Contenu du dossier de candidature

Ouverture et régularisation des candidatures Vérification de l’autorisation de soumissionner Examen des capacités et aptitudes Sélection des candidatures Admission des candidatures Rejet de candidatures

Règles spécifiques des délégations de service public du Code général des collectivités territoriales II.310-3 Contrôle du respect de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés Admission des candidats par la commission de délégation de service public

DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE

II.2

Dossier de consultation

II.320

Procédure ordinaire Procédures de mise en concurrence

II.220

Champ d’application des procédures et présentation comparative

Dualité de procédures

II.220-1

Champ d’application des procédures

II.220-2

Origines de la dualité de procédures Substitution à diverses procédures préexistantes Articles 9 et 10 du décret du 1er février 2016 Champ d’application de la procédure « ordinaire » Champ d’application de la procédure « allégée » Tableau de synthèse Modalités de mise en œuvre

Présentation synthétique des procédures Points communs Différences Tableau comparatif

PROCÉDURE ORDINAIRE Publicité

II.220-3

Contenu de l’avis de concession Mentions obligatoires Description de la concession Conditions de participation Critères de choix

Projet de contrat

II.320-2

Mise à disposition et évolution du dossier de consultation

II.320-3

Dématérialisation Modification des documents de consultation

Offres II.3

Procédure ordinaire Absence d’avis de pré-information Obligation de publier un avis de concession Organes de publication Modalités de publication

II.320-1

Contenu du dossier de consultation Définition préalable des besoins Spécifications techniques et fonctionnelles Cohérence du dossier de consultation Portée du dossier de consultation Conditions d’exécution de la concession Durée de la concession Tarifs

II.300

Publication d’un avis de concession

Élaboration du dossier de consultation

II.300-1

II.330

Procédure ordinaire : élaboration, remise, ouverture, analyse, régularisation

Elaboration et remise des offres

II.330-1

Ouverture et analyse des offres

II.330-2

Élaboration des offres Délai de remise des offres Durée de validité des offres Ouverture des offres Analyse des offres

II.300-2

Règles spécifiques aux délégations de service public locales II.330-3 Examen des offres par la commission de délégation de service public Avis de la commission de délégation de service public

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0.100 TABLE DES MATIERES

Achèvement de la procédure

II.360

Procédure ordinaire

Information individuelle des concurrents évincés

II.360-1

Obligation de notification d’une décision de rejet Date d’envoi du courrier de rejet Contenu du courrier de rejet Information complémentaire sur demande d’un concurrent évincé

II.360-2 Formalité obligatoire et déclenchant les délais de recours Modalités de publication Modèle d’avis

Contrôle de légalité Notification de la délégation

II.360-3

II.4 II.400

Procédure allégée

Pré-information

Absence de pré-information obligatoire Exception dans le domaine des transports publics

Publication d’un avis de concession

Obligation de publier un avis de concession Organes de publication Modalités de publication

Contenu de l’avis de concession Mentions obligatoires Description de la concession Conditions de participation Critères de choix

Modèle d’avis de concession

Modèle européen fixé par la Commission Formulaire standard 24

Candidatures

II.400-1

II.400-2

II.420-2

Conditions d’exécution de la concession Durée de la concession Tarifs

II.400-4

Offres

II.430

Procédure allégée : Élaboration, remise, ouverture, analyse, régularisation II.430-1

Élaboration des offres Délai de remise des offres Durée de validité des offres II.430-2

Ouverture des offres Analyse des offres

Examen des offres par la commission de délégation de service public Avis de la commission de délégation de service public Achèvement de la procédure

Consistance de la candidature

II.410-1

Sélection de la candidature

II.410-2

Règles spécifiques des délégations de service public du Code général des collectivités territoriales II.410-3 Contrôle du respect de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés

II.460

Procédure allégée

Information individuelle des concurrents évincés

II.460-1 Principe : absence d’obligation d’informer les concurrents évincés Exceptions : obligation concernant certaines concessions de services Information sur demande d’un concurrent évincé

Publication d’un avis d’attribution

II.460-2 Principe : une formalité facultative Exception : obligation concernant certaines concessions de service Modèle d’avis

Dispositions spécifiques aux délégations de service public locales Contrôle de légalité Notification de la délégation

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II.420-3

Dématérialisation Modification des documents de consultation

Règles spécifiques aux délégations de service public locales II.430-3

II.410

Ouverture et régularisation des candidatures Vérification de l’autorisation de soumissionner Examen des capacités et aptitudes Sélection des candidatures Admission des candidatures Rejet de candidatures

Projet de contrat

Ouverture et analyse des offres II.400-3

II.420-1

Contenu du dossier de consultation Définition préalable des besoins Spécifications techniques et fonctionnelles Cohérence du dossier de consultation Portée du dossier de consultation

Élaboration et remise des offres

Procédure allégée Notion de candidat Contenu du dossier de candidature

II.420

Mise à disposition et évolution du dossier de consultation

PROCÉDURE ALLÉGÉE Publicité

Dossier de consultation

Procédure allégée

Élaboration du dossier de consultation

Publication d’un avis d’attribution

Dispositions spécifiques aux délégations de service public locales

Admission des candidats par la commission de délégation de service public

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II.460-3


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0.100 TABLE DES MATIERES

EXCEPTIONS A` LA MISE EN CONCURRENCE

Attribution directe

II.5

II.500

Notion d’attribution directe

II.500-1 Origine Exclusion du champ d’application des règles de passation Dérogation aux règles de passation

Exclusions

II.500-2

Exclusions liées au statut de l’opérateur

II.500-3

Contrats non concessifs

Droit exclusif Exclusions dans la sphère publique ou para-publique

Exclusions à raison de l’objet de la concession Diversité Assimilation aux marchés publics

Dérogations aux règles de passation Trois types de dérogation Situation de l’opérateur économique Infructuosité de la procédure Urgence

Absence de procédure

Généralités

Principales hypothèses d’absence de procédure Conformité au droit communautaire Autres hypothèses

Monopoles institués par la loi

Principe constitutionnel Établissements publics titulaires de monopoles légaux Fédérations sportives

Établissements publics locaux

Notion d’établissement public local Statuts prévoyant l’activité déléguée Contrats des établissements publics locaux

Sociétés publiques locales

Création récente des sociétés publiques locales Régime juridique Délégation de service public à une SPL

II.500-4

II.500-5

II.510 II.510-1

Documents types et modèles

Valeur juridique

Les collectivités locales L’État

DCC

Sources

III.100-2

Application

III.100-3

Les collectivités locales L’État Jurisprudence Actualisation

CONDITIONS GÉNÉRALES

III.2

Objet du contrat

III.200

Services délégables et services non délégables

Indifférence de la nature du service Limitation en raison de la nature du service Limitation en raison d’une disposition législative

II.510-2

II.510-3

III.200-2 Qualification du service Conséquence de la nature du service sur le droit applicable à la délégation

Gestion déléguée de plusieurs services

III.200-3

Segmentation du service

III.200-4

Nécessité de respecter les limites prévues au contrat

III.200-5

Principe Assouplissements

Nécessaire détermination de l’objet de la délégation Interdictions législatives Spécialité de la délégation et activités accessoires Compétence territoriale

Prise d’effet et durée II.510-4

III.200-1

Gestion d’un service administratif et gestion d’un service industriel et commercial

Possibilité de délégation d’une partie du service Limites à la segmentation du service

III.210

Entrée en vigueur

III.210-1

État Collectivités locales Modalités

Durée initiale

III.210-2 Obligation de fixer une durée Modalités de détermination de la durée : règles antérieures au 1er avril 2016 Modalités de détermination de la durée : règles applicables depuis 2016 Durées particulières Droit de la concurrence

PARTIE III CONDITIONS CONTRACTUELLES D’EXÉCUTION DU SERVICE RÉFÉRENCE A` DES DOCUMENTS TYPES

Prolongation des conventions III.1

III.100 III.100-1

III.210-3

Loi Sapin Prohibition de la tacite reconduction

Responsabilité du délégataire envers les tiers

III.220

Typologie

III.220-1

Responsabilité civile et responsabilité pénale Risque transféré

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0.100 TABLE DES MATIERES

Juridiction compétente

III.220-2 Détermination de la compétence en l’absence d’attribution législative Cas particuliers

« Lois du service » Continuité Adaptation Transparence

Détermination du civilement responsable

III.220-3

Qualité du service

III.250-3

Fautes propres au délégant

III.220-4

Spécifications techniques

III.250-4

Clauses contractuelles

III.220-5

Modification des obligations

III.250-5

Inexécution des obligations

III.250-6

Responsabilité principale du délégataire Répartition de la charge indemnitaire

Responsabilité quasi délictuelle Contrôle sur le délégataire Comportement contractuel

Clauses relatives à la responsabilité Clauses procédurales

Responsabilité pénale

Infractions imputables au délégataire ou à ses agents Responsabilité pénale de la collectivité délégante

Assurances

III.220-6

III.230

Risques assurés

Risques de dommages causés à autrui Risques de dommages subis

Clauses de la convention de délégation de service public en matière d’assurance Obligation d’assurance Justification de l’assurance Clauses de non-recours Risque non assurable

Formation du contrat d’assurance Mise en concurrence Modalités Sanction

III.230-1

Des exigences explicites Nature des exigences Généralités Définition précise Référence au processus de production Référence non discriminatoire Modifications unilatérales ou bilatérales Indemnisation Absence d’exception d’inexécution Obligations de résultat et obligations de moyens Force majeure

Modification des parties à la convention

III.260

Cession du contrat par le délégataire III.230-2

III.260-1 Autorisation préalable Admission de la cession de contrat par le Conseil d’État Restrictions apportées par le décret du 1er février 2016

Changement de la collectivité délégante

III.230-3

Suppression de la commune délégante Perte de compétence par le délégant Réforme législative

OUVRAGES ET TRAVAUX

III.3

Terrain et ouvrages

Exclusivité

III.240

Distinction entre exclusivité, monopole et préférence Exclusivité et monopole Exclusivité et préférence

III.240-1

III.240-2 Engagement de ne pas conclure un contrat ayant le même objet Engagement de ne pas favoriser l’activité de concurrents Obligation de protection limitée Respect de l’exclusivité

Obligations du concessionnaire

Stipulations contractuelles Regroupement des obligations Obligations essentielles Interprétation du contrat Principe de loyauté

Obligations relatives à l’exécution du service public

Obligations caractéristiques du service public

III.300

Acquisition du terrain

III.300-1

Constructions

III.300-2

Terrain déjà acquis par la collectivité publique Terrain non acquis par la collectivité publique Permis de construire Propriété des constructions

Conditions de validité et de respect de l’exclusivité

III.250 III.250-1

Travaux

III.310

Nature juridique des travaux et ouvrages

III.310-1

Typologies contractuelles

III.310-2

Critère du but Caractère immobilier Conséquences

Travaux d’entretien Travaux de modernisation et extension

Contrats pour l’exécution des travaux

III.310-3 Maîtrise d’ouvrage de la collectivité publique Maîtrise d’ouvrage du délégataire Règles de passation des marchés de travaux du délégataire

III.250-2

Autorisations relatives aux travaux

III.310-4

Permis de construire Autorisations domaniales

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III.260-2

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0.100 TABLE DES MATIERES

Installations classées Loi sur l’eau Fiscalité afférente aux travaux d’investissement

Investissements financés par la collectivité délégante

III.320

III.4

III.400 III.400-1

Qualité du service

III.400-2

III.5

III.500

III.500-1 Des indicateurs contractuels Distinction entre qualité de service et exécution du service Finalité des indicateurs

Exemples d’indices de qualité

III.500-2 Indices relatifs à la productivité Indices relatifs aux effectifs directs ou indirects employés Indices relatifs aux relations avec les usagers Indices relatifs au traitement des plaintes et réclamations Indices relatifs à la sécurité et à l’hygiène Application aux services de distribution d’eau

Compétence juridictionnelle en cas de contentieux

III.510

III.510-1 Droits et obligations des usagers Compétence relative aux clauses abusives dans les contrats

Contentieux spécifiques en cas de contestation des tarifs

III.510-6

Respect de la procédure par l’exploitant Actions engagées par les usagers

III.520

Dispositions générales

Définition d’indicateurs de qualité

Relations avec les usagers

III.510-5 Introduction Aide aux personnes en situation de précarité Droit d’accès, de raccordement et frais de branchement au réseau d’eau Droit au raccordement au réseau électrique Respect de la vie privée et refus de raccordement aux réseaux Offre cohérente de services en milieu rural

Personnel

Biens entrant dans le patrimoine du délégant Biens appartenant au délégataire FONCTIONNEMENT DU SERVICE

Droits des usagers au regard du code de la consommation

Droits des usagers à l’accès aux services publics

Dépenses de premier établissement Nature des biens apportés Propriété État des biens et inventaire

Biens apportés par le délégataire

III.510-3

Situation juridique

III.510-4 Principe général Pratiques commerciales en matière de publicité, de vente et de crédit Pratiques illicites Obligations de sécurité et de conformité des produits Interdiction des clauses abusives

III.320-2 Cas du contrat de concession Traitement des dépenses de premier investissement au regard de l’impôt sur les sociétés

Biens apportés par le délégant

Recours en cas de dommages de travaux publics Responsabilité du fermier pour dommages causés aux tiers Recours pour excès de pouvoir

Recherche de responsabilité de l’usager III.320-1

Coût des investissements supporté par le délégataire

Biens apportés par le délégant et par le délégataire

DCC

Recherche de responsabilité de l’exploitant III.510-2

Généralités Activités des organismes publics soumises à la TVA Mécanisme de transfert du droit à déduction Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée des collectivités territoriales (FCTVA) Traitement des éventuelles redevances perçues par la collectivité auprès de son délégataire Traitement des éventuelles subventions versées par la collectivité à son délégataire Traitement des investissements au regard de l’impôt sur les sociétés

RÉGIME DES BIENS

III.520-1

Textes applicables aux fonctionnaires Textes applicables aux agents non titulaires

Consultation du comité technique paritaire III.520-2 Une obligation législative Une étape à ne pas omettre

Personnel mis à disposition

Distinction entre détachement et mise à disposition Autorisation législative Modalités pratiques Personnels non titulaires

III.520-3

Personnel du délégataire

III.520-4 Des agents de droit privé Des rapprochements réglementaires et législatifs des droits et obligations des différents personnels Obligation d’emploi de travailleurs handicapés Cas de la régie intéressée

Marchandage

III.520-5 Qualification Textes dont l’application a été éludée Monopole des sociétés de travail temporaire Distinction entre marchandage et prestation de service Prêt de main-d’œuvre Sanctions

Travail illégal ou dissimulé

Régularité de la situation sociale des délégataires Sanctions du recours au travail illégal

III.520-6

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0.100 TABLE DES MATIERES

CONDITIONS FINANCIÈRES

Lutte contre l’emploi d’étrangers sans titre de travail

Reprise du personnel

III.520-7 Au plan du droit interne Au plan communautaire Objectifs Principes dégagés par la jurisprudence Dispositions de conventions collectives Substitution d’une personne publique à un employeur privé Reprise de l’activité d’une personne publique par une autre personne publique Conséquences d’une telle substitution sur le contrat de travail

Contrats du délégataire

III.530

Considérations générales

III.530-1

Diversité des délégataires et des formes de délégation Distinction entre délégataire et mandataire

Les contrats du délégataire au regard du droit interne

III.530-2 Les contrats du délégataire privé exclus du champ d’application du code des marchés publics Cas particulier des sociétés d’économie mixte délégataires Cas particulier des concessionnaires d’ouvrages routiers Cas particulier de la sous délégation

Les contrats du délégataire au plan communautaire

III.530-3

Exigence de transparence Les pouvoirs adjudicateurs intervenant dans les secteurs classiques Les entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de réseaux Cas particulier résultant d’un bail emphytéotique administratif Cas des concessionnaires de travaux Règlement du service

III.540

Généralités

III.540-1

Objet du règlement du service Opposabilité du règlement Modèles de règlement de service

Distinction entre clauses réglementaires et clauses contractuelles

III.540-2 Clauses contractuelles Clauses réglementaires Limites Action des tiers contre les clauses réglementaires d’un contrat

Information du public

III.550

Généralités

III.550-1

Documents mis à la disposition du public Information sur l’exécution des services

Consultation des usagers

III.550-2 Commission consultative des services publics locaux (CCSPL) Commission locale d’information et de surveillance (CLIS) Consultations ouvertes sur internet

III.6

Équilibre du contrat

III.600

Équilibre général du contrat

III.600-1 Répartition des risques entre la collectivité et le délégataire Adaptation de la rémunération Marge du délégataire

Contributions financières des collectivités

III.600-2 Principe général Principe d’équilibre financier des services publics industriels et commerciaux Exigences du service public, contraintes particulières de fonctionnement Réalisation d’investissements Dispositions particulières

Clauses financières relatives aux investissements

III.600-3

Garanties des engagements du délégataire

III.600-4

Versement d’indemnités par la collectivité délégante

III.600-5

Généralités Garanties d’emprunts Clauses relatives au crédit-bail Principe Garantie à première demande Cautionnement Cession de créance

Responsabilité pour fait du prince Responsabilité pour faute Imprévision et force majeure administrative Clause contractuelle d’indemnisation Théorie des sujétions imprévues

Aides au délégataire

III.602

Droit des aides d’État

III.602-1

Application du régime des aides d’État à la DSP

III.602-2

Principes Notion d’aide Principe de prohibition Limites de la prohibition : les aides licites

Absence d’incompatibilité liée à la nature du contrat Hypothèse d’absence d’aide Hypothèse de qualification comme aide

Financement des délégataires

III.605

Deux grandes catégories de financement

III.605-1

Modèle financier : hypothèses et ratios

III.605-2

Sources de financement

III.605-3

Financement « corporate » Financement de projet Mise en place d’une société de projet Hypothèses du modèle financier Ratios utilisés

Ordre de priorité des sources de financement Fonds propres

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0.100 TABLE DES MATIERES

Quasi fonds propres Dette senior Garanties et sûretés offertes aux prêteurs Crédit-bail Crédit-bail fiscal Contribution des collectivités Tarif de base

III.610-1

Principes de fixation du tarif

III.610-2

Exemple : règles de fixation du tarif de l’eau

III.610-4

Paiements

Paiement par les usagers du service

III.620-1

Paiement entre la collectivité et le délégataire

III.620-2

Généralités Exemple : distribution d’énergie calorifique Procédures applicables en cas de non-paiement par l’usager

Indexation

Règles applicables aux indices

III.630-1

Mise en pratique

III.630-2

Partie fixe Périodes prises en compte Pluralité des formules d’indexation

Modification des formules d’indexation

III.630-3 Disparition ou modification d’indices, modification des bases 100 Changement de nomenclature Clauses habituelles de révision de la formule d’indexation Limitations ou dérogations au jeu de la formule

III.640-1

Motivation de la révision des tarifs de base Révision périodique Révision exceptionnelle des tarifs

Limitations de l’évolution des tarifs dans certains secteurs

III.640-2

III.650 III.650-1

Contribution à l’équilibre du contrat Diversité des recettes complémentaires

Traitement contractuel des recettes complémentaires

III.650-2 Généralités Cas particuliers Observations de la Cour des comptes et des Chambres régionales des comptes

Vente de prestations à des tiers

III.650-3 Nécessité d’une prise en compte contractuelle Problèmes liés au principe de l’utilisation des moyens du service Risques induits par une activité extérieure à la délégation Activité accessoire et qualification du contrat

Redevances payées au délégant

III.660

Principes III.630

Champ d’application Dispositions législatives

Mécanisme général

Nature des recettes complémentaires

III.620

Principe Délais de règlement et pénalités de retard Compensations

III.640

Recettes complémentaires

III.610-3

Assiette de la facturation de l’eau Règles de fixation des niveaux de prix de l’eau Grille tarifaire

Révision des tarifs de base

Fondements de la limitation Cas des transports urbains Cas de la restauration scolaire Cas de l’électricité Cas des péages autoroutiers

Interdiction de la prise en charge de services et de paiements étrangers à l’objet de la délégation Transfert de charges

III.630-4

Salaires Produits et services divers Énergies Source des indices

Établissement des clauses tarifaires

Proportionnalité Principe d’égalité Pratique de tarifs différenciés Dispositions législatives applicables à certains secteurs Cas de la gratuité Principe de non-rétroactivité Stationnement

DCC

Indices utilisés

III.610

Cadre général Diversité des tarifications possibles Modification des tarifs

III.660-1

Dispositions législatives Diversité des redevances

Typologie des redevances

III.660-2

Redevance domaniale Redevances de participation au résultat Droits d’entrée Redevances de contrôle et de sécurité

III.680

Principes

III.680-1

Absence de disposition législative générale Légitimité et nécessité du contrôle

Spécificité de certains services

III.680-2

Transports publics guidés et remontées mécaniques Distribution d’électricité Redevance d’assainissement non collectif

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0.100 TABLE DES MATIERES

Impôt sur les sociétés et autres personnes morales délégataires

III.690

Champ d’application

III.690-1 L’exploitant du service est une société privée L’exploitant du service est une personne morale de droit public

Spécificités propres aux contrats de délégation de service public

Principe L’amortissement de caducité Les provisions pour renouvellement Les provisions pour grosses réparations

III.690-2

Indemnisation du délégataire

IV.200-3

Justification Conditions Étendue de l’indemnisation

Cas particuliers d’application

IV.200-4 Utilisation du pouvoir de modification unilatérale en présence d’un délégataire personne morale de droit public Utilisation du pouvoir de modification unilatérale en cas de transfert du contrat entre personnes publiques

Contentieux des mesures de modification unilatérale

IV.200-5 Recours indemnitaire Recours de pleine juridiction en contestation de validité et demande de rétablissement de l’état antérieur du contrat

PARTIE IV MODIFICATIONS DES CONCESSIONS MODIFICATIONS BILATÉRALES

Avenants

IV.1

IV.100

Généralités

IV.100-1

Définition Motifs de recours à un avenant Une liberté de conclure des avenants progressivement encadrée

Les cas de modifications autorisées

IV.100-2

Les modifications prévues contractuellement Les modifications rendues nécessaires en cours d’exécution Les modifications facultatives Cas particulier des avenants de prolongation

Conditions de légalité des avenants Légalité interne Légalité externe Exception d’illégalité

Les avenants aux délégations de service public local

Avis de la commission de délégation de service public Autorisation de l’assemblée délibérante

MODIFICATIONS UNILATÉRALES

Modifications à l’initiative de l’autorité délégante

IV.100-3

IV.100-4

IV.2

IV.200

Généralités

IV.200-1 Notion Affirmation jurisprudentielle du pouvoir de modification unilatérale Interdiction de renoncer à l’exercice du pouvoir de modification unilatérale

Conditions de mise en œuvre

IV.200-2 Présence d’un intérêt général Interdiction de changer l’objet ou de bouleverser l’économie générale de la convention Objet de la modification Engagement de la responsabilité pour utilisation abusive du pouvoir de modification unilatérale

PARTIE V ˆ LES DES CONCESSIONS CONTRO ˆ LES PAR LE DÉLÉGANT CONTRO

V.1

Contrôle interne

V.100

Généralités

V.100-1

Contrôle interne de gestion

V.100-2

Modalités du contrôle interne de gestion

V.100-3

Outils du contrôle interne de gestion

V.100-4

Contrôles internes et contrôles externes Évolution du contrôle interne

Définition du contrôle interne de gestion Rôle de l’administration Obligation générale de surveillance Contrôle prévu au contrat Fondement du contrôle

Activité traditionnelle Règles de fonctionnement Besoins nouveaux Caractéristiques du contrôle Contrôle interne et certification

Recours à la comptabilité analytique Utilisation du rapport annuel du délégataire Obtention des informations Prise en charge du coût du contrôle

Droit à l’information

V.110

Principe du droit à l’information

V.110-1

Documents relatifs à l’exploitation des services publics délégués

V.110-2

Un principe essentiel Documents mis à la disposition du public Documents mis à la disposition des élus Cas des organismes subventionnés

Application du principe de transparence

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0.100 TABLE DES MATIERES

Modalités applicables aux communes de 3 500 habitants et plus Exceptions

Communication spécifique aux services publics de l’eau, de l’assainissement et à la collecte et la destruction des déchets Présentation d’un rapport annuel En cas de transfert de compétence à un EPCI En cas de délégation

Rapport annuel

V.110-3

Dispositions législatives générales

V.120-1

Rapports particuliers

V.120-2

L’eau potable et l’assainissement Le service public d’élimination des déchets Dispositions applicables aux contrats de transports Dispositions spécifiques aux remontées mécaniques Dispositions spécifiques aux délégations d’autoroutes Loi sur l’électricité

Comptes du service délégué

Obligations législatives et réglementaires Information de l’autorité délégante Obligations réglementaires découlant du CGCT Obligations contractuelles

Contenu du compte rendu financier

Application du plan comptable général de 1982 Analyse des dépenses et des recettes

Annexe sur les conditions d’exécution du service

V.130 V.130-1

V.130-2

V.140

V.140-1 Distinction entre « conditions d’exécution du service public » et « qualité de service » Indicateurs relatifs aux conditions d’exécution du service

Contrôle du respect des principes généraux et des engagements contractuels

V.140-2 Respect des grands principes gouvernant l’exécution des services publics Principe d’égalité Principe de continuité Principe d’adaptabilité Principe de l’équilibre contractuel Principe de liberté de choix de l’autorité délégante en fin de contrat Aspects économiques et financiers de la tarification Aspects juridiques de la tarification

Compte rendu technique

Dispositions générales

Obligations législatives et réglementaires Contenu

V.150-2

Obligation réglementaire Indicateurs pour l’eau potable Indicateurs pour l’assainissement Fichier des abonnés ˆ LES EXTERNES CONTRO

V.2

Juridictions financières

V.200

Contrôle des comptes

V.200-1 Vérification des comptes des collectivités territoriales les plus importantes Autres organismes soumis au contrôle Contrôle des comptes relatifs aux services publics locaux Extension du contrôle aux comptes des délégataires de service public Les moyens d’investigation des juridictions financières Procédure juridictionnelle

Contrôle de gestion

Objectifs de l’annexe sur les conditions d’exécution du service

Analyse des tarifs pratiqués

DCC

Dispositions spécifiques pour l’eau et l’assainissement

V.120

Textes sources de l’obligation Contenu du rapport Objectifs

V.140-3

V.150 V.150-1

V.200-2 Principe et définition Examen de la bonne administration des collectivités territoriales Moyens du contrôle de gestion Procédure du contrôle de gestion Contrôle de gestion sur demande

Contrôle des actes budgétaires et de l’exécution des budgets

V.200-3

Saisine par le préfet Date limite d’adoption du budget Équilibre budgétaire Inscription de dépenses obligatoires Exécution du budget

Contrôle des marchés ou des conventions de délégation de service public

V.200-4

Cadre légal Procédure Portée du contrôle

Rôle de la Cour des comptes

V.200-5 Juge d’appel des chambres régionales Les différents organismes contrôlés par la Cour des comptes Rapport annuel de la Cour des comptes

Relations entre l’autorité judiciaire et les juridictions financières

V.200-6

Rôle du ministère public près les chambres régionales des comptes Articulation entre les procédures pénales et financières Échanges d’informations et de pièces Mission interministérielle d’enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public V.210

Organisation générale de la Mission interministérielle

V.210-1

Statut

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0.100 TABLE DES MATIERES

Autorités de régulation

V.220

Origine de la notion de régulation

V.220-1 Libéralisation des secteurs de réseaux Partage des trois fonctions de réglementation, d’opération et de régulation Fondement de l’intervention des autorités de régulation Définition

Caractéristiques des autorités de régulation

V.220-2 Commission de régulation de l’énergie (CRE) Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) Réseau ferré de France dans son rôle de répartition des capacités d’infrastructures ferroviaires Création de l’office national de l’eau et des milieux aquatiques (ONEMA)

SANCTIONS

V.3

Pénalités

V.300

Définition

V.300-1 Types de sanctions Montant des pénalités Typologie des manquements susceptibles d’être sanctionnés (exemples) Modalités de paiement

Modalités d’application des pénalités Modalités de mise en œuvre Absence de mise en demeure Phase de conciliation Incidence de la résiliation Contrôle du juge administratif Imputabilité Renonciation à l’application des pénalités

Clauses contractuelles

Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles

V.300-2

V.300-3

V.310-1

Modalités de mise en œuvre

V.310-2

Caractère provisoire de la sanction Effets d’une mise en régie injustifiée Mise sous séquestre du concessionnaire de service public

Déchéance

Sanction administrative contractuelle

Caractère définitif et résolutoire de la sanction Fautes graves du délégataire Hypothèse de défaillance du délégataire

V.320-3

Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles

PARTIE VI FIN DU CONTRAT FIN ANTICIPÉE

VI.1

Résiliation pour motif d’intérêt général et renonciation au bénéfice de la délégation VI.100

Pouvoir de résiliation unilatérale

VI.100-1

Conséquences de la résiliation

VI.100-2

Renonciation au bénéfice de la délégation

VI.100-3

Existence Motifs Procédure

Indemnisation Contestations

VI.2

Continuité du service en fin de convention

VI.200

Transition

Sanction administrative contractuelle

Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles

Clauses contractuelles

MODALITÉS DE FIN DE CONTRAT

V.310

Clauses contractuelles

V.320-2

Mise en demeure motivée Conséquences financières Reprise des contrats privés par la personne publique Pouvoirs du juge du contrat

Subordination à une stipulation Conséquences

Mise en régie provisoire

Mise en demeure motivée Conséquences financières pour le titulaire Fin de la mise en régie Contrôle du juge administratif

Modalités de mise en œuvre

VI.200-1

Opportunité de clauses Objet des clauses

Continuation

VI.200-2 Motifs Prolongation Passation d’un marché de gérance selon la procédure négociée sur le fondement de l’article 35 du Code des marchés publics Convention provisoire Réquisition des moyens de l’ancien délégataire Situation de fait

Sort des biens en fin de contrat

VI.210

V.310-3

Remise au délégant

VI.210-1

V.320

Catégories de biens

VI.210-2

V.320-1

Remise des moyens du service Référé Biens « de retour » domaniaux Biens de retour privés Biens de reprise Biens propres Sort des biens en cas de résiliation anticipée

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0.100 TABLE DES MATIERES

Cas particulier des fichiers

Exemple de clause Secteurs de l’eau et de l’assainissement Absence de droit de propriété Droit sui generis Protection de la vie privée

Cas particulier des quotas d’émission de gaz à effets de serre Système des quotas Biens meubles Propriété

Biens appartenant à des tiers Établissement crédit-bailleur Exemple de clause

Reprise des engagements

Les clauses de « subrogation » Clauses de « subrogation Engagements directs

VI.210-3

VI.210-4

VI.210-5

VI.220 VI.220-1

VII.1

Conciliation

VII.100 VII.100-1

Définition Liberté de recours à la conciliation Conciliation et office du juge VII.100-2

Deux voies de mise en œuvre Conciliation conventionnelle Conciliation institutionnelle

Les suites de la conciliation : la transaction VII.100-3

VI.220-3

Nature de la transaction Conditions de validité Contenu des contrats de transaction Effets de la transaction Le pouvoir d’homologation de la transaction par le juge Contestation de mesures d’exécution

VII.110

Généralités VI.230

Règlement des comptes liés à l’exploitation VI.230-1 Comptes définitifs Indexations Recettes encaissées d’avance Traitement de certains aspects fiscaux Période de prescription

Règlement des comptes liés aux investissements

VI.230-2 Dispositions approuvées par le Conseil national de la comptabilité Traduction comptable du statut des biens de la concession : les amortissements Les provisions Biens de reprise et biens propres Évolutions envisagées des règles comptables

Autres opérations

EXÉCUTION

Modalités de recours à la conciliation

Condamnation de la collectivité délégante en cas d’insolvabilité

Règlement des comptes de la concession

PARTIE VII

Généralités

VI.220-2

Responsabilité subsidiaire Enrichissement sans cause

DCC

LITIGES

Transfert des contrats

Contrats transférables Continuité du service public Contrats de travail

VI.230-3 Information des tiers Transfert des contrats de travail : arrêté des comptes liés aux créances salariales Transfert des baux et droits dont la durée dépasse celle de la convention de délégation de service public

VII.110-1 Décisions de l’autorité délégante en cours d’exécution Litiges en cours d’exécution

Conditions générales de recevabilité

VII.110-2

Détermination du tribunal compétent Ministère d’avocat Existence d’une action

Pouvoirs du juge

VII.110-3 Réformation d’une mesure d’exécution Indemnisation Loyauté contractuelle et application du contrat Résiliation du contrat Annulation d’une mesure d’exécution Action en reprise des relations contractuelles Action en rétablissement de l’état antérieur du contrat

Procédures de référé en matière d’exécutions des DCC VII.120

Référé-constat et référé-expertise

VII.120-1

Définition et objet Conditions de mise en œuvre Déroulement des mesures d’instruction

Référé-provision

VII.120-2

Définition et objet Conditions de mise en œuvre Pouvoirs du juge

Référé conservatoire

VII.120-3

Définition et objet Conditions de mise en œuvre

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DCC Laurent Richer

DE DROIT PRIVÉ

MEˆ ME DU SERVICE PUBLIC

OCCUPATION

DU DOMAINE PUBLIC

PERSONNE

I.101-1

DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION

Mots clés ▼

EXÉCUTION

- Oasys 19.00x - page 1

CARACTÈRE ADMINISTRATIF DE LA CONCESSION

I.101

CONTRAT

pack E U101

PUBLIQUE

SUBDÉLÉGATION SOUS-TRAITANCE

• • • • • •

Ce qu’il faut retenir

Le contrat de concession est un contrat administratif par détermination de la loi. Mais cela n’est le cas que si le concédant est une personne publique, alors que s’il j

I.101-1 Nature du contrat par lequel une personne publique concède des travaux ou services 1 | Règles antérieures à 2016 : délégation de service public ` la différence du marché public ou du contrat de A partenariat, le contrat de délégation de service public n’était pas qualifié par la loi de contrat de droit public. Le caractère administratif du contrat résultait de l’application des critères jurisprudentiels. Dès lors que le contrat de DSP était conclu par une personne publique et avait pour objet de confier l’exécution d’un service public, il avait le caractère d’un contrat administratif. Cette solution reste valable pour les contrats conclu avant 2016.

2 | Règles antérieures à 2016 : concession de travaux Une dérogation a été apportée au critère organique en matière de concession de travaux.

est une personne privée, qui concède ou sous-concède à une autre personne privée le contrat est de droit privé par application du critère organique.

TEXTES CODIFIÉS Code général de la propriété des personnes publiques Art. L. 2331 €

TEXTES NON CODIFIÉS Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession Ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016

En effet, l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 sur les concessions de travaux (codifiée en ce qui concerne les collectivités territoriales aux articles L. 1415-1 et suivants du CGCT) prévoit en son article 1erque « les contrats de concession de travaux publics sont des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix ». Toutes les concessions de travaux publics visées par l’ordonnance sont concernées ; or, l’article 2 transposait les règles de passation des concessions de travaux qui figurent à la directive n° 2004/18 en reprenant la définition des pouvoirs adjudicateurs donnée par la directive, ce qui a pour conséquence de rendre l’ordonnance applicable à des organismes de droit privé sans que cela fasse obstacle à l’application de l’article 1er. Cette dérogation n’a pas été reprise par l’ordonnance du 29 janvier 2016.

3 | Ordonnance du 29 janvier 2016 : concession de travaux L’article 3 de l’ordonnance dispose que « les contrats de concession relevant de la présente ordonnance

1

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I.101-2

pack E U101

- Oasys 19.00x - page 2

DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION

passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs ». Sont visées aussi bien les concessions de travaux que les concessions de services. Dans un cas comme dans l’autre le caractère public des travaux ou des services n’est pas pris en considération. Par conséquent, la concession est un contrat administratif même si elle porte sur des travaux qui ne sont pas des travaux publics ou sur un service qui n’a pas le caractère d’un service public. EXEMPLE – Travaux dénués du caractère de travaux publics : travaux d’ouverture d’une route dans le seul but de faciliter l’exploitation d’une forêt de l’État (TC 25 juin 1973, ONF : Rec. 847 ; AJDA 1974, p. 30, note Moderne) ; travaux de construction de logements locatifs, en dehors de tout objectif social (Cass. Civ. 1re, 28 mai 2002) – Services non qualifiables de services publics : services de transport de personnes pour un hôpital ; gestion du mobilier urbain ; recouvrement de créances non fiscales.

4 | Conséquences de droit public. — Le caractère administratif •duRégime contrat a pour conséquence que le juge administra-

tif est compétent sur les litiges relatifs à sa passation et à son exécution et que les règles générales applicables aux contrats administratifs sont applicables même en l’absence de clauses. En particulier, le délégant est titulaire du pouvoir de résilier le contrat pour un motif d’intérêt général moyennant indemnité, l’exception d’inexécution n’est pas invocable, la théorie de l’imprévision est applicable. contractuel. — Le caractère de droit public •deEnsemble la concession peut être étendu à d’autres contrats qui forment avec elle un « ensemble contractuel ». JURISPRUDENCE – CE 6 décembre 2013, Société Keolis Caen, req. n° 370074 : litige relatif à la convention tripartite conclue entre le syndicat de transports et les deux concessionnaires, l’un de travaux, l’autre de service afin de définir les missions et responsabilités respectives des deux concessionnaires sous le contrôle de l’autorité concédante ; cette convention « forme, avec le contrat de concession de travaux publics qui lie le syndicat mixte et la STVR, auquel elle est annexée, et le contrat de concession de service public qui lie le même syndicat et la société Kéolis Caen, auquel elle est également annexée, un même ensemble contractuel » ; dès lors le juge administratif est compétent.

DCC

I.101-2 Conventions de concession de droit privé 1 | Critère organique L’ordonnance du 29 janvier 2016 ne s’applique pas seulement aux concessions des personnes morales de droit public. Conformément à la directive, son champ d’application organique est défini non par la nature juridique du concédant, mais en fonction de sa dépendance par rapport aux pouvoirs publics. De manière générique, le concédant est dénommé par l’ordonnance « autorité concédante », alors même qu’il n’est pas intégré à l’administration. Autorité concédante de droit privé. — Sont visées par •l’ordonnance, en dehors des personnes publiques

(État, collectivités locales, établissements publics), les personnes privées qui ont le caractère d’« organismes de droit public » au sens de la directive, c’est-à-dire qui font partie de la sphère publique à raison de liens de dépendance administrative et économique. Tel est, par exemple, le cas de certaines sociétés d’économie mixte. Sont également dans le champ les entités adjudicatrices, c’est-à-dire les entités qui interviennent dans les secteurs de l’eau, des transports, de l’énergie, de la poste lorsqu’elles sont placées dans la sphère publique, à raison de leur qualité de pouvoir adjudicateur, d’entreprise publique ou de titulaire de droits exclusifs ou spéciaux. Les concessions de la SNCF ou d’Aéroports de Paris sont, par exemple, concernées. Concession de droit privé. — La jurisprudence a •récemment réaffirmé le critère organique du contrat

administratif (TC 9 mars 2015, Rispal c/ Société Autoroutes du Sud de la France, n° 3984, RFDA 2015. 266, concl. N. Escaut, note M. Canedo-Paris ; BJCP 2015, n° 101, p. 309, concl. Escaut ; AJDA 2015. 1200, chron. Lessi et Dutheillet de Lamothe ; Dr. Adm. 2015, com. 34, obs. Brenet ; JCP-A 2015. 2156, note Sestier ; TC 16 juin 2014, Société d’exploitation de la Tour Eiffel, Rec. 463 ; BJDCP 2014, n° 97, p. 426, concl. Escaut) : un contrat entre personnes privées est, en principe de droit privé, même si l’une des deux personnes est chargée d’exploiter un service public ou un ouvrage public.

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I.101-2

DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION

Il s’ensuit que, de la même manière qu’existent des marchés publics de droit privé, il y a, dorénavant, des concessions de travaux et de services de droit privé. Ces concessions de droit privé peuvent être des concessions de service public (exemple : concession de parc de stationnement par la société Aéroport de Paris). REMARQUE Lorsque le concessionnaire est une personne publique, la concession attribuée par une personne privée peut être un contrat de droit public en application des critères jurisprudentiels du contrat administratif (clause exorbitante, association au service public, modalité d’exécution du service public, exécution de travaux publics). On peut se poser la question de l’application, en ce cas, du critère tiré de ce que le contrat confie l’exécution même du service public.

2 | Cas de la sous-concession Le titulaire d’une concession peut, moyennant autorisation du concédant, sous-concéder l’exécution des travaux ou du service. Dans ce cas, qui doit être distingué de celui de la cession de contrat (sur ce point, voir point-clé III.260-1 et suivants), le contrat ayant pour objet de sous-concéder l’activité peut être, mais n’est pas toujours, un contrat administratif. de droit privé. — Quand le concessionnaire •estCaractère une personne privée, ce qui est le cas le plus fré-

quent, et qu’il conclut avec une autre personne privée un contrat de sous-concession, une condition essentielle du contrat administratif fait défaut, à savoir la présence parmi les parties d’une personne publique. Il s’ensuit nécessairement que ce contrat est un contrat de droit privé.

Conditions de passation. — De ce que le contrat de •sous-concession est conclu entre deux personnes pri-

vées, il résulte aussi que n’est pas applicable l’ordonnance du 29 janvier 2016 pour la sous-concession (CE avis, 16 mai 2002, Sous-concession par une société privée, Rapport CE 2003, p. 201). La seule qualité de concessionnaire n’entraîne pas la soumission aux règles de passation. JURISPRUDENCE – CJUE 12 décembre 2013, Portga´s – Sociedade de Produça˜o e Distribuiça˜o de Ga´s SA, aff. C–425/12 : une entreprise peut se voir opposer les dispositions d’une directive par les autorités d’un État membre seulement si elle a été chargée en vertu d’un acte de l’autorité publique « d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et dispose, à cet effet,

de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers » ; la seule circonstance qu’une entreprise privée est concessionnaire exclusif d’un service public n’a pas pour conséquence que cette entreprise puisse se voir opposer les dispositions de cette directive.

Il en va, cependant, différemment quand le concessionnaire privé a la qualité d’« organisme de droit public » ou d’entité adjudicatrice, auquel cas il devra respecter les règles de passation pour l’attribution d’une sous-concession, aussi bien que pour celle d’une concession. Contrat de sous-concession de droit public. — Si le •concessionnaire est une personne publique, le contrat

de sous-concession est un contrat administratif en application de l’ordonnance du 29 janvier 2016, car la sous-concession a la même nature juridique que la concession elle-même. Si le concessionnaire est une personne privée, la sousconcession peut être un contrat administratif en application soit des critères jurisprudentiels du contrat administratif, soit du CGPPP.

Critères jurisprudentiels. — Comme la concession attribuée par une personne privée à une personne publique (cf. ci-dessus), la sous-concession attribuée à une personne publique peut avoir le caractère d’un contrat administratif en application des critères jurisprudentiels généraux. JURISPRUDENCE – CAA Marseille, 15 mai 2003, Commune de Saint-Laurent-du-Var, req. n° 00MA00118, Contrats marchés publ. 2003, comm. 181 : sous-concession par une commune, elle-même concessionnaire de l’État.

Occupation du domaine public. — Selon l’article L. 2331du CGPPP, le contrat comportant occupation du domaine public passé par un concessionnaire avec une autre personne privée est un contrat administratif. La jurisprudence a interprété ce texte en ce sens que seuls les contrats des concessionnaires de service public sont visés (TC 10 juillet 1956, Soc. des steeple-chases de France, Rec. 487 ; AJDA 1956, 352 ; RDP 1957, 522, note Waline – TC 16 octobre 2006, L’EURL Pharmacie de la gare Saint- Charles, Rec. 639 ; BJDCP 2006, n° 49, p. 453, concl. Stahl ; RFDA 2007. 298, note Lavialle). Quand le contrat de sous-concession conclu par un concessionnaire de service public permet au sous-concessionnaire d’occuper le domaine public, il est donc de droit public, alors même qu’il lie deux personnes privées.

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I.101-2

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DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION

REMARQUE Le Conseil d’État semble estimer qu’une évolution est souhaitable puisque dans un cas où l’occupant n’était pas concessionnaire de service public, il a renvoyé au Tribunal des conflits « la question de savoir quel est l’ordre de juridiction compétent pour connaître d’un litige entre un occupant du domaine

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public et un sous-occupant de ce domaine avec lequel il est contractuellement lié » (CE sect., 11 juillet 2011, Gilles, AJDA 2011. 1949, chron. X. Domino ;BJDCP 2011, n° 78, p. 341, concl. Boulouis). Mais le Tribunal des conflits a maintenu la règle traditionnelle (TC 14 mai 2012, n° C3836).

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