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CODE pratique des marchés publics

d’un commentaire pratique – rédigé par un spécialiste reconnu – et de son environnement juridique (textes associés et jurisprudence) pour une exacte application de celui-ci. Des conseils sous forme de recomman­ dations et écueils à éviter éclairent et attirent l’attention des lecteurs sur les pratiques à privilégier ou à proscrire.

La 10e édition du Code pratique regroupe, présente et commente l’ordonnance n° 2015899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Ces textes, applicables à tout type de marché public, sont analysés de façon concise et opérationnelle au regard de la pratique et des textes qui lui sont complémentaires.

De nombreux tableaux et schémas de procédures facilitent la compréhension des étapes essentielles des marchés publics.

De plus, chaque article est étudié au moyen des textes d’application lui correspondant,

En outre, une sélection de plus de 1 000 décisions de justice résumées facilite la préparation et la mise en œuvre de vos contrats.

Nicolas Charrel est avocat à la Cour. ISSN 2111-6105 ISBN 978-2-281-13271-7

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pratique des marchés publics

a réglementation des marchés publics combine plusieurs textes complexes et difficiles à appréhender. La moindre entorse aux règles qu’elle impose peut entraîner l’annu­lation du marché, une perte de temps et des coûts supplémentaires. C’est pourquoi il est indispensable de maîtriser la réglementation de ces contrats.

CODE

L

Nicolas Charrel

10e ÉDITION

CODE

pratique des

marchés publics Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

10e ÉDITION

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Table des matières

Mode d’emploi de l’ouvrage................................................ Tableau de concordance ....................................................

18 19

Ordonnance n° 2015-899 TITRE PRÉLIMINAIRE 1.1 1.2 1.3

PARTIE I

Principes fondamentaux de la commande publique.............. Principe de non-discrimination ............................................... Nature des contrats passés par des personnes morales de droit public ..........................................................................

35 53 55

Dispositions générales

TITRE Ier – CHAMP D’APPLICATION Chapitre 1 – Marchés publics et acheteurs soumis à la présente ordonnance 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 1.9 1.10 1.11 1.12 1.13

Principes fondamentaux de la commande publique.............. Objet des marchés publics ..................................................... Marchés de défense et de sécurité ........................................ Exclusions du champ d’application de l’ordonnance ............. Définition du concours ............................................................ Définition des acheteurs soumis à l’ordonnance ................... Définition des pouvoirs adjudicateurs..................................... Définition des entités adjudicatrices et entreprises publiques ................................................................................. Définition des activités d’opérateur de réseaux ..................... Opérateurs économiques, candidats et soumissionnaires....

61 89 102 104 107 109 110 118 122 128

Chapitre 2 – Marchés publics exclus 1.14 1.15 1.16 1.17

Contrats des pouvoirs adjudicateurs non soumis à l’ordonnance ......................................................................... Contrats des entités adjudicatrices non soumis à l’ordonnance ......................................................................... Contrats de défense ou de sécurité non soumis à l’ordonnance ......................................................................... Contrats in house de quasi-régie (in house) non soumis à l’ordonnance .........................................................................

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129 134 136 139

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TABLE DES MATIÈRES

1.18 1.19 1.20

Conventions de coopération entre pouvoirs adjudicateurs non soumises à l’ordonnance ................................................. Contrats passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée non soumise à l’ordonnance .......... Coentreprises d’entités adjudicatrices non soumise à l’ordonnance .........................................................................

150 154 156

Chapitre 3 – Contrats particuliers 1.21 1.22 1.23 1.24 1.25

Définition des contrats subventionnés ................................... Définition des marchés mixtes................................................ Contrat unique portant à la fois sur des prestations relevant de l’ordonnance et sur des prestations n’en relevant pas ..................................................................... Contrat unique relevant à la fois sur des prestations relevant de l’activité de pouvoir adjudicateur et sur des prestations relevant de l’activité d’entité adjudicatrice ........... Contrat unique portant sur des prestations relevant des marchés de la défense nationale ou de l’article 346 TFUE ...

158 160 161 163 164

TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS Chapitre 1 – Dispositions générales 1.26 1.27 1.28 1.29 1.30 1.31 1.32 1.33 1.34 1.35 1.35 bis 1.36 1.37 1.38

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Recours à une centrale d’achat .............................................. Recours à une centrale d’achat pour les marchés de défense et de sécurité ....................................................... Création et fonctionnement des groupements de commandes........................................................................ Détermination des règles applicables aux groupements transnationaux ......................................................................... Évaluation des besoins à satisfaire ........................................ Définition technique des prestations et achat de véhicules à moteur .................................................................................. Principe et mise en œuvre de l’obligation d’allotissement..... Définition de conditions d’utilisation des marchés de conception-réalisation ........................................................ Marchés de conception, réalisation et exploitation ou maintenance....................................................................... Catégories sectorielles justifiant le recours à un marché public global sans conditions particulières ............................. Identification de la maîtrise d’œuvre dans les contrats globaux .................................................................................... Conditions de réservation de certains marchés..................... Conditions de réservation de certains marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ................ Prise en compte de considérations sociales et environnementales dans les conditions d’exécution .........

166 169 170 177 178 202 207 225 228 232 234 235 241 248

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TABLE DES MATIÈRES

1.39 1.40 1.41 1.42 1.43 1.44 1.45 1.46 1.47 1.48 1.49 1.50 1.51 1.52 1.53 1.54 1.55 1.56 1.57 1.58

Définition de la durée des marchés et des natures de prix ... 261 Définition de l’évaluation préalable ......................................... 265 Organisation de la publicité .................................................... 266 Définition des procédures de mise en concurrence .............. 268 Communications et échanges d’informations par voie électronique ............................................................................. 272 Droit au respect du secret....................................................... 275 Interdictions obligatoires de soumissionner aux marchés publics ..................................................................................... 277 Interdictions de soumissionner aux marchés de la défense285 Portée relative des interdictions de soumissionner ............... 286 Interdictions de soumissionner facultatives ........................... 287 Incidence d’un changement de situation procédant d’une interdiction de soumissionner et résiliation du marché ............................................................................... 290 Substitution du membre du groupement ou du sous-traitant faisant l’objet d’une interdiction de soumissionner .................................................................... 291 Analyse des candidatures....................................................... 292 Critères d’attribution ................................................................ 294 Offres anormalement basses ................................................. 295 Fournitures originaires de pays tiers ...................................... 297 Information des candidats évincés ......................................... 298 Publication d’un avis d’attribution de marché......................... 299 Archivage ................................................................................ 300 Résiliation du marché en cas de manquement au droit de l’Union européenne............................................................ 301

TITRE III – EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS Chapitre 1 – Régime financier 1.59 1.60 1.61 1.62

Modalités de règlement du prix, régimes des avances et des acomptes ...................................................................... Interdiction des paiements différés ......................................... Garantie financière dans les marchés publics ....................... Principe et conditions du droit de sous-traiter ........................

302 304 305 306

Chapitre 2 – Dispositions relatives à la sous-traitance et aux sous-contrats 1.63

Principe et conditions de mise en œuvre des sous-contrats des marchés de défense et de sécurité ...

345

Chapitre 3 – Contrôle des coûts de revient 1.64 1.65 1.66

Possibilité de contrôle du prix de revient de certains marchés ................................................................................... Adaptation du contrat en cours d’exécution ........................... Singularité des marchés de partenariat .................................

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348 349 350

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TABLE DES MATIÈRES

PARTIE II

Dispositions spécifiques aux marchés de partenariat

TITRE Ier – CHAMP D’APPLICATION 1.67 1.68 1.69 1.70 1.71 1.72 1.73

Définition des marchés de partenariat ................................... Acquisition de biens et cession des contrats nécessaires à l’exécution du marché de partenariat .................................. Possibilité de charger un maître d’œuvre d’une partie de la conception de l’ouvrage ................................................. Répartition des risques entre l’acheteur et le titulaire ............ Personnes susceptibles de conclure un marché de partenariat .......................................................................... Passation d’un marché de partenariat pour le compte d’un autre acheteur ................................................................. Répartition par convention des missions de chacun des acheteurs ..........................................................................

352 354 355 356 357 359 360

TITRE II – DISPOSITIONS PARTICULIÈRES RELATIVES À LA PASSATION DES MARCHÉS DE PARTENARIAT Chapitre 1 – Conditions de lancement de la procédure 1.74 1.75 1.76 1.77

Évaluation préalable et étude de soutenabilité budgétaire obligatoires .............................................................................. Motifs d’utilisation du marché de partenariat ......................... Évaluation du mode de réalisation du projet .......................... Principe de l’autorisation du recours aux marchés de partenariat ..........................................................................

361 365 367 368

Chapitre 2 – Obligations relatives à l’achèvement de la procédure 1.78 1.79

Autorisation de signature ........................................................ Communication du marché de partenariat après la signature....................................................................

369 370

TITRE III – FINANCEMENT DU PROJET ET RÉMUNÉRATION DU TITULAIRE Chapitre 1 – Financement des investissements 1.80 1.81 1.82

Modalités de financement du marché de partenariat ............ Conditions relatives à la modification de l’actionnariat du titulaire du marché de partenariat...................................... Principe d’ajustement des modalités de financement ...........

371 372 375

Chapitre 2 – Rémunération du titulaire par l’acheteur 1.83 1.84 8

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Conditions de la rémunération du titulaire.............................. Mobilisation des instruments monétaires et financiers ..........

378 386

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TABLE DES MATIÈRES

TITRE IV – DISPOSITIONS RELATIVES À L’OCCUPATION DOMANIALE 1.85 1.86

Conditions d’occupation du domaine public dans le cadre d’un marché de partenariat ..................................................... Valorisation du domaine .........................................................

389 390

TITRE V – DISPOSITIONS PARTICULIÈRES RELATIVES À L’EXÉCUTION D’UN MARCHÉ DE PARTENARIAT 1.87

1.90

Conditions de réservation d’une partie de l’exécution des marchés de partenariat .................................................... Établissement d’un rapport annuel obligatoire et contrôle de l’exécution du marché ........................................................ Conditions d’indemnisation du titulaire après rupture anticipée du contrat ................................................................. Possibilités de recours à l’arbitrage ........................................

PARTIE III

Dispositions relatives à l’outre-mer

1.88 1.89

391 392 393 394

TITRE Ier – DISPOSITIONS GÉNÉRALES APPLICABLES À L’OUTRE-MER 1.91

Part minimale d’heures effectuées par des moins de 25 ans .................................................................................

421

TITRE II – DISPOSITIONS APPLICABLES À MAYOTTE 1.92

Dispositions applicables à Mayotte ........................................

422

TITRE III – DISPOSITIONS PARTICULIÈRES APPLICABLES À SAINT-BARTHÉLÉMY, SAINT-MARTIN ET SAINT-PIERRE-ET-MIQUELON 1.93 1.94 1.95

Dispositions particulières à Saint-Barthélemy........................ Dispositions applicables à Saint-Martin ................................. Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon .............

423 425 426

TITRE IV – DISPOSITIONS APPLICABLES EN NOUVELLE-CALÉDONIE 1.96

Dispositions applicables à la Nouvelle-Calédonie .................

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TABLE DES MATIÈRES

TITRE V – DISPOSITIONS APPLICABLES EN POLYNÉSIE FRANÇAISE 1.97

Dispositions applicables en Polynésie française ...................

431

TITRE VI – DISPOSITIONS APPLICABLES À WALLIS ET FUTUNA 1.98

Dispositions applicables à Wallis et Futuna ...........................

434

TITRE VII – DISPOSITIONS APPLICABLES AUX TERRES AUSTRALES ET ANTARCTIQUES FRANÇAISES 1.99

Dispositions applicables aux terres australes et antarctiques françaises .......................................................

PARTIE IV

Dispositions diverses

1.100

1.102

Substitution de l’ordonnance aux textes antérieurs relatifs à la commande publique......................................................... Impact de l’ordonnance sur d’autres dispositions législatives ............................................................................... Abrogations .............................................................................

PARTIE V

Dispositions finales

1.103 1.104

Entrée en vigueur .................................................................... Responsabilités procédant de l’application de l’ordonnance.......................................................................

1.101

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437

440 441 447

449 450

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TABLE DES MATIÈRES

Décret n° 2016-360 PARTIE I

Dispositions générales

TITRE Ier – CHAMP D’APPLICATION 2.1 2.2 2.3

Champ d’application matériel ................................................. Règles applicables à certains acheteurs ............................... Exceptions au principe de non-discrimination........................

453 454 456

TITRE II – PRÉPARATION DU MARCHÉ PUBLIC Chapitre 1 – Définition préalable des besoins 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 2.10 2.11

Définition des besoins, études et échanges préalables avec les opérateurs économiques.......................................... Définition des besoins et participation d’un opérateur économique à la préparation d’un marché public .................. Définition des besoins et spécifications techniques .............. Définition des besoins et références à des normes............... Références à un procédé ou une provenance particulière ... Définition des besoins et prise en compte des critères d’accessibilité .......................................................................... Définition des besoins et utilisation de labels ........................ Rapport d’essai, certification et autres moyens de preuve....

457 459 462 472 474 477 478 481

Chapitre 2 – Allotissement 2.12

Conditions de mise en œuvre de la dérogation à l’obligation d’allotissement ...................................................

483

Chapitre 3 – Marchés réservés 2.13 2.14

Marchés publics réservés ....................................................... Documents de la consultation des marchés réservés ...........

486 487

Chapitre 4 – Contenu du marché 2.15 2.16 2.17 2.18 2.19

Caractère écrit des marchés supérieurs à 25 000 € HT........ Définition de la durée des marchés ........................................ Définition de la nature des prix ............................................... Marchés à prix définitifs et variations ..................................... Marchés à prix provisoires ......................................................

492 495 500 526 531

TITRE III – PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC Chapitre 1 – Opérations préalables au lancement de la procédure de passation 2.20 2.21

Évaluation globale du besoin à satisfaire ............................... Évaluation du besoin à satisfaire par type de marché ...........

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535 537

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TABLE DES MATIÈRES

2.22 2.23 2.24

Évaluation du besoin à satisfaire des marchés allotis – Notion de petits lots ............................................................. Date de l’évaluation du besoin à satisfaire............................. Évaluation préalable du mode de réalisation du projet d’investissement......................................................................

545 547 548

Chapitre 2 – Choix de la procédure 2.25 2.26 2.27 2.28 2.29 2.30

Procédures formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs ........................................................................... Procédures formalisées applicables aux entités adjudicatrices .......................................................................... Marchés publics inférieurs aux seuils de procédure formalisée ................................................................................ Marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques .............................................................................. Marchés publics de services juridiques de représentation .... Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence .......................................................................

550 563 566 586 593 598

Chapitre 3 – Publicité préalable 2.31 2.32 2.33 2.34 2.35 2.36 2.37

Avis de préinformation des pouvoirs adjudicateurs ............... Avis périodique indicatif des entités adjudicatrices ................ Avis des marchés passés en procédure formalisée .............. Avis de marché des marchés passés en procédure adaptée.................................................................................... Avis de marché des marchés de services sociaux et autres services juridiques ................................................... Modalités de publication dématérialisée des avis d’appel à la concurrence...................................................................... Invitation à confirmer l’intérêt ..................................................

611 618 620 628 630 632 633

Chapitre 4 – Règles générales de passation 2.38 2.39 2.40 2.41 2.42 2.43 2.44 2.45 2.46

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Définition des documents de la consultation.......................... Procédures de mise à disposition dématérialisée des documents de la consultation .......................................... Définition des communications et échanges d’informations par voie électronique....................................... Exceptions aux communications et échanges d’informations par voie électronique....................................... Accessibilité des communications et échanges d’informations par voie électronique....................................... Délais de réception des candidatures et des offres ............... Conditions de participations des candidats............................ Définition et participation des groupements d’opérateurs économiques à la procédure de passation ............................ Système de qualification pour les entités adjudicatrices .......

635 637 639 640 642 650 656 695 703

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TABLE DES MATIÈRES

2.47 2.48 2.49 2.50 2.51 2.52 2.53 2.54 2.55 2.56 2.57 2.58 2.59 2.60 2.61 2.62 2.63 2.64

Réduction du nombre de candidats ....................................... Documents à fournir à l’appui de la candidature ................... Candidature sous forme de document unique de marché européen ................................................................................. Documents à fournir pour constituer la candidature .............. Moyens de preuve concernant les interdictions de soumissionner .................................................................... Forme des documents à fournir en complément de la candidature..................................................................... Documents complémentaires accessibles par le pouvoir adjudicateur ............................................................................. Certification des candidats...................................................... Modalités de vérification des conditions de participation....... Forme de l’invitation des candidats sélectionnés .................. Présentation des offres ........................................................... Variantes ................................................................................. Examen des offres .................................................................. Identification et sort des offres anormalement basses .......... Offres contenant des produits originaires des pays tiers pour les marchés publics de fournitures des entités adjudicatrices .......................................................................... Modalités d’analyse des offres et critères d’attribution .......... Détermination du cycle de vie ................................................ Mise au point du marché avant la signature ..........................

706 708 710 712 718 747 748 752 753 757 758 763 773 783 795 797 845 847

Chapitre 5 – Déroulement de la procédure formalisée 2.65 2.66 2.67 2.68 2.69 2.70 2.71 2.72 2.73 2.74 2.75 2.76

Déroulement de la procédure formalisée ............................... Définition des appels d’offres.................................................. Mise en concurrence dans l’appel d’offres ouvert ................. Examen des offres avant celui des candidatures .................. Délais de réception des candidatures dans l’appel d’offres restreint....................................................................... Délais de réception des offres en appel d’offres restreint ..... Définition de la procédure concurrentielle avec négociation ..................................................................... Délais de réception des candidatures et des offres dans la procédure concurrentielle avec négociation ............. Déroulement de la procédure concurrentielle avec négociation ..................................................................... Définition et déroulement de la procédure négociée avec mise en concurrence préalable ..................................... Définition du dialogue compétitif............................................. Déroulement du dialogue compétitif .......................................

849 850 851 852 853 854 856 857 859 866 867 869

Chapitre 6 – Techniques particulières d’achat 2.77

Technique du marché public à tranches ................................

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TABLE DES MATIÈRES

2.78 2.79 2.80 2.81 2.82 2.83 2.84 2.85 2.86 2.87 2.88 2.89

Technique de l’accord-cadre .................................................. Mise en œuvre des marchés subséquents ............................ Utilisation des bons de commande ........................................ Technique du système d’acquisition dynamique ................... Contenu et examen des candidatures dans le système d’acquisition dynamique ......................................................... Délais de réception des offres dans le système ’acquisition dynamique............................................................ Technique de l’enchère électronique ..................................... Mise en œuvre de l’enchère électronique .............................. Définition du catalogue électronique ...................................... Utilisation des catalogues électroniques ................................ Déroulement d’une procédure de concours ........................... Composition du jury de concours ...........................................

888 899 902 903 905 907 909 910 912 913 915 921

Chapitre 7 – Marchés publics particuliers 2.90 2.91 2.92 2.93 2.94 2.95 2.96 2.97

Passation des marchés publics de maîtrise d’œuvre ............ Marchés publics de conception-réalisation ............................ Marchés publics globaux de performance ............................. Définition du partenariat d’innovation ..................................... Séquençage du partenariat d’innovation ............................... Déroulement des partenariats d’innovation ........................... Marchés publics relatifs à l’achat de véhicules à moteur ...... Marchés publics réalisés dans le cadre de programmes expérimentaux.........................................................................

923 938 945 948 950 952 954 958

Chapitre 8 – Achèvement de la procédure 2.98 2.99 2.100 2.101 2.102 2.103 2.104 2.105 2.106 2.107 2.108

Abandon de la procédure ....................................................... 959 Communication des motifs de rejet aux candidats non retenus ............................................................................. 961 Communication des motifs de rejet aux candidats non retenus dans un système de qualification....................... 981 Signature du marché public .................................................... 982 Signature électronique du marché public ............................... 985 Notification du marché public ................................................. 987 Publication de l’avis d’attribution ............................................ 991 Rapport de présentation des procédures menées par les pouvoirs adjudicateurs ................................................ 996 Informations conservées par les entités adjudicatrices ......... 999 Accès aux données essentielles des marchés publics ......... 1000 Durée de conservation des dossiers ...................................... 1002

TITRE IV – EXÉCUTION DU MARCHÉ PUBLIC Chapitre 1 – Exécution financière 2.109

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Modalités générales de règlement du prix ............................. 1003

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TABLE DES MATIÈRES

2.110 2.111 2.112 2.113 2.114 2.115 2.116 2.117 2.118 2.119 2.120 2.121 2.122 2.123 2.124 2.125 2.126 2.127 2.128 2.129 2.130 2.131 2.132

Régime de l’avance obligatoire .............................................. Remboursement de l’avance .................................................. Garantie des avances égales ou inférieures à 30 % du montant du marché ............................................................ Garantie des avances supérieures à 30 % du montant du marché ............................................................................... Régime des acomptes ............................................................ Définition du règlement partiel définitif ................................... Montant de chaque lot ............................................................ Modalités de révision du prix initial ......................................... Résiliation du marché et règlement du prix............................ Constatation des justifications des paiements ....................... Date d’exigibilité des créances et intérêts moratoires ........... Résiliation ouvrant droit à indemnisation ............................... Montant et objet de la garantie ............................................... Remplacement de la retenue de garantie .............................. Modalités et effets du remboursement de la retenue de garantie .............................................................................. Résiliation du marché et garantie de remboursement ........... Garanties éventuelles ............................................................. Modalités du nantissement ou de la cession de créances .... Notification de la cession ou du nantissement de créances ............................................................................. Cas particulier d’une notification de cession ou de nantissement de créances ........................................... Droits d’information du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances ........................................... Conditions et limites du privilège bénéficiant au fournisseur agréé (privilège de pluviôse) .......................... Modalités d’intervention de la banque publique d’investissement......................................................................

1005 1007 1008 1009 1010 1012 1013 1014 1015 1016 1017 1018 1019 1021 1023 1024 1025 1026 1029 1030 1031 1032 1034

Chapitre 2 – Sous-traitance 2.133 2.134 2.135 2.136 2.137

Principes et conditions du droit de sous-traiter ...................... Conditions de la sous-traitance régulière ............................... Modalités du paiement direct.................................................. Procédure du paiement direct ................................................ Cession ou nantissement de créances par le sous-traitant régulier .....................................................................................

1035 1036 1039 1041 1043

Chapitre 3 – Contrôle du coût de revient des marchés publics de l’État et de ses établissements publics 2.138 2.139

Contrôle du coût de revient de certains marchés .................. 1045 Conditions de modifications du marché public ...................... 1047

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TABLE DES MATIÈRES

Chapitre 4 – Modification du marché public 2.140

Montant de la modification du marché public......................... 1056

Chapitre 5 – Observatoire économique de la commande publique 2.141

Observatoire économique de la commande publique ........... 1058

Chapitre 6 – Règlement amiable des différents 2.142

Règlement amiable des différents .......................................... 1059

PARTIE II

Dispositions spécifiques aux marchés de partenariat

TITRE V – MARCHÉS DE PARTENARIAT 2.143 2.144

Modalités générales de passation des marchés de partenariat .......................................................................... 1061 Durée des marchés de partenariat ......................................... 1062

Chapitre 1 – Conditions de lancement de la procédure 2.145 2.146 2.147 2.148 2.149 2.150 2.151 2.152 2.153 2.154 2.155

Définition de l’instruction de projet.......................................... Instruction des projets de marchés de partenariat par le ministre de tutelle .......................................................... Évaluation préalable du mode de réalisation du projet.......... Définition de l’étude de soutenabilité budgétaire ................... Actualisation de l’évaluation préalable ................................... Évaluation préalable des marchés de partenariat passés sous forme d’accord-cadre ..................................................... Seuils financiers de recours au marché de partenariat ......... Établissement du bilan de recours au marché de partenariat .......................................................................... Avis d’évaluation de l’organisme expert ................................. Avis de soutenabilité budgétaire par le ministre du budget ... Obtention de l’autorisation de lancement de la procédure ....

1063 1064 1065 1067 1068 1069 1070 1072 1073 1074 1075

Chapitre 2 – obligations relatives à l’achèvement de la procédure 2.156 2.157 2.158

Accord préalable à la signature .............................................. 1076 Signature du marché de partenariat ....................................... 1078 Dispositions particulières relatives à la conception d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels............. 1079

Chapitre 3 – Financement du projet et rémunération du titulaire 2.159 2.160 2.161 2.162

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Financement............................................................................ Participation au capital du titulaire .......................................... Modalités de fixation de la rémunération du titulaire ............. Modalités d’ajustement de la rémunération du titulaire .........

1080 1081 1082 1083

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TABLE DES MATIÈRES

Chapitre 4 – Dispositions particulières relatives à l’exécution des marchés de partenariat 2.163 2.164 2.165 2.166 PARTIE III

Part minimale de petites et moyennes entreprises................ Délais de paiement des prestations fournies au titulaire du marché de partenariat........................................................ Contenu du rapport annuel de contrôle de l’exécution du marché de partenariat........................................................ Phases de contrôle de l’exécution du marché de partenariat ..........................................................................

1084 1085 1086 1088

Dispositions relatives à l’outre-mer

TITRE I – OUTRE_MER Chapitre 1 – Dispositions générales relatives à l’outre-mer 2.167

Niveau de taux de chômage pour l’exécution d’heures des moins de 25 ans ............................................................... 1089

Chapitre 2 – Dispositions particulières à Mayotte 2.168

Dispositions particulières à Mayotte ....................................... 1090

Chapitre 3 – Dispositions particulières relatives à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon 2.169 2.170 2.171

Dispositions particulières à Saint-Barthélemy........................ 1091 Dispositions particulières à Saint-Martin ................................ 1096 Dispositions particulières à Saint-Pierre-et-Miquelon ............ 1097

Chapitre 4 – Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie 2.172

Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie ................... 1102

Chapitre 5 – Dispositions applicables en Polynésie française 2.173

Dispositions applicables en Polynésie française ................... 1107

Chapitre 6 – Dispositions applicables dans les îles Wallis et Futuna 2.174

Dispositions applicables dans les îles Wallis et Futuna ........ 1112

Chapitre 7 – Dispositions applicables dans terres australes et antarctiques françaises 2.175

Dispositions applicables dans terres australes et antarctiques françaises ....................................................... 1117

PARTIE IV

Dispositions diverses

TITRE I – DISPOSITIONS DIVERSES 2.176

Crédit-bail ................................................................................ 1122

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TABLE DES MATIÈRES

2.177 2.178

2.187

Modification des seuils de mise en concurrence ................... Adéquation avec les anciens textes réglementant le droit de la commande publique ...................................................... Modifications diverses du CGCT ............................................ Modifications diverses du CJA ............................................... Modifications diverses du CPC............................................... Modifications diverses du CU ................................................. Modification du décret 2013-269 relatif à la lutte contre les retards de paiements ............................................. Modification du décret 2013-1211 relatif à la procédure d’évaluation des investissements publics .............................. Modification du décret 2015-815 relatif à la procédure d’attribution des contrats de revitalisation artisanale et commerciale ........................................................................ Modification du décret 2016-247 créant la direction des achats de l’État et relatif à la gouvernance des achats de l’État ................................................................. Abrogations diverses ..............................................................

PARTIE V

Dispositions finales

2.188 2.189

Entrée en vigueur .................................................................... 1139 Ministres responsables de l’exécution du décret ................... 1140

2.179 2.180 2.181 2.182 2.183 2.184 2.185 2.186

1123 1124 1125 1127 1129 1131 1133 1134 1135 1137 1138

Index alphabétique.................................................................. 1141

Mode d’emploi de l’ouvrage Le Code pratique des marchés publics est composé de deux parties composées de fiches qui comportent, outre la reproduction du texte officiel ; des commentaires, la jurisprudence résumée, les textes connexes et la référence des documents des services de l’État liés. – la première numérotée 1.XX contient l’ordonnance n° 2015-899 ainsi que ses commentaires et textes associés ; – la deuxième numérotée 2.XX contient le décret n° 2016-360 ainsi que ses commentaires et textes associés. Ainsi, un renvoi à la fiche 1.12 vise l’article 12 de l’ordonnance n° 2015-899. Contrairement aux textes officiels et pour faciliter la lecture, tous les articles sont titrés : l’article 8 du décret n° 2016-360 (la fiche 2.8) est titré « Références à un procédé ou une provenance particulière ».

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1.42

CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

1.42 Définition des procédures de mise en concurrence Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire : 1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l’une des procédures formalisées suivantes : a) La procédure d’appel d’offres, ouvert ou restreint, par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ; b) La procédure concurrentielle avec négociation, par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ; c) La procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ; d) La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ; 2° Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l’acheteur dans le respect des principes mentionnés à l’article 1er, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils mentionnés au 1° du présent article ou en fonction de l’objet de ce marché ; 3° Selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Textes associés Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique (NOR : ECFM1625150V) I. – Seuils de procédure formalisée pour les marchés publics : Les seuils mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics sont les suivants :

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1.42

CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

Pouvoirs adjudicateurs Fournitures et services : a) Autorités publiques centrales sauf dans les cas du c

135 000 € HT

b) Autres pouvoirs adjudicateurs

209 000 € HT

c) Fournitures des autorités publiques centrales dans le domaine de la défense pour des produits autres que ceux figurant à l’annexe 4 de l’appendice I de l’offre de l’Union européenne au titre de l’Accord sur les marchés publics (2)

209 000 € HT

Travaux

5 225 000 € HT

Entités adjudicatrices Fournitures et services

418 000 € HT

Travaux

5 225 000 € HT

Marchés publics de défense ou de sécurité Fournitures et services

418 000 € HT

Travaux

5 225 000 € HT

II. – Seuil applicable aux contrats de concession relevant du 1° de l’article 9 du décret n° 2016-86

du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession : Le seuil mentionné au 1° de l’article 9 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession est de 5 225 000 € HT. III. – Liste des autorités publiques centrales : Les autorités publiques centrales mentionnées au II de l’article 31 (voir fiche 2.31 – Avis de préinformation des pouvoirs adjudicateurs), au I de l’article 70 (voir fiche 2.70 – Délais de réception des offres en appel d’offres restreint), au II de l’article 72 (voir fiche 2.72 – Délais de réception des candidatures et des offres dans la procédure concurrentielle avec négociation) et au II de l’article 83 (voir fiche 2.83 – Délais de réception des offres dans le système d’acquisition dynamique) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics sont les suivantes (3) : 1° L’État, à l’exception des établissements du service de santé des armées ; 2° Les établissements publics de l’État autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, à l’exception des établissements publics de santé ; 3° Les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité juridique ; 4° La caisse des dépôts et consignations ; 5° L’ordre national de la Légion d’honneur ; 6° L’union des groupements d’achats publics (UGAP) ; 7° La fondation Carnegie ; 8° La fondation Singer-Polignac.

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1.42

CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

IV. – Cet avis est applicable sur l’ensemble du territoire de la République. Pour son application en Nouvelle-Calédonie, Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, les montants exprimés en euros sont applicables sous réserve de leur contre-valeur en monnaie locale. (1) Le présent avis se substitue à l’avis NOR : EINM1608119V publié au JORF n° 0074 du 27 mars 2016 (texte n° 62). Il est pris conformément à : – la directive n° 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives n° 2004/17/CE et n° 2004/18/CE ; – la directive n° 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ; – la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive n° 2004/18/CE ; – la directive n° 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive n° 2004/17/CE. (2) L’annexe 4 point 3 de l’offre de l’Union européenne au titre de l’Accord sur les marchés publics révisé est disponible sur le site de l’Organisation mondiale du commerce (https://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm). (3) Les autorités qui succèdent à celles visées par cette liste, par changement de dénomination, par fusion ou par absorption, sont considérées comme des autorités publiques centrales au sens des mêmes articles.

COMMENTAIRES Définition de l’appel d’offres L’appel d’offres peut être considéré comme la procédure de droit commun de la commande publique, dès lors que le recours aux autres procédures reste conditionné par la réunion d’un certain nombre de critères précisés par voie réglementaire L’appel d’offres se caractérise fondamentalement par l’absence de toute négociation. Nouvelle procédure concurrentielle avec négociation et procédure négociée avec ou sans négociation L’article 42 transpose la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation créée par les directives « marchés » de 2014. Sa définition est exactement, au mot près, identique à celle de la procédure négociée avec mise en concurrence. L’article définit ensuite la procédure négociée « sans publicité ni mise en concurrence ». Les directives Marchés sont pourtant claires en distinguant deux procédures négociées :

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1.42

CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

– la procédure concurrentielle négociée qui, comme son nom l’indique, implique une mise en concurrence et qui correspond, mutatis mutandis, à l’ancienne procédure négociée avec mise en concurrence préalable ; – la procédure négociée qui, dans le droit européen, correspondant à la négociation directe sans mise en concurrence préalable. L’ordonnance n’a pas clairement retranscrit ce régime juridique simple, créant ainsi une source de confusion entre les procédures concurrentielles négociées, les procédures négociées avec mise en concurrence et celles sans mise en concurrence. Les dispositions réglementaires précisent les conditions et modalités de mise en œuvre de chaque procédure. Définition du dialogue compétitif Le dialogue compétitif remplace l’ancien appel d’offres sur performances et induit la possibilité de confier aux candidats le soin de définir ou développer les solutions répondant aux besoins de l’acheteur. Il se caractérise par une 1re phase de discussion sur la définition des besoins entre le pouvoir adjudicateur et les entreprises candidates retenues, puis une 2e phase de remise d’offres. Principe de liberté de choix de la mise en concurrence des marchés inférieurs aux seuils de procédures adaptées En dessous du seuil réglementaire des procédures formalisées, L’article 42 pose le principe de la liberté dans la détermination des règles de procédure pouvant être appliquées par les acheteurs. Ces règles sont à établir à l’aune de l’objet du marché, de son montant, de ses caractéristiques… et soumises au contrôle du juge qui sanctionne des procédures certes ayant respecté les règles définies par le pouvoir adjudicateur, les dispositions réglementaires pouvant être considérées parfois comme insuffisantes au regard de l’objet du marché (CE 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, req. n° 278732, commentaires de l’article 41 [voir fiche 1.41 – Organisation de la publicité] de l’ordonnance n° 2015899 du 23 juillet 2015). Références Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, articles 25 (voir fiche 2.25 – Procédures formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs), 26 (voir fiche 2.26 – Procédures formalisées applicables aux entités adjudicatrices), 27 (voir fiche 2.27 – Marchés publics inférieurs aux seuils de procédure formalisée), 28 (voir fiche 2.28 – Marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques), 30 (voir fiche 2.30 – Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence). Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique – NOR : ECFM1625150V.

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1.43

CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

1.43 Communications et échanges d’informations par voie électronique Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 Les communications et les échanges d’informations effectués en application de la présente ordonnance sont réalisés par voie électronique, selon des modalités et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire. Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les communications et les échanges d’informations peuvent être réalisés par voie électronique.

Textes associés Vade-mecum des marchés publics, 20 octobre 2015 Extrait : 17.2.1. L’information immédiate des candidats 17.2.1.1. L’information immédiate des candidats en procédure formalisée Pour les marchés ou accords-cadres passés selon une procédure formalisée, à l’exception des marchés passés selon une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence en application du II de l’article 35, l’acheteur public doit procéder à l’information immédiate des entreprises écartées. Cette obligation s’impose, aussi, aux marchés passés dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, ainsi qu’aux marchés fondés sur un accordcadre passé selon une procédure formalisée. – L’information des candidats écartés au stade de l’examen des candidatures. Dès la fin de l’examen des candidatures, sans attendre la fin de la procédure, l’acheteur public doit informer chaque candidat écarté du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet. – L’information des soumissionnaires dont l’offre n’a pas été retenue. Lorsque l’acheteur public a sélectionné le candidat auquel il envisage d’attribuer le marché, il notifie aux autres candidats qui ont été admis à présenter une offre le rejet de celle-ci et les motifs de ce rejet. Toutefois, cette notification ayant pour effet de délier les entreprises de leur engagement, y compris lorsqu’elle a été envoyée par erreur (239) le code des marchés publics précise, pour chaque procédure formalisée, que cette information n’intervient qu’après que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché a produit les attestations fiscales et sociales mentionnées à l’article 46 du code. Cette sécurité permet, en cas de défaut de production de ces documents par l’attributaire, de solliciter le candidat classé en deuxième position. L’information des candidats s’impose, également, dans les plus brefs délais, lorsque l’acheteur public décide de déclarer la procédure sans suite. Cette décision doit être motivée (art. 80, II). La notification de la décision d’attribution du marché ou de l’accord-cadre doit comporter les informations suivantes : – la décision de rejet de l’offre et les motifs détaillés de ce rejet ; – le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ; – la durée du délai minimal que va respecter l’acheteur avant de signer le marché ou l’accordcadre.

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

1.43

Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou à l’intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques (240). 17.2.1.2. L’information des candidats en procédure adaptée ou négociée L’information des candidats évincés n’est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée (241) et pour les marchés négociés sans publicité préalable et mise en concurrence, passés en application des dispositions du II de l’article 35 du code. L’acheteur public peut toujours, cependant, se soumettre volontairement à cette formalité, sans que cette démarche d’information volontaire ne ferme la voie du référé contractuel. En effet, seule la publication d’un avis d’intention de conclure et le respect d’un délai de onze jours avant la signature du marché permet à l’acheteur de bénéficier des dispositions de l’article L. 551-15 du code de justice administrative (voir point 17.4). […] 17.3. Le délai de suspension de la procédure 17.3.1. Marchés ou accords-cadres passés selon une procédure formalisée Après l’envoi de la décision d’attribution du marché ou de l’accord-cadre, l’acheteur doit respecter un délai minimal, avant de signer le marché, sauf lorsque le marché a été attribué au seul opérateur ayant candidaté (art. 80, I-1° et 2°). Ce délai doit être précisé dans la notification de la décision. Il est destiné à rendre possible l’exercice d’un référé précontractuel (243). Ce recours est ouvert jusqu’à la signature du contrat. Les délais minima de suspension à respecter sont les suivants (244) : − lorsque la décision d’attribution est envoyée par voie postale, le délai minimal est de seize jours, entre la date d’envoi de la décision et la signature du contrat ; − lorsque la décision est envoyée par voie électronique, y compris par voie de télécopie, le délai minimal à respecter est réduit à onze jours. Une fois le marché signé, les documents relatifs à la procédure de passation deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, dans la limite du respect du secret en matière industrielle et commerciale (245). 17.3.2. Marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique Le respect de ces délais n’est pas obligatoire pour les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique (art. 80, I-2°). Cependant, dès lors que l’acheteur a respecté les délais minimaux mentionnés ci-dessus, après avoir envoyé aux titulaires de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique une décision d’attribution dans les conditions définies au paragraphe précédent, les marchés subséquents ou spécifiques ne pourront pas être contestés par la voie du référé contractuel (art. L. 511-15 alinéa 2 du code de justice administrative). 17.4. La publication d’un avis d’intention de conclure Les marchés passés selon une procédure adaptée et les marchés passés selon la procédure de l’article 35, II du code ne sont soumis ni à l’obligation d’information des candidats évincés, ni au respect du délai de suspension de la signature prévue au I de l’article 80. Néanmoins, les

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1.43

CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

acheteurs peuvent avoir intérêt à s’astreindre volontairement à certaines formalités, pour éviter les contestations du contrat après sa signature. Ils doivent alors : – envoyer au Journal officiel de l’Union européenne un avis relatif à l’intention de conclure le contrat. Cet avis remplace alors la décision d’attribution. Il doit être établi conformément au modèle européen (246) ; – respecter un délai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature du marché. Si ces deux formalités sont respectées, permettant ainsi aux candidats évincés d’exercer un référé précontractuel (247), le contrat ne pourra plus faire l’objet d’un référé contractuel, après sa signature. (239) CE 31 mai 2010, Sté Cassan, req. n° 315851. (240) Voir la fiche technique « La communication des documents administratifs en matière de commande publique » consultable à l’adresse suivante : www.economie.gouv.fr/daj/conseilacheteurs-fiches-techniques (241) CE 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, req. n° 343435. (243) Le défaut d’indication du délai de suspension a pour effet de permettre au candidat d’exercer un référé contractuel quand bien même il aurait fait usage du référé précontractuel (CE 24 juin 2011, OPH interdépartemental de l’Essonne, req. n° 346665). (244) Le délai se calcule de date à date (CE 2 août 2011, Sté Clean Garden, req. n° 347526). (245) Voir la fiche de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) : www.cada.fr/marches-publics.6085.html (246) « Avis en cas de transparence ex ante volontaire », www.simap. europa.eu/buyer/formsstandard/index_fr.htm (247) Pour plus d’informations sur les recours en matière de commande publique, voir la fiche technique à l’adresse suivante : www.economie.gouv.fr/daj/conseil-aux-acheteurs

COMMENTAIRES Généralisation de la dématérialisation Depuis plusieurs années, les diverses modifications du Code des marchés publics tendent à promouvoir la dématérialisation, et même en renforcer le caractère obligatoire. Les dispositions de l’article 43 posent clairement le principe de la généralisation de l’obligation de dématérialisation, tout en renvoyant sur les dispositions réglementaires pour ce qui concerne les modalités de mise en œuvre. Le texte est plus souple concernant les marchés publics de défense et de sécurité, qui « peuvent » seulement dématérialiser. Références Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, articles 38 (voir fiche 2.38 – Définition des documents de la consultation) à 42 (voir fiche 2.42 – Accessibilité des communications et échanges d’informations par voie électronique).

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

1.44

1.44 Droit au respect du secret Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 I. – Sans préjudice des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l’accès aux documents administratifs, l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret en matière industrielle et commerciale ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres. Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées. II. – Les acheteurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’ils communiquent dans le cadre de la procédure de passation de marché public.

COMMENTAIRES Confidentialité liée au secret des affaires Les enjeux financiers des procédures de commande publique impliquent de nombreuses tentatives des différents concurrents pour obtenir les éléments de l’offre concurrente qui a pu être finalement retenue (demande de communication de pièces à l’issue de la procédure d’attribution, mise en demeure de produire dans le cadre des procédures juridictionnelles…). Pour autant, les acheteurs doivent veiller, et particulièrement au stade où les demandes de communication sont formulées, à ne pas porter atteinte au secret des affaires (avec un risque pénal en découlant), mais également ne pas risquer de générer des pratiques anticoncurrentielles. De nombreux avis de la Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) délimitent les droits et obligations en matière de communication ; délimitation à relativiser dans chaque demande pour chaque procédure de passation ou de communication, en fonction des éléments factuels. Références Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, articles 40 (voir fiche 2.40 – Définition des communications et échanges d’informations par voie électronique), 41 (voir fiche 2.41 – Exceptions aux communications et échanges d’informations par voie électronique), et 42 (voir fiche 2.42 – Accessibilité des communications et échanges d’informations par voie électronique).

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1.44

CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

Jurisprudence à consulter Cour de justice de l’Union européenne CJCE 14 février 2008, Varec SA/ État belge, aff. C-450/06 « Marchés publics – Recours – Directive n° 89/665/CEE – Recours efficace – Notion – Équilibre entre le principe du contradictoire et le droit au respect des secrets d’affaires – Protection, par l’instance responsable des recours, de la confidentialité des informations données par les opérateurs économiques » : le juge national doit garantir la confidentialité et le droit au respect des secrets d’affaires au regard des informations contenues dans les dossiers qui lui sont communiqués par les parties à la cause, notamment par le pouvoir adjudicateur, tout en pouvant lui-même connaître de telles informations et les prendre en considération. Il appartient à cette instance de décider dans quelle mesure et selon quelles modalités il convient de garantir la confidentialité et le secret de ces informations, en vue des exigences d’une protection juridique effective et du respect des droits de la défense des parties au litige et, dans le cas d’un recours juridictionnel ou d’un recours auprès d’une instance qui est une juridiction au sens de l’article 234 CE, afin que la procédure respecte, dans son ensemble, le droit à un procès équitable. Conseil d’État CE 11 juillet 2016, Centre hospitalier Louis Constant Fleming, req. n° 391899 (Documents communicables – Rapport d’analyse des offres – Consécration de la possibilité pour un tribunal de se faire communiquer le rapport d’analyse des offres sans le soumettre au contradictoire, afin de fonder son appréciation sur les conséquences de sa communication au regard de la protection des informations contenues). CE 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan, req. n° 375529 (Documents communicables – Caractère non communicable des bordereaux des prix unitaires même après signature du marché, composante essentielle de la stratégie commerciale d’une entreprise compte tenu de risque d’atteinte au libre jeu de la concurrence et au secret commercial). Internet Se reporter à la fiche CADA et DAJ sur « La communication des documents administratifs en matière de commande publique », DAJ, en date du 5 février 2015 www.economie.gouv.fr/files/directions_services/daj/marches_publics/ conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/etude-cadadaj.pdf

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1.45

CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

1.45 Interdictions obligatoires de soumissionner aux marchés publics Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 Modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, article 39 – Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics : 1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts et pour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité aux articles 225-4-1 et 225-4-7 du code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre État membre de l’Union européenne. La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions. Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés publics au titre du présent 1° s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation ; 2° Les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles dont la liste est fixée par voie réglementaire. Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 2° n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes, à condition qu’elles respectent cet accord ; 3° Les personnes : a) Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ; Code pratique des marchés publics © Groupe Moniteur

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

1.45

b) Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ; c) Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ; 4° Les personnes qui : a) Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal ; b) Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché public, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue à l’article L. 2242-5 du code du travail ; c) Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou qui sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés publics. Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent 4° s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction. Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 4° n’est pas applicable à la personne qui établit : – soit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation de négociation de l’article L. 2242-5 du code du travail, et, enfin, qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute ; – soit que la peine d’exclusion des marchés publics n’est pas opposable du fait de l’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale ; 5° Les personnes qui font l’objet d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de l’article L. 8272-4 du code du travail.

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

1.45

Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 5° n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute. L’acheteur accepte, comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et aux a et c du 4° du présent article, une déclaration sur l’honneur.

Textes associés Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics (version du 26 septembre 2014, mise à jour le 13 avril 2015) Extrait : 11.1.2. Les interdictions de soumissionner Les interdictions de soumissionner peuvent résulter de condamnations pénales, de la situation personnelle de l’entreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales. Le code renvoie à la liste des interdictions établie par l’article 8 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (159). Cette liste est complétée par l’article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. S’ajoutent également les éventuelles interdictions administratives (décisions préfectorales) de postuler à l’attribution des contrats administratifs, prises sur le fondement des dispositions du code du travail (160). 11.1.2.1. Les condamnations pénales Dans les hypothèses où la loi le prévoit, et qui correspondent à des condamnations pour participation à une organisation criminelle, pratique de corruption, de fraude ou de blanchiment de capitaux, mais également à des cas de faute professionnelle, de fausse déclaration ou de travail illégal, le juge peut prononcer une interdiction de soumissionner à l’attribution de marchés publics. Sont à ce titre, exclues : – les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues, au code pénal, par : − l’article 222-38 (manipulation, dissimulation, blanchiment de capitaux liés au trafic de stupéfiants) ; − l’article 222-40 (importation, exportation, trafic, offre, cession de stupéfiants) ; − l’article 225-1 (discrimination) ; − l’article 226-13 (atteinte au secret professionnel) ; − les articles 313-1 à 313-3 (escroquerie) ; − les articles 314-1 à 314-3 (abus de confiance) ; − les articles 324-1 à 324-6 (blanchiment) ;

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PREMIÈRE PARTIE – DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS CHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION

1.45

− les articles 413-9 à 413-12 (atteinte au secret de la défense nationale) ; − les articles 421-1 à 421-2-3 ou par le deuxième alinéa de l’article 421-5 (direction, organisation ou participation à une organisation ou à un acte terroriste) ; − l’article 433-1 ou par le second alinéa de l’article 433-2 (corruption active et trafic d’influence) ; − le huitième alinéa de l’article 434-9 ou par le second alinéa de l’article 434-9-1 (entrave à l’exercice de la justice) ; − les articles 435-3, 435-4, 435-9 ou 435-10 (corruption active et trafic d’influence de fonctionnaires de l’Union européenne, des États membres, d’États étrangers ou d’organisations internationales publiques) ; − les articles 441-1 à 441-7 ou par l’article 441-9 (faux et usage de faux) ; − l’article 445-1 (corruption passive et active des personnes n’exerçant pas une fonction publique) ; − ou par l’article 450-1 (association de malfaiteurs). De plus, l’article 131-39 du code pénal dispose que « lorsque la loi le prévoit à l’encontre d’une personne morale, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs des peines suivantes : / (…) 5° L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ». Certaines dispositions pénales inscrites au sein du code de l’environnement renvoient à cet article prévoyant l’exclusion des marchés publics comme peine complémentaire. Le prononcé de cette peine est toujours facultatif, en application du principe de personnalisation des peines ; – les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues par l’article 1741 du code général des impôts (soustraction, dissimulation, défaut de paiement en matière d’impositions) ; – les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles L. 2339-2 à L. 2339-4 (fabrication ou commerce de matériels, armes ou munitions et de leurs éléments essentiels) ou L. 2339-11-1 à L. 2339-11-3 du code de la défense nationale (conditions d’importation, d’exportations ou de transferts de matériels de guerre, d’armes ou de munitions), ou par l’article L. 317-8 du code de la sécurité intérieure (transport de matériels de guerre, d’armes ou de munitions) ; – les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées, dans le code du travail : − à l’article L. 1146-1 (égalité professionnelle entre les femmes et les hommes) ; − aux articles L. 8221-1, L. 8221-3 ou L. 8221-5 (travail dissimulé) ; − à l’article L. 8231-1 (marchandage) ; − à l’article L. 8241-1 (prêt illicite de main-d’œuvre) ; − ou aux articles L. 8251-1 et L. 8251-2 (emploi d’étranger sans titre de travail) ; – les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue à l’article L. 2242-5 du code du travail et qui, à la date à laquelle elles soumissionnent, n’ont pas réalisé ou engagé la régularisation de leur situation.

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