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Le nouvel encadrement des marchés publics repose sur plusieurs textes qui forment un ensemble encore difficile à appréhender. Cet ouvrage met la réglementation applicable aux travaux à la portée des entrepreneurs soucieux de remporter des marchés et de les exécuter dans de bonnes conditions. Structuré en courts chapitres, cet Abrégé permet de trouver une réponse rapide à toute question. Il définit tant les acteurs que les principes généraux, les règles de la passation, ainsi que la gestion du contrat et du chantier : formalités administratives, procédures à respecter, prix, paiement et réception. De nombreux schémas, tableaux récapitulatifs, focus et points de vigilances aideront le lecteur à sécuriser son action et à mettre en œuvre les solutions adéquates. La Fédération Nationale des Travaux Publics regroupe, par l’intermédiaire de ses 20 Fédérations Régionales, 7 500 entreprises exerçant une activité de Travaux Publics et représente 245 000 salariés. Elle suscite les conditions du développement du marché des Travaux Publics, informe les entreprises sur les conditions d’exercice de leur activité et répond à leurs demandes. Pour en savoir plus : www.fntp.fr @FNTP_info

Abrégé des marchés publics de travaux

Abrégé des marchés publics de travaux

Abrégé des marchés publics de travaux Fédération Nationale des Travaux Publics

ISBN 978-2-281-13262-5

9948_Hcoll_FNTP_couv.indd 1

22/03/2017 16:14


Table de s matiè res

PARTIE I

Les marchés publics

1 2 3 4

Champ d’application. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Principes fondamentaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Exclusions liées aux relations entre entités publiques . . . . . . . 19 Types de marchés publics et procédures de passation . . . . . . 25

PARTIE II

La passation des marchés

5 Échanges préalables et information privilégiée. Quels risques pour l’acheteur et l’entreprise ?. . . . . . . . . . . . . . . . 37 6 Allotissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 7 Marchés réservés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 8 Présentation et analyse des candidatures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 9 Interdictions de soumissionner  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 10 Communications électroniques et dématérialisation  – Définitions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 11 Procédures de mise en concurrence  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 12 Analyse des offres  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 13 Achèvement de la procédure et information des candidats . . . 79 14 Conservation des données relatives aux marchés . . . . . . . . . . . 81 PARTIE III

Exécution des marchés / gestion contractuelle

15 16 17 18 19 20 21 22

Contenu du marché public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Régime de la sous-traitance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Exécution financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Modification en cours d’exécution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Réception des travaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Règlement amiable des différends . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Information et recours des candidats évincés d’un MAPA. . . 103 Information et recours des candidats évincés d’un marché passé en procédure formalisée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Index alphabétique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

5


DEUXIÈME PARTIE – LA PASSATION DES MARCHÉS analyse des offres

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12.3 Groupement/Tâches essentielles

Structuration de la relation en groupement

Rappels : Le groupement (GME(1)) est : – soit conjoint : chacun des opérateurs membres du groupement s’engage à exécuter les prestations susceptibles de lui être attribuées dans le marché. Si le marché le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres pour l’exécution du marché – soit solidaire : chacun des opérateurs membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché. Les opérateurs se substituent au(x) membre(s) défaillant(s). L’appréciation des capacités en cas de groupement reste inchangée, elle est globale. Un même opérateur ne peut être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché.  Le décret de 2016 complète le dispositif des GME concernant : – la modification de la composition du groupement – les tâches essentielles devant être effectuées par l’un des membres du groupement. (1) GME : Groupement momentané d’entreprises. Abrégé des marchés publics de travaux

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 Modification de la composition du groupement La composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et celle de la signature du marché sauf dans deux cas : – l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait ; – et désormais les opérations de restructuration de société, rachat, fusion ou acquisition.  Le groupement peut continuer à participer à la procédure en proposant des sous-traitants(2) ou des entreprises liées. Il doit obtenir l’accord de l’acheteur.  Nouveauté : les tâches essentielles Les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l’un des membres du groupement dans les marchés de : – travaux ou services ; – fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de services. Cette exigence est mentionnée dans les documents de la consultation. EXEMPLE Si l’acheteur a fait usage de cette faculté, il doit vérifier que ces tâches essentielles sont bien confiées au membre du groupement qui répond aux conditions qu’il a fixées. Par exemple, il lui appartiendra de vérifier que l’installation des éléments électriques « courant faible », qu’il aurait identifiée comme une tâche essentielle du marché public de travaux, est, au sein du groupement d’opérateurs économiques, confiée au membre qui dispose de l’habilitation technique « travaux électrique –courant faible »(3).

(2) Attention : le sous-traitant ne peut être que le sous-traitant d’un membre du GME, pas du GME lui-même. En effet, le GME n’a pas de personnalité morale il ne peut pas contracter avec un sous-traitant. (3) Exemple fourni dans la fiche de Bercy du 09/12/2016. 68

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RÉFÉRENCES Ordonnance : article 13 (Définition des opérateurs économiques). Décret : article 45 (Groupements d’opérateurs économiques). Fiche technique de la DAJ de Bercy « Examen des candidatures » mise à jour le 09/12/2016. Fiche technique de la DAJ de Bercy « Présentation des candidatures » mise à jour le 17/01/2017.

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12.5 Sous-traitance/Tâches essentielles

12.1 Fig. 1.1 Structuration de la relation de sous-traitance

Rappel : Un opérateur peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs, quelle que soit la nature juridique des liens qui les unissent, un sous-traitant par exemple. Nouveautés : L’acheteur peut exiger que : • les opérateurs concernés soient solidairement responsables lorsque c’est nécessaire à la bonne exécution du marché. Il doit justifier cette exigence dans les documents de la consultation. • certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire et non par le sous-traitant dans les marchés : – de travaux ou services ; – fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de services. Concernant, le régime de la sous-traitance, voir § 14.1 et suivants. 70

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RÉFÉRENCES Ordonnance : article 62 (Dispositions relatives à la sous-traitance). Décret : article 48 (Documents à fournir à l’appui de la candidature). Fiche technique de la DAJ de Bercy « l’examen des candidatures » mise à jour le 09/12/2016. Fiche technique de la DAJ de Bercy « Présentation des candidatures » mise à jour le 17/01/2017.

12.6 Importance de l’équipe dédiée à l’exécution du marché L’acheteur peut imposer au stade de : – la candidature que les entreprises indiquent les noms et qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques chargées de l’exécution du marché – l’offre : un nouveau critère relatif à l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution lorsque la qualité du personnel assigné a une influence significative sur le niveau d’exécution du marché RÉFÉRENCES Décret : articles 44 (Conditions de participation à la procédure) et 62 (Modalités d’analyse des offres et critères d’attribution). Arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics.

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12.7 Labels Nouveauté – La référence aux labels résulte de la transposition des directives européennes. À l’occasion d’un marché de travaux présentant certaines caractéristiques environnementales ou sociales, l’acheteur peut exiger un label particulier prouvant que les travaux correspondent aux caractéristiques requises. La référence au label peut figurer dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché. Différentes conditions sont posées : 1° Les exigences en matière de label ne concernent que des critères qui sont liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution et sont propres à définir les caractéristiques des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché public ; 2° Les exigences en matière de label sont fondées sur des critères objectivement vérifiables et non-discriminatoires ; 3° Le label est établi par une procédure ouverte et transparente ; 4° Le label et ses spécifications détaillées sont accessibles à toute personne intéressée ; 5° Les exigences en matière de label sont fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui demande l’obtention du label ne peut exercer d’influence décisive.  Afin de ne pas discriminer les opérateurs non détenteurs du label, l’acheteur doit accepter tous les labels qui confirment que les travaux, fournitures ou services remplissent des exigences équivalentes. Il doit également accepter d’autres moyens de preuve appropriés tels que, par exemple, un dossier technique du fabricant, pour autant que l’opérateur concerné établisse que les travaux, fournitures ou services qu’il doit fournir satisfont aux exigences 72

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concernant le label particulier ou aux exigences particulières indiquées par l’acheteur. Conséquence : peu de « labels » actuellement disponibles en matière de réalisation de travaux et d’ouvrages répondent à la définition posée par les textes. RÉFÉRENCES Décret : article 10 (Labels).

12.8 Conditions d’exécution Les conditions d’exécution d’un marché peuvent prendre en compte des considérations économiques, sociales ou environnementales mais également relatives à l’innovation. Ces conditions d’exécution doivent obligatoirement être liées à l’objet du marché. Exemple : l’insertion professionnelle des publics en difficulté. – Fixer un nombre d’heures d’insertion à réaliser sur un chantier relève d’une condition d’exécution (article 18 de l’ordonnance). – Favoriser une offre au regard du nombre d’heures d’insertion que l’entreprise proposera relève :  du critère d’attribution relatif à la performance d’insertion professionnelle des publics en difficulté(4).  mais n’est pas lié à l’objet d’un marché de travaux. RÉFÉRENCES Ordonnance : article 38 (Conditions d’exécution).

(4) Plus l’entreprise intégrera un nombre d’heures d’insertion plus elle aura une note intéressante. Abrégé des marchés publics de travaux

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12.9 Choix des critères d’attribution / nouveaux critères IMPORTANT Les enchères inversées et le critère unique du prix sont formellement interdits en marchés de travaux.

Le principe de l’attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse est confirmée. L’acheteur se fonde : 1° soit sur un critère unique : le coût selon une approche globale tel que le coût du cycle de vie 2° soit sur une pluralité de critères(5) non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution : a) qualité, y compris valeur technique, accessibilité, apprentissage, diversité, caractère innovant, performances en matière de protection de l’environnement, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, biodiversité… b) délais d’exécution, conditions de livraison… c) organisation, qualifications et expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.  Un nouveau critère : le coût du cycle de vie comprend les coûts supportés par l’acheteur et ceux liés aux externalités environnementales (si leur valeur monétaire peut être déterminée et vérifiée)(6).

(5) Liste non exhaustive. (6) Pour un ouvrage, il peut s’agir du bilan socio-économique, du taux de rentabilité interne ou du retour sur investissement. 74

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RÉFÉRENCES Ordonnance : article 52 (Critères d’attribution). Décret : articles 62 (Analyse des offres et critères d’attribution) et 63 (Critère du cycle de vie). Fiche technique de Bercy « l’examen des offres » mise à jour le 09/12/2016.

FOCUS Responsabilité sociétale et environnementale (RSE) Un critère de choix doit toujours être lié à l’objet du marché conformément à l’article 62 du décret de mars 2016. « Il n’est, par exemple, pas possible d’examiner les offres à l’aune d’un critère relatif à la politique sociale de l’entreprise » (Fiche technique de Bercy « Examen des offres » mise à jour le 09/12/2016). Conseil d’État, 15 février 2013, Société Derichebourg Polyurbaine, req. n° 363921 : la « politique sociale » d’une entreprise ne peut constituer un critère de choix des offres puisqu’il est sans rapport avec l’objet du marché.

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12.10 Variantes L’acheteur peut désor mais exiger la présentation de « variantes ». Il existe trois catégories de variantes : – à l’initiative des entreprises, le régime n’a pas changé (cf tableau 11.1) ; – les options, au sens du droit européen, imposées par l’acheteur (tranches optionnelles, reconduction…) ; – à l’initiative de l’acheteur : prestations supplémentaires éventuelles (PSE, option technique au sens français(7)). Tab. 11.1 Conditions de recours des variantes par acheteur et type de procédure Procédures f­ ormalisées  des pouvoirs ­adjudicateurs

Procédures ­formalisées des entités ­adjudicatrices

Procédure adaptée (MAPA)

Les variantes ne sont possibles que si elles sont autorisées par les documents du marché

Les variantes sont a priori autorisées sauf mention contraire dans les documents du marché.

Les variantes sont a priori autorisées sauf mention contraire dans les documents du marché

RÉFÉRENCES Décret : article 58 (Variantes). Fiche technique de la DAJ de Bercy  « L’examen des offres » mise à jour le 09/12/2016. Vos Questions/Nos Réponses « options et prestations supplémentaires éventuelles (PSE) » DAJ de Bercy, 07/06/2011.

(7) « Option technique » sur laquelle l’acheteur demande un chiffrage et qu’il décide ensuite de retenir ou non en fonction des offres reçues. 76

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12.11 Traitement des offres anormalement basses (OAB) Le principe est confirmé : – lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige des précisions et justifications sur le montant de l’offre ; – si après vérification des justifications fournies l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il est dans l’obligation de la rejeter. Une offre anormalement basse est rejetée automatiquement si elle ne respecte pas des dispositions du droit environnemental, social, du travail français et européen, les conventions internationales ou les conventions collectives. FOCUS OAB et sous-traitance Le traitement de l’OAB est étendu au montant des prestations du sous-traitant. Si ce montant lui semble anormalement bas, l’acheteur peut exiger des justifications et après vérification : – soit il rejette l’offre de l’entreprise si la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ; – soit il n’accepte pas le sous-traitant si ce dernier est proposé après le dépôt de l’offre.

RÉFÉRENCES Ordonnance : articles 53 (Offres anormalement basses), 62 (Sous-traitance). Décret : article 60 (Identification et sort des offres anormalement basses). Fiches technique de la DAJ de Bercy : « L’examen des offres » mise à jour le 09/12/2016. « L’offre anormalement basse » mise à jour le 21/11/2016.

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12.12 Examen et régularisation des offres L’acheteur vérifie que les offres sont régulières, acceptables et appropriées. Une offre irrégulière : – ne respecte pas les exigences formulées dans le marché, incomplète ; – ou méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. Une offre inacceptable est celle dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché déterminés et établis avant le lancement de la procédure. Une offre inappropriée est sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est pas en mesure, de répondre aux besoins de l’acheteur sans modification substantielle. Désormais, la régularisation de certaines offres (autre qu’en MAPA) est possible sous conditions. RÉFÉRENCES Décret : article 59 (Examen des offres). Fiche technique de la DAJ de Bercy « l’examen des offres » mise à jour le 09/12/2016.

12.13 Mise au point du marché Un article spécifique est inséré s’agissant de la mise au point des composantes du marché avant son attribution. Elle ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché dont la modification est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. RÉFÉRENCES Décret : article 64 (Mise au point du marché). 78

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In de x alph abé tiqu e

A Accord-cadre, 25 Acheteur, 12 Acompte, 92 Acte spécial, 87 Actualisation du prix, 92 Allotissement, 41 Appel d’offres ouvert, 58 Appel d’offres restreint, 58 Assurance décennale, 49 Attestation sur l’honneur, 51 Avance, 91 Avenant, 38, 98

B BIM, 56 Bons de commande, 25

Délais de paiement, 95 Dématérialisation, 55 Dialogue compétitif, 59, 61 Document unique de marché européen (DUME), 55 Données relatives aux marchés, 81 Dossier de candidature, 46 Dossier de la consultation des entreprises, 56 Durée du contrat, 27, 28, 91

E Échanges préalables, 37 Entente, 52 Entité adjudicatrice, 13, 61 Entreprise liée, 21

F

C

Formulaire de candidature, 48

Candidat, 15 Candidature, 45 Capacités, 47 Coentreprise, 22 Conciliation, 101 Conditions d’exécution, 73 Confidentialité, 65 Critères de choix, 74

G

D

Information des candidats, 79 Informations complémentaires, 37 Informations privilégiées, 37, 52 In house, 20 Interdictions de soumissionner, 51

DC 1, 45 DC 2, 45 DC 4, 45

Groupement conjoint, 67 Groupement d’opérateurs économiques, 53 Groupement solidaire, 67

I

111


INDEX ALPHABÉTIQUE

Intérêts moratoires, 96

L Labels, 72

M Manquement avéré dans un marché précédent, 52 Manquement causé par une atteinte au droit de la concurrence, 52 Manquement causé par une atteinte au droit des marchés publics, 52 Maquette numérique, 56 Marché de conception-réalisation, 27 Marché de partenariat, 29 Marché global de performance, 28 Marché négocié sans publicité ni mise en concurrence, 34, 63 Marché passé en procédure adaptée (MAPA), 79, 103 Marché public, 10 Marché public de travaux, 11 Marchés global de performance, 28 Marchés global sectoriel, 29 Modification du marché, 97

N Notification du marché, 87

O Offre anormalement basses, 77 Offre économiquement la plus avantageuse, 74 Offre inacceptable, 78 Offre inappropriée, 78

112

Offre irrégulière, 78 Opérateur économique, 15

P Paiement direct, 91 Partenariat d’innovation, 33 Pénalités de retard, 95 Personne publique candidate, 22 PME, 31 Pouvoir adjudicateur, 12, 59 Principes fondamentaux de la commande publique, 17 Prix, 91, 92 Procédure concurrentielle avec négociation, 59 Procédure formalisée, 58, 61, 107 Profil d’acheteur, 55, 81 Programmes expérimentaux, 34 Publicité, 15, 104, 108

Q Quasi-régie, 20

R Réception des travaux, 99 Réclamation, 101 Reconduction, 27 Recours ouvert aux tiers, 103, 107 Recours Tropic, 104 Référé contractuel, 103, 107 Référé précontractuel, 103, 107 Régularité fiscale, 51 Régularité sociale, 51 Retenue de garantie, 93 Risques professionnels, 48


INDEX ALPHABÉTIQUE

S

T

Société d’économie mixte à opération unique (SEMOP), 32 Soumissionnaire, 15 Sous-traitance, 53, 70, 87

Tâches essentielles, 67, 70

V Variantes, 76 Variation de prix, 38

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