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Ipso Iure Febrero 2016

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Escriben en este número:

MTRO. JUAN MORENO SÁNCHEZ

MTRO. JUAN JESÚS JUÁREZ ROJAS

Profesor en el Instituto Nacional de Ciencias Penales de la Procuraduría General de la República, Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México y del Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas. Secretario General del Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales (Cepolcrim).

Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Penal por la UNAM, Doctor en Derecho por el Instituto Manuel José de Rojas, Licenciado en Relaciones Internacionales; Técnico en Capacitación, Adiestramiento y Desarrollo de Recursos Humanos por la UNAM. Miembro del Claustro de Posgrado de este instituto.

DR. JORGE OJEDA VELÁSQUEZ Licenciado en Derecho por la UNAM, Especialista en Derecho Constitucional y Amparo por el Instituto de Especialización Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Especialista en Derecho Penal y Criminología por la Universidad de Roma, Italia; Doctor en Derecho Canónico por la Universidad Pontificia en Roma, Italia; Maestro en Derecho Constitucional por la UNAM; Magistrado de Circuito del 2º Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la 1ª región en la Ciudad de México. Ha sido docente en diversas universidades de la República Mexicana. Premio Internacional de Investigación Jurídico Penal Maestro Francisco González de la Vega (1984). Publicaciones: Derecho de Ejecución de Penas, Derecho Punitivo, Teoría Sobre las Consecuencias Jurídicas del Delito, Derecho Constitucional Penal.

MTRO. ROBERTO R. GUTIÉRREZ LEMUS Licenciado en Derecho por la UNAM, Maestro en Procuración de Justicia Federal por el Inacipe y Doctorando en Ciencias Jurídico Penales por el Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas. Docente Certificado en el Nuevo Sistema Procesal Penal por la Setec. Actualmente es catedrático del Inacipe y del IES MJDR, así como capacitador en el Sistema Acusatorio Adversarial.

BIOL. MARTHA ACELA VALDEZ GONZÁLEZ Licenciada en Biología por la Facultad de Estudios Superiores Iztacala UNAM. Se ha desempeñado como Perito en Genética y Química Forense y como Directora de Biología Molecular en la Procuraduría General de la República. Catedrática de la Especialidad en Criminalística y Análisis de la Conducta Criminológica del IES MJDR.

NUESTRA PORTADA ÁGUILA (1944) (Temple sobre papel) Gabriel Fernández Ledesma (1900 -1983)

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SUMARIO Visítanos en www.ies.edu.mx y en nuestras redes búscanos como iesmjdr. 07PSU0016G | R.G.P 07-00041

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Editorial.

Eventos Relevantes.

La prueba pericial en Genética Forense en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio.

IES MJDR

IES MJDR

Biol. Martha A. Valdez González

Anuario 2018.

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Quién es quién.

Año 13, no. 24, febrero de 2018

Dr. Arturo Flores Albor

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IES MJDR

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Flagrancia por señalamiento y control de convencionalidad. Mtro. Juan Jesús Juárez Rojas

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Prisión preventiva domiciliaria en adultos mayores. Mtro. Roberto R. Gutiérrez Lemus

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Iniciativas que buscan eliminar el pase automático de Procurador a Fiscal Gral. de la República. Mtro. Juan Moreno Sánchez.

La Moral y el Derecho en la impartición de justicia.

Director General Dr. Gabriel I. Sarmiento Robles Directora Administrativa Lic. Sofía M. Robles Loarca Coordinadora Editorial Mtra. Adriana M. Ramos Díaz Diseño y Maquetación L.C.C. Luis Gerardo Serrano León Corrección de Estilo Mtro. José A. Hernández Urbina Apoyo Técnico C. Sergio Arturo Gutiérrez Alfaro Revista semestral publicada y editada por el Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas, Av. Río Verde y Calle del Molino s/n, colonia La Isla, C.P. 29240, San Cristóbal de Las Casas, Chiapas, México. Tels.: 01 (967) 678-56-69, 67896-47, 631-61-63. Revista universitaria de publicación gratuita. Prohibida su venta. Prohibida su reproducción parcial o total sin el expreso permiso del Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor y no representa necesariamente la opinión de este instituto.

Dr. Jorge Ojeda Velásquez

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Editorial En México, pero particularmente en nuestro estado de Chiapas, hoy más que nunca sentimos la necesidad de hacer valer el Estado de Derecho, aparentemente olvidado por nuestras autoridades encargadas de procurar y administrar justicia, pero también por el ciudadano, que ha hecho del Derecho Consuetudinario un modus vivendi que ofende claramente a las instituciones jurídicas creadas para regular nuestra sana convivencia. Está muy claro que no es con el endurecimiento de las sanciones como se combaten los actos contrarios a las normas jurídicas, basta con aplicar las leyes ya establecidas; en nuestro país adolecemos de muchos problemas por la falta de programas sociales que generen una educación axiológica bien definida en el individuo; es algo muy cotidiano para quienes habitamos en esta entidad encontrarnos con un bloqueo de carreteras, vandalismo en oficinas de gobierno, justicia por propia mano, violencia de género, intolerancia religiosa, y en caso de las comunidades indígenas, es muy frecuente presenciar enfrentamientos con armas de fuego, linchamientos, expulsiones, abuso de autoridad, etc., imponiéndose la Ley del más fuerte, teniendo ejemplos claros en los municipios de Oxchuc, Chamula, Chenalhó, Chalchihuitán, Pantelhó y San Cristóbal de Las Casas, por citar algunos casos. Esta descomposición social ha venido degenerando por diversas causas: pobreza extrema, desempleo, bajo nivel escolar, mismas que no justifican el actuar de nuestra sociedad, pero es la realidad que estamos viviendo en este país, y que ningún gobierno ha tenido la atingencia de atacarlo a fondo, pues ello implicaría canalizar recursos millonarios para la creación de programas sociales acordes a las necesidades de nuestra sociedad, mismos que no están dispuestos a invertir, pues se prefiere realizar obras y/o acciones que generen un plus en la imagen del gobernante en turno. Saludamos a nuestros amables lectores, esperando que este nuevo año traiga mucha paz y tranquilidad en sus hogares. Cordialmente. INSTITUTO DE ESTUDIOS SUPERIORES MANUEL JOSÉ DE ROJAS

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QUIÉN es QUIÉN DR. ARTURO FLORES ALBOR

Justicia de la Ciudad de México, entre otras instituciones de la República Mexicana.

Licenciado y Maestro en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado.

Como conferencista, docente y capacitador del Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio y Oral ha impartido múltiples ponencias y cursos en los distintos estados de la República Mexicana, en especial a personal del Poder Judicial Federal y local y de Procuración de Justicia.

Fue Agente del Ministerio Público Investigador en el fuero Federal, Defensor Público, Juez Mixto de Paz y Juez Penal de Primera Instancia, así como asesor en diversas dependencias gubernamentales y privadas. Capacitador certificado por méritos por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación de la Reforma al Sistema de Justicia Penal de la Secretaría de Gobernación participando en la formación transversal de los operadores del sistema de justicia penal acusatorio, de agentes del Ministerio Público, policías de investigación, defensores públicos, jueces y abogados litigantes, a quienes ha impartido diversas asignaturas como Medios Alternativos de Solución de Conflictos, Teoría del Delito dentro del Sistema Penal Acusatorio, Derecho Comparativo de diversos Sistemas Acusatorios, Cadena de

Custodia, Técnicas de Litigación dentro del Sistema Penal Acusatorio, entre otras. Catedrático de la Facultad de Derecho (UNAM) desde 1988 a la fecha en las Divisiones de Estudios de Posgrado, Profesionales y de Universidad Abierta, impartiendo las asignaturas de las áreas de Derecho Procesal Penal y Derecho Penal (Teoría del Delito, Juicios Orales, Teoría de la Culpabilidad en materia penal, entre otras), así como de la Escuela Judicial del Poder Judicial de la Federación, del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), del Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de

Abogado Postulante en diversos foros de la República Mexicana, es socio fundador y Director General del despacho Bufete Albor y Asociados, S.C. Representante en la Ciudad de México de la Revista Especializada en Derecho Penal y Criminología Criminogénesis. Miembro del claustro académico del Doctorado en Ciencias Jurídico Penales, del Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas.

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Flagrancia por Señalamiento y Control de Convencionalidad Mtro. Juan Jesús Juárez Rojas

La libertad personal como derecho fundamental encuentra salvaguarda en las normas jurídicas, particularmente si se trata de actos de autoridad que tiendan a afectar este bien jurídicamente protegido.

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a libertad personal como derecho fundamental encuentra salvaguarda en las normas jurídicas, particularmente si se trata de actos de autoridad que tiendan a afectar este bien jurídicamente protegido. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la libertad personal ambulatoria, se garantiza en los artículos 11 y 16. El primero, corresponde a la libertad de tránsito; el segundo, alude a la detención

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por flagrancia; caso urgente; y, orden de aprehensión. Por cuanto a los Tratados internacionales en materia de derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CASDH), protege el derecho a la libertad personal, en el artículo 7. La libertad, al ser un derecho humano, obliga a las autoridades del Estado a respetarla, protegerla y resarcirla (artículo 1º de la CPEM).

En el caso del Pacto Federal, la libertad de tránsito logra ser limitada por resolución judicial o por determinación administrativa. También se puede generar un acto de molestia que afecte a la persona en su libertad personal, el que por regla general se presenta por una resolución judicial, como es el caso de la orden de aprehensión. Por excepción, se puede detener a una persona, sin necesidad de dicha orden, en delito flagrante o cuando


se trate de caso urgente. El artículo 16, párrafo quinto, de la Ley Suprema prevé que en el supuesto de delito flagrante cualquier persona puede detener al indiciado poniéndole sin demora a disposición de cualquier autoridad y ésta, con la misma prontitud ante el Ministerio Público. Se entiende por detención en delito flagrante el aseguramiento de un gobernado, con la consecuente afectación a su libertad personal, cuando dicha detención tiene lugar al momento de estar cometiendo el delito, o bien cuando momentos después de haberlo cometido, es perseguido material e ininterrumpidamente. En la primera hipótesis estamos en presencia de la flagrancia propiamente dicha; en tanto en la segunda hipótesis, nos encontramos ante la «cuasi flagrancia». De lo anterior, se observa que la persona puede ser detenida, sin requerir orden judicial de aprehensión, en los casos de delito flagrante y caso urgente. Especificando los casos en que la flagrancia se presenta: a) al momento de cometer el delito (flagrancia); o, b) momentos después de haberlo cometido (cuasi flagrancia).

dimientos Penales (CNPP), regula en lo conducente, la detención por flagrancia, al disponer en el artículo 146: Supuestos de flagrancia. Se podrá detener a una persona sin orden judicial en caso de flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: I. La persona es detenida en el momento de estar cometiendo un delito, o II. Inmediatamente después de cometerlo es detenida, en virtud de que: a) Es sorprendida cometiendo el delito y es perseguida material e ininterrumpidamente, o b) Cuando la persona sea señalada por la víctima u ofendido, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito y cuando tenga en su poder instrumentos, objetos, productos del delito o se cuente con información o indicios que hagan presumir fundadamente

que intervino en el mismo. Para los efectos de la fracción II, inciso b), de este precepto, se considera que la persona ha sido detenida en flagrancia por señalamiento, siempre y cuando, inmediatamente después de cometer el delito no se haya interrumpido su búsqueda o localización. De la lectura y análisis del numeral que antecede observamos que se regula la detención por flagrancia y los supuestos en que procede, apreciando que se refiere a la flagrancia (fracción I) y cuasi flagrancia (fracción II, inciso [a]) incluyendo una categoría más que es la flagrancia por señalamiento. Esta última hipótesis, no queda comprendida dentro de los supuestos constitucionales de detención por delito flagrante y rebasa los fijados por el Constituyente Constituido y que debieron ser observados por el legislador al formular las disposiciones relativas a la flagrancia en el CNPP. En consecuencia, tanto el Ministerio Público al verificar la constituciona-

Fuera de estas hipótesis, cualquier detención es inconstitucional, tomando como referencia que el numeral en estudio regula una garantía de seguridad jurídica, entendida como el conjunto de requisitos, condiciones, elementos o circunstancias que debe cubrir la autoridad al momento de emitir o ejecutar sus actos, afectando válidamente la esfera jurídica de los gobernados. Y en ausencia o defecto de cualquiera de los requisitos, hacen del acto de autoridad, inconstitucional. En el caso de las normas generales, el Código Nacional de Proce-

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lidad de la detención (artículo 149, CNPP), como el Juez de Control en la audiencia inicial realizan el control de la detención (artículo 308, CNPP); determinando o resolviendo, según corresponda, sobre la libertad del indiciado (con las reservas de ley) cuando se esté en presencia de un supuesto de flagrancia por señalamiento. Pues si bien dicha hipótesis de fla-

grancia se regula en el CNPP, dotando de supuesta «legalidad» y facultando a la autoridad a realizar su actuar. También lo es que en atención al principio de supremacía, las autoridades están obligadas a respetar lo que fijan las normas de la Ley Suprema a pesar de las disposiciones que precisan las normas generales, como es el caso del CNPP. Es así como se respeta y salvaguarda el orden jurídico, en este caso cuando se refiere a derechos fundamentales, en el tema de la libertad

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personal a través del control difuso de la constitucionalidad, que autoriza (de conformidad con lo previsto en los artículos 1º párrafo tercero y 133 de la Constitución Federal) a los órganos del Estado, a aplicar la Ley Fundamental cuando las normas generales generen una afectación a derechos humanos, como es el caso de la detención en flagrancia por señalamiento.

Luego entonces, la flagrancia por señalamiento, no sólo es inconstitucional, sino también viola lo previsto en la CASDH, que fija como parámetro para las causas de detención las previstas por las Constituciones o por las leyes dictadas conforme a ellas, ya que el CNPP rebasa los supuestos o condiciones reguladas en la CPEUM, en el artículo 16, párrafo quinto, que refiere a dos casos de flagrancia.

Además, debemos destacar, que situación similar se presenta en la aplicación de Tratados sobre derechos humanos, como el de la Convención Americana. Ya que en el artículo 7, que alude al Derecho a la libertad personal, en su numeral (2) regula:

En conclusión, la flagrancia por señalamiento, no sólo es inconstitucional, también es inconvencional, por contravenir a lo fijado por la Convención aludida. Por lo que las autoridades debieran de inaplicar dicho supuesto de detención, de conformidad con los numerales 7 (2) de la Convención y 1º, párrafos segundo y tercero, con relación al 133 de la CPEUM.

Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.


Iniciativas que Buscan Eliminar el «Pase Automático» de Procurador a Fiscal General de la República. Mtro. Juan Moreno Sánchez Comentarios a un árido debate sobre el accidente, que no substancia, un nuevo órgano de vital importancia para el Estado mexicano.

I.Introducción.

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e entre las diversas aristas de la reforma constitucional en materia político-electoral, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 10 de febrero de 2014, dentro del Apartado A del artículo 102 de nuestro Pacto Federal, se estableció que el Ministerio Público de la Federación se organizará en una Fiscalía General de la República, como órgano público autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio.

A pesar de la importancia que reviste el nuevo órgano (cuya actuación será completamente independiente de la esfera del Poder Ejecutivo), lejos de que la discusión de su instrumentación gire en torno a la configuración de su estructura organizacional, el debate en torno a esta transformación, se ha polarizado en el llamado «pase automático» de Procurador General de la República a primer Fiscal General, consignado en un transitorio de la citada reforma política.

Si bien, tanto el perfil del Fiscal, como las hipótesis para su designación y remoción, quedaron detalladas en el Aparado A del art. 102 de nuestra Carta Magna, por regla excepcional derivada -paradójicamente- del propio ministerio constitucional, el nombramiento de este servidor público no operaría bajo la mecánica de corresponsabilidad entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, prevista por el numeral en cuestión.

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II. El polémico precepto constitucional. En el primer párrafo del artículo Décimo Sexto Transitorio del Decreto de la reforma política que nos ocupa, se consigna en términos generales, el momento de entrada en vigor de las adiciones, reformas y derogaciones que dan pie a la creación de la Fiscalía General de la República. Dicho párrafo, a la letra señala que la nueva estructura del Ministerio Público de la Federación, comenzará a operar: en la misma fecha en que lo hagan las normas secundarias que expida el Congreso de la Unión necesarias por virtud de las adiciones, reformas y derogaciones a que se refiere el presente Transitorio, siempre que se haga por el propio Congreso la declaratoria expresa de entrada en vigor de la autonomía constitucional de la Fiscalía General de la República.

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Por cuanto a la controversia sobre la designación de la persona que habrá de ser el titular del nuevo órgano, esta surge por virtud de lo que establece el segundo párrafo del Transitorio en cita, que también nos permitimos transcribir a continuación: El Procurador General de la República que se encuentre en funciones al momento de expedirse la declaratoria a que se refiere el párrafo anterior, quedará designado por virtud de este Decreto Fiscal General de la República por el tiempo que establece el artículo 102, Apartado A, de esta Constitución, sin perjuicio del procedimiento de remoción previsto en la fracción IV de dicho artículo. De la simple lectura del precepto, se advierte como el propio mandato constitucional, otorga una posición de privilegio a la persona que ocupe la titularidad del Ministerio

Público de la Federación (cuya designación recae en el Presidente de la República, con la aprobación del Senado), al momento en que la institución comience sus funciones como órgano constitucional autónomo. Cabe resaltar que se trata de una previsión que posibilita a dicha persona, a ocupar el encargo de primer Fiscal General hasta por nueve años, como lo establece el propio Aparado A del art. 102 del Pacto Federal; periodo que, desde luego, se computa de forma independiente al del tiempo que tenga de haber asumido el encargo de Procurador. Como es la «curiosa» costumbre en México, sobre una reciente reforma constitucional, surgen iniciativas para volver a reformar lo que apenas ha establecido el constituyente; en este caso, el «pase automático», consignado en el Transitorio en comento. Es por cuanto que a continuación, glosamos las iniciativas sobre el particular, las cuales adver-


timos no como un tema propiamente político-criminal, sino como una cuestión del «juego político» -de intereses partidistas- que en muy poco ayudan a la agenda nacional en aquella importante materia. III. Iniciativa del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática.

El 25 de noviembre de 2016, Senadoras y Senadores integrantes del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, de la LXIII legislatura del H. Congreso de la Unión, presentaron una Iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforma la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con respecto de la designación del Fiscal General de la República y los Fiscales Especializados. En su exposición de motivos, que aparece publicada en la Gaceta del Senado LXIII/2PPO-59, del 29 de noviembre del mismo 2016, los legisladores signantes de esta iniciativa, hicieron especial mención a la importancia que reviste la transformación del Ministerio Público mexicano, advirtiendo que la misma se gesta: en medio de profundas crisis de seguridad, corrupción y derechos humanos, para cuyo combate es esencial, precisamente, el abatimiento de la impunidad por la vía del órga-

no del Estado investido de la facultad de investigación y persecución de todos esos ilícitos. Concentrándonos en el tema que nos ocupa en el presente documento, en esta iniciativa se propone un nuevo procedimiento para la designación del Fiscal General dentro del texto del tercer párrafo del Apartado A del artículo 102 constitucional, que se propone reformar en los siguientes términos: El Fiscal General durará en su encargo nueve años, y será designado por el Senado de la República, mediante una amplia auscultación a la sociedad, por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, de entre los candidatos que propongan instituciones de educación superior, institutos de investigación, asociaciones civiles, organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos en general y a través de un procedimiento público y transparente en los términos que establezca la ley (en cursiva se resalta el texto que se propone adicionar). En sintonía con dicho precepto, la iniciativa plantea una nueva redacción para el segundo párrafo del art. Décimo Sexto Transitorio de la reforma constitucional en materia política-electoral, estableciéndose que el día hábil siguiente al de entrada en vigor de las adiciones, reformas y derogaciones a que se refiere dicho transitorio:

reforma el Artículo Décimo Sexto Transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política-electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2014. Como ha quedado establecido, el invocado Transitorio contempla el tránsito directo del Procurador General de la República a Fiscal General. Dentro de la correspondiente exposición de motivos de este proyecto, publicado también en la Gaceta del Senado LXIII/2PPO-59, del 29 de noviembre del mismo 2016, el Ejecutivo Federal señala que, si bien la designación del Titular de la Fiscalía corresponde a una concepción moderna del principio de división de poderes, que prevé un mecanismo de corresponsabilidad entre el Legislativo y el Ejecutivo, resulta pertinente modificar el proceso de designación de la persona que habrá de encabezar el nuevo órgano. En su parte conducente, esta iniciativa adiciona un segundo párrafo al transitorio en comento, estableciendo que una vez que el Congreso de

iniciará el procedimiento para la designación del Fiscal General de la República conforme lo establece el artículo 102, Apartado A, tercer párrafo, de esta Constitución). IV. Iniciativa del Presidente Peña Nieto. El 28 de noviembre de 2016, el Presidente de la República, Enrique Peña Nieto, turnó al Senado una Iniciativa de Decreto por el que se

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la Unión emita la declaratoria expresa de entrada en vigor de la autonomía constitucional de la Fiscalía General de la República, la Cámara de Senadores: iniciará de forma inmediata el procedimiento previsto en el Apartado A del artículo 102 de esta Constitución para la designación del Fiscal General de la República. Si la Cámara de Senadores no estuviere reunida, la Comisión Permanente la convocará inmediatamente a sesión extraordinaria. Asimismo, la iniciativa propone la reforma al otrora segundo párrafo del multicitado transitorio (el cual, por verdad de perogrullo, se recorrería como tercer párrafo), quedando de la siguiente manera: El Procurador General de la República que se encuentre en funciones al momento de expedirse la declaratoria a que se refiere el primer párrafo de este artículo, continuará en su encargo hasta en tanto el Senado designe al Fiscal General de la República y podrá ser considerado para participar en el referido proceso de designación (en cursiva se resalta el texto que se propone reformar). V. Iniciativa del Senador Barbosa Huerta.

signación del Fiscal General que nos ocupa, la iniciativa, publicada en la Gaceta del Senado LXIII/3PPO-6, del propio 12 de septiembre de 2017, plantea la adición de un procedimiento de selección para dicha persona a cargo del Senado de la República; proceso que se establece dentro del tercer párrafo del Apartado A, del artículo 102 constitucional. A continuación el texto que se propone:

El 12 de septiembre de 2017, el Senador Miguel Barbosa Huerta a nombre de las Senadoras y Senadores integrantes del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, de la LXIII legislatura del H. Congreso de la Unión, presentaron una Iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforma la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de autonomía de la Fiscalía General de la República y de las Fiscalías Especializadas y para la creación del Instituto Nacional de Ciencias Forenses.

El Fiscal General durará en su encargo nueve años, y será designado por el Senado de la República, mediante una amplia auscultación a la sociedad, por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, de entre los candidatos que propongan instituciones de educación superior, institutos de investigación, asociaciones civiles, organizaciones de la sociedad civil y ciudadanía, a través de un procedimiento público y transparente en los términos que establezca la ley (en cursiva se resalta el texto que se propone adicionar).

Con respecto al tema que de la de-

En este orden de ideas, la iniciativa

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plantea la reforma del multicitado párrafo segundo del Artículo Décimo Sexto Transitorio del Decreto de reforma constitucional en materia política-electoral de 2014, el cual quedaría redactado en los siguientes términos: El día hábil siguiente al de entrada en vigor de las adiciones, reformas y derogaciones a que se refiere el párrafo anterior, iniciará el procedimiento para la designación del Fiscal General de la República conforme lo establece el artículo 102, Apartado A, tercer párrafo, de esta Constitución. Un aspecto importante que es de hacerse notar dentro de esta iniciativa, es el establecimiento de un proceso de remoción del Fiscal General por parte de la propia Cámara Alta, el cual quedaría consignado en un nuevo párrafo cuarto del también varias veces citado, Apartado A, del artículo 102 constitucional; la propuesta en cuestión alude que: El Fiscal General podrá ser removido


por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del Senado de la República, de incurrir o consentir que el Ministerio Público a su cargo incurra, en acciones u omisiones que demoren u obstaculicen la investigación y persecución eficaces de delitos relacionados con violaciones graves a los derechos

procuración de justicia, representado por la institución del Ministerio Público, se transforme en un órgano autónomo del Poder Ejecutivo, lo cual permitirá fortalecer la transparencia e imparcialidad de sus actuaciones en la investigación y persecución de los hechos presuntamente constitutivos de delito, así como de

humanos o con hechos de corrupción, o bien, en conductas que se traduzcan en una falta grave de honestidad, profesionalismo, imparcialidad, independencia, objetividad o respeto a los derechos humanos, cuando causen afectación severa a la credibilidad y confianza social de la institución, en los términos que disponga la Ley.

la atención a sus víctimas.

VI. Reflexiones finales. Para el Estado Mexicano, resulta un gran avance que el subsistema de

Si bien el debate político-criminal en dicho rubro, debiese girar en torno a la creación de una estructura institucional que realmente modernice al Ministerio Público, eficientando sus procedimientos en el contexto de la consolidación del modelo procesal penal acusatorio -del que es primer eslabón-, es por demás lamentable que la discusión sobre el devenir de este órgano, se haya centrado el proceso de designación de la primera persona que habrá de

ser su titular y cuyo perfil, si bien es importante, de poco serviría al ocupar la silla de lo que pudiese ser un «elefante blanco». Dado el «juego político» mexicano, y las costumbres de los gobiernos de la república que, en el ocaso de su ejercicio, heredan la implemen-

tación de reformas constitucionales de gran envergadura -impulsadas por ellos mismos- a quien será el próximo titular del Poder Ejecutivo Federal, a la fecha de conclusión de estas líneas (finales de noviembre de 2017), estimamos que la consolidación de la Fiscalía General de la República, será parte de la agenda político-criminal que deberá concretar el Presidente de la República, que resulte electo por virtud de los comicios de 2018. Al tiempo.

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GANADORES Ever Encino Sánchez, Viviana E. Trejo Castellanos, Saúl Isaac García Gordillo.

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El rector de esta casa de estudios, el Dr. Gabriel I. Sarmiento Robles encabezó, el 10 de agosto, reunión informativa con los catedráticos de la Licenciatura en Derecho para exponer, analizar y marcar pautas con respecto a los procesos de trabajo durante el semestre. Del mismo modo se hizo la bienvenida a los docentes que se incorporaron este semestre.

Participación del Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas en el evento denominado Jóvenes de 10. Festival de Anime y Entretenimiento, organizado por el Ayuntamiento de San Cristóbal de Las Casas el día 12 de agosto, en el Centro de Convenciones El Carmen.

Muchas gracias a todos los que nos acompañaron en la graduación del 26 de agosto. Muchas felicidades a nuestros egresados de la Licenciatura en Derecho, Maestría en Ciencias Penales y Especialidad en el Sistema Penal Acusatorio; les recordamos que las puertas de esta institución siempre estarán abiertas para todos ustedes.

Se realizó importante firma de convenio entre esta universidad y el Instituto de Acceso a la Información Pública del Estado de Chiapas (IAIP) a través del Dr. Gabriel I. Sarmiento Robles, rector del IES MJDR y la Mtra. Ana Elisa López Coello, comisionada presidenta del IAIP, el 1º de septiembre, dentro del marco del mes de la Patria; del mismo modo la Mtra. Ana Elisa López Coello brindó la ponencia Transparencia y acceso a la información pública y protección de los datos personales en la redes sociales.

El Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas recibió la visita de la Secretaría de Protección Civil y elementos de la zona militar cuyo Capitán Ingeniero Edgar Iván Ballesteros del Villar qrealizó una minuciosa y detallada revisión de nuestras instalaciones debido a los pasados sismos que registramos en el país; por lo que se concluyó que nuestro inmueble estuvo sin ningún tipo de daño estructural y perfectamente apto para albergar con toda seguridad a nuestra comunidad universitaria.

Participación de la comunidad universitaria de nuestra institución en el Foro Valores y Derechos de la Juventud en el Siglo XXI, organizado por el Poder Judicial del Estado de Chiapas en el Centro de Convenciones del Carmen, el día 29 de noviembre. ¡A seguir participando, muchachos!

Para estar al día del quehacer de nuestra institución, ver nuestras galerías fotográficas y conocer nuestros materiales educativos y culturales, búscanos en nuestras redes sociales como

ies.edu.mx

@iesmjdr y en nuestra web:

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Se firmó convenio de colaboración entre el Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas y el Instituto Municipal de la Juventud Sancristobalense (IMJUS), el día 21 de noviembre, con la finalidad de establecer un vinculo para incentivar y apoyar a la juventud de nuestra comunidad en su formación académica a través de un programa de becas. Esta firma se realizó a través de la Mtra. Adriana M. Ramos Díaz, Secretaria Académica del IES MJDR y la Lic. Liliana López Argueta, Subdirectora del IMJUS.

El pasado 16 de diciembre se realizó la tradicional posada entre personal administrativo y docente junto con sus familias, para tener un grato momento de convivencia y esparcimiento.

Se realizó el Gran Concurso de Calaveritas 2017 llevándose a cabo la entrega de reconocimientos el 30 de octubre a los ganadores. Ellos fueron: Ever Encino, Viviana Trejo y Saul García (1er lugar); Marco Rousse y Jhonatan Hernández (2º lugar); Rafael López y Ricardo Flota (3er lugar).

El 6 de enero no podía faltar el degustar la tradicional rosca de reyes con el personal y amigos del IES MJDR.

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ANUARIO

Licenciatura en Derecho Generación 2013-2018

Maestría en Derecho Constitucional y Amparo Generación 2016-2018

Especialidad en Criminalística y Análisis de la Conducta Criminológica Generación 2017-2018 Ipso Iure Febrero 2018

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CLASE 2018

Licenciatura

Generaciรณn

Instituto de Estu

Manuel Jos

Studium, Const 16

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en Derecho

n 2013-2018

udios Superiores

sĂŠ de Rojas

tantia et Virtus

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Licenciatura en Derecho Generación 2013-2018 Instituto de Estudios Superiores

Manuel José de Rojas

Studium, Constantia et Virtus

Mario Alberto Aguilar Morales

Inés del Carmen Álvarez Hernández

Manuel Alejandro Carpio Cárdenas

Cecilia del Carmen Díaz Díaz

Aurora Teresa Domínguez Lugo

Lorenzo López Pérez

Teódulo Agustín Vázquez Delgado

Esteban Domínguez Velasco

Sergio Arturo Gutiérrez Alfaro

Diego Hernández Aguilar

Omar del Carmen Porras Ramos

Rubén Roblero Aguilar

Víctor Hugo Rodríguez Pérez

Marisela Sánchez Gómez

Silvia Sántiz Gómez Luis Alberto Rodríguez Estrada

Raymundo Abraham Herrera Rodríguez

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José Fernando López López

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Especialidad en Criminalística y Análisis de la Conducta Criminológica Generación 2017-2018

Mtra. Adriana M. Ramos Díaz

Lic. César Jiménez Gómez

Lic. Miguel Ángel Rosas Salas

Lic. David Jonatan López Ballinas

Lic. Helder Francisco Muñoz Ángel

Dr. Rodrigo de Jesús García Aguilar

Lic. Ervin Noé Alfaro Espinoza

Lic. Rocío Arminda Díaz Gordillo

Lic. Sami Hernández López

Lic. Christian Alexis Torres Pérez

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Maestría en Derecho Constitucional y Amparo Generación 2016-2018 Instituto de Estudios Superiores

Manuel José de Rojas

Studium, Constantia et Virtus

Lic. Clemente Enrique Albores González

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Lic. Ubes Enrique Domínguez Caballero

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Lic. Patricia Domínguez Espinosa

Lic. Uriel de Jesús García Aranda

Lic. Clara Aurora Guemez Navarro

Lic. Pedro Humberto Martínez Esquinka


Prisión preventiva domiciliaria en adultos mayores. Aplicación de los principios hermenéuticos en Materia de Derechos Humanos. Mtro. Roberto R. Gutiérrez Lemus

La reforma constitucional de 10 de junio de 2011 tuvo como punto toral la maximización de la protección de los derecho humanos con independencia del ordenamiento en donde se encuentren, es así que se establecieron nuevos principios de interpretación en materia de derechos humanos y garantías individuales, a saber: principios de interpretación conforme, convencionalidad, pro persona, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Principios establecidos en el artículo 1º. constitucional.

Haremos una brevísima síntesis de los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación a los tres primeros principios, los cuales nos permitirán explicar el tema en cuestión. La interpretación de las normas conforme a la Constitución se ha fundamentado en el principio de conservación de ley, que se asienta a su vez en el principio de seguridad jurídica y en la legitimidad democrática del legislador. Los tribunales, en el marco de sus competencias, sólo pueden declarar la inconstituciona-

lidad de una ley cuando no resulte posible una interpretación conforme con la Constitución. En cualquier caso, las normas son válidas mientras un tribunal no diga lo contrario. Asimismo, hoy en día, el principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la Constitución, se ve reforzado por el principio pro persona, contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la interpretación conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha inter-

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pretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las personas frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración de inconstitucionalidad de la norma. (Registro 2014332. Jurisprudencia 1ª./J.37/2017(10ª.) Principio de convencionalidad, también conocido como control difuso de convencionalidad. El principio hermenéutico en materia convencional, previsto en el preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como sustento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos, se advierte que la aplicación del control difuso ex officio en materia de derechos humanos es una herramienta de interpretación subsidiaria o complementaria del sistema jurídico mexicano, cuyo uso está condicionado a la optimización de la norma que la integra para maximizar la defensa de los ciudadanos cuando el derecho interno no alcanza para ese fin. (Registro: 2005942 Jurisprudencia: 5o. J/8 (10a.) y Principio pro persona es un criterio o directriz hermenéutica denominada principio pro homine, el cual consiste en ponderar ante todo la fundamentalidad de los derechos humanos, a efecto de estar siempre a favor del hombre, lo que implica que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trate de derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trate de establecer límites para su ejercicio. Asimismo, en

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el plano del derecho internacional, el principio en mención se encuentra consagrado en los artículos 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Registro: 2000630. Tesis Aislada: XVIII.3o.1 K (10a.) En lo referente al tema que nos ocupa siendo esta la Medida Cautelar de Prisión Preventiva, la misma se encuentra contemplada en el artículo 19 párrafo segundo que a la letra dice:

Artículo 19. … El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, deli-

tos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. El Código Nacional de Procedimientos Penales en los artículos 165 y 166 hace referencia a la prisión preventiva al tenor siguiente: Artículo 165. Aplicación de la prisión preventiva Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. La prisión preventiva será ordenada conforme a los términos y las condiciones de este Código. … Artículo 166. Excepciones En el caso de que el imputado sea una persona mayor de setenta años de edad o afectada por una enfermedad grave o terminal, el Órgano jurisdiccional podrá ordenar que la prisión preventiva se ejecute en el domicilio de la persona imputada o, de ser el caso, en un centro médico o geriátrico, bajo las medidas cautelares que procedan. De igual forma, procederá lo previsto en el párrafo anterior, cuando se trate de mujeres embarazadas, o de madres durante la lactancia. No gozarán de la prerrogativa prevista en los dos párrafos anteriores, quienes a criterio del Juez de control puedan sustraerse de la acción de la justicia o manifiesten una conducta que haga presumible su riesgo social. Resulta necesario no avanzar más, sin antes indicar, que en una primera reflexión sobre el tema que nos ocupa y aplicando el primero de los principios interpretativos, a saber, interpretación conforme, podemos constatar que el Código Nacional de Procedimientos Penales es cons-


titucional, pues reglamenta correctamente el tema de la Prisión Preventiva, indicando que sólo procede en los delitos que merezcan pena privativa de libertad, pero además establece excepciones a la misma, en el caso, las previstas en el artículo 166 al tratarse de adultos mayores de setenta años, aquellos que tienen una enfermedad grave, una enfermedad terminal, en mujeres embarazadas o en madres durante la lactancia, por lo tanto, el ordenamiento secundario es acorde y respetuoso de los Derechos Humanos de las Personas a las que se les llegue a imponer la Prisión Preventiva. Recordemos que la prisión preventiva es una medida cautelar y los estándares internacionales, constitucionales y procesales actuales, establecen que es la excepción y no la regla general, pues la naturaleza de las medidas cautelares obedecen a asegurar la presencia del detenido en el proceso, garantizar la seguridad de la víctima o de los testigos, o evitar la obstaculización del procedimiento.

Es así, que ahora toca el turno de la revisión de los tratados internacionales sobre el tema, teniendo los tratados siguientes: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los siguientes artículos que a la letra dicen: Artículo 9. … 3. … La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. Artículo 10 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. … Artículo 14 … 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe

su culpabilidad conforme a la ley. Por lo que hace a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, resulta aplicable los siguientes artículos al tenor siguiente: Artículo XXV … Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. Artículo XXVI Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. … Del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos Protocolo De San Salvador Artículo 17 Protección de los ancianos Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados Partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular … Conforme a lo anterior y aplicando el principio de convencionalidad, también conocido como control difuso de convencionalidad, se advierte que el tema de Prisión Preventiva se encuentra reglamentado a nivel internacional en lo referente a los Derechos Humanos que tienen que ver con la restricción de la libertad.

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Hasta aquí, hemos aplicado en forma simple los principios de interpretación conforme y el de convencionalidad. Ahora bien, recordemos los principios bajo los cuales se rigen las medidas cautelares, para el caso que nos ocupa, la prisión preventiva: La medida cautelar no puede ser usada como medio para obtener un reconocimiento de culpabilidad; No puede ser utilizada como sanción penal anticipada; El juez deberá de tomar en consideración los argumentos que las partes ofrezcan para su imposición, modificación o revocación; Se deben de imponer bajo el principio y/o criterio de mínima interven-

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ción según las circunstancias particulares de cada persona; Es obligación del juez justificar que la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado; y, En ningún caso el juez puede aplicar una medida cautelar sin tomar en cuenta el objeto y la finalidad de la misma. No olvidemos que el Código Nacional de Procedimientos Penales, es el instrumento idóneo que hace efectivos los Derechos Humanos, y tal ordenamientos legal contempla el derecho de que una persona mayor de setenta años de edad pueda cumplir la prisión preventiva en su domicilio, ello obedece a que el legislador, se sostuvo en los mismos principios

que dieron pauta a tal excepción, esto es, que la intención del legislador fue establecer la posibilidad de que los procesados mayores de setenta años, aquellos que tienen una enfermedad grave, una enfermedad terminal, en mujeres embarazadas o en madres durante la lactancia, no permanezcan recluidos, siendo que además de aminorar el impacto y los riesgos institucionales derivados del posible deterioro o muerte de los procesados, sin pasar por alto la disminución de la sobrepoblación penitenciaria, lo cual encarece la justicia penal y hace perder la efectividad de la prisión preventiva como de la posible pena que se le llegase a imponer. Toca la aplicación del principio conocido como Principio Pro Persona. Aquí la autoridad deberá de veri-


I. El Ejecutivo Federal, a través de las Secretarías de Estado y demás dependencias que integran la Administración Pública, así como las Entidades Federativas, los Municipios, los Órganos Desconcentrados y paraestatales, en el ámbito de sus respectivas competencias y jurisdicción; … Artículo 3o. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: I. Personas adultas mayores. Aquellas que cuenten con sesenta años o más de edad y que se encuentren domiciliadas o en tránsito en el territorio nacional; … Artículo 4o. Son principios rectores en la observación y aplicación de esta Ley: …

ficar si existe alguna otra ley o disposición normativa que tenga que ver con la Prisión Preventiva de los Adultos Mayores. La cual sí existe, siendo la siguiente: Ley de los Derechos de las Personas adultas mayores que en lo que interesa establece lo siguiente: Artículo 1o. La presente Ley es de orden público, de interés social y de observancia general en los Estados Unidos Mexicanos. Tiene por objeto garantizar el ejercicio de los derechos de las personas adultas mayores, así como establecer las bases y disposiciones para su cumplimiento, mediante la regulación de: … Artículo 2o. La aplicación y seguimiento de esta Ley, corresponde a:

V. Atención preferente. Es aquella que obliga a las instituciones federales, estatales y municipales de gobierno, así como a los sectores social y privado a implementar programas acordes a las diferentes etapas, características y circunstancias de las personas adultas mayores.

II. De la certeza jurídica: a. A recibir un trato digno y apropiado en cualquier procedimiento judicial que los involucre, ya sea en calidad de agraviados, indiciados o sentenciados. b. A recibir el apoyo de las instituciones federales, estatales y municipales en el ejercicio y respeto de sus derechos. De lo transcrito de la citada ley, se advierte que la edad de una persona adulta mayor es considerada a partir de los sesenta años y no a partir de los setenta, por lo cual aplicando el principio pro persona en beneficio de los adultos mayores el juez debería de conceder este beneficio a cualquier procesado que haya cumplido los sesenta años, dejando de aplicar el Código Nacional de Procedimientos Penales y todo en protección de los derechos humanos de los adultos mayores.

Artículo 5o. De manera enunciativa y no limitativa, esta Ley tiene por objeto garantizar a las personas adultas mayores los siguientes derechos: I. De la integridad, dignidad y preferencia: a. A una vida con calidad. … f. A recibir protección por parte de la comunidad, la familia y la sociedad, así como de las instituciones federales, estatales y municipales. …

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La Moral y el Derecho en la Impartición de Justicia Dr. Jorge Ojeda Velásquez

En la ciencia de la justicia observamos que muchas decisiones judiciales se ven fuertemente influidas por las preferencias políticas o morales de los jueces.

Consideramos que, así como en la teoría general del derecho, hemos advertido la disputa entre positivistas y no positivistas acerca de la conexión necesaria o contingente entre derecho y moral. Así, en la ciencia de la justicia observamos que muchas decisiones judiciales se ven fuertemente influidas por las preferencias políticas o morales de los jueces, sobre todo cuando estos utilizan un gran margen de discrecionalidad al resolver los casos con el corazón y no ‘con la ley en la mano’; actividad judicial profundamente enraizada en el sistema jurídico estadounidense y en su cultura política, no sólo porque su propia constitución lo permite sino porque la mayor parte de sus juristas y jueces simpatizan con el iusnaturalismo.

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En cambio, los jueces de la tradición jurídica romano-germánica son más apegados al principio de taxatividad y al de exacta aplicación de la ley y de sus sanciones, se inclinan un poco más por el iuspositivismo y en esa dirección sus decisiones se emiten apegadas al modelo de la respuesta correcta en el que la función del juez es garantizar los derechos fundamentales previamente señalados por el legislador y no señalar los objetivos sociales que deben cumplir los gobiernos; y, en todos los casos, difíciles o no, resuelven con base en la ley o en aquellos principios generales del derecho. Este comparativo del trabajo de los jueces en ambos sistemas jurídicos contemporáneos nos permite ex-

presar nuestras ideas sobre la moral, y de la cual existen infinidad de libros y ensayos realizados tanto por religiosos (teología moral) como por seglares en sus volúmenes de Ética. Sobre esta última línea de pensamiento, nosotros creemos, siguiendo a Sartre, filósofo del existencialismo, que el ser humano desde que nace es colocado en una especie de vías de ferrocarril de cuyos rieles no debe desviarse porque ello lo conduciría a un sufrimiento. Esos rieles de la vida son el respeto a los bienes y sus respectivos valores que se nos inculcan y se nos ordenan introyectar desde pequeños y, a menudo, cuando nos desenvolvemos en sociedad. En otras palabras, el ser humano nace y se desarrolla dentro


de cierta cultura que contiene valores familiares; crece alimentándose de las normas que contienen valores sociales, pues al ir a la escuela o formar parte de un club deportivo, se le inculcan reglas y obligaciones que tiene que observar y respetar, y es enterrado o incinerado según la cultura en que se desenvuelve. Al ser humano esto le ayuda a reflexionar que al vivir en una sociedad estructurada económicamente bajo una economía de libre mercado, todo bien o cosa que le pertenezca a él o a su prójimo tiene un valor, y que estos bienes ajenos deben ser respetados. Por ejemplo, el propietario o poseedor de granos de cacao, maíz, arroz, trigo o cebada le otorga cierto valor medido en kilogramos a su mercancía, que al ser vendidos cobrará su precio de manera proporcional al valor de la moneda de uso corriente; si son bienes líquidos (bienes de mercado) lo que compra, se cotizará de manera proporcional a los litros adquiridos y la moneda utilizada en su país. En suma, el ser humano va aprendiendo en el transcurso de su vida que los valores en el mercado económico son adjetivos que el libre intercambio de mercancías otorga a un bien o cosa, y su respectivo precio es su valor tasado en dinero. En materia penal, se les llaman bienes jurídicos a aquellos bienes pertenecientes a los particulares que son protegidos por una norma jurídica a fin de preservar la paz social y el libre cambio de mercancías, toda vez que vivimos en un país capitalista, y es el código sustantivo, hecho por los legisladores, el que les otorga el valor de cambio correspondiente, cotizado en la pérdida de la libertad, de locomoción, en una prisión. De esta manera, si se daña al bien jurídico llamado vida, los códigos

penales ordenan imponer como valor de cambio, una sanción privativa de libertad de 8 a 20 años en prisión; si se lesiona dicho bien (en grado de tentativa), el castigo será hasta las 2/3 partes del mínimo y máximo señalado en el código sustantivo; si alguien comete el delito de robo, desapoderamiento de una cosa, ajena, mueble, sin derecho ni consentimiento de quien lo posee o tiene en propiedad, la pena privativa de libertad a imponer por los jueces, será de manera proporcional al valor del bien jurídico desapoderado, como se advierte de su lectura:

Las sanciones que acompañan a la violación de estas normas jurídicas son las respuestas a la inobservancia de esos valores sociales. Aquellas forman parte inmanente del ser humano y de su cultura; y son el instrumento que sirve para asimilar tales valores en la medida que el individuo, al interactuar socialmente, no acepta o no respeta ciertos códigos de conducta. Desde esta lógica, la tarea del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, a través del valor otorgado a la vida, al patrimonio, a la libertad sexual, a la salud, a la familia, etcétera. Es por esto que también afirmamos que la sanción crea hábitos, doblega la voluntad rebelde del gobernado, pues lo conduce rectamente por aquellas vías de la vida. Actuando como modelo de orientación, convencimiento y corrección, lo mantiene dentro del círculo jurídico, social o religioso implantado, de antemano, en una determinada sociedad.

Si el valor de lo robado no excede de cien veces el salario, se impondrá hasta dos años en prisión y multa hasta de cien veces el salario; si el valor de lo robado excede de cien pero no de quinientas veces el salario, la sanción será de dos a cuatro años en prisión y multa de cien hasta ciento ochenta veces el salario; cuando exceda de quinientas veces el salario, la sanción será de cuatro a diez años en prisión y multa de ciento ochenta hasta quinientas veces el salario. (artículo 370 del Código Penal Federal).

De tal manera que si alguien comete algún delito, una de sus consecuencias jurídicas sería la pérdida de su libertad; si comete una infracción administrativa, sufriría una disminución en su patrimonio debido a la multa impuesta por el gobierno; si comete adulterio, el reproche social de desaprobación o el ostracismo serían sus consecuencias y si en alguna ocasión, el caballero no se digna en ceder su asiento del autobús a una mujer grávida o a una dama de la tercera edad que está parada en la iglesia, advertirá muchas miradas de censura o reprobación dirigidas a su persona. Estas sanciones le harán reflexionar que la violación a una norma acarrea costos que debe de pagar. Ahora bien, no perdamos de vista

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que el proceso de interiorización de estos códigos de conducta que encierran bienes y valores compartidos por la sociedad en que habita o mora, comienza desde el hogar cuando al menor se le enseña, primero, la lengua materna y dentro de este modelo de enseñanza- aprendizaje, se le educa en el respeto a los conceptos de identificación descriptivos y valorativos que los contienen, por ejemplo: esto es de color rojo, aquello es blanco o verde; esto es un cuadrado, aquel es un rombo o rectángulo, triángulo o cono; esto es justo, aquello es injusto, correcto o incorrecto; es malo robar, matar o decir mentiras; es bueno ayudar a los pobres, a los ciegos y a los niños, visitar a los presos y a los enfermos, etcétera. Por lo que, si tanto el menor de edad como el joven, en el transcurso de sus vidas, siguen siendo educados —adaptados, domesticados o domados a esa cultura, dirían los criminólogos críticos— por otros agentes y patrones culturales quienes les transmiten, además de normas de urbanidad y religiosas, el ejemplo de los héroes o de los santos; esto se asemeja a la labor de una computadora, toda vez que el sujeto almacenará todo en su memoria para responder, en un momento dado, como un reflejo conductual, a algo de antemano programado; es decir, de esta manera educamos al cerebro a responder según el contexto social. Se constituye así en la mente un capital moral y, a través del tiempo, un código genético de justicia que podemos definir como la concepción de una comunidad que transmite valores sociales, religiosos y convenciones a sus miembros por medio de la tradición y de la práctica a fin de facilitar la consecución de la paz social. Es por ello que la moral viene definida, con frecuencia, como todo aquello que es conforme

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o favorable a las buenas costumbres de la sociedad en que mora, habita o vive un individuo. Queda claro entonces que la moral no son normas dictadas por Dios, sino un código de conducta hecho por los seres humanos que moran o habitan en un determinado lugar llamado ciudad o polis; una especie de recopilación de usos, costumbres y convenciones que pertenecen a esa sociedad cuyos principios se codifican en la mente de sus habitantes y obedecen a pie juntillas; además las veneran y respetan al provenir de

jueces no deben ser políticos para no incluir la moral en sus decisiones sino aplicar las leyes vigentes cuyos constructores impregnaron de color sus contenidos. Lo anterior se advierte claramente en la justicia fiscal, en la que por mandato constitucional, se debe tomar en cuenta al momento de elaborar una norma tributaria, a la equidad, parámetro que desde Aristóteles sirve para distribuir las cargas tributarias entre la población de un país: debe pagar más el que más tiene y menos, el que tiene menos riquezas. A estas alturas del partido, bien podemos dar respuesta a aquella falacia que sarcásticamente señala: La moral es un árbol que da moras, pues las moras son las reglas que producen las sociedades por vía de las costumbres, usos y convencionalismos; el árbol es la sociedad de donde emanan esas reglas. De ahí que afirmemos, por otro lado, que el moderno Leviatán es la sociedad; monstruosa, en cuanto que tiene miles de cabezas que piensan de manera diferente; circunstancia que hace que la moral sea diferente de sociedad a sociedad.

sus ancestros, por lo que si alguno de esos sujetos no las obedecen, aquella puede imponer la respectiva sanción. Por estas razones, creemos que la moral es propia de la polis cuyo ejercicio realizado por los ciudadanos se llama política y tiene el propósito de encauzar la actividad de su población hacia objetivos de justicia social y económica. Sobre esta línea de pensamiento, consideramos que la moral sí debe ser tomada para estos propósitos, mas no para la justicia jurídica, habida cuenta que los

Reiteramos, los sentimientos de justicia del ser humano no son más que el resultado de la introyección de esas normas sociales o morales positivas en su mente; empero, si no todos los individuos ni las sociedades tienen valores iguales, la respuesta al filósofo Aristóteles expresada en el sentido del por qué si el fuego quema lo mismo tanto en Grecia como en Persia, las cosas justas e injustas son diferentes en ambas naciones, la encontramos en este ethos o forma de ser de cada individuo, quienes tienen una moral interna, diversa, lo mismo que cada sociedad, cada nación y, por ende, la justicia es concebida de manera diferente en cada uno de ellos. Por


lo que si la justicia es diferente de país a país, lo que se debe de hacer es encontrar puntos de vista mínimos y generales para llegar a una justicia común universal. Ante el dilema de respetar o no esos valores, sea por considerarlos anticuados o no compartir su objetivo, surge un conflicto interno en la persona, quien al no seleccionar bien la respuesta correcta como lo hace una computadora, siente remordimientos o desasosiego interior, que al trascender externamente causa malestar también a la sociedad. A ese malestar externo, los iusnaturalistas lo llaman violación a la moral positiva; si es interno, los iuspositivistas lo llaman punto de vista interno; los sociólogos, toma de conciencia, y algunos economistas lo llaman conciencia de clase. En cambio, cuando la respuesta es correcta, sentimos por dentro un enorme placer, una satisfacción, un bienestar interior que la misma sociedad aplaude o enaltece porque compartimos o respetamos dichos valores y nos felicitan por tener una muy buena formación moral. En suma, ante ese conflicto emocional surgido entre el respeto o prevalencia de uno de los valores interiorizados, el ser humano se encuentra ante el deber de aceptar o no los hechos justos e injustos: en esos momentos de conflicto emerge en su mente un deber de hacer o no hacer. La salida o respuesta a ese conflicto dependerá de qué tipo de norma o regla sea violada; si es moral, la respuesta lo dará la moral positiva del lugar, entendiéndose ésta como costumbres o reglas de conducta que se respetan en la sociedad en que se desenvuelve y que se han transmitido de generación en generación, las cuales de antemano introdujo en su mente como buenas y a través de sus actos positivos confirma estar de acuerdo con ellas.

Las máquinas o los robots no sienten ese conflicto ni esa felicidad porque no son humanos. Hablamos de “sentir” como una exigencia o un sentimiento interno de hacer algo para resolver un problema. Las máquinas nos ayudan a resolver determinados problemas existenciales pero no sienten ningún reproche o felicidad interna, esto es, si hicieron bien o mal al accionar de determinada forma, porque no están dotados de sentimientos entre ellos el de libre albedrío para escoger entre el bien o el mal, como en cambio, sí tienen los humanos. Ellos simplemente están programados por un chip para reaccionar de ésta o tal manera, mas no tienen iniciativa para accionar u omitir libremente. De ahí que a las máquinas o robots no se les castigue llevándolos a la cárcel o al ostracismo; sólo cuando se descomponen los arrumbamos en el clóset de fierros viejos. Si se viola la norma jurídica es porque aquellos factores y agentes culturales fracasaron y se recurre, como razón última, a la norma penal ya que el conflicto es jurídico y trasciende al ámbito externo. Los humanos recurrimos a árbitros o jueces para que ellos resuelvan el caso y no se perturbe la paz social. Cuando el conflicto es grave, se imponen, a quienes violaron esas normas mínimas de convivencia, medidas cautelares a fin de prevenir o sancionar el mal causado. El ser humano va aprendiendo de esta manera de sus errores o de la experiencia de los demás y evita el caer en prisión, porque sabe que es muy desagradable esa estancia. En relación al respeto a una norma religiosa, ética, moral o surgida de convencionalismos sociales, el ser humano se encuentra ante la alternativa de ir con el psicólogo o el sacerdote, curadores del alma, para dar salida a esas emociones encon-

tradas. Ellos, a través de terapias individuales o grupales reencauzan al individuo hacia el respeto de esas reglas que no comparte, toda vez que su moral o conciencia personal de la vida colisiona con el resto del universo social, lo cual no permite que en ocasiones se llegue a un punto de común acuerdo. Ahora bien, si esto lo llevamos al área de trabajo de los juzgadores hallaremos un pluriverso de opiniones encontradas respecto de un mismo caso. Por ejemplo, para alguno de los jueces, por sus posiciones religiosas o morales que sostienen en lo particular sobre el aborto, éste puede parecerles ofensivo a sus creencias, y sus decisiones judiciales pueden ser impregnadas de ese connatural rechazo; empero, algunos otros no tendrán problemas en estar de parte de su permisividad. Otros juzgadores se justificarán aduciendo que son representantes de un Estado laico y sus obligaciones son, entre otras, defender la libertad de todos los gobernados(as) mas no imponer su propio código religioso, moral, ético o convencionalismo social al resto de los mexicanos. De ahí la necesidad de investigar por qué la moral influye en el quehacer jurídico de alguno de los operadores del derecho. Por ejemplo: el juez electo popularmente, como en algunas partes de los Estados Unidos de Norteamérica, en casos de aborto o en la cláusula de igual protección para todos, sí le está permitido recurrir a la moral porque fue la comunidad quien lo eligió y la sociedad tiene sus reglas morales que debe de proteger, ya que su elección fue política y por ello moral. No así el juez profesional, de carrera, toda vez que su nominación proviene de un concurso público y al momento de su designación hace juramento de guardar la ley y hacerla respetar.

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La Prueba Pericial en Genética Forense en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Biol. Martha Acela Valdez González La genética forense sigue enfrentando problemas en el Nuevo Sistema de Justicia, como lo es que los fiscales no saben cómo ofrecer la prueba por desconocer el alcance que tiene la misma.

Introducción. La prueba pericial de genética forense por su costo y complejidad se utilizaba comúnmente en pruebas de paternidad, y en pocas ocasiones en casos de desaparición, homicidios y delitos sexuales, aunado al costo, pocas procuradurías contaban con expertos que realizaran y defendieran dichas pruebas. Conforme fue aumentando el índice delictivo, la cantidad y aptitud de los expertos también se elevó, de tal modo que la prueba en genética forense tomó fuerza y actualmente está constituida como una de las de mayor demanda para la identificación de personas vivas o muertas. Es importante acotar que la genética forense sigue enfrentando pro-

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blemas en el Nuevo Sistema de Justicia, como lo es que los Fiscales no saben cómo ofrecer la prueba por desconocer el alcance que tiene la misma. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su undécima acepción; PRUEBA se define, como la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley. Bajo el Nuevo Sistema de Justicia Penal, la prueba pericial adquiere su valor hasta que el especialista en la materia lo defiende ante un juzgado, en este sentido, es importante que ese dictamen esté basado en técnicas y métodos reconocidos en el ámbito forense y que se encuentren validados en el laboratorio que las emite.

Ejemplo de lo anterior es que si actualmente encontramos manchas de sangre en un lugar de intervención, estos deben ser sometidos a un análisis riguroso basado en diversos métodos y técnicas que permitan conocer su origen biológico, una vez que se ha establecido el origen biológico de dichas manchas, entonces los datos genéticos obtenidos deben compararse y establecer alguna correspondencia, hecho lo anteriormente descrito debería ser fácil vincular a proceso a una persona si ésta fue la que originó la mancha. Dentro de los retos a vencer en la actualidad para poder establecer el origen de una mancha de sangre o de cualquier otro tipo de fluido biológico tenemos: 1) La correcta recolección de los indicios biológicos.


2) La obtención de material genético en calidad y cantidad suficiente que permitan la obtención de la información genética útil para ser analizada y comparada. 3) Contar con los datos genéticos forenses de los familiares de la persona que se busca si hablamos de un desaparecido o de un presunto responsable. Pero si hablamos de una escena de crimen, se requiere contar con la información genética tanto de los presuntos como de las víctimas cargada en un banco de datos.

genético presente en cada una de las muestras, este parámetro está influenciado por los técnicos que lo analizan y la capacidad del laboratorio para detectar ese material genético, por lo que es muy importante mantener y evaluar la competencia tanto de los técnicos como de todo el laboratorio que procese las muestras, hoy en día existen estándares

de calidad mundial, que resultan en la acreditación de los laboratorios por diversas normas nacionales e internacionales como la NORMA ISO IEC:17025 2005, normas que son importantes y que permiten que el o los laboratorios se mantengan entre otras cosas actualizados técnicamente y los analistas cuenten con actualizaciones y pruebas de com-

En el primer caso, la recolección de los indicios biológicos necesarios para la obtención de ADN o material genético, requiere de conocimientos básicos y material adecuado, así como de un correcto embalaje. Los indicios biológicos deben ser tomados observando las medidas de seguridad que permitan: a) que los indicios por sí mismos no sean contaminados por el que los recolecta, y b) que el recolector no vea mermada su salud por haberse contaminado por algún patógeno de la muestra. De tal forma que se deberán usar guantes nuevos en cada intervención, cubre bocas y goggles, así como hisopos nuevos y estériles, en cuanto a los embalajes deben cumplir con ciertas características entre ellas el de ser nuevos, estar estériles y por lo general permitir la aireación, con el objetivo de no generar microorganismos que puedan degradar el ADN presente en la muestra. (Norma ISO IEC: 19020, esta última solo para la acreditación de recolección de indicios en campo). Cuando se ha llevado a cabo una correcta y eficiente recolección de muestras y/o indicios, entonces pasamos a la obtención del material

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tablecer estadísticamente la certeza de los datos obtenidos (relación de parentesco o coincidencia al azar) en dicha comparación.

petencia que resulten en la correcta emisión de resultados. En el segundo caso, la obtención del material genético en general está sujeto a que la muestra en verdad sea biológica y contenga ADN y a que el laboratorio encargado del análisis cuente con la tecnología y el personal capacitado para ello, mientras que en la tercera es muy importante mencionar que la identificación de personas depende de contar con los datos genéticos de familiares, ya sea cargados en una base o banco de datos o que éstos sean proporcionados al momento de solicitar el análisis. La genética tiene una limitante, ya que para poder identificar personas mediante genética es necesario contar con los datos genéticos de las personas que se buscan para realizar la comparación, misma que está supeditada a la observación de las frecuencias alélicas en la población, estas frecuencias alélicas cambian en las diferentes poblaciones humanas, razón por la que se deben usar los datos genéticos de la población a comparar y se debe contar con una base de datos genéticos, con la cual comparar los datos obtenidos. Y basado en esos datos es-

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Como ejemplo, podemos hablar de un delito sexual, en donde se recolectan diversos elementos de prueba como prendas de vestir y la existencia de la víctima. La autoridad investigadora suele enviarnos al laboratorio las prendas y acompañarlas de la incógnita sobre la identidad del agresor, el perito se enfrenta a una mezcla de datos genéticos, los cuales presuponemos son de la víctima y del victimario, razón por la que la mayoría de las veces es necesario contar con los datos genéticos de la víctima para descartar la información genética que proviene de ella y del sospechoso o sospechosos, para poder establecer algún tipo de correspondencia genética, sin embargo la mayoría de las veces nunca se nos provee de esta información. Se trata de suplir esta carencia contando con bancos de datos genéticos, sin embargo, los bancos o bases de datos genéticos no cuentan con la información de toda la población para poder discriminar de una manera certera. De ahí la importancia de que se cuente 1) con una base de datos genéticos robusta o lo suficientemente grande y 2) con sospechosos que permitan la comparación directa. De lo anterior, se puede concluir que la identificación genética de personas o la vinculación de objetos hallados en escenas donde se ha producido un presunto hecho constitutivo de delito está basada en la comparación de los datos genéticos obtenidos de estos y de los que proporcionan los familiares (en caso de buscar desaparecidos) o los sospechosos directamente. El dictamen Pericial en Genética forense debe contener: las técnicas y métodos que se utilizaron para la obtención de los datos genéti-

cos, así como una interpretación de ellos, una explicación de cómo se obtuvieron los datos estadísticos que permiten el establecer o no una identificación, el cálculo estadístico que se utilice, sea cual fuere debe estar explicado o al menos mencionado, pero lo que no debe faltar es el valor estadístico que permite establecer o no dicha identificación. Lo anterior, es muy importante toda vez que los cálculos estadísticos que permiten incluir o no a un sospechoso en una escena, o regresar a una persona desaparecida a su casa, están basados en datos poblacionales y que estas poblaciones suelen no ser iguales en todo el mundo, por lo que los cálculos varían de población en población y se puede cometer el error de incluir falsos positivos. De ahí que el juzgador deberá considerar los datos estadísticos que establecen la identificación, para lo cual deberá acercarse al experto y basado en esos cálculos reconocer la identificación, es decir si el valor de probabilidad es alto en nuestra población y se utilizaron los datos y frecuencias alélicas de la población a la que pertenece el sospechoso, luego entonces podrá contar con el valor probatorio necesario para esa prueba.


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REVISTA IPSO IURE - Nº 24, febrero 2018  

Revista semestral del Instituto de Estudios Superiores Manuel José de Rojas de San Cristóbal de Las Casas, Chiapas, México.

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