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MANUAL SOBRE JUSTICIABILIDAD DE DERECHOS SOCIALES PARA JUECES DE IBEROAMÉRICA

AUTORES Lidia Casas Becerra Nicolás Espejo Yaksic Mayra Feddersen Martínez Anuar Quesille Vera PRÓLOGO Christian Courtis

Red Iberoamericana de Jueces OXFAM-Chile Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales Santiago, Chile 2009


© OXFAM- Chile. 2009

Registro Propiedad Intelectual N° 179.769 ISBN 978-956-8359-15-7 Editor Marcelo Rojas Vásquez

La elaboración de este Manual ha sido posible gracias a la colaboración de OXFAM. La impresión de esta primera edición ha sido llevada a cabo gracias a la colaboración de la Comisión Europea, a través de la Red Latinoamericana y Europea de Derechos Humanos (LAEHR)

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MANUAL SOBRE JUSTICIABILIDAD DE DERECHOS SOCIALES PARA JUECES DE IBEROAMÉRICA AUTORES Nicolás Espejo Yaksic Lidia Casas Becerra Mayra Feddersen Martínez Anuar Quesille Vera Prólogo Christian Courtis


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Índice

Índice

Presentación OXFAM-Chile 11 Presentación Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales 13

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Presentación Red Iberoamericana de Jueces 15 Presentación Nicolás Espejo Yaksic 17 Prólogo Christian Courtis 19 Estudio preliminar: Los derechos económicos, sociales y culturales: consagración, contenido y justicibialidad 25 El derecho a la salud 51

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El derecho a la salud en la jurisprudencia 77 Derecho a la educación 109 El derecho a la educación en la jurisprudencia 135 Derecho al trabajo 163 El derecho al trabajo en la jurisprudencia 189 Derecho a una vivienda adecuada 217 Derecho a una vivienda adecuada en la jurisprudencia 241 8

Anexos: Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 269 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” 283 Principios de Limburgo sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 295 Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 313

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Índice

Comité DESC, observación general Nº 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del PIDESC)” 325 Comité DESC, observación general Nº 11: “Planes de acción para la enseñanza primaria (artículo 14 del PIDESC)” 355 Comité DESC, observación general Nº 13: “El derecho a la educación (artículo 13 del PIDESC)” 359 Comité DESC, observación general Nº 18: “El derecho al trabajo (artículo 6 del PIDESC)” 381 Comité DESC, observación general Nº 4: “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del PIDESC)” 403 Comité DESC, observación general Nº 7: “El derecho a una vivienda adecuada (artículo 11 del PIDESC)” 413

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Comité DESC, observación general Nº 16 (2005): “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del PIDESC)” 421 Principios de Montreal sobre los derechos económicos, sociales y culturales de las mujeres 435 Siglas y abreviaturas 459

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Presentación. OXFSM-Chile

Presentación OXFAM- Chile

Gran parte del trabajo que Oxfam desarrolla en Chile tiene como finalidad promover los Derechos Económicos, Culturales y Sociales de las personas, especialmente de aquéllas que se encuentran en condición de pobreza o exclusión social. Con esta publicación, reafirmamos, una vez más, nuestro compromiso con el fortalecimiento y la difusión de una visión de los derechos bajo una perspectiva de género. Desarrollar esta mirada en diversos actores del Estado y la sociedad civil es un requerimiento fundamental para la promoción de una mayor justicia social. En este marco, se hace manifiesta la necesidad de contar con una herramienta que reúna y sistematice información y casos paradigmáticos en materia de justiciabilidad y exigibilidad de los Derechos Económicos, Culturales y Sociales, con el fin de contribuir a su legitimidad dentro de los espacios del Poder Judicial. Consideramos que es fundamental apoyar la creación de una publicación que permita dar visibilidad a la estrecha relación que existe entre el respeto de los derechos humanos de las mujeres y el reconocimiento de los Derechos Económicos, Culturales y Sociales, dado que éstos son un imperativo que permite reducir situaciones históricas de exclusión e inequidad. Ponemos este Manual al servicio de la comunidad judicial, con la intención de que constituya un material práctico de consulta para los jueces y juezas de Iberoamérica, y contribuya a que los Derechos Económicos, Culturales y Sociales sean incorporados en su práctica laboral cotidiana, en particular cuando se enfrenten a casos que involucren la vulneración de los derechos de las mujeres. Invitamos a los Estados y a sus poderes judiciales a participar proacti­ va­mente en la plena promoción de los Derechos Económicos, Culturales

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y Sociales de hombres y mujeres, contribuyendo, desde este punto de par­­tida, al fortalecimiento de nuestras democracias.

Cecilia C. Millán OXFAM Febrero 2009

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Presentación. Red Iberoamericana de Jueces

Presentación Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales

Desde su establecimiento en 1997, inicialmente como Programa de Acciones de Interés Público, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales ha enfocado buena parte de su atención en la manera como el Poder Judicial puede servir de instrumento –o bien de obstáculo– para el cambio y la justicia social. Por medio de su clínica jurídica, estudiantes y profesores han presentado numerosos casos ante tribunales nacionales e internacionales con el propósito de ampliar la protección de estos derechos, generando una rica experiencia en la materia. En este contexto, el presente Manual viene a llenar un vacío en el es­tudio sistemático sobre estándares y práctica jurisprudencial de los derechos económicos, sociales y culturales, en particular de aquellos derechos cuyo irrespeto afecta principalmente a mujeres. Conscientes del papel central que jueces y juezas tienen en la consolidación de los sistemas democráticos, los investigadores del Centro de Derechos Humanos han elaborado una obra que reúne y reconstruye los principales estándares normativos, así como la práctica más destacada que se conoce sobre estos tópicos en el Derecho Internacional y Comparado. El Manual, con todo, debiera ser de interés no sólo para miembros del Poder Judicial sino, en forma más amplia, para abogados, académicos, activistas y estudiantes de Derecho. En él, los autores enfatizan una perspectiva de género que en nuestros países suele quedar rezagada, sugiriendo posibles vías para la promoción y protección de los derechos económicos, sociales y culturales y preguntas cuya sola formulación nos obliga a pensar activamente en el imperativo de dotar de justiciabilidad a estos derechos. El decisivo apoyo de OXFAM a una visionaria idea de la Red Iberoamericana de Jueces pone ruedas a una discusión que no debe agotarse, sino sólo enriquecerse mediante el conocimiento de normas, estándares y jurisprudencia. El camino es largo y empinado, pero quienes trabajamos

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en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales sabemos que el establecimiento de sistemas legales inclusivos solamente es posible si los actores centrales de éstos –como son los miembros del Poder Judicial– se toman, como suele decirse, los derechos en serio. Jorge Contesse Singh Director Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales Abril 2009

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Presentación. Red Iberoamericana de Jueces

Presentación Red Iberoamericana de Jueces

La Red Iberoamericana de Jueces surgió al alero del II Foro Mundial de Jueces y del Foro Social Mundial, efectuado en la ciudad de Porto Alegre, Brasil, en enero de 2003. Su trabajo está destinado a promover las garantías judiciales como, por ejemplo, la independencia de los jueces, la garantía de los ciudadanos, postulando un respeto irrestricto de la persona humana y sus derechos fundamentales, convencidos de que con ello se contribuye al logro, fortalecimiento y mantenimiento de la democracia y gobernabilidad en el ámbito iberoamericano. El presente Manual sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado especialmente para jueces y juezas, se fundamenta en la cons­ tatación de que en todas las violaciones a los derechos humanos, en la mayoría de los casos existen resoluciones judiciales que sancionan dichas violaciones y esperamos que la reflexión y los casos que se presentan en el presente material sirvan a la hora de hacer efectivas las demandas de nuestros pueblos por la concreción de mejores condiciones de vida, salud, progreso y educación. Creemos que el presente trabajo, gestado desde la Red Iberoamericana de Juezas y Jueces y pensado con la finalidad de difundir en el ámbito de la justicia, la necesidad de realización de los derechos económicos sociales y culturales en nuestros países, es fruto de la concreción de un deseo profundo, de una mayor democratización de nuestros pueblos y de un avance decidido hacia la desaparición de las brechas sociales que nos separan y que dramáticamente viven a diario nuestros ciudadanos. Sirva entonces este Manual como una llave que abra las puertas hacia el camino de la toma de conciencia de la sociedad en su conjunto y, especialmente, a los jueces y juezas de la región, de lo urgente que se hace la concreción de los derechos económicos sociales y culturales y exigir a los Estados que cumplan con el papel de garantes del bien común que la ciudadanía les ha encargado, poniéndose al servicio de todos sus miembros,

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procurando condiciones básicas para la realización de las esperanzas y sueños de todos los pueblos iberoamericanos.

Daniel Urrutia Laubreaux. Coordinador Red Iberoamericana de Jueces

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Presentación. Nicolás Espejo Yaksic

Presentación

El Manual sobre justiciabilidad de Derechos Sociales para jueces de Iberoamérica es el resultado de un esfuerzo pionero en la región, destinado a fortalecer los procesos de juridificación de los derechos humanos. Mientras los procesos de construcción del Estado Democrático de Derecho en nuestros países han seguido –con no pocas dificultades– un auspicioso desarrollo, los derechos sociales se mantienen aún generalmente alejados de la prác­ tica legal. La formación jurídica de las facultades de Derecho y de las academias judiciales tiende a ignorar los derechos sociales fundamentales y el ejercicio profesional, incluso en derechos humanos, ha permanecido constantemente ajeno a justiciabilidad de derechos como la vivienda, la salud, el agua, entre otros. Basado en un enfoque de género, el Manual presenta el desarrollo de los principales estándares internacionales, doctrina comparada y jurisprudencia regional en materia de derechos sociales. El estudio preliminar se aboca a explicar las principales características y obligaciones en materia de derechos sociales. Se distinguen en este estudio las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento y se formulan algunas distinciones fundamentales en torno a las ideas de progresividad, contenido mínimo y estándares reforzados de protección para grupos vulnerables. Este estudio general es seguido de cuatro capítulos en los que se analiza específicamente los derechos a la salud, a la educación, al trabajo y a la vivienda. En cada uno de ellos se procura introducir a los jueces en la definición, obligaciones generales y especificas, contenido normativo y reglas de interpretación para cada derecho. Tales introducciones son acompañadas de una sección específicamente dedicada a revisar jurisprudencia comparada regional y formular algunas preguntas que puedan acompañar el estudio de tales fallos judiciales. Finalmente, el Manual incluye un anexo en el que los jueces pueden tener acceso a los principales instrumentos, observaciones generales y principios que se han desarrollado en materia de derechos sociales.

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Manual sobre justiciabilidad de derechos sociales para jueces de Iberoamérica

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El Manual cuenta con un prólogo escrito por el destacado jurista ar­ gentino, Christian Courtis. En dicho prólogo, explica algunos de los principales obstáculos ideológicos que han impedido la plena justiciabilidad de los derechos sociales, reafirmando la plena categoría de derechos como la vivienda, la salud o la alimentación adecuada. Al mismo tiempo, Christian Courtis sugiere algunas de las principales avenidas que juristas, activistas y el mundo intelectual debiera transitar para avanzar hacia formas consolidadas de protección judicial de los derechos sociales. La investigación, desarrollo y publicación de este Manual contó con la ayuda de diversas personas e instituciones. Mayra Feddersen y Anuar Quesille colaboraron activamente en la investigación y selección de la jurisprudencia comparada. La profesora Lidia Casas, con la revisión de dicha jurisprudencia y la formulación de preguntas que permitieran acompañar su lectura. Oxfam, con la financiación de la investigación necesaria para la elaboración de este trabajo. A su vez, LAEHR, con fondos de la Comisión Europea, permitió la financiación integra de la primera edición de este Manual. Como siempre, el trabajo de quien suscribe se benefició del debate y discusión permanente que sobre esta materia ha sostenido con sus alumnos a través de los últimos años y, en particular, con Cesar Rodríguez, Christian Courtis, Rodolfo Arango, Pilar Arcidiacono, Diego Morales, Suad Elias, Miguel Cillero, Eitan Felner, Domingo Lovera, Magdalena Sepúlveda, Juan Carlos Gutiérrez y Víctor Abramovich, entre tantos otros. A todos ellos, los agradecimientos y confirmación de avanzar juntos en la defensa de los derechos sociales.

Nicolás Espejo Yaksic Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos Universidad Adolfo Ibánez Febrero 2009

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Prólogo. Christian Courtis

Prólogo

La justiciabilidad de los DESC ha generado una considerable y encendida discusión teórica que, sin embargo, se condice poco con la efectiva práctica de los tribunales de muchos países del mundo y también de nuestra región. Los argumentos, en bloque en contra o a favor de la justiciabilidad, parecen poco útiles para orientar la práctica de quienes pretenden reclamar estos derechos ante los tribunales, y de quienes deben decidir sobre estos reclamos, es decir, los jueces, o quienes cumplen papeles similares en tribunales o mecanismos de resolución de conflictos de carácter administrativo. Distintas razones hacen poco sostenible la impugnación completa de toda forma de justiciabilidad de estos derechos, que parece más una afirmación ideológica que un ejercicio de análisis jurídico. Entre ellas, pueden anotarse las siguientes: Primero, la dificultad de caracterizar los derechos económicos, sociales y culturales –en hipotético contraste con los derechos civiles y políticos– como un conjunto homogéneo de derechos con alguna característica for­mal definitoria. Todo derecho humano o fundamental, llámeselo civil, político, económico, social o cultural, presenta, más bien, un complejo de obligaciones, negativas y positivas, que dependen en gran medida de la situación concreta de su titular en relación con el bien que el respectivo derecho protege. En algunos casos, el aspecto que resalta es la obligación del Estado o de otros particulares de no interferir, en otros es la obligación positiva del Estado de regular, vigilar y sancionar interferencias, en otros, la realización de alguna actividad positiva del Estado o de particulares para facilitar, promover o asegurar el pleno ejercicio del derecho. Algunas de estas obligaciones son menos gravosas, y otras tienen mayor costo. Ante tal panorama, los intentos de distinción radical de conjuntos de derechos de acuerdo con su “naturaleza” no hacen más que oscurecer, por un lado, las similitudes generales de todo derecho humano y, por otro,

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las diferencias específicas de cada uno de los derechos en particular. La utilidad de considerar los derechos humanos a partir de su afiliación a categorías “sábana”, como las de “derechos civiles y políticos” o “derechos económicos, sociales y culturales” es, en definitiva, bastante relativa: la distinción apenas capta cierto “aire de familia” entre tipos de derechos, que pueden responder a alguna justificación general común, pero es muy pobre para dar cuenta del contenido concreto de cada derecho. Una segunda razón es el carácter transversal de algunos derechos y obligaciones, de modo que su aplicación no se limita a los derechos civiles y políticos, sino que también se extiende a los derechos económicos, sociales y culturales. Así, la prohibición de discriminación y el principio de igualdad, el respeto a la dignidad humana, las garantías del debido proceso, los derechos a un recurso efectivo, a acceder a la justicia y a la protección judicial, el derecho de acceso a la información pública, el principio de legalidad, el principio de razonabilidad o las garantías de transparencia y participación ofrecen, cuando se refieren a la regulación o implementación de los derechos económicos, sociales y culturales, un abanico de posibilidades de justiciabilidad que incluye numerosos aspectos de estos derechos. Aunque algunos figuren en instrumentos que formalmente son clasificados como instrumentos de derechos civiles y políticos, lo cierto es que no hay mayor fundamento para no entenderlos como derechos y obligaciones aplicables más allá de una u otra categoría. Esto habla también de la relatividad de las distinciones entre “conjuntos” de derechos: dado que los criterios materiales de clasificación de los derechos en una u otra categoría son relativamente vagos y no exhaustivos, y en general se refieren al valor que da fundamento al reconocimiento del derecho (libertad, igualdad sustantiva), no es raro que existan casos en el que un derecho sea difícil de clasificar. Esto pasa porque hay derechos que son instrumentales (como el debido proceso, o el acceso a la información), y otros (como el derecho a no ser discriminado, o el respeto a la dignidad humana) cuyo fundamento pone énfasis en valores distintos de aquéllos, aunque puedan estar relacionados. Una tercera razón es la indivisibilidad e interdependencia de muchos derechos humanos o fundamentales. Esto está lejos de ser una simple fórmula retórica: la práctica de distintos tribunales y órganos de aplicación de normas constitucionales y de derechos humanos muestra que existe entre algunos derechos una relación tan estrecha, que las obligaciones que se derivan de ellos se superponen en alguna medida. Y estas relaciones entre derechos superan toda barrera clasificatoria. De modo que, por ejemplo, existen fuertes conexiones entre los derechos a la vida y a la integridad física, y los derechos a la salud y a la alimentación, o entre el derecho al respeto de la vida familiar e íntima y el derecho a la vivienda. Si se pre-

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Prólogo. Christian Courtis

dica la justiciabilidad de los primeros, el efecto es el de hacer justiciables también elementos de los segundos, por vía indirecta o disfrazándolos bajo otro ropaje. Esto, tal vez, no alcance para cubrir el contenido completo de algunos derechos sociales, pero es una buena muestra de que no hay mayor imposibilidad ni conceptual ni práctica de concebir ciertos contenidos de los derechos sociales como justiciables. En conclusión, sobra evidencia para descartar la idea de que los derechos económicos, sociales y culturales son por “naturaleza” no justiciables, y para afirmar que todo derecho humano –civil, político, económico, social, cultural o como quiera llamárselo– ofrece distintas posibilidades de justiciabilidad. Sin embargo, afirmar la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales como si fuera un dogma religioso es insuficiente, y corre el riesgo de convertirse en un simple slogan, si no es acompañado por un trabajo concreto de elucidación de algunos principios o estándares interpretativos que les son aplicables, y del contenido concreto de cada uno de los derechos que se pretende incluir en esa categoría. Lo primero supone preguntarse si, pese a la ya comentada relatividad de los criterios de clasificación de los derechos humanos, existen algunos principios co­­­munes que sean específicos o particularmente relevantes para esta ca­tegoría de derechos. Parte del trabajo sobre el que se ha avanzado en la materia da cuenta de intentos de operacionalización más concreta de algunas nociones que se han vinculado a estos derechos, como las nociones correlativas de progresividad y regresividad, o la idea de un contenido esencial o de obligaciones mínimas esenciales. Lo segundo supone superar la consideración de todos los derechos económicos, sociales y culturales como si fueran un bloque homogéneo, y avanzar en la delimitación del contenido específico de derechos en singular: del derecho a la salud, del derecho a la educación, del derecho a la vivienda o del derecho a la alimentación, entre otros. La consideración devaluada de los derechos económicos, sociales y culturales ha funcionado históricamente como una profecía autorrealizada: cuando se les negaba el estatus de derechos plenos, se renunciaba al mismo tiempo a avanzar en la tarea de definición de su contenido, al menos con relación a los derechos civiles y políticos, y con la importante excepción de los derechos laborales. Hoy sabemos que no existe una radical imposibilidad de dotarlos de contenido, pero la tarea aún no está completa, y hace falta más trabajo en esa dirección. Algunos derechos más “jóvenes”, como el derecho a la alimentación o el derecho al agua, requieren mayor esfuerzo y dedicación. Lo mismo sucede con aspectos específicos y novedosos de algunos derechos, como el peso del progreso tecnológico y científico en la definición de los tratamientos y medicamentos cuyo acceso debe garantizarse como componente del derecho a la salud.

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Ante estas necesidades, contamos con algunos insumos importantes: entre ellos, cabe anotar el creciente desarrollo de estándares interna­cio­ nales de derechos humanos –tanto universales como regionales– y un interesante bagaje de experiencias de jurisprudencia constitucional com­ parada. Sobre el primer insumo, cabe destacar especialmente los aportes del Comité DESC destinados al esclarecimiento tanto de las obligaciones generales establecidas en el PIDESC, como del contenido específico de muchos de los derechos previstos en ese instrumento. En el plano regional, es importante señalar la tarea de la Corte IDH, que ofrece interesantes desarrollos jurisprudenciales, ilustrativos de la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos. El tribunal regional ha dado buenas muestras de la protección indirecta de derechos sociales a través, por ejemplo, de la derivación de obligaciones positivas del derecho a la vida, de la adecuación del contenido del derecho de propiedad cuando se trata de tierras ancestrales de los pueblos indígenas, de la aplicabilidad de los derechos al debido proceso y a la protección judicial a aquellos derechos, y del desarrollo de una rica doctrina en materia de reparaciones, tanto individuales como colectivas, que incluye la adopción de medidas en materia de salud, vivienda, educación, alimentación y saneamiento, entre otras. Sobre el segundo insumo, la región cuenta con algunos buenos expo­ nentes de la creciente inclinación de los tribunales por lidiar con derechos económicos, sociales y culturales. Países como Argentina, Brasil, Colombia y Costa Rica cuentan ya con una extensa experiencia en la materia, comparable con la de países de otras regiones del globo –como Sudáfrica o la India– que han sido comentados con mayor asiduidad por la literatura de habla inglesa en este campo. Todas estas preocupaciones aparecen reflejadas en el Manual que el lector tiene en sus manos. La obra presenta de forma sucinta y accesible, con abundante bibliografía de apoyo, algunos de los desarrollos ya consolidados en materia de obligaciones generales y justiciabilidad de los derechos económicos, y un completo panorama del contenido y de las obligaciones que se derivan de los derechos a la salud, a la educación, a la vivienda y al trabajo. Además, el libro incluye como material de lectura y discusión algunos de los casos más relevantes producidos en cada una de estas materias específicas en la región, acompañados por preguntas destinadas a guiar el debate y a fomentar la reflexión sobre los problemas interpretativos y prácticos que suscita cada cuestión tratada. En línea con lo dicho, el texto se alimenta fundamentalmente de estándares producidos por órganos internacionales de derechos humanos, y de decisiones judiciales provenientes de distintos países de la región.

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Prólogo. Christian Courtis

La combinación de una adecuada base teórica, información relevante, ejemplos prácticos y sugerencias para el debate crítico hacen de esta obra una herramienta especialmente útil para introducir la discusión de estos temas entre jueces, abogados, activistas de derechos humanos y estudiantes de derecho –entre otros interesados potenciales–, e ilustrar sobre las experiencias regionales de justiciabilidad a quienes habitan o trabajan en países donde el tema aún no se ha instalado. Bienvenida sea. Christian Courtis Ginebra, febrero de 2009

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Estudio preliminar. Nicolás Espejo Yaksic

ESTUDIO PRELIMINAR Nicolás Espejo Yaksic

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: consagración, contenido y justiciabilidad Introducción ¿Puede un juez ordenar al Estado la provisión de un tratamiento médico a favor de un enfermo que reclama la violación de su derecho a la salud? ¿Incurre en violación del derecho a la educación un Estado que, por medio de una sentencia judicial debidamente ejecutoriada, decide no sancionar a un establecimiento educacional privado que rechaza la incorporación de una niña embarazada en sus aulas? ¿Puede un tribunal establecer la violación del derecho a la vivienda adecuada de un grupo de indigentes que espera por la implementación de un plan social de acceso a la vivienda? En fin, ¿incumple sus deberes un juez que, conociendo de una acción judicial de amparo, considera que el principio de separación de los poderes del Estado le impide pronunciarse sobre una materia que posee consecuencias patrimoniales sobre el Ejecutivo? El trabajo que sigue constituye un esfuerzo por intentar dar respuesta a este tipo de preguntas. En particular, este manual sobre justiciabilidad de los DESC busca acompañar a jueces de distintas jurisdicciones y competencias de la región en la identificación de tres elementos claves para la debida implementación de estos derechos. Más específicamente, tiene por finalidad alcanzar los siguientes tres fines: En primer lugar, busca que los jueces de la región puedan conocer –de modo conciso y sistematizado– las principales obligaciones derivadas del reconocimiento de los DESC conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Más concretamente, buscamos que, a pesar de las diversas críticas que se formulan, al carácter indeterminado y político

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de los derechos sociales, los jueces tengan acceso al contenido normativo específico de tales derechos y de las principales consecuencias que se siguen para el legislador, el Ejecutivo y el Poder Judicial en la consecución de su debido respeto y garantía. En segundo lugar, aborda con precisión el denominado “contenido normativo” de cuatros DESC, en particular: el derecho a la salud, a la vi­ vienda, a la educación y al trabajo. Con este propósito en mente, dividimos la sección central de este Manual en cuatro capítulos específicos, explicando en cada uno de ellos, el conjunto de obligaciones legales específicas que los jueces debieran tener en cuenta en esta materia. Se busca, de esta manera, derribar el mito de que los DESC carecen de obligaciones legales específicas, generando la incorrecta impresión de que tales derechos no son derechos en un sentido estricto. En tercer lugar, intenta acompañar a jueces de la región en su esfuerzo por conocer y comprender la forma en que parte de la jurisprudencia comparada e internacional ha buscado generar una interpretación razonable en torno a la cuestión de la justiciabilidad de los cuatro derechos recién identificados. De esta manera, y luego de identificar el contenido normativo básico de tales derechos, cada capítulo se estructura, a continuación, en torno a una selección guiada de fallos, observaciones generales y recomendaciones de diversos órganos judiciales y cuasijudiciales referentes a los DESC.

I. Los derechos sociales como derechos fundamentales Resulta indispensable iniciar este trabajo con algunos comentarios a las principales características de los derechos sociales. Debido a una serie de opiniones críticas bastante extendidas por la dogmática jurídica tradicional, los DESC exhibirían ciertas características y limites que los alejarían de un modo considerable de la estructura tradicional de los derechos humanos, particularmente de los DCP. Aunque la doctrina ha identificado una serie de diferencias entre los DCP y los DESC1, lo cierto es que las características básicas de los DESC no difieren sustancialmente de la de los DCP. Como veremos a continuación, los DESC importan –al igual que Craig Scott identifica, sin suscribir, diferencias vinculadas al carácter positivo, presupuestario, progresivo, vago, complejo, ideológico, no justiciable y programático de los DESC, versus el perfil negativo, no presupuestario, inmediato, preciso, manejable, no-ideológico, justiciable y legal de los DCP. Craig Scott, “The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial Fusion of the International Covenants on Human Rights”, in 27 Osgoode Hall Law Journal, Nº 4, 1989, p. 833. 1

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Estudio preliminar. Nicolás Espejo Yaksic

los derechos de contenido civil o político– un continuo de obligaciones negativas y positivas para los Estados, representadas en la forma de obligaciones legales bastante más precisas de lo que los críticos a los DESC están dispuestos a reconocer.

1. Obligaciones positivas vs. obligaciones negativas: los derechos sociales como un continuo de obligaciones

Como señalan Stephen Holmes y Cass Sunstein, los teóricos de los derechos –sean de derecha o izquierda– han tenido un acercamiento tradicionalmente ciego a los costos que los derechos conllevan. Sin embargo, una vez que advertimos los enormes costos asociados al reconocimiento e implementación efectiva de los derechos, incluso el de propiedad, esta distinción comienza a desvirtuarse2. En otras palabras, cuando un Estado se toma en serio el cumplimiento efectivo de un derecho civil y político como el del derecho a la vida, la libertad de expresión, el debido proceso, resulta fácil advertir las fuertes consecuencias presupuestarias que siguen de los mismos3. Es decir, y a pesar de lo que suele esgrimirse, los DCP también conllevan claras obligaciones de carácter positivo4. Al mismo tiempo, a lo largo de este Manual veremos como el cumplimiento efectivo de los DESC no se agota en el cumplimiento de obligaciones positivas sino que ellos también incluyen el respeto de una serie de obligaciones negativas5. Tal y como lo indican las obligaciones de respeto tales como las

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Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, W.W, New York, London, Norton & Company, 1999, pp. 13-48/59-76. 3 En este sentido, Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, prólogo de Luigi Ferrajoli, Madrid, Editorial Trotta, 2002, pp. 168-220 y; Tara Melish, La protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el sistema interamericano: manual para la presentación de casos, Orville H. Schell, Jr., Quito, Center for International Human Rights, Yale Law School y CDES, 2003, pp. 37-45. 4 Estas obligaciones positivas son particularmente preponderantes en el lenguaje del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para una ilustrativa explicación de lo anterior, Godefridus H.J. van Hoof, “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebutal of Some Traditional Views”, in Philip. Alston y Katarina Tomasevski (eds.), The Right to Food, Utrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, pp. 97-110. 5 La cuestión de la dimensión negativa de los DESC como parte de su objeto específico, no es pacífica. Entre nosotros, y aun cuando provee de razones fuertes para desestimar la crítica que niega el carácter de “derechos subjetivos fundamentales” de los DESC, Rodolfo Arango sugiere que el objetivo de los DESC está exclusivamente constituido por “acciones positivas fácticas del Estado”. Siguiendo a Robert Alexy, Rodolfo Arango sostiene que sólo las acciones positivas fácticas (acciones materiales que se ordenan para posibilitar el cumplimiento de los derechos generales) pueden ser objeto de los derechos a la protección y la organización, mientras que las acciones negativas (omisiones) son objeto de la libertad 2

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de “no impedir el acceso” a un derecho como la salud o la vivienda, o la de “no discriminar” por razón del sexo o la raza en la provisión de algún derecho social, los DESC también importan la satisfacción de diversas obligaciones negativas o de abstención por parte del Estado. En consecuencia, desde una perspectiva descriptiva resulta más adecuado sugerir que todos los derechos –sean civiles y políticos o económicos, sociales y culturales– generan un continuo o espectro de obligaciones negativas y positivas, que los Estados deben respetar, garantizar y satisfacer adecuadamente6. Desde esta perspectiva, la distinción entre obligaciones negativas y positivas se desplaza desde la discusión en torno a la distinta “naturaleza jurídica” de los DESC en relación con los DCP hacia el reconocimiento de un evidente “énfasis” por las obligaciones positivas, en el caso de los primeros y de obligaciones negativas, en el caso de los segundos.

2. Obligaciones vagas vs. obligaciones precisas: los derechos sociales como obligaciones determinadas

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Para algunos críticos de los derechos sociales, y a diferencia de lo que acontecería con los DCP, los DESC carecerían de un contenido normativo concreto. Es decir, se caracterizarían por establecer una serie de obligaciones vagas e imprecisas –expresadas en el lenguaje de los derechos– que siempre requerirían de un esfuerzo de precisión legislativa o administrativa posterior7. Tal imprecisión normativa resultaría incompatible con la estructura general de acción o el derecho a la igualdad. Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, prólogo de Robert Alexy, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, LEGIS, 2005, pp. 37-39/107-113. 6 Rolf Künnemann, “A coherent approach to human rights”, in Human Rights Quarterly, vol. 17, The Netherlands,1995, pp. 323-42; Kate O’Regan, “Introducing socio-economic rights”, in Economic, Social and Cultural Rights in South Africa, ESR Review, vol. 1, Nº 4, 1999, pp. 71-2. 7 Ariel A. Rojas Caballero, Las garantías individuales en México, México, Editorial Porrúa, 2002, pp.582-583. Aunque su objeto no es el de sugerir la total indeterminación normativa de los DESC, Audrey Chapman sugiere un acercamiento al contenido de los DESC basado en la identificación de distintas violaciones per se al PIDESC (lo que llama violations approach). Basándose en un acercamiento pragmático, Audrey Chapman sugiere que la cláusula de la realización progresiva del articulo 2(1) del PIDESC es esencialmente ambigua y dificulta la determinación del contenido especifico de las obligaciones y que, por consiguiente, es preferible fijar lo que los Estados no deben hacer, en vez de identificar lo que ellos deberían hacer. Este acercamiento categoriza las violaciones en tres categorías: a) violaciones que se derivan de acciones gubernamentales, de leyes y de políticas publicas; b) violaciones basadas en actos o políticas públicas que reflejen discriminación y c) violaciones provenientes de la falta de implementación del contenido mínimo de los derechos. Audrey Chapman, “A ’violations approach’ for Monitoring the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, in Human Rights Quarterly, vol. 18, Nº 1, The Netherlands, 1996, pp. 23-66.

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básica de los derechos subjetivos fundamentales, derechos que requieren siempre de la identificación precisa de una obligación jurídica concreta8. En primer lugar, y como es bien sabido, la vaguedad o “textura abierta” del lenguaje en general se acentúa en el caso de las reglas jurídicas. Al dirigirse a clases de personas o cosas y al estar concebidas para ser vigentes durante largos períodos, las reglas jurídicas –incluidas aquéllas que reconocen derechos– resultan particularmente opacas9. A su vez, esta vaguedad resulta particularmente aguda en los “casos difíciles”, es decir, en circunstancias en que: a) existe más de una norma aplicable al caso; b) en que no existe ninguna norma aplicable; c) en que la aplicación de una norma podría resulta injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto o; d) en que existan buenas razones para modificar una decisión o interpretación anterior10. Por tal razón, lejos de tratarse de una mera aplicación mecánica de su contenido formal, la definición del alcance, significado y valor específico de los derechos fundamentales –incluidos los DCP– siempre requiere de un complejo proceso de interpretación judicial que sobrepasa los enunciados formales de la ley11. En segundo lugar, si bien es cierto que los DESC han sufrido de un importante déficit en términos de su desarrollo normativo, interpretativo y dogmático12, no resulta sostenible afirmar que sus contenidos específicos son del todo indeterminado. Aun cuando la labor interpretativa de todo

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8 Ésta sería una consecuencia lógica derivada de la extendida tesis de la correlatividad entre derechos y obligaciones. En este sentido, por ejemplo, Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, traducción de Roberto J. Vernengo, 7ª ed., México, Editorial Porrúa, 1993, p. 132; Herbert L.A. Hart, “Bentham on Legal Rights”, en A.W. Brian Simpson (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford, Oxford University Press, 1973, p. 183 y Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 170. 9 Herbeert L. A. Hart, El concepto de derecho, Barcelona, Gedisa, 1994, pp. 155-158. 10 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, 1984, pp. 146-208. 11 Piénsese, entre otros aspectos, sobre el problema de la ponderación de derechos, la aplicación de derechos fundamentales a las relaciones entre particulares o los complejos debates en torno a la supremacía constitucional y el alcance de los derechos constitucionales. En este sentido, véase Luis Prieto Sanchís, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2003 y Juan Antonio Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos: Ensayo para una teoría estructural de los derechos, prólogo de Francisco J. Laporta, Madrid, Editorial Trotta, 2007. 12 Martin Scheinin, “Direct Applicability of Economic, Social and Cultural Rights: A Critique of the Doctrine of Self-Executing Treaties”, in Krzysztof Drzewicki, Catarina Krause and Allan Rosas (eds.), Social Rights as Human Rights. A European Challenge, Turku, Institute for Human Rights, Abo Akademi, 1994, pp. 73-87.

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tribunal u órgano de supervisión internacional implica la ardua labor de dotar de contenido específico a derechos que suelen estar formulados de manera vaga y general, esto no implica el que no podamos reconocer diversas obligaciones concretas que se derivan de los DESC. Por ejemplo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece una serie de obligaciones específicas que podrían ser identificadas como: a) obligaciones sustantivas o correlativas a cada derecho en específico (donde cada Estado debe respetar, proteger, satisfacer y promover el derecho en cuestión); b) obligaciones genéricas o básicas relacionadas las disposiciones generales de los tratados (tales como las de adoptar medidas que progresivamente avancen en los niveles de satisfacción de los derechos o las de no discriminación) y c) obligaciones procedimentales vinculadas con los procesos de supervisión del tratado en cuestión (como las de informar perió­ dicamente)13. Estas obligaciones generales, sumadas al sostenido desarrollo interpretativos sobre el contenido específico de los DESC por parte de diversos tribunales nacionales14, así como por la jurisprudencia y la doctrina internacionales15, nos faculta para rechazar la afirmación de que los DESC sufren de un problema agudo de falta de determinación normativa. Magdalena Sepúlveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Intersentia, Antwepen, Oxford, New York, School of Human Rights Research Series, 2003, Volume 18, pp. 251-2. Aunque la autora sugiere esta clasificación en relación específica a las obligaciones derivadas del PIDESC, creemos que su análisis resulta ser plenamente ilustrativo del amplio set de obligaciones internacionales derivado de los DESC en general, salvo marcadas excepciones. 14 Son de destacar, en este sentido, las decisiones sudafricanas sobre vivienda y salud adecuadas en casos como Soobramoney v Minister of Health (Kwa-Zulu-Natal), Constitutional Court of South Africa CCT 32/97, 26 November 1997; Grootboom v Oostenberg Municipality & Ors [1999] ICHRL 173, 17 December 1999, High Court of South Africa, Cape of Good Hope Provincial Division y Minister of Health et al. vs. TAC et al. Constitutional Court of South Africa, CCT 8/02, 5 July 2002. Paralelamente, resulta instructiva en esta materia la jurisprudencia constitucional colombiana de casos sobre el llamado “estado de cosas inconstitucionales” (sentencia SU-559 de 1997) y sobre “mínimo vital” (entre otras, sentencia SU-225 de 1998, T-850 de 2002 y T-680 de 2003). En esta materia, véase Mauricio García Villegas, “Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano”, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas, El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisis socio-jurídico, Bogotá, Varios Editores, 2001, tomo i, pp. 455-483. 15 Véase, en particular, la serie de observaciones generales y conclusiones finales sobre los informes presentados ante él, del Comité de DESC de Naciones Unidas, en http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf 13

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III. Los derechos sociales: obligaciones generales A continuación, identificamos específicamente el sentido y alcance de las denominadas obligaciones generales en materia de derechos sociales. Tales obligaciones, sumadas a las obligaciones específicas que se han precisado respecto de cada derecho tanto por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación internacional y nacional, permiten formarse un juicio más preciso sobre el carácter determinado de los DESC.

1. Obligaciones generales: respetar, proteger y cumplir La estructura y definición general de las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento fue desarrollada originalmente por Asbjorn Eide con ocasión de su cargo como Relator Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación16. Aunque otros autores han propuesto otras estructuras de obligaciones generales17, lo cierto es que la jurisprudencia del Comité DESC, ha consolidado esta estructura tripartita de las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento de los DESC18. Como señala el Comité DESC, estas obligaciones pueden ser entendidas de la siguiente manera:

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1.1. La obligación de respetar los derechos sociales En términos generales, la obligación de respetar los DESC importa el cumplimiento de una obligación de carácter negativo por parte de cualquier órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público, consistente en no lesionar directamente los derechos. Conforme a esta obligación, los Estados partes en el PIDESC se comprometen a no dañar los derechos establecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a través de la abstención de ejecutar actos públicos que importen la privación de alguno Véase, en particular, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1987/23. Godefridus H.J. van Hoof, por ejemplo, propone una estructura basada en las obligaciones de respetar, proteger, asegurar y promover los DESC. Van Hoof (n. 4), pp. 106-108. 18 Comité DESC, observación general Nº 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, E.C./12/2000/4, 11 de agosto de 2000; observación general Nº 15: “El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, E.C./12/2002/11, 20 de enero de 2003. Con anterioridad, el Comité había hecho uso de las categorías obligacionales de respeto, garantía y realización. Véase observación general 12: “El derecho a una alimentación adecuada”, E.C/12/1999/5, 12 de mayo de 1999. 16 17

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de los derechos consagrados en el Pacto19 o de evitar actos de discriminación con relación al goce de cualquiera de los mismos20. En otras palabras, por medio de la obligación de respeto, se espera que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute de los DESC21.

1.2. Obligación de proteger los derechos sociales. La obligación de proteger los derechos sociales se ordena hacia la realización de todas aquellas acciones positivas por parte del Estado y que tienen por objetivo el prevenir el abuso de terceras personas en contra de los derechos de otros particulares22. En otras palabras, la obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas legislativas o de otra índole, destinadas a impedir que terceros –particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre– menoscaben en modo alguno el disfrute de un DESC23. En este sentido, el Comité ha señalado respecto a los desahucios forzados que: “[...] el Comité considera que las instancias de desahucios forzados son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y sólo podrían justificarse en las circunstancias mas excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional”, Comité DESC, observación general Nº 4, “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del articulo 11 del Pacto)”, E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, párr. 18. 20 La prohibición de ejecutar actos de discriminación –sea por medio de actos ad­mi­ nistrativos o leyes– es una de aquellas obligaciones negativas que rigen de modo inmediato para todos los Estados que han ratificado el PIDESC. Como ha señalado el Comité del PIDESC: “En particular, aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones de efecto inmediato [...]. Una de ellas [...] consiste en que los Estados se ‘comprometen a garantizar’ que los derechos pertinentes se ejercerán ‘sin discriminación’...”. Comité DESC, observación general Nº 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del articulo 2 del Pacto)”, E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, párr. 1. 21 Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 33 y observación general Nº 15, párr. 21. 22 Como ha señalado Hadji Guisse, Relator Especial de Naciones Unidas para la Impunidad de Violaciones a los Derechos Humanos: “[...] las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser perpetuadas también por particulares. En la gran mayoría de los Estados, tales violaciones constituyen delitos perseguibles criminalmente o, en a lo menos alguna proporción, dan lugar a procesos destinados a establecer compensaciones civiles. Es deber del Estado planificar los medios legales correspondientes para reparar tales violaciones.” El Hadji Guisse, Special Rapporteur, U.N. ESCOR, Comm’n on Hum. Rts., Sub-Comm’n on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, Second Interim Report on the Question of the Impunity of Perpetrators of Human Rights Violations, 48th Sess., Agenda Item 8, UN Doc. E/CN.4/sub.2/1996/15, 1996, p. 33. 23 Comité DESC, observación general Nº 5, “Personas con discapacidad”, E/1995/22, 9 de diciembre de 1994, párr. 11 y observación general Nº 15, párr. 23. En este mismo 19

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1.3. Obligación de cumplir con las obligaciones derivadas de los derechos sociales Conforme a esta tercera obligación general, los Estados se comprometen a adoptar medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a los DESC24. Esta obligación, a su vez, se divide en tres obligaciones específicas: 1) Facilitar (que exige que los Estados Partes adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer los DESC); 2) Promover (que impone al Estado Parte la adopción de medidas para que se difunda información adecuada acerca de los DESC) y 3) Garantizar (que implica el deber de hacer efectivos los DESC en aquellos casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos esos derechos con los medios a su disposición)25.

2. Obligaciones inmediatas y obligaciones progresivas

Todo derecho humano y no solamente los DESC, posee un carácter progresivo. Como lo demuestra la evolución de la jurisprudencia internacional en materia de DCP, el contenido de derechos tales como a la vida, a la libertad de expresión o al debido proceso, es tal vez uno de los ejemplos más evidentes del desarrollo progresivo de todos los derechos26.Al mismo

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sentido se ha pronunciado la Corte IDH al señalar que: “Es pues claro que, en un principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalecidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado esta obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos[...] Un hecho ilícito que no resulte imputable directamente a un Estado[...] puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado[...] por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos en la Convención”, Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C Nº 4, párr. 172. 24 Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 33. 25 Comité DESC, observación general Nº 15, párrs. 25-29. 26 Para un detallado análisis de esta evolución véase, entre otros, Dominic McGoldrick, The Human Rights Committee: Its Role in the Development of the Internatiional Covenant on Civil and Political Rights, Oxford, OUP, 1994; Godefridus J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Third Edition, The Hague, SIM/Kluwer Law International, 1998 y Cecilia Medina Quiroga, La jurisprudencia de la Corte Interamericana, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2004.

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tiempo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no se limita a establecer un conjunto de obligaciones progresivas, sin un contenido actual o inmediato27. Tal y como lo establecen los Principios de Limburgo: “2/1. La obligación de ‘alcanzar de manera progresiva la total protección de los derechos’ insta a los Estados Partes a tomar pasos tan rápido como sea posible dirigidos a la realización de los derechos. Bajo ninguna circunstancia podrá esto ser interpretado en el sentido de que el Estado pueda disuadir de manera indeterminada sus esfuerzos para asegurar su total realización. Por el contrario, todos los Estados Partes tienen la obligación de comenzar de manera inmediata a adoptar medidas para dar cumplimiento a sus obligaciones bajo el Pacto. 22. Algunas obligaciones del Pacto requerirán inmediata realización por parte de los Estados como la prohibición de discriminación contenida en el articulo 2(2) del Pacto. 23. La obligación de cumplimiento progresivo existe independientemente del incremento en recursos; requiere el uso efectivo de los recursos disponibles. 24. La realización progresiva podrá ser alcanzada no solo por el incremento de recursos, sino también mediante el desarrollo de recursos sociales necesarios para la realización por parte de todos de los derechos reconocidos en el Pacto”28.

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En consecuencia, el carácter progresivo de las normas establecidas en instrumentos internacionales tales como el PIDESC, no altera la naturaleza de las obligaciones legales de los Estados. Tales obligaciones requieren que algunas medidas se tomen de manera inmediata –tales como la obligación de adoptar medidas, no discriminar en la aplicación de las mismas o respetar el contenido mínimo o esencial de los derechos– y otras tan pronto sea posible. En el caso de las obligaciones progresivas, las medidas adoptadas por los Estados deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto29. En virtud de este último estándar, será siempre de carga de los propios Estados el acreditar un progreso notorio hacia la realización total de los derechos consagrados en el Pacto, sin poder justificar su inactividad en el carácter “meramente progresivo” de las obligaciones internacionales30. Comité del PIDESC, observación general Nº 3, párr. 9. Principios de Limburgo sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, UN/Document E/CN.4/1987/17, principios 21-24. 29 Comité del PIDESC, observación general Nº 3, párr. 2. 30 “Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en SIM Special Nº 20, 1998, Lineamiento Nº 8. 27 28

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Finalmente, resulta importante resaltar la identificación de una obligación contrario sensu que surge del carácter progresivo de los DESC: la prohibición de regresividad. En efecto, de la obligación de cumplimiento progresivo se deriva el deber de avanzar en los niveles de satisfacción de los DESC. Por tal razón las medidas regresivas en materia de DESC sólo se justifican si es que el Estado acredita que dichas restricciones han sido establecidas en atención a todos los derechos que el tratado consagra y en el contexto de una máxima utilización de los recursos disponibles31. Al mismo tiempo, toda medida de carácter regresivo, una vez que sea acreditada la excepcionalidad de su procedencia de acuerdo con la aplicación estricta de los criterios señalados, debe establecer paralelamente medios de compensación que tiendan a disminuir los impactos negativos que este tipo de decisiones públicas generan en la población más vulnerable de la sociedad32. En otras palabras, al constituir una limitación a los derechos establecidos en los tratados de derechos humanos, las medidas de carácter regresivo requieren de una fuerte justificación de acuerdo con las disposiciones generales sobre restricciones, suspensiones o ambas a los derechos y a los principios que inspiran una sociedad democrática33.

Obligaciones Inmediatas: utilización del máximo de los recursos disponibles, respeto del contenido mínimo o esencial y obligación de no discriminar

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Sin perjuicio de una serie de obligaciones especialmente consideradas para algunos derechos en concreto –y que revisaremos en capítulos posteriores– los Estados deben cumplir con los siguientes deberes:

Comité del PIDESC, observación general Nº 3, párr. 9. Como ha señalado el Comité del PIDESC: “Los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial. Las políticas y la legislación, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás (...) a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanantes del Pacto continúan aplicándose y son quizá más pertinentes durante tiempos de contracción económica. Por consiguiente, parece al Comité que un deterioro general en las condiciones de vida y vivienda, que sería directamente atribuible a las decisiones de política general y a las medidas legislativas de los Estados Partes, y a falta de medidas compensatorias concomitantes, contradiría las obligaciones dimanantes del Pacto”. Comité DESC, observación general Nº 4: “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)”, E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, párr. 11. 33 Philip Alston and Gerard Quin, “The Nature and Scope of States Parties’ Obli­ gations Under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, in Human Rights Quarterly, vol. 9, Nº 2, The Netherlands, 1987, pp. 192-205. 31 32

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a) Utilización del máximo de los recursos disponibles

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Como ya hemos indicado, las medidas destinadas a lograr el pleno goce de los derechos económicos, sociales y culturales deben ser adoptadas hasta el máximo de los recursos disponibles34. Pues bien, ¿qué quiere decir la expresión “hasta el máximo de los recursos disponibles? La expresión ‘recursos’ no se refiere exclusivamente al gasto público o fiscal35. En otras palabras, las obligaciones derivadas del PIDESC exigen una interpretación amplia sobre la disponibilidad de recursos por parte de los Estados que incluya no solo el gasto público, sino que considere: a) recursos humanos, b) recursos tecnológicos, c) recursos informativos, d) recursos naturales y e) recursos financieros36. Ejemplos de tales recursos podrían ser aquellos obtenidos mediante la cooperación internacional37, la generación de espacios para que los individuos –sea a través de su participación directa en el mercado o por medio de organizaciones civiles– puedan contribuir al esfuerzo de satisfacer sus propias necesidades y las de la población en general y el establecimiento de un marco regulatorio legal y administrativo que permita al Estado considerar aquellos recursos sobre los que no posee un control directo y que le permita hacer efectivos niveles mínimos de redistribución38. En consecuencia, la obligación de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos disponibles” requiere que los Estados intensifiquen la búsqueda y creación de todos aquellos medios –no sólo financieros– que permitan PIDESC, artículo 2 (1). De hecho, las discusiones seguidas durante los trabajos preparatorios del PIDESC, denotan que el término ‘recursos’ fue utilizado en un sentido eminentemente amplio que excede, por mucho, el del solo gasto público o fiscal. Alston and Quin (n. 33), pp. 156-178. 36 Robert E. Robertson, “Measuring State Compliance with the Obligation to Devote the ‘Maximum Available Resources’ to Realizing Economic, Social and Cultural Rights”, in Human Rights Quarterly, vol. 16, Nº 4, The Netherlands, 1994, pp. 704-713. 37 Comité del DESC, observación general Nº 3, párrs. 13-14. 38 Danilo Turk, Relator Especial de Naciones Unidas, The Realization of Economic, Social and Cultural Rights: Realization of Economic, Social and Cultural Rights; Second Progress Report, UN Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Minorities, 43rd Sess., Prov. Agenda Item 8, párr. 188, U.N. Doc. Nº E/CN.4/Sub.2/1991/17 (1991); Danilo Turk, The Realization of Economic, Social and Cultural Rights: Final Report, UN Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, 44th Sess., Prov. Agenda, párr. 192, U.N. Doc. Nº E/E/CN.4/ Sub.2/1992/16 (1992). 34 35

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cumplir con los estándares mínimos de protección. De lo contrario, la sola escasez de recursos no excusará al Estado –a priori– del cumplimiento de sus obligaciones internacionales39.

b) Obligación absoluta de respetar el contenido esencial o mínimo de los DESC El término “contenido esencial” hace referencia a aquel contenido básico sin el cual todo derecho pierde su significancia sustantiva como derecho humano40. En el contexto general de la escasez de recursos más o menos limitada que se presupone respecto de todo Estado, la noción de contenido esencial o mínimo constituye un límite básico para la acción discrecional de este último. Conforme a esta visión, la obligación de respetar el contenido mínimo o esencial no busca que se garantice la plena satisfacción de los DESC. Por el contrario, esta obligación se orienta a impedir que los Estados permitan que una persona o un grupo de personas caigan por debajo de un nivel básico de vida que les permita reconocerse y ser reconocidas como personas dignas de igual consideración y respeto por los demás41. En otras palabras, la obligación de respetar el contenido mínimo o esencial de los DESC se basa en el reconocimiento de que no habría justificación para elevar una reclamación a la condición de un derecho –con todas las connotaciones que este concepto presuntamente tiene– si su contenido normativo puede ser tan indeterminado que permita la posibilidad de que quienes lo ostentan, no posean ningún derecho particular a nada42.

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39 Los Lineamientos de Maastricht establecen sobre la disponibilidad de recursos lo siguiente: “En muchos casos el cumplimiento de dichas obligaciones podrá ser alcanzado por la mayoría de los Estados con relativa facilidad, sin que tenga implicaciones significativas de recursos. En otros casos, sin embargo, la total realización de los derechos dependerá de la disponibilidad de recursos financieros y materiales adecuados. No obstante, como ha quedado establecido en los Principios de Limburgo 25-28, y confirmado por la ju­ris­ prudencia en desarrollo del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la escasez de recursos no libera al Estado de ciertas obligaciones mínimas en relación con la implementación de los derechos económicos, sociales y culturales”. Lineamientos de Maastricht, lineamiento Nº 10. 40 Fons Coomans, “Clarifying the Core Elements of the Right to Education”, in “The Right to Complain about Economic, Social and Cultural Rights”, SIM Special, Nº 18, UTRECHT, 1995, p. 17. 41 Para una explicación y justificación moral del mínimo vital véase, Rodolfo Arango, Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 195-196 y n. 8, pp. 212-236. 42 Philip Alston, “Out of the Abyss: The Challenges Confronting the New UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights”, in Human Rights Quarterly, vol.

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En este sentido se ha pronunciado el Comité DESC al señalar que: “el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que el numero importante de individuos esta privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no esta cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”43.

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Como veremos a lo largo de este Manual, no son pocos los desafíos que los Estados –particularmente aquéllos más pobres– deben enfrentar para satisfacer las condiciones básicas de justicia respecto de las personas sujetas a su jurisdicción. Al mismo tiempo, no resulta fácil identificar de manera objetiva los denominados contenidos mínimos o esenciales de cada DESC. Con todo, tales desafíos no deben ser vistos como límites insuperables para una debida implementación de obligaciones mínimas que, por medio de una amplia gama de medidas internas y de la cooperación internacional, permitan a los Estados establecer un umbral de decencia básico para las personas sujetas a su jurisdicción.

c) Obligación de no discriminar en el ejercicio de los DESC La obligación general de no discriminación constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicable a todo derecho, sea civil, político, económico, social o cultural44. En cuanto tal, la obligación de no discriminar en el ejercicio de los derechos humanos importa la prohibición de establecer distinciones arbitrarias basadas en criterios tales como: raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional, origen social, posición 9, The Netherlands, 1987, pp. 352-353. Este mismo sentido adoptan los Principios de Limburgo (principio Nº 56) y los Lineamientos de Maastricht (lineamiento Nº 9). 43 Comité de DESC, comentario general Nº 3, párr. 10. Véase, adicionalmente, Comité DESC, Statement to the World Conference on Human Rights on behalf of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, UN Doc. A/CONF.157/PC/62/Add.5, Annex i, párr. 16 y General Discussion on the Right to Health, UN Doc. E/C.12/1993/11, párr. 5. 44 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Caso Broeks vs. Reino de los Países Bajos, CCPR/C/29/D/172/1984; Caso Zwaan de Vries vs. Reino de los Países Bajos, CCPR/C/29/D/182/1984 y observación general Nº 18, No Discriminación, HRI/GEN/1/ Rev.7 at 168, 1 de noviembre de 1989.

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económica, nacimiento y cualquier otra condición social45. En particular, las obligaciones en materia de DESC deben ser adoptadas de manera tal de evitar aquellos factores que influyen negativamente en la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de tales derechos46. Como lo ha señalado el Comité DESC: “El disfrute de los derechos humanos sobre la base de la igualdad entre hombres y mujeres debe entenderse en sentido lato. Las garantías de no discriminación e igualdad en los instrumentos internacionales de derechos humanos prevén la igualdad tanto de facto como de jure. La igualdad de jure (o formal) y de facto (o sustantiva) son conceptos diferentes pero conectados entre sí. La igualdad formal presupone que se logra la igualdad si las normas jurídicas o de otra naturaleza tratan a hombres y mujeres de una manera neutra. Por su parte, la igualdad sustantiva se ocupa de los efectos de las normas jurídicas y otras y de la práctica y trata de conseguir no que mantengan, sino que alivien la situación desfavorable de suyo que sufren ciertos grupos”47.

En virtud de estas consideraciones, resulta necesario contemplar una interpretación particular de las obligaciones generales de respeto, protección y cumplimiento ya indicadas con anterioridad. Así, por ejemplo, la obligación de respetar los DESC importará que los Estados tengan en cuenta “la manera en que la aplicación de normas y principios jurídicos

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Para un análisis de estas categorías véase Patricia Palacios Zuloaga, La no discri­ minación: estudio de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos sobre la cláusula autónoma de no discriminación, Santiago, Lom Ediciones, 2006, pp. 76-81. 46 En este sentido, véanse las opiniones del Comité DESC sobre las dimensiones de discriminación que afectan a las mujeres en el ejercicio del derecho a la vivienda adecuada, a la alimentación adecuada, a la educación, al más alto nivel posible de salud y al agua. Comité DESC, Observación general Nº 4 (1991): “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)”, párr. 6; observación general Nº 7 (1997): “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)”: el desahucio (párr. 10); Observación general Nº 12 (1999): “El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11 del Pacto)”, párr. 26; observación general Nº 11 (1999): “Planes de acción para la enseñanza primaria (artículo 14 del Pacto)”, párr. 3; observación general Nº 13 (1999): “El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto)”, párrs. 6 b), párrs. 31 y 32; observación general Nº 11 (1999): “Planes de acción para la enseñanza primaria (artículo 14 del Pacto)”, párr. 3; observación general Nº 14 (2000): “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto)”, párrs. 18 a 22; observación general Nº 15 (2002): “El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto)”, párrs. 13 y 14. 47 Comité DESC, observación general Nº 16, “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, E/C.12/2005/4, 11 de agosto de 2005, párr. 7. 45

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aparentemente neutrales en lo que se refiere al género tenga un efecto negativo en la capacidad del hombre y la mujer para disfrutar de sus derechos humanos en pie de igualdad”.48 A su vez, la obligación de proteger los DESC exigirá que los Estados “tomen disposiciones encaminadas directamente a la eliminación de los prejuicios, las costumbres y todas las demás prácticas que perpetúan la no­ción de inferioridad o superioridad de uno u otro sexo y las funciones estereotipadas del hombre y la mujer”49.

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Finalmente, la obligación de cumplir con los DESC importará la adopción de medidas destinadas a que, en la práctica, hombre y mujeres disfruten de sus DESC en pie de igualdad50. En opinión del Comité DESC, tales medidas deben comprender: – Hacer accesibles y asequibles los remedios apropiados, como la indemnización, la reparación, la restitución, la rehabilitación, ga­ rantías de enmienda, declaraciones, excusas públicas, programas educativos y de prevención. – Establecer cauces adecuados para la reparación, tales como tribunales o mecanismos administrativos a los que todos tengan acceso en pie de igualdad, sobre todo los hombres y mujeres más pobres, desfavorecidos y marginados. – Crear mecanismos de control con objeto de que la aplicación de normas y principios orientados a promover el disfrute de los de­rechos económicos, sociales y culturales por parte de los hombres y las mujeres en condiciones de igualdad no tenga efectos perjudiciales no deseados en individuos o grupos desfavorecidos o marginados y, en especial, sobre mujeres y niñas. – Elaborar y poner en práctica políticas y programas para el ejercicio a largo plazo de los derechos económicos, sociales y culturales por parte de hombres y mujeres en pie de igualdad. Pueden incluirse en este apartado la adopción de medidas especiales provisionales a fin de acelerar el disfrute en pie de igualdad por parte de las mujeres, el análisis de los progresos realizados en la aplicación de normas sobre la igualdad de géneros y la asignación de recursos fundada en consideraciones de género. – Poner en práctica programas de educación y formación en materia de derechos humanos para jueces y funcionarios públicos. Comité DESC (n. 47), párr. 18. Op. cit., párr. 19. 50 Op. cit., párr. 20. 48 49

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Poner en práctica programas de concienciación y capacitación sobre la igualdad, destinados a los trabajadores que se dedican a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales a nivel de base. Integrar en la enseñanza académica y extraacadémica el principio de la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y promover la igualdad de participación del hombre y la mujer, así como de niños y niñas, en los programas de educación escolar y de otra índole. Promover la igualdad de representación del hombre y la mujer en la administración pública y en los órganos decisorios. Promover la igualdad de participación del hombre y la mujer en la planificación del desarrollo y la adopción de decisiones, así como en los beneficios del desarrollo y en todos los programas orientados al ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales51.

La justiciabilidad de los DESC: consideraciones generales Algunos autores han sugerido que los DESC tendrían un defecto insalvable: carecerían de la posibilidad de ser reclamados ante un órgano judicial o cuasijudicial. Tal limitación, inexistente en el caso de derechos como al debido proceso, a la integridad personal o a la no discriminación, desvirtuaría el carácter de derecho subjetivo a los que aspiran los DESC52. Si bien este tercer argumento crítico en contra de los DESC será sistemáticamente contrastado a lo largo de este Manual, resulta pertinente formular algunas observaciones previas sobre el mismo. a)

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¿Recursos judiciales o administrativos?

Una de las primeras cuestiones que debemos tener en cuenta a la hora de pen­sar en formas específicas de justiciabilidad de derechos sociales, es que –tal y como lo ha establecido el Comité DESC– el derecho a un recurso Comité DESC (n. 47), párr. 21. Véase, en un sentido similar, Principios de Montreal sobre los derechos económicos, sociales y culturales de la mujer, en http://www.escr-net.org/ usr_doc/Los_Principios_de_Montreal-ESPANOL.doc, visitado el 8 de noviembre de 2007. 52 Jack. M. Barbalet, Citizenship, Rights, Struggle and Class Inequality, Minneapolis, Uni­ versity of Minnesota Press, 1988 y Danilo Zolo, “La strategia della cittadinanza”, en Danilo Zolo (ed.), La cittadinanza La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti, Bari, Laterza, 1994, pp. 3-46. 51

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efectivo no debe interpretarse necesariamente en el sentido de que se exija siempre un recurso estrictamente judicial. En muchos casos, los recursos administrativos resultan ser lo suficientemente adecuados para resolver la situación jurídica infringida. Por tal razón, quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado-parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrán en cuenta las disposiciones del Pacto53. En este sentido se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al indicar que el derecho a tutela judicial efectiva establecido en la Convención Americana establece: a) una obligación estatal de crear un recurso sencillo y rápido, pri­mor­­ dial­mente de carácter judicial, aunque otros recursos son admi­sibles en la medida en que sean efectivos, para la tutela de “derechos fundamentales” contenidos en la Convención, en la Constitución o en la ley; b) exige que el recurso sea efectivo; c) estipula la necesidad de que la víctima de la violación pueda interponerlo; d) exige al Estado asegurar que el recurso será considerado; e) señala que el recurso debe poder dirigirse aun contra actos cometidos por autoridades públicas, por lo que el recurso también es susceptible de ser dirigido contra actos cometidos por sujetos privados; f) compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial y g) establece la obligación de las autoridades estatales de cumplir con la decisión dictada a partir del recurso54. Consecuentemente, la amplia gama de posibilidades procesales de justiciabilidad de los DESC no debe ser equiparada con los recursos judiciales clásicos, tales como el amparo de derechos constitucionales. Por el conAunque el Comité del PIDESC agrega la siguiente proviso: “[...] esos recursos administrativos deben ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces. También es conveniente muchas veces establecer un derecho ultimo de apelación judicial con respecto a los procedimientos administrativos de este tipo. Por el mismo motivo, hay algunas obligaciones [...] respecto de las cuales parecería indispensable el establecimiento de algún tipo de recurso judicial para que pudieran considerarse cumplidas las prescripciones del Pacto. En otras palabras, cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente sin una intervención del poder judicial, es necesario establecer recursos judiciales”. Comité del PIDESC, observación general Nº 9: “La aplicación interna del Pacto”, E.C/12/1998/24, 3 de diciembre de 1998, párr. 9. 54 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericana de derechos humanos, Washington DC, OEA Documentos Oficiales 2007, OEA/Ser.L/v/ii, párr. 241. 53

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trario, los recursos a disposición de una víctima de la violación de algún DESC no se definen por su naturaleza procesal, sino por su idoneidad y efectividad en el caso concreto55. b)

¿Derechos sociales fundamentales

o garantías judiciales?

Resulta cierto afirmar que en diversos casos las jurisdicciones internas e internacionales carecen de garantías judiciales específicas para la defensa de los derechos sociales56. Sin embargo, de tal circunstancia fáctica no se sigue ni lógica ni conceptualmente que: a) no exista una obligación para los Estados de crear tales garantías o b) que no existan derechos sociales, respectivamente. Lo cierto es que la protección efectiva de un derecho es siempre una cuestión de grados y no un problema de “suma cero”, por lo que de la supuesta inexistencia de instrumentos procesales idóneos para reclamar el cumplimiento de los derechos sociales no parece seguirse la imposibilidad técnica, política o jurídica de crearlos y desarrollarlos57. A su vez, asumiendo que en ciertos casos se pudiera carecer de garantías procesales específicas para los DESC, es importante evitar caer en una confusión habitual entre la noción de derecho subjetivo y la de garantía o acción procesal. Siguiendo la distinción Alexyana entre “posición jurídica actualmente exigible” y la “posibilidad de imposición desde el punto de vista del orden jurídico” resulta posible sostener que “la suposición de que la exigibilidad judicial es una característica constitutiva del concepto de derecho subjetivo no distingue entre enunciados sobre derechos58 y enunciados sobre la protección de los derechos59. En otras palabras, y tal y como indica Rodolfo Arango: “las razones para los derechos son condiciones necesa­rias 55

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Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, párrs.

64-66. El caso de Chile es paradigmático en este sentido, al carecer de garantías judiciales rápidas y efectivas en la mayoría de los derechos sociales reconocidos por el Pacto DESC. En el ámbito interamericano, el protocolo de San Salvador sólo permite la justiciabilidad de ciertos derechos específicos. Finalmente, recién desde el año 2008, el sistema universal cuenta con un protocolo facultativo o adicional al Pacto DESC, que permite la presentación de denuncias individuales ante el Comité DESC. 57 Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, prólogo de Luigi Ferrajoli, Madrid, Editorial Trotta, 2002, p. 40. 58 A tiene un derecho a que B satisfaga C, como en la expresión: “Javier tiene derecho a que el Estado le garantice el más alto nivel de salud posible”. 59 A puede reclamar judicialmente C a través de una demanda o acción judicial en contra de B, como en la expresión: “Javier puede demandar al Estado por el incumplimiento de su obligación de respetar, garantizar y satisfacer su derecho al disfrute del más alto nivel de salud posible”. 56

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de los mismos, mientras que los derechos son condiciones necesarias para su exigibilidad”60. En sentido inverso, y tal como han sugerido Luigi Ferra­joli61 y Juan Antonio Cruz Parcero62, creer con que basta con buenas razones para un derecho y que éste sea reconocido jurídicamente en la ley o en la Constitución, para que, por ese mero hecho, quede garantizado, es in­currir en el mismo tipo de error. En consecuencia, el concepto mismo de de­recho subjetivo no debe ser tomado como equivalente del de “garantía judicial”63. ¿Cómo, entonces, debiéramos entender la noción de derecho social? Como es bien sabido, bajo la estructura tradicional del Estado social, los derechos sociales se consideran todavía como mandatos políticos o, con suerte, normas de efecto indirecto, mediato. En otras palabras, en su génesis, y a diferencia de los derechos civiles y políticos, los derechos sociales son considerados como ‘derechos condicionados’, cuya exigibilidad jurisdiccional resulta supeditada a una previa interposición legislativa y administrativa. Por tal razón es que la construcción del Estado social tradicional profundiza, en lo referente a derechos sociales, el positivismo legalista afincado en la idea de un poder legislativo políticamente omnipotente que termina cediendo frente a intervenciones de tipo corporativo o residual y que deja a estos derechos expuestos a la comisión de delitos, la generación de daños ecológicos o el diseño de políticas asistenciales que resultan estigmatizar a la mujer, los niños, niñas y adolescentes, las minorías étnicas y otros grupos socialmente devaluados64. Pero la alternativa del Estado Social Clásico no es la única que te­­ nemos a nuestra disposición. A diferencia del Estado Social Clásico, en el Estado Social Democrático de Derecho (o Estado Social Constitu­ cional) los derechos sociales dejan de ser concebidos como derechos programáticos, y pasan a tomar la estructura y contenido de los derechos fundamentales; es decir, se consideran como “posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”65. Tal definición de derecho fundamental Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, prólogo de Robert Alexy, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, LEGIS, 2005, p. 17. 61 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995. 62 Juan Antonio Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos: Ensayo para una teoría estructural de los derechos, prólogo de Francisco J. Laporta, Madrid, Editorial Trotta, 2007. 63 Y, aunque así lo fuera, esto no justifica el incumplimiento estatal de la obligación convencional de crear tales garantías, precisamente con miras a garantizar el goce efectivo de los derechos sociales. 64 Gerardo Pisarello, “El derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad”, en Víctor Abramovich, María José Añón y Christian Courtis, Derechos sociales. Instrucciones de uso, México D.F., Doctrina Jurídica Contemporánea, 2003, pp. 28-29. 65 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Cons­titucionales, 1997, pp. 406. 60

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posee una principal virtud: asocia directamente el concepto de derecho fundamental al concepto de democracia66, permitiéndonos transitar desde acercamiento puramente analítico al normativo. c)

Elementos normativos justiciables

Como veremos en los siguientes capítulos, casi todos los elementos normativos de derechos tales como el derecho a la vivienda adecuada o al más alto nivel de salud posible podrían ser susceptibles de revisión judicial67. En otras palabras, aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos –y sus limitaciones– no hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posea en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad68. Así, por ejemplo, el derecho a la salud permite verificar que los Estados se abstengan de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; entre otros aspectos fundamentales69. Arango (n. 60), p. 31. Véase, respectivamente, Scott Leckie, “The Justiciability of Housing Rights, en The Right to Complain about Economic, Social and Cultural Rights”, in SIM Special,Nº 18, pp. 35-76 y Danie Brand and Christof Heyns (editors), Socio-Economic Rights in South Africa, Cape Town, Pretoria University Law Press, 2005, pp. 107-51. Esto, claro está, es independiente de la posibilidad de hacer justiciables los DESC por vías indirectas, tales como el reclamo de la violación de derechos civiles y políticos como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley o el debido proceso. Para una descripción de estrategias indirectas de justiciabilidad de los DESC véase Christian Courtis, “Estrategias de utilización de acciones de interés público en defensa de derechos económicos, sociales y culturales” en Defensa Jurídica del Interés Público. Enseñanza, estrategias, experiencias, Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 9, Santiago, Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Serie Publicaciones Especiales, octubre 1999, pp. 95-126. 68 Comité DESC, observación general Nº 9: “La aplicación interna del Pacto”, E.C/12/1998/24, 3 de diciembre de 1998, párr. 10. 69 Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 34. El Comité agrega: “Esas excepciones deberán estar sujetas a condiciones específicas y restrictivas, respetando las mejores prácticas y las normas internacionales aplicables, en particular los Principios de las Naciones Unidas para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental. Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos 66 67

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El derecho a la educación, a su vez, importará verificar en sede judicial, que terceros, incluidos padres y empleadores, no impidan que las niñas asistan a la escuela y llevar a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educación, adoptando medidas positivas para que la educación sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, entre otros70. Por su parte, el derecho a la vivienda adecuada faculta a los jueces para verificar la seguridad jurídica de la tenencia (en sus diversas formas), el que cada vivienda cuente con ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición y que los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda sean de un nivel que no impida ni comprometa el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas, entre otras obligaciones71. Finalmente, el derecho al trabajo permitirá revisar judicialmente prácticas de trabajo forzoso u obligatorio (especialmente a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, en particular los niños, los presos o detenidos, miembros de minorías y trabajadores migratorios), garantizar niveles adecuados de aquellos otros derechos que permiten proteger niveles esenciales de trabajo decente o digno (como el derecho a protección judicial efectiva, derecho a sindicalización, derecho a huelga) y condenar prácticas discriminatorias en el trabajo, especialmente en contra de la mujer, las minorías sexuales y las personas con discapacidad72. 46

d)

Deferencia legislativa y protección judicial

Como es bien sabido, una de las objeciones más importantes en contra de los DESC es que ellos conducirían a un desplazamiento de la política social, desde la competencia del Poder Legislativo o Ejecutivo a la del Poder Judicial73. Aunque esta es una objeción sugerente, lo cierto es que industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho internacional humanitario”, op. cit., párr. 34. 70 Comité DESC, observación general Nº 13: “El derecho a la educación”, adoptada en el 21º período de sesiones, 1999, párr. 50. 71 Comité DESC, observación general 4°: “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)”, párr. 8. 72 Comité DESC, observación general Nº 18: “El Derecho al trabajo”, aprobada el 24 de noviembre de 2005, (artículo 6 del PIDESC), E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006, párr. 23 y José Luis Ugarte, “La huelga como derecho fundamental”, en Nicolás Espejo Yaksic (ed.), Informe Sobre Derechos Humanos en Chile 2008,Santiago, Universidad Diego Portales, Centro de Derechos Humanos, 2008, pp. 135-174. 73 Esta objeción es identificada por Robert Alexy como el argumento formal en contra de los derechos sociales fundamentales. Robert Alexy, “Derechos sociales fundamentales”, en

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una revisión algo más detallada –y menos estilizada sobre lo que los jueces realmente hacen con los derechos sociales– puede ayudar a disipar esta preocupación. Resulta evidente que, en diversos casos, el cumplimiento efectivo de una sentencia judicial que recae sobre un derecho social, puede llevar a adoptar una decisión judicial cuyos efectos (directos o indirectos) impliquen la inversión de sumas de dinero considerables por parte de los Estados. Lo anterior puede resultar especialmente importante, tratándose del cumplimiento de las obligaciones de cumplimiento o satisfacción de los derechos sociales. Sin perjuicio de lo anterior, es importante no perder de vista que la debida interpretación de todo derecho humano, incluso un derecho civil y político como el debido proceso, la libertad de expresión o la propiedad, implica el cumplimiento de obligaciones positivas –en algunos casos, presupuestarias– que pesan sobre el gobierno74. Pero en estos casos, probablemente quienes critican el carácter presupuestario de los derechos sociales difícilmente sostendrán que los jueces carecen de competencia para pronunciarse sobre el contenido de derechos civiles y políticos, a pesar de sus evidentes consecuencias en los otros poderes del Estado75. Mas allá de este debate especifico sobre las consecuencias financieras del cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales, lo cierto es que tratándose del caso de los derechos sociales, suele existir una presentación estilizada y tendenciosa, sobre lo que los jueces hacen y pueden hacer en esta materia76. Como lo demuestra un estudio más detenido de la dogmática y de la jurisprudencia internacional y comparada, al abordar la justiciabilidad de los derechos sociales, los jueces recurren a un amplio abanico de posibilidades de intervención en materia de DESC. Estas formas de intervención judicial van desde: 1) la mera declaración judicial de la violación de un DESC; 2) pasando por sentencias declarativas que solicitan el Estado la adopción de medidas:

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Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez, Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 74. 74 Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York, London, W.W. Norton & Company, 1999, pp. 13-48/59-76. 75 Mantener un sistema de protección a la propiedad privada (que incluye sistemas civiles, penales y policiales), importa el desembolso de sumas astronómicas de dinero por parte de los estados. Nótese, con todo, que tales gastos resultan ser cubiertos, por vía de impuestos generales, tanto por quienes detentan dicha propiedad, como por quienes carecen de ella. 76 Véase, más generalmente sobre esta cuestión, Nicolás Espejo Yaksic, “Derechos sociales, republicanismo y estado de derecho: Un modelo de justiciabilidad”, en Pilar Arcidiacono, Nicolás Espejo y César Rodríguez (eds.), Derechos sociales: justiciabilidad, políticas publicas e indicadores, Bogotá, Editorial Siglo del Hombre, Uniandes, 2009 (en prensa).

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a) sin especificar cómo y sin fijar un plazo determinado, b) sin especificar cómo, pero obligando a actuar dentro de un pla­zo determinado; 3) a declarar la violación de un DESC, identificando las medidas específicas que deben ser adoptadas y dentro de qué plazo determinado77. Mark Tushnet ha captado esta cuestión de forma impecable al sugerir que la preocupación tradicional sobre la capacidad de los tribunales de justicia de hacer justiciables los derechos sociales suele asumir que la única forma de hacerlo es por medio de maneras intensas o fuertes de revisión judicial (strong adjudication)78. Un modelo de revisión judicial fuerte constituye un sistema en el cual las interpretaciones judiciales de la Constitución resultan finales e irrevisables por parte de las mayorías legislativas ordinarias79. Pero lo cierto es que tal presunción de intervención judicial fuerte desconoce la posibilidad de otras formas, más atenuadas o deferentes de intervención judicial (weak adjudication). En modelo de revisión judicial débil, a su vez, se busca promover un dialogo en tiempo real entre las cortes y el legislador, proveyendo mecanismos para que el pueblo responda a las decisiones que consideran razonablemente equivocadas y que pueden ser desplegados de manera más rápida que las reformas constitucionales o la designación de jueces80. En otras palabras, la protección judicial efectiva de los derechos so­­ciales no debe ser equiparada, ni conceptual ni prácticamente, como Cecile Fabre, Social Rights under the Constitution: Government and the Decent Life, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 148 y Gerardo Pisarello, “Los derechos sociales en el Constitucionalismo Moderno: Por una articulación compleja de las relaciones entre Política y Derecho”, en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez, Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, pp. 111-135. Véase, adicionalmente, Tribunal Constitucional de Colombia, sentencia SU-225 de 1998, T-850 de 2002 y T-680 de 2003; las decisiones Argentinas de Amparo Colectivo por Derecho a la Salud (Viceconte y Asociacion Benghalensis, respectivamente) y por derecho a la vivienda (Vecinos de La Cava), entre otras y; las decisiones Sudafricanas sobre vivienda, salud y seguridad social en casos como Soobra­ money v Minister of Health (Kwa-Zulu-Natal), Constitutional Court of South Africa CCT 32/97, 26 November 1997; High Court of South Africa, Cape of Good Hope Provincial Division y; Minister of Health et al. vs. Treatment Action Campaign (TAC) et al. Constitutional Court of South Africa, CCT 8/02, 5 July 2002; Grootboom v Oostenberg Municipality & Ors [1999] ICHRL 173, 17 December 1999 y Khosa v. Minister of Social Development, 2004 6 SA 505 (CC). 78 Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law,Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2008, pp. 227-264. 79 Op. cit., p. 33. 80 Op. cit., p. 23. 77

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Estudio preliminar. Nicolás Espejo Yaksic

equi­valente a una defensa a favor del “activismo judicial”. Más bien, como ha señalado el Comité del PIDESC: “Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”81.

Precisamente porque nos interesa defender el valor del autogobierno, es que recurrimos a un control judicial de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales reconocidos por los sistemas jurídicos. Sin embargo, para que esta posición pondere adecuadamente la aparente tensión entre el ideal del autogobierno y los supuestos del Estado de Derecho, las formas específicas de intervención judicial escogidas deben evitar un excesivo protagonismo judicial. Lo esencial, en todo caso, es comprender que, ni el legislador ni el ejecutivo pueden esperar -–a lo menos, sensatamente– que sobre ellos no recaiga ninguna forma de control judicial de sus actos, particularmente cuando los mismos afectan el ejercicio de ciertos poderes morales fundamentales, representados en la forma de los derechos sociales. Es por ello que en un estado de derecho, los derechos actúan como limites, como control de una discrecionalidad fuerte que nos ayuda a evitar formas “dominadas” de relación entre el poder político y los ciudadanos. Nada más, pero nada menos.

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Comité del PIDESC, observación general 9, párr. 14.

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El derecho a la salud

EL DERECHO A LA SALUD

1. Introducción El derecho a la salud puede ser definido como aquella pretensión jurídica orientada a obtener no sólo el acceso a un rango de facilidades, bienes y servicios (incluyendo los servicios de salud) en favor de una determinada persona o grupo de personas. En cuanto derecho humano, el derecho a la salud incluye también la generación de aquellas condiciones necesarias para el logro y mantenimiento de la salud, tales como: la alimentación y vivienda adecuadas, el agua de calidad, la sanidad, la existencia de condiciones laborales sanas y el acceso a un ambiente sano. Así interpretado, el derecho a la salud se encuentra reconocido directamente en diversos instrumentos y documentos internacionales de carácter universal. Entre otros, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 12 del PIDESC, el artículo 5 de la CERD, el artículo 12 de la CEDAW, el artículo 24 de la Convención sobre Derechos del Niño, el artículo 25 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y el artículo 28 de la Convención Internacional sobre Protección de los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, contemplan diversas disposiciones legales directamente orientadas al reconocimiento del derecho a la salud. Al mismo tiempo, diversos instrumentos regionales también abordan directamente la consagración del derecho a la salud. Ejemplo de lo anterior constituyen los artículos 11 y 13 de la Carta Social Europea, el artículo 16 de la Carta Africana Sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, y el artículo 10 del Protocolo de San Salvador a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos82.

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82 Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial, CEDAW, Convención sobre los Derechos del Niño,

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2. Interpretando el contenido del derecho a la salud En cuanto derecho humano, el derecho a la salud se sujeta al principio general de interpretación integradora y pro personae. En virtud de este principio general, debe siempre escogerse aquella interpretación más favorable a la persona humana83. Más específicamente, para el caso de una interpretación judicial del derecho a la salud el interprete debiera proceder del siguiente modo: a) identificando el derecho a la salud en el texto constitucional respectivo, b) comparando los diversos textos que consagran el derecho a la salud e; c) integrando interpretativamente los aspectos más favorables a la persona humana contenidos en esos diversos textos84. En consecuencia, el proceso interpretativo anterior importa rechazar, desde un principio, cualquier interpretación meramente literal o restrictiva del derecho a la salud. Por el contrario, enfrentado a la labor de escudriñar

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Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Carta Social Europea, Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, Protocolo adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”. 83 Mónica Pinto, “El principio pro homine. Criterios hermenéuticos y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Martín Abregú y Christian Courtis, La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Del Puerto-CELS, 1997, pp. 163-171. 84 Christian Courtis, “La aplicación de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la protección jurisdiccional del derecho a la salud en Argentina”, en Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ciudad de México, D.F., Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea, Secretaria de Relaciones Exteriores de México, 2005, p. 284. En un sentido similar se pronuncia la misma Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo 29 (Normas de Interpretación) al disponer que: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

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el sentido y alcance del derecho al más alto nivel de salud posible, el intérprete deberá preferir siempre aquella exégesis que amplíe el campo de aplicación del derecho en cuestión. Al mismo tiempo, la identificación adecuada de las obligaciones que emanan del derecho a la salud incluyen también –aunque con ciertas distinciones exegéticas– los aportes técnicos de documentos programáticos vinculados con diversas dimensiones de la salud, tales como aspectos epidemiológicos, identificación de grupos humanos vulnerables y administración de los sistemas de salud. En particular, para una debida interpretación del derecho a la salud es necesario tener en cuenta una serie de indicadores que progresivamente se han ido desarrollando en diversos ámbitos vinculados a la salud85. Entre éstos se suele distinguir entre los que miden acceso a los servicios –comúnmente denominados “indicadores de cobertura de salud”– y los que miden los grados de satisfacción de salud, comúnmente llamados “indicadores de grado o estatus de salud”. Un ejemplo de un indicador de cobertura de salud es el porcentaje de nacimiento atendidos por especialistas en un año determinado. Un ejemplo de indicador de grado de salud es el nivel de mortalidad infantil en un año en particular86. Ejemplo de lo anterior son los “Objetivos de Desarrollo del Milenio” y que se relacionan con aspectos claves del derecho a la salud a saber: la reducción de la mortalidad materna y en la niñez; el control de enfermedades como el VIH/SIDA, el paludismo y la tuberculosis; el mayor acceso a los servicios de agua potable y saneamiento; la reducción de la pobreza y el alivio del hambre y la malnutrición, y la prestación de servicios de salud, incluido el acceso a los medicamentos esenciales87. Del mismo modo, una interpretación correcta del derecho a la salud debiera tomar en cuenta los diversos avances que, en materia de salud sexual y reproductiva, es posible advertir en documentos como el Programa de Acción de la CIPD de Cairo, Cairo más Cinco, la Plataforma de Beijing, Beijing más Cinco y en los Indicadores de la Organización Mundial de la Salud sobre Salud Reproductiva, entre otros. Estos documentos incluyen el deber de los Estados de adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres y sin coacción de

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Comité DESC, observación general Nº 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, E.C./12/2000/4, 11 de agosto de 2000, párrs. 57-58. 86 Charles Ngwena and Rebecca Cook, “Rights concerming health”, in Danie Brand and Christof Heyns (eds.), Socio-Economic Rights in South Africa, Capetwon, PULP Press, 2005, p. 118. 87 “Objetivos de desarrollo del milenio: una mirada desde América Latina y el Caribe, Organización Panamericana de la Salud (OPS) y CEPAL”, en http://www.eclac.cl/ publicaciones/xml/1/21541/capitulo5.pdf, visitado el 2 de junio de 2007. 85

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ninguna especie, el acceso universal a los servicios de atención médica, incluidos los relacionados con la planificación de la familia y la salud sexual y reproductiva88. Finalmente, y por su estrecha relación con alguno(s) de los elementos normativos de otros derechos, resulta indispensable prestar atención al contenido de estos últimos al momento de interpretar el sentido y alcance del primero. Así, no será del todo extraño que para comprender debidamente la extensión de expresiones como “el más alto nivel de vida posible de salud física y mental”, “sano desarrollo de los niños” o “creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica”, se deba tener en cuenta la extensión de derechos civiles y políticos como el derecho a la vida digna, a la protección especial a favor de niños, niñas y adolescentes y el derecho a la igualdad, respectivamente89. Al mismo tiempo, ciertos aspectos del derecho salud se sobrepondrán necesariamente con el contenido normativo de otros derechos económicos y sociales, tales como el derecho a la vivienda, a la alimentación adecuada, al agua, a la educación o al trabajo90. En otras palabras, para una debida interpretación del contenido del derecho a la salud, el intérprete deberá tener en cuenta la debida interdependencia e indivisibilidad existente entre todos los derechos humanos91. 54

“Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD) de Cairo”, “Cairo +5”, “Plataforma de Beijing, Beijing + 5”, “Indicadores de la Organización Mundial de la Salud sobre Salud Reproductiva” en http://www.who.int/ reproductive-health/, visitado el 26 de julio de 2007. Véase, sobre el impacto del Programa de Acción y sus dificultades, Françoise Girard, “Cairo + Cinco: Examen del Progreso Alcanzado por las Mujeres Cinco Años después de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo”, en http://espanol.iwhc.org/recursos/cairo5espanol.cfm, visitado el 25 de mayo de 2007. 89 Sobre medidas destinadas a disminuir la mortalidad infantil y eliminar la malnutrición y las epidemias, Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, observación general Nº 6 (Derecho a la Vida), párr. 5. Sobre erradicación de prácticas tradicionales que afectan particularmente a la salud de mujeres y niñas, como la mutilación de órganos genitales de mujer, Comité de la CEDAW, observación general N° 14, 1990. También, del mismo Comité CEDAW, la observación general Nº 15 del mismo año para evitar la discriminación contra la mujer en las estrategias nacionales de acción preventiva y lucha contra el SIDA y la observación general Nº 5 (2003), del Comité de Derechos del Niño, sobre medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos de los Niños, párr. 27. 90 Comité DESC, observación general Nº 4, “El derecho a una vivienda adecuada”, párr. 8; observación general Nº 12, “El derecho a una alimentación adecuada”, párr. 4; observación general Nº 15, “El derecho al agua”, párr. 3; observación general Nº 6, “Sobre los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores de edad”, párr. 5; observación general Nº 18, “El derecho al trabajo”, párrs. 7 y 8. 91 Declaración y Programa de Acción de Viena, 1993, art. 5º: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La

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3. El contenido normativo del derecho a la salud Debido a la amplísima lista de posibles fuentes sobre el derecho a la salud, en lo que sigue identificamos el contenido normativo central del derecho a la salud. Con miras a lograr este objetivo, prestamos atención a las principales dimensiones del derecho a la salud, particularmente a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El capítulo siguiente busca que el lector logre apreciar de mejor manera el sentido y alcance de cada una de los elementos normativos del derecho a la salud, para lo cual se hace una selección jurisprudencial sobre la materia. El artículo 12 del PIDESC dispone: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”92.

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Como se puede apreciar, el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental implica no solamente el acceso a determinadas pres­taciones de salud sino, también, la obligación estatal de adoptar medidas tendientes a asegurar la plena efectividad del derecho. En otras palabras, y tal y como lo ha indicado el Comité DESC, el derecho a la salud surge como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 92 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 (entrada en vigor: 23 de marzo de 1976), artículo 12.

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y apropiada, también los principales factores determinantes de la salud como: a) acceso al agua limpia y potable y a condiciones sanitarias adecuadas; b) suministro adecuado de alimentos sanos, c) una nutrición adecuada, d) una vivienda adecuada, e) condiciones sanas en el trabajo y el ambiente, f) acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva y g) participación de la población en los procesos de toma de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud93. Más específicamente, como parte del contenido esencial del derecho a la salud, el Comité DESC ha identificado una serie de elementos normativos esenciales e interrelacionados y que debieran estar siempre presentes en el desarrollo de aquellas acciones orientadas a dar cumplimiento a este derecho. Elementos que son indicativos del carácter profundamente igualitario que inspira al artículo 12 del Pacto DESC: no sólo prohíbe la discriminación sino, además, garantiza una igualdad sustantiva en términos del acceso efectivo a los servicios de salud94. Tales elementos normativos básicos son los siguientes: a)

Disponibilidad

Esta dimensión del derecho implica que cada Estado-parte debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. Sin embargo, la cantidad de establecimientos y servicios dependerá no sólo de los recursos de cada país sino, también, del desarrollo que cada uno de éstos tenga. Al mencionar los servicios públicos, el Comité aclara que “esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado (...) así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS”95.

Comité DESC, observación general Nº 14, párrs. 4 y 11. Ngwena and Cook (n. 86), p. 116. 95 Comité DESC, observación general N° 14, párrafo 12a). 93 94

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b)

Accesibilidad

Esta dimensión normativa del derecho a la salud se orienta generalmente a garantizar que los establecimientos, bienes y servicios de salud sean accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado-parte. En cuanto tal, la accesibilidad incluye cuatro dimensiones: a) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos; b) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso, en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades; c) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos y d) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad96.

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Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 12 b).

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c)

Aceptabilidad

Esta dimensión del derecho a la salud se orienta a evitar una aplicación no diferenciada o indebidamente insensible a la particular posición y necesidades de ciertos grupos al interior de la sociedad. Lo anterior se manifiesta imponiéndosele a los Estados la obligación de garantizar que todos los establecimientos, bienes y servicios de salud sean respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida. Al mismo tiempo, la dimensión de aceptabilidad del derecho a la salud implica que los establecimientos, bienes y servicios de salud estén concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate97. d)

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Calidad

Esta última dimensión normativa del derecho a la salud es el último elemento dentro del contenido mínimo y tiene directa relación con la idoneidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud. Más específicamente, la dimensión de dicha calidad implica que, además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas98.

4. Obligaciones genéricas derivadas del derecho a la salud (obligaciones tripartitas) El derecho al disfrute del más alto nivel de salud física y mental implica una serie de obligaciones negativas y positivas para los Estados, distinguiéndose entre ellas, aquéllas de carácter genérico y aquéllas de contenido mínimo esencial. Como se indicó en la introducción a este Manual, el Comité DESC ha establecido una estructura tripartita de las obligaciones emanadas del Pacto DESC sobre la base de las obligaciones

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Comité DESC, observación general Nª 14, párr. 12c). Op. cit., párr. 12 d).

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de respeto, protección y cumplimiento de los DESC99. En términos generales, la obligación de respetar los DESC implica el cumplimiento de una obligación de carácter negativo por parte de cualquier órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público, consistente en no lesionar directamente los derechos. Conforme a esta obligación, los Estados-partes en el PIDESC se comprometen a no dañar los derechos establecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a través de la abstención de ejecutar actos públicos que importen la privación de alguno de los derechos consagrados en el Pacto100 o de evitar actos de discriminación con relación al goce de cualquiera de los mismos101. A su vez, la obligación de proteger los derechos se ordena hacia la realización de todas aquellas acciones positivas por parte del Estado y que tienen por finalidad el prevenir el abuso de terceras personas en contra de los derechos de otros particulares102. En otras palabras, la obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas legislativas o de otra índole, destinadas a impedir que terceros –particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre– menoscaben en modo alguno el disfrute de un DESC103. Finalmente, la obligación de cumplir implica que los Estados se comprometen a adoptar medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a los DESC104. Esta obligación, a su vez, se divide en tres obligaciones específicas: 1) Facilitar (que exige que los Estados-partes adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer los DESC); 2) Promover (que impone al Estado-parte la adopción de medidas para que se difunda información adecuada acerca de los DESC) y 3) Garantizar (que implica el deber de hacer efectivos los DESC en aquellos casos en que los particulares o los grupos no están en

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Comité DESC, observación general Nº 14; observación general Nº 15: “El derecho al agua” (artículos 11 y 12 del PIDESC), E.C./12/2002/11, 20 de enero de 2003. Con anterioridad, el Comité había hecho uso de las categorías obligacionales de respeto, garantía y realización en su observación general Nº 12: “El derecho a una alimentación adecuada”, E.C/12/1999/5, 12 de mayo de 1999. 100 Comité DESC, observación general Nº 4, “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del articulo 11 del Pacto)”, E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, párr. 18. 101 Comité DESC, observación general Nº 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del articulo 2 del Pacto)”, E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, párr. 1. 102 Guisse (n. 22), p. 33. 103 Comité DESC, observación general Nº 5, “Personas con discapacidad”, E/1995/22, 9 de diciembre de 1994, párr. 11 y observación general Nº 15, párr. 23. 104 Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 33. 99

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condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos esos derechos con los medios a su disposición)105. Pues bien, interpretando el contenido específico de las obligaciones tripartitas en relación con el derecho a la salud, el Comité DESC ha determinado algunas de las obligaciones genéricas que todos los Estados debieran cumplir. a) La obligación de respetar el derecho a la salud implica: a) que los Estados deben abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; b) que los Estados deben abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer y c) que los Estados deben abstenerse de prohibir o impedir los cui­­ dados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas106. Correlativamente, las violaciones de las obligaciones de respetar son las acciones, políticas o leyes de los Estados que contravienen las normas establecidas en el artículo 12 del Pacto y que son susceptibles de producir lesiones corporales, una morbosidad innecesaria

Comité DESC, observación general Nº 15, párrs. 25-29. Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 34. El Comité agrega: “Esas ex­cep­ciones deberán estar sujetas a condiciones específicas y restrictivas, respetando las mejores prácticas y las normas internacionales aplicables, en particular los Principios de las Naciones Unidas para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental. Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho internacional humanitario”, op. cit., párr. 34. 105 106

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y una mortalidad evitable. Como ejemplos de ello cabe mencionar la denegación de acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud a determinadas personas o grupos de personas como resultado de la discriminación de iure o de facto; la ocultación o tergiversación deliberadas de la información que reviste importancia fundamental para la protección de la salud o para el tratamiento; la suspensión de la legislación o la promulgación de leyes o adopción de políticas que afectan desfavorablemente al disfrute de cualquiera de los componentes del derecho a la salud; y el hecho de que el Estado no tenga en cuenta sus obligaciones legales con respecto al derecho a la salud al concertar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados, organizaciones internacionales u otras entidades como, por ejemplo, las empresas multinacionales107. b) La obligación de proteger el derecho a la salud implica, entre otras, las obligaciones Estatales de: a) adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; b) velar por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; c) controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología; d) velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; e) impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por ejemplo, a la mutilación de los órganos genitales femeninos; f) adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de género y g) velar, asimismo, por que terceros no limiten el acceso de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud108. Correlativamente, las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan del hecho de que un Estado no adopte todas las 107 108

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Comité DESC, observación general Nª 14, párr. 50. op. cit., párr. 35.

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medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del derecho a la salud por terceros. Figuran en esta categoría omisiones como la no regulación de las actividades de particulares, grupos o empresas con la finalidad de impedir que esos particulares, grupos o empresas violen el derecho a la salud de los demás; la no protección de los consumidores y los trabajadores contra las prácticas perjudiciales para la salud, como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de medicamentos o alimentos; el no disuadir la producción, la comercialización y el consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas; el no proteger a las mujeres contra la violencia, y el no procesar a los autores de la misma; el no disuadir la observancia continua de prácticas médicas o culturales tradicionales perjudiciales y el no promulgar o hacer cumplir las leyes a fin de impedir la contaminación del agua, el aire y el suelo por las industrias extractivas y manufactureras109. c) La obligación de cumplir con el derecho a salud implica que a los Estados les corresponde, en particular: a) reconocer suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, y adoptar una política nacional de salud acompañada de un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud; b) garantizar la atención de la salud, en particular estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas, y velar por el acceso igual de todos a los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas (La infraestructura de la sanidad pública debe proporcionar servicios de salud sexual y genésica, incluida la maternidad segura, sobre todo en las zonas rurales); c) velar por la apropiada formación de facultativos y demás personal médico, la existencia de un número suficiente de hospitales, clínicas y otros centros de salud, así como por la promoción y el apoyo a la creación de instituciones que prestan asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta la distribución equitativa a lo largo del país; d) establecer un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones médicas y la educación en materia de salud, así como la organi109

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zación de campañas de información, en particular por lo que se refiere al VIH/SIDA, la salud sexual y genésica, las prácticas tradicionales, la violencia en el hogar y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas; e) adoptar medidas contra los peligros que para la salud representan la contaminación del ambiente y las enfermedades profesionales, así como contra cualquier otra amenaza que se determine mediante datos epidemiológicos y f) formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente destinada a reducir al mínimo los riesgos de accidentes laborales y enfermedades profesionales, como también formular una política nacional coherente en materia de seguridad en el empleo y servicios de salud110. Adicionalmente, como obligación de facilitar, la obligación gene­ ral de cumplir requiere en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados-partes también tienen la obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado en el Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición. Finalmente, como obligación de promover, la obligación de cum­­plir requiere que los Estados emprendan actividades para pro­­mover, mantener y restablecer la salud de la población. Entre esas obligaciones figuran: i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro resultados positivos en materia de salud, por ejemplo, la realización de investigaciones y el suministro de información; ii) velar por que los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y el personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar por que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de información apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas, así como acerca de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de servicios; iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa, decisiones por lo que respecta a su salud111. 110 111

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Comité DESC, observación general Nª 14, párr. 36. op. cit., párr. 37.

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Por último, las violaciones de las obligaciones de cumplir se producen cuando los Estados-partes no adoptan todas las medidas necesarias para dar efectividad al derecho a la salud. Cabe citar entre ellas la no adopción o aplicación de una política nacional de salud con miras a garantizar el derecho a la salud de todos; los gastos insuficientes o la asignación inadecuada de recursos públicos que impiden el disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en particular las personas vulnerables o marginadas; la no vigilancia del ejercicio del derecho a la salud en el plano nacional, por ejemplo, mediante la elaboración y aplicación de indicadores y bases de referencia; el hecho de no adoptar medidas para reducir la distribución no equitativa de los establecimientos, bienes y servicios de salud; la no adopción de un enfoque de la salud basado en la perspectiva de género; y el hecho de no reducir las tasas de mortalidad infantil y materna112.

5. Obligaciones mínimas o esenciales del derecho a la salud 64

El Comité DESC ha identificado una serie de obligaciones mínimas o esenciales que, junto a los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, constituyen el núcleo duro o nivel irrenunciable de obligaciones para los Estados. Tales obligaciones son las siguientes: – Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; – Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; – Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua lim­pia potable; – Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; – Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; – Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la 112

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población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados113. Como ya hemos indicado en el capítulo introductorio, el término “contenido esencial” hace referencia a aquel contenido básico sin el cual todo derecho pierde su significancia sustantiva como derecho humano114. Mientras el comentario general Nº 3 del Comité DESC trata las obligaciones mínimas o esenciales como obligaciones esenciales que en ciertas hipótesis muy específicas pueden ceder a imperativos económicos o sociales, el comentario general N° 14 del mismo Comité DESC desarro­ lla una perspectiva más estricta al respecto. En efecto, como lo señala el Comité DESC: “Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas (...). Cabe señalar sin embargo que un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas enunciadas en el párrafo 43 (...), que son inderogables”115.

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El carácter inderogable de estas obligaciones manifiesta el fuerte compromiso igualitario del artículo 12 del Pacto DESC. Este acercamiento más estricto hacia las obligaciones esenciales por parte del Comité DESC toma la idea de igualdad sustantiva seriamente al requerir a los Estados el proveer un piso mínimo de servicios de salud de una manera comparable con el cumplimiento inmediato de los derechos civiles y políticos116. Con todo, para que operen universalmente, incluyendo países en desarrollo, estas obligaciones mínimas no deben ser interpretadas literalmente, sino de acuerdo Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 43. Coomans (n. 40), p. 17. 115 Comité DESC, observación general Nª 14, párr. 47. Esta idea se verifica también en los lineamientos de Maastricht. Véase (n. 30), párrs. 9-10. 116 Victor Dankwa, “Commentary to the Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights”, in Human Rights Quarterly, Volume 20, Number 3, The Netherlands, August 1998, p. 717. 113 114

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con su propósito. Lo anterior implica aceptar que existen circunstancias que se encuentran razonablemente fuera del control de los Estados, como en los casos de fuerza mayor. Al mismo tiempo, resultará necesario distinguir debidamente entre la incapacidad de cumplir con las obligaciones esenciales y la falta de voluntad real por parte del Estado en cuestión117.

6. Grupos de especial consideración en el ejercicio del derecho a la salud Junto con tener en cuenta los elementos normativos básicos del derecho a la salud como, asimismo, aquellas obligaciones genéricas y esenciales que los Estados deben respetar, resulta necesario para el intérprete considerar la especial vulnerabilidad que ciertos grupos experimentan en el ejercicio de su derecho a la salud. La progresiva visibilidad de diversos factores de vulnerabilidad que afectan a mujeres, niños, poblaciones indígenas y discapacitados, ha hecho que el Comité DESC preste particular atención al modo en que los Estados deben implementar las obligaciones derivadas del artículo 12º del Pacto DESC en relación con estas poblaciones. 66

a)

El derecho a la salud de las mujeres

Los diversos avances doctrinarios en materia de derechos de las mujeres han permitido advertir que cualquier estrategia para alcanzar la igualdad de facto entre hombres y mujeres requiere de un abordaje integral desde la perspectiva de género118. Si bien la expresión género no es sinónimo de sexo119, integrar la perspectiva de género en el ámbito de la salud sí implica Ngwena and Cook (n. 86), p. 118. Véase, entre otros trabajos, Rebecca Cook (ed.), Human Rights of Women: National and International Perspectives, Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 1995; Christine Chinkin, “Women’s Rights are Human Rights”, in M. Pentikäinen (ed.), EU-China Dialogue Perspectives on Human Rights - with Special Reference to Women, University of Lapland, 2000 y Cecilia Medina, “Human Rights of Women: Where are we now in the Americas?”, in A. Manganas (ed.), Essays in Honour of Alice Yotopoulos-Marangopoulos, Atenas, Panteion University, Nomiki Bibliothiki Group, 2003, Volume B, pp. 907-930. 119 Sexo alude a la diferencia biológica entre hombre y mujer, mientras que género se refiere a la construcción social de lo “masculino” y de lo “femenino” y a la forma en cómo se articulan estas dos construcciones en relaciones de poder. Como señala Seyla Benhabib, el género es “una categoría relacional que busca explicar una construcción de un tipo diferencial entre los seres humanos. Las teorías feministas, ya sean psicoanalíticas, posmodernas, liberales o críticas coinciden en el supuesto de que la constitución de diferencias de género es un proceso histórico y social, y en que el género no es un hecho natural. Aun más (...) es necesario 117 118

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“vincular la división por sexo del trabajo –productivo y reproductivo– y del poder en una población, con los perfiles epidemiológicos y las características de accesibilidad, financiamiento y gestión del sistema de salud en esa población”120. Lo anterior es recogido por el Comité DESC al reconocer que “un enfoque basado en la perspectiva de género reconoce que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud del hombre y la mujer”121. Más específicamente, para una debida interpretación del derecho a la salud, el Comité DESC ha considerado que “es preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la promoción del derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe prever en particular las intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Un objetivo importante deberá consistir en la reducción de los riesgos que afectan a la salud de la mujer, en particular la reducción de las tasas de mortalidad materna y la protección de la mujer contra la violencia en el hogar. El ejercicio del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las barreras que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud, educación e información, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva. También es importante adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas para proteger a la mujer contra las prácticas y normas culturales tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos genésicos”122.

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Conforme a lo indicado al inicio de este capítulo, el intérprete del derecho humano a la salud debe proceder comparando los diversos textos que consagran el derecho a la salud e integrando interpretativamente los

cuestionar la oposición misma entre sexo y género. La diferencia sexual no es meramente un hecho anatómico, pues la construcción e interpretación de la diferencia anatómica es ella misma un proceso histórico y social. Que el varón y la hembra de la especie difieren es un hecho, pero es un hecho siempre constituido socialmente. La identidad sexual es un aspecto de la identidad de género. El sexo y el género no se relacionan entre sí como lo hacen la naturaleza y la cultura pues la sexualidad misma es una diferencia construida culturalmente.” Seyla Benhabib, “Una revisión del debate sobre las mujeres y la teoría moral”, en Celia Amoros, Feminismo y ética, Barcelona, Instituto de Filosofía-Anthropos, 1992, p. 52. 120 “Indicadores básicos para el análisis de la equidad de género en salud”, Unidad de Género Etnia y Salud, OPS, Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud, Washington, D.C., 2004, p. 11. Consultar en http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/indica­ dores­basicos.pdf 121 Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 20. 122 Op. cit., párr. 21.

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aspectos más favorables a la mujer contenidos en esos diversos textos. Lo anterior implica que el intérprete deba tener en cuenta otros textos legales, tales como la CEDAW123. Así, por ejemplo, y respecto del derecho a la salud, los Estados se encuentran obligados a tener en cuenta aquellas características y factores privativos de la mujer en relación con el hombre como: a) Factores biológicos que son diferentes para la mujer y el hombre, como la menstruación, la función reproductiva y la menopausia. Otro ejemplo es el mayor riesgo que corre la mujer de resultar expuesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual; b) Factores socioeconómicos que son diferentes para la mujer en general y para algunos grupos de mujeres en particular. Por ejemplo, la desigual relación de poder entre la mujer y el hombre en el hogar y en el lugar de trabajo puede repercutir negativamente en la salud y la nutrición de la mujer. Las distintas formas de violencia de que ésta pueda ser objeto pueden afectar a su salud. Las niñas y las adolescentes con frecuencia están expuestas a abuso sexual por parte de familiares y hombres mayores; en consecuencia, corren el riesgo de sufrir daños físicos y psicológicos y embarazos indeseados o prematuros. Algunas prácticas culturales o tradicionales, como la mutilación genital de la mujer, conllevan también un elevado riesgo de muerte y discapacidad; c) Entre los factores sicosociales que son diferentes para el hombre y la mujer figuran la depresión en general y la depresión en el período posterior al parto en particular, así como otros problemas psicológicos, como los que causan trastornos del apetito, tales como anorexia y bulimia; d) La falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en que haya sido víctima de violencia sexual o física124. “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27 (1). 124 Comité CEDAW, recomendación general Nº 24 (artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer - La mujer y la salud), 2 de febrero de 1999, párr. 12. 123

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Como veremos en la sección correspondiente al análisis jurisprudencial en materia de salud, las consideraciones especiales respecto de las mujeres resultan fundamentales para la debida protección del derecho en cuestión. Esto implica no sólo prestar la debida atención a los instrumentos y resoluciones respectivas en materia de salud y que buscan garantizar los derechos de la mujer en la práctica. Al mismo tiempo, es esencial para el intérprete el hacer uso de indicadores de salud específicamente desarrollados para el caso de la mujer y que permiten llenar de contenido específico al derecho en cuestión125. En otras palabras, si es que no se consideran aquellas características y factores privativos de la mujer en relación con el hombre, se traiciona el compromiso de igualdad sustantiva que fundamenta la lectura global de los derechos humanos y de los derechos económicos, sociales y culturales en particular126. b)

El derecho a la salud de los niños y niñas

En su observación general Nº 14 el Comité DESC ha sostenido que: “(...) La aplicación del principio de no discriminación requiere que tanto las niñas como los niños tengan igual acceso a una alimentación adecuada, un entorno seguro y servicios de salud física y mental. Es preciso adoptar medidas eficaces y apropiadas para dar al traste con las perniciosas prácticas tradicionales que afectan a la salud de los niños, en especial de las niñas, entre las que figuran el matrimonio precoz, las mutilaciones sexuales femeninas y la alimentación y el cuidado preferentes de los niños varones. Es preciso dar a los niños con discapacidades la oportunidad de disfrutar de una vida satisfactoria y decente y participar en las actividades de su comunidad”127.

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Luego agrega: “Los Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que les permita participar en la adopción de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la información adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su Un ejemplo de este tipo lo constituyen los Indicadores Básicos sobre Género y Salud en las Américas, preparados bianualmente por la Unidad de Género, Etnia y Salud de la OPS. Véase http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/GenderStatistics.htm. 126 Comité DESC, observación general Nº 16, “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, E/C.12/2005/4, 11 de agosto de 2005, párr. 7. 127 Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 22. 125

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salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de una atención respetuosa de la salud de los jóvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida privada y prevé el establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y reproductiva”128.

El Comité finaliza indicando: “La consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente”129. La postura general del Comité DESC en materia de derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes se ve reforzada por la doctrina del Comité de Derechos del Niño. En su observación general Nº 4, el Comité de Derechos del Niño sostiene:

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“(...) los Estados Partes tienen que tomar todo tipo de medidas adecuadas de orden legislativo, administrativo o de otra índole para dar cumplimiento y supervisar los derechos de los adolescentes a la salud y el desarrollo, como se reconoce en la Convención. Con este fin, los Estados Partes deben cumplir en especial las siguientes obligaciones: a) Crear un entorno seguro y propicio para los adolescentes, incluso en el seno de la familia, en las escuelas, y en todo tipo de establecimientos en los que vivan, en el lugar del trabajo y/o en la sociedad en general; b) Garantizar el acceso de los adolescentes a la información que sea esencial para su salud y desarrollo y la posibilidad de que participen en las decisiones que afectan a su salud (en especial mediante un consentimiento fundamentado y el derecho a la confidencialidad), la adquisición de experiencia, la obtención de información adecuada y apropiada para su edad y la elección de comportamientos de salud adecuados; c) Garantizar que todos los adolescentes puedan disponer de instalaciones, bienes y servicios sanitarios con inclusión de servicios sustantivos y de asesoramiento en materia de salud mental, sexual y reproductiva de cualidades apropiadas y adaptadas a los problemas de los adolescentes; d) Garantizar que todas las niñas y niños adolescentes tienen la oportunidad de participar activamente en la planificación y programación de su propia salud y desarrollo; e) Proteger a los adolescentes contra toda forma de trabajo que pueda poner en peligro el ejercicio de sus derechos, especialmente prohibiendo toda forma de trabajo infantil y reglamentando el entorno laboral y las condiciones de trabajo de conformidad con las normas internacionales; f) Proteger a los adolescentes contra toda forma de lesiones deliberadas o no, con inclusión de las producidas por la violencia y los accidentes del tráfico por carretera;

128 129

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Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 23. Op. cit., párr. 24.

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g) Proteger a los adolescentes contra las prácticas tradicionales perjudiciales, como son los matrimonios precoces, las muertes por cuestiones de honor y la mutilación genital femenina; h) Asegurar que se tienen plenamente en cuenta a los adolescentes pertenecientes a grupos especialmente vulnerables en el cumplimiento de todas las obligaciones antes mencionadas; i) Aplicar medidas para la prevención de las perturbaciones mentales y la promoción de la salud mental en los adolescentes”130.

Estas medidas generales identificadas por el Comité de Derechos del Niño se ven complementadas por obligaciones específicas relacionadas con los deberes de confidencialidad y respeto por la vida privada de niños y adolescentes, así como por la obligación de establecer servicios de salud adecuados en materia de salud sexual y reproductiva131. Finalmente, y haciendo eco de la interpretación sobre el contenido normativo del derecho a la salud desarrollado por el Comité DESC, el Comité de Derechos del Niño ha insistido en que los servicios de salud destinados a asistir a los adolescentes deben incluir las características básicas de disponibilidad132, accesibilidad133, aceptabilidad134 y calidad135. c)

El derecho a la salud de personas mayores

y de las personas con discapacidad

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En su observación general Nº 6, el Comité de DESC aborda las particularidades de los adultos mayores, prestando particular atención al nivel de vida adecuado y a la salud física y mental de esta población. Sobre el 130 Comité de Derechos del Niño, observación general Nº 4, “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, 21 de julio de 2003, párr. 39. 131 Op. cit., párr. 40. 132 “La atención primaria de salud debe incluir servicios adecuados a las necesidades de los adolescentes, concediendo especial atención a la salud sexual y reproductiva y a la salud mental”. Op. cit., párr. 41a). 133 “Deben conocerse las instalaciones, bienes y servicios de salud y ser de fácil acceso (económica, física y socialmente) a todos los adolescentes sin distinción alguna. Debe garantizarse la confidencialidad cuando sea necesaria”. Op. cit., párr. 41b). 134 “Además de respetar plenamente las disposiciones y principios de la Convención, todas las instalaciones, bienes y servicios sanitarios deben respetar los valores culturales, las diferencias entre los géneros, la ética médica y ser aceptables tanto para los adolescentes como para las comunidades en que viven”. Op. cit., párr. 41c). 135 “Los servicios y los bienes de salud deben ser científica y médicamente adecuados para lo cual es necesario personal capacitado para cuidar de los adolescentes, instalaciones adecuadas y métodos científicamente aceptados”. Op. cit., párr. 41d).

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nivel de vida adecuado, el Comité considera que: “Las personas de edad deberán tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestuario y atención de salud adecuados, mediante la provisión de ingresos, el apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia”136. A su vez, sobre la salud física y mental, el Comité sostiene que: “para hacer efectivo a las personas mayores el derecho al disfrute de un nivel satisfactorio de salud física y mental, acorde con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes deben tener en cuenta el contenido de las Recomendaciones Nºs 1 a 17 del Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento que se dedican íntegramente a proporcionar orientaciones sobre la política sanitaria dirigida a preservar la salud de estas personas y comprende una visión integradora, desde la prevención y la rehabilitación, hasta la asistencia a los enfermos terminales”137.

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A su vez, y haciendo uso de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad138, el Comité DESC dispuso en su observación general Nº 5 que: “los Estados deben velar por que las personas con discapacidad, en particular lactantes y niños, reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad”139. A su vez, e incorporando los Principios Generales de la Declaración de los Derechos de los Impedidos140 y del Programa de Acción Mundial para los Impedidos141, el Comité DESC ha indicado que: “el derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales -incluidos los aparatos ortopédicosComité DESC, observación general Nº 6 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Los derechos económicos sociales y culturales de las personas mayores (13 período de sesiones, 1995), U.N. Doc. E/C.12/1995/16/Rev.1 (1995), párr. 34. 137 Op. cit., párr. 35. El Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento puede ser consultado en http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/ asamblea-planviena-01.pdf. 138 Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, anexo de la resolución 48/96 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1993. 139 Comité DESC, observación general Nº 5, “Personas con discapacidad (11 período de sesiones, 1994)”, U.N. Doc. E/C.12/1994/13 (1994), párr. 34. 140 Declaración de los Derechos de los Impedidos (resolución 3447 (XXX) de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1975. 141 Programa de Acción Mundial para los Impedidos, aprobado por la Asamblea General en su resolución 37/52 de 3 de diciembre de 1982. 136

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y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social (...). Deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que logren alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad. (...). Todos los servicios mencionados deben prestarse de forma que las personas de que se trate puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su dignidad”142.

Con ocasión de su observación general Nº 14, el Comité DESC ha insistido en la necesidad de tener en cuenta las especiales necesidades de las personas mayores y de las personas con discapacidad. Al respecto, ha indicado: “reafirma la importancia de un enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atenciones y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad”143.

A su vez, y en relación con el derecho a la salud de las personas con discapacidad, reafirma lo sostenido en su observación general Nº 5, agregando:

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“(...) el Comité subraya la necesidad de velar por que no sólo el sector de la salud pública, sino también los establecimientos privados que proporcionan servicios de salud, cumplan el principio de no discriminación en el caso de las personas con discapacidades”144.

Las consideraciones anteriores desarrolladas por el Comité DESC ponen de manifiesto la necesidad de tomar en cuentas las necesidades especiales y los obstáculos específicos que afectan a los adultos mayores y a las personas con discapacidad. Este acercamiento es confirmado por diversas disposiciones internacionales que se ordenan hacia el establecimiento de una serie de obligaciones especiales en favor de los adultos mayores y de las personas con discapacidad. Por tanto, a la hora de interpretar correctamente el sentido y alcance del derecho a la salud de estos grupos en particular, el intérprete debe prestar atención también a estas Comité DESC, observación general Nº 5, párr. 34. Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 25. 144 Op. cit., párr. 26. 142 143

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otras fuentes, como: “El Plan de Acción Mundial sobre el Envejecimiento (Madrid)145, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad146 o la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad147. d)

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El derecho a la salud de los pueblos indígenas

Los pueblos indígenas se encuentran bajo condiciones de desventajas severas en relación con otros pueblos que han florecido al alero del Estadonación. En particular, los pueblos indígenas han sido privados de parte importante de sus tierras, del acceso a los recursos indispensables para su subsistencia y asimilados cultural y políticamente por la fuerza148. Lo anterior ha llevado a la comunidad internacional a desarrollar un conjunto de normas e instituciones que, aunque aún insuficientes, se orientan a lograr un progresivo reconocimiento y una efectiva protección a los derechos de los pueblos indígenas149. Consciente de este escenario, el Comité DESC reconoce la necesidad de adoptar medidas específicas que permitan mejorar el acceso y la atención en salud a los pueblos indígenas. En particular, el Comité DESC considera que una debida protección al derecho a la salud de los pueblos indígenas implica que: “Declaración Política y Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Enve­ jecimiento, 2002”, aprobada por la Segunda Asamblea Mundial sobre el Enveje­ci­mien­to, 8 al 12 de abril de 2002, Madrid, España, en http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/ documentos/onu-informe-01.pdf 146 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Dis­cri­ minación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la primera sesión plenaria de la OEA, celebrada el 7 de junio de 1999, AG/RES. 1608 (XXIX-O/99). 147 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, A/61/611, Distr.: General, 6 de diciembre de 2006. 148 James Anaya, “Los derechos de los pueblos indígenas”, en Mikel Berraondo (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, 2006, p. 30. Más generalmente, Will Kymlicka, Multicultural Citizen­ship: A Liberal Theory of Minority Rights, Oxford, Oxford University Press, 1995; James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2000 y Patrick Thornberry, Indigenous peoples and human rights, Manchester, Manchester University Press, 2002. 149 Véase, en particular, convenio (Nº 169) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la OIT en su septuagésima sexta reunión; Entrada en vigor: 5 de septiembre de 1991, de con­formidad con el artículo 38 y Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 29 de junio de 2006. 145

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El derecho a la salud

“Los servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista cul­tural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prácticas cu­rativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben proporcionar re­cursos para que los pueblos indígenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental. También deberán protegerse las plantas medicinales, los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la salud de los pueblos indígenas (...). El Comité observa que, en las comunidades indígenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensión colectiva. A este respecto, el Comité considera que las actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente pérdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre a salud de esas poblaciones”150.

Como se puede advertir, la protección efectiva del derecho a la salud en el caso de los pueblos indígenas requiere una labor interpretativa que tenga en debida consideración tanto las especiales necesidades médicas de estos grupos como su intima relación con su territorio y entornos tradicionales. Las comunidades indígenas suelen acumular lo que se denomina acumulación epidemiológica: en ellas persisten y se agudizan los problemas de salud relacionados con las carencias de la población en lo que a necesidades básicas se refiere, siendo éste principalmente el caso de las enfermedades transmisibles y carenciales. Al mismo tiempo, los pueblos indígenas sufren de un ascenso progresivo de la morbimortalidad por enfermedades crónicas y degenerativas –particularmente las cardiovasculares y el cáncer–, a los que se suman los problemas de salud colectiva relacionados con la urbanización, la industrialización y la expansión del efecto de la sociedad de consumo (suicidios, homicidios, alcoholismo, fármaco-dependencia, contaminación, deterioro y destrucción del ambiente y la exposición de la población en general a diversos residuos tóxicos en los ambientes ocupacionales)151. Lo anterior implica una estricta adecuación de los servicios y tratamientos de salud a las necesidades de los pueblos indígenas.

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Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 27. Rocío Rojas y Nur Shuqair, Orientación de los marcos jurídicos hacia la abogacía en salud de los pueblos indígenas. Estudios de las legislaciones de Colombia, Bolivia, El Salvador, México y Honduras, Washington, D.C., División de Desarrollo de Sistemas y Servicios de Salud, OPS y OMS, 1998, p. 1. 150 151

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El derecho a la salud en la jurisprudencia

EL DERECHO A LA SALUD EN LA JURISPRUDENCIA

1. Sentido y alcance del derecho a la salud Cuestión jurídica ¿Hasta qué punto la obligación del Estado se restringe si consideramos la salud sólo para fines de acciones terapéuticas? Chile. Pablo Zalaquett, presidente de la Corporación Municipal de Educación y Salud de La Florida contra ministra de Salud María Soledad Barría, Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2006

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Hechos Las Normas Nacionales de Regulación de la Fecundidad emitidas por el Ministerio de Salud señalan que los adolescentes, menores de dieciocho años, tendrán acceso a anticonceptivos a en los consultorios públicos de la red de atención primaria en salud. Un alcalde objetó, a través de una acción constitucional, que tales prestaciones estarían fuera del ámbito de competencias de esa repartición. El alcalde argumentó que la prevención de embarazos no puede estar subsumida en una hipótesis de prevención de enfermedad, pues la preñez no es una enfermedad: “[...] de conformidad con lo señalado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española Salud se define como Estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones. A su turno el mismo diccionario define enfermedad como Alteración más o menos grave de la salud. En tanto el concepto de embarazo corresponde a Estado en que se halla la hembra gestante. […] En otros términos el embarazo NO es una enfermedad, y por tanto no cabe dentro del concepto de tratamiento de enfermedades o de rehabilitación de la persona enferma. Por lo tanto al no estar incluido en esta

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categoría, queda fuera del alcance del Ministerio de Salud la entrega de medicamentos destinados a solucionar o prevenir una situación que no corresponde al concepto de enfermedad... A mayor abundamiento el control de la natalidad, la paternidad responsable o la evitación o cesación del embarazo es un tema sanitario propiamente tal...”152.

La Corte rechazó el recurso y estableció:

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“3º. ...En cuanto al fondo la recurrida manifestó que la alegación de que el Ministerio de Salud no podía desarrollar políticas relacionadas con la fertilidad era errónea, porque tanto la ley como la conducta reiterada del Estado a través de su repartición ponían de manifiesto la inconsistencia de lo pedido. Respecto al fondo la señora ministra expresó que no existían la ilegalidad ni la arbitrariedad denunciada, porque el ministerio tenía facultades para dar resoluciones sobre la materia y porque el acto no era fruto de la irreflexión o el empecinamiento porque, por el contrario la materia ha sido objeto de numerosos estudios. [...] 6º. Que en primer lugar no pueden sostenerse dudas en cuanto a que la autoridad de gobierno tiene facultades legales para desarrollar políticas concernientes al control de la natalidad, como lo hace desde hace ya largos años. Tampoco es posible pensar en la arbitrariedad, esto es en la carencia de fundamentos, de análisis, en la obcecación y el capricho”153.

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo está formulado el derecho a la salud en el texto constitucional de su país? ¿Hay leyes específicas que definan el ámbito, contenido y alcance de la obligación de asistencia en materia de salud? 2. ¿Cómo podría formular un razonamiento entre el derecho a la salud y los aspectos preventivos que no están presentes en la deci­ sión? 3. ¿Es acaso posible soslayar la prevención de embarazos del concepto mismo de salud? 4. ¿Vislumbra qué grupos pudieran ser más afectados por una interpretación restrictiva de la salud? 5. ¿Qué impactos género-diferenciados tendría una medida como ésta? Escrito del recurso presentado por el alcalde Pablo Zalaquett Said, en Corte de Ape­­laciones de Santiago, recurso de protección 4693-2006, “Zalaquett contra ministra de Salud. 153 Corte de Apelaciones de Santiago, “Zalaquett y otros contra Ministra de Salud, rol 4693-2006, 10 de noviembre de 2006. 152

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2. Interdependencia de derechos Cuestión jurídica ¿Es posible adoptar un discurso de interdependencia entre derechos sin perder de vista el derecho a la promoción de acciones en salud? Chile. Castillo y otros con Corporación de Televisión de la Universidad Católica de Chile y Megavisión, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de junio de 1997

Hechos Un grupo de personas y una organización no gubernamental interpusieron una acción constitucional en contra de dos canales de televisión que se negaron a transmitir dos comerciales publicitarios elaborados por el Ministerio de Salud para la prevención del VIH/SIDA recomendando el uso de condones. Los recurrentes fundaron su pretensión en que la negativa colocaba en riesgo la vida y la salud de toda la población joven del país. El recurso fue rechazado por considerar que no había un lesionado directo y concreto y que la acción no era una acción colectiva. Sin perjuicio, sobre el fondo relacionó los derechos de la siguiente manera: “...Que, en cuanto a la garantía constitucional del derecho a la vida que se dice violentada por la actitud remisa de los recurridos, esta Corte no divisa una relación de causa a efecto entre el acto que se reprocha y el resultado de muerte de la población o de los jóvenes que podrían perecer por no tener la oportunidad de escuchar los spots que propugnan el uso del preservativo, por cuanto lo que más se aproxima a un resultado dañoso sería en todo caso un problema de salubridad pública o de protección a la salud, al que se refiere el artículo 19 Nº 9 de la Constitución, garantía que no está cubierta por esta acción protectora. De este modo resulta, a juicio del Tribunal, una pretensión desmedida entender que tal propaganda es de tal fuerza útil para los jóvenes que de no transmitirse su vida corre peligro, especialmente que está basada en el uso del preservativo como garantía total de eficacia para salvaguardar la vida, dada la gravedad de la enfermedad del sida, cuestión que por otra parte los recurridos no comparten por razones religiosas o filosóficas que en una sociedad libre y pluralista deben ser plenamente respetadas”.

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Preguntas a debatir 1. ¿Es posible considerar que la Corte ha hecho un esfuerzo relevante en la construcción argumentativa entre el derecho a la vida y la protección al derecho a la salud?

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2. Elabore un razonamiento que en el caso sublite le permita construir y argumentar la interdependencia de los derechos. 3. ¿Puede pensar en otro tipo de casos que sería aplicable el mismo tipo de razonamiento? 4. Si en el ordenamiento jurídico nacional no es posible recurrir directamente por la protección a la salud, ¿cree usted que el resultado hubiera sido el mismo de contar con un remedio procesal para ello? 5. ¿Qué relación es posible advertir entre la libertad de expresión y el derecho a emprender acciones de salud?

Cuestión jurídica ¿Tienen los tribunales de justicia competencia para ordenar al órgano ejecutivo adoptar medidas para garantizar el derecho a la salud? ¿Es exigible al Estado la disponibilidad de ciertos medicamentos? ¿Cómo se relaciona la existencia de éstos con la promoción de acciones de salud? Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso administrativo. Mariela Viceconde contra el Ministerio de Salud y Acción Social, 2 de junio de 1998 80

Hechos Una mujer interpone acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social, solicitando se cumpla con el cronograma de producción de la vacuna “Candid 1” para prevenir y evitar la propagación de la Fiebre Hemorrágica Argentina. Ésta es una enfermedad grave y exclusiva de Argentina. La solicitante alega que el Ministerio de Salud se sometió a un calendario desde el año 1991 y que a la fecha se encontraba inconcluso. La acción, en primer lugar, es rechazada por el juez de primera instancia, señalando que no es de su competencia decidir sobre la provisión de vacunas y menos cuando éstas se encuentran en una etapa experimental. Apelada la decisión ésta es revocada en segunda instancia, dándose lugar a la pretensión de la actora: “VI. Que la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (fallos: 248: 291; 249; 37) y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, considerando éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (fallo: 296: 65).

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VII. [...] También ha declarado el Alto Tribunal que el objetivo preeminente de la Constitución Nacional, según se expresa en su preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Señaló además que tiene categoría constitucional el principio in dubio pro justitia socialis y que las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad... VIII. Que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución Nacional no sólo es una declaración de voluntad del Estado que así reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que también es un compromiso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumió un compromiso de organizar los servicios y prestaciones allí previstas [...]. Los llamados ‘derechos sociales’ establecidos en el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna y señalados en las Declaraciones y Pactos supra referidos tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estos ‘derechos sociales’ entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado cuando éste hubiera organizado el servicio. Además, el tribunal de apelación consideró que el deber del Estado era producir dicha vacuna (vacuna que tiene un 95% de efectividad), comprendiendo que le cabe a éste asegurar el bien común, lo que implica adoptar medidas para garantizar que tanto particulares como los otros órganos del Estado brinden los recursos necesarios para hacer frente a las necesidades de salud [...]. X. Que el bien común, cometido esencial de la sociedad organizada, se logra a través de fines que sólo pueden ser alcanzados por el Estado mismo, tales como la Defensa Nacional, o la Justicia en sus manifestaciones más frecuentes y comunes. Pero hay otros fines que el Estado asimismo procura y que son concurrentes, en tanto su alcance no corresponde en exclusividad al Estado, sino puede determinar también la acción de los particulares o de otras sociedades. De esa índole pueden considerarse los fines educacionales, culturales o de prevención de la salud. Sin embargo, cuando en un caso determinado no está previsto –por razones de conveniencia económica o interés comercial– que las personas o instituciones privadas atiendan la salud de la población, no cabe sino concluir que incumbe al Estado, en calidad de garante, brindar los recursos necesarios para hacer frente a la enfermedad de manera eficaz y oportuna”154.

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154 Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso administrativo. Mariela Viceconde contra el Ministerio de Salud y Acción Social, 2 de junio de 1998.

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Preguntas a debatir 1. ¿De qué modo los jueces pueden hacer efectivas las garantías establecidas en la Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos vigentes? Ejerciendo esta atribución, ¿se inmiscuyen en actividades propias de otros órganos del Estado? 2. ¿Cuál es el fundamento para exigir el cumplimiento de ciertos niveles mínimos de satisfacción del derecho a la salud por parte del Estado Nacional? 3. ¿Sería distinta esta interpretación tratándose de una enfermedad como la tuberculosis? 4. Si los medicamentos necesarios para curar a la población cómo en este caso fuera insuficiente y el Estado iniciara la comercialización de un genérico, ¿cómo resolvería una situación en que se interpusiera una acción destinada a evitar que el Estado fabricara el medicamento aduciendo competencia desleal o violación a los derechos de patentes de otros fabricantes? 5. ¿Cómo ponderaría los derechos?

3. El contenido normativo del derecho a la salud 82

Cuestión jurídica ¿Cómo se relaciona el derecho a la salud como manifestación de un deber de prestación, con contenidos esenciales, con el ejercicio de derechos relacionados con la protección al derecho a la vida? Colombia. Corte Constitucional. Consuelo Monroy, Hilda Pérez y otros contra el municipio de Girardot y sociedad constructora “La Montañita Ltda.”, 23 de marzo de 1994155.

Hechos Un grupo de ciudadanos, encabezados por las señoras Consuelo Monroy e Hilda Aura Pérez, residentes en el condominio “Bello Horizonte”, ubicado en el municipio de Girardot, departamento de Cundinamarca, reclaman contra el municipio de Girardot y de la sociedad constructora “La Montañita Ltda.”. Todos los peticionarios son habitantes del condominio “Bello Horizonte” y se han visto afectados por el desbordamiento de las aguas 155 Corte Constitucional de Colombia, Consuelo Monroy, Hilda Pérez y otros contra el municipio de Girardot y sociedad constructora “La Montañita Ltda.”, sentencia T-140/94, 23 de marzo de 1994.

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lluvias que corren por un caño que rodea gran parte de dicho conjunto residencial. Ellos señalan que en épocas de lluvias se tapan los sifones y se producen inundaciones de gran magnitud que afectan gravemente no sólo a la salud de quienes allí habitan sino, también, a sus viviendas. Adicionalmente, sostienen que cuando bajan las aguas “queda un barro maloliente, desechos de basuras, ratas, cucarachas, en fin, un foco de infecciones”. Según declaración de las accionantes, las inundaciones alcanzan un nivel de aproximadamente cincuenta centímetros. Mediante providencia de fecha 13 de septiembre de 1993 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por las citadas señoras, a nombre propio y como agentes oficiosas de los habitantes del condominio “Bello Horizonte” ubi­cado en dicha ciudad: “La eficiencia en la prestación del servicio público de alcantarillado, es una de las formas en que se pueden alcanzar las metas sociales del Estado colombiano. Pero, si mediante la inadecuada prestación de este servicio se afectan en forma evidente derechos fundamentales de las personas, como puede ser el caso de la vida, la salud y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados podrán hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado. Dentro de esas acciones deben resaltarse la de cumplimiento (art. 87 C.P.) y la de tutela156”. [...]. “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela”.

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La Corte Constitucional ya ha señalado que el derecho al servicio de alcantarillado puede ser susceptible de protección por medio de la acción de tutela, cuando mediante él se afecten derechos constitucionales fundamentales. Véase sentencia Nº T-406/92 del 5 de junio de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barón. 156

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Preguntas a debatir 1. ¿De qué modo se afecta el derecho a la salud en este caso, cuando no se proveen el servicio de alcantarillado? 2. Para garantizar el más alto nivel posible de salud, ¿basta con satisfacer el acceso a los servicios de salud o es necesario garantizar otros factores? ¿Qué otros servicios podrían estar involucrados? 3. ¿Sería posible sostener que articular el derecho a la vida en conexión con el derecho a la salud puede significar una reducción de la visibilidad del derecho a la salud? 4. ¿Cómo se construye la interdependencia de los derechos para asegurar que el caso sea entendido en una visión globalizadora?

3.1 Disponibilidad Cuestión jurídica ¿La existencia de bienes alternativos o sustitutos exime al Estado de la obligación de disponer de ciertos servicios sanitarios? Colombia. Corte Constitucional. Acción de tutela “Adalgiza María Trujillo Ramírez contra COOMEVA EPS”, 2 de febrero de 2006157. 84

Hechos La actora es afiliada a la EPS COOMEVA y padece de obesidad mórbida grado ii. Los médicos tratantes le informaron que requiere de la práctica de un procedimiento denominado bypass gástrico por laparoscopía. La entidad de salud se niega a autorizarle el procedimiento quirúrgico argumentando que el procedimiento está fuera del Plan Obligatorio de Salud. Ella señala que no tiene los medios económicos para asumir su costo, dado que el sueldo que percibe escasamente le alcanza para la manutención de sus dos hijos. El juez del Octavo Penal Municipal de Bogotá en sentencia del 29 de julio de 2005 tuteló el derecho a la vida en conexidad con la salud de la actora. La sentencia fue apelada: La jefa de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, interpuso recurso de apelación, donde reitera la normativa legal indicando que existiría una posible alternativa de intervención que se encuentra en el POS, la cual incluye suturas mecánicas y es la que corresponde por “vía abierta”, pues dentro del POS no se codificó la “gástrica por laparoscopia.” Sostiene, que cuando los 157 Corte Constitucional de Colombia, “Adalgiza María Trujillo Ramírez contra COOMEVA EPS”, sentencia T-060/06, 2 de febrero de 2006.

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costos no están incluidos en el POS, se debe dar aplicación al decreto 806 de 1998, el cual estipula que cuando el afilado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los contemplados en el POS, deberá financiarlos directamente él mismo. El tribunal de apelación (Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá) resolvió revocar el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá y en su lugar declaró improcedente el amparo solicitado, pues estimó, que para el caso, le asiste razón a la jefa de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en cuanto argumenta que cuando se trate de afiliados al Régimen Contributivo, éstos deberán financiar directamente el costo de los servicios no incluidos en el POS, y cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de tales servicios, “podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación y por tanto niega el amparo.

La Sala Constitucional revisora señaló que: i) El médico tratante es la persona idónea para determinar cuál es el procedimiento médico a seguir frente a una patología concreta, pues es el profesional que cuenta con el conocimiento científico para prescribir en uno u otro sentido al enfermo, de forma tal que únicamente éste es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado de acuerdo con la evolución en la salud del paciente. ii) La orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de suerte que no basta que se señale que el medicamento tiene sustitutos, pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente. iii) En efecto, los intereses de las EPS deben ceder cuando la dignidad humana del afiliado que reclama la atención en salud está de por medio, especialmente en aquellos casos en que éste carece de recursos para asumir el costo del tratamiento que requiere y que no se encuentran incluidos en el POS. La Sala ordenó revocar el fallo de segunda instancia, y en su lugar confirmó el dictado en primera instancia que concedió el amparo solicitado.

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Preguntas a debatir: 1. ¿De qué manera se configura la dimensión de disponibilidad en este caso? 2. ¿A quién le corresponde demostrar la existencia de un sustituto y su idoneidad? 3. ¿De qué modo la existencia de un sustituto conjuga con el derecho a la salud del paciente? La Corte Constitucional colombiana ha establecido en su jurisprudencia una serie de requisitos para ponderar derecho a la salud y la provisión de las prestaciones médicas. ¿Es posible ponderar las restricciones financieras de un Estado y la exigibilidad de una prestación en salud sin violentar dicha exigibilidad? Analice el siguiente extracto:

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“Para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud sea viable financieramente, se ha previsto un régimen de exclusiones dado que los recursos del sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara la población en salud resultan altamente onerosas, tanto para las entidades públicas como privadas que los prestan. Lo anterior implica, que los recursos con los que cuenta el sistema de salud, deben destinarse de prioritariamente, a lo más urgente e indispensable, para hacer posible el cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen, excluyéndose así los tratamientos, que de no ser autorizados, no afectan los derechos fundamentales de quien los solicita, pues si se prescinde de éstos no se derivan consecuencias negativas para la salud del afiliado o beneficiario. Sin embargo como lo ha manifestado esta Corporación en ocasiones anteriores, cuando aparezca que con la aplicación del Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a quienes requieren de los procedimientos ex­ cluidos, a tal punto, que de ellos dependan sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad de las per­sonas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias, se inaplique la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, ordenando su suministro para evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio, pues por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En ese entendido, la Corte ha puesto de presente que para que la acción de tutela proceda para el suministro de medicamentos, tratamientos o diagnósticos excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS–158, se debe 158

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Véase al respecto, entre otras, las sentencias T-1032 de 2001 y T-956 de 2004.

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cumplir con unos requisitos, los cuales deben verificarse previamente a la concesión del amparo, ellos son: i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vul­ nere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS– a la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados”.

Preguntas a debatir: 1. ¿De qué modo usted resolvería el caso de la afiliada? 2. ¿Cambia su opinión respecto del primer caso?

3.2 Accesibilidad

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Cuestión jurídica ¿Debería el Estado proveer de mecanismos facilitadores para el acceso a los servicios de salud? Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. Sidonia Vargas Vargas contra el gerente de la Caja Costarricense del Seguro Social y el jefe de la Unidad de Quimioterapia del Servicio de Onco-Hematología del hospital San Juan de Dios, 7 de septiembre de 1994159.

Hechos La recurrente padece de una leucemia aguda y de diabetes mellitus, por lo que se encuentra incapacitada temporalmente debido a una paraplejia secundaria, neuropatía diabética y neuropatía secundaria al tratamiento quimioterapéutico que ha recibido. 159 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, “Sidonia Vargas Vargas contra el Gerente de la Caja Costarricense del Seguro Social y el Jefe de la Unidad de Quimioterapia del Servicio de Onco-Hematología del Hospital San Juan de Dios”, 7 de septiembre de 1994.

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A raíz de lo anterior se le indicó un tratamiento adicional de quimioterapia de igual aplicación que la insulina y que se le prescribió como el único medio de tratar su leucemia y lograr su curación. Sin embargo, debido a su do­micilio y a su severa limitación física no tiene acceso para desplazarse con­tinuamente a San José para que le sea aplicado dicho tratamiento. Por tal razón, se presentó a la Unidad de Quimioterapia del Servicio de On­ co-Hematología del hospital San Juan de Dios con la finalidad de que se le entregaran los medicamentos para que le sean aplicados en su casa de habitación, pero le informaron que por una disposición administrativa las medicinas o tratamientos domiciliarios fueron suspendidos, con lo cual se le está causando un perjuicio gravísimo que atenta contra su vida.

La Corte Constitucional de Costa Rica señala:

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“Considerando 1º: En nuestro caso particular, la Constitución Política en su artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva el Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella. En el caso particular de nuestro país, ha sido la Caja Costarricense del Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo en consecuencia instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otras cosas, contando para ello no solo con el apoyo del Estado mismo, sino además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población con las cotizaciones para el sistema”. [...] “Considerando 3º: En aras de proveer tales medicamentos, siempre y cuando los mismos sean debidamente recetados por un médico y esté bajo el control profesional de un galeno como ocurre en el presente caso –tal y como se desprende de la prueba aportada a los autos–, deberá la Caja Costarricense del Seguro Social tomar las medidas que sean necesarias para tal fin, aún cuando ello implique desde trasladar a la recurrente en ambulancia de su domicilio hacia el Centro Hospitalario, hasta capacitar el personal de clínicas y hospitales en todo el país para que puedan aplicar tales medicamentos y así todas las personas que viven fuera de San José tengan acceso con mayor facilidad al suministro de tales medicinas, pues existen gran cantidad de centros de atención médica de la CCSS a través de todo el país que deberían estar brindando ese servicio. Desde este punto de vista, si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en todo Estado de Derecho Moderno y en consecuencia el derecho a la salud, cualquier criterio económico que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio de tales derechos, debe ceder en importancia pues como ya se indicó sin el derecho a la vida los demás derechos resultarían inútiles. [...]. “Considerando 5º: Es precisamente a la luz de las anteriores consideraciones que procede la declaratoria con lugar del presente recurso de

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amparo, pues la recurrente tiene derecho al pleno goce de su salud y para ello la CCSS tiene la obligación de proveérsela aún cuando ello implique para esa institución el tener que tomar todas las medidas de ajuste que sean necesarias para conseguir tal fin; quedando claro que esa situación procede solamente en la medida en que la paciente continúe siendo atendida constantemente por un médico, de forma tal que el galeno deberá tener a la recurrente sujeta siempre a su supervisión profesional, y tanto las prescripciones de medicamentos como el suministro de los mismos, deberá estar sometido a ese estricto control médico, pues en definitiva, quien deberá asumir la responsabilidad expresa y absoluta del tratamiento que le sea prescrito a la paciente será el doctor que la esté tratando”.

Preguntas a debatir: 1. ¿Cuáles son los factores o variables que se deberían considerar en el acceso a los servicios de salud? 2. ¿Sería exigible que el Estado estuviera en la obligación de capacitar a su personal? 3. Si reconocemos que el aparato del Estado no puede satisfacer en las mismas condiciones las prestaciones de salud por razones geográficas, ¿es posible sostener que la obligación de asegurar la salud de las personas que viven en zonas alejadas deben ser compensadas con acciones que faciliten el acceso? 4. Considere la posibilidad de que el traslado sea de cargo del Estado, al igual que el costo del alojamiento de aquellas personas que re­quieran trasladarse de su lugar común de residencia cuando las instalaciones existentes no sean capaces de brindar los servicios necesarios.

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3.3 Aceptabilidad Cuestión jurídica ¿Cuál es el límite entre la no provisión de un servicio y un posible tratamiento cruel e inhumano para un paciente? Perú. Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Karen Noelia Llantoy Huamán vs. Estado de Perú. Comunicación Nº 1153/2003, 24 de octubre de 2005, CCPR/C/D/1153/2003.

Hechos La denunciante, una adolescente de diecisiete años, fue diagnosticada en el hospital Arzobispo Loayza de Lima que gestaba un embarazo de primer trimestre de un acráneo. El médico tratante le informó de los riesgos que significaba proseguir con el embarazo, por lo cual le sugirió un legrado uterino (un aborto), dejando establecido que la decisión del curso del em-

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barazo sería de la mujer. Cuando la joven concurrió al hospital dos semanas después para internarse, le informaron que por ser menor de edad debía acudir con la autorización de su madre y solicitar por escrito al director del hospital el legrado. Ante la autorización de la menor y su madre, pese a los informes presentados por una asistente social y un médico siquiatra, el director del establecimiento respondió que el procedimiento no se podría realizar por constituir una contravención a las normas del Código Penal. Éste establece, en su artículo 120, que será sancionado el aborto con la pena privativa de libertad no mayor de tres meses “cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas”. Por su parte, el artículo 119 del mismo Código dispone que el aborto terapéutico está permitido cuando la suspensión del embarazo es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave permanente. La muchacha cursó el embarazo hasta su término normal, y luego del parto se le obligó a amamantar a una niña anencéfalica durante cuatro días, fecha en que murió. La joven sometió este caso al Comité de Derechos Humanos de la ONU que vigila el cumplimiento del Pacto de Derechos Civiles y Políticos:

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“...El Comité observa que la autora acompañó una declaración médica que acredita que debido a su embarazo estuvo sujeta a un riesgo vital. Además, quedó con secuelas psicológicas severas acentuadas por su situación de menor de edad, como lo estableció el dictamen psiquiátrico del 20 de agosto de 2001. El Comité nota que el Estado parte no ha presentado ningún elemento para desacreditar lo anterior. El Comité observa que las autoridades estaban en conocimiento del riesgo vital que corría la autora, pues un médico gineco-obstetra del mismo hospital le había recomendado la interrupción del embarazo, debiendo realizarse la intervención médica en ese mismo hospital público. La negativa posterior de las autoridades médicas competentes a prestar el servicio pudo haber puesto en peligro la vida de la autora. [...] ...La autora alega que, debido a la negativa de las autoridades médicas a efectuar el aborto terapéutico, tuvo que soportar el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que moriría en muy poco tiempo. Esta fue una experiencia que sumó más dolor y angustia a la ya acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su embarazo. [...] La omisión del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión de Comité, la causa el sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité ha señalado en su Observación General Nº 20 que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante cuando se trata de menores160. [...]. 160 Observaciones general Nº 20 del Comité de Derechos Humanos: Prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7), 10 de marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.

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3.1. (...) El Estado debió haber tomado medidas frente a la resistencia sistemática de la comunidad médica a cumplir con la disposición legal que autoriza el aborto terapéutico y la interpretación restrictiva que realiza éste. (...) El Estado debió haber tomado medidas que hicieran posible la aplicación de la excepción a la penalización del aborto, con el fin de que, en los casos donde la integridad física y mental de la madre corre peligro, ésta pueda acceder a un aborto seguro. ...En consecuencia, el Comité considera que los hechos que examina revelan una violación del artículo 7 del Pacto161. A la luz de esta decisión, el Comité no considera necesario, en las circunstancias del caso, tomar una decisión relativa al artículo 6 del Pacto”.

Preguntas a debatir 1. Considere lo señalado por el Comité de Derechos Humanos en la observación general Nº 28 sobre la Igualdad de Hombres y Mujeres en el párrafo 10: “Los Estados Partes, al presentar informes sobre el derecho a la vida, amparado en el artículo 6, deberán aportar datos respecto de las tasas de natalidad y el número de casos de muertes de mujeres en relación con el embarazo o el parto. Deberán también presentar datos desglosados por sexo acerca de las tasas de mortalidad infantil. Igualmente, deberán proporcionar información sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tenga que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida”162.

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¿Cómo se relaciona el derecho a la vida y el derecho a la salud? 2. Elabore un razonamiento si fuera un juez de este caso.

3.4 Calidad Cuestión jurídica ¿Cómo se relaciona la ética médica, la coacción y calidad de los servicios? Perú. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. María Mamerita Mestanza Chavez contra Perú. Informe 66/00 Caso 12.191, 3 de octubre de 2003.

Hechos La señora María Mestanza, campesina de aproximadamente treinta y tres años de edad y madre de siete hijos fue objeto de acoso desde 1996 por

El artículo 7 del Pacto señala: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes...”. 162 CCPR/C/21/Rev.1/Add.10, CCPR observación general Nº 28. “Igualdad de Derechos entre Hombres y Mujeres”, 29 de marzo de 2000. 161

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parte de los profesionales del Centro de Salud del distrito de la Encañada, que forma parte del sistema público de Salud, para que se esterilizara. Ella y su pareja, Jacinto Salazar Suárez recibieron diversas formas de hostigamiento tales como amenazas de ser denunciados a la policía, señalándoles que había una supuesta ley que prohibía tener más de cinco hijos. En ese contexto, la señora Mestanza dio un consentimiento para una operación quirúrgica de ligación de trompas no se le efectuó ningún examen médico previo. La operación se realizó el 27 de marzo de 1998, y al día siguiente fue dada de alta, aun cuando presentaba vómitos e intensos dolores de cabeza. Durante los días siguientes el señor Jacinto Salazar informó varias veces al personal del Centro de Salud de la Encañada del estado de salud de la señora Mestanza, que fue empeorando; el personal del centro de salud respondía que los síntomas eran los efectos posoperatorios de la anestesia. La señora Mamerita Mestanza murió en su hogar el 5 de abril, y según consta en el certificado de defunción por una sepsis como causa directa.

Preguntas a debatir

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1. ¿Qué tipo de remedios procesales consideraría, más allá de aquéllos destinados a establecer reparaciones tanto por negligencia como por mala praxis del equipo médico? 2. Relacione la calidad de los servicios con el derecho a la salud. 3. ¿Qué otras formas de violación al derecho a la salud pudiera usted encontrar en los servicios de salud públicos y privados de su país en estas materias? 4. ¿Estima que las cuestiones de género y raza/etnia en este caso son relevantes? ¿De qué manera afectan el razonamiento que el tribunal debiera deasarrollar?

4. Obligaciones genéricas derivadas del derecho a la salud 4.1 La obligación de respetar Cuestión jurídica Considerando la autonomía que tienen los Estados para organizar la entrega de servicios de salud, ¿puede el establecimiento de sistemas privados de salud restringir la accesibilidad y de calidad de los servicios? Colombia. Corte Constitucional. Florentino Guillermo Sáenz Cepeda contra Sanitas EPS, expediente T-782691, 15 de enero de 2004163. 163 Corte Constitucional de Colombia, “Florentino Guillermo Sáenz Cepeda contra Sanitas EPS”, expediente T-782691, 15 de enero de 2004.

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Hechos Un pensionado se encuentra afiliado a la Canajal desde el 12 de mayo de 1971 en calidad de cotizante, se encuentra hace diez años diagnosticado con VIH. Presentó su caso ante la Superintendencia Nacional de Salud y le pidió que le reconociera su derecho a elegir la EPS a la cual se quiere trasladar, como lo establece la normativa vigente. Las razones para el cambio de aseguradora se encuentran en que no se le entregan los medicamentos en forma permanente ni oportuna. El 19 de junio de ese mismo año el director general de Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud le indicó que la movilidad de los afiliados está regulada por normas reglamentarias de orden público y de obligatorio cumplimiento. Una persona que desee trasladarse de una Entidad de Aseguramiento en Salud a otra debe cumplir con dichas normas, en cuanto a requisitos y trámites se refiere. A la Superintendencia sólo le competen funciones de control y de vigilancia. No puede en consecuencia autorizar el traslado de un afiliado. Excepcionalmente podrá autorizar el cambio, cuando se omitan las reglas sobre movilidad establecidas. Se le advierte que para que Sanitas EPS le autorice su traslado debe demostrar que: a) Hace dos años culminó su tratamiento (período mínimo de cotización para atender procedimientos de alto costo). b) Que la EPS (Canajal) no le ha garantizado sus servicios de salud, en cuyo caso debe informar a esta Superintendencia qué servicios exactamente se le han negado y qué medicamentos, indicando fechas, oficinas y farmacias, más toda información que se pueda aportar para iniciar una investigación. El 2 de julio de 2003, el accionante reiteró su solicitud, obteniendo con fecha 15 del mismo mes, idéntica respuesta. Con ambas respuestas, el pensionado presentó el 23 de julio de 2003 acción de tutela contra Sanitas EPS, por cuanto esa entidad se negó a admitir su traslado de Canajal EPS a la entidad demandada. Solicita además que se le otorguen los medicamentos de manera permanente y oportuna. A su vez, Sanitas EPS se negó a recibir su afiliación, argumentando que debe permanecer bajo la afiliación de su antigua entidad de aseguramiento. El accionante considera que la entidad acusada vulneró su derecho a la vida y a la salud con esta decisión que califica de discriminatoria. El juzgado 76 Penal Municipal de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto se dedujo en contra de Sanitas EPS, en circunstancias de que el accionante estaba afiliado a Canajal EPS (a la que por otra sentencia de tutela se le ordenó entregar la atención médica) y debido a que consideró que la normativa vigente que regula el traslado

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de los cotizantes no es atentatoria contra derecho fundamental. La tutela contra Sanitas no prosperó, sin embargo, se acogió respecto de su institución provisional. En la revisión del caso, la Corte Constitucional señaló:

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“2.2 Así pues, el constituyente previó la creación de un sistema de salud a cargo del Estado, en el cual concurrieran para su prestación tanto entidades de orden privado como público, asegurando siempre la participación de la comunidad en la prestación del servicio (...). La elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad, hace parte de esas decisiones personales inalienables que deben ser objeto de protección constitucional. (...) Debe entonces reconocerse a las personas, dentro de ciertos límites formativos que en desarrollo de sus competencias fijen el Legislador y los entes reguladores, la libertad para decidir cuál es la entidad a la que confiarán el cuidado de la salud propia y la de aquellas personas que se encuentran a su cargo, como sus hijos, por ejemplo”. [...] “3.1. La protección de los enfermos que tienen delicado estado de salud y deben someterse a tratamientos que en razón de su costo requieren periodos mínimos de cotización, como es el caso de los pacientes con VIHSIDA, encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad. (...) De forma similar, la protección especial a este grupo de personas también encuentra sustento en el principio constitucional de la igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. (...) Por su parte, la Ley 100 de 1993 establece la equidad como uno de los principios rectores del servicio público de salud, indicando que para evitar la discriminación por capacidad de pago o por riesgo, el sistema ofrecerá el financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable así como mecanismos para evitar la selección adversa”. [...] “4.3. Si bien es razonable la restricción a la libertad de escogencia de las personas a las que se les adelantes procesos de alto costo, ésta deja de serlo cuando se le impide a una persona salir de una entidad que le presta mal el tratamiento requerido, no le suministra los medicamentos, o lo hace a destiempo. La calidad y eficiencia en la prestación del servicio médico a una persona con VIH-SIDA es determinante para impedir el deterioro de su salud, además por los sobrecostos e ineficiencia en el manejo de los recursos que implica dejar que la salud de un paciente empeore y tener que asumir tratamientos más costosos. Así pues la limitación contemplada al derecho a trasladarse de una entidad es inaplicable, entre otras razones, por que no se está recibiendo el servicio de salud requerido, o por ser éste de mala calidad”. [...] “7.1. Como ya lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud, depende entre otros factores, de la existencia de un marco

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formativo adecuado del sistema de seguridad social en salud. Es decir, para poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para organizar el sistema. Carecer de ellas o tener inadecuadas puede ser tan grave como carecer de recursos para atender a los pacientes. 7.2. En esta medida, siempre y cuando el caso así lo haya demandado, la Corte Constitucional ha señalado los vacíos existentes en la regulación del sistema de salud y ha exhortado a los órganos competentes para que cumplan su función. La Corte ha reconocido una importancia en la regulación tal, en aquellos casos en los que el goce efectivo del derecho fundamental dependía de la existencia de una regla, la Corte la fijó para el caso concreto”.

Preguntas a debatir 1. ¿Considera usted que la decisión del caso habría variado si no fuera porque la afectada era una persona viviendo VIH? 2. El argumento que se suele esgrimir para desalentar el cambio de una entidad de salud a otra es que los privados ingresan a una actividad económica con el fin de que sea razonablemente lucrativo. Si se permitiera a cada beneficiario cambiarse de una institución a otra, el costo sería demasiado alto, lo que no sería rentable para los privados. ¿Cómo conciliaría el derecho al desarrollo de una actividad económica y la protección del derecho a la salud? 3. ¿Advierte qué otros grupos pudieran verse afectados por estas mimas circunstancias?

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4.2 La obligación de proteger Cuestión jurídica ¿En los sistemas privados de salud, es posible sostener que sólo el contrato es la ley? Chile. Corte de Apelaciones de Santiago. Cigna Salud Isapre S.A. contra Superintendencia de Salud Provisional. Sentencia de 8 de octubre de 1998.

Hechos La Isapre CIGNA recurre de reclamación en contra de la Superintendencia de Isapres porque dicha entidad acogió el reclamo y aceptó la solicitud de la señora Mendoza Arellano, que pedía que su aseguradora previsional privada le cubriera los gastos de una esterilización laparoscópica.

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La isapre, aseguradora de salud, invocaba que la esterilización de la mujer correspondía al cercenamiento de un órgano sano, por lo cual la institución no estaba obligada a pagar la cobertura de una intervención médica que ni siquiera estaba médicamente indicada.

La Corte señaló: “5.Que en el caso de que se trata se está en presencia de una actividad médica –operación de esterilización laparoscópica– que se vincula directamente con la salud, por lo que da origen a prestaciones que atienden a su cuidado, sin que exista alguna exclusión pactada en el contrato o permitida por la ley, por lo que no cabe entrar a consideraciones de orden psicológico o de orden moral, o interpretaciones relativas a la finalidad de las conductas, todas las cuales, aparte de ser estrictamente relativas, podrían conducir a desconocer los derechos de los particulares”.

Preguntas a debatir:

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1. ¿Qué lectura del concepto de salud tiene la aseguradora? ¿Es com­ patible con el sistema internacional de protección? 2. ¿Cree Ud. que es posible leer el contrato y la cobertura de atención de salud a la luz de las normas constitucionales y de las obli­gaciones desde los tratados internacionales de los derechos humanos?

4.3 La obligación de cumplir Cuestión jurídica ¿Se limita la obligación de garantizar el derecho a la salud cuando ésta se restrinje a una mirada estrictamente “terapéutica”? Argentina. Tribunal Superior de Justicia de Corrientes. Falcón María Liliana c/ hospital de la ciudad de Corrientes, Ministerio de Salud, Estado de la Provincia de Corrientes, Amparo o todos. Sentencia de 12 de abril de 2006.

Hechos Una mujer interpuso un recurso de amparo en contra del hospital Vidal de la Ciudad de Corrientes en Argentina por negarse a efectuar un procedimiento de ligadura de trompas. El amparo fue concedido en primera instancia, pero apelado por el Estado. La recurrente solicita la autorización judicial para la realización de la intervención quirúrgica al momento de producirse el alumbramiento del séptimo hijo. Pide que, en caso de ser autorizada judicialmente, se le realice en una misma intervención cesárea y ligadura de trompas de falopio, por los inconvenientes que acarrearía una nueva operación posterior al parto.

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La Corte concedió el amparo con un voto disidente: “IV. Ahora bien, la ligadura de trompas peticionada por la accionante fue denegada por el Hospital Vidal (fs. 24). A requerimiento del Sr. Defensor Oficial –patrocinante de la parte actora– se realiza una Junta Médica llevada a cabo por el Servicio Forense del Poder Judicial de la Provincia, quienes a fs. 32/33 dictaminan que la Sra. Falcón al momento de ser examinada presenta buen estado de salud general aparente, no constatando patologías; que no se trata de una embarazo de alto riesgo por lo tanto la interrupción del embarazo no es una posibilidad a considerar en el caso; que el embarazo que cursa no constituye un riesgo para la vida de la madre ni para el bebé; que no existen riesgos ni peligros en caso de un próximo embarazo; finalmente informan –coincidentemente con el nosocomio demandado– que la paciente no presenta una razón de orden médico para optar por la ligadura de trompas como método de control de natalidad y agregan que se respete la autonomía de la voluntad de la paciente y autorizar la técnica contraceptiva. A su turno la Lic. en Psicología del Cuerpo Médico Forense a fs. 34 informa que la entrevistada (Sra. Falcón) comprende los alcances de su decisión de realizarse ligadura de trompas y se mantiene firme en ella; que el embarazo lo vivencia con mucho temor, apareciendo indicadores de angustia, ansiedad y relatando episodios de crisis de pánico; considera una gran responsabilidad que le cuesta asumir debido a su realidad económica; que desde hace tiempo desea un método de efectivo control de natalidad; concluye la profesional que si bien un nuevo embarazo no acarrearía riesgo en su salud física sí podría tener una desfavorable repercusión en su núcleo familiar dado que comprometería el precario equilibrio de recursos humanos y económicos apenas alcanzado. V. Cuando no existe indicación terapéutica determinada pero existen otros factores como psicológicos, sociales, etc., una línea jurisprudencial se ha pronunciado sobre el significado ‘indicación terapéutica’ en sentido amplio y a una noción de la salud humana holista, no abarcando sólo la esfera biológica sino también la psicológica y social (véase fallo en ED. 145, 1993: 439). Ésta es la línea argumental seguida por el a quo, entendiendo a la salud no como la ausencia de enfermedad sino comprensivo del aspecto psicológico o psicosomático, según el concepto dado por la Organización Mundial de la Salud. Considera el a quo riesgoso un futuro embarazo de la mujer multípara de escasos recursos –como la actora– de lo que infiere una alimentación inadecuada e insuficiente” [...].

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El juez Augusto Niz, sostiene: “I.- Me aparto de la conclusión a que arriba el Sr. Ministro que me precede en voto. Por el contrario, soy de la opinión en hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Estado de la Provincia (fs.199/201), para

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así dejar sin efecto la sentencia recurrida, con imposición de costas en el orden causado. Me explico: II.- El fallo pronunciado a fs.185/193 culmina, luego de un extenso análisis de la cuestión sometida a decisión, en hacer lugar a la acción de amparo interpuesta en todas sus partes y, en consecuencia, declarar a la actora con derecho a realizarse una intervención quirúrgica para ligar sus Trompas de Falopio y/o toda otra acción indicada para el caso según las reglas médicas, disponiendo toda medida necesaria para efectivizar su derecho. Concede la autorización solicitada y dispone que por medio del servicio respectivo del Hospital Vidal, se le practique la ligadura de Trompas (ligadura tubaria), a cargo del Estado, y como todo método intervencionista conlleva riesgo para la salud del paciente, ordena que la amparista tome conocimiento, entienda y consienta la misma, lo que deberá quedar consignado en la historia clínica, previo a la intervención. III.- Refiere el Estado a la excepcionalidad de la vía utilizada en el ‘sub júdice’, la que no procede por el sólo hecho de invocarse derechos constitucionales vulnerados y so pretexto de motivos de orden social y económicos, no configurándose una extrema y delicada situación en la que, por carencia de otras vías legales aptas, peligre la salvaguarda de derechos fundamentales. Tampoco presenta el caso una manifiesta arbitrariedad o ilegalidad que deba repararse. Critica la interpretación amplia efectuada por el judicante de origen, en tanto de conformidad al art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, en la especie no resulta probado que se encuentre en peligro la salud de la madre y/o del bebé, por el contrario, de los informes rendidos por los médicos de Tribunales se desprende el estado óptimo de la embarazada y su embarazo y en modo alguno aconsejan ligadura de Trompas como ‘indicación terapéutica’. Por ello, la negativa del Hospital a realizar la intervención requerida no aparece como ilegal o manifiestamente arbitraria. Sigue exponiendo que el término ‘terapéutico’ refiere al modo de tratar las enfermedades, escapando por lo tanto la fertilidad a esa conceptuación. Aduce finalmente que existiendo medios preventivos de anticoncepción a los que puede recurrir la actora, otorgados en forma gratuita, no resulta prudente que a través de una autorización judicial se obligue al estado al pago de la ligadura de trompas, cuando no existe un verdadero peligro o sea la única alternativa de supervivencia de la madre o el hijo. Culmina en señalar que una cosa será la autodeterminación y elección de un proyecto individual, otra, diferente, que al Estado se le imponga la obligación de proveer lo necesario para la práctica de una intervención quirúrgica fundada en una planificación familiar. Situación inadmisible. IV.- [...] En tal sentido, no surge de las constancias de autos que la actuación de la demandada adolezca de arbitrariedad o ilegalidad, recaudo que no configurándose de modo manifiesto, cancela la protesta de la amparista. Insisto, constituye el amparo un proceso excepcional que exige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originen un daño concreto y grave, sólo

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eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva, lo que requiere especial criterio de los jueces y letrados para impedir su desnaturalización. En su demanda, la impugnante solicita autorización de una intervención de ligadura de trompas de Falopio como método contraconceptivo, aún en una cirugía posterior al parto, costeada y solventada por el Estado, autorización que le fuera exigida por la Directora del Hospital Vidal y que de imposibilitársele se alteraría su paz y el normal desenvolvimiento de su vida, hechos de tal magnitud que ocasionarían serios trastornos a su equilibrio psico-emocional y socio-económico con consecuencias nefastas a su salud y de su núcleo familiar. La aducida arbitrariedad e ilegalidad -presupuestos básicos para la procedencia de la acción de amparo- no se evidencian en el ‘sub lite’. En efecto, la normativa vigente en nuestro país referida al ejercicio de la medicina es la ley 17.132, que en su art. 20 inc. 18 prohíbe practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores y, en el segundo párrafo de su art. 19 inc. 3°, manda requerir, en las operaciones mutilantes, la conformidad por escrito del paciente. En tal contexto, la exigencia de la autorización judicial del citado Hospital, a la solicitud de la actora de que se le practique una intervención quirúrgica como la más arriba aludida no luce arbitraria ni ilegal. Sobre todo que dicha pretensión no se sustentaba en una concreta y específica indicación terapéutica, recaudo indispensable para poder efectuar la práctica sin contravenir la legislación aplicable. Frente al derecho a la intimidad, consistente en la voluntad de limitar su procreación, que invoca la amparista, emerge el deber del hospital público de actuar de conformidad con la ley, las políticas de salud y las prioridades establecidas de manera razonable en el ámbito institucional pertinente, en cuanto a las prestaciones médicas. (Corte Superior, Salta, tomo 88:955; 90:243; 94:567, entre otros). Tampoco advierto que la decisión de la actora revista el carácter de fundada, incluso ante la variedad de métodos existentes, que inclusive son proporcionados gratuitamente en hospitales y centros de Salud, fundando que ‘la ligadura de trompas es lo más seguro’ como método anticonceptivo (fs.4). [...]”.

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Preguntas a debatir 1. ¿Cómo construye el Estado el concepto de derecho a la salud en su respuesta? 2. Considere la relación que hace el Comité de Derechos Humanos entre el derecho a la igualdad de mujeres con el de los hombres en la observación general N° 28. ¿Acoge el fallo esos planteamientos? 3. ¿Cómo habría que configurar el daño concreto y grave –que exige el Estado– para otorgar la prestación?, ¿qué problemas tiene esta postura para asegurar el derecho a la salud?

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Cuestión jurídica ¿Es aceptable que el Estado argumente la falta de recursos disponibles para negarse a cumplir el contenido mínimo de los derechos económicos y sociales? Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. William García Álvarez contra el presidente de la CCSS. 23 de septiembre de 1997164

Hechos

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El recurrente es un enfermo de SIDA que se encuentra internado en el hospital México de la CCSS, y según los médicos su única esperanza de recuperación es el uso de antirretrovirales, medicamentos que no le han sido administrados. Dicho tratamiento produce un bienestar general al reducir los niveles del virus VIH en la sangre y elevar aquéllos de las células protectoras. No obstante, su costo es extremadamente elevado para cualquier particular y especialmente para el recurrente, debido a su condición económica. La CCSS manifiesta que los antirretrovirales no se encuentran incluidos dentro de la lista oficial de medicamentos, ya que no están considerados dentro del concepto: “necesario” o “esencial”, que se entiende como aquel medicamento que satisface a los cuidados de salud de la mayoría de la población, y que la CCSS arguye que carece de condiciones financieras para afrontar el costo de estos tratamientos.

La Corte señala “III.- [...] Cabe preguntar, puesto que ha sido planteado en el sub examine, si la mayor o menor capacidad financiera del Estado (concretamente, de la CCSS) puede ser argüida valederamente como un óbice que justifique que se desatienda, o se atienda insuficientemente, la cumplida observancia de aquello que constituye la razón misma de ser de la entidad. La respuesta es importante, porque la representante de la accionada ha informado a la Sala que a esa institución le resulta presupuestariamente imposible atender a lo que el actor le solicita, alegando en su favor la máxima de que nadie está obligado a lo imposible y advirtiendo que pretender lo contrario podría significar ‘el principio del fin del sistema de seguridad social’ de que se precia nuestro país. Si regresamos al pluricitado fallo Nº 5130-94, se ve que en él ya contestó este Tribunal a ese planteamiento, al indicar que: ‘...si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en todo Estado de Derecho Moderno y en consecuencia el derecho a la salud,

164 Corte Suprema de Justicia Costa Rica, “William García Álvarez contra el Presidente de la Caja Costarricense de Seguro Social”, 23 de septiembre de 1997.

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cualquier criterio económico que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio de tales derechos, debe ceder en importancia pues como ya se indicó sin el derecho a la vida los demás derechos resultarían inútiles’. IV.- El caso particular del SIDA. Recuerda la representante de la recurrida, correctamente, que ya anteriormente se había pronunciado la Sala en un caso similar a éste, dirigido contra la misma CCSS. En efecto, con resolución Nº 280-92 de las nueve horas del 7 de febrero de 1992, se consideró: Único: El amparo se dirige contra la negativa de la entidad demandada a adquirir la droga denominada AZT para atender a los enfermos de SIDA. Pero del informe que se ha rendido a la Sala y la documentación acompañada, se desprende que un dictamen técnico-científico, emanado del Departamento de Farmacoterapia de la accionada que atiende esos asuntos en la entidad demandada, es adverso a esa posibilidad. Por una parte, se afirma que los estudios y análisis de la droga en mención no son concluyentes y, a esta fecha, no se puede afirmar que cure, aparte de que se han detectado ciertos efectos secundarios que complican el cuadro general del enfermo. Por otro, puede agregarse un elemento financiero: el costo de adquisición de la droga implicaría un sacrificio muy grande para la medicina social, que no cuenta con un presupuesto propio para tal empresa. Pues si se tratara de adquirir para este tipo de enfermos, las medicinas o equipos necesarios para su actuación, ¿por qué no hacer lo propio con otros, que se encuentran en una situación de carácter delicado o terminal? La Sala considera que este aspecto no puede quedar inadvertido: hay determinadas enfermedades para las que aún no se cuenta con presupuestos que puedan hacerle frente y desde esa perspectiva el exigir a la Caja Costarricense de Segura Social que desatienda determinados programas para atender a quienes sufren de SIDA, por más que parezca duro, no es razonable, máxime si, como acepta esta Sala, el criterio científico que se presentó, indica que la AZT no se traduce en cura para el enfermo, sino una cierta –y deteriorada– prolongación del término vital (...). Por ello el recurso debe declararse sin lugar”.

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En nuestro caso, la informante sostiene que desde la promulgación de ese fallo no ha habido cambios fundamentales en el panorama científico relativo al tratamiento del SIDA, por lo que pretende que se reitere aquí el precedente. Sin embargo, debe hacer notar la Sala que –conforme a la evidencia allegada al expediente por el actor– no es cierto que el estado de cosas en lo que toca al tratamiento de esa dolencia se mantenga igual. “...los datos de reconocimiento de SIDA para 1996 son congruentes con los reportes de que las recientes mejoras en el cuidado del VIH están previniendo o demorando la aparición de [enfermedades oportunistas] y de fallecimientos en muchas poblaciones de personas infectadas con VIH. La reciente declinación en la incidencia del SIDA también ha sido reportada en varios países de Europa occidental y ha sido atribuida al difundido empleo de las terapias combinatorias antirretrovirales,

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Se espera que el uso de estas terapias crezca porque los lineamientos revisados de tratamiento de VIH recomiendan un inicio más temprano de la terapia combinatoria antirretroviral en personas infectadas de VIH que no tienen condiciones definitorias de SIDA”.

Como se nota, la literatura científica es clara en el sentido de que el panorama de tratamiento del SIDA definitivamente no es hoy el mismo que el de hace cinco años. La Sala tiene presente que no existe aún una cura definitiva, pero –como bien lo indicó el Dr. Salom Echeverría– la inexistencia de un remedio nunca ha sido (ni, agregamos, podría ser) el parámetro que determine a quién se da tratamiento y a quién no. Si lo fuera, es claro que otras diversas dolencias (sobresalen entre ellas algunas formas de cáncer) sumirían a quienes las padezcan en el mismo estado de desesperación y oscuridad que caracteriza hoy en Costa Rica a los enfermos de SIDA.

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“V.- [...] De lo expuesto se sigue que la Sala debe adaptar su jurisprudencia previa a las circunstancias actualmente imperantes. Esto exige reconocer y afirmar que la prestación de efectivo auxilio médico a los enfermos de SIDA es un deber del Estado costarricense, derivado de los conceptos de justicia y solidaridad que impregnan al régimen de seguridad social contenido en la Constitución Política y de la misión que ésta le encomienda a la Caja Costarricense de Seguro Social. La Sala entiende que esta decisión puede colocar a las autoridades de esa institución en un estado de congoja en lo que toca a llevarla a su correcto cumplimiento. En efecto, las crisis pueden significar –para emplear las palabras de la representante de la recurrida– el principio del fin de personas y entidades. Pero, teniendo en cuenta el grado de madurez y experiencia desarrolladas por la CCSS durante su medio siglo de existencia, así como su probada capacidad de enfrentar y responder a los retos que plantea el cuidado de la salud pública, la Sala espera que esta crisis en particular sea más bien el acicate que produzca las nuevas respuestas que esperan los enfermos de SIDA y la sociedad costarricense en general.

Preguntas a debatir 1. ¿Qué actos concretos y precisos realizó el Estado para cumplir las garantías mínimas del derecho a la salud en este caso? 2. ¿De qué modo se verifica el principio de progresividad en la satisfacción del derecho a la salud? 3. ¿Cómo se configura, en este caso, el mandato de satisfacer el derecho hasta el máximo de sus capacidades o recursos disponibles?

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5. Grupos de especial consideración en el ejercicio del derecho a la salud 5.1. El derecho a la salud de las mujeres Cuestión jurídica ¿Es el derecho a la confidencialidad inherente al derecho a la salud? Perú. Corte Interamericana de Derechos Humanos. De la Cruz Flores con­­tra Perú. 18 de noviembre de 2004.

Hechos La autora, señora y médica María Teresa de la Cruz Flores fue condenada por Perú por haber atendido a heridos presuntos terroristas y no haberlos denunciado a la justicia según prescribe la ley procesal penal.

La Corte señaló: “97. Al respecto, la Corte considera que la información que el médico obtiene en ejercicio de su profesión se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Por ejemplo, el Código Internacional de Ética Médica de la Asociación Médica Mundial dispone que ‘el médico debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente’. 98. En este sentido, la Constitución del Perú de 1993, que prevalece sobre cualquier otra norma interna del ordenamiento jurídico peruano, establece en su artículo 2.18 que toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional. 99. A su vez, el Código de Procedimientos Penales dispone en su artículo 141 que ‘no podrán ser obligados a declarar: 1. los eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión’. 100. El Comité de Derechos Humanos ya ha recomendado que leyes nacionales sean modificadas en el sentido de proteger la confidencialidad de la información médica. 101. La Corte considera que los médicos tienen un derecho y un deber de guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición de médicos”.

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Preguntas a debatir 1. ¿Cómo relacionaría el derecho a la salud de las mujeres con el prin­ cipio de confidencialidad?

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2. ¿Puede considerar la confidencialidad como una relación inherente a la calidad de los servicios? 3. ¿Qué otros grupos de individuos pueden ser beneficiados con este tipo de razonamiento?

1.2. El derecho a la salud de los niños y niñas Cuestión jurídica ¿Debe el Estado adecuar la forma en que provee sus servicios respecto de colectivos especiales? Argentina. Tribunal Superior de Buenos Aires. Liga de Amas de Casas en contra Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 27 de septiembre de 2000.

Hechos

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La Liga de Amas de Casa, consumidores y usuarios de República Argentina y la Asociación Pro Familia, promueven demanda en contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires solicitando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 5 y 7 de la ley Nº 418 de la Ciudad de Buenos Aires que se vinculan, inter alia, con la provisión de información, la prescripción y provisión de métodos anticonceptivos y aluden aspectos relativos al funcionamiento logístico y operativo del sistema implementado por la norma.

Voto de jueza Ana María Conde “Existe por un lado la obligación del Estado de adecuar sus políticas públicas para garantizar efectivamente los derechos que se le reconocen y que resultan de la condición humana en sí misma y, por otro lado, el deber de los padres de ejercer sus prerrogativas para impartirles en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención (CDN). Como consecuencia de ello, las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los niños no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los niños. [...] Reconocer la competencia de los niños y el derecho de los padres de educarlos en la medida que no vaya en contra de su propia autonomía ‘no obsta a que el Estado colabore con la función desarrollada por los padres y que establezca así ciertos objetivos básicos en relación con sus políticas en materia de salud y ecuación y lleve a cabo acciones tendientes a que se concreten estos fines. Debe tenerse presente que de no hacerlo, estaría incumpliendo su deber de garantía en cuanto al efectivo reconocimiento de los derechos personalísimos del niño’.

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El derecho a la salud en la jurisprudencia

Progresivamente la salud ha sido reconocida, a nivel nacional e internacional, como un derecho humano, es decir, como inherente a la dignidad humana, de tal forma que el bienestar físico, mental y social, que pueda alcanzar al ser humano constituye un derecho que el Estado está obligado a garantizar. [...] Es indiscutible que el Estado tiene la obligación de garantizar el de­­recho a la salud integral de la población general y no sólo un sector cons­tituido por los mayores de 21 años. Tampoco puede admitirse que el Es­tado adopte una política de salud dirigida a una categoría de personas determinadas por valores y creencias comunes y deje desprotegida a otras. La acción estatal en materia de salud debe ser lo más amplia posible y comprensiva de la mayor cantidad de personas –menores o no– potencialmente expuestas a los riesgos que se busca evitar. De impedirse la información, prevención y educación sobre los riesgos que conlleva el contagio de una enfermedad como el SIDA, un embarazo precoz o un aborto provocado, la consecuencia será la desinformación y la desprotección de una parte relevante de la población, justamente la que no ha tenido un acceso apropiado a los conocimientos que hoy en día se debe tener para cuidar la propia salud”.

Preguntas a debatir 1. ¿De qué modo se puede conciliar el derecho de los padres a educar a sus hijos con el derecho de las niñas a desarrollar su sexualidad autónomamente y de manera progresiva? 2. ¿Cambia su opinión si el caso fuera el de un niño de quince años testigo de Jehová que se niega a recibir una transfusión? 3. El voto de la jueza sienta con claridad la existencia de un contenido específico del derecho a la salud de los menores de veintiún años. ¿Qué garantías específicas advierte usted en su país en relación con el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes?

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5.3. El derecho a la salud de personas mayores y de las personas con discapacidad

Cuestión jurídica ¿Es el Estado responsable por la falta de adopción de medidas especiales de salud respecto de personas con discapacidad? Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006.

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Hechos El señor Damiao Ximenes Lopes desarrolló una incapacidad mental de origen orgánico, proveniente de alteraciones en el funcionamiento de su cerebro. Esporádicamente presentaba dificultades y necesidades específicas vinculadas a su circunstancia particular. En algunas ocasiones era internado en una casa de reposo en la cual lo sometían a medidas de control por sus crisis de agresividad, ocasionándoles lesiones al ser sometido a la fuerza. Luego de una crisis, la madre del paciente es atendido por el médico y director de la casa, quien lo revisa y sin practicarle exámenes físicos, le prescribe algunas medicinas y se retira del hospital, dejando la institución sin ningún personal médico disponible. El señor Damiao Ximenes Lopes fallece, en circunstancias violentas, aproximadamente dos horas después de haber sido medicado por el director clínico del hospital y sin ser asistido por médico alguno en el momento de su muerte.

La Corte Interamericana señaló lo siguiente:

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“128. Los Estados tienen el deber de asegurar una prestación de atención médica eficaz a las personas con discapacidad mental. La anterior obligación se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de salud básicos; la promoción de la salud mental; la prestación de servicios de esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, y la prevención de las discapacidades mentales. 129. Debido a su condición psíquica y emocional, las personas que padecen de discapacidad mental son particularmente vulnerables a cualquier tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando las personas con discapacidad mental ingresan a instituciones de tratamiento psiquiátrico. Esa vulnerabilidad aumentada, se da en razón del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas. 130. La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. El Tribunal reconoce que este último principio no es absoluto, ya que la necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción de medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus

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El derecho a la salud en la jurisprudencia

familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado. 132. La Corte considera que las precarias condiciones de funcionamiento de la Casa de Reposo Guararapes, tanto en cuanto las condiciones generales del lugar como la atención médica, se distanciaban de forma significativa a las adecuadas para ofrecer un tratamiento de salud digno, particularmente en razón de que afectaban a personas con una gran vulnerabilidad por su discapacidad mental, y eran per se incompatibles con una protección adecuada de la integridad personal y de la vida. 135. Además, y en consideración de que todo tratamiento debe ser elegido con base en el mejor interés del paciente y en respeto de su autonomía, el personal médico debe aplicar el método de sujeción que sea menos restrictivo, después de una evaluación de su necesidad, por el período que sea absolutamente necesario, y en condiciones que respeten la dignidad del paciente y que minimicen los riesgos al deterioro de su salud. [...] 140. Finalmente, los cuidados de que son titulares todas las personas que se encuentran recibiendo atención médica, alcanzan su máxima exigencia cuando se refieren a pacientes con discapacidad mental, dada su particular vulnerabilidad cuando se encuentran en instituciones psiquiátricas”.

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo entiende la Corte Interamericana el derecho a la atención médica de las personas con discapacidad? 2. En este caso particular, ¿qué papel representa el consentimiento y la voluntad del paciente en la definición de una atención médica adecuada? 3. ¿Cómo debe satisfacer el Estado el principio del mejor interés del paciente?

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DERECHO A LA EDUCACIÓN

1. Introducción El derecho a la educación resulta de particular relevancia para la región. En América Latina, sólo el 42,5% de los niños y niñas acceden a la educación preprimaria165. Sin embargo, en dieciocho países de la región uno de cada cuatro de niños y adolescentes de entre quince y diecinueve años del 20% de los hogares más pobres no concluyó su educación primaria mientras que sólo uno de cada veinticinco jóvenes de esa edad en el quintil más rico no terminó sus estudios a ese nivel166. Las tasas de abandono de la educación secundaria superan el 15% en ocho países de la región y los niveles de deserción de la escuela secundaria entre los niños y niñas pertenecientes a los quintiles más pobres, son muy superiores a los niveles promedio167. Sin embargo, estas cifras muestran realidades distintas para niños o niñas cuyo acceso a la educación está cruzado por construcciones socioculturales y económicas, políticas o ambas. Las razones y la proporción de deserción escolar afecta a niños y niñas en forma diferenciada. Así, por un lado, los niños dejan la escuela en todos los ciclos de la enseñanza en proporciones superiores que las niñas168, posiblemente para asumir tareas productivas, mientras que las niñas muchas veces la abandonan cuando enfrentan funciones reproductivas, tal como la maternidad o asumir tareas domésticas en el hogar. En todo caso, esta tendencia se invierte cuando los datos se cruzan por áreas

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José Luis Machinea, Alicia Bárcena y Arturo León, Objetivos de desarrollo del milenio: una mirada desde América Latina y el Caribe, Santiago, CEPAL, 2005, p. 84, en http://www. eclac.cl/publicaciones/xml/1/21541/lcg2331e.pdf. Visitado el 29 de enero de 2008. 166 Op. cit., p. 95. 167 Op. cit., p. 87. 168 Op. cit., p. 95. 165

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rurales/urbanas en que las niñas de zonas rurales abandonan la escuela en mayor proporción que los varones169. En este contexto, y tal y como lo ha sugerido la CEPAL y UNICEF: “El pleno derecho a la educación de calidad y pertinencia es condición esencial para superar la pobreza y avanzar hacia una mayor igualdad de oportunidades. El aumento de los niveles educacionales, en especial entre los grupos más pobres, así como la disminución en brechas de género, incrementarían la movilidad social y elevarían los retornos del trabajo y la calidad misma de los recursos humanos. A la vez que permitirían garantizar el acceso pleno a la ciudadanía”170.

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En otras palabras, la educación constituye un verdadero multiplicador que permite profundizar y expandir el disfrute y goce de todos los derechos y libertades, particularmente de acceso al empleo y a una razonable expectativa de desarrollo171. En este capítulo entenderemos por derecho a la educación a aquella pretensión jurídica formulada en términos de un derecho subjetivo universal, orientada a la satisfacción, gratuita en ciertos casos, de niveles adecuados de instrucción o educación, en un contexto de plena garantía de los demás derechos fundamentales de los que una persona es titular. Más específicamente, con la expresión “derecho a la educación”, intentaremos describir tres objetos diversos: a) la posibilidad efectiva y no sólo formal, y en algunos casos absolutamente gratuita, de acceder al servicio educacional; b) el respeto y garantía de todos aquellos derechos que se aplican en un contexto educacional, tales como el derecho a la libertad de expresión o a la no discriminación y c) la obtención o satisfacción de aquellos otros derechos que pueden ser efectivamente conquistados por vía de una educación de calidad, como la igualdad de oportunidades o el libre desarrollo de la personalidad172. Machinea, Bárcena y León (n. 155), p. 97. CEPAL/UNICEF, “El derecho a la educación: una tarea pendiente para América Latina y el Caribe”, en Desafíos Boletín de la infancia y adolescencia sobre el avance de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, Nº 3, Santiago, agosto, 2006, p. 5. 171 En este sentido, “Informe anual de la relatora especial para el derecho a la educación, Katarina Tomasevski, presentado de conformidad con la resolución 2000/9 de la Comisión de Derechos Humanos, 11 de enero de 2001”, en E/CN.4/2001/52. En http:// www.oidel.ch/Textes%20cl%E9/Rapport%20Tomasevski/Informe%20anual%20de%20 la%20relatora%20especial%20sobre%20el%20derecho%20a%20la%20educacionl%20 2001.doc visitado el 22 de enero de 2008. 172 Rodrigo Uprimny Yepes y César Rodríguez Garavito, “Constitución, modelo eco­ nómico y políticas públicas en Colombia: el caso de la gratuidad de la educación primaria”, 169 170

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Derecho a la educación

Así concebido, el derecho a la salud se encuentra consagrado, entre otras disposiciones internacionales, a saber: por el artículo 26º de la Declaración Universal de Derechos Humanos173, los artículos 13º y 14º del PIDESC174, el en Luis Eduardo Pérez Murcia, César Rodríguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes, Los derechos sociales en serio: Hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas, Bogotá, DeJusticia, IDEP, Colección Ensayos y Propuestas Nº 3, 2007, pp. 46-47. 173 Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948. Artículo 26º: 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. 174 PIDESC, resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966. (13º: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este Artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el

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artículo 10º de la CEDAW175, el artículo 5º de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial176, los artícu­los 28º y 29º de la Convención sobre Derechos del Niño177, el artícu­

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Estado. Artículo 14º: “Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un número razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos”). 175 CEDAW, ONU Doc. A/34/46, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981. Ar­ tículo 10º: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) Las mismas condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación profesional, acceso a los estudios y obtención de diplomas en las instituciones de enseñanza de todas las categorías, tanto en zonas rurales como urbanas; esta igualdad deberá asegurarse en la enseñanza preescolar, general, técnica, profesional y técnica superior, así como en todos los tipos de capacitación profesional; b) Acceso a los mismos programas de estudios, a los mismos exámenes, a personal docente del mismo nivel profesional y a locales y equipos escolares de la misma calidad; c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza; d) Las mismas oportunidades para la obtención de becas y otras subvenciones para cursar estudios; e) Las mismas oportunidades de acceso a los programas de educación permanente, incluidos los programas de alfabetización funcional y de adultos, con miras en particular a reducir lo antes posible toda diferencia de conocimientos que exista entre hombres y mujeres; f) La reducción de la tasa de abandono femenino de los estudios y la organización de programas para aquellas jóvenes y mujeres que hayan dejado los estudios prematuramente; g) Las mismas oportunidades para participar activamente en el deporte y la educación física; h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia.” 176 Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. (Artículo 5º: “En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: v) El derecho a la educación y la formación profesional”). 177 Convención sobre Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Artículo 28º: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

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lo 2º de la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza178 y el artículo 13º del Protocolo Facultativo o b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad; c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados; d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar”. Artículo 29º: “1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. 3. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención. 4. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo”. 178 Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, París, 14 de diciembre de 1960. Artículo 2º: “En el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como constitutivas de dis­cri­ minación en el sentido del artículo 1 de la presente Convención: a. La creación o el man­ tenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal do­cente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual cali­ dad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes; b. La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o lingüístico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen una enseñanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos, si la participación en esos sistemas o la asistencia a esos establecimientos es facultativa y si la enseñanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado, particularmente para la enseñanza del mismo grado; c. La creación o el mantenimiento de establecimientos

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Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)179, entre otros.

2. Interpretando el contenido del derecho a la educación Al igual que los demás derechos económicos, sociales y culturales que veremos en este Manual, el derecho a la educación se sujeta también al

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de enseñanza privados, siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusión de cualquier grupo sino la de añadir nuevas posibilidades de enseñanza a las que proporciona el poder público, y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad, y que la enseñanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar las autoridades competentes, particularmente para la enseñanza del mismo grado”. 179 Protocolo Facultativo o Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (Protocolo de San Salvador), Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimo­ ctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General. Artículo 13º: “1. Toda persona tiene derecho a la educación. 2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación: a. la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b. la enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c. la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d. se deberá fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educación básica para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e. se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias mentales. 4. Conforme con la legislación interna de los Estados partes, los padres tendrán derecho a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios enunciados precedentemente. 5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo con la legislación interna de los Estados partes”.

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principio general de interpretación integradora y pro personae. En virtud de este principio general, y tal y como ya lo hemos indicado, debe siempre escogerse aquella interpretación más favorable a la persona humana180. Más específicamente, para el caso de una interpretación judicial del derecho a la educación, el interprete debiera proceder del siguiente modo: a) identificando el derecho a la educación en el texto internacional, constitucional o legal respectivo, b) comparando los diversos textos que consagran el derecho a la edu­­­ cación e c) integrando interpretativamente los aspectos más favorables a la persona humana contenidos en esos diversos textos181. En consecuencia, el proceso interpretativo anterior implica rechazar, desde un principio, cualquier interpretación meramente literal o restrictiva del derecho a la educación. Por el contrario, enfrentado a la labor de escudriñar el sentido y alcance del derecho a la educación, el intérprete deberá preferir siempre aquella exégesis que amplíe el campo de aplicación del derecho en cuestión. Al igual que en el caso del derecho a la salud, la identificación adecuada de las obligaciones que emanan del derecho a la educación no debe llevarse a cabo, exclusivamente, prestando atención a lo dispuesto expresamente por los textos internacionales o constitucionales respectivos. Sin perjuicio de las distinciones exegéticas que procedan, el contenido normativo de los derechos sociales en general, y el derecho a la educación en particular, se nutre también de los aportes técnicos de documentos programáticos vinculados con diversas dimensiones de la educación. Así, por ejemplo, para una correcta interpretación del derecho a la educación es necesario tener en cuenta una serie de indicadores que progresivamente se han ido desarrollando en esta materia182.

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Pinto (n. 73), pp. 163-171. En este sentido se pronuncia la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo 29 (Normas de Interpretación) al disponer que: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 182 La cuestión de los indicadores de progresividad de derechos sociales se ha tornado en una cuestión fundamental para la debida identificación de las obligaciones estatales 180 181

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Entre los diversos indicadores de educación que es posible distinguir, están aquéllos orientados a medir niveles de satisfacción del acceso a educación primaria. Un ejemplo de este tipo de indicadores se encuentra en la meta 4º, asociada al objetivo Nº 3 de los denominados Objetivos del Milenio de Naciones Unidas183, que establece: “Meta 4: Eliminar las desigualdades entre los géneros en la enseñanza primaria y secundaria, preferiblemente para el año 2005, y en todos los niveles de enseñanza antes del fin del año 2005”. Otro tipo de indicadores de cumplimiento de obligaciones asociadas al derecho a la educación se vinculan, por ejemplo, con los niveles de calidad de la educación en los distintos Estados. Así, por ejemplo, la UNESCO trabaja sobre la base del IDE, que comprende indicadores relativos a algunos de los objetivos fundamentales del Marco de Acción de Dakar: 1) EPU, 2) Alfabetización de adultos, 3) Paridad entre los sexos y 4) Calidad de la educación. Así, se ha escogido un indicador como medida de aproximación a cada objetivo: a) La TNE para la EPU; b) la tasa de alfabetización de la población de más de quince años de edad para la alfabetización de los adultos; c) el índice relativo a la paridad entre alumnos y alumnas –esto es, el promedio aritmético de los índices de paridad entre los sexos de la enseñanza primaria, la enseñanza secundaria y la alfabetización de los adultos– para la paridad e igualdad entre los sexos y d) la tasa de supervivencia en 5º grado de primaria para la calidad de la educación184. Otro ejemplo del uso de indicadores para medir progresividad en el cumplimiento de obligaciones derivadas del derecho a la educación, es la alternativa propuesta por el PNUD. Quien ha establecido dos mecanismos específicos para medir progresividad del derecho a la educación conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Véase, entre otros, Alfonso Ma­nuel Chacón Mata, Derechos económicos, sociales y culturales: indicadores y Justiciabilidad, Bilbao, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, 2007 y Roque Conrado, “Instrumentos de medición de los DESC”, en Juan Carlos Gutiérrez (ed.), Derechos Econó­ micos, Sociales y Culturales, México, Programa de Cooperación Sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea, 2005, pp. 493-504. 183 Véase, Metas e indicadores de los ODM, PNUD, en http://www.undp.org/spanish/ mdg/goallist.shtml. Visitado el 28 de enero de 2008. 184 UNESCO, EPT: el imperativo de la calidad: informe de seguimiento de la EPT en el mundo, 2005, París, Ediciones UNESCO, 2004.

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1) seguir la evolución de los cambios esperados en insumos como el gasto en educación o la relación alumno-profesor. También se puede incluir acá un análisis de los cambios en infraestructura educativa, creación de cupos escolares, contratación de docentes, etc., y 2) seguir la evolución de los cambios operados en resultados como la disminución de las tasas de analfabetismo. Tal evolución puede ser a su vez medida, por medio del aumento de la tasa de acceso, la disminución de las tasas de deserción escolar, etcétera185. Finalmente, y como fue sugerido en el capítulo anterior, por su estrecha relación con alguno(s) de los elementos normativos de otros derechos, resulta indispensable prestar atención al contenido de estos últimos al momento de interpretar el sentido y alcance del derecho a la educación. Como veremos más adelante, ciertos aspectos normativos del derecho a la educación se sobrepondrán necesariamente con el contenido normativo de otros derechos económicos y sociales, tales como: el derecho a la vivienda, a la alimentación adecuada, al agua, a la educación o al trabajo186. En otras palabras, para una debida interpretación del contenido del derecho a la salud, el intérprete deberá tener en cuenta la debida interdependencia e indivisibilidad existente entre todos los derechos humanos187.

3. El contenido normativo del derecho a la educación

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Debido a la amplísima lista de posibles fuentes sobre el derecho a la educación, en lo que sigue identificamos el contenido normativo central de este derecho. Con miras a lograr este objetivo, prestamos atención a sus prinPNUD, “Uso de indicadores para exigir responsabilidad en materia de derechos humanos”, en Informe de Desarrollo Humano 2000, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2000, p. 98. 186 Comité DESC, observación general Nº 4: “El derecho a una vivienda adecuada”, párr. 8; observación general Nº 12: “El derecho a una alimentación adecuada”, párr .4; observación general Nº 15: “El derecho al agua”, párr. 3; observación general Nº 6: “Sobre los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores de edad”, párr. 5; observación general Nº 18: “El derecho al trabajo”, párrs. 7 y 8. 187 Declaración y Programa de Acción de Viena, 1993, art. 5ª: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 185

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cipales dimensiones, particularmente a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En consecuencia, en este capítulo esperamos que el lector logre apreciar de mejor manera el sentido y alcance de cada uno de los elementos normativos del derecho a la educación, para lo cual se hace una selección jurisprudencial sobre la materia. Para dotarlo de contenido es necesario hacer particular referencia a lo expresado por el Comité DESC, órgano encargado de realizar un seguimiento efectivo sobre la protección de los derechos consagrados en el PIDESC. El Pacto DESC, dispone: “Artículo 13

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“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientar­se hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a to­dos gra­ tuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la en­se­ñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mínimas que el

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Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo I y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. Artículo 14 “Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un número razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos”.

El sentido y alcance de estas dos disposiciones provistas en el Pacto DESC han sido objeto de un desarrollo doctrinario por parte del Comité DESC y de la Oficina del Relator Especial de Naciones para la Educación. Así, y siguiendo lo que ha venido en denominarse “las 4-A”188, el Comité DESC ha indicado que el derecho a la educación establecido en el Pacto DESC importa el cumplimiento de cuatro tipo de obligaciones para los Estados. En primer término, el Comité DESC ha indicado que el primer componente del derecho a la educación, al que se asocia un tipo de obligación estatal específica, es el de disponibilidad. A la luz de lo establecido por la observación general Nº 13, el derecho a la educación implica:

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“a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo

188 El plan de “las 4-A” refiere a las iniciales, en inglés, de los elementos normativos básicos del derecho a la educación y las obligaciones estatales asociadas a los mismos: availability, accesibility, acceptability y adaptability. En español, estos elementos normativos pueden ser traducidos como asequibilidad (o disponibilidad), accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad. Para una explicación precisa y extensa sobre la tipología de “las cuatro A” en relación con el derecho a la educación, véase Katarina Tomasevski, Human Rights Obligations in Education: The 4-A Scheme, Nijmegen, the Netherlands, Wolf Legal Publishers, jointly with the European Association for Education Law and Policy, series Studies in Human Rights in Education, 2006.

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en el que actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán además bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la información, etc.”189.

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Como señala Luis E. Pérez Murcia, el elemento normativo de disponibilidad del derecho a la educación posee un correlativo para los Estados: la obligación de garantizar asequibilidad. En otras palabras, la idea de disponibilidad implica, como mínimo, que los Estados aseguren asequibilidad a: 1) escuelas de enseñanza básica a disposición de todos los niños y niñas en todo el territorio del Estado en cuestión; 2) el número de cupos equivalentes al número de niños y niñas en edad de enseñanza básica; 3) adecuadas condiciones de infraestructura física de las instituciones educativas y los centros de enseñanza y 4) la disponibilidad de docentes190. Al mismo tiempo, y como se indica en el tercer informe anual de la ex relatora especial para el derecho a la educación, la obligación de asequibilidad implica la identificación precisa de indicadores capaces de traducir el principio de disponibilidad en mediciones concretas de sus elementos constitutivos. Según la ex relatora, la obligación de asequibilidad o disponibilidad implica la aplicación de indicadores que permitan, entre otras cosas, determinar un perfil de admisión a la escuela que incluya un desglose de los datos por todas las causas de discriminación prohibidas en el ámbito internacional. Al mismo tiempo, tales indicadores de asequibilidad debieran servir para la identificación de asignaciones presupuestarias en materia educacional que se supediten a la garantía de acceso a una educación libre y gratuita para todos los niños hasta la edad mínima para acceder a un empleo, junto con garantizar la progresividad de este derecho191. En segundo término, el Comité DESC ha identificado como segundo elemento normativo básico del derecho a la educación, al principio de accesibilidad. El Comité DESC señala: 189 Comité DESC, observación general Nº 13: “El derecho a la educación”, adoptada en el 21º periodo de sesiones, 1999, párr. 6 a). 190 Luis Eduardo Pérez Murcia, “La exigibilidad del derecho a la educación a partir del diseño y la ejecución de las políticas públicas educativas”, en Revista de Estudios SocioJurídicos, Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vol. 9, Nº especial, Bogotá, Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, pp. 152-153. 191 “Informe anual de la ex relatora especial para el derecho a la educación, Katarina Tomasevski, presentado de conformidad con la resolución 2001/29 de la Comisión de Derechos Humanos”, en E/CN.4/2002/60, 7 de enero de 2002, p. 15.

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“b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos (véanse los párrafos 31 a 37 sobre la no discriminación); Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia); Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita”192.

La primera dimensión fundamental del principio de accesibilidad se refiere al cumplimiento efectivo del principio de no discriminación. Como ya hemos indicado con anterioridad, la obligación general de no discriminación constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicable a todo derecho, sea civil, político, económico, social o cultural193. En cuanto tal, la obligación de no discriminar en el ejercicio de los derechos humanos incluye la prohibición de establecer distinciones arbitrarias basadas en criterios: como raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional, origen social, posición económica, nacimiento, y cualquier otra condición social194. Tratándose del derecho a la educación, la idea de accesibilidad importa una consideración fuerte por las posibles hipótesis de discriminación a las que distintos grupos vulnerables se pueden ver enfrentados. Así, por ejemplo, el actual relator especial para el derecho a la educación de Naciones Unidas, Vernor Muñoz, ha expresado que los Estados deben implementar medidas que tiendan a garantizar una educación inclusiva

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Comité DESC (n. 189), párr. 6 b). Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Caso Broeks vs. Reino de los Países Bajos, CCPR/C/29/D/172/1984; Caso Zwaan de Vries vs. Reino de los Países Bajos, CCPR/C/29/D/182/1984 y observación general Nº18: “No discriminación”, HRI/GEN/1/ Rev. 7 at 168, 1 de noviembre de 1989. 194 Patricia Palacios Zuloaga, La no discriminación: estudio de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos sobre la cláusula autónoma de no discriminación, Santiago Lom Ediciones, 2006, pp. 76-81. 192 193

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para todos aquellos grupos vulnerables que existen en un Estado, en especial, a las niñas y las personas con discapacidades. Así, en su informe sobre derecho a la educación de las niñas, el relator concluyó:

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“121. Las prácticas pratriarcalistas que han subordinado a las niñas, las mujeres y los grupos discriminados deben encontrar nuevas respuestas en la educación del siglo xxi, de modo que los derechos humanos orienten la construcción de ciudadanías igualitarias. 122. La exclusión de las niñas y las adolescentes, que hasta el momento ha impedido la paridad e igualdad de género en la educación, no solamente obedece a la pobreza y a otros factores estructurales, sino también a la escasa voluntad política de muchos Estados, que siguen considerando a la educación como un servicio prescindible y no como un derecho humano. 123. Muchos de los grandes problemas de la educación no se encuentran en los sistemas escolares, sino en el entorno discriminatorio. Esta es una de las razones que revelan el poco éxito de ciertas reformas educativas, con las que se espera que la educación resuelva los problemas sociales y económicos que no se han querido resolver desde las esferas gubernamentales. 124. Si en la base de esos problemas identificamos la falta de voluntad política, los prejuicios, la desigualdad social y la consideración marginal de las niñas, los organismos financieros internacionales y los Estados deben empezar a poner en práctica estrategias más decididas, en las que los derechos humanos sean completamente integrados a las políticas públicas, para que las prioridades de las niñas y las mujeres dejen de ser cuestiones instrumentales y sea posible avanzar en la construcción de un mundo más igualitario y justo. 125. El hecho de que ningún país haya logrado eliminar la brecha de género es muestra clara de cuánto se ha fallado en el compromiso educativo. Efectivamente, vivimos en un mundo donde el desarrollo no ha permitido avances para la igualdad y la inclusión sigue siendo un privilegio”195.

Esta preocupación por la discriminación que afecta a las niñas y adolescentes en el campo educacional ha sido también recogida por el Comité de Derechos del Niño, al señalar que: “10. La discriminación basada en cualquiera de los motivos que figuran en el artículo 2 de la Convención, bien sea de forma manifiesta o larvada, atenta contra la dignidad humana del niño y puede debilitar, e incluso destruir, su capacidad de beneficiarse de las oportunidades de la educación. Aunque el negar a un niño el acceso a la educación es un asunto que, básicamen-

195 El derecho a la educación de las niñas, “Informe del relator especial para el derecho a la educación, Sr. V. Muñoz Villalobos, en E/CN.4/2006/45, 6 de febrero de 2006, párrs. 122, 124 y 125.

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te, guarda relación con el artículo 28 de la Convención, son muchas las formas en que la inobservancia de los principios que figuran en el párrafo 1 del artículo 29 pueden tener efectos análogos. Un caso extremo sería el de la discriminación por motivo de género reforzada por un programa de estudios incompatible con los principios de la igualdad de género, por disposiciones que limiten las ventajas que pueden obtener las niñas de las oportunidades de educación ofrecidas y por un medio peligroso u hostil que desaliente la participación de las niñas. La discriminación de los niños con discapacidad también está arraigada en muchos sistemas educativos oficiales y en muchos marcos educativos paralelos, incluso en el hogar. También los niños con VIH/SIDA son objeto de grave discriminación en los dos ámbitos. Todas estas prácticas discriminatorias están en abierta contradicción con las condiciones enunciadas en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 29 en virtud de las cuales la enseñanza debe estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades”196.

Alternativamente, el Relator Especial para el Derecho a la Educación ha llamado la atención sobre los problemas de accesibilidad a la educación que enfrentan las personas con discapacidad, quien sostiene: “Los marcos programáticos y jurídicos de derechos humanos existentes reconocen claramente que la educación inclusiva constituye un elemento indispensable del derecho a la educación para las personas con discapacidad. En pocas palabras, la educación inclusiva trata de evitar la exclusión de todos los educandos, incluidos aquéllos con discapacidad. Por definición, la exclusión de educandos de la educación, en especial en los ciclos primario y secundario, indica un incumplimiento del derecho a la educación. Al mismo tiempo, la aplicación de la educación inclusiva también presenta problemas en la práctica. El suministro de recursos adecuados y sostenibles, que aseguren un entorno de aprendizaje accesible y cómodo, el cambio de las actitudes tradicionales o discriminatorias hacia las personas con discapacidad, la ayuda a los maestros, los administradores escolares, las familias y las comunidades a comprender y participar en las decisiones y los procesos relacionados con la educación inclusiva y, lo que es más importante, lograr que se atiendan las necesidades de educación especial de los educandos con discapacidad dentro del sistema general de educación, todos ellos son problemas fundamentales para la educación inclusiva. Cuando esos problemas se ponen en el contexto de las presiones que sufren las escuelas y las comunidades, no es posible subestimarlos”197.

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Comité de Derechos del Niño, 26º período de sesiones (2001), observación general Nº 1: “Propósitos de la educación”, párr. 10. 197 Informe del Relator Especial para el Derecho a la Educación, “El derecho a la educación de las personas con discapacidad”, 19 de febrero de 2007, párrs. 81 y 82. 196

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A la vez que se identifican ciertos grupos particularmente vulnerables frente a prácticas discriminatorias vinculadas al género o las capacidades físicas o mentales, el Comité DESC también llama adecuadamente la atención sobre aquellas dificultades referidas a la accesibilidad material y económica a la educación. La accesibilidad material se relaciona con la capacidad real que tienen los niños y niñas de asistir al lugar donde se ofrece la educación. Como indican Juana M. Kweitel y Pablo Ceriani, lo anterior implica que el Estado deba considerar, entre otras cosas, la distancia que pudiera mediar entre los establecimientos educativos y la población, así como la provisión de facilidades de transporte que tornen viable tal accesibilidad física o material198. Adicionalmente, la accesibilidad económica importa considerar dos aspectos básicos. El primero, resulta clara la existencia de una obligación estatal de proveer educación gratuita a nivel primario. Como señala el Comité DESC en relación con el elemento de “gratuidad” establecido en el artículo 14º del Pacto DESC:

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“7. Gratuidad. El carácter de este requisito es inequívoco. El derecho se formula de manera expresa para asegurar la disponibilidad de enseñanza primaria gratuita para el niño, los padres o los tutores. Los derechos de matrícula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela, así como otros costos directos, son desincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peligro su realización. Con frecuencia pueden tener también efectos altamente regresivos. Su eliminación es una cuestión que debe ser tratada en el necesario plan de acción. Los gastos indirectos, tales como los derechos obligatorios cargados a los padres (que en ocasiones se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligación de llevar un uniforme relativamente caro, también pueden entrar en la misma categoría. Otros gastos indirectos pueden ser permisibles, a reserva de que el Comité los examine caso por caso. Esta disposición no está en modo alguno en conflicto con el derecho reconocido en el párrafo 3 del artículo 13 del Pacto para los padres y los tutores “de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas”199.

En un sentido similar se ha pronunciado la ex relatora especial para el derecho a la educación al indicar que la obligación de los gobiernos de garantizar la educación primaria gratuita implica “que deben eliminar los Juana M. Kweitel y Pablo Ceriani Cernadas, “El Derecho a la Educación”, en Víctor Abramovich, María José Añón, Christian Courtis (compiladores), Derechos so­cia­les: instrucciones de uso, México D.F., Doctrina Jurídica Contemporánea, distribuciones Fon­ta­ namara, 2003, p. 215. 199 Comité DESC, observación general Nº 11: “Planes de acción para la enseñanza primaria (artículo 14)”, 1999, párr. 7. 198

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obstáculos financieros para permitir que todos los niños, por pobres que sean, cursen la enseñanza primaria completa”200. El segundo, vinculado a la accesibilidad económica al derecho a la edu­ cación tiene que ver, ahora, con otras trabas económicas con que los es­tu­diantes y sus padres se puedan ver enfrentados. En este punto, a su vez, resulta pertinente hacer dos comentarios. En primer término, si bien es cierto que la gratuidad de la enseñanza a niveles distintos de la educación primaria se sujeta al cumplimiento progresivo del derecho, lo anterior no implica que los Estados no tengan ninguna obligación. Ya hemos visto cómo la idea de obligaciones progresivas significa, en todo caso, la ejecución de una serie de actos por parte de los Estados. Tales obligaciones requieren que algunas medidas se tomen de manera inmediata –como: la obligación de adoptar medidas, no discriminar en la aplicación de las mismas o respetar el contenido mínimo o esencial de los derechos– y otras tan pronto sea posible. En el caso del derecho a la educación, esto importa que, si bien los Estados deben atender prioritariamente a la enseñanza primaria gratuita, también tienen la obligación de adoptar medidas concretas para implantar la enseñanza secundaria y superior gratuita201. En segundo término, es esencial que el Estado preste atención a otras formas de grabar el acceso a la educación, como son las tasas impuestas a la educación universitaria o los sistemas de crédito. Como ha señalado la ex relatora especial para el derecho a la educación:

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“54. (...) Además de las tasas académicas, derechos o cotizaciones en sus diferentes formas, en el costo directo de la educación influyen los libros de textos (que en algunos países se proporcionan gratuitamente y en otros están subvencionados), los suministros y el equipo (cuadernos, bloques de dibujo, lápices y bolígrafos), el transporte (gratuito en unos pocos países), las comidas (también gratuitas en algunos países, en ocasiones como ali“Informe anual de la relatora especial para el derecho a la educación, Katarina Tomasevski, presentado de conformidad con la resolución 1999/25 de la Comisión de Derechos Humanos”, en E/CN.4/2000/6, párr. 50. 201 “10. Aplicación progresiva. El plan de acción (en educación) debe tener como objetivo el logro de la aplicación progresiva del derecho a la enseñanza primaria obligatoria y gratuita, previsto en el artículo 14. Al contrario que la disposición contenida en el párrafo 1 del artículo 2, el artículo 14 específica que de todas formas la fecha meta debe ser ‘un número razonable de años’ y, además, que el calendario deberá ser ‘fijado en el plan’. Es decir, el plan debe fijar específicamente una serie de fechas concretas de aplicación para cada fase de la aplicación progresiva del plan. Ello subraya tanto la importancia como la inflexibilidad relativa de la obligación de que se trata. Además, hay que destacar a este respecto que las demás obligaciones del Estado Parte, tales como la no discriminación, han de aplicarse de forma plena e inmediata”. Comité DESC (n. 199), párr. 10. 200

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ciente para que sus padres envíen a sus hijos a la escuela) y los uniformes en los casos en que se exige. Estos costos pueden ser prohibitivos, como se ha indicado claramente algunas veces en el contexto de los procedimientos de presentación de informes de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, y hacen que el concepto de enseñanza gratuita tenga un alcance más amplio que las meras tasas académicas; los obstáculos económicos al acceso a la enseñanza primaria se traduce en que los niños pobres no tienen acceso, lo que constituye un retroceso, en lugar de una progresiva realización del derecho a la educación”202.

Junto con los elementos de disponibilidad (o asequibilidad) y accesibilidad, el Comité DESC ha identificado otros dos componentes fundamentales del derecho a la educación: la aceptabilidad y la adaptabilidad. El primer elemento lo define el Comité DESC de la siguiente manera: “c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza (véanse los párrafos 3 y 4 del artículo 13)”203.

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La noción de aceptabilidad implica que los Estados deben garantizar que los programas, métodos y formas de la educación que se brinden, sean aceptables por sus beneficiarios, es decir, de buena calidad y que tengan en cuenta diversas variables que van desde el aspecto cultural de la población, hasta la diversidad cultural que haya en cada sociedad204. En otras palabras, la educación a la que se tiene acceso no sólo debiera cumplir con estándares mínimos de calidad y que tiendan a su progresividad205. El principio de aceptabilidad implica, además, que los Estados desarrollen “Informe anual...” (n. 200), párr. 54. Comité DESC (n. 189), párr. 6 c). 204 Kweitel y Ceriani Cernadas (n. 198), p. 218. 205 “7. Por consiguiente, nos comprometemos colectivamente a alcanzar los siguientes objetivos: vi) mejorar todos los aspectos cualitativos de la educación, garantizando los parámetros más elevados, para conseguir para todos resultados de aprendizaje reconocidos y mensurables, especialmente en lectura, escritura, aritmética y competencias prácticas esenciales para la vida diaria”. Foro Mundial sobre la Educación, Marco de acción de Dakar, educación para todos: cumplir nuestros compromisos comunes, Dakar, 26-28 de abril de 2000, en http://64.233.169.104/search?q=cache:EylpXfgxNqIJ:www.unesco.org/education/efa/ ed_for_all/Marco_accion_Dakar.doc+marco+de+accion+de+dakar&hl=es&ct=clnk&c d=1&gl=cl. Visitado el 15 de noviembre de 2007. 202 203

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planes educacionales y garanticen que las prácticas educativas respeten los derechos de los destinatarios de dichos planes y prácticas. En este punto resulta fundamental tener en cuenta los enormes desafíos normativos impuestos por la evolución de los derechos de los niños –por ejemplo, en cuestiones vinculadas a la autonomía religiosa, sexual y reproductiva de niños, niñas y adolescentes–206 o por las exigencias de tolerancia y pluralismo –como las que llevan a enseñar en distintas len­guas– que surgen a la luz de los derechos de los pueblos indígenas207. Convención sobre los Derechos del Niño, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (Nº 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990, “artículo 29: 1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.” 207 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (ILO Nº 169), entrada en vigor 5 de septiembre de 1991, artículo 26: Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional; artículo 27: 1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. 2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar. 3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin; artículo 28: 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo. 2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos 206

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La idea de aceptabilidad fuerza al intérprete a asumir una lectura de las obligaciones estatales de modo tal que ellas den cuenta –en virtud del principio pro personae y de las reglas de protección especial establecidas en virtud de los tratados– de la necesidad de respetar la perspectiva del sujeto al cual la educación se orienta208. Finalmente, el Comité DESC considera como cuarto elemento fundamental del derecho a la educación a las exigencias de adaptabilidad: “d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados”209.

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El principio de adaptabilidad denota la necesidad de contar con un sistema educativo que esté dotado de la flexibilidad suficiente para poder enfrentarse adecuadamente a las constantes transformaciones que experimenta la sociedad210. Más específicamente, el principio de adap­­ tabilidad se orienta a garantizar que el sistema escolar se adapte a las cambiantes necesidades de los estudiantes, en vez de esperar que sea el niño quien deba encontrar su lugar dentro del currículo y de la oferta edu­cacional en general. Lo anterior implica revisar constantemente los programas y metodologías de educación, incorporando una perspectiva informada sobre los valores democráticos y que permita a los niños, niñas y adolescentes superar prácticas extendidas de matrimonio y trabajo infantil, las que tienden a perpetuar la pobreza y la falta de mejores oportunidades211. Consideramos que junto a lo recién indicado, el principio de adaptabilidad complementa lo ya indicado con anterioridad por el Comité DESC en relación con las obligaciones generales que se derivan del artícu­ pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país. 3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas”. 208 “7. Al considerar la correcta aplicación de estas “características interrelacionadas y fundamentales” (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad), se habrán de tener en cuenta ante todo los superiores intereses de los alumnos. Comité DESC (n. 189), párr. 7. 209 Op. cit., párr. 6 d). 210 Kweitel y Ceriani Cernadas (n. 198), p. 219. 211 Katarina Tomasevski, Manual on Rights-Based Education: Global Human Rights Re­quirements Made Simple, Collaborative Project between the UN Special Rapporteur on the Right to Education and UNESCO Asia and Pacific Regional Bureau for Education, Bang­kok, 2004, pp. 39-49.

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lo 14º del Pacto DESC. En efecto, de acuerdo con la observación Nº 11 del Comité DESC, los Estados deben adoptar medidas que importen un plan detallado para efectos de proteger el Derecho a la Educación. Sobre esta base, se señala que el alcance del citado artículo 14 involucra, entre otras obligaciones: “8. Adopción de un plan detallado. Se exige al Estado Parte que adopte un plan de acción en un plazo de dos años. Esto debe entenderse en el sen­tido de los dos años siguientes a la entrada en vigor del Pacto para el Estado de que se trate, o los dos años siguientes a un ulterior cambio de circunstancias que hubiera llevado a la inobservancia de la obligación pertinente. La obligación es constante y los Estados Partes a los que se aplique la disposición en virtud de la situación correspondiente no estarán exentos de la obligación por no haber adoptado medida alguna en el plazo de dos años. El plan debe abarcar todas las medidas que sean necesarias para garantizar cada uno de los componentes necesarios del derecho y debe ser lo suficientemente detallado como para conseguir la aplicación plena del derecho. Es de vital importancia la participación de todos los sectores de la sociedad civil en la elaboración del plan y es esencial que existan algunos medios para evaluar periódicamente los progresos y garantizar la responsabilidad. Sin estos elementos se socavaría la importancia del artículo. 9. Obligaciones. El Estado Parte no puede eludir la obligación inequívoca de adoptar un plan de acción alegando que no dispone de los recursos necesarios. Si pudiera eludirse la obligación de este modo, no se justificaría el requisito singular contenido en el artículo 14 que, prácticamente por definición, se aplica a las situaciones que se caracterizan por la insuficiencia de recursos financieros. Del mismo modo y por la misma razón, la referencia que se hace en el párrafo 1 del artículo 2 y en el artículo 23 del Pacto a ‘la asistencia y la cooperación internacionales’ es de especial importancia en esta situación. Cuando esté claro que un Estado carezca de recursos financieros y de los conocimientos necesarios para ‘elaborar y adoptar’ un plan detallado, la comunidad internacional tendrá la obligación clara de prestar asistencia”212.

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4. Obligaciones genéricas derivadas del derecho a la educación (obligaciones tripartitas) El derecho a la educación implica una serie de obligaciones negativas y positivas para los Estados, distinguiéndose entre ellas, aquéllas de carác­ ter genérico y aquéllas de contenido mínimo esencial. Como se indicó 212

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Comité DESC (n. 199), párrs. 8 y 9.

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en la introducción a este Manual y en el capítulo sobre derecho a la salud, el Comité DESC ha establecido una estructura tripartita de las obligaciones emanadas del Pacto DESC sobre la base de las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento de los DESC213. En términos generales, la obligación de respetar los DESC incluye el cumplimiento de una obligación de carácter negativo por parte de cualquier órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público, consistente en no lesionar directamente los derechos. Conforme a esta obligación, los Estados-partes en el PIDESC se comprometen a no dañar los derechos establecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a través de la abstención de ejecutar actos públicos que importen la privación de alguno de los derechos consagrados en el Pacto214 o de evitar actos de discriminación con relación al goce de cualquiera de los mismos215. A su vez, la obligación de proteger los derechos se ordena hacia la realización de todas aquellas acciones positivas por parte del Estado y que tienen por finalidad el prevenir el abuso de terceras personas en contra de los derechos de otros particulares216. En otras palabras, la obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas legislativas o de otra índole, destinadas a impedir que terceros –particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre– menoscaben en modo alguno el disfrute de un DESC217. Finalmente, la obligación de cumplir implica que los Estados se comprometen a adoptar medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a los DESC218. Esta obligación, a su vez, se divide en tres obligaciones específicas: 1) Facilitar (que exige que los Estados-partes adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer los DESC); Comité DESC, observación general Nº 14; observación general Nº 15: “El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, E.C./12/2002/11, 20 de enero de 2003. Con anterioridad, el Comité había hecho uso de las categorías obligacionales de respeto, garantía y realización en su observación general Nº 12: “El derecho a una alimentación adecuada”, E.C/12/1999/5, 12 de mayo de 1999. 214 Comité DESC, observación general Nº 4: “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del articulo 11 del Pacto)”, E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, párr. 18. 215 Comité DESC, observación general Nº 3: “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del articulo 2 del Pacto)”, E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, párr. 1. 216 Guisse (n. 22), p. 33. 217 Comité DESC, observación general Nº 5: “Personas con discapacidad”, E/1995/22, 9 de diciembre de 1994, párr. 11 y observación general Nº 15, párr. 23. 218 Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 33. 213

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2) Promover (que impone al Estado-parte la adopción de medidas para que se difunda información adecuada acerca de los DESC) y 3) Garantizar (que implica el deber de hacer efectivos los DESC en aquellos casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos esos derechos con los medios a su disposición)219. Pues bien, interpretando el contenido específico de las obligaciones tripartitas en relación con el derecho a la educación, el Comité DESC ha determinado algunas de las obligaciones genéricas que todos los Estados debieran cumplir. Estas obligaciones son las siguientes:

4.1. Obligaciones jurídicas generales del derecho a la educación

4.1.1 Obligación de avanzar progresivamente en la realización del derecho a la educación Como ya indicamos, el cumplimiento del Pacto DESC por parte de los estados importa el cumplimiento de obligaciones inmediatas y de obligaciones de carácter progresivo. En relación con las obligaciones de carácter progresivo en materia de derecho a la educación, el Comité DESC ha señalado que:

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“43. Si bien el Pacto dispone su puesta en práctica gradual y reconoce las restricciones debidas a las limitaciones de los recursos disponibles, impone también a los Estados Partes diversas obligaciones con efecto inmediato. Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas respecto del derecho a la educación, como la ‘garantía’ del ‘ejercicio de los derechos... sin discriminación alguna’ (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de ‘adoptar medidas’ (párrafo 1 del artículo 2) para lograr la plena aplicación del artículo 13. Estas medidas han de ser ‘deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible’ hacia el pleno ejercicio del derecho a la educación. 44. El ejercicio del derecho a la educación a lo largo del tiempo, es decir, ‘gradualmente’, no debe interpretarse como una pérdida del sentido de las obligaciones de los Estados Partes. Realización gradual quiere decir que los Estados Partes tienen la obligación concreta y permanente ‘de proceder lo más expedita y eficazmente posible’ para la plena aplicación del artículo 13. 45. La admisión de medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la educación, y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto de grandes prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene la obligación de demostrar que fue implantada 219

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Comité DESC, observación general Nº 15, párrs. 25-29.

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tras la consideración más cuidadosa de todas las alternativas y que se justifica plenamente en relación con la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga el Estado Parte”.

Lo planteado por el Comité DESC nos lleva a desechar, de plano, cualquier defensa por parte de los Estados que tenga por finalidad excusar su inacción en materia de derecho a la educación, fundándose en el carácter “meramente progresivo” de tales obligaciones.

4.1.2. Obligaciones de respeto, garantía y cumplimiento en materia de derecho a la educación En relación con estas tres obligaciones, el Comité DESC ha señalado:

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“47. La obligación de respetar exige que los Estados Partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación. La obligación de proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y les presten asistencia. Por último, los Estados Partes tienen la obligación de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la educación. Como norma general, los Estados Partes están obligados a dar cumplimiento a (facilitar) un derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en práctica el derecho por sí mismo con los recursos a su disposición. No obstante, el alcance de esta obligación está supeditado siempre al texto del Pacto”220.

Junto con indicar de modo general tales obligaciones, el Comité DESC ha dado algunos ejemplos concretos que se siguen del cumplimien­to de las ideas de respeto, garantía y cumplimiento del derecho a la educación. Así, por ejemplo, ha indicado que: “50. (...) Por ejemplo, la obligación del Estado de respetar la disponibilidad de la educación se demuestra no cerrando escuelas privadas; la de proteger la accesibilidad de la educación, velando por que terceros, incluidos padres y empleadores, no impidan que las niñas asistan a la escuela; la de llevar a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educación, adoptando medidas positivas para que la educación sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, y de buena calidad para todos; la obligación de llevar a efecto (facilitar) la adaptabilidad de la educación, formulando

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Comité DESC (n. 189), párr. 47.

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planes de estudio y dotándolos de recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de los estudiantes en un mundo en transformación; y la de llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad de la educación, implantando un sistema de escuelas, entre otras cosas construyendo aulas, estableciendo programas, suministrando materiales de estudio, formando maestros y abonándoles sueldos competitivos a nivel nacional”221.

4.1.3. Obligaciones mínimas en materia de derecho a la educación Como ya sugerimos, junto con las obligaciones de carácter progresivo a las que los Estados se ven obligados, existen cierto tipo de obligaciones mínimas, vinculadas a la satisfacción de niveles esenciales de los derechos. Sobre este particular el Comité DESC ha indicado: “57. En su observación general Nº 3, el Comité confirmó que los Estados Partes tienen ‘una obligación mínima de asegurar la satisfacción de, por lo menos, niveles esenciales de cada uno de los derechos’ enunciados en el Pacto, incluidas las ‘formas más básicas de enseñanza’. En el contexto del artículo 13, esta obligación mínima comprende: el velar por el derecho de acceso a las instituciones y programas de enseñanza públicos sin discriminación alguna; por que la enseñanza corresponda a los objetivos expuestos en el párrafo 1 del artículo 13; proporcionar enseñanza primaria a todos, de conformidad con el apartado a) del párrafo 2 del artículo 13; adoptar y aplicar una estrategia nacional de educación que abarque la enseñanza secundaria, superior y fundamental; y velar por la libre elección de la educación sin la intervención del Estado ni de terceros, a reserva de la conformidad con las normas mínimas en materia de enseñanza (párrafos 3 y 4 del artículo 13)”222.

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4.1.4. Ejemplos de violaciones al derecho a la educación Junto con establecer violaciones genéricas, específicas, inmediatas y progresivas en materia de derecho a la salud, el Comité DESC también provee de ejemplos de violaciones a los elementos normativos básicos del artículo 13º del Pacto. En este sentido, el Comité DESC ha señalado: “59. Ejemplos de violaciones del artículo 13 son: la adopción de leyes, o la omisión de revocar leyes que discriminan a individuos o grupos, por cualquiera de los motivos prohibidos, en la esfera de la educación; el no adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de hecho en la 221 222

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Comité DESC (n. 189), párr. 50. Op. cit., párr. 57.

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educación; la aplicación de planes de estudio incompatibles con los ob­ jetivos de la educación expuestos en el párrafo 1 del artículo 13; el no mantener un sistema transparente y eficaz de supervisión del cumplimiento del párrafo 1 del artículo 13; el no implantar, con carácter prioritario, la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; el no adoptar ‘medidas deliberadas, concretas y orientadas’ hacia la implantación gradual de la enseñanza secundaria, superior y fundamental, de conformidad con los apartados b) a d) del párrafo 2 del artículo 13; la prohibición de instituciones de enseñanza privadas; el no velar por que las instituciones de enseñanza privadas cumplan con las “normas mínimas” de educación que disponen los párrafos 3 y 4 del artículo 13; la negación de la libertad académica del cuerpo docente y de los alumnos; el cierre de instituciones de enseñanza en épocas de tensión política sin ajustarse a lo dispuesto por el artículo 4”223.

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Comité DESC (n. 189), párr. 59.

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El derecho a la educación en la jurisprudencia

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

El contenido normativo del derecho a la educación a)

Disponibilidad

Cuestión jurídica ¿Es posible considerar que la escuela posee, por sí misma, la experticia para establecer los criterios adecuados para decidir cuando un niño o niña deben tener educación especial?

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Chile. Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de protección. “Eliana Maccarini Rayo con colegio municipal Nº 10 Arturo Prat Chacón”, 29 de abril de 1997.

Hechos La madre de unos niños interpuso una acción constitucional en contra del colegio de su hijo debido a que sus autoridades se negaron a rematricularlo, aduciendo que el niño presentaba reiterados problemas de conducta. El niño fue diagnosticado por dos especialistas a instancia de la directora del colegio. Un primer informe sicológico señaló que el menor posee una capacidad intelectual “normal superior”, que posee dificultades en el área de “pensamiento lógico simple”, pero que ha ido progresando en su participación con pares y diálogo socializado y que precisa de algunas medidas educativas, apoyo farmacológico y trato cariñoso. Un segundo informe sicológico señaló que trabajar con un niño de la hiperactividad de JP puede resultar complicado, pero es posible establecer formas de tratarlo que pueden contribuir a mejorar su conducta.

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La dirección del establecimiento adujo que sus problemas no habían sido tratados, tenía mal comportamiento y que el consejo de profesores había adoptado la medida, pues necesitaba una educación y tratamiento médico especial y que por las características del colegio no debía seguir allí.

La Corte señala:

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“6º. [...] no es posible calificar de fundada, reflexiva, adecuada, ni justa, la separación del niño, porque, como se ha dicho, contrarió lo informado por los dos psicólogos que nunca consideraron la necesidad de no mantener la matrícula, quienes, por el contrario, señalaron las medidas educativas que debían ser aplicadas. 8º[...] los hechos establecidos atentan contra la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en virtud de la cual la misma norma que la establece, prohíbe a la ley y a la autoridad establecer diferencias arbitrarias, cual es lo que, en relación con la decisión del colegio estatal de que se trata, ha ocurrido en la especie. [...] En efecto, la decisión educacional-administrativa en cuestión de manera tácita descalifica al menor para permanecer vinculado al sistema normal de educación cuando lo obliga a asistir a un establecimiento de educación diferencial, lo que importa establecer a su respecto una ‘diferencia arbitraria’, puesto que no obstante la positiva valoración social de los establecimientos de educación especial y la aceptación por la comunidad de los niños que en ellos se forman, lo cierto es que dicha determinación coloca al menor, sin que exista fundamento, y aunque fuere transitoriamente, en situación de ser tenido como distinto respecto de los demás niños, circunstancia comprendida en la aludida prohibición constitucional, de la cual también pueden derivar consecuencias negativas para la formación del estudiante que debieron ser previstas, y que es necesario impedir mediante la aplicación al caso de la garantía constitucional de la igualdad ante la ley”.

Decisión La Corte de Apelaciones acoge el recurso de protección. La Corte Suprema confirma la anterior sentencia el 11 de agosto de 1997.

Preguntas a debatir 1. ¿En qué circunstancias sería legítima la decisión de la escuela? 2. ¿Cómo integraría usted el interés superior del niño de la Convención Internacional de los Derechos del Niño?

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El derecho a la educación en la jurisprudencia

b)

Accesibilidad

Cuestión jurídica Si el derecho a la educación tiene un componente de progresividad en cuanto a su satisfacción, ¿podrá un juez ordenar que el Estado provea programas educativos especiales para niños de menores recursos? Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-329-9, 19 de febrero de 1997.

Hechos Una madre recurrió en contra de la decisión de la escuela urbana Luis María Rojas, del municipio de Fosca (Cundinamarca) puesto que la directora se negó a matricular a su hijo en primer grado, aduciendo que el aspirante superaba la edad de los niños normalmente admitidos en ese grado.

Razonamiento de la Corte “[...] El acceso es una condición previa que implica la incorporación del sujeto a los centros en los que se imparte educación, como presupuesto para el cumplimiento de las labores educativas a las que, por voluntad del Constituyente, obligatoriamente ha de estar vinculada la persona entre los cinco y los quince años de edad, y constituye un derecho ya que mal podría hacer el Estado obligatoria la educación formal, si a su vez, no garantiza las condiciones materiales mínimas y necesarias para el cumplimiento de dicha obligación. [...] La solución definitiva al problema no está en cerrarle las puertas de la educación ordinaria al niño que presente problemas de aprendizaje, con el simple argumento de que, por requerir educación especial, la aplicación de la pedagogía que guía los procesos educativos de los niños normales a aquellos que por alguna circunstancia no lo son, está de antemano condenada al fracaso. La educación no es un ejercicio unilateral cuya eficacia únicamente pueda medirse por la capacidad del educando para captar y reproducir las enseñanzas que el maestro le imparta, sino que es un proceso complejo que además de la simple instrucción en ciertas artes o técnicas comprende la formación de un individuo en interrelación con los demás miembros del conglomerado social, y que se fundamenta en una ‘concepción integral de la persona humana, de sus derechos y de sus deberes’. La mera consideración sobre la necesidad de educación especial, sin relación alguna con el específico contexto en que se desarrolla la vida del menor, no sirve de excusa para negarse a aceptarlo en el sistema de educación ordinaria”.

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Decisión El tribunal concedió la tutela para proteger el derecho fundamental a la educación del menor. Confirmando una sentencia de primera instancia del Juzgado de Cundinamarca, ordenó matricular al menor para el curso primero de primaria. Dispuso también que el menor debe permanecer en la escuela “hasta que sus progenitores tengan los recursos económicos” para suministrarle la educación especial que necesita.

Preguntas a debatir 1. ¿Reconociendo el juez la necesidad de educación especial y examinando su contexto jurídico, económico y social, podría ordenar que el niño ingresa a una escuela diferencial? 2. ¿Si no existen establecimientos públicos disponibles, habría usted ordenado que el Estado entregara los recursos respectivos a los padres? i)

No discriminación

Cuestión jurídica 138

¿Basta, para ser legítima, que la sanción impuesta por la escuela se encuen­ tre consagrada en su reglamento? Costa Rica. Corte Suprema. Recurso de Amparo. “Agüero Hernández Ligia contra la directora del centro educativo Nuestra Señora de Desamparados”, 20 de junio de 2003.

Hechos La madre de una niña interpone recurso de amparo contra la directora del centro educativo Nuestra Señora de Desamparados y a favor de su hija, la menor, por cuanto se negó a aceptar su matrícula en ese centro educativo. Si bien la niña había sido alumna regular cuando quedó embarazada, el colegio le dio tutorías especiales para no perder el año escolar, la reforma del reglamento del colegio impide que pueda seguir allí una vez que ha sido madre, pues el proyecto educativo del establecimiento es para mujeres adolescentes solteras y sin hijos.

La Corte señala en su razonamiento: “(4º) La libertad de enseñanza reconocida en el artículo 79 de la Constitución, implica el derecho de crear instituciones educativas, y el derecho de quienes educan, a desarrollar esa función con libertad dentro de los límites propios del centro docente que ocupan. Del principio de libertad de enseñanza deriva también el derecho de los padres a elegir la formación

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religiosa y moral que desean para sus hijos y de participar en el proceso educativo. La enseñanza globalmente concebida, es una proyección de la libertad ideológica, religiosa, del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, garantías todas, que se encuentran recogidas por los principios generales constitucionales. Se trata en todos los casos de derechos que tienen límites necesarios que resultan de su propia naturaleza, del respeto hacia otros derechos fundamentales o de los que, respetando el contenido esencial, pueda establecer el legislador. [...] (7º): [...] En criterio de la Sala, la permanencia de la amparada en el Colegio Nuestra Señora de Desamparados no puede depender de encontrarse en estado de gravidez o de tener hijos, puesto que, el Código de la Niñez y la Adolescencia prohibe excluir del proceso educativo a las adolescentes embarazadas y el contenido de esa disposición –que es desarrollo legislativo del derecho constitucional a educarse– de manera alguna se concreta al periodo del embarazo, antes bien, cobija a la adolescente en el periodo anterior y posterior al nacimiento de su hijo, siendo que una interpretación contraria a la señalada vaciaría de contenido el derecho a educarse en el centro elegido. Sin duda alguna el legislador ha querido proteger a la madre adolescente, iniciando su periodo de protección desde que se encuentra embarazada, tutela que no deja de existir por el nacimiento de su hijo, puesto que lo que busca el legislador es evitar los efectos que la exclusión del proceso educativo formal puede ocasionar. Adicionalmente, si para una menor de edad encontrarse embarazada o ser madre soltera ya le genera una serie de inconvenientes de tipo social por imperio de los prejuicios, el sistema educativo público o privado no debe cohonestar y profundizar su marginación, puesto que, se le condena a no educarse y, por consiguiente, a su hijo a sufrir una vida de privaciones. Ningún concepto de disciplina u orden interior o ideario de un centro educativo puede superponerse al interés superior del niño y a su derecho a educarse”.

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Decisión Se acoge el recurso de amparo y se ordena la reincorporación inmediata de la menor al establecimiento recurrido.

Preguntas a debatir 1. La decisión hace referencia a la libertad de enseñanza ¿Podría ra­ zonar de una manera distinta para llegar a la misma decisión? 2. ¿Si en su país no tuviera una norma expresa de protección a las niñas embarazadas o madres, cómo fundamentaría su decisión? 3. Si el reglamento es parte inherente de la relación contractual, ¿cambiaría su fundamento? 4. ¿Qué sucede cuando el reglamento ha sido expresamente aprobado por los padres y los educandos?

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Cuestión jurídica ¿Puede el rendimiento escolar de un estudiante ser considerado como causal de discriminación en determinados casos? Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de protección. “Sebastián Oli­va contra Saint George’s College”, 30 de abril de 2002224.

Hechos Un padre interpone un recurso de protección en contra del establecimiento particular de la congregación Holy Cross, denominado Saint George‘s College, porque esta institución canceló la matrícula de su hijo debido a sus bajas calificaciones. El colegio afirma haber tomado tal decisión conforme lo establece la normativa interna del establecimiento, la cuál conocía el apoderado y el menor según consta en documentos en que el alumno y el apoderado aceptan el reglamento y se comprometen a cumplirlo.

La Corte razonó

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“[...] El derecho a la educación que se señala cómo conculcado no está protegido por la acción de protección, en tanto que el derecho a la libertad de enseñanza se halla establecido y beneficia a quién la imparte. 4°. Que tampoco puede perderse de vista que la libertad de los padres para escoger el establecimiento donde estudiará su hijo, es un vínculo en el que se supone la aceptación respecto de la normativa interna y sus mecanismos por parte de los alumnos y sus apoderados. 5°. Que el reglamento en su capítulo i, letra E) señala las reglas para ser promovido de curso y mantenerse en el colegio, las cuáles conocía el recurrente y a las que no dio cumplimiento. 6°. Que en las condiciones expuestas la no renovación de la matrícu­la del alumno Camilo Andrés Oliva Aedo, a contar del año en curso, se encuentra ajustada a la normativa reglamentaria del Saint George’s College, sin que se divisen contravenciones legales ni es dable suponer alguna privación o amenaza de las garantías esenciales que se esgrimen cómo sustento de la acción cautelar”.

Decisión Se rechaza el recurso

Preguntas a debatir 1. Considerando que el establecimiento es privado ¿puede el estable­ cimiento aplicar su normativa interna y no renovar la matrícula? 224 Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, “Sebastián Oliva contra colegio Saint George’s College”, rol 230-02, 30 de abril de 2002.

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El derecho a la educación en la jurisprudencia

¿Qué argumentos consideraría para acoger o desestimar tal pretensión? 2. Si el establecimiento educacional fuese público o recibiera financiamiento público, ¿resolvería de la misma manera que los jueces en este caso? 3. Qué sucedería si el colegio estima que debe mantener excelencia académica, ¿puede hacerlo a costa del derecho a la educación? ¿Qué efectos podría tener con niños con necesidades especiales? 4. ¿Cómo integraría los contenidos normativos del derecho a la edu­ cación en este caso?

Cuestión jurídica ¿Puede un establecimiento educacional expulsar a una alumna por su orien­ tación sexual? Colombia. Corte Constitucional. Tutela, “Araceli Romero contra la directora del colegio Nuestra Señora de Nazareth, 30 de mayo de 2005225. Acción de tutela instaurada por Aracely Romero Ravelo contra la directora del colegio Nuestra Señora de Nazareth.

Hechos

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La menor ha cursado todos los estudios de primaria y bachillerato en la institución accionada. Desde el 11 hasta el 15 de junio de 2001 se le impidió el ingreso al aula de clases, según afirma, porque se drogaba y se dudaba de su identidad sexual. Su madre señala que ello constituye un trato discriminatorio. El 12 de junio del mismo año la menor fue atendida en la clínica Colsubsidio debido a unas contusiones; allí se certificó que no presentaba pruebas ni señales de haber utilizado agujas. El 18 de julio fue remitida a la clínica Colsubsidio por solicitud del centro médico del colegio, con el fin de que se le practicaran exámenes de toxicología. En la remisión se lee: “paciente de 16 años que viene siendo tratada pos psicología por alteración de su identidad sexual y existen comentarios entre las compañeras de clase de abuso de alcohol y drogas, por lo que se sugiere examen toxicológico para descartar el uso de sustancias psicoactivas. Opio”.

225 Corte Constitucional de Colombia, “Araceli Romero contra la directora del colegio Nuestra Señora de Nazareth”, T-435/02, 30 de mayo de 2005.

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Manual sobre justiciabilidad de derechos sociales para jueces de Iberoamérica

El 21 de junio de 2001, la menor fue atendida en la citada clínica en consulta de sicología, por solicitud del colegio. En esa misma institución, la médica general encargada del servicio de salud de Colsubsidio certificó que la menor Daniela Giovanna Martínez, “no ha sido desflorada, que es virgen y que se encuentra en perfectas condiciones”. No obstante, el colegio solicitó a la Secretaría de Salud del distrito se le practicarán nuevos exámenes toxicológicos. El 25 de agosto del mismo año, Daniela Giovanna Martínez salió del colegio a las cinco de la tarde. Cuando se dirigía a su casa, entró a comprar un sándwich en un establecimiento en el que se encontró con unas compañeras, quienes la invitaron a una cerveza. A las 5:20 p.m. llegó la directora del colegio y las condujo a las instalaciones del colegio. Envió a las compañeras que habían ingerido alcohol a sus casas sin sanción de ninguna naturaleza, no obstante, retuvo a la hija de la demandante en las instalaciones de la secretaría del colegio. Cuando su madre llegó al colegio buscándola a las 9 p.m., le informaron que la menor había sido conducida a las instalaciones de la estación de policía Tequendama, donde le tomaron una declaración y quedó establecido que se encontraba en condiciones normales. No obstante, dicha estación solicitó a medicina legal practicar a la niña exámenes de sexología y embriaguez. La accionante aduce que: 142

“acudimos a la una de la mañana aproximadamente a esa entidad con el fin de que se le practicaran, pero dado el estado normal de la niña el médico con bastante contrariedad dijo que no le practicaba ningún examen, que eso no era debido y mejor me remitiera a la unidad del menor en la carrera 30 con calle 12 donde podíamos entablar denuncia por los abusos a que fue y ha sido sometida mi hija”.

Finalmente, Daniela Giovanna Martínez fue suspendida de clases desde el 28 de agosto por tres días, y se le canceló la matrícula el 29 del mismo mes.

La Corte señala “[...]En el presente caso, la eventual vulneración del derecho a la educación depende directamente de que haya habido una violación de los derechos al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y/o a la intimidad. En efecto, si la cancelación de la matrícula a hija de la peticionaria se realizó desconociendo el debido proceso, el derecho de acceso a la educación también se ve afectado, pues la determinación del colegio le impide a la menor continuar con sus estudios. Así, para determinar si hubo una vulneración al debido proceso por parte de la entidad educativa, es necesario establecer: a) Cuáles fueron las causas precisas de la cancelación de la matrícula a Daniela Giovanna Martínez; b) Si esos hechos tenían prevista

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tal consecuencia en el manual de convivencia; c) Si se le dio a la menor la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y d) si las causas alegadas por el colegio son razonables y proporcionales a la sanción impuesta, teniendo en cuenta los bienes jurídico-constitucionales involucrados. Por otro lado, es menester precisar si la censura de ciertas conductas relativas a la orientación de su sexualidad, vulneró el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para tales efectos, es necesario dilucidar si alguna conducta del colegio implicó una censura de comportamientos de la menor en ejercicio de su libertad, que estuvieran encaminados al desarrollo de opciones personales de vida. Finalmente, esta Sala debe determinar si existen indicios suficientes de que el colegio haya intervenido indebidamente en la vida íntima, personal o familiar de la menor, o que la haya expuesto indirectamente a tales intervenciones, con el fin de establecer si hubo una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar. [...] Ahora bien, la educación está consagrada en el artículo 44 de la Constitución como un derecho fundamental de los niños, y en el artículo 67 como un derecho de la persona y un servicio público, mediante el cual se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Respecto de este derecho, la Corte ha sostenido: La educación es una de las esferas de la cultura y es el medio para obtener el conocimiento y lograr el desarrollo y perfeccionamiento del hombre. La educación, además, realiza el valor y principio material de la igualdad que se encuentra consignado en el Preámbulo y en los artículos 5º y 13 de la Constitución. Ello, puesto que en la medida en que la persona tenga igualdad de posibilidades educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su realización como persona”226.

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No obstante, la educación no es sólo un derecho. Como función social, la educación constituye un “derecho-deber”. La Corte ha entendido esta noción de acuerdo con la siguiente definición: “Este tercer nivel que yo denomino provisionalmente derecho-deber, supone que el mismo titular del derecho tiene al mismo tiempo una obligación respecto a esas conductas protegidas por el derecho fundamental. No se trata de que frente al derecho del titular otra persona tenga un deber frente a ese derecho, sino que el mismo titular del derecho soporta la exigencia de un deber. Se trata de derechos valorados de una manera tan importante por la comunidad y por su Ordenamiento jurídico que no se pueden abandonar a la autonomía de la voluntad sino que el Estado establece deberes para todos, al mismo tiempo que les otorga facultades sobre ellos. El caso más claro de esta tercera forma de protección de los derechos económicos, 226

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Sentencia T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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sociales y culturales es el derecho a la educación correlativo de la enseñanza básica obligatoria”227.

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En este orden de ideas, siendo la educación un derecho-deber, el in­cumplimiento de las obligaciones correlativas a su ejercicio, como es el hecho de que el estudiante no responda a sus obligaciones académicas y al comportamiento exigido por el reglamento, puede dar lugar a la sanción establecida en el ordenamiento jurídico para el caso. En consecuencia, el acto por el cual se sanciona a un estudiante por incurrir en faltas que comprometan la disciplina del plantel no es violatorio de sus derechos fundamentales, siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso, se prueben los hechos imputados y la sanción esté contemplada previamente en el respectivo reglamento. En otras palabras, la doble naturaleza de derecho-deber que tiene la educación implica que el incumplimiento de las normas que regulan las actividades de la comunidad educativa y el desconocimiento de las responsabilidades que el estudiante tiene con la colectividad y consigo mismo, pueden dar como resultado la imposición de sanciones. [...] En efecto, en el seguimiento realizado a la alumna (folios 124 y 125) se evidencian las permanentes llamadas de atención que debía hacerle el colegio, y los correspondientes compromisos por ella firmados, en el sentido de mejorar su conducta, puntualidad y presentación personal, los cuales nunca cumplió, llevando al Consejo Directivo a tomar la drástica determinación de expulsarla del colegio, al considerar, entre otras cosas, que “la estudiante ha expresado que este colegio es una porquería y ante las llamadas de atención y seguimiento en orientación manifiesta sentirse perseguida, con esta actitud de rechazo lo mejor es que la niña opte por otra institución donde se sienta bien y pueda salir adelante”228.

De las pruebas allegadas por ambas partes al proceso, se deduce el constante interés del colegio por la situación de Daniela Giovanna Martínez, en tanto que ella se mostraba negligente y desinteresada frente a las llamadas de atención de sus profesores y directivos. Igualmente, se observa que se le hicieron múltiples citaciones a su madre, con el fin de ponerla al tanto de la situación de su hija respecto de su disciplina y de sus problemas con el alcohol, mostrándose ésta apática e incrédula frente tales aseveraciones. Gregorio Peces-Barba, Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema Universidad, 1988, p. 209, en sentencia T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 228 Acta Nº 4 del Consejo Directivo del colegio de Nuestra Señora de Nazareth, folio 84 del expediente. 227

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La Corte encuentra cierta negligencia por parte de la madre de la menor respecto de su educación, ya que en repetidas ocasiones se le advirtió que su hija podía estar teniendo problemas con el alcohol, a lo cual hizo caso omiso, solicitando que no se le diera más atención sicológica en el colegio. Aunado a lo anterior, en una ocasión la niña se ausentó durante un fin de semana, después del cual se presentó golpeada y lesionada al plantel, luego de haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas, no pudiendo su madre dar ninguna explicación sobre lo ocurrido. Frente a este comportamiento, es menester recordar que la Corte ha señalado que la familia como núcleo fundamental de la sociedad es el primer responsable de la educación de los hijos, por lo que no es dable exigir al colegio que, en aplicación del principio de solidaridad, se constituya en el único encargado de la educación y formación en valores de los menores que se encuentran a su cargo. [...] Así pues, las obligaciones que adquiere el colegio con el educando, en virtud de la celebración del contrato educativo, no pueden entenderse como una “exoneración de la responsabilidad” de los padres respecto de sus deberes educativos para con sus hijos menores. En desarrollo del principio de solidaridad, son los padres, y no el establecimiento educativo, quienes deben velar por el correcto desarrollo social y sico-afectivo de los menores. Ahora bien, como se dijo anteriormente, una sanción impuesta por el colegio es válida, en la medida en que se encuentre consagrada en el manual de convivencia como respuesta a esa conducta, y mientras respete el procedimiento que se ha establecido para el efecto en el mismo reglamento. Asimismo, debe ser razonable, proporcional y necesaria, es decir, debe constituir el único medio para poner fin a los efectos negativos que la conducta estaba causando en la comunidad educativa. En el presente caso, ante la imposibilidad de corregir por sí solo el comportamiento de Daniela Giovanna, debido a la falta de colaboración de ella y de su madre, el colegio se vio obligado a cancelar la matrícula de la menor, pues ésta se mostraba renuente a mejorar su actitud y disciplina, actitud que dificultaba la convivencia en el plantel. La medida fue, por tanto, razonable, pues la preponderancia del interés colectivo de mantener el ambiente educativo sobre el derecho a la educación de la hija de la demandante, constituye un fin justificado constitucionalmente, ya que ella no cumplió con su correlativo deber de acatamiento de las reglas; fue proporcional, pues la actitud de la menor al consumir bebidas alcohólicas portando el uniforme del colegio causa un daño en la imagen del mismo y da un mal ejemplo a las demás estudiantes y, por último, fue necesaria, pues no había otro modo de poner fin a las faltas cometidas por Daniela Giovanna, luego de haberse intentado hacerlo por otros medios.

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[...] El derecho al libre desarrollo de la personalidad consiste en la potestad de todo individuo de elegir su propia opción de vida, potestad que encuentra su limitación en los derechos de los demás y en el ordenamiento jurídico existente. Según la Corte, este derecho “se manifiesta singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de la sociedad”229.

La Corte ha sostenido que el núcleo esencial de este derecho protege la libertad general de acción, la cual está estrechamente vinculada con el principio de dignidad humana,

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“cuyos contornos se determinan de manera negativa, estableciendo en cada caso la existencia o inexistencia de derechos de otros o disposiciones jurídicas con virtualidad de limitar válidamente su contenido. Es un derecho de status activo que exige el despliegue de las capacidades individuales, sin restricciones ajenas no autorizadas por el ordenamiento jurídico. Se configura una vulneración de este derecho cuando a la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia”230.

No obstante, el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es absoluto, pues debe armonizarse con el normal funcionamiento de las instituciones y con el ejercicio pacífico de las libertades. Ciertamente, esta Corporación ha sostenido que la escogencia de la opción de vida no puede ser entendida como un mecanismo para eludir las obligaciones sociales o de solidaridad colectiva, pues esto constituiría un abuso de los derechos propios (art. 95 C.P.). Se trata, más bien, de una potestad que permite al individuo desarrollar las alternativas propias de su identidad, la cual debe ser respetada y tolerada por la sociedad. [...] Así, cualquier intromisión irrazonable que le impida a una persona alcanzar o perseguir sus aspiraciones legítimas, a través de las cuales busca su realización como ser humano, constituye una violación de este derecho fundamental231. Sentencia T-124 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-532 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 231 Sentencia T-429 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 229 230

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Esta Corporación ha sostenido que “la represión legítima de una opción personal debe tener lugar exclusivamente frente a circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los demás o al ordenamiento jurídico, y no simplemente frente a vulneraciones hipotéticas o ficticias. En este sentido, el libre desarrollo de la personalidad no puede limitarse por simples consideraciones a priori de interés general o de bienestar colectivo, desarrolladas de manera vaga e imprecisa”232.

No obstante, esas restricciones legítimas no pueden anular la posibilidad del individuo de construir autónomamente su modelo de realización personal, con fundamento en el nexo profundo que existe entre el reconocimiento constitucional del pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad, ya que “mediante la protección de la autonomía personal, la Constitución aspira ser un marco en el cual puedan coexistir las mas diversas formas de vida humana”233.

[...] Ahora bien, en relación con el derecho a la educación, la Corte ha afirmado que

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“la realización efectiva del derecho a la educación exige un proceso de interiorización y práctica efectiva, por parte de todos los miembros de la comunidad educativa, de principios fundamentales para la convivencia armónica, tales como la tolerancia, el respeto a la diversidad, el pluralismo y la igualdad en la diferencia”234.

En efecto, el proceso educativo no puede incluir prácticas o metodologías que vulneren o desconozcan el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues ciertamente debe respetar los proyectos de vida de los educandos, mientras éstos se basen en principios y valores constitucionalmente aceptados y protegidos. En este sentido, “sólo quien práctica la tolerancia, quien respeta la diversidad y reconoce en el ‘otro’ a uno igual a sí mismo, tendrá capacidad y legitimidad para contribuir desde el proceso educativo a formar a los niños y a los jóvenes en un paradigma ético sustentado en dichos principios”235. Sentencia T-124 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-309/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 234 Sentencia T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. 235 Sentencia T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. 232 233

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La elección de la orientación sexual es una clara manifestación y materialización del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de modo que el establecimiento educativo no puede coartar tal elección, so pretexto de pretender inculcar valores homogéneos a todos los estudiantes, no respetando sus diversas tendencias. Respecto de este punto, la Corte ha afirmado: [...] En efecto, nuestra Carta consagra el respeto al pluralismo como uno de los pilares fundamentales del Estado, principio que debe ser acatado también por los establecimientos educativos, inculcando en los alumnos el respeto por la diversidad, y no la intolerancia frente a la diferencia. La Corte ha sostenido que la asunción de actitudes discriminatorias por parte un directivo académico es inaceptable, ya que se trata de una persona que

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“tiene a su cargo la dirección del proceso educativo, cuyo objetivo principal es precisamente la formación integral de niños y jóvenes en un paradigma de organización social que propende por la igualdad en la diferencia, por el respeto a la singularidad de cada uno de sus asociados y por la reivindicación de su condición de sujetos libres y autónomos, titulares de derechos fundamentales tales como los consagrados en los artículos 13 y 16 de la C.P.”.

[...] En el presente caso, es claro que las directivas del colegio han buscado en todas la formas coartar la libertad de la hija de la peticionaria en lo que se refiere su orientación sexual. Esto constituye una injerencia indebida en las decisiones que pertenecen al ámbito de la vida privada de la menor, ya que ésta, a sus dieciséis años de edad, tiene toda la capacidad para autodeterminarse y escoger libremente su condición sexual. La Corte encuentra, además, que no existe ninguna prueba contundente que demuestre que la menor tiene una relación con su compañera Karen Lorena Rodríguez. Todo lo que se dice sobre la misma está basado en especulaciones y juicios de valor que no le corresponde al colegio realizar. No obstante, si así fuera, el plantel educativo no puede asumir una actitud discriminatoria frente a las menores, quienes, en virtud del derecho al libre desarrollo de la libertad, tienen plena potestad de elegir sus tendencias sexuales. Tal intromisión indebida en el ámbito más íntimo y privado del ejercicio del libre albedrío se evidencia con mayor fuerza, al encontrarse expresamente consagrada en el manual de convivencia la prohibición del lesbianismo dentro de las alumnas del colegio Nuestra Señora de Nazareth. El artículo 6 del artículo 21 del reglamento establece como causal

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de cancelación de la matrícula “practicar conductas inmorales como: (...) lesbianismo...”. La Corte observa que esta prohibición se sale del ámbito de competencia del colegio, pues éste no puede impedir que sus estudiantes opten por la homosexualidad como condición de su sexualidad. [...] En ciertas circunstancias, la Corte ha aceptado que es factible imponer restricciones al derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores, como herramienta para lograr los fines generales de la educación, esto es, la formación integral del niño o joven hasta que logre consolidar su personalidad, como es el caso de la exigencia de una presentación personal adecuada236. No obstante, también ha sido enfática en afirmar que “la aplicación indiscriminada de limitaciones al libre desarrollo llevaría irreductiblemente al desconocimiento casi total del derecho en si mismo considerado”237. [...] Lo anterior no obsta para que el plantel educativo pueda exigir que las alumnas se comporten como es debido adentro de sus instalaciones, es decir, propender por que las estudiantes no adopten conductas que constituyan un mal ejemplo para las demás, pero de ningún modo pueden reprimir sus tendencias sexuales, decisión propia de su ámbito más privado e íntimo. En este sentido, [...]

2.5. Consideraciones finales

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De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Corte considera que la decisión de cancelar la matrícula de Daniela Giovanna Martínez tuvo pleno asidero jurídico, pues la determinación se tomó con base en las causales contempladas en el manual de convivencia y respetando el debido proceso de la menor, no habiendo, por tanto, violación de su derecho a la educación. En consecuencia, no se ordenará el reintegro de la menor al colegio Nuestra Señora de Nazareth, por haber estado bien fundamentada la decisión de su expulsión. Sin embargo, en criterio de esta Sala, la actuación del colegio demandado frente a su orientación sexual fue violatoria de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar...

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo articulan los jueces el derecho al debido proceso y el derecho a la educación? 236 237

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Sentencia T-124 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-067 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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2. ¿Cómo construye la Corte el derecho a la educación? 3. Desarrolle una decisión respecto de la última cuestión jurídica que plantea la Corte sobre la violación al libre desarrollo de la personalidad. ii)

Accesibilidad material

Cuestión jurídica ¿Es exigible la elección de la escuela? ¿Es posible conciliar la protección de un grupo de niños dejando fuera a otros? Colombia. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-236-94, 26 de octubre de 1994.

Hechos

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Una madre recurrió en contra de la Secretaría de Educación del distrito de Cartagena al haber expedido una normativa que dispuso sectorizar el servicio de educación de la ciudad. Ello significaría que los colegios de secundaria recibieran a los alumnos que sólo viven en su zona. Según la recurrente, esta medida le priva de posibilidades a su hija de escoger el establecimiento de su preferencia puesto que en la zona donde vive la recurrente existe sólo un colegio que posee cuarenta vacantes para todos los niños del barrio, y que serán rechazados en otros por no pertenecer al sector.

Razonamiento “[...] Como derecho, la educación supone la oportunidad que tiene la persona humana de acceder a la variedad de valores que depara la cultura, que le permiten adquirir conocimientos para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, los cuales la colocan en la posibilidad real de participar, en igualdad de condiciones, en el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el del trabajo, que son condición para lograr una especial calidad de vida. La educación, de otra parte, habilita al ser humano para conocer y apreciar racionalmente los principios y valores democráticos y de participación ciudadana previstos en la Constitución. [...] En sentencia T-309 de 1993, la Corte Constitucional tuvo oportuni­ dad de señalar, cómo el desconocimiento del derecho a la educación se traduce en la violación de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Así se pronunció el organismo. Se desconoce el derecho a la igualdad, ya que por la función misma que cumple el proceso educativo, la educación es uno de aquellos derechos que realiza materialmente el principio, y ‘en la medida en que la persona tenga igualdad de posibilidades educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su realización como persona’”.

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Decisión “[...] se habrá de conceder la tutela impetrada para proteger el derecho fundamental a la educación de la menor Katherine Paola Salcedo Cordero, porque del contenido normativo antes reseñado se desprende que siendo dicho derecho de aplicación inmediata, la obligación estatal de prestar el servicio de educación es impostergable, no sólo por el valor esencial en el mismo, sino por constituir un instrumento idóneo para el ejercicio de los demás derechos, y en la formación cívica de la persona, según los ideales democráticos y participativos que preconiza nuestra Constitución Política”.

Preguntas a debatir 1. ¿Es posible que el Estado satisfaga su obligación de educar cuando no cuenta con suficientes establecimientos? 2. ¿Puede imponer cuotas por barrios o zonas geográficas? 3. Si la razón del sistema de selección se basa en la falta de escuelas, ¿podrá un juez soslayar este factor o remitirse a la mera aplicación de una norma? iii)

Accesibilidad económica

Cuestión jurídica ¿Transgrede el cobro de pequeñas cuotas de dinero la gratuidad de la educación?

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Chile. Corte de Apelaciones de Concepción. Recurso de protección. “Sandra Paredes Isabel Astete y otro contra Leonidas Carrasco Acevedo, director del establecimiento educacional escuela José Hipólito Salas, D-557, de Chigüayante”, 17 de marzo de 1999238.

Hechos Un grupo de padres interpone una acción en contra del director de un establecimiento educacional municipal en nombre de sus hijos. El director del establecimiento les ha impuesto a los padres de los niños exigencias para ser matriculados como el pago de una cuota de $5.000 por cada alumno destinados a la Cooperativa del Centro General de Padres. Los padres también señalan que ésa es una organización inexistente, se les obliga a suscribir un documento denominado “Compromiso de permanencia” que

238 Corte de Apelaciones de Concepción de Chile, “Sandra paredes Isabel Astete y otro contra Leonidas Carrasco Acevedo, director del establecimiento educacional escuela José Hipólito Salas, D-557 de Chiguayante”, rol N°15-99, 17 de marzo de 1999.

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les impone no intervenir en el Centro General de Apoderados o Microcentro, en contra de la dirección o estamentos inferiores del establecimiento, sancionando a aquéllos que lo hagan, con la marginación de optar a cargos en las directivas ya mencionadas y como apoderados.

La Corte señala:

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“1°) Que las recurridas han reprochado al recurrido Leonidas Carrasco Acevedo, Director de la Escuela José Hipólito Salas, D-557 de Chigüayante, dos actos que califican de arbitrarios e ilegales, impuestos como requisitos para que los menores por quienes se recurre puedan ser incorporados al establecimiento en el período escolar del año 1999: a) el pago de una cuota de $5.000 por alumno que serían destinados a una Cooperativa del Centro General de Padres, y b) la suscripción de cada una de las recurrentes de un documento denominado ‘Compromiso de permanencia’. [...] 7°) Que el art. 46 del D.F.L. N° 1 de fecha 10 de septiembre de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 19.070 (Estatuto de los profesionales de la Educación), en su art. 46 establece que los establecimientos educacionales del sector municipal (la escuela que dirige el recurrido lo es) “‘dictarán reglamentos internos, que contengan normas generales de índole técnico-pedagógicas, técnico-administrativas y de prevención de riesgos, higiene y seguridad. El Reglamento como sus modificaciones deben comunicarse a la Dirección Provincial de Educación. En este caso según se señala a fs. 68 por la secretaría regional Ministerial no tiene aprobación’. [...] 9°) Que como se señala en el motivo sexto el recurrido ha reconocido como válido el documento agregado a fs. 2 y siguientes –reglamento interno 1999–, el cual en la parte final señala las labores de los apoderados, regula un sistema sancionatorio para éstos, lo que para esta Corte acorde con la legislación que ha sido analizada es a todas luces arbitrario e ilegal, en consecuencia no es atendible la argumentación acordada por el Consejo de Profesores, entidad que según señala el art. 15 en su inc. 2° del D.F.L. N°1 ‘podrá’ tener el carácter resolutivo en materias técnico-pedagógicas, pero no tiene atribuciones para disponer sanciones a terceros que no son educandos del establecimiento. 10°) Que en mérito de lo razonado se concluye que es ilegal el Reglamento Interno 1999, en las partes que se han señalado, porque fue dictado sin contar con facultades legales para ello y arbitrario porque carece de toda racionalidad y fundamento lógico y en consecuencia también son arbitrarios los actos realizados por el recurrido que se amparan en él”.

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Decisión La Corte acoge el recurso

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo integraría un razonamiento sobre la accesibilidad económica del derecho a la educación en este caso? 2. Supongamos que esta cuota fue acordada en forma democrática por la mayoría de los padres, ¿cambiaría su decisión? Explique. 3. Si el establecimiento fuese privado, ¿integraría otros factores en su análisis?

Cuestión jurídica ¿Se puede justificar la negativa de matrícula en el hecho de que los padres poseen condiciones económicas para acceder a otros establecimientos? Chile. Corte de Apelaciones de Concepción, Patricia Avello contra directora y representante legal del liceo “San Francisco de Asís de Arauco”, 24 de febrero de 1999239.

Hechos Una madre interpone un recurso de protección en contra del liceo “San Francisco de Asís de Arauco”, el cual informó que al final del año lectivo no se le renovaría la matrícula a sus hijos, considerando que los padres de los menores son médicos y tienen recursos suficientes para trasladar a sus hijos a otro colegio. Los niños siempre han estudiado en ese establecimiento, tienen un buen rendimiento. La recurrente señala que esta situación le causa graves perjuicios por cuanto a la fecha de negativa se encontraba cerrado el procedimiento de matrícula en los establecimientos educacionales de Arauco. Señala, además, que el principio de buena fe obliga al colegio a informar con oportunidad si no deseaba renovar la matrícula de los menores. Se hace parte la Secretaría Regional Ministerial de Educación Región del Biobío, solicitando se restablezca el derecho, ordenando a la recurrida proceder a matricular a los menores en los cursos correspondientes. La recurrida informa que no se ha incurrido en arbitrariedad alguna porque el liceo es particular subvencionado y que se administra autónomamente, pudiendo elegir con libertad a sus alumnos.

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239 Corte de Apelaciones de Concepción Chile. “Patricia Avello contra directora y representante legal del liceo “San Francisco de Asís de Arauco”, rol N°1-99, 24 de febrero de 1999.

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La Corte señala:

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“1°) Que para la adecuada resolución del caso sub lite, es necesario tener presente los siguientes hechos: (...) d) Que al informar el colegio recurrido no ha dado ninguna razón de fondo para excluirlos del colegio como podrían ser, por ejemplo, no acatar las reglas del establecimiento, vulnerar la disciplina, no cumplir los apoderados con puntualidad sus obligaciones económicas para con el colegio, etc. 2°) Que durante lo dicho en el fundamento anterior, lleva a concluir que los jóvenes Juica Avello, son antiguos alumnos del establecimiento, con excelente rendimiento académico, sin reproches en la parte conductual. Del mismo modo, no hay antecedentes en autos que permitan suponer que los padres de los menores en cuestión, se nieguen a cumplir la reglamentación interna del establecimiento o a colaborar con el Colegio en la formación de sus hijos. 3°) Que frente a la situación recién descrita cabe preguntarse si efectivamente el colegio recurrido puede negarse a matricular a los menores aludidos. La respuesta para esta interrogante, a juicio de estos sentenciadores, es que aun aceptando que en nuestro país impera el principio de la autonomía de la voluntad, que implica, entre otras cosas la libertad de cada cual para contratar con quien elija, no resulta admisible el uso arbitrario de tal facultad en perjuicio de terceros. Como dice el Decano Alessandri, ‘los derechos, a más de su aspecto, tienen una finalidad social que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben pues, ejercerse de acuerdo con los fines para que han sido otorgados. Quien prescinde de estos fines y los utiliza en otros diversos de aquellos que legitimaron su existencia, quien los desvía de la misión social a que están destinados, abusa de ellos, y si causa un daño, debe indemnizarlo’ (Arturo Alessandri, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno N° 164, p. 252)”. [...] 5°) Que por otra parte, cierto es que en el caso de autos los contratos de prestación de servicios tenían un año de vigencia. Pero esta verdad es sólo formal, por cuanto es incuestionable que quien matricula a un hijo en un colegio, lo hace considerando un grupo de factores que estima fundamentales para la formación integral de ese hijo, de tal suerte que entiende que si el Colegio lo acepta contrae, a lo menos tácitamente, el compromiso de mantener la matrícula hasta el término normal de sus estudios a menos que hubiere razones justificadas para modificar esa realidad, razones que en el caso sub lite no se han invocado por el establecimiento recurrido. No puede, en este punto, dejar de considerarse que, como lo expresa la Ley N° 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, la educación es “un proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tienen como finalidad alcanzar su desarrollo moral, intelectual, artístico, espiritual y físico mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas, enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitándolas para convivir y participar en forma responsable y activa en la comunidad” (art. 2°).

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6°) Que las reflexiones precedentes llevan a esta Corte a concluir que el Colegio San Francisco de Asís de Arauco, al negar a los menores Juica Avello, matrícula para el año 1999, sin expresión de causa, incurrió en un acto arbitrario. 7°) Que aclarado lo anterior, cabe analizar si este acto, lesiona alguna de las garantías constitucionales de la recurrente. La respuesta es afirmativa. A juicio de este tribunal, la conducta del recurrido atenta contra la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en virtud de la cual la misma norma establece –artículo 19 N°2– prohíbe a la ley y a la autoridad establecer diferencias arbitrarias, que es lo que ocurre en el caso de autos al discriminar a los menores Juica Avello, impidiéndoseles poder continuar y terminar sus estudios en el colegio recurrido, sin existir ninguna razón que lo justifique”-.

Decisión La Corte acogió el recurso

Preguntas a debatir 1. Considerando que éste es un establecimiento particular que recibe financiamiento del Estado y hubiera un mayor número de postulantes que vacantes, ¿podría el establecimiento incorporar criterios de selección basados en los ingresos económicos de los padres? 2. ¿Cómo relaciona este caso con las obligaciones tripartitas? 3. ¿Es posible que la “ley de los contratos” excluya los derechos hu­ manos? ¿Qué papel le cabe al Estado? c)

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Aceptabilidad

Cuestión jurídica Atendido que la religión predominante en América Latina y el Caribe es la católica, ¿debe el Estado asegurar la libertad de credo? Chile. Corte de Apelaciones de Concepción. Recurso de protección. “Organización Comunitaria Evangelio y Educación para Chile “EVEDUCHILE” y otros; con alcalde de la Ilustre Municipalidad de San Pedro de la Paz; director de la Dirección de Administración Educacional Municipal”, 4 de marzo de 2002.

Hechos Un grupo de padres pertenecientes a una organización religiosa interponen recurso de protección en contra del alcalde y el director de la Dirección de Administración Educacional Municipal de la Municipalidad de San

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Pedro de la Paz. Ellos han argumentado que en virtud del decreto 924 del Ministerio de Educación de 1984, que reglamentó las clases de Religión en los establecimientos educacionales del país. Que esta asignatura debe ofrecerse en todos los establecimientos educacionales, con carácter de optativa para el alumno y la familia, debiendo los padres y apoderados manifestar, por escrito, en el momento de matricular a sus hijos o pupilos, si desean la enseñanza de religión, señalando que si optan por un credo determinado o si no la pretenden. Que el inciso 2º del artículo 4º del decreto estatuye que los establecimientos educacionales del Estado, los municipalizados y los particulares no confesionales, deberán ofrecer a sus alumnos las diversas opciones de los distintos credos religiosos, siempre que cuenten con el personal idóneo para ello y con programas de estudios aprobados por el Ministerio de Educación. Los padres han solicitado en forma reiterada que las escuelas de la Municipalidad cuenten con profesores de Religión Evangélica, y no se han atendido sus demandas. Más aún, los niños han sido intimados a asistir a clases de Religión Católica lo que violenta la libertad de conciencia de los menores, padres y apoderados.

La Corte señala:

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“Considerando 7º: Que en la comuna de San Pedro de la Paz existe un porcentaje significativo de padres y apoderados que han optado porque se les imparta clases de religión evangélica a sus hijos y pupilos. Además consta que 100 alumnos de la Escuela E‑658 Huertos Familiares profesan la religión evangélica; en la Escuela F‑660 Michaihue, 179 padres manifestaron interés por la enseñanza de religión evangélica para sus hijos y en la Escuela F‑669 Luis Alberto Acevedo, un 47% de alumnos son evangélicos. También hay alumnos en el Liceo B‑44 que han optado por la enseñanza de la religión evangélica. [...] 10º. Que aunque lo actuado por los recurridos Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de la Paz y Director de la Dirección de Administración de Educación Municipal no puede calificarse de ilegal en razón de ajustarse a la normativa educacional vigente, sí han incurrido en una omisión arbitraria, pues, existiendo un porcentaje significativo de padres y apoderados que manifiestan su interés en que a sus hijos y pupilos se les imparta clases de religión evangélica, programas de estudio de religión evangélica aprobados por el Ministerio de Educación y personas con Certificados de Idoneidad para ejercer como profesores de religión evangélica, no han adoptado las medidas suficientes para implementar en los establecimientos educacionales municipalizados clases de religión evangélica para los alumnos que profesan dicho credo, tal como lo manda el decreto 924, de 1983, del Ministerio de Educación. Que aunque sea sólo a mayor abundamiento, pues ha quedado demostrado en autos que sí lo hay, detectada la necesidad de impartir clases

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de religión evangélica a los alumnos de los establecimientos educacionales municipalizados de la comuna, si éstos no cuentan con personal idóneo, es de competencia del Director del DAEM requerirlo a la autoridad religiosa que corresponda, conforme a las preferencias de los padres y apoderados. 11º Que así las cosas, la omisión arbitraria de los recurridos Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de la Paz y Director de la Dirección de Administración de Educación Municipal causa perturbación en el legítimo ejercicio del derecho a la igualdad ante la ley y a la libertad de conciencia consagrados en los artículos 19 Nº 2 y 6 de la Constitución Política de la República[...]”.

Decisión La Corte acoge el recurso por la vulneración de los derechos a la igualdad y a la libertad de conciencia y religión. Dicha resolución fue confirmada por la Corte Suprema con fecha 29 de abril de 2002. La Corte señala que el derecho a la educación no es recurrible de protección. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-421-92. 19 de junio de 1992.

Hechos Un par de padres interpone una acción de tutela para la protección de un derecho fundamental del hijo. La solicitud se basa en el hecho de que los peticionarios matricularon a su hijo en la escuela pública “Julio Zuluaga”, para que cursara el primer año de primaria. En este establecimiento se dicta la asignatura de Educación Religiosa a todos los alumnos, con base en el plan de estudios de educación básica del Ministerio de Educación (decreto 1002 de 1984, artículo 5). Por esta razón, y amparados en sus creencias –no profesan religión alguna–, los accionantes solicitaron al establecimiento educativo que no se impartiera a su hijo dicha educación ni se le sometiera a los rituales propios de la religión que profesan en dicha escuela, esto es, la religión católica. Dicha petición no fue atendida por las directivas de la escuela, sino que por el contrario se empeñaron en inducir al estudiante en los valores morales de la religión católica, al presentar a los padres un plan de “trabajo reeducativo” para el hijo. Este plan fue rechazado por los padres del educando.

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La Corte razona “En una relación educativa se encuentran cohabitando dos derechos de orden constitucional: de un lado los derechos a la educación y a la libertad de cultos y, de otro lado, los derechos a la libertad de enseñanza de los

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profesores. Estas dos series de derechos no son incompatibles sino que, muy por el contrario, los unos se realizan por y en los otros, a través de un punto de equilibrio que matiza sus desarrollos”.

En Colombia existe libertad de enseñanza, pero ella no es absoluta sino que tiene un límite constituido por los fines del Estado, entre los cuales se encuentra la protección de los derechos, como la paz, la convivencia y la libertad de conciencia, entre otros.

Decisión Se acoge la acción de tutela, ya que en opinión de la Corte, la actitud del establecimiento viola la Constitución y los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la educación y la libertad de conciencia.

Preguntas a debatir

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1. ¿Habría razonado de la misma manera si el problema afectara a un número pequeño de niños en el primer caso? 2. Atendido a que las clases de Religión son obligatorias, ¿podría haber resuelto algo distinto? 3. ¿Qué sucedería si un grupo de indígenas solicitara una asignatura para enseñar sus creencias ancestrales en el aula?

4. Obligaciones genéricas derivadas del derecho a la educación (obligaciones tripartitas) Cuestión jurídica Chile. Corte de Apelaciones de Valparaíso. Recurso de protección, “María Elena Núñez contra colegio Thomas Alva Edison”, 19 de febrero de 2008240.

Hechos María Elena Núñez Rojas recurre de protección a favor de su hijo contra el colegio Thomas Alva Edison. La demandante señala que su hijo de dieciséis años es alumno regular de primer año de enseñanza media del establecimiento. No ha presentado problemas de conducta, y que su 240 Corte de Apelaciones de Valparaíso de Chile, “María Elena Núñez contra colegio Thomas Alva Edison”, rol 693-2007, 19 de febrero de 2008.

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rendimiento escolar es aceptable para un alumno que desde pequeño pre­ senta problemas de lenguaje, obligándolo a estar sometido a tratamien­ tos especiales con sicopedagogos, teniendo el apoyo de su familia y es­ tando ello en conocimiento del establecimiento; que por este motivo se sorprendió al tomar conocimiento el 5 de diciembre pasado que había quedado repitiendo de curso por problemas de notas, por lo que quedaba cancelada su matrícula para el año siguiente. Ella señala que atendida la época en que recibe la noticia será difícil encontrar un nuevo colegio subvencionado, con vacantes y similares características, por cuanto por reglamento el recurrido contempla una dedicación especial para alumnos con la afectación de su hijo, en materia de lenguaje. Explica que con anterioridad había formulado un reclamo a consecuencia de la última evaluación en el ramo de Física, lo que no fue acogido, y que se le indica que fue éste el motivo de la repitencia y posterior cancelación de la matrícula, no obstante, no establecerse en el reglamento dicha circunstancia, pues para adoptar esta decisión es necesario estar en presencia de una situación límite que pudiere atentar contra la integridad física y dignidad de las personas, lo que no concurre, sin perjuicio que no se siguió con el procedimiento que establece el mencionado documento, en cuanto se debía suscribir compromisos de apoyo, ante problemas académicos. La directora del establecimiento señala que se le remitió a la madre del menor una circular junto con una encuesta y que fue firmada por la madre informándole que

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“las reservas de vacantes se realizan considerando que el alumno/a es promovido al curso superior del que se encuentra actualmente. Por tanto, si eventualmente repitiese de curso queda automáticamente en lista de espera del curso correspondiente”,

situación que en definitiva se produjo.

La Corte señala: “Primero: Que, doña María Elena Núñez Rojas en representación de su hijo menor Ignacio Armando Urrutia Núñez, deduce acción cautelar de protección en contra del Colegio Thomas Alva Edison representado por su directora María Lorena Cifuentes Valenzuela, porque ilegal y arbitrariamente el Colegio no matricula a su hijo para el año escolar 2008 por haber quedado repitiendo el primer año de educación media que cursaba en el año 2007, proceder que por carecer de justificación legal o reglamentaria configura un actuar ilegal y arbitrario que conculca las garantías constitucionales del artículo 19 números 1, 2, 11 y 24 de la Constitución Política de la República.

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Segundo: Que, la recurrida solicita el rechazo de la protección constitucional impetrada pues al menor no se le ha cancelado la matrícula, sino que no se le matricula en el año 2008 por haber quedado repitiendo y haberse llenado el cupo de 45 alumnos con niños que aprobaron el curso precedente y en consecuencia no existe cupo para el hijo de la recurrente, acto que no es arbitrario o ilegal. Tercero: Que, la recurrente acompañó a su recurso parte del reglamento del Colegio y en ella no aparece acápite o disposición alguna, que posibilite la no matrícula para los alumnos repitentes, ni tampoco la circunstancia de condicionalidad de ella por este motivo, sin que la recurrida haya acompañado el reglamento completo ni menos especificado que norma reglamentaria o legal le permite excluir de la matrícula al alumno repitente. Cuarto: Que, si bien la recurrida acompañó la circular enviada en Agosto de 2007 a la apoderada recurrente, documento de fojas 20 y 21, en que se le indica que en caso de repetir el curso, el alumno queda automáticamente en lista de espera para la matrícula correspondiente, sin embargo, nada lleva a concluir que tal circular se ajuste a tal o cual norma reglamentaria o legal y por otra parte cabe tener presente que en el mismo documento se señala como fecha de matrícula para el año 2008 para los alumnos de 1° y 2° Medio el Viernes dos de noviembre de 2007, el certificado de notas que señala el hecho de quedar repitiendo curso el menor Urrutia Núñez, tiene fecha 21 de diciembre, fs. 22, por lo que a dicha data el menor ya debía estar matriculado, o la circular carece de relevancia en dicho aspecto por resultar inaplicable, siendo por último de resaltar que la apoderada devolvió la encuesta anexa a la circular manifestando su deseo que su hijo siga estudiando en dicho colegio. Quinto: Que, no aparece causa legal para negar la matrícula del menor Urrutia Núñez, ni aún la circunstancia de haberse completado el cupo de 45 alumnos por curso con alumnos promovidos, toda vez que, como se desprende de los cuarenta y cinco contratos de matrícula de 2008 acompañados por la recurrida, fs. 24 a 68, aparecen matriculados tres alumnos procedentes de otros colegios, fs. 30, 31 y 46, lo que revela además, que para el recurrente existe cupo, dado que no se ha justificado que preferencia pueda tener un alumno externo frente a uno repitente del mismo Colegio, más aún si se tiene presente que en el estado de repitente, de un alumno, puede caber responsabilidad no sólo al alumno, sino también configuran una responsabilidad al propio colegio”.

Decisión La Corte acoge el recurso.

Preguntas a debatir 1. ¿De qué manera razonaría ud. este caso con las obligaciones tripa­ rtitas?

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2. Si un estudiante muestra necesidades especiales en cuanto el aprendizaje y pese a ello se desarrolla adecuadamente, ¿podría el establecimiento prescindir de darle apoyo? 3. ¿De qué manera los jueces elaboran el derecho a la educación en relación con la aceptabilidad?

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1. Introducción El derecho al trabajo puede ser entendido como aquel derecho social subjetivo orientado a garantizar la libertad de trabajar bajo condiciones dignas y el derecho a acceder a un puesto de trabajo en igualdad de condiciones, sin ser objeto de discriminación. En otras palabras, el derecho al trabajo no debe ser entendido como el equivalente obligacional de la posición jurídica de quien, sea cual sean las condiciones, desea que se le provea de un trabajo. Tal hipótesis sólo podría darse bajo un supuesto de organización económica en que el propio Estado que proclama el derecho subjetivo fuese, al mismo tiempo, el titular de la estructura ocupacional del país o, al menos, que estuviese en condiciones de decidir de modo significativo la creación de empleo241. El derecho al trabajo, tal y como veremos a continuación, se orienta, más bien, hacia la debida satisfacción de las características de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de trabajo. En los términos indicados, el derecho al trabajo se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales. Entre otras disposiciones internacionales universales, el derecho al trabajo y sus derechos específicos asociados se encuentran protegidos por los artículos 23, 24 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos242; el artículo 8 del Pacto

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241 Manuel Carlos Palomeque López, Los derechos laborales en la Constitución española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 26. Sobre la dificultad de entender el derecho al trabajo en este sentido, véase Gregorio Peces-Barba Martínez, “El socialismo y el derecho al trabajo”, en Derecho y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 422. Sobre el derecho al trabajo, más generalmente, véase Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, Madrid, Trotta, 1996. 242 Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, “artículo 23: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones

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Internacional de Derechos Civiles y Políticos243; los artículos 6, 7, 8 y 9 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales244; el artículo

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equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”; “artículo 24: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas” y “artículo 25: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. 243 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, “artículo 8: 1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie estará sometido a servidumbre. 3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio; b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente; c) No se considerarán como ‘trabajo forzoso u obligatorio’, a los efectos de este párrafo: i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad condicional; ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia. iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la comunidad; iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales”. 244 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, “artículo 6: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana, “artículo 7: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a)

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11 de la Convención Internacional Sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer245; el artículo 5 e) de la Convención Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”; “artículo 8: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses eco­nómicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías” y “artículo 9: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. 245 Convención Internacional Sobre Eliminación de todas las formas de dis­cri­mi­ nación contra la Mujer, ONU Doc. A/34/46, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981, “artículo 11: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para

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Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial246; el artículo 32 de la Convención sobre Derechos del Niño247 como, asimismo, y, de un modo más general, en la Convención Internacional

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trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda”. 246 Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Dis­cri­ minación Racial, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. “Artículo 5: En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria; ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse; iii) El derecho a la vivienda; iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales; v) El derecho a la educación y la formación profesional; vi) El derecho a participar, en condiciones de igualdad, en las actividades culturales”. 247 Convención sobre Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. “Artículo 32: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo”.

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sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares248. Adicionalmente, han de considerarse, los más de ciento ochenta y siete convenios adoptados por la Organización Internacional del Trabajo, prestando particular atención a los ocho convenios principales promulgados por esta organización y que constituyen “normas fundamentales en el trabajo”249. A su vez, y en el ámbito regional interamericano, el derecho al trabajo se consagra particularmente en los artículos 14, 15 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre250; en los artículos 6, 16 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos251 y en Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990. 249 La Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo: un instrumento de desarrollo económico y social, OIT, adoptada en 1998, equipo técnico multidisciplinario de la OIT para los Países Andinos; Lima 2001, p. 9, en http://www. oitandina.org.pe/documentos/subregional_la_declaracion_de_los_principios_y_derechos_ fundamentales_en_el_trabajo.pdf, Visitado el 6 de junio de 2008. Tales convenios fundamentales son: 1) Convenio 29, de 1930 sobre trabajo forzoso, 2) Convenio 105, de 1957, sobre abolición del trabajo forzoso, 3) Convenio 100, de 1951, sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, 4) Convenio 111, de 1958, sobre la discriminación en el empleo y ocupación, 5) Convenio 138, de 1973, sobre la edad mínima de admisión al empleo, 6) Convenio 182, de 1999, sobre las peores formas de trabajo infantil, 7) Convenio 87, de 1948, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación y 8) Convenio 98, de 1949, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva. 250 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948, “artículo xiv: Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo. Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia”. “Artículo xv: Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreación y a la oportunidad de emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual y físico” y “artículo xvi: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. 251 Convención Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969. “Artículo 6: Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre. 1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser 248

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los artículos 6, 7, 8 y 9 del Protocolo de San Salvador252.

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interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido. 3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo: a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado; b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél; c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad y d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales”; “artículo 16. Libertad de Asociación: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía” y “artículo 26. Desarrollo Progresivo: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. 252 Protocolo Facultativo o Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (Protocolo de San Salvador), adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General. “Artículo 6 Derecho al Trabajo: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”; “artículo 7. Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo: Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por

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2. Interpretando el derecho al trabajo En cuanto derecho humano, el derecho al trabajo debe ser interpretado de modo tal que, entre distintas posibles alternativas, siempre se prefiera aquélla que resulte más favorable a la persona humana (en este caso, el o la trabajadora). Más específicamente, y como ya hemos visto, para el caso de una interpretación judicial de un derecho social, el interprete debiera proceder del siguiente modo: trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; e. la seguridad e higiene en el trabajo; f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales”; “artículo 8 Derechos Sindicales 1. Los Estados partes garantizarán: a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, los Estados partes permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, así como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su elección. Los Estados partes también permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente; b. el derecho a la huelga. 2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley. 3. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato” y “artículo 9. Derecho a la Seguridad Social: 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después”.

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a) identificando el derecho al trabajo en el texto constitucional respectivo, b) comparando los diversos textos que consagran el derecho al trabajo y c) integrando interpretativamente los aspectos más favorables a la persona humana contenidos en esos diversos textos253. En particular, un acercamiento al derecho al trabajo fundado en su carácter de derecho fundamental, implica distinguir adecuadamente entre toda forma de trabajo y un trabajo digno o decente. Como ha señalado la OIT, el trabajo decente resume las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Implica oportunidades de trabajo productivo y con un ingreso justo, seguridad en el lugar de trabajo y protección social para las familias, mejores perspectivas para el desarrollo personal y la integración social, libertad de expresar opiniones, organizarse y participar en la toma de decisiones e igualdad de trato para todas las mujeres y hombres254. Es decir, el derecho al trabajo importa el reconocimiento, protección y garantía de un catálogo de condiciones referidas al acceso, condiciones de mantención y pérdida del trabajo productivo, que garantice una calidad de vida digna, decente o adecuada al trabajador o la trabajadora que lo ejerce. En sentido similar se ha pronunciado el Comité DESC al indicar que: 170

“7. El trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto, debe ser un trabajo digno. Éste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral y remuneración. También ofrece una renta que permite a los trabajadores vivir y asegurar la vida de sus familias, tal como se subraya en el artículo 7 del Pacto. Estos derechos fundamentales también incluyen el respecto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo. 8. Los artículos 6, 7 y 8 del Pacto son interdependientes. La calificación de un trabajo como digno presupone que respeta los derechos fundamentales del trabajador. Aunque los artículos 7 y 8 están estrechamente vinculados al artículo 6, serán abordados en observaciones generales independientes. Por lo tanto, se hará referencia a los artículos 7 y 8 solamente cuando la indivisibilidad de estos derechos así lo requiera”255. 253 Christian Courtis, “La aplicación de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la protección jurisdiccional del derecho a la salud en Argentina”, en Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ciudad de México, D.F., Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea, Secretaria de Relaciones Exteriores de México, 2005, p. 284. En un sentido similar se pronuncia la misma Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo 29 (Normas de Interpretación). 254 http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Media_and_public_information/Feature_ stories/lang--es/WCMS_071261/index.htm, visitado el 8 de agosto de 2008. 255 Comité DESC, observación general Nº 18: “El derecho al Trabajo (35º período de sesiones, 1999)”, U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006), parrs. 7 y 8. El destacado es nuestro.

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Adicionalmente, un acercamiento correcto a la exégesis del derecho al trabajo nos lleva a tener en cuenta las diversas obligaciones convencionales que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la legislación laboral internacional ha desarrollado con el fin de otorgar cuidado y protección a ciertos grupos que experimentan especial vulnerabilidad, violencia y discriminación o explotación laboral. Entre otros grupos vulnerables, resulta necesario destacar a los trabajadores y trabajadoras migrantes y sus familias256, quienes se encuentran frecuentemente en una situación de gran vulnerabilidad, ante el riesgo del empleo precario (en la llamada “economía informal”), de la explotación laboral, del propio desempleo y la perpetuación en la pobreza (también en el país receptor)257. Como ha indicado la Corte IDH: “Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discri-

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256 Se entiende por “trabajador migrante” a la persona que no se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte, y que, sin embargo, realiza dicha actividad. Cfr. ONU, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 18 de diciembre de 1990, cuyo artículo 5 señala: “[s]erán considerados no documentados o en situación irregular si no cumplen las condiciones establecidas en el inciso a) de este artículo”. 257 Hervé Domenach y Michel Picouet, Les migrations, París, PUF, 1995, pp. 58-61, 66 y 111, y cfr. pp. 48 y 82-85. Citado en “Voto concurrente del juez A.A. Cancado Trindade”, párr. 15, en Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A Nº 18. Algunas manifestaciones normativas de especial preocupación por los derechos de los migrantes pueden ser vistas en, Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en marzo de 1995, Programa de Acción, párrs. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13, 18 de octubre de 1994, Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en El Cairo del 5 al 13 de septiembre de 1994, Programa de Acción, Capítulo X.A. 10.2 a 10.20; Asamblea General de las Naciones Unidas, A/CONF. 157/23, 12 de julio de 1993, Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria, del 14 al 25 de junio de 1993, Declaración y Programa de Acción, I.24 y II.33-35.

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minación alguna (...). De este modo, la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral”258.

Similar vulnerabilidad experimentan los niños, niñas y adolescentes que ejercen labores reproductivas, quienes suelen ser objeto de explotación sexual, esclavitud, reclutamiento y actividades que dañan gravemente su salud e integridad. En estos casos, resulta indispensable que los Estados adopten medidas inmediatas y eficaces para prohibir y eliminar, a lo menos, las peores formas de trabajo infantil, entre las que se encuentran: “a) Todas las formas de esclavitud y prácticas análogas, b) La utilización, reclutamiento y oferta de niños y niñas para prostitución y prácticas análogas, c) La utilización, reclutamiento y oferta de niños y niñas para prácticas ilícitas, d) El trabajo, que por su naturaleza o por las condiciones en las que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”259.

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Consciente de su particular exposición a prácticas de violencia, explotación y discriminación, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra una serie de obligaciones orientadas a la protección reforzada a favor de mujeres que realizan actividades productivas remuneradas o no remuneradas, y que permitan garantizar niveles adecuados de seguridad física y síquica, salud, estabilidad laboral y no discriminación260. Tomando en cuenta este contexto general, los Principios de Montreal establecen: “Los Estados Partes deben asegurarse que la mujer pueda participar plenamente en el desarrollo de las políticas y programas económicos sociales y culturales, y en el desarrollo de las estrategias, políticas y planes que eliminen las desventajas que sufren debido a su género. Para asegurar la plena participación de la mujer, se tiene que enfrentar las barreras enconCorte IDH (n. 257), párrs. 133-134. OIT, artículo 3º del convenio 182 de la OIT, de 1999, sobre las peores formas de trabajo infantil. 260 Comité DESC, observación general Nº 16 (2005) sobre el artículo 3: la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales, párrs. 23 a 25. 1. De un modo más general, CEDAW. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, artículo 11º, cita Nº 5. 258 259

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tradas por la mujer cuando intenta participar, incluyendo barreras causadas por actitudes, barreras financieras, de carga de trabajo (dentro y fuera del hogar), y de cuidado infantil. También se exige apoyo financiero y de otra índole a las organizaciones no-gubernamentales de servicios y defensoría comprometidas con el avance del goce de la mujer de los derechos en con­ diciones de igualdad”261.

Disposiciones reforzadas a favor de otros grupos, tales como los pue­blos indígenas262, las minorías sexuales263 y las personas con discapacidad264, Principios de Montreal sobre los derechos económicos, sociales y culturales de la mujer, Principio 30º, en http://www.escr-net.org/usr_doc/Los_Principios_de_MontrealESPANOL.doc, visitado el 8 de noviembre de 2007. 262 Según ha indicado la OIT, existe una elevada correlación entre discriminación racial o étnica en el empleo y la ocupación, desigualdades socioeconómicas entre grupos dominantes y grupos raciales o étnicos “minoritarios” y la sobrerrepresentación de estos últimos entre los pobres. Cfr., “La hora de la igualdad en el trabajo”, informe global con arreglo al seguimiento de la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión 2003, Informe I (B), Ginebra, OIT, 2003. Véase, además, Secretaría del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, Report of an Expert Workshop on Indigenous Peoples and Migration: Challenges and Opportunities, Ginebra, 6-7 de abril de 2006, documento E/C.19/2006/CRP.5 y Naciones Unidas, Report of the Meeting on Indigfenous Peoples and Indicators of Well-being, Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, quinto período de sesiones, Nueva York, 15-26 de mayo de 2006, documento E/C.19/2006/CRP.3. 263 Pese a al inexistencia de estadísticas, la OIT ha podido identificar algunos actos típicos de discriminación laboral por orientación sexual, como son: a) Denegación de empleo, despido, denegación de ascenso; b) Acoso: bromas indeseables, indirectas y comentarios tendenciosos, abuso verbal, chismes difamatorios, apodos, intimidación y hostigamiento, falsas acusaciones de pederastas, pintadas, llamadas telefónicas insultantes, anónimos, daños a los bienes, chantaje, violencia e incluso amenazas de muerte, c) Denegación de pres­taciones a la pareja del mismo sexo y, d) Autoexclusión (por ejemplo, cuando las personas LGTB evitan ciertos empleos, carreras o empleadores por temor a sufrir discriminación por su orientación sexual). Cfr., “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean”, informe global con arreglo al seguimiento de la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 96ª sesión, 2007. OIT. 264 Unos 470.000.000 de personas con discapacidad están en edad de trabajar. Se dan variaciones considerables de un país a otro con respecto al volumen relativo de la población discapacitada en edad de trabajar, y a sus tasas de empleo y desempleo. Esas diferencias obedecen en parte a la diversidad de definiciones y metodologías utilizadas en todo el mundo para determinar lo que se entiende por discapacidad. Sin embargo, en todas partes las tasas de actividad de los discapacitados son muy inferiores a la media. Este hecho manifiesta, entre otros factores, su menor nivel de educación y de formación profesional, que a su vez se debe a la existencia de barreras institucionales y sociales a la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad en materia de educación y formación. Cfr., La igualdad... (n. 263), párr. 159. 261

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entre otros, han ido generando un cuerpo normativo especializado que el intérprete del derecho al trabajo debe tener en cuenta necesariamente para dar pleno y adecuado cumplimiento a las diversas dimensiones normativas de este derecho. Finalmente, y como se sugiere en las demás secciones de este Manual, la labor interpretativa de todo derecho social debe tener en cuenta la evolución de diversos indicadores de progresividad que, en cada caso, es posible identificar. Como ha indicado el Comité DESC, “una estrategia nacional en materia de empleo debe definir indicadores sobre el derecho al trabajo. Estos indicadores deben concebirse de modo que permitan supervisar eficazmente, en el plano nacional, cómo los Estados Partes cumplen sus obligaciones a tenor del artículo 6, y apoyarse en los indicadores internacionales adoptados por la OIT, como la tasa de desempleo, el subempleo y la proporción entre el trabajo del sector estructurado y del sector no estructurado. Los indicadores desarrollados por la OIT, que se aplican a la preparación de estadísticas laborales, pueden ser útiles a la hora de elaborar un plan nacional de empleo”265.

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En materia de derecho al trabajo, resultarán de particular atención los diversos indicadores desarrollados por la OIT, particularmente en lo referido a los estándares de trabajo decente. Tales indicadores pueden orientarse a medir, entre otros aspectos, tasas de participación femenina en la fuerza del trabajo, lo que permite medir tanto avances como retrocesos en la accesibilidad a las fuentes de trabajo. Por ejemplo, durante el año 2007, las tasas de participación femenina mundial en la fuerza de trabajo continuaron aumentando significativamente hasta 56,6%, lo cual ha contribuido a disminuir la brecha en relación con ese indicador. Sin embargo, los resultados están desigualmente distribuidos, con una proporción de 71,1% en América del Norte, 62% en la Unión Europea, 61,2% en Asia oriental y el Pacífico, y 32% en Medio Oriente y África del Norte266. Otra posibilidad es identificar la distribución del trabajo en distintas actividades productivas, según sexo, origen étnico u otra clasificación. Al año 2003, por ejemplo, Guatemala, exhibía la siguiente distribución del trabajo: las actividades agropecuarias eran las más importantes para los hombres, pues en ellas se ocupan la mitad de los hombres (50,5%), seguidas por el comercio y la industria (14% y 10,2% respectivamente); mientras que para las mujeres eran el comercio y la industria y los “servicios Comité DESC, observación general Nº 18. “El derecho al trabajo”, aprobada el 24 de noviembre de 2005, (artículo 6 del PIDESC), E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006, párr., 46. 266 Cfr., La igualdad... (n. 263). 265

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de salud, sociales y personales”, que en conjunto absorben a un 73,5% de las ocupadas (35,3%, 20,4% y 17,8%, respectivamente). Entre los ocupados indígenas, nuevamente aparecen las actividades agropecuarias como las más importantes, absorbiendo un 51,9% del total de indígenas ocupados, seguido por las actividades comerciales e industriales (18,5% y 14,3%, respectivamente). Entre los ocupados no indígenas se repite el orden de importancia de las actividades, solamente que con diferentes magnitudes: 29,7% las agropecuarias, 23,6% las comerciales y 13,5% las industriales, esta última muy similar a “servicios de salud, sociales y personales” (13,2%)267. Lo anterior permite identificar no sólo tasas generales de accesibilidad sino, también, la existencia de patrones de distribución inequitativa en el acceso a ciertos trabajos o sectores de la economía. Finalmente, es posible también identificar indicadores específicamente asociados a la decencia del trabajo (trabajo decente). Así, por ejemplo, la OIT ha generado algunos instrumentos de medición del trabajo decente para América Latina en el período 1990-2000, sobre la base de los siguientes componentes: a) Empleo (tasa de desempleo, incidencia de la informalidad); b) Ingresos (salario industrial, salario mínimo y brecha de ingresos de mujeres y hombres) y c) Protección social (cobertura de la seguridad social y número de horas trabajadas)268.

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Tales indicadores permiten establecer gradaciones en niveles altos y tanto medios como bajos de decencia del trabajo, generando, de este modo, estándares más objetivos para medir la debida progresividad hacia la plena realización del derecho al trabajo.

3. El contenido normativo del derecho al trabajo Como indica Rafael Sastre, “el derecho al trabajo presenta un contenido difuso y con perfiles poco definidos, en cuya historia han pugnado de continuo dos tendencias: por un lado, los intentos de reducir su entendimiento al de una idea puramente metajurídica o, todo lo más, a la proclamación de su esencial programaticidad; Cfr., Pablo Sauma, Las desigualdades étnicas y de género en el mercado del trabajo de Guatemala, documento de trabajo, Ginebra, OIT, marzo 2004, p. 18. 268 Malva Espinoza, Trabajo decente y protección social: eje para la acción sindical, Santiago, OIT-CUT, 2003, p. 7. 267

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por otro, las pretensiones ampliadoras que, como reacción frente a dichas operaciones, han provocado una hipertrofia del significado del mismo”269.

Sin embargo, y como ya hemos indicado en la introducción de este capítulo, estas dos opciones no son las únicas que tenemos a nuestro alcance para definir adecuadamente el contenido normativo del derecho al trabajo. Entendido del modo en que se consagra en el PIDESC, el derecho al trabajo implica el derecho de toda persona a tener la oportunidad de tener un trabajo libremente aceptado, instando al Estado a que tome medidas en esa dirección, por ejemplo, facilitando la capacitación y tendiendo al pleno empleo. Esto es, el derecho al trabajo no debe ser entendido de un modo absoluto e incondicional, en el sentido de implicar un derecho a obtener empleo, sin perjuicio de que los Estados hagan esfuerzos por conseguir estados óptimos de oferta laboral. De lo que se trata, como veremos a continuación, es que los Estados garanticen el reconocimiento, protección y garantía de un catálogo de condiciones referidas al acceso, condiciones de mantención y pérdida del trabajo productivo, que garantice una calidad de vida digna, decente o adecuada al trabajador o la trabajadora que lo ejerce. El PIDESC dispone: 176

“Artículo 6 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo, ¿Un derecho en crisis permanente?”, en Víctor Abramovich, María José Añón, Christian Courtis (compiladores), Derechos sociales: instrucciones de uso, México D.F., Doctrina Jurídica Contemporánea, distribuciones Fontanamara, 2003, p. 272. 269

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i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. Artículo 8 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías. Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

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En su observación general Nº 18, aprobada el 24 de noviembre de 2005, el Comité DESC ha desarrollado su principal interpretación de

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la serie de obligaciones generales y específicas que se derivarían para los Estados de los artículos del Pacto recién citados. En particular, el Comité DESC ha resaltado la doble dimensión (individual y colectiva) del derecho al trabajo, en los siguientes términos: “El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la vez un derecho colectivo. Engloba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o trabajos dependientes sujetos a un salario. El derecho al trabajo no debe entenderse como un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo. El párrafo 1 del artículo 6 contiene una definición del derecho al trabajo y el párrafo 2 cita, a título de ilustración y con carácter no exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a los Estados Partes. Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o elegir trabajo. También supone no ser obligado de alguna manera a ejercer o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de protección que garantice a cada trabajador su acceso a empleo. Además implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo”270.

Junto con esta definición general, el Comité ha reconocido tres elementos normativos esenciales del derecho al trabajo, interdependientes entre sí. Estos elementos son: 178

“a) Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios especializados que tengan por función ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo disponible y acceder a él. b) Accesibilidad. El mercado del trabajo debe poder ser accesible a toda persona que esté bajo la jurisdicción de los Estados Partes. La accesibilidad reviste tres dimensiones: i) En virtud del párrafo 2 del artículo 2, así como del artículo 3, el Pacto proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluso en caso de infección por el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil, político, social o de otra naturaleza, con la intención, o que tenga por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible. Según el artículo 2 del Convenio Nº 111 de la OIT, los Estados Partes deben ‘formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con

270 Comité DESC, observación general Nº 18: “El derecho al trabajo”, aprobada el 24 de noviembre de 2005, (Artículo 6 del PIDESC), E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006, párr. 6.

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objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto’. Son muchas las medidas, como la mayoría de las estrategias y los programas destinados a eliminar la discriminación en cuanto al empleo, según se señala en el párrafo 18 de la Observación general Nº 14 (2000), sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, que se pueden aplicar con consecuencias financieras mínimas mediante la promulgación, modificación o revocación de leyes o a la difusión de información. El Comité recuerda que, aun en tiempo de limitaciones graves de recursos, se debe proteger a las personas y grupos desfavorecidos y marginados mediante la adopción de programas específicos de relativo bajo costo. ii) La accesibilidad física constituye una de las dimensiones de la accesibilidad al trabajo, como se puntualiza en el párrafo 22 de la Observación general Nº 5 sobre las personas con discapacidad. iii) La accesibilidad comprende el derecho de procurar, obtener y di­fundir información sobre los medios para obtener acceso al empleo me­ diante el establecimiento de redes de información sobre el mercado del tra­bajo en los planos local, regional, nacional e internacional; c) Aceptabilidad y calidad. La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente empleo”271.

Como es posible advertir, los elementos normativos del derecho al trabajo recién identificados, se ordenan hacia el respeto, garantía y cum­plimiento de ciertas dimensiones fundamentales del trabajo que los Estados deben satisfacer. Así, la disponibilidad del derecho al trabajo no obliga a los Estados a proveer directamente de fuentes de trabajo en todos los casos. Más bien, significa el diseño e implementación de instituciones y procedimientos que permitan, faciliten y acompañen efectivamente a los trabajadores y trabajadoras en la búsqueda y encuentro de fuentes laborales adecuadas. Del mismo modo, la dimensión de accesibilidad tiene por finalidad garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a las fuentes laborales, remarcando tres subdimensiones fundamentales de esta garantía: a) la prohibición de toda forma de discriminación por causales pros­critas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos272;

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Comité DESC, observación general Nº 18, párr. 12. Como señala el Comité DESC, las mujeres experimentan la discriminación por razones culturales históricas de manera distinta a los varones. La reproducción humana, o la sola posibilidad de reproducir la especie tienen el potencial de constituirse en una causal de exclusión de empleo. En ocasiones la discriminación se produce en forma directa, cuando 271 272

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b) la promoción e implementación de formas de discriminación po­ sitiva o acción afirmativa para el acceso de ciertos grupos particu­ larmente vulnerables (como las personas con discapacidad, aunque no sólo ellos) y c) la generación y promoción o difusión de información relevante para acceder a fuentes laborales por parte de la población. Finalmente, la aceptabilidad y calidad del trabajo, buscan reforzar la idea de trabajo digno o decente, evitando una interpretación restrictiva del derecho al trabajo, y procurando condiciones sustantivas y procedimentales adecuadas para el libre y justo ejercicio del derecho al trabajo.

4. Discriminación y derecho al trabajo Como es bien sabido, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece un catálogo de categorías de distinción que suelen ser identificadas como “sospechosas”. Tal es el sentido y alcance del artículo 2º Nº 2 del PIDESC (y el de otros muchos instrumentos internacionales), que dispone que: 180

“2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

se les niega el acceso a un empleo digno por causa de embarazo o ante la eventualidad de quedar embarazadas; en ocasiones se implementan medidas con el objeto de asegurar que una futura trabajadora no se encuentre embarazada condicionando su contratación a una prueba negativa de embarazo. Tal ello configura una violación de los derechos de las mujeres. Comité DESC, Observación general Nº 18, párr. 13. Por ello, es fundamental que en la adjudicación de casos sobre acceso al trabajo se advierta si estamos frente a un caso de discriminación por la aplicación de criterios que son insensibles al género. En muchas ocasiones, se establecen requisitos en términos neutrales al sexo de las personas que deben ocupar un puesto de trabajo, tales como estatura o peso. Sin embargo, una evaluación crítica de éstos puede mostrar que los requisitos de empleos sólo pueden ser satisfechos por hombres (o cierto tipo de hombres), y que de facto, las mujeres queden excluidas (u otro tipo de personas), sin que los requisitos sean necesarios para el desempeño en el cargo. Algo similar se produce, cuando en los avisos de empleo, se publicita como requisitos que los postulantes a una plaza de trabajo sean personas de cierta edad. Un juez deberá establecer si los parámetros elegidos para optar a un cargo se basan en criterios necesarios y justificados para la realización de las funciones.

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Como ha sugerido la doctrina, el tratamiento de estas categorías sospechosas, tiene por objetivo establecer una regla más estricta de control de no discriminación: todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su convencionalidad (control de compatibilidad con la convención respectiva) o constitucionalidad, y a su vez requiere un plus de fundamentación de su objetividad y razonabilidad273. Por tanto, tratándose de distinciones formuladas por el legislador, la administración, el Poder Judicial o por los propios empleadores, que se funden en algunas de las categorías sospechosas, ha de presumirse –prima facie– que nos encontramos frente a una distinción prohibida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lo anterior, sin embargo, no obsta a que quien formula la distinción provea de razones estrictas que justifiquen tal diferenciación en el acceso, disponibilidad o mantención del empleo. Pero en dicho caso, la carga de la prueba recaerá, precisamente, en quien formula tal distinción. En este orden de cosas, las distinciones basadas en el sexo, la religión, el idioma, la raza, color, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, y nacimiento, deben sujetarse a un estricto test por parte de los jueces, a la hora de permitir distinciones laborales que se basen en dichos criterios, aun cuando esas distinciones sean formuladas por privados y no por el Estado274. Lo dicho no excluye la posibilidad de que existan otras categorías que puedan considerarse como discriminatorias en materia laboral (o en cualquier otra circunstancia). Ese es, en efecto, el sentido de la expresión “o cualquier otra condición social”, reconocido en el Artículo 2º Nº 2 del

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Ariel Dulitzky, “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana”, en Anuario de Derechos Humanos 2007, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2007, p. 20. El agregado entre paréntesis es nuestro. 274 Como ha indicado la Corte IDH: “La obligación impuesta por el respeto y garantía de los derechos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos (...). El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. Cfr., Corte IDH (n. 257), párrs. 147-148. 273

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PIDESC. En consecuencia, un juez podría decretar el carácter discriminatorio de prácticas de acceso al trabajo, por ejemplo, que se funden en la “edad” (prácticas progresivamente recurrentes en materia de discriminación laboral). En tales casos, sin embargo, el test de sospecha es menos intenso, debiendo acreditar quien es objeto de la distinción, la falta de razonabilidad y objetividad de la distinción275. Finalmente, vale la pena recordar la obligación estatal de adoptar medidas positivas provisionales, tendientes a garantizar igualdad de facto, entre los grupos privilegiados al interior de la sociedad y aquellos grupos que experimentan formas agravadas de marginalidad, exclusión y dominación. En este sentido –y en relación con el igual disfrute de todos los derechos sociales entre hombres y mujeres–, el Comité DESC ha indicado:

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“Los principios de igualdad y no discriminación por sí solos no siempre garantizan una auténtica igualdad. La necesidad de situar a personas, o grupos de personas desfavorecidos o marginados, al mismo nivel sustantivo que los demás puede exigir en ocasiones medidas especiales provisionales que miran, no sólo a la realización de la igualdad formal o de jure, sino también a la igualdad de facto o sustantiva entre hombres y mujeres. Sin embargo, la aplicación del principio de igualdad requiere que los Estados tomen en ocasiones medidas en favor de la mujer, con objeto de mitigar o suprimir las condiciones que han provocado la persistencia de la discriminación. En tanto en cuanto estas medidas sean necesarias para rectificar una discriminación de facto y finalicen cuando se consiga la igualdad de facto, la diferencia de trato es legítima”276.

Similares prevenciones han sido formuladas en relación con otros grupos particularmente vulnerables, como las personas viviendo y trabajando con VIH/SIDA y las personas con discapacidad. Así, por ejemplo, el Protocolo Facultativo o Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Cul­ turales (Protocolo de San Salvador), dispone que: “Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados Dulitzky (n. 273), pp. 19-20. Comité DESC, observación general Nº 16: “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del PIDESC)”, E/C.12/2005/4, 11 de agosto de 2005, párr. 15. Véase, además, Comité CEDAW, General recommendation Nº 25, on article 4, paragraph 1, of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, on temporary special Mea­sures, CEDAW/C/2004/I/ WP.1/Rev.1, 30 January, 2004. 275 276

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partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a. ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; b. proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos; c. incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo; d. estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena”277.

5. La obligación tripartita y el derecho al trabajo Como estableció el Comité DESC en su observación general Nº 12, todos los derechos sociales imponen tres tipos de obligaciones, a saber: respetar, proteger y cumplir. Esta última obligación, a su vez, incluye la de promover, facilitar y proveer278. Así, pues, el derecho al trabajo, también comprende esta estructura tripartita, aunque con las categorías de “respetar”, “proteger” y “aplicar” el derecho al trabajo, según es desarrollado por el Comité DESC en su observación general Nº 18, y que se analiza a continuación. Como ya ha sido indicado, la obligación de respetar los DESC importa el cumplimiento de una obligación de carácter negativo por parte de cualquier órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público, consistente en no lesionar directamente los derechos. Conforme a esta obligación, los Estados partes en el PIDESC se comprometen a no dañar los derechos establecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a través de la abstención de ejecutar actos públicos que importen la privación de alguno de los derechos consagrados en el Pacto279 o de evitar actos de

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Protocolo Facultativo o Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), Artículo 18º. 278 Comité DESC, observación general Nº 12: “El derecho a una alimentación adecuada (art. 11)”, 12 de mayo de 1999, E/C.12/1999/5. 279 En este sentido, el Comité ha señalado respecto a los desahucios forzados que: “[...] el Comité considera que las instancias de desahucios forzados son prima facie incompatibles 277

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discriminación con relación al goce de cualquiera de los mismos280. En otras palabras, por medio de la obligación de respeto, se espera que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute de los DESC281. A su vez, la obligación de proteger los derechos sociales se ordena hacia la realización de todas aquellas acciones positivas por parte del Estado y que tienen por objetivo el prevenir el abuso de terceras personas en contra de los derechos de otros particulares282. En otras palabras, la obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas legislativas o de otra índole, destinadas a impedir que terceros –particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre– menoscaben en modo alguno el disfrute de un DESC283. Finalmente, conforme a la

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con los requisitos del Pacto y sólo podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional”, Comité DESC, observación general Nº 4: “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del articulo 11 del Pacto)”, E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, párr. 18. 280 La prohibición de ejecutar actos de discriminación –sea por medio de actos ad­mi­ nistrativos o leyes– es una de aquellas obligaciones negativas que rigen de modo inmediato para todos los Estados que han ratificado el PIDESC. Como ha señalado el Comité del PIDESC, “En particular, aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones de efecto inmediato [...]. Una de ellas [...] consiste en que los Estados se ‘comprometen a garantizar’ que los derechos pertinentes se ejercerán ‘sin discriminación’...”. Comité DESC, observación general Nº 3: “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del articulo 2 del Pacto)”, E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, párr. 1. 281 Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 33 y observación general Nº 15, párr. 21. 282 Como ha señalado Hadji Guisse, Relator Especial de Naciones Unidas para la Impunidad de Violaciones a los Derechos Humanos: “[...] las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser perpetuadas también por particulares. En la gran mayoría de los Estados, tales violaciones constituyen delitos perseguibles criminalmente o, en a lo menos alguna proporción, dan lugar a procesos destinados a establecer compensaciones civiles. Es deber del Estado planificar los medios legales correspondientes para reparar tales violaciones”. Guisse (n. 22), p. 33. 283 Comité DESC, observación general Nº 5. “Personas con discapacidad”, E/1995/22, 9 de diciembre de 1994, párr. 11 y observación general Nº 15, párr. 23. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte IDH al señalar: “Es pues claro que, en un principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalecidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado esta obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos [...]. Un hecho ilícito que no resulte imputable directamente a un Estado [...] puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado [...] por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos en la Convención”, Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C Nº 4, párr. 172.

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obligación de cumplir, los Estados se comprometen a adoptar medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a los DESC284. Esta obligación, a su vez, se divide en tres obligaciones específicas: 1) Facilitar (que exige que los Estados-partes adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer los DESC); 2) Promover (que impone al Estado-parte la adopción de medidas para que se difunda información adecuada acerca de los DESC) y 3) Garantizar (que implica el deber de hacer efectivos los DESC en aquellos casos en que los particulares o los grupos no están en con­diciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos esos derechos con los medios a su disposición)285. Pues bien, tratándose específicamente del derecho al trabajo, la obligación de respeto implica que los Estados-partes tienen la obligación de respetarlo mediante, entre otras cosas, la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, y absteniéndose de denegar o limitar el acceso igualitario a trabajo digno a todas las personas, especialmente a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, en particular presos o detenidos, miembros de minorías y trabajadores migratorios. En particular, los Estados-partes tienen la obligación de respetar el derecho de las mujeres y los jóvenes a acceder a un trabajo digno y, por tanto, de adoptar medidas para combatir la discriminación y promover la igualdad de acceso y de oportunidades286. A su vez, en virtud de la obligación de protegerlo, los Estados-partes deben aprobar la legislación o de adoptar otras medidas que garanticen el igual acceso al trabajo y a capacitación y garantizar que las medidas de privatización no socavan los derechos de los trabajadores. Las medidas específicas para aumentar la flexibilidad de los mercados laborales no deben restar estabilidad al empleo o reducir la protección social del trabajador. La obligación de protegerlo incluye la responsabilidad de los Estados-partes de prohibir el trabajo forzoso u obligatorio por parte de agentes no estatales287. Finalmente, en virtud de la obligación de aplicarlo, los Estados-partes se comprometen a tres cuestiones específicas: a) proporcionar, b) facilitar y c) promover el derecho al trabajo.

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Comité DESC, observación general Nº 14, párr. 33. Comité DESC, observación general Nº 15, párrs. 25-29. 286 Comité DESC, observación general Nº 18, párr. 23. 287 Op. cit., párr. 25. 284 285

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Los Estados-partes se obligan a aplicar (proporcionar) el derecho al trabajo, toda vez que las personas o grupos no pueden, por razones que escapan a su control, llevar adelante ese derecho ellos mismos, por los medios de que disponen. Esta obligación incluye, entre otras cosas, la de reconocerlo en los sistemas jurídicos nacionales, y de adoptar una política nacional sobre él, así como un plan detallado para su aplicación. El derecho al trabajo, agrega el Comité DESC, exige la formulación y aplicación por los Estados-partes de una política en materia de empleo con miras a “estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, elevar el nivel de vida, satisfacer las necesidades de mano de obra y resolver el problema del desempleo y el subempleo”.

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Es en este contexto en el que los Estados-partes deben adoptar medidas efectivas para aumentar los recursos asignados a la reducción de la tasa de desempleo, en particular entre las mujeres, las personas desfavorecidas y los marginados. Adicionalmente, el Comité hace hincapié en la necesidad de establecer un mecanismo de indemnización en caso de pérdida del empleo, así como la obligación de adoptar medidas apropiadas para la creación de servicios de empleo (públicos o privados) en los planos nacional y local. Además, la obligación de aplicar (proporcionar) el derecho al trabajo incluye la aplicación por los Estados-partes de planes para luchar contra el desempleo288. Adicionalmente, en virtud de la obligación de aplicar (facilitar) el derecho al trabajo, los Estados-partes deben adoptar medidas positivas para permitir y asistir a las personas que disfruten de su derecho al trabajo y aplicar planes de enseñanza técnica y profesional para facilitar el acceso al empleo289. Finalmente, la obligación de aplicar (promover) el derecho al trabajo exige que los Estados-partes emprendan, por ejemplo, programas educativos e informativos para crear concienciación pública sobre el derecho al trabajo290.

6. Contenido esencial del derecho al trabajo Como se indicó en el estudio preliminar de este Manual, la observación general Nº 3 del Comité DESC señala que los Estados tienen la obligación de asegurar la satisfacción de niveles mínimos y esenciales de cada uno Comité DESC, observación general Nº 18, párr, 26. Op. cit., párr, 27. 290 Op. cit., párr. 28. 288 289

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de los derechos del Pacto291. Este contenido esencial, a nuestro parecer, comprendería al menos los siguientes aspectos292: a. Erradicar las denominados peores formas de trabajo infantil. b. Asegurar un tiempo de descanso mínimo entre jornadas, que al menos permita una recuperación básica de las capacidades físicas y síquicas de los trabajadores. c. Evitar la puesta en peligro innecesaria de la salud y vida de los trabajadores durante las jornadas de trabajo. En aquellos casos de trabajos riesgosos por su naturaleza, deben prohibirse grados de exposición al riesgo que excedan las exigencias propias de ese trabajo en particular. d. Dictar medidas legislativas, administrativas o de otra especie, tendientes a avanzar progresivamente en niveles más intensos de protección a los y las trabajadoras (contrario sensu, prohibición de aplicar medidas regresivas en esta materia). e. Asegurar el ejercicio del derecho al trabajo, respetando el principio de no discriminación. f. Garantizar niveles adecuados de aquellos otros derechos que permiten proteger niveles esenciales de trabajo decente o digno (derecho a protección judicial efectiva, derecho a sindicalización, derecho a huelga)293.

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Como ha señalado el Comité DESC: “(...) corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que el número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”. Cfr., Comité DESC, observación general Nº 3: “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del articulo 2 del Pacto)”, E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, párr. 10. 292 Esta identificación del contenido esencial del derecho al trabajo se basa, con algunas modificaciones, en el” Informe sobre derecho al trabajo de trabajadoras agrícolas de temporada, elaborado por la Clínica de DESCA, de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, durante el año 2006 (en poder del autor). 293 La huelga constituye una manifestación esencial de la libertad sindical consagrada por el Convenio N° 87 de la OIT (artículos 3 y 10). La huelga es un derecho especialmente sensible para el logro de otros derechos sociales y laborales como son el de condiciones dignas de vida del trabajador y su familia, y el derecho de un salario equitativo. En efecto, la huelga como derecho de reivindicación laboral se vuelve particularmente significativo en un país que muestra una persistente desigualdad en la distribución de la riqueza, y donde, tal como lo ha destacado el Comité DESC de la Naciones Unidas, el salario mínimo aún no es suficiente para garantizar un nivel de vida digno a los trabajadores y sus familias”. 291

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g. Dictar medidas paliativas, en conformidad a la prohibición de regresividad, para aquellos casos de crisis económica que tengan impacto en la estabilidad laboral de los sectores más desaventajados (incluida la obligación de recurrir a la cooperación internacional).

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Véase, generalmente sobre el derecho a huelga como derecho fundamental, el capítulo del profesor José Luis Ugarte: “La huelga como derecho fundamental”, en Nicolás Espejo Yaksic (ed.), Informe sobre derechos humanos en Chile 2008, Santiago, Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2008, pp. 135-174, en http://www. udp.cl/derecho/derechoshumanos/informesddhh/informe_08/Huelga.pdf. Visitado el 8 de septiembre de 2008.

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El derecho al trabajo en la jurisprudencia

EL DERECHO AL TRABAJO EN LA JURISPRUDENCIA

1. Contenido mínimo del derecho al trabajo Cuestión jurídica ¿La invocación de una situación de “crisis” permite, por si misma, dictar normas regresivas en materia de derechos sociales? Colombia. Corte Constitucional. Inconstitucionalidad Enrique Borde Villegas, 27 de enero de 2004294.

Hechos

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Enrique Borda Villegas presentó una demanda por inconstitucionalidad contra la totalidad de la ley Nº 789 de 2002 por vicios de trámite y por considerar que ese cuerpo legal califica, en forma ilegítima, al trabajo como una mercancía. Adicionalmente, y por otras razones, el actor solicita la inconstitucionalidad de los artículos 1°, 25, 26, 28, 29, 30 y 51 de esa misma ley que regulan el sistema de protección social, el trabajo ordinario y nocturno, el trabajo dominical y festivo, la indemnización en caso de terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, la indemnización por falta de pago, la relación de aprendizaje y la jornada laboral flexible. En la demanda el actor considera que varias disposiciones de la ley Nº 789 de 2002, disminuyen garantías laborales y desconocen conquistas históricas de los trabajadores, lo cual vulnera el derecho al trabajo. En especial, se dirige contra el artículo 25, que amplía la jornada ordinaria o diurna hasta las 10 p.m., el artículo 26 que modifica la remuneración de los dominicales y la compensación del descanso en los mismos cuando no

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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038-2004, 27 de enero de 2004.

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son habituales, el artículo 28 que reduce la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa, y el artículo 30 que modifica la naturaleza del contrato de aprendizaje. El magistrado sustanciador, declaró inadmisible la demanda presentada contra la totalidad de la ley, por falta de claridad en la formulación de los cargos.

La Corte señala:

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“Como vemos, el problema fundamental que plantea la presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos. La presente demanda remite a un debate teórico más general, y es el siguiente: ¿hasta qué punto es constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo de quienes carecen de trabajo? [...] aunque las leyes laborales y pensionales debían respetar los derechos adquiridos de los trabajadores, eso no implicaba que las nuevas regulaciones debían amparar las expectativas de los trabajadores a que sus derechos se consolidaran, conforme a un determinado régimen que le era más favorable. Sostener esta teoría haría llegar al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora. 17- Conforme a lo anterior, el hecho de que las regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad, pues la Carta autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos, siempre y cuando respete derechos adquiridos. Ahora bien, ninguna de las disposiciones acusadas desconoce derechos adquiridos, pues ninguna de ellas se aplica a situaciones jurídicas consolidadas. 18- La Corte concluye entonces que el cargo por vulneración de derechos adquiridos carece de sustento, y que en este punto aciertan los intervinientes que defienden la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Sin embargo, esto no significa que automáticamente la Corte deba declarar exequibles esas disposiciones pues, contrariamente a lo sostenido por esos intervinientes, el único límite que tiene el Legislador al modificar las regulaciones laborales no es el respeto a los derechos adquiridos; el Congreso tiene también otras restricciones que debe respetar y que la Corte procede a precisar. [Los otros límites constitucionales que la Corte debe respetar son] los principios mínimos del trabajo previstos en el bloque de constitucionalidad,

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el deber de desarrollo progresivo de los derechos sociales, y la prohibición prima facie de retrocesos. [...] Así, entre los contenidos mínimos inmediatamente protegidos del derecho al trabajo está la prohibición de la discriminación laboral o la jornada máxima de trabajo de ocho horas. Pero igualmente existe la obligación del Estado de garantizar no sólo esos mínimos constitucionales sino también de desarrollar progresivamente la protección del trabajo, a fin de lograr la plena realización de ese derecho. En particular, el mandato de progresividad implica que el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de esos derechos. De otro lado, existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones y protecciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, los contenidos mínimos de esos derechos... Finalmente, y de particular importancia en el presente caso, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social. 25- El anterior análisis permite concluir que las reformas laborales que disminuyen protecciones alcanzadas por los trabajadores son constitucionalmente problemáticas por cuanto pueden afectar el principio de progresividad. Ellas podrían vulnerar la prohibición prima facie de que no existan medidas regresivas en la protección de los derechos sociales. Por ende, la libertad del Legislador al adelantar reformas laborales de este tipo dista de ser plena, pues no sólo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que además (ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio de proporcionalidad. Esto significa que las autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas disminuciones en la protección alcanzada frente

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a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. [...] 27- Las anteriores características del presente caso hacen que el análisis de proporcionalidad que la Corte debe adelantar sea en ciertas aspectos flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un asunto económico en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros puntos deba ser más estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas que disminuyen la protección de un derecho social fundamental, como el derecho al trabajo”.

Finalmente, la Corte concluye:

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“la finalidad de las normas acusadas de promover el empleo y el crecimiento económico es claramente constitucional. Además se trata de un propósito constitucional imperioso, pues la Carta le impone al Estado la obligación de lograr el pleno empleo de los recursos humanos, por lo que la promoción efectiva del empleo podría eventualmente justificar una limitación de la protección del derecho al trabajo [...] Y por ello, la promoción del empleo es una finalidad de importancia constitucional suficiente para autorizar una reforma laboral que reduzca ciertas protecciones a los trabajadores, siempre y cuando esa reducción resulte adecuada, indispensable y proporcionada al propósito buscado. En los debates legislativos hubo una clara justificación de las medidas adoptadas, como instrumentos que eran considerados necesarios para combatir el desempleo. Como es obvio, existen perspectivas discrepantes que cuestionan la adecuación de esas políticas, como lo muestran no sólo las ponencias minoritarias en las cámaras sino también varios estudios académicos que se apartan de los diagnósticos y estrategias que sustentaron la reforma laboral. Sin embargo, conforme a los criterios desarrollados anteriormente, el juez constitucional debe ser deferente con la decisión adoptada en el proceso legislativo, pues éste cuenta con la legitimidad de ser la opción del órgano de representación popular, y por ello la Corte concluye que la justificación de la adecuación y necesidad de las medidas, en abstracto, aparece suficiente”.

Preguntas a debatir 1. ¿La deferencia que fundamenta el rechazo a la demanda podría ser aplicable a otros derechos? 2. ¿Hasta qué punto se torna problemática la cuestión de la progresividad teniendo como contrapartida una reducción en los derechos de los trabajadores? 3. ¿Se requeriría de un test riguroso en cada una de las ocasiones en que se mo­dificaran las normas laborales o de un contrato?

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Accesibilidad al trabajo Cuestión jurídica ¿La obligación de proteger el derecho al trabajo, vincula sólo al legislador? Colombia. Corte Constitucional, sentencia T-373/98, 22 de julio de 1998295.

Hechos La Sra. Campo detentaba el cargo de directora de la cárcel del distrito judicial de Sincelejo en Colombia, empleo que desempeñó en forma ejemplar hasta el 5 de diciembre de 1997, fecha en la que por resolución Nº 4915 de 28 de noviembre de 1997, fue declarada su insubsistencia. Ella se encontraba embarazada al momento de dictarse la resolución, solicita a través de la interposición de una tutela se le indemnice y se la reintegre en su cargo. El empleador manifiesta que de acuerdo con la normativa vigente, los empleos de director de establecimiento carcelario son de libre nombramiento y remoción por el director general del INPEC. Además, argumentó que la expedición del acto administrativo de insubsistencia se realizó conforme a los procedimientos establecidos, y que al momento de dictarse se desconocía por voluntad o negligencia de la interesada, su estado de gravidez, circunstancia que la accionante está obligada a informar y que recién hizo el 9 de diciembre de 1997, es decir, cinco días después de ser notificada de la insubsistencia. El 3er Juzgado en lo Civil denegó la tutela por improcedente. La Sala Segunda del tribunal superior del distrito judicial de Sincelejo en apelación, confirmó el fallo a quo. Este tribunal estimó que la presunción a la que alude la accionante es de tipo legal y no de iure y corresponde a la empleada noticiar su estado de embarazo, para que emerja con pleno efecto dicha presunción, salvo que este último la conozca plenamente.

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La Corte señala: “2. A la luz de los antecedentes planteados, debe la Sala definir, en primer lugar, si la protección constitucional a la mujer embarazada se traduce en algún derecho fundamental y, en especial, si la empleada pública sometida al régimen de libre nombramiento y remoción tiene derecho constitucional fundamental a no ser desvinculada de su cargo por razón de su embarazo. Si la respuesta a la cuestión planteada resulta positiva, deberá la Sala estudiar si, pese a ser titular de un derecho constitucional fundamental, la empleada pública que cree haber sido declarada insubsistente por causa de su estado 295 Corte Constitucional Colombiana, Sala Tercera de Revisión, sentencia T-373/98, 22 de julio de 1998.

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de gravidez, puede acudir a la acción de tutela para solicitar la protección de su derecho o si, por el contrario, existe otro mecanismo judicial idóneo para obtener la misma finalidad. Sólo si los dos interrogantes planteados fueren absueltos positivamente, sería conducente entrar a estudiar el fondo de la controversia planteada por la actora”. [...]

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7. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una “estabilidad laboral reforzada”. Este derecho parte del reconocimiento de que la gestación de un hijo puede dar lugar a graves medidas de discriminación laboral en contra de la futura madre, por las complicaciones y costos que, en términos administrativos y financieros, ello puede generar. No obstante, a la luz de la Constitución, puede afirmarse que resulta equitativo que sea la sociedad –y no la futura madre– quien deba absorber las dificultades que implican la gestación y el parto y, en consecuencia, el Estado está en la obligación de fortalecer o reforzar los mecanismos que aseguran, entre otras cosas, la estabilidad en el empleo de la mujer embarazada. En este sentido, la Corporación ha indicado, por ejemplo, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar. 8. El derecho a no ser discriminada por razón del embarazo –del cual surge el derecho a una estabilidad laboral reforzada–, se encuentra con­­sagrado, entre otros, en los artículos 43 y 53 de la Constitución. En este sentido se ha afirmado que el mismo no constituye un derecho constitucional fundamental, pues las mencionadas normas establecen derechos sociales o económicos de naturaleza programática. No obstante, tal afirmación ignora que el derecho a no ser discriminada a causa del embarazo se deriva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Por consiguiente, debe sostenerse que la estabilidad reforzada a la que se ha hecho referencia no es sino una derivación del derecho fundamental a la igualdad de la mujer embarazada. 9. En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del llamado “fuero de maternidad”, el legislador ha establecido una presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. […] 12. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de un determinado cargo o empleo público

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o privado, no es susceptible de impugnación a través de la acción de tutela, dado que las acciones ordinarias son susceptibles de reparar el daño que puede producir el despido injusto. No obstante, más recientemente la jurisprudencia ha establecido dos excepciones a la regla general antes planteada. En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre, discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en general, los beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no está en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de los bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su familia. Si se presentan las anteriores condiciones, nada obsta para que pueda proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, ya no sólo de la igualdad, sino del mínimo vital de la mujer afectada. En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión debatida sea puramente constitucional siempre que resulte flagrante la arbitraria trasgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razón suficiente para postergar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo vulnerado, pues tal postergación –atendiendo, entre otras cosas, al ciclo biológico de la mujer, las dificultades que tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el mercado laboral y, en general, consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción de la autonomía de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestación y los primeros meses después del parto–, no hace otra cosa que desestimular decididamente la opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir dramáticamente el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En consecuencia, si la cuestión debatida es puramente constitucional, si la violación de las normas que confieren una especial protección a la mujer embarazada es clara y contundente –v.gr. en la hipótesis–, de que se hubieren aportado, de oficio o a petición de las partes, pruebas claras

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e incontrovertibles de la discriminación, y si salta a la vista la gravedad del daño producido por tan evidente arbitrariedad, nada obsta para que se conceda el amparo constitucional.

Decisión La Corte Constitucional resuelve denegando el amparo, pues no se pudo comprobar que el empleador conociere el estado de embarazo al momento de dictar el acto de insubsistencia.

Preguntas a debatir 1. En ocasiones los medios de reclamación procesal quedan radicados en sede ordinaria. ¿Cómo compatibilizaría la necesidad de adoptar medidas rápidas y eficaces en estas materias? 2. Examine la relación entre el recurso eficaz en la protección de los derechos. 3. ¿Qué ventajas y desventajas podría tener plantear el presente caso en términos de discriminación de género? 4. ¿Cómo integra la Corte la relación entre el derecho al trabajo y su conexión con otros derechos? 196

Cuestión jurídica ¿Es posible establecer que las diferencias basadas en la capacidad física requerida para ciertas funciones es razonable? Canadá. Corte Suprema. “The British Columbia Government and Service Employees Union vs. The Government of the Province of British Columbia”, 22 de febrero de 1999296.

Hechos La Sra. Meiorin es una mujer guardaparque (forest firefighters), quien se desempeñó su trabajo satisfactoriamente durante los últimos siete años. La provincia de British Columbia, su empleador, estableció estándares mínimos de destreza física que debían cumplir los guardaparques, uno de aquellos niveles lo constituía el de destreza aeróbica. La denunciante falló en el examen físico-aeróbico después de cuatro intentos y fue despedida. Su sindicato recurrió en su representación. El Consejo de Arbitraje Laboral (Labour Arbitration Board) decidió a favor, estableciéndose que 296 Corte Suprema de Canadá, “The British Columbia Government and Service Employees Union vs. The Government of the Province of British Columbia”, Case Nº 26274, 22 de febrero de 1999. La traducción es nuestra.

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existían diferencias aeróbicas entre un hombre y una mujer, y ordenó una indemnización completa. El gobierno apeló a esta decisión a la Corte de Apelaciones de British Columbia la que revocó la decisión.

La Corte Suprema señaló: “La evidencia reconocida por el árbitro en la causa tuvo por demostrado, que debido a las diferencias fisiológicas, la mayoría de las mujeres tienen una menor capacidad aeróbica que muchos hombres y que ésta no puede mejorarse con mayor entrenamiento físico. No se produjo evidencia creíble que demostrara que el estándar de capacidad aeróbica establecido fuera necesario tanto para hombres como mujeres para desarrollar su trabajo de guardaparques de manera segura y eficiente. El árbitro encontró que la requirente había establecido prima facie una discriminación indirecta, la que no había sido desvirtuada por el gobierno provincial el que tenía la carga de la prueba de demostrar que acomodar los requisitos del cargo le provocaba una carga arbitraria. [...] 2. La segunda pregunta es si acaso la condición impuesta excluye arbitrariamente a las mujeres guardaparques de acceder a este tipo de tra­ba­jos. Un test de tres pasos debe ser adoptado para determinar acaso un empleador ha establecido, sobre la base de probabilidades, que prima facie una discriminación constituye un requisito de buena fe para el trabajo (BFOR297): a) debe demostrar que la medida adoptada persigue un propósito racional que se conecta con el desempeño que exige el trabajo. El test debe considerar, no la medida en concreto, sino más bien la validez de los propósitos desde una perspectiva más general considerando el desempeño requerido en el trabajo; b) debe demostrar que la medida se adoptó en la honesta y modesta creencia de que era necesaria para el cumplimiento de los objetivos del trabajo en concreto; c) el empleador debe demostrar que la medida es razonablemente necesaria para la realización del propósito del trabajo. Para ello debe ser capaz de demostrar que es imposible que otros puedan realizar dicho trabajo sin adecuarse a los requerimientos de la medida. En el caso en comento, el gobierno no logró probar que la capacidad aeróbica exigida era una condición necesaria para realizar labor de manera segura y eficiente. El razonamiento seguido para adoptar la medida es débil desde la perspectiva del procedimiento que se empleó para establecerlo (estudios Universidad de Victoria), y desde el punto de vista sustantivo. En el primer caso, los estudios realizados para determinar la diferencia (condición aeróbica requerida) fueron meramente descriptivos. Esta aproximación no identifica adecuadamente el estándar mínimo que se necesitaría para desempeñar el trabajo. Los estudios además no lograron distinguir

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Bona fide occupational requirement significa requisito ocupacional de buena fe.

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entre los grupos analizados, entre mujeres y hombres que constituían los ejemplos mayoritarios. En virtud de estas consideraciones, los resultados no permitieron adoptar una decisión sobre si hombres y mujeres requieren de la misma capacidad aeróbica para realizar el trabajo de guardaparques. En cuanto al segundo aspecto, el sustantivo, el gobierno no pudo demostrar que el nivel de capacidad aeróbica pudiese afectar al desempeño seguro del trabajo, y que su defecto podría significar serios riesgos para la seguridad de la misma persona, sus colegas y el público en general”.

Preguntas a debatir: 1. ¿Cómo definiría el test de razonabilidad que desarrolla la Corte en el presente caso? 2. ¿En qué sentido un empleador debe ponderar las exigencias del trabajo que ofrece con las características físicas de los postulantes? 3. En este caso, la trabajadora a través del sindicato ofrece pruebas conducentes a determinar si los requisitos eran objetiva y razonablemente necesarios para la realización de las tareas del cargo. ¿Ordenaría usted la realización de pruebas –como medida para mejor resolver– en un caso donde el trabajador no tuviera la disponibilidad de esa evidencia? ¿Cómo lo fundamentaría? 198

Problema jurídico ¿De que forma debe justificar una empresa toda vez que realiza una contratación prioritaria o selectiva de trabajadores? Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires Fundación Mujeres en Igualdad contra Freddo S.A. 16 de diciembre de 2002

Hechos Una organización no gubernamental de mujeres, Fundación Mujeres en Igualdad, interpuso una acción de amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A. que se dedica a la fabricación y comercialización de helado, alegando que realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal, pues no hay mujeres contratadas para ciertas labores. La Cámara señaló: “En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta des­plegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación

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de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja. [...] “La no discriminación por razón del sexo en materia laboral se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por ‘antes’ el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva. [...] La empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían ‘efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada [...]. En este sentido FREDDO pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer’... La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el ‘sexo débil’ que a una verdadera visión del tiempo actual. Tampoco parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigidas a las mujeres también es reputada discriminatoria. [...] Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Por último, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer –en el caso de las discriminaciones directas–, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (cfr. Tribunal Constitucional de España, sentencia del 22/3/99, N° 41/99, en Jurisprudencia

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Constitucional, Boletín Oficial del Estado, tomo 53, Madrid, enero-abril de 1999, p. 485). Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una división social y cultural del trabajo”.

Decisión La Cámara de Apelaciones resolvió que la práctica de contratación de per­sonal de la empresa resultaba discriminatoria y que no aparece razonablemente justificada. El tribunal ordenó que en el futuro se contrataran exclusivamente mujeres hasta tanto se compensara en forma equitativa y razonable la desigualdad producida.

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo se manifiestan los estereotipos de género en este caso? 2. Suponiendo que la legislación laboral de su país no contemplase las acciones afirmativas, ¿cómo fundamentaría esta decisión? 3. ¿Debe entenderse la medida impuesta por el juez como una sanción? 200

Aceptabilidad y calidad Cuestión jurídica ¿Es contraria al principio de igualdad los regímenes diferenciados para tra­­ ba­jadoras domésticas? Colombia. Corte Constitucional. Tutela contra Herlinda Ordóñez y Millán Ordóñez, 4 de febrero de 1999298.

Hechos La accionante fue contratada por doña Herlinda Ordóñez de Millán el día 16 de diciembre de 1979 como empleada de servicio doméstico. Las labores que debía cumplir eran de aseo, cocina, lavado, planchado de ropa, cuidar al señor Eduardo Millán, que se encontraba enfermo y a las señoras Herlinda Ordónez e Isabel Millán. La labor de empleada doméstica se prolongó por diecisiete años y seis meses y quince días, cuando de manera unilateral su empleadora decidió dar por terminada la relación

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Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-062/99, 4 de febrero de 1999.

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laboral, argumentando que los servicios de la actora no eran necesarios. Al año 1997, el salario que devengaba la demandante era de $35.000 men­suales. A la fecha de la presentación de la tutela por su despido tenía sesenta y nueve años, no contaba con ningún sistema de previsión social y debe pedir ayuda en la calle. La demandante afirma que las labores domésticas que le fueron enco­ mendadas al principio de su trabajo fueron variando, pues en los últimos años estas cargas se aumentaron sustancialmente. Primero, se instaló un consultorio médico y sicológico en el primer piso, donde debía estar pendiente de la recepción de los pacientes, así como también de los diferentes oficios que allí se requirieran. Segundo, en la casa principal comenzó a vivir el hijo mayor de la familia, señor Federico Millán Ordóñez, junto con sus cuatro hijos, duplicándose sus labores domésticas, sin consideración a su avanzada edad. Ella nunca estuvo afiliada a una institución médica, ni contó con servicio de salud por parte de la empleadora, pues las veces que en que tuvo que acudir a un médico, debió pagarlo por su propia cuenta. Tampoco estuvo afiliada al Seguro Social o a una institución que le permitiera obtener posteriormente una pensión, y nunca le fueron pagadas vacaciones ni cesantías. Días después del despido, la accionante llamó a su antiguo patrón para solicitarle que le fueran pagadas sus prestaciones sociales y la correspondiente pensión. El día 21 de noviembre de 1997 mediante consignación en la oficina del Banco Popular (depósitos oficiales) a solicitud del Juzgado Primero Laboral del circuito de Bogotá la accionante recibió la suma de $1.483.000 por la liquidación de prestaciones sociales a que tenía derecho. A la fecha de la tutela, según afirma la accionante, la demandada le adeuda el último mes de salario, las prestaciones sociales, seguridad social y demás derechos adquiridos.

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La Corte señala: “La Corte encuentra que en el caso bajo examen, por no haberse reconocido, durante el tiempo que duró la relación laboral, unas condiciones de trabajo justas, y finalizada esa relación, un mínimo vital que le permita a la tutelante sobrevivir en condiciones acordes con su situación de persona de la tercera edad, se ha desconocido su dignidad. La normatividad jurídica de rango legal aplicable al servicio doméstico, consagra mecanismos de previsión social que tienden a proteger a las personas de la tercera edad cuando han perdido su capacidad laboral. Estas normas, desde el año de 1988, imponen al empleador el deber de afiliar al servicio doméstico al régimen de pensiones, obligación que se ha mantenido en las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo incumplimiento hace responsables a los empleadores, quienes pueden verse obligados a pensionar por su cuenta a los trabajadores no afiliados oportunamente, o a

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pagar la denominada por la ley “pensión sanción”. Y aun por fuera de estas prescripciones legales, cuya aplicación al caso presente debe ser decidida por la justicia ordinaria, el deber constitucional de solidaridad que se impone a todo ciudadano en virtud de lo dispuesto por el artículo 95 superior, obligaba a los demandados a atender el mínimo vital de subsistencia de la persona de la tercera edad que, viviendo bajo su mismo techo, les prestó sus servicios personales durante más de diecisiete años. En virtud de lo anterior, la Corte encuentra que el derecho fundamental a la vida digna, prevalente por tratarse de una persona de la tercera edad, puede ser objeto de protección a través de la presente acción de tutela” [...] La Carta Política de 1991 estableció en su artículo 48 que la seguridad social es un derecho irrenunciable catalogado como económico y social, cuya eficacia, por lo tanto, no es directa, sino que su reconocimiento requiere ser regulado por el legislador a quien compete establecer las circunstancias en que debe ser reconocido. Por ello, en principio, no es exigible del Estado por la vía de la acción de tutela, ya que no se reviste de la connotación de derecho fundamental. Sin embargo, la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha definido que los derechos derivados de la seguridad social adquieren su connotación de fundamentales cuando las circunstancias fácticas hacen que su reconocimiento sea imprescindible para la vigencia de otros derechos estos si, de carácter fundamental. Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido también que el alcance de la seguridad social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien pretende hacerlo valer es una persona que requiere de una especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras. De esta manera, tratándose de personas de la tercera edad, cuyas ca­pacidades laborales para procurarse su propio sustento se encuentran prácticamente agotadas, y cuyo mínimo vital se encuentra afectado como consecuencia de la ausencia total o parcial de una seguridad social que le permita unas condiciones de vida dignas y justas, la tutela surge como el mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger su derecho constitucional fundamental. [...] Al respecto encuentra la Sala que en efecto la acción de tutela, por regla general, es improcedente para hacer efectivo el pago de acreencias laborales. No obstante, existen situaciones excepcionales que hacen urgente la protección mediante este mecanismo. Al respecto, ésta Corporación ha sido enfática en sostener que la liquidación y pago de obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, en los términos que se dejan expuestos, relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los indicados fines, masiva e indiscriminadamente.

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[...] La jurisprudencia ha entendido que se desvirtuaría la Carta Política, en cuanto se quebrantaría la prevalencia del derecho sustancial, el acceso efectivo a la justicia y el principio de economía procesal, en detrimento de los derechos fundamentales en juego, si se forzara el uso del medio judicial ordinario, a sabiendas de su ineptitud en el caso concreto, cerrando de manera absoluta la vía contemplada en el artículo 86 de la Constitución”.

Decisión “Visto que la presente situación involucra la afectación del mínimo vital de la demandante, la Sala encuentra es procedente la acción impetrada, no obstante existir otros medios judiciales de protección de los derechos cuyo amparo invoca.”

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo entiende el tribunal la relación entre el trabajo, las condiciones de empleo y la protección social? 2. Si la demandante no fuera una persona de avanzada edad, ¿se habría determinado el pago por vía de amparo? ¿Qué otra medida usted hubiera adoptado? 3. Si se presentara una acción de constitucionalidad contra las normas laborales que rigen el trabajo doméstico, ¿cómo resolvería? Desarrolle argumentos que integren el contenido normativo del derecho al trabajo en un caso como éste.

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La obligación tripartita y el derecho al trabajo Cuestión jurídica ¿La obligación de proteger del derecho al trabajo impone como condición la estabilidad laboral? Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-321-99, 10 de mayo de 1999299.

Hechos Debido al proceso de privatización, la “Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.”, hoy por sustitución patronal, CODENSA S.A. se fraccionó, quedando algunos trabajadores trabajando en CODENSA S.A. Llamó a la mayoría de ellos a un plan de retiro voluntario. Como consecuencia de no

299 Corte Constitucional Colombiana, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-321-99, 10 de mayo de 1999.

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acogerse a dicho plan, los trabajadores comenzaron a recibir una serie de presiones como, por ejemplo, no seguir ejecutando las funciones propias de sus cargos, permanecer toda la jornada sin efectuar labor alguna, o también se les impedía actuar dentro del nivel de trabajo que les era propio. Diversos trabajadores recurren en contra de CODENSA S.A. por la violación a sus derechos laborales en distintas acciones legales. Los trabajadores obtuvieron sentencias contradictorias ante tribunales laborales. En la mayoría fueron rechazadas por improcedentes, o acogidas en otras por considerar que se han vulnerado los derechos laborales de los acciones. La Corte Constitucional las acumula.

La Corte señala

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“Las empresas que prestan servicios públicos, cualquiera sea su naturaleza (privada, mixta o pública), están sujetas, en razón de su actividad, a precisas reglas de orden constitucional que aseguran la protección de los derechos de sus trabajadores, y contra ellas cabe la acción de tutela por parte de éstos, no solamente por el tipo de gestión que cumplen sino en virtud de la relación de subordinación que se establece. Además, en ciertas circunstancias, como las que se describen en el presente proceso, existe una clara indefensión de los trabajadores frente a la empresa, lo que hace aún más necesaria la viabilidad del amparo, con miras a la efectiva realización de los derechos fundamentales en juego. [...] 3. Los procesos de privatización, transformación y reestructuración de entidades públicas y las sustituciones patronales sólo pueden adelantarse sobre la base constante y prevalente del respeto a la dignidad de los trabajadores, a su estabilidad y a sus derechos irrenunciables En la revisión de los casos sub lite, la Corte Constitucional partirá de criterios reiterados en su jurisprudencia, relativos a la intangibilidad de los derechos fundamentales de los trabajadores y del postulado constitucional que exige condiciones dignas y justas en toda relación laboral, los cuales deben permanecer incólumes en el curso de cualquier proceso de pri­va­ tización, reorganización, reestructuración, transformación y cambio de es­tatutos en entidades públicas, y en la sustitución patronal que se pro­duzca en toda clase de establecimientos, públicos o privados, y por su­pues­to en los de las empresas de servicios públicos. La Carta Política ha sido perentoria al declarar (art. 53) que ‘la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores’. En tal sentido, aunque las personas entregan a las empresas, públicas o particulares, su capacidad laboral, el sistema jurídico que rige las relaciones de trabajo no puede entenderse ni aplicarse como una forma de sometimiento absoluto de la libertad y menos de la dignidad del trabajador, por motivos puramente institucionales, económicos o de otra índole.

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Entonces, los trabajadores prestan sus servicios a los patronos, mas no dentro del criterio de que éstos se encuentran bajo el dominio o propiedad de aquéllos, lo que implicaría una forma inaceptable de esclavitud, sino bajo el supuesto, del todo contrario, de que las instituciones y las normas están al servicio de las personas, lo que corresponde al carácter profundamente humanitario de la Carta Política. En ese orden de ideas, no admite esta Corte que pueda una entidad transformada o privatizada utilizar como excusa el proceso que ella misma ha puesto en marcha, para ignorar o atropellar los derechos básicos, la dignidad y la estabilidad de sus servidores. Los planes de retiro compensado en entidades que venían siendo públicas y se truecan en privadas, si es que, según sus condiciones, pudiesen ser constitucionalmente admisibles, están enmarcados dentro de los presupuestos aludidos y, en todo caso, deben contar siempre con la voluntad y la libertad de los trabajadores, a quienes no se puede forzar, directa ni veladamente, para que se acojan a ellos, ni se los puede hacer objeto de retaliaciones, castigos u hostigamientos posteriores por el sólo hecho de haberse negado a participar en tales procesos. Cuando los trabajadores, como consecuencia de indebidas presiones o sanciones por haber hecho uso de su libertad, resultan siendo separados del servicio o mantenidos a regañadientes dentro del mismo pero ofendiendo su dignidad, o impidiendo el desarrollo normal de sus labores, con el objetivo final de excluirlos, tienen derecho a ser reintegrados por vía de tutela, con todas las prerrogativas propias del empleo que ejercían antes de haber principiado el comportamiento inconstitucional de la empresa. En los procesos objeto de análisis, la empresa ‘CODENSA’, según lo probado, ha desconocido los postulados constitucionales expuestos y ha tratado a sus trabajadores sin respetar las condiciones dignas y justas que han debido presidir las relaciones laborales establecidas (art. 25 C.P.)”.

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Decisión Se acogen las tutelas.

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo entiende la Corte la libertad de contratación? 2. ¿Qué obligación impone al Estado respecto de la estabilidad laboral?

Cumplir Cuestión jurídica ¿Cómo se relaciona la inactividad legislativa con la obligación de cumplir con el derecho al trabajo?

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Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, demanda por inconstitucionalidad por Ley Orgánica de Seguridad Social, Venezuela, marzo 2005300.

Hechos Provea, presentó una acción jurídica a fin de que el TSJ se pronunciara sobre la inconstitucionalidad de la omisión en que incurrió la AN al no establecer un régimen transitorio que regulara el régimen prestacional de empleo regulado por la nueva ley orgánica de sistema de seguridad social. En la práctica esta omisión significaba negar el otorgamiento de la prestación de ayuda a los trabajadores que quedaren cesantes o en situación de desempleo antes de la entrada en vigencia de la ley.

El Tribunal razona

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“[...] Puede afirmarse que el control de constitucionalidad por omisión, en el marco de la jurisdicción constitucional venezolana, no se limita al control de las omisiones formalmente legislativas, sino a la inactividad en el ejercicio de cualquier competencia de rango constitucional, esto es, ante la ausencia de cumplimiento de toda obligación debida, cuando dicho cumplimiento deba realizarse en ejecución directa e inmediata de la Constitución. Asimismo, la nueva ley que regula las funciones del Tribunal Supremo extendió subjetivamente esta potestad de control jurisdiccional, por lo que abarca ahora no sólo las pasividades del Poder Legislativo nacional, estadal y municipal, sino que también las de cualquier otro órgano del Poder Público cuando deje de ejercer competencias de ejecución directa e inmediata de la Constitución. [...] La ausencia de desarrollo legislativo por parte del legislador venezolano en relación con el régimen prestacional de empleo, por cuanto trae como consecuencia inmediata la falta de cotización para el financiamiento de la prestación del beneficio social en caso de desempleo y, más grave aún, por cuanto implica la negación de otorgamiento de dicha prestación a los beneficiarios, comporta la existencia de una omisión legislativa que debe ser remediada, a través de la orden a la Asamblea Nacional, para que ponga fin a esta situación y, en complemento, mediante la toma de medidas que, preventiva y cautelarmente, sopesen las consecuencias de tal abstención y eviten un indeseado incumplimiento de obligaciones internacionales”.

Decisión El TSJ declaró la inconstitucionalidad la omisión de la AN, le ordenó que en el plazo máximo de tres meses prepare, discuta y sancione una ley sobre 300 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, demanda por incons­titu­ cionalidad por Ley Orgánica de Seguridad Social, Venezuela, marzo 2005.

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la materia, o en su defecto establezca un régimen transitorio que solucione la situación de las personas que se encontrarían en esta hipótesis.

Preguntas a debatir 1. ¿De qué manera se produce la violación al derecho al trabajo en el presente caso? 2. ¿Es posible impetrar medidas cautelares? ¿Qué fundamentos uti­ lizaría?

Cuestión jurídica ¿Puede una empresa que presta servicios en forma ininterrupida, organizar la jornada laboral bajo una interpretación que acoja sus particularidades? Chile. Corte Suprema. Recurso de protección, “Sociedad Panadera de la Costa Limitada con Inspección Provisional del Trabajo de San Antonio”, 21 de junio de 2007301.

Hechos La Sociedad Panadera de la Costa Ltda. dedujo recurso de protección en contra de la Inspección Provincial del Trabajo de San Antonio, la que como consecuencia de constatar una infracción a la legislación laboral, artículos 28 y 184 del Código del ramo, suspendió en sus labores al trabajador Omar Olivares por trabajar en forma ininterrumpida más de seis días (forma diaria). En efecto, con fecha 4 de diciembre de 2006, en el curso de una visita inspectiva de un fiscalizador de la Inspección del Trabajo, éste se pudo percatar de una serie de hechos constitutivos de infracción laboral: a saber, distribuir la jornada ordinaria semanal en más de seis días con respecto a algunos trabajadores; exceder el máximo de dos horas extras por día; no otorgar al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo. En concreto, la Inspección consideró al aplicar la multa de suspensión a la Sociedad, que el trabajo ininterrumpido del empleado Omar Olivares significa un peligro inminente para su salud o vida. Señala además que le había cursado con anterioridad, tres resoluciones-multas por la misma infracción, las que en su oportunidad fueron reclamadas y se encuentran pendientes de ser resueltas por los juzgados laborales correspondientes.

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301 Corte Suprema de Chile, Recurso de Protección, “Sociedad Panadera de la Costa Limitada con Inspección Provisional del Trabajo de San Antonio”, 21 de junio de 2007.

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La Sociedad alega que la medida de la suspensión es arbitraria e ilegal, ya que aún no se ha definido el sentido del artículo 28 –por encontrarse las causas pendientes en los tribunales laborales– y por tanto no procede aplicar otras multas, mientras lo anterior no se aclare. La empresa apeló de la decisión ante la Corte Suprema, quien resuelve: “8°) Que, por consiguiente, al constituir la suspensión del trabajador una consecuencia de la fiscalización que dio origen a la reseñada Resolución Multa, resulta que el acto que se denuncia como arbitrario o ilegal se encuentra –con anterioridad a la presente acción– sometido al imperio del derecho, toda vez que el libelo constitucional fue interpuesto con posterioridad a la mencionada reclamación. De ello aparece que no puede la actora pretender que se declare por la presente vía una suerte de paralización de las facultades fiscalizadoras de la autoridad recurrida mientras se dirimen todos sus reclamos. 9º) Que en virtud de lo expuesto, razonado y concluido, la Inspección Provincial del Trabajo de San Antonio no incurrió en una actuación ilegal o arbitraria, sino que se limitó a hacer cumplir en forma estricta la ley. En tales condiciones, el recurso no puede prosperar y debe ser desestimado”.

Decisión 208

La Corte rechaza el recurso interpuesto por el empleador.

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo se vincula esta decisión con la obligación de protección? 2. Desarrolle una decisión atendiendo al conflicto de fondo y asumiendo las obligaciones en la materia.

Cuestión jurídica ¿Es posible considerar que la disputa de competencias entre los órganos administrativos y los tribunales pueda implicar el incumplimiento de las obligaciones de protección?

Cuestión jurídica ¿La contratación de trabajadores durante una huelga puede ser entendida como práctica antisindical? Chile. Corte Suprema. “Sindicato de trabajadores de S.C.M. El Abra y otro con sociedad contractual Minera El Abra”, 20 de junio de 2007302. 302 Corte Suprema de Chile, “Sindicato de trabajadores de S.C.M. El Abra y otro con Sociedad Contractual Minera El Abra”, 20 de junio de 2007.

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Hechos Ante el Segundo Juzgado de Letras de Calama, don Marco López Pérez, en representación del sindicato de trabajadores de S.C.M. El Abra y del sindicato de trabajadores San Lorenzo de S.C.M. El Abra interpuso denuncia por práctica desleal en negociación colectiva contra la sociedad contractual Minera El Abra, fundado en el hecho de haber transgredido las prohibiciones contempladas en el artículo 381 del Código del Trabajo, al reemplazar a noventa y ocho trabajadores que se encontraban en huelga. El tribunal de primera instancia, en sentencia de 29 de abril de 2005, negó lugar a la denuncia, sin costas. El denunciante dedujo, entonces, recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta, la que por resolución de 31 de agosto de 2005, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar declara que la empresa incurrió en una práctica desleal de negociación colectiva según el artículo 387 del Código del Trabajo, condenándola al pago de una multa de cinco unidades tributarias mensuales, con costas. En contra de esta última decisión, la empresa Sociedad Minera El Abra recurre de casación en la forma y en el fondo, por haberse dictado la sentencia aludida, a su juicio, con infracción de normas, solicitando se la invalide y se dicte una de reemplazo que niegue lugar a la acción.

La Corte señala en su razonamiento:

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“Séptimo: Que de ello se sigue que para que dichas actuaciones del empleador tengan el carácter de práctica desleal punible, deben haberse llevado a cabo con manifiesta mala fe y con la finalidad de obstruir el desarrollo regular de la negociación colectiva, de modo que es dable señalar que el reemplazo de trabajadores durante una huelga de la empresa con infracción de los requisitos que impone al efecto el artículo 381 del Código del ramo, por sí solo, no tiene tal naturaleza, si no se realiza con patente mala fe y con dicho propósito. Octavo: Que, en la especie, los antecedentes aportados al proceso no evidencian que la empresa denunciada haya obrado con la manifiesta mala fe que requiere el precepto antes citado, sin contar, además, que la sustitución de trabajadores que efectuó esa parte durante la huelga de sus dependientes no llegó a impedir la negociación colectiva con ellos, pues este proceso terminó con la suscripción del contrato colectivo celebrado por las partes”.

Decisión La Corte Suprema acoge la casación en la forma y no se refiere a la casación en el fondo.

Preguntas a debatir 1. ¿Qué efecto pudiera tener incorporar la mala fe como requisito para la calificación del hecho?

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2. ¿La carga de la prueba tiene alguna relación con la protección de asegurar el derecho de los trabajadores? 3. ¿Qué obligación genérica en materia de derechos sociales se viola en el presente caso?

Cuestión jurídica ¿Debe responder el empleador por la muerte de un trabajador cuando ella se produce fuera de las dependencias de la empresa, pero en el desempeño sus funciones? Chile. Corte Suprema. “Municipalidad de Arica contra Servicio de Salud, 25 de enero del año 2005303.

Hechos

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El día 17 de noviembre del año 2001 murió el auxiliar de servicios menores de la escuela D-24, don Raúl Bugueño Olguín, funcionario del Servicio Municipal de Educación de Arica, atropellado aproximadamente a la 1.30 A.M. en la intersección de las calles Jotabeche y La Concepción. La muerte del señor Bugueño se produjo en circunstancias de que éste había dejado su puesto de vigilancia nocturna para perseguir a dos sujetos que momentos antes lanzaban piedras al recinto de la escuela D-24 donde cumplía sus labores, y producto de esa acción fue atropellado por un vehículo que circulaba por la avenida La Concepción, en la intersección de calle Jotabeche. El Servicio de Salud, conociendo de esta situación, califica el hecho como accidente del trabajo y condena a la Municipalidad de Arica a pagar una multa de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, equivalentes a $11.364.000, por habérsele estimando infractor del artículo 76 de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, debido a que no informó el accidente. Ante esta sanción, la Municipalidad deduce demanda ante el Tercer Juzgado Civil de la misma ciudad, el que rebajó la multa impuesta a cuarenta unidades tributarias mensuales, equivalente a $1.136.400. La parte reclamante impugnó la resolución ante la Corte de Apelaciones de Arica, la que confirmó el fallo de primera instancia. El recurrente dedujo entonces, recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica. La municipalidad argumenta en las distintas instancias que lo ocurrido al señor Bugueño no es un accidente del trabajo, ya que dicha persona, al 303 Corte Suprema de Chile. “Municipalidad de Arica contra Servicio de Salud”, rol Nº 3108-04, Santiago, 25 de enero del año 2005.

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momento de producirse el hecho, había abandonado su función de vigilante nocturno, para seguir a los supuestos malhechores que habían intentado dañar el establecimiento educacional. Al no ser accidente de trabajo, no cabe la responsabilidad de notificar del hecho a la Mutual de Seguridad respectiva. Señala, además, que el trabajador fue atropellado cuando salió en persecución de malhechores, actuando como policía, lo que es ajeno a sus funciones propias, por lo que esta conducta no puede calificarse como accidente del trabajo e imputársele cualquier obligación al empleador por su ocurrencia. Expresa que el hecho no es de naturaleza contractual laboral sino de naturaleza civil cuasidelictual, donde existe responsabilidad extracontractual que debe asumir el conductor que dio muerte al señor Bugueño.

La Corte Suprema resuelve “El Sr. Bugueño se encontraba cumpliendo las funciones inherentes a su trabajo. Como sereno y cuidador nocturno del establecimiento, es dable estimar que al sentir ruidos de terceros que arrojaban piedras al colegio, los cuales se encontraban al exterior del mismo, la reacción natural y esperable de un cuidador nocturno es salir a verificar si la agresión continúa o si puede reconocer a los agresores, todo ello para informar convenientemente a sus superiores. En seguida, no parece extraño que el cuidador haya cruzado la calle a la vereda del frente en el cumplimiento de los objetivos ya indicados. Por lo anterior, este sentenciador estima que la muerte del funcionario... se verificó con ocasión del trabajo que le correspondía desempeñar, en tanto sereno y cuidador del establecimiento... dependiente de la Ilustre Municipalidad de Arica. (...) Como consecuencia de ello, la Ilustre Municipalidad de Arica debía comunicar oportunamente dicho accidente del trabajo a la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, máxime si, como consta a fs. 59, la propia directora de la Escuela D-24 envió a la Municipalidad un Informe del Accidente, a fin de que se le diera la tramitación que correspondía”.

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Decisión La Corte desestima la casación y confirma la sentencia condenatoria en contra del empleador.

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo vincularía la expresión “en cumplimiento de sus funciones” que ocupa la Corte, con los riesgos laborales? 2. ¿De qué manera podría fundamentar las obligaciones del empleador de asegurar condiciones de trabajo digna? 3. ¿Cuáles son las obligaciones del Estado en esta materia?

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Cuestión jurídica ¿Constituye una carga arbitraria para el empleador, modificar la modalidad en que se desarrollan las funciones de una trabajadora? Chile. Corte de Apelaciones de Copiapó. “Oviedo Ángel, Diana y Compañía Tres Cruces y otro”, 8 de febrero de 1991304.

Hechos:

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Diana Oviedo Ángel es telefonista de una minera, fue madre de gemelos, de dos y medio meses de edad. Trabaja en la empresa desde febrero de 1989 en el campamento Marte, ubicado a 220 km de la ciudad y a 3.500 m de altura sobre el nivel del mar, zona que se caracteriza por sus condiciones climáticas muy duras. Sostiene que el 11 de agosto último, estando embarazada, solicitó a la asistente social de su empleadora y al jefe de recursos humanos que consideraran la posibilidad de trasladarla a las oficinas de Copiapó atendido su estado, tanto más que su embarazo era gemelar, situación que, luego de ocurrido el nacimiento, se agravaría, toda vez que sus hijos requerirían mucha atención y, en especial, amamantamiento. De esta solicitud no obtuvo respuesta. Reiteró en el mes de noviembre y en forma verbal. La asistente social de la empresa le manifestó que podía dejar para el amamantamiento de sus hijos los días viernes de cada semana, acumulando en éste las horas que por ley le corresponden para cada día. El 27 de diciembre, diez días antes de concluir su período de descanso posnatal, recibió una misiva del señor Papasideris citándola y, a la vez, informándole que la empresa estaría, a su respecto, sujetándose a las disposiciones legales vigentes, y en fecha posterior, verbalmente, le señaló que podría alimentar a sus hijos en la hora que le correspondía, pero la empresa no podría proporcionarle la movilización que, para cumplir esta obligación, necesitaba.

La Corte señala “Que los inconvenientes que puedan ocasionarse a la recurrente y sus hijos, por las condiciones del lugar donde ella debe prestar sus funciones, en el ejercicio de los derechos contemplados en su favor, deberán ser resueltos de acuerdo a la normativa y por las autoridades que la legislación laboral contempla, en cada caso”.

Decisión Se rechaza el recurso de protección, por considerar que no existe acción u omisión arbitraria. 304 Corte de Apelaciones de Copiapó de Chile. “Oviedo Ángel, Diana y Compañía Tres Cruces y otro”, 8 de febrero de 1991.

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El derecho al trabajo en la jurisprudencia

Preguntas a debatir 1. ¿Es posible considerar que existe un recurso eficaz para la protección de los derechos en este caso? 2. ¿Cómo pensaría la obligación que tiene el empleador para asegurar la no discriminación de género? 3. ¿Se produce el efecto de un despido indirecto?

Cuestión jurídica ¿Adopta el Estado medidas para el cumplimiento efectivo de sus obligaciones respecto del trabajo infantil? International Commission of Jurists v. Portugal, Nº 1/1998, 6th report, period 1996-1998. El Comité Europeo de Derechos Sociales se pronuncia a raíz de una denuncia de la Comisión de Juristas en contra de Portugal, iniciada en septiembre de 1997. La Comisión de Juristas alega que el Estado de Portugal viola la Carta Social Europea, ya que existe en dicho país un gran grupo de niños menores de quince años que siguen trabajando ilegalmente en varios sectores de la economía nacional. Indica, además, que la Inspección del Trabajo, organismo encargado de supervisar el cumplimiento de la legislación sobre trabajo infantil, no se encuentra realizando su trabajo de manera efectiva. Según señala, las condiciones en las que trabajan los niños les producen daños en su salud. El deber del Estado bajo el artículo 7 de la Carta Social exige no sólo establecer un mínimo de edad para trabajar sino que se adopten medidas efectivas para asegurar el cumplimiento de esta regla. El Estado se defiende argumentando la inadmisibilidad de la denun­ cia, por estimar que los hechos alegados ya fueron conocidos por el Comité por medio de sus recomendaciones generales. Además, que la materia de la denuncia debe ser tramitada por otro procedimiento. Finalmente, indica que las autoridades han adoptado medidas para aplicar las recomendaciones del Comité. Ante las cuestiones de admisibilidad suscitadas por el gobierno, el Comité las desecha al reconocer que el Estado de Portugal es parte de la Carta Social Europea, la que ratificó en el año 1991 y que las materias presentadas por el Consejo de Juristas forman parte de aquéllas que pueden ser conocidas por el Comité, en virtud de la competencia que se le otorga. En cuanto al procedimiento aplicado, el mecanismo de peticiones individuales cumple un objetivo expreso: que la sociedad civil organizada pueda ejercer un control efectivo sobre el cumplimiento de la Carta Social

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de derechos. De este modo, el Comité puede pronunciarse sobre una cuestión particular, a la luz de la información que le entrega el peticionario y de la información que se produce en el proceso adversarial que se genera. Por lo demás, a través de este mecanismo el Comité puede referirse a la situación de Portugal en un período que no cubre necesariamente la recomendación general. El artículo 7 de la Carta Social se refiere al derecho de los niños a la protección y se subdivide en varias obligaciones, entre las que destacaremos a modo de ejemplo seis de ellas. a) edad mínima para el trabajo. En Portugal se ha fijado dicha edad en los dieciséis años. Para el Comité esta dimensión del derecho no se encuentra satisfecha, por existir entre los años 1996-1998 una práctica asentada de trabajo infantil. b) educación y trabajo. Aquellos niños menores de dieciséis años que no hayan cumplido su educación obligatoria, se encuentran incapacitados para ejercer cualquier tipo de trabajo, incluso un em­pleo liviano. En vista de la información aportada, el Comité considera que el Estado ha cumplido esta obligación. c) El Comité desarrolla pormenorizadamente el derecho al salario justo para los jóvenes trabajadores y aprendices. Si bien no existe una legislación específica que establezca un sistema de remuneración por segmento de edad, existen varias gratificaciones y subsidios financieros destinados a ayudar al aprendiz. Por carecer de información más detallada sobre los sueldos mínimos de los jóvenes trabajadores luego de satisfacer sus derechos a la seguridad social, el Comité pospone su conclusión sobre este punto. d) jornada laboral. Primero el Comité se refiere a la regulación del tiempo de aprendizaje como parte de la jornada laboral, indicando que la normativa aplicable y la práctica, al igual que la de los adultos, se adecua a las exigencias de la Carta. Refiriéndose a las vacaciones anuales, Portugal se encuentra conforme. e) Prohibición del trabajo nocturno. Desde 1998, en Portugal trabajan cuatro mil hombres y dos mil ochocientas mujeres entre dieciséis y dieciocho años en empleos nocturnos, la mayoría en el sector de servicios. La falta de una legislación específica por sector económica, lleva al Comité a concluir en contra del Estado.

Preguntas a debatir: 1. ¿Cuáles son las razones que podrían justificar el trabajo infantil? ¿Cómo se vinculan dichas razones con la protección a poblaciones o colectivos vulnerables y, en particular, con el principio de interés superior del niño?

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El derecho al trabajo en la jurisprudencia

2. Considere que ha recibido un caso por una demanda de inconstitucionalidad de una disposición laboral que permite remuneraciones diferenciadas por edad (menores de edad y personas mayores de sesenta años). El gobierno ha respondido que las remuneraciones diferenciadas permiten el ingreso a la fuerza laboral a grupos que, de otra manera, estarían desempleados. ¿Cómo resolvería? Des­ arrolle un argumento desde la no discriminación por razones de edad.

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DERECHO A UNA VIVIENDA ADECUADA

I. Introducción El derecho a una vivienda constituye un derecho social fundamental que protege el interés que tiene toda de persona a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte305. Como tal, es reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos que señala en su artículo 25, numeral 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”306.

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Por su parte, el PIDESC, señala en su artículo 11, numeral 1º que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimenComité DESC, observación general N° 4: “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)”, párr 7. Una definición similar es aquella dada en los trabajos de la Campaña Nacional India de Promoción de los Derechos en materia de Vivienda, la Coalición Internacional Hábitat y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “El derecho humano a una vivienda adecuada es el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad.” Citada en informe del relator especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, presentado de conformidad con la resolución 2000/9 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, E/CN.4/2001/51, 25 de enero de 2001, párr. 8. 306 Artículo 25° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. 305

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tación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”307.

El derecho a una vivienda adecuada también se reconoce en otros instrumentos internacionales centrados en la necesidad de proteger los derechos de determinados grupos. Ejemplos de lo anterior lo constituyen el apartado h) del párrafo 2 del artículo 14 de la CEDAW (1979)308, el párrafo 1 del artículo 16 y el párrafo 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)309, el artículo 21 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951)310, el inciso iii) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965)311, el párrafo 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)312, el párrafo 1 del artículo 43 de la Convención Internacional sobre la Protección de

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307 Artículo 11° del PIDESC, adaptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y cuya entrada en vigor se hizo efectiva el 3 de enero de 1976. 308 “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: ...h) gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones”. 309 “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”. A su vez, el párrafo 3 del artículo 27 dice así: “Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”. 310 “En materia de vivienda y en la medida en que esté regida por leyes y reglamentos o sujeta a la fiscalización de las autoridades oficiales, los Estados Contratantes concederán a los refugiados que se encuentren legalmente en sus territorios el trato más favorable posible y en ningún caso menos favorable que el concedido generalmente en las mismas circunstancias a los extranjeros”. 311 En que se obliga a los Estados: “a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: ... e) ... iii) El derecho a la vivienda”. 312 “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”.

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los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990)313 y el artículo 16° de la Carta Social Europea314, entre otros. Finalmente, una serie de declaraciones y recomendaciones internacionales contienen diversas referencias y disposiciones relativas a los derechos a la vivienda. Entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño (1959, principio 4), la recomendación Nº 115 de la OIT, sobre la vivienda de los trabajadores (1961, sec. ii, párr. 2; sec. iii, párr. 8.2 b); sec. vi, párr. 19 y sugerencias acerca de los métodos de aplicación, sec. i, párr. 5); la declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969, parte ii, art. 10); la declaración de los Derechos de los Impedidos (1975, art. 9); la declaración de Vancouver sobre los asentamientos humanos (1976, sec. iii.8 y cap. ii A3); la declaración de la UNESCO sobre la raza y los prejuicios raciales (1978, art. 9.2); la recomendación Nº 162 de la OIT, sobre los trabajadores de edad (1980, sec. ii, párr. 5 g)); la declaración sobre Derecho al Desarrollo (1986, art. 8.1.), el programa 21, aprobado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), la declaración de Copenhague y el Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (1995), la declaración y Plataforma de Acción de Beijing, aprobadas por la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (1995), y el Programa de Hábitat aprobado por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hábitat ii) (1996), la declaración del Milenio y los ODM, entre otros. Sin perjuicio de sus diferentes regulaciones, y tal y como veremos a continuación, el derecho a la vivienda importa el respeto, garantía y sa­tis­facción de niveles adecuados de habitabilidad, acceso a servicios, ase­quibilidad y seguridad de la tenencia, orientados a favorecer: 1. Grupos humanos en condiciones socioeconómicas más deficitarias, especialmente las familias de escasos recursos que necesiten acceder a las políticas sociales y créditos para la construcción, ampliación o adquisición de una vivienda; 2. Grupos humanos que ameritan una protección especial, como su­cede con las mujeres, los niños, los pueblos indígenas, las perso­

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313 “Los trabajadores migratorios gozarán de igualdad de trato respecto de los na­ cionales del Estado de empleo en relación con: ...d) El acceso a la vivienda, con inclusión de los planes sociales de vivienda, y la protección contra la explotación en materia de alquileres”. 314 “Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para un pleno desarrollo de la familia, célula fundamental de la sociedad, las partes contratantes se comprometen a fomentar la protección económica, jurídica y social de la familia, especialmente mediante prestaciones sociales y familiares, disposiciones fiscales, apoyo a la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias, ayudas a los recién casados o por medio de cualesquiera otras medidas adecuadas”.

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nas con discapacidad, las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos, refugiados políticos, migrantes y otros y 3. Un entorno adecuado, libre de contaminación, con todos los servicios básicos a disposición de todos los habitantes del sector y con un entorno adecuado que permita el acceso a los servicios (como por ejemplo, instituciones tales como recintos educacionales o servicios de salud cercanos), en el cual se pueda, además, humanizar las relaciones familiares, vecinales y comunitarias.

2. Interpretando el derecho a una vivienda adecuada

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Si bien este capítulo trata específicamente de los elementos normativos y dimensiones justiciables del derecho a la vivienda, no ha de perderse de vista la relación de este último con otros derechos fundamentales. Esto es, en virtud de los principios de Universalidad e Indivisibilidad de todos los derechos humanos, el derecho a la vivienda adecuada no debe ser considerado aisladamente, sino que su interpretación y aplicación deber resultar congruente con el respeto, garantía y satisfacción de otros derechos humanos. Una vivienda digna resulta fundamental para la supervivencia y para llevar una vida decente, en paz y con seguridad. Se trata de un derecho compuesto, cuya violación hace peligrar el derecho a un empleo (que se torna difícil de asegurar y mantener), que afecta el derecho a la salud física y mental, dificulta el derecho a la educación y menoscaba el derecho a la integridad física, a elegir residencia, a la privacidad o a la vida familiar. Un techo inadecuado e inseguro amenaza la calidad de vida de los individuos, atentando directamente contra su salud física y mental. En otras palabras, la violación del derecho a la vivienda niega la posibilidad de una vida digna315. Incluso, se advierten otras vinculaciones tales como el derecho a la libertad de movimiento, a elegir la propia residencia, a la privacidad y al respeto del hogar, al igual trato ante la ley, a la dignidad humana, a la seguridad de la persona, a la vida y, en algunos casos, al goce pacífico de las propias posesiones. Es decir, el derecho una vivienda adecuada involucra cuestiones elementales vinculadas al igual respeto y consideración de las personas e, incluso, a su propia supervivencia316. “En profundidad, el derecho a una vivienda adecuada”, en http://www.choike.org/ nuevo/informes/1119.html, visitada el 21 de marzo de 2008. 316 Véase, en general, Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho a la no discriminación, Sr. Miloon Kothari, E/CN.4/2003/5, 3 de marzo de 2003. 315

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De particular consideración en esta materia será advertir las relacio­ nes que puedan surgir entre violaciones a alguna de las dimensiones del derecho a una vivienda adecuada y, por ejemplo, la igualdad de la mujer317. Como lo ha señalado el relator especial para la vivienda de Naciones Unidas, las consecuencias de contar con vivienda o servicios cívicos esenciales inadecuados, tales como agua y saneamiento, son especialmente devastadoras para las mujeres, con las repercusiones consiguientes en su salud, su condición personal, su seguridad, su bienestar y la educación de sus hijos. En muchos países, la Constitución concede a las mujeres iguales derechos que a los hombres y las protege de discriminación. Sin embargo, en la práctica, las mujeres a menudo se encuentran en posiciones socioeconómicas desventajosas y hacen frente a una discriminación de hecho en las esferas de la vivienda, la tierra y los derechos de herencia318. Adicionalmente, el derecho a la vivienda adecuada debe ser analiza­ do teniendo en cuenta el sistema la sostenida evolución en materia de indi­cadores de progresividad desarrollados en la materia. Como se verá a con­tinuación, al igual que todo derecho social, el derecho a la vivienda adecuada posee cierto contenido normativo que permite avanzar en su precisión conceptual. Entre otros factores o atributos de la vivienda, el intérprete debe tener en cuenta los siguientes: a) habitabilidad, b) acceso a los servicios, c) asequibilidad de la vivienda y d) seguridad de la tenencia. Sin embargo, una vez identificados los atributos del derecho de una forma mutuamente exhaustiva, el paso siguiente es determinar una configuración de indicadores estructurales, de proceso y de resultado, que permitan precisar el modo de satisfacción de tales elementos normativos. Entre tales indicadores, el relator especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, ha destacado los siguientes:

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317 Women, Slums and Urbanisation: Examining the Causes and Consequences’, [‘Mujeres, barrios marginales y urbanización: examinando las causas y consecuencias’], COHRE, Programa de Mujeres y Derecho a la Vivienda, mayo de 2008, p. 47. Este in­for­­ me (disponible en inglés) puede ser descargado en http://www.cohre.org/view_page.php? page_id=308. 318 Op. cit., párr. 15. Véase, además, Comité DESC, observación general Nº 16, sobre la igualdad de derechos del hombre y de la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del PIDESC) y “La mujer y la vivienda adecuada”, informe del relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, Miloon Kothari, E/CN.4/2006/118, 27 de febrero de 2006.

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“10. Indicadores estructurales. Esos indicadores reflejan la ratificación/aprobación de instrumentos jurídicos y la existencia de mecanismos institucionales básicos que se consideran necesarios para facilitar la realización de un determinado derecho. Entre los indicadores estructurales, que probablemente serán de carácter cualitativo y no cuantitativo, se consideran indicadores tales como el marco temporal y la cobertura de las declaraciones y estrategias sobre la política nacional de vivienda para la aplicación progresiva de medidas en pro del derecho a una vivienda adecuada a diferentes niveles del gobierno, cuando resulte aplicable. 11. Indicadores de proceso. Estos indicadores relacionan los instrumentos normativos del Estado con los acontecimientos importantes, que a su vez se irán sumando convirtiéndose en indicadores de resultado que se pueden relacionar más directamente con la realización de los derechos humanos. Tales indicadores contribuyen a evaluar un aspecto importante del concepto de rendición de cuentas. A diferencia de los indicadores de resultado, los de proceso son más sensibles a los cambios, y por tanto reflejan mejor el ejercicio progresivo del derecho y los esfuerzos de los Estados Partes para proteger los derechos, en particular su obligación plasmada en el artículo 2 del Pacto. Por ejemplo, indicadores tales como ‘parte del presupuesto público de desarrollo utilizada para vivienda social/de la comunidad’ refleja el esfuerzo del Estado Parte para cumplir su obligación de proteger y promover el derecho a una vivienda adecuada. 12. Indicadores de resultado. Registran los logros, individuales y colectivos, que reflejan el estado de realización del derecho humano en un contexto determinado. Los indicadores de resultado tienen dos características importantes. En primer lugar, como ya se ha dicho, están relacionados más directamente con la realización del derecho correspondiente. En segundo lugar, una serie de procesos pueden contribuir al logro de un resultado único. En este caso resulta útil hacer una distinción entre el indicador de proceso y el indicador de resultado. Un ejemplo de un indicador de resultado sería ‘la parte de hogares con una protección jurídicamente exigible de carácter contractual, estatutario o de otro tipo que proporciona seguridad de la tenencia’”319.

Para una mayor comprensión de qué podría significar cada uno de estos indicadores, el anexo ii del informe del relator especial identifica algunos ejemplos concretos:

Indicadores estructurales –

Calendario y cobertura de la declaración/estrategia de política nacional de vivienda para la aplicación progresiva de medidas en

319 Informe del relator especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, A/HRC/4/18, 5 de febrero de 2007, párrs. 10, 11 y 12.

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pro del derecho a una vivienda adecuada a diferentes niveles del gobierno, si procede Calendario y cobertura de la política nacional de rehabilitación y reasentamiento Fecha de entrada en vigor y cobertura de la legislación sobre segu­ ridad de la tenencia, igualdad de herencia y protección contra los desalojos forzosos Número de denuncias sobre el derecho a una vivienda adecuada recibidas, investigadas y resueltas por la institución nacional de derechos humanos/Ombudsman de derechos humanos/institución es­pecializada y otros mecanismos administrativos (creados para pro­teger los intereses de grupos concretos de población) en el pe­ río­do que abarca el informe Gasto público en reconstrucción y rehabilitación de los desplazados como proporción del presupuesto público de desarrollo AOD neta recibida/ofrecida como parte del gasto público de vivienda/ingreso nacional bruto Tiempo medio de solución de conflictos relacionados con la vivien­ da y los derechos a la tierra en los tribunales y juzgados Número de apelaciones para impedir desalojos/demoliciones planificados por medio de requerimientos judiciales en el período que abarca el informe

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Indicadores de proceso – – – – – –

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Proporción de poblaciones (ciudades, pueblos y aldeas) que abar­can las disposiciones de los códigos y reglamentos de construcción Parte del presupuesto público de desarrollo dedicado a la vivienda social/de la comunidad Proporción del presupuesto de los hogares destinada al acceso a los servicios, en particular abastecimiento de agua, saneamiento, electricidad y vertido de basuras Proporción de hogares que reciben asistencia pública para vivienda, incluidos los que reciben subvenciones para el alquiler y la compra de vivienda Proporción de hogares en viviendas de propiedad pública y de ocu­ pación Número de procedimientos jurídicos para obtener indemnización después de los desalojos en el período que abarca informe

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Indicadores de resultado –

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Proporción de la población (personas por habitación o habitaciones por hogar) con espacio suficiente/promedio de personas por habitación entre los hogares elegidos – Proporción de hogares que viven en construcciones permanentes en cumplimiento de los códigos y reglamentos de construcción – Proporción de poblaciones/hogares que viven cerca de lugares pe­ ligrosos – Proporción de población urbana que vive en tugurios – Proporción de población (rural y urbana) con acceso sostenible a fuentes mejoradas de agua – Proporción de población (rural y urbana) con acceso sostenible a fuentes mejoradas de saneamiento – Proporción de hogares que gastan más del “x”% de sus ingresos/ gastos mensuales en vivienda – Promedio anual de personas sin hogar por cien mil habitantes – Proporción de población sin hogar que utiliza albergues públicos y de la comunidad “x” se define de forma normativa para el contexto del país – Casos de “desalojos forzosos” por cien mil habitantes de que se ha informado (por ejemplo, a los procedimientos especiales de las Naciones Unidas) durante el período que abarca el informe – Proporción de hogares con protección jurídicamente exigible de carácter contractual, estatutario o de otro tipo que ofrece seguridad de la tenencia/proporción de hogares con acceso a la seguridad de la tenencia – Proporción de mujeres entre las personas con títulos de propiedad sobre la tierra/vivienda320. La elaboración de un marco operacional adecuado para la plena exigibilidad del derecho a una vivienda adecuada se encuentra necesariamente vinculada al desarrollo de este tipo de indicadores y métodos para vigilar y medir el proceso de desarrollo de este derecho321. Por ello, resulta indispensable que los Estados avancen en la identificación de indicadores de vivienda precisos. Tales indicadores ayudarán a la verificación efectiva de los elementos normativos del derecho que a continuación se detalla.

320 321

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Informe del relator... (n. 319), anexo ii, pp. 30-31. Informe del relator... (n. 316), párr. 51.

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3. El contenido normativo del derecho a una vivienda adecuada El derecho a la vivienda no debe interpretarse en un sentido restrictivo que lo equipare, tal y como lo ha señalado el Comité DESC, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad322. La expresión ‘adecuada’, prescribe tal acercamiento restrictivo. Por ello el Comité DESC indica en la observación general N° 4, que: “el concepto de adecuación es particularmente significativo en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas formas de vivienda se puede considerar que constituyen una vivienda adecuada a los efectos del Pacto”323. A la luz de tal consideración, el Comité identifica en la misma Observación General 4°, ciertos aspectos o contenidos normativos fundamentales del derecho a la vivienda adecuada”324.

a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados. Vale recordar lo ya señalado, para las mujeres el acceso a la tierra conduce a las mujeres a la pobreza y marginalidad. El derecho a la tierra está inextricablemente unido al derecho a una vivienda adecuada. También para las mujeres, la realización del derecho a una vivienda ade­cuada está generalmente supeditado a su derecho a tener acceso a la tierra, a poseerla y a administrarla. En su recomendación general Nº 21, el CEDAW centró

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Comité DESC, observación general 4°: “El derecho a una vivienda adecuada (pá­ rrafo 1 del artículo 11 del Pacto)”, párr. 7. 323 Op. cit., párr. 8. 324 Estos elementos normativos se citan textualmente de la observación general N° 4, párrafo 8. 322

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su atención en la igualdad de derechos de la mujer a acceder a la tierra, poseerla y heredarla. Asimismo, se destaca el derecho de la mujer, sin tener en cuenta su estado civil, a poseer una parte igual que la del hombre de la tierra redistribuida con arreglo a los programas de reforma agraria325. Por ejemplo, en los años noventa, la Constitución y las leyes del suelo de Uganda se enmendaron para ofrecer una mayor protección jurídica contra los abusos de los derechos de propiedad, pero, en la práctica, muchas mujeres siguen siendo víctimas de desenfrenados abusos de sus derechos a la propiedad. Las mujeres producen más del 80% de los alimentos, realizan el 70% de las labores agrícolas, pero sólo poseen el 7% de la tierra. En Kenya, las leyes del suelo son en apariencia imparciales en materia de género, pero, en la práctica, no son igualitarias. Como no se especifica que las mujeres que han contribuido al patrimonio familiar tienen derecho a reclamar una parte de éste, la ley se interpreta de forma que se les niegue los derechos que reivindican. Además, si bien la ley reconoce las asignaciones tradicionalmente otorgadas a los hombres, no sucede lo mismo con los derechos tradicionales de uso de la mujer con respecto a la tierra326. b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia. Si se considera la división sexual del trabajo, los esquemas sociales de organización social entregan roles diferenciados a hombres y mujeres. Éstas no sólo despliegan su acción dentro del dominio doméstico-reproductivo, CEDAW, recomendación general Nº 21 (13º período de sesiones, 1994): La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares. Párrafo 28: “En la mayoría de los países, hay una proporción significativa de mujeres solteras o divorciadas que pueden tener la obligación exclusiva de sostener a una familia. Evidentemente, es poco realista toda discriminación en la repartición de la tierra basada en la premisa de que solamente el hombre tiene la obligación de sostener a las mujeres y a los niños de su familia y de que va a hacer honor a esta obligación. En consecuencia, toda ley o costumbre que conceda al hombre el derecho a una mayor parte del patrimonio al extinguirse el matrimonio o el amancebamiento o al fallecer un pariente es discriminatoria y tendrá graves repercusiones en la capacidad práctica de la mujer para divorciarse, para mantenerse, para sostener a su familia o para vivir dignamente como persona independiente”. 326 Estudio del relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Khotari: La mujer y la vivienda adecuada, E/CN.4/2005/43, 25 de febrero de 2005, párr. 60. 325

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que se produce en los hogares (cuidado y crianza de los hijos, los enfermos y los ancianos) sino, también, desarrollan actividades productivas para la manutención del grupo familiar. Precisamente por los roles socialmente asignados es que las mujeres tienen un fuerte lazo con sus comunidades en la exigencia de condiciones de vida dignas para sí y sus familias. Ello implicará demandas individuales y colectivas respecto de infraestructura, condiciones sanitarias y calidad de las viviendas que habitan. c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda, los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales. Uno de los problemas que aquejan a las mujeres y otros grupos desaventajados socialmente es que sus niveles de ingresos no permiten costear una vivienda. Las familias de trabajadores migrantes de otros países, o de zonas rurales, viven en condiciones de hacinamiento a fin de asegurar entre varios el coste de un techo. Los déficits de vivienda, en ocasiones, permiten po­líticas de contratación que revisten discriminación contra grupos más vul­nerables. En algunos países se ha detectado que existen barreras de ingresos concebidos en términos neutros, pero que aplicados tienen un efecto ad­verso en los grupos sociales más cadenciados. Así, por ejemplo, en la pro­vincia de Ontario, Canadá, las corporaciones privadas dueñas de inmue­bles establecen requisitos mínimos de ingreso para futuros inquilinos en el entendido que el ingreso es un signo de capacidad y responsabilidad en el pago de alquiler327. Un requisito que aparece revestido de neutralidad debe ser evaluado estrictamente, pues tiene un efecto adverso para las mujeres, las personas con discapacidad o los jóvenes sin que ello realmente signifique medir la responsabilidad o historial del candidato en el arrendamiento de vivienda. 327

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Cfr., Pisarello (n. 64), p. 197.

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De la misma manera, es relevante el funcionamiento del mercado financiero y los programas estatales en la entrega de subsidios habitacionales para vivienda social. El cambio de condiciones en los subsidios puede afectar especialmente a los sectores que se intenta ayudar. Los costos de los préstamos para la vivienda pueden transformase en una carga imposible de sobrellevar cuando las unidades de cobro de las deudas implican un constante aumento de la deuda –y, por consiguiente, del precio– de la vivienda. En ocasiones, la creación de unidades de cobros especiales ha significado que aquellas personas que habían adquirido viviendas en virtud de planes sociales no están en condiciones de seguir solventando las deudas. En la medida en que las deudas quedan entregadas a la banca privada, se tiende a considerar que el Estado no tiene responsabilidad alguna en la situación que afecta a los deudores y que arriesgan la pérdida de su techo por falta de pago328. Ello afectará de manera significativa en mujeres jefas de hogar, cuyas remuneraciones son más bajas que la de los hombres y cuyas condiciones y precariedad en el empleo están en desventaja respecto de los varones. d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas. Si las condiciones de la vivienda provocan problemas en la salud de los miembros de la familia, normalmente serán las mujeres quienes ten­ drán que soportar la carga de las falencias de una vivienda digna: la falta de agua potable, redes de alcantarillado, servicios de salud y escuelas para los niños son cuestiones que tienen una significación especial. Si los niños enferman por diarreas constantes por la falta de agua potable o redes de alcantarillado, o no tienen acceso servicios de salud cercanos a los lugares Un ejemplo crítico de esta situación es el representado por las demandas de grupos de deudores habitacionales con el sector privado. En Chile, la Agrupación Nacional de Derechos Habitacionales Andha Chile a Luchar, busca relevar diversas dimensiones problemáticas de los deudores habitacionales y que suelen ser desatendidas por el Estado, en razón de corresponder a deudas contraídas con el sector privado. Véase http://www.aluchar.es.tl/Inicio.htm 328

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que habitan, es muy probable que las mujeres a su cargo deban desplegar el doble de esfuerzos en sus labores reproductivas, en desmedro de su capacidad productiva. e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho. En virtud del principio de no discriminación consagrado en los derechos humanos se considera a todas las personas como titulares de derechos, incluidas las personas con discapacidad. La UN estima que más de seiscientos millones de personas, aproximadamente el 10% de la población del mundo, padecen alguna forma de discapacidad. La vivienda no sólo debe ser accesible física y económicamente a las personas con discapacidad sino que deben disfrutar también de una participación efectiva en la vida de la comunidad en que viven329. En el caso de las mujeres, la desigualdad en el acceso y la tenencia a la tierra no sólo obedece a cambios económicos estructurales sino, también, culturales y jurídicos en que niegan o limitan el derecho de las mujeres el acceso a la herencia, a la adquisición de préstamos de parte de instituciones públicas o privadas o el establecimiento de requisitos que implican una desventaja para este grupo330. De la misma manera, si la capacidad jurídica de la mujer está limitada por su estado civil, requerirá de la anuencia del cónyuge o pareja para celebrar contratos, o se convertirá en una barrera para ejercer derechos frente

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Informe del relator... (n. 316), párr. 63. Commission on Human Rights, Report of the Special Rapporteur on adequate housing as a component of the right to an adequate Standard of living, Mr. Miloon Kothari, 57th session, E/CN.4/2001//51, 25 enero de 2001, pár. 35; Observación General N° 4 (n. 305), pár. 6. 329 330

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a terceros sobre su vivienda. Ello resulta particularmente relevante cuando los programas habitacionales diseñados por el Estado están infiltrados por estereotipos. Se suelen otorgar subsidios habitacionales, entregas de tierra o regularización de títulos al cabeza de hogar, o “al jefe de familia”, lo que tiende a entenderse al hombre331. En el caso de Chile, por ejemplo, los planes de regularización de predios rurales han significado que las mujeres obtengan una regularización de títulos predios más pequeños que los hombres332. La legislación civil en varios países de América latina todavía mantiene discriminación de jure sobre la condición de mujer casada de la mujer, y la administración de bienes. Ello resulta importante, si la propiedad familiar queda a nombre del marido, no obstante los aportes monetarios directos que ella realiza, pero que no tengan reconocimiento producto de una inserción el mercado laboral informal. Debe entenderse que el acceso a una vivienda adecuada, en el con­ texto de la noción de asequibilidad, integra existencia de medidas temporales o permanentes para todos aquellos grupos más vulnerables. Así por ejemplo, el alojamiento temporal a través de casas de refugio para mu­jeres que experimentan violencia doméstica, o condiciones carcelarias adecuadas para aquellas personas privadas de libertad333. Por lo mismo, las políticas de financiamiento de asentamientos o de adquisición de viviendas sociales deben considerar las especiales condiciones sociales y jurídicas en que se encuentran las mujeres, u otros grupos en especial situación de vulnerabilidad como los desplazados. f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales y financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes. 331 Véase, por ejemplo, observaciones finales CEDAW: República Dominicana,, 14/05/98/, A./53/38, párs. 332 y 343. 332 El Ministerio de Bienes Nacionales de Chile implementó en 1992 un programa de regularización de títulos de propiedades rurales. En la evaluación realizada en 1996, se constató que un 45,4% de los beneficiados eran mujeres y el restante hombres, mientras que en el caso de las parcelas, ese porcentaje bajaba a 39,8%. Véase, Ximena Zavala ( coordinadora), Informe Sombra,1999-2006, Chile, CEDAW, Humanas Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género, Santiago, s/f, p. 147. 333 Estudio del relator... (n. 326), párr. 45.

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El desarrollo de asentamientos urbanos, y especialmente el desarrollo de planes habitacionales sociales, debe estar precedidos, en lo posible, por una evaluación de las posibles fuentes de contaminación, las condiciones climáticas o geográficas que permitan que las viviendas allí construidas sean seguras. En muchas ocasiones, los planes de vivienda social se ubican en zonas periféricas de las ciudades sin infraestructura social básica, sin acceso a los empleos o red de transporte urbano con lo cual no logran cumplir los objetivos de aliviar las condiciones de vida de los sectores sociales más vulnerables. El costo del suelo tiende a que las viviendas de personas de menos in­gresos se encuentren en áreas geográficamente accidentadas, que estén más expuestas a las catástrofes naturales. Si bien ellas no son situaciones imputables al Estado, los efectos en algunos asentamientos humanos pueden serlo en la medida en que no se hayan realizado los controles administrativos que permitan morigerar o evitar los efectos de estos desastres. g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por que se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos. La cuestión de la adecuación cultural de la vivienda resulta fundamental para respetar la diversidad de sociedades complejas. Lo anterior implica una particular preocupación por respetar las formas de vida, tradiciones y prácticas habitacionales de minorías etnoculturales, como los pueblos indígenas, a la hora de diseñar e implementar las políticas de vivienda en el ámbito local, regional y nacional.

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4. Obligaciones genéricas y específicas del derecho a la vivienda adecuada Cabe advertir que un derecho puede considerarse vulnerado cuando su negación es producto de un acto de abuso de poder, pudiendo provenir tanto de omisiones como de acciones por parte del Estado o de agentes privados. Tratándose específicamente del derecho a una vivienda adecuada, la obligación del Estado radica en procurar por todos los medios posibles, que todos tengan acceso a recursos habitacionales adecuados para su salud, bienestar y seguridad. Lo anterior no significa que el Estado deba construir viviendas para toda la población, o que deba proveerla de manera gratuita a toda persona que la solicite, ni siquiera que deba cumplir de manera

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inmediata con todos los aspectos que el derecho involucra. Es claro que los Estados no pueden satisfacer de forma inmediata todos los elementos que integran el contenido del derecho, siempre que se procure por una satisfacción progresiva del derecho en un tiempo razonablemente breve, garantizando así, un “umbral mínimo” hasta el máximo de los recursos disponibles, otorgando prioridad a los grupos más vulnerables. Específicamente, los Estados deben cumplir con cuatro tipos de obli­ gaciones referentes al derecho a una vivienda adecuada: a) Obligación de respeto: obliga al Estado a abstenerse de realizar ciertas prácticas y a facilitar la autoayuda de los propios grupos afectados. La prohibición de adoptar medidas “deliberadamente regresivas” que carezcan de “justificación suficiente”. b) Obligación de protección: frente a intervenciones arbitrarias de ter­ ceros en el goce del derecho a la vivienda, tanto por acciones como omisiones de instituciones y particulares, sobre todo en situaciones que afecten a grupos vulnerables. c) Deber de satisfacción: se relaciona con la seguridad en la tenencia que el Estado debe garantizar. Se traduce, por ejemplo, en la provisión de títulos de tierra, el aseguramiento de provisiones antidiscriminatorias o el apoyo legal a organizaciones comunitarias. Además, puede entrañar prestaciones concretas y medidas redistributivas, como reformas tributarias progresivas, oferta pública de viviendas subvencionadas o promoción y apoyo financiero de pla­nes para facilitar el acceso a una vivienda económicamente asequible. d) Deber de información: esta obligación incluye el deber estatal de informar y dar publicidad de leyes y disposiciones administrativas en materia de vivienda, por ejemplo, aquéllas referidas a la oferta existente, a la situación de viviendas no ocupadas o disponibles para ocupar, a los peligros ambientales próximos a las viviendas, entre otros datos. Todas aquellas disposiciones que propongan un proyecto que pueda afectar la vivienda de las personas, deben ir acompañadas de la información disponible a las personas y comunidades afectadas, de forma oportuna y completa. A tales dimensiones del derecho a la vivienda han de sumarse el catá­ logo general de obligaciones de respeto, protección y realización de todos los derechos económicos y sociales, conforme a las reglas generales revisadas en la sección introductoria de este Manual. En este sentido, resulta particularmente recordar como las diversas obligaciones de los Estados no se agotan en el disponer de recursos financieros para la construcción de viviendas o el apoyo, vía subsidios, al acceso a la vivienda. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos,

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sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período. Con todo, y como ya hemos visto, el carácter progresivo de las normas establecidas en instrumentos internacionales como el PIDESC, no altera la naturaleza de las obligaciones legales de los Estados. Tales obligaciones requieren que algunas medidas se tomen de manera inmediata –como la obligación de adoptar medidas, no discriminar en la aplicación de las mismas o respetar el contenido mínimo o esencial de los derechos– y otras tan pronto sea posible. En el caso de las obligaciones progresivas, las medidas adoptadas por los Estados deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto334. En virtud de este último estándar, será siempre de carga de los propios Estados el acreditar un progreso notorio hacia la realización total de los derechos consagrados en el Pacto, sin poder justificar su inactividad en el carácter “meramente progresivo” de las obligaciones internacionales335. En este sentido se ha pronunciado el Comité DESC al indicar que: “(...) el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo”.

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A su vez, de esta obligación estatal de implementación progresiva de los DESC se deriva que la obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir, “la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los DESC de los que gozaba la población al momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien cada mejora “progresiva”336.

Comité del PIDESC, observación general Nº 3, párr. 2. Véase (n. 30). 336 Abramovich y Courtis (n. 3), p. 94. 334 335

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En este sentido, el Comité DESC ha agregado: “[...] todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

A esto mismo apuntan las directrices de Maastricht, al referirse a las violaciones a los DESC mediante actos de comisión:

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“Violaciones mediante actos de comisión. Las acciones directas de los Estados o de otras entidades no reguladas adecuadamente por el Estado pueden resultar en violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. A continuación se mencionan algunos ejemplos de dichas violaciones: (a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables; (e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos” [...]337.

Es más, si tenemos en cuenta que entre el 40% y el 80% de todas las viviendas construidas en las ciudades de países subdesarrollados y en desarrollo han sido el resultado del trabajo directo de sus propios habitantes, concentrarse en la mera provisión de viviendas por parte de los Estados es perder de vista una parte importante de lo que parece estar bajo discusión en materia de derecho a la vivienda338. Por ello, en diversos casos el Estado cumplirá con el Pacto al poner a disposición de los sujetos bajo su jurisdicción, recursos internos de naturaleza jurídica, que puedan verificar varios de los elementos normativos antes sindicados, en el contexto de proyectos desarrollados por el propio Estado o los particulares. Como se ha señalado con anterioridad, la obligación de proteger los derechos sociales se ordena hacia la realización de todas aquellas acciones Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Maastricht, Reino de los Países Bajos, 22-26 de enero de 1997, artículo 14, letras a, d y e. 338 Leckie (n. 61), p. 35 y ss. 337

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positivas por parte del Estado y que tienen por objetivo prevenir el abuso de terceras personas en contra de los derechos de otros particulares339. En otras palabras, la obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas legislativas o de otra índole, destinadas a impedir que terceros -particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre- menoscaben en modo alguno el disfrute de un DESC340. Y en este orden de cosas, los Estados debieran poner a disposición de las personas y grupos bajo su jurisdicción, entre otros: “a) apelaciones jurídicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la emisión de mandatos de los tribunales; b) procedimientos jurídicos que buscan indemnización después de un desahucio ilegal; c) reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean públicos o privados) en relación con los niveles de alquiler, mantenimiento de la vivienda y discriminación racial u otras formas de discriminación; d) denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad de acceso a la vivienda; y e) reclamaciones contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o inadecuadas. En algunos sistemas jurídicos podría ser también adecuado estudiar la posibilidad de facilitar juicios en situaciones que implican niveles de gran aumento de personas sin hogar”341.

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339 Como ha señalado Hadji Guisse, relator especial de Naciones Unidas para la Impunidad de Violaciones a los Derechos Humanos: “[...] las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser perpetuadas también por particulares. En la gran mayoría de los Estados, tales violaciones constituyen delitos perseguibles criminalmente o, en a lo menos alguna proporción, dan lugar a procesos destinados a establecer compensaciones civiles. Es deber del Estado planificar los medios legales correspondientes para reparar tales violaciones”. Guisse (n. 22), p. 33. 340 Comité DESC, observación general Nº 5: “Personas con discapacidad”, E/1995/22, 9 de diciembre de 1994, párr. 11 y observación general Nº 15, párr. 23. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte IDH al señalar que: “Es pues claro que, en un principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalecidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado esta obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos [...]. Un hecho ilícito que no resulte imputable directamente a un Estado [...] puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado [...] por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos en la Convención”, Corte IDH (n. 23), párr. 172. 341 Comité DESC, observación general N° 4, párr. 17.

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5. Propiedad privada, globalización y derecho a la vivienda: obligaciones en contexto

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Si bien la mayoría de la población mundial vive en algún tipo de aloja­ miento, aproximadamente la mitad no goza de todos los derechos necesarios para que esa vivienda pueda considerarse adecuada. Según las estimaciones de las Naciones Unidas, cerca de cien millones de personas en todo el mundo no tienen donde vivir y más de mil millones no tienen una vivienda adecuada342. Tal escenario carece de una causa única y fácilmente identificable. Diversos estudios desarrollados en la materia tienden a sugerir que las razones de dicha falta serían diversas y polifacéticas. Entre otras causas, se indica la falta de vivienda asequible, la especulación con la vivienda y las tierras con fines de inversión, la privatización de los servicios comunitarios, la migración del campo a la ciudad sin planificación previa y la destrucción y desplazamientos causados por los conflictos o los desastres naturales343. En particular, se ha llamado la atención sobre el proceso de aburguesamiento de zonas urbanas deprimidas, que va acompañado de un aumento del valor de la propiedad y de los alquileres, y que hace que familias de bajos ingresos vivan en condiciones precarias e incluso que se queden sin vivienda344. Como ha señalado el relator especial sobre vivienda: “Cuando los países en desarrollo han conseguido atraer importantes corrientes de capital privado, el rápido crecimiento de las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construcción de viviendas adecuadas, lo que hace que cada vez haya más personas indigentes que viven en barrios de tugurios que carecen de seguridad o servicios cívicos. Esta situación se agrava aún más cuando las autoridades municipales o los promotores privados eliminan estos asentamientos para destinarlos a usos comerciales o a viviendas de Informe del relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, Miloon Kothari, E/CN.4/2005/48, 3 de marzo de 2005, p. 2. 343 United Nations Centre for Human Settlements (UN-Habitat), Strategies to Combat Homelessness, Nairobi: United Nations Centre for Human Settlements, 2000 y A. Graham Tipple y Suzanne Speak, Homelessness in developing countries, Newcastle upon Tyne, Global Urban Research Unit, University of Newcastle upon Tyne, 2003. 344 Informe del relator... (n. 342), p. 2. Un fenómeno similar se observa en el caso de los denominados “con techo”: Poblaciones de propietarios de viviendas que, sin perjuicio de haber accedido a un hogar, sufren las consecuencias directas del mal diseño de los planes urbanos, carencia de medios financieros y administrativos para mejorar sus viviendas y falta de protección judicial frente a sus demandas. Véase Alfredo Rodríguez y Ana Sugranyes, Los con techo. Un desafío para la política de vivienda social, Santiago, Ediciones SUR, 2005. 342

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rentas elevadas. Además, la creciente tendencia a la privatización de los servicios y del mercado de la vivienda también provoca por lo general la especulación de los terrenos, la comercialización de la vivienda como un producto más, la aplicación de tasas por la utilización de ciertos servicios, como agua, saneamiento y electricidad, y la revocación o enmienda de las leyes sobre control de alquileres o precios máximos de la tierra; el resultado ha sido una marginación cada vez mayor de los indigentes”345.

Este panorama de la vivienda plantea cuestiones fundamentales sobre los impactos del libre mercado y la globalización de la economía sobre la vivienda y que el sistema jurídico no puede obviar. Tal y como agrega el relator especial de Naciones Unidas: “54. En el sector de la vivienda urbana, la dependencia de los mecanismos del mercado se ha traducido por lo general en el olvido de la población pobre. El empeoramiento constante de las condiciones que afronta la mayor parte de la población urbana y rural pobre del mundo, particularmente respecto de la vivienda y de los servicios conexos, ha suscitado la enorme preocupación de que la globalización sin trabas no puede conducir a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, incluido el derecho a una vivienda adecuada (...). Los gobiernos tienen la responsabilidad de realizar intervenciones dirigidas a grupos específicos a fin de asegurar el acceso universal a los servicios públicos sobre una base justa y equitativa; este es un elemento fundamental para la realización del derecho a una vivienda adecuada. Al participar en las negociaciones comerciales que se están celebrando en la OMC, los Estados no deberían olvidar su responsabilidad de velar por que sus políticas sean compatibles con sus obligaciones a tenor de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Se prevé, en particular, que el AGCS intensificará el proceso de privatización de recursos y servicios relacionados con el derecho a la vivienda, como la electricidad, el agua, el saneamiento, el transporte, los materiales de construcción, etcétera. 55. La privatización de los servicios esenciales es otro aspecto al que hay que prestar mucha atención al evaluar las repercusiones de la globalización en el derecho a una vivienda adecuada. Establecer un equilibrio entre las ventajas prometidas de la privatización en términos de eficiencia económica y reducción de los costos de los servicios, por una parte, y sus costos sociales, por la otra, es una tarea muy compleja y delicada para muchos gobiernos e instituciones internacionales que promueven esa política (...)346.

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Informe del relator... (n. 305), párr. 59. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, E/CN.4/2002/59, 1 de marzo de 2002, párrs. 54-5. 345 346

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A su vez, en materia de derecho a la vivienda resulta fundamental tener en cuenta la existencia de ciertas obligaciones esenciales que todo Estado debe respetar, proteger y realizar, especialmente en materia de los denominados desalojos forzosos. El término ‘desalojos forzosos’ se define como el hecho de hacer salir a personas y a familias, comunidades o ambas tanto de los hogares como de las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibición de los desalojos forzosos no se aplica a los efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos347. Esta última cuestión ha sido desarrollada por el Comité DESC en su observación general N° 7 sobre vivienda adecuada, en la que estableció que las obligaciones de los Estados-partes en el Pacto en relación con los desalojos forzosos se basan en el párrafo 1 del artículo 11 interpretado junto con otras disposiciones pertinentes. En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar “todos los medios apropiados” para promover el derecho a una vivienda adecuada. Así, el propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra)348. Adicionalmente, el Comité considera que entre las garantías procesales que se deberían aplicar en el contexto de los desalojos forzosos figuran: “a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos y h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales”349. Comité DESC, observación general Nº 7: “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)”: los desalojos forzosos, párr. 3. 348 Op. cit., párr. 8. 349 Op. cit., párr. 15. Un ejemplo adecuado de regulación del desalojo forzado es la PIE de Sudáfrica, que regula el desalojo de ocupantes ilegales, tanto urbanos como rurales, 347

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Finalmente, el Comité también ha consignado la obligación de todo estado de intentar disminuir los impactos de desalojos forzados sobre poblaciones vulnerables (mujeres, niños, jóvenes, ancianos, pueblos indígenas, minorías étnicas y de otro tipo) y, particularmente, respecto de aquellos que no dispongan de recursos suficientes, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda350. En sentido similar se ha pronunciado el relator especial sobre vivienda adecuada de Naciones Unidas al indicar que: “La discriminación también interviene en forma prominente en los casos de los desalojos forzosos, que afectan en mucha mayor medida que a otros grupos a las mujeres, a las minorías étnicas, religiosas, raciales y de otro tipo, y a los indígenas. Los efectos del desalojo forzoso en sus grupos se manifiestan antes, durante y después de los hechos, pues los efectos prácticos y psicológicos de esos actos pueden tener particular importancia para ciertos grupos, como los niños, las mujeres y los pueblos indígenas. La discriminación puede llegar a convertirse en violación de los derechos humanos más fundamentales cuando se quiebra la estabilidad y se producen desalojos forzosos, así como en los desplazamientos y huidas que éstos provocan, a pesar de los compromisos y las obligaciones jurídicas contraídas por los Estados para evitarlas (...). Se inicia así un ciclo en el que las víctimas de desalojos forzosos, cuyas economías y condiciones de vida suelen ser precarias, empobrecen aún más al verse obligadas a vivir en barrios de tugurios. La práctica del desalojo forzoso tipifica la polarización entre los ricos y los pobres”351.

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Tratándose de mujeres víctimas de desalojos forzosos, éstas suelen ser objeto de formas agravadas de vulnerabilidad socioeconómica, aumento de la morbilidad, pérdida de medios de vida e ingresos, aumento de la presión por conseguir trabajo, falta de indemnizaciones, movilidad y acceso al dominio público, desmembración de su pertenencia comunitaria y violencia352. En el caso de niños, niñas y adolescentes que experimentan en orden a dar aplicación a las exigencias constitucionales del derecho a la vivienda. AJ van der Walt, “Exclusivity of ownership, security and tenure, and eviction orders: A model to evaluate South African land-reform legislation”, in Journal of South African Law, 2002, pp. 254-289. 350 Comité DESC (n. 347), párrs., 10 y 16. 351 Informe del relator especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, E/CN.4/2004/48, 8 de marzo de 2004, párrs. 39 y 40. 352 Op. cit., párrs. 49-56. Para un análisis detallado de la relación entre mujer y hábitat en América Latina véase Género y hábitat: herramientas para la acción, UN-Habitat/ROLAC, Rio de Janeiro, 2005, en http://www.unhabitat-rolac.org/anexo/308200515541170.pdf

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desalojos forzosos, suele haber afectaciones graves a su dignidad humana, salud física y mental y la calidad de vida general, relacionadas con la pérdida del vínculo con el hogar353. A su vez, las comunidades indígenas, las minorías nacionales (como los romaní) y los propios defensores de derechos humanos suelen resultar particularmente afectados por las prácticas de desalojos forzosos y por ello, debe proveerse de medidas especiales de protección a estos grupos354.

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Informe del relator... (n. 351), párrs. 58-61. Véase, además, Poverty and Exclusion among Urban Children, UNICEF Innocenti Research Centre, en www.unicef.icdc.org/ publications y Homelessness in the United States and the Human Right to Housing: a report by the National Law Center on homelessness and poverty, Washington, DC, January 2004. 354 Op. cit., párrs. 62-67. El Programa de Hábitat, aprobado en la segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hábitat II) en 1996, reafirma claramente la determinación de los Estados y gobiernos de garantizar progresivamente el ejercicio pleno del derecho a una vivienda adecuada. Trata directamente la falta de hogar en el párrafo 11, cuando señala que ese problema amenaza la salud y la seguridad e, incluso, pone en peligro la propia vida. El Programa de Hábitat también se refiere a la necesidad de prestar especial atención a la situación de los grupos vulnerables (párr. 38), en particular los refugiados (párr. 40). Por último, se señala que para la aplicación plena y eficaz del Programa se requerirá la movilización de más recursos financieros nacionales e internacionales así como una cooperación más eficaz para el desarrollo. 353

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El derecho a la vivienda adecuada en la jurisprudencia

EL DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA EN LA JURISPRUDENCIA

1. Contenido normativo del derecho a la vivienda a)

Seguridad jurídica de la tenencia

Cuestión jurídica “Reconociéndole al derecho a la vivienda carácter progresivo, es posible que la autoridad o un tercero cambien las condiciones para su ejercicio?

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Corte Constitucional de Colombia. “Janneth del Carmen Segovia Benavides contra Temporal Ruiz Arévalo Constructora S.A. y municipio de Palmira y el municipio de Palmira (valle del Cauca), 14 de diciembre de 2005355.

Hechos Una mujer, postulante a un subsidio habitacional que había firmado un contrato de compra de una vivienda de un proyecto habitacional de una empresa constructora –la Unión Temporal Ruiz Arévalo Constructora S.A.– y el municipio de Palmira y el municipio de Palmira (valle del Cauca). La postulante reclamó por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad y a la vivienda digna ante los cambios efectuados en el valor de la vivienda y las condiciones de contratación. El municipio de Palmira, suscribió el 4 de diciembre de 2002 el convenio asociativo de vivienda Nº 02-02 con Ruiz Arévalo Constructora S.A., con el objetivo de realizar la construcción, promoción, financiación 355 Corte Constitucional de Colombia, “Janneth del Carmen Segovia Benavides contra Temporal Ruiz Arévalo Constructora S.A. y municipio de Palmira y el municipio de Palmira (valle del Cauca), sentencia T-1318-05, 14 de diciembre de 2005.

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y venta de seiscientas viviendas que hacían parte de la urbanización “El Sembrador”. La constructora se obligaba a llevar a cabo la construcción, la promoción, la obtención de la financiación, el trámite de los subsidios nacionales de vivienda y la venta de las seiscientas unidades de vivienda de interés social. El municipio por su parte, se obligaba a entregar a la constructora el globo de terreno en el cual se adelantarían las obras, a otorgar el subsidio municipal de vivienda a aquellos beneficiarios que cumplieran con los requisitos exigidos por el municipio y a entregar a la constructora el valor de las redes de acueducto y alcantarillado. El valor de las viviendas pactado era de cuarenta y siete salarios mínimos legales mensuales vigentes, de los cuales un total de 12,94 salarios mínimos mensuales correspondía al subsidio de vivienda municipal “a título de aporte que el Municipio hace para el comprador que cumpla con los requisitos del mismo, correspondiente al lote con servicios”. El 30 de agosto de 2004 el municipio de Palmira y la constructora suscribieron otro acuerdo, por medio del cual se prorrogó el convenio 0202 hasta el 30 de junio de 2005. La constructora se obligó a la construcción, promoción, obtención de la financiación, el trámite de los subsidios nacionales de vivienda y la venta de las trescientas veinticuatro viviendas faltantes en la II etapa de la urbanización El Sembrador. Sin embargo, se elevó el precio a cincuenta salarios mínimos mensuales. Igualmente, el monto del subsidio de vivienda municipal para cada uno de los beneficiarios se reducía a 3,3 salarios mínimos. A la postulante se le propuso que firmara, a su vez, un otrosí al contrato de promesa de compraventa, con el objetivo de modificar el precio y la forma de pago del inmueble inicialmente pactado. La señora Segovia debía asumir el mayor valor resultante de la reducción del subsidio municipal. La peticionaria se negó a suscribir la modificación propuesta al contrato de promesa de compraventa e interpuso acción de tutela para que se respetaran los derechos adquiridos en virtud del acuerdo de voluntades inicialmente celebrado con la Unión Temporal Municipio de Palmira-Ruiz Arévalo Constructora S.A.

La Corte señaló “El artículo 51 de la Carta consagra el derecho a la vivienda digna. Respecto a la naturaleza jurídica de este derecho la Corte Constitucional no ha sido unívoca, pues en algunas ocasiones ha destacado una naturaleza fundamental y, por lo mismo, susceptible de protección directa mediante la tutela. En otras, le ha asignado una calidad prestacional, de manera que está sujeta a desarrollos progresivos, razón por la cual de él no se derivan derechos subjetivos, aunque puede ser protegido mediante tutela cuando opera el factor de conexidad o se afecte el mínimo vital. [...]

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La dificultad para definir la naturaleza jurídica del derecho a la vi­ vien­da digna estriba en el hecho de que su configuración positiva es compleja, pues de la disposición constitucional que lo consagra se desprenden distintas normas con diversos contenidos. En efecto, el primer inciso del artículo 51 reconoce el derecho a la vivienda digna a todos los colombianos, enunciado normativo de textura abierta similar al empleado para consagrar otros derechos de carácter fundamental, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A pesar de su estructura abierta e indeterminada, de este enunciado normativo, bajo determinadas circunstancias se puede derivar derechos subjetivos tutelables como, por ejemplo, casos concretos en los cuales las autoridades estatales han incumplido sus obligaciones de respeto y garantía y han afectado el derecho a la vivienda digna, el cual en estos casos adquiere la configuración de un derecho de defensa frente a injerencias arbitrarias de las autoridades estatales o de particulares”. [...] Los restantes contenidos normativos que se desprenden del artículo 51 constitucional tiene en principio un carácter prestacional y progresivo, por lo tanto estarían en principio sujetos a la definición de políticas públicas estatales, sin embargo, una vez definidas tales políticas públicas por los órganos con competencia en esta esfera, trátese del poder legislativo o de la administración en sus distintos niveles territoriales, se pueden constituir derechos subjetivos de carácter iusfundamental susceptibles de protección por intermedio de la acción de tutela. [...] “Se trata de las obligaciones que el citado precepto constitucional radica en cabeza del Estado colombiano in genere, que para hacerse efectiva requieren el concurso de los distintos poderes públicos, tales como fijar con­diciones para hacer realidad el derecho; la promoción de planes para atender a la población más pobre; el diseño de sistemas de financiación adecuados; la promoción de ciertas formas de ejecución de los planes de vivienda. [...] Dada la difícil situación económica por la que atraviesa el país, el acceso a la vivienda de gran parte de la población colombiana se ha con­ vertido en un anhelo difícil de realizar, por lo que el Estado ha teni­do que intervenir para suplir las carencias económicas existentes, es así como el subsidio familiar de vivienda se asigna con preeminencia a aquellos hogares que carecen de recursos para adquirir una vivienda o para mejorarla. En conclusión, el SFV puede ser considerado como aquella herramienta con que cuenta el Estado, para lograr que los ciudadanos, con escasos recursos económicos puedan acceder a una vivienda en condiciones dignas, dando así aplicación al derecho consagrado constitucionalmente en el artículo 51”.

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La Corte concedió la tutela a favor de la recurrente.

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Preguntas a debatir 1. ¿Cómo relaciona usted el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia en este caso? ¿Es sólo una cuestión de cumplimiento de contrato? 2. ¿Qué rol le cabe al Estado cuando las condiciones de contratación han cambiado? 3. ¿De qué manera la Corte construye una tesis que relaciona la idea de asequibilidad con el derecho a la vivienda?

Cuestión jurídica ¿Puede la existencia de un subsidio habitacional ser entendido como una simple liberalidad del Estado? Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. Amparo. “Catalina Prado Yeska contra el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos”, 14 de marzo de 2006356.

Hechos

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El amparista es un vendedor ambulante, afiliado al Sindicato Nacional de Vendedores Ambulantes Costarricenses, el cual desde hace años ha venido trabajando para que todos sus afiliados puedan adquirir una casa donde vivir dignamente, de ahí que sus asociados presentaran todos los requisitos necesarios para la adquisición de una vivienda. El señor Prado presentó todos los requisitos, en su condición de asociado del sindicato y como copropietario del inmueble en que iba a desarrollar el proyecto “Don Omar”. De hecho, por ello se le incluyó en la primera lista de beneficiarios. Sin embargo, de forma sorpresiva, unilateral e infundada se le excluyó del proyecto, no se le han informado de los motivos o razones por las cuales se le excluyó de la lista de beneficiarios, ni se le ha indicado por escrito nada sobre el particular, lo que lo deja en evidente y claro estado de indefensión. Que por ello estima que se han infringido sus derechos fundamentales. Solicita el recurrente que se obligue incluirlo como beneficiario de una casa en el proyecto Don Omar. En primera instancia, se rechaza el amparo, puesto que el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos realizó una investigación del proyecto habitacional “Don Omar”, advirtiendo que el listado original debía depurarlo la entidad autorizada dado que había personas que no calificaban como 356 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Amparo, “Catalina Prado Yeska contra el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos”, expediente: 05-015383-0007-CO, 14 de marzo de 2006.

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potenciales beneficiarios (informe al folio 027), que el Ministerio no le ha correspondido la confección de la lista de los beneficiarios, a tal punto que no le consta que el recurrente hubiera sido excluido.

La Corte razona: “IV.- Sobre el derecho a la vivienda.- El modelo constitucional denominado Estado Social de Derecho tiene como uno de sus fines garantizar un sistema económico que permita a todos sus habitantes el acceso a una vida digna. Pero la obligación de establecer los medios, mecanismos o instrumentos idóneos para la obtención de las condiciones que garantizan una vida digna no puede homologarse con la obligación de suministrarlos directamente. Concretamente sobre la vivienda, el artículo 65 de la Constitución Política establece este derecho, que está contenido dentro una norma programática que establece una directriz al Estado para la construcción de viviendas populares y en armonía con el artículo 50 referido a que el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país. Se puede concluir que lo que se está consagrando es el derecho a la vivienda para todos los habitantes de la República, pero no entendido en el sentido en que el Estado debe proveer de ésta a todos los habitantes sino en el sentido por un lado de que existiendo las instituciones estatales para tal fin todas las personas que reúnan los requisitos tienen el derecho de acceder a estas instituciones, sin que signifique que se le dará una solución a todo el que accede, sino que ello dependerá, entre otros aspectos, del presupuesto institucional, de la habilitación legal y de que el solicitante satisfaga a cabalidad todos los requisitos exigidos y segundo en la obligación de establecer los mecanismos e instrumentos necesarios para que los habitantes de la República, con su propia acción y participación en los sistema de producción y generación de capital, se garantice el acceso a una vivienda digna. En conclusión aunque la Constitución Política establece la obligación del Estado de promover la construcción de viviendas populares y la justa distribución de la riqueza, esto dista sustancialmente de la obligación de comprar terrenos y adjudicarlos a las personas que carecen de una casa de habitación y de solucionar directamente el problema de vivienda. (Véase al respecto SCV 00-921 y 00-1452). V.- Sobre el bono de vivienda.- Sobre la naturaleza de este bono familiar para vivienda, esta Sala en otras oportunidades ha tenido la ocasión de definirlo no como un derecho fundamental, sino como un beneficio creado además por el Estado como una forma de protección a sus ciudadanos, en cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política. En efecto, dicho bono es una ayuda económica que otorga el Estado a familias de escasos recursos económicos, de modo que se trata de un acto de liberalidad por parte del Estado el que, en vista de que los recursos a otorgar son limitados, los racionaliza, fijando el monto de la ayuda o bono y los posibles beneficiarios de bajos recursos económicos que cumplan con los requisitos legales y reglamentarios establecidos. El bono

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familiar para vivienda, lejos de constituir un derecho, es un beneficio que el Estado otorga libre y discrecionalmente a aquellos grupos sociales que estime mejor favorecer, en vista de que los recursos que se tienen para ese programa son limitados. En caso de que se suprimiera el otorgamiento de dicho bono, no se estaría suprimiendo ningún derecho fundamental, sino únicamente un beneficio social, que si bien como tal es de suma importancia, no por ello deja de ser un acto de liberalidad del Estado, eso sí, en cumplimiento de su obligación de velar por el bien social. VI.- Sobre el caso concreto.- En el presente asunto se observa que lo que el recurrente impugna es haber sido excluido del proyecto de vivienda ‘Don Omar’ a pesar de que fue inicialmente incluido como beneficiario, exclusión que se dio sorpresivamente. Al respecto, del informe rendido por los representantes de las autoridades recurridas –que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción–, y la prueba aportada se comprueba que efectivamente el recurrente fue inicialmente incluido como beneficiario del proyecto de vivienda ‘Don Omar’ (folio 112), y que posteriormente, luego de una investigación que realizara el Ministerio recurrido, se efectuaron algunas exclusiones y exclusiones, sin precisar el Ministerio si el recurrente fue excluido o no, por lo tanto, al no confirmarse que el recurrente permanezca en la lista de beneficiarios esta Sala tiene por no probado que permanezca en dicha lista, con lo cual se presume que fue efectivamente excluido. Según se dijo en los considerandos anteriores, no existe un derecho a que el Estado provea de vivienda sino simplemente el derecho de acceso a las instituciones, mecanismos e instrumentos estatales creados para facilitar vivienda, sin embargo, una vez que una persona ha sido incluida en un listado como posible beneficiaria de un proyecto, si bien es cierto ello no implica automáticamente que vaya a serlo, si implica el derecho a conocer las razones y la fundamentación que se tuvo si se viera excluida. En este caso, si bien es cierto el hecho de que el recurrente estuviera en la lista original de beneficiarios no implicaba que fuera finalmente adjudicatario de un bono de vivienda, el hecho de haber sido excluido de dicha lista sin dársele las razones de tal exclusión implicó una violación al derecho al debido proceso en cuanto a la falta de motivación de la exclusión. [...] VIII.- En conclusión. Este Tribunal pudo deducir que el Ministro recurrido aunque informa en general de los motivos por los cuales algunos beneficiarios no califican para el otorgamiento del bono, lo cierto es que no fundamentó –adecuadamente e individualmente como correspondía– las razones por las cuales recomendara que el recurrente fuera excluido de la lista original. Según se dijo, esta Sala presume su exclusión por cuanto el Ministerio recurrido es omiso al respecto, limitándose a decir que advierte que el listado original debía ser depurado sin precisar lo que al respecto dispuso para el caso del recurrente. De manera que, las personas que fueron excluidas, por recomendación del Ministerio recurrido, tal como el caso de

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la recurrente, no saben exactamente cuál de todos los motivos señalados por el Ministerio se le atribuyen a su caso de manera que puedan oponerse y ejercer su derecho de defensa. Así las cosas, y siendo que la falta de fundamentación indudablemente afecta los intereses del amparado por su exclusión ante el beneficio solicitado, procede declarar con lugar el recurso, con el único fin de que el Ministro recurrido fundamente en su caso porqué no califica como beneficiario, lo que no implica que se le otorgue el bono solicitado. Por tanto: Se declara con lugar el recurso únicamente por violación al artículo 39 de la Constitución Política [esto es la falta de fundamentación de la medida]...”.

Preguntas a debatir 1. ¿Qué limitaciones tiene el razonamiento de la Corte cuando analiza el derecho a la vivienda? 2. ¿Qué sentido tiene referirse al derecho a la vivienda si luego el tribunal lo trata como un acto de liberalidad? 3. Intente resolver este caso con la información disponible construyendo un concepto de derecho a la vivienda que integre el concepto de no discriminación. 4. Explique la relación de este caso a la luz de la seguridad jurídica de la tenencia de la vivienda.

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Cuestión Jurídica ¿Qué contenidos normativos integran el derecho a la vivienda? Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia. Amparo constitucional, O.C.V.P.P.T. contra INAVI, junio de 2003357.

Hechos Un grupo de catorce personas interpusieron un recurso de amparo constitucional señalando que a comienzos del año 2003 fueron beneficiados por un contrato, constancia de arrendamiento o ambos ante la Alcaldía del municipio Birauca del Estado Apure, específicamente por el departamento de Ingeniería Municipal, sobre ciertas parcelas y fueron concedidas con la finalidad de que se construyera una solución habitacional por parte del INAVI, todo ello en virtud de un acuerdo verbal celebrado entre este último y la O.C.V.P.P.T., asociación sin fines de lucro y que tiene por objeto 357 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, expediente Nº 03-002201, O.C.V.P.P.T. contra INAVI, junio de 2003.

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principal de acuerdo con sus estatutos, las acciones dirigidas a soluciones habitacionales para sus asociados e hijos. Expresan los accionantes que en dicho acuerdo el INAVI se comprometía a entregarle a dicha organización, noventa y dos soluciones habitacionales para los asociados de la misma, atendiendo a los parámetros establecidos por el gobierno nacional que establecen que se atenderá a aquellas personas o grupos de personas organizadas en asociaciones siempre que cumplieran con los requisitos exigidos por el INAVI. Los recurrentes argumentan cumplir con tales requisitos, tal como consta en las carpetas y expedientes que llevaron hasta el INAVI, específicamente al departamento de Ventas y Recaudación, los cuales no fueron recibidos y en su lugar se les dijo que se les informaría cuando les pedirían esos recaudos, para luego decirles que no cumplían con los lineamientos del proceso. Señalan que son legalmente los adjudicatarios de esas viviendas y no las personas quienes se las adjudicaron arbitrariamente, hicieron, incluso, un depósito a nombre del INAVI, quien se niega a entregarles las viviendas después que tienen casi dos años esperándolas.

La Corte señala:

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“Párrafo 8º. En el presente caso, denuncian los accionantes la violación del derecho a la vivienda establecido en el artículo 82 de la Constitución vigente, por parte del Instituto Nacional de la Vivienda Región Apure, con ocasión a la negativa de éste a entregarles las viviendas por ellos solicitadas. En este sentido señalan que, los depósitos efectuados a favor del INAVI (pruebas silenciadas por el A quo), determinan que, contrariamente a lo establecido por el Juzgador, sí se ajustaron a las prescripciones de ley en cuanto a las adjudicaciones y en consecuencia se les habría violado su derecho a la vivienda. [...] En tal sentido, esta Corte a los fines de resolver la controversia planteada considera necesario transcribir el contenido del artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénicas, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos. El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas. [...] Párrafo 13. En efecto, el Estado venezolano se encuentra en la obligación de reconocerle a sus habitantes el derecho de tener un nivel de

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vida adecuado para sí y para su familia, para lo cual debe tomar medidas apropiadas para asegurar la satisfacción de este derecho. Ahora bien, siendo que el derecho a la vivienda se encuentra catalogado como un derecho social, tal derecho requiere una participación activa del Estado en su prosecución, y para garantizarlo, se hace necesaria una política que se concrete en programas de vivienda, como actividad positiva del Estado. Párrafo 14º. En todo caso, para la ponderación del derecho a la vi­vienda en este caso, se requeriría de la instauración de un juicio de conocimiento completo distinto al amparo constitucional, ya que no es la vía del amparo la idónea para crear un derecho al particular mediante el otorgamiento de una vivienda, por ser sus efectos meramente restablecedores y no constitutivos de derechos. Así se decide”.

Preguntas a debatir 1. ¿Qué crítica puede formular respecto de este fallo en relación con la obligación de otorgar protección judicial efectiva al derecho a la vivienda? 2. ¿Le parece adecuada la manera en que la Corte Suprema de Venezuela entiende la idea de “adecuación” de la acción procesal? 3. ¿Habría concedido una orden cautelar en este caso, bajo qué fun­ damentos? 4. ¿Qué límites procesales similares existen en su ordenamiento ju­ rídico? b)

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Disponibilidad de servicios

Cuestión jurídica ¿Cuál es el alcance de la protección del derecho a la vivienda por parte del Estado? Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El Salvador. Amparo Alfredo Aguilar Cheves y otros contra Ministro de Obras Públicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano y otros, 14 de septiembre de 2004358.

Hechos Alfredo Aguilar Chevez, Olga América Montenegro Rodríguez de Aguilar, Coralia de Lourdes Alvarado Cacho, Lidia Cruz Arévalo de Amaya y Salvador Deras Salguero, presentan recurso de amparo contra el Ministro 358 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El Salvador. Amparo Nº 311-2001 / 491-2001, 14 de septiembre de 2004.

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de Obras Públicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano, del viceministro de Vivienda y Desarrollo Urbano y del director de la Oficina de Planificación del Área Metropolitana de San Salvador. Los recurrentes manifiestan que las autoridades demandadas cometieron ciertas omisiones que provocaron la transgresión a sus derechos constitucionales. Omisiones que consisten en la falta de prevención suficiente y razonable de los riesgos de derrumbe detectados en la zona del cerro La Gloria, ya que no investigaron a profundidad y en detalle sobre el peligro de derrumbe en esa zona, no informaron a la población de las condiciones del lugar, no establecieron controles adecuados en los procesos de aprobación de proyectos habitacionales, no realizaron obras de mitigación de riesgo, no limitaron las actividades de los particulares en la zona y no ofrecieron alternativas adecuadas a los habitantes del lugar cuyas condiciones de seguridad habitacional eran precarias. Todas estas omisiones y sus consecuencias se manifestaron con un deslizamiento de tierra en la zona sur del municipio de Nueva San Salvador producto de un terremoto. Ello provocó la muerte de muchas personas y la destrucción de varias viviendas. Si bien fue un hecho desencadenado por un factor natural, cuya concurrencia es difícil de prevenir, en cuanto a momento, lugar y extensión exacta, sí es susceptible de ser conocido sobre la base de información objetiva, el nivel de riesgo en el que se encuentran las personas en determinados lugares y bajo determinadas circunstancias. Son omisiones imputables porque las autoridades tenían información de la situación de riesgo en la que se encontraban las personas que vivían en la zona; información que adquirieron a partir de la denuncia ciudadana y por las diferentes normas jurídicas y resoluciones que fueron dictadas por algunos entes del municipio de Nueva San Salvador para prevenir toda obra, autorización o ambos de construcción en la zona, como también por el pronunciamiento público de fecha 2 de mayo de 1997, en el que se instaba a la Fiscalía General de la República previniera al Ministerio de Obras Públicas a: “tomar pronto las medidas de emergencia para prevenir cualquier catástrofe”.

La Corte señaló: “no se ha logrado establecer con la prueba pertinente que las autoridades conocían previamente de los peligros de la zona ante un eventual terremoto o, en extremo, de las consecuencias que ocasionaría en la misma el fenómeno natural que azotó al país el trece de enero de dos mil uno, tampoco puede exigirse que éstas comprobaran en el transcurso del proceso que llevaron acabo labores preventivas, simplemente porque no se puede prevenir algo de lo que no se tenía certeza que sucedería; por ello, tendrá que desestimarse

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la pretensión de los demandantes al no encontrar esta Sala, en la realidad procesal de este amparo, que las autoridades demandadas hayan violado los derechos de seguridad material y propiedad de aquéllos. Por tanto: a nombre de la República, con base en las razones expuestas y en aplicación del artículo 2 de la Constitución de la República y artículos 32 al 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala falla: (a) Declárase que no a lugar los amparos solicitados”.

Voto disidente de la magistrada Victoria Velásquez de Avilés “El artículo 119 de la Constitución, prescribe literalmente: ‘Se declara de interés social la construcción de viviendas. El Estado procurará que el mayor número de familias salvadoreñas sean propietarias de su vivienda. Fomentará que todo propietario de fincas rústicas proporcione a los trabajadores residentes habitación higiénica y cómoda, e instalaciones adecuadas a los trabajadores temporales; y al efecto, facilitará al pequeño propietario los medios necesarios’. De acuerdo al contenido de dicha disposición, considero que no existe de manera expresa y con contenido particular, un derecho fundamental a la vivienda en sentido subjetivo, pero sí que en dicho contenido normativo se establece un mandato de optimación al Estado; es decir, un deber, una directriz constitucional que informa la actuación del Estado, pero en especial de aquellos entes públicos que por su competencia están obligados directamente a propiciar y garantizar que el individuo, conforme a sus capacidades y a los requisitos legales correspondientes, pueda concretar el derecho de propiedad en una vivienda que reúna las condiciones adecuadas y que propicien una vida digna. Puedo afirmar, que el artículo 119 de la Constitución lo que establece es, por una parte, que al ser de interés social la construcción de viviendas, el Estado está obligado a generar políticas económicas y sociales adecuadas, completas y sobre todo técnicas que permitan a las personas ser propietarias de una vivienda en la que habiten en condiciones dignas, esto va desde el hecho que el Estado propicie al individuo oportunidades laborales, créditos adecuados y sobre todo, condiciones jurídicas de seguridad para tener acceso real a una vivienda; y por otro lado, que una vez que las personas han logrado tener acceso a una vivienda, surge un nuevo deber para el Estado, el cual consiste en que debe proteger el bien físicamente, formulando políticas institucionales a través de las cuales garantice la propiedad e infraestructura de las mismas, de manera que dicho bien no será afectado por acciones u omisiones públicas o de particulares y que en todo caso, si se producen, existirán los medios jurídicos para lograr la protección del bien. En consecuencia, del contenido del artículo 119 no se infiere un derecho fundamental a la vivienda, es decir, una categoría jurídica subjetiva objeto de tutela en el proceso de amparo, sino un mandato de optimación para el Estado consistente en que éste debe buscar y desarrollar políticas

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económicas y sociales adecuadas que permitan a las personas concretar su derecho subjetivo de propiedad en una vivienda. También se infiere de dicho contenido normativo, que el Estado está obligado a garantizar la existencia real de la vivienda que ha sido adquirida, garantizando que con sus acciones u omisiones no provocará afectación a la misma, salvo los casos que de manera excepcional, el mismo ordenamiento jurídico le habilita para hacerlo, previo los procedimientos jurídicos e indemnizaciones correspondiente, pues en caso contrario, es responsable por la afectación”.

Preguntas a debatir

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1. Formule un análisis crítico del fallo de mayoría, a la ley de las obligaciones generales de respeto, protección y cumplimiento del derecho a la vivienda. 2. Tomando en cuenta la idea de “habitabilidad” desarrollada por el Comité DESC, analice el fallo de mayoría y el voto disidente en el presente caso 3. ¿De qué forma la jueza disidente desconoce las dimensiones posi­ tivas y negativas del derecho a la vivienda en El Savador? 4. Considere que un grupo de viviendas de larga data –sólidas, con in­fraestructura vial, de alcantarillado– se encuentra construida en un lugar que la autoridad ha declarado inseguro por efectos de la naturaleza y ha solicitado que los residentes abandonen sus vi­viendas ¿Podría usted razonar sobre la acción del Estado? ¿Qué me­didas propondría para la reubicación de la comunidad?

Cuestión jurídica: ¿La concurrencia de grupos más vulnerables implica que el Estado debe ponderar de manera distinta los contenidos normativos del derecho a la vivienda? Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-894-05, 26 de agosto de 2005.

Hechos: Una mujer demanda en nombre propio y en representación de sus hijos, uno de los cuales padece de síndrome de Down, a la Alcaldía de Neiva y a la Dirección de Vivienda Social, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, los niños y a la vivienda digna. Señala que habita desde hace once años en una vivienda ubicada en el barrio Las Américas de la ciudad de Neiva, en lote de propiedad del municipio de Neiva, el cual presenta problemas de desprendimiento del suelo, ocasionado por la

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erosión y averías en el costado lateral de la casa. Que han debido cobijarse con familiares ante el peligro de desprendimiento del terreno. Por lo mismo, su compañero permanente abrió una cuenta de ahorro programado en el Banco Comercial “AV VILLAS”, con el propósito de acceder a los planes de vivienda que ofrece el municipio, a través de COMFAMILIAR de Huila. Sin embargo, como es una persona pobre, no cuenta con un empleo y con lo que gana su compañero solamente alcanza para subsistir, pero no para ahorrar. Ella señala que solicitó a la Alcaldía de Neiva la reubicación del inmueble en las mismas condiciones en que se hizo con los habitantes de la ribera del río Ceibas o los de los asentamientos de Trasbavaria, a quienes les dieron vivienda sin tantos trámites, papeleos, ni dinero. La Alcaldía le respondió indicándole que debía concursar en la bolsa ordinaria a través de COMFAMILIAR para acceder a los programas de vivienda.

La Corte señala “El artículo 44 de la Constitución Política señaló que los derechos de los niños prevalecen sobre los de las demás personas y fijó que algunos de los que no se entienden fundamentales para las demás personas, lo serán para ellos. Así la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos constitucionales fundamentales de los niños y, por tanto, protegibles por el juez constitucional en sede de tutela, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión; señala además que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Es por lo anterior, que la acción de tutela para proteger los derechos de los niños se considera procedente, en tanto que el niño forma parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos. La procedencia de la tutela es mucho más evidente si se advierte que está en juego también el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13, C.P.), por razón de su edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se hacen sujetos de especial protección. El discapacitado se encuentra en una situación de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede, por sí mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de edad, razón por la que merecen un trato

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especial, con el fin de permitirles estar en igualdad de condiciones con las personas que no lo son”. ...El artículo 51 constitucional establece que todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna. Para llegar a establecer si el derecho a la vivienda digna puede llegar a ser considerado como derecho fundamental, se debe analizar cada caso en concreto. Acerca de este derecho esta corporación ha sostenido lo siguiente: ‘[El] derecho a la vivienda digna es un derecho de carácter asistencial que requiere un desarrollo legal previo y que debe ser prestado directamente por la administración o por las entidades asociativas que sean creadas para tal fin, sin olvidar que su aplicación exige cargas recíprocas para el Estado y para los asociados que pretendan beneficiarse de los programas y subsidios. Así, las autoridades deben facilitar la adquisición de vivienda, especialmente en los sectores inferiores y medios de la sociedad, donde aparece detectado un déficit del servicio; para tal efecto los particulares deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley. Así entonces, este derecho de contenido social no le otorga a la persona un derecho subjetivo para exigir en forma inmediata y directa del Estado su plena satisfacción, pues se requiere del cumplimiento de condiciones jurídico-materiales que lo hagan posible. De manera que una vez dadas dichas condiciones, el derecho toma fuerza vinculante y sobre el mismo se extenderá la protección constitucional, a través de las acciones establecidas para tal fin’359. Se concluye entonces, que el derecho a disfrutar de una vivienda dig­na es fundamental, si su no presencia vulnera derechos individuales o subjetivos y fundamentales, generándose como consecuencia su protección a través de la acción de tutela. Así mismo, se debe aclarar que el derecho a la vivienda digna no comprende únicamente el derecho a adquirir la propiedad o el dominio sobre un bien inmueble, dicho derecho implica también satisfacer la necesidad humana de tener un lugar, sea propio o ajeno, en donde en la mejor forma posible una persona pueda desarrollarse en unas mínimas condiciones de dignidad que lo lleven a encontrar un medio adecuado que le garantice sus condiciones naturales de ser humano. [...] En efecto, encuentra la Sala que en el presente caso la tutela de los derechos invocados por la accionante es procedente, toda vez que no existe duda sobre el grave estado en que se encuentra la vivienda y el peligro inminente a que se ven avocados los miembros de la familia en caso de continuar habitándola, máxime cuando el grupo familiar está conformado por 5 menores de edad, entre los cuales se encuentra uno de ellos afectado por el Síndrome de Down. La Corte, es claro que en el presente caso se está ante la vulneración de derechos fundamentales de los miembros de un grupo 359

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Sentencia T-495 de 1995.

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familiar conformado en su mayoría por menores de edad, que conforme a la Carta Constitucional y a los tratados internacionales, gozan de una especial y reforzada protección constitucional, así como del derecho a tener una vivienda en donde puedan desarrollarse en mínimas condiciones de dignidad. Esta protección es aún más notoria, si se tiene en cuenta que la menor Wendy Lorena Bravo Ríos, de 5 años de edad, afectada del Síndrome de Down, por su circunstancia de debilidad manifiesta dada su condición física y mental y por la excesiva vulnerabilidad a la que se ve expuesta, es merecedora de un trato preferente y de una especial protección”.

La Corte acogió la tutela interpuesta por la recurrente.

Cuestiones a debatir: 1. ¿Cómo relaciona el presente fallo las obligaciones de contenido inmediato con aquéllas de cumplimiento progresivo? 2. ¿De qué modo afecta la adjudicación de un derecho social, el he­ cho de que quien sea titular del mismo sea un niño? 3. Si la mayoría de las familias son pobres y tienen hijos menores, ¿le serviría este como un criterio para dar prioridad en la protección de parte del Estado? c)

Gastos Soportables

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Cuestión jurídica ¿Puede el Estado prescindir de considerar los efectos del sistema financiero en la adquisición de vivienda para sectores sociales de clases media? Corte Constitucional de Colombia. Humberto Longas Londoño solicita declaración de inconstitucionalidad, 14 de diciembre de 2003360.

Hechos Humberto Longas Londoño demandó la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1 de la ley 795 de 2003 que introdujo un literal nuevo que autoriza a las entidades financieras a realizar operaciones de leasing habitacional. El demandante señala que en la disposición no se reguló lo relativo a los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el gobierno, de tal manera de garantizar el cumplimiento de la obligación de que el interés 360 Corte Constitucional de Colombia. Humberto Longas Londoño solicita declaración de inconstitucionalidad estatuto orgánico del sistema financiero, sentencia C-936-03, 14 de diciembre de 2003

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pactado esté sujeto a la variación del índice de precios del consumidor y tasa de interés remuneratorio más baja del mercado y la prohibición de capitalización de tales intereses. En la medida que ello no estuvo establecido en la definición de leasing habitacional para efectos de financiar la adquisición de vivienda viola el artículo 51 de la Constitución, en la medida en que desconoce el “derecho a la vivienda digna” y desmejora la calidad de vida de los colombianos, Por cuanto el sistema de pago que se deriva de las conlleva a intereses exorbitantes, que reducen y deterioran de manera progresiva el ingreso del usuario o locatario de la vivienda.

La Corte señaló

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“Párrafo 24º El artículo 51 de la Constitución regula lo relativo al derecho a la vivienda digna. La disposición establece dos elementos diversos. En su inciso primero señala la existencia del derecho y, en el segundo, precisa algunos deberes estatales directamente ligados con dicho derecho. A fin de analizar la disposición demandada, la Corte considerará primeramente el alcance del derecho a la vivienda digna y, a partir de tales parámetros, iniciará el estudio de los cargos en su contra... Párrafo 25º Como se indicó antes, el artículo 51 de la Constitución establece la existencia del derecho a la vivienda digna y fija deberes Estatales en relación con el mismo. De la disposición no se desprenden elementos que permitan fijar claramente su contenido material. Los deberes estatales estatuidos en la disposición resultan insuficientes para una completa caracterización del derecho. El artículo 93 de la Constitución dicta que los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en el parágrafo 1 del artículo 11 que ‘los Estados Partes... reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados...’. Por tratarse de un tratado de derechos humanos ratificado por Colombia, resulta pertinente tomar nota de la interpretación que de dicha disposición ha adoptado su intérprete autorizado: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Párrafo 26º El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en la Observación General Nº 4 expuso sus consideraciones en torno al derecho a una vivienda adecuada. Es de anotar que tales consideraciones se adoptaron luego de realizarse diversas conferencias sobre la materia y que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobara la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el año 2000. Para efectos del control constitucional y la función de la Corte de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, resulta central definir el alcance del derecho a la vivienda digna. La mencionada observación establece elementos que asisten a la interpretación de la disposición constitucional. El parágrafo 8 de la observación contiene algunos aspectos centrales del derecho a la

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vivienda adecuada que sirven de pauta de interpretación de la disposición constitucional. Tales elementos se refieren a dos grandes grupos de asuntos: condiciones de la vivienda y seguridad del goce de la vivienda. [...] Párrafo 29º De lo expuesto se desprende que no resulta incompatible y violatorio del derecho a la vivienda digna que se sujeten a condiciones mercantiles ordinarias el acceso a determinadas viviendas, particularmente aquellas no destinadas a la vivienda familiar. Quienes están en capacidad de asegurar, por vías mercantiles ordinarias, la satisfacción de su derecho a la vivienda, sea mediante su adquisición, el arrendamiento u otras formas comunes en el tráfico comercial, no pueden exigir, como derecho constitucional, que sean inmunizados de manera absoluta frente las contingencias propias del mercado. Párrafo 32º En una democracia constitucional los derechos constitucionales operan, no sólo como límites a la actuación estatal, sino también como definidores del espectro de libertad de los particulares. Estos tienen que adecuar sus comportamientos, y coadyuvar, a la realización de los fines constitucionales. Esto, claro está, dentro de un esquema en el que el balance entre los derechos constitucionales no conduzca al sacrificio de la autonomía privada. Si el legislador considera necesario, o las circunstancias fácticas lo tornan demandable, la existencia de un sistema especial de financiación de la tenencia de vivienda familiar, la actividad privada se encontrará sujeta, en lo que a la autonomía respecta, a los parámetros constitucionales y estatales de actuación”.

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La Corte, al acoger la acción expresó que las disposiciones objetadas eran constitucionales.

Preguntas a debatir 1. ¿Cómo vincularía la cuestión de los intereses y los gastos soportables de vivienda en el presente caso? 2. Revise la observación general N° 4 y advierte qué puntos no in­ te­gra la Corte en análisis. 3. ¿Qué sucedería, si la queja no es por los intereses aplicables en la adquisición de la vivienda sino su arrendamiento? ¿Cambiaría en algo su razonamiento? d)

Habitabilidad

Cuestión jurídica ¿Cuándo la acción del Estado afecta el derecho de propiedad se afecta en la misma medida el derecho a la vivienda? ¿Debe el Estado indemnizar o reubicar una vivienda ante el riesgo de catástrofe natural?

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Corte Constitucional de Colombia. María Esther Dorado contra departamento de Cauca, 3 de diciembre de 2004361.

Hechos María Esther Dorado de Sotelo entabló una acción de tutela contra el de­partamento del Cauca, puesto que la construcción de la carretera Boquerón- Bolívar, que pasa por su propiedad, ha dejado a su casa a escasos veinte metros de un barranco de más treinta metros. Las condiciones del terreno resultan inseguras luego de lluvias, puesto que se han producido deslizamientos de terreno que han afectado a partes de la cada –cocina– la que debió ser abandonada.

La Corte señaló

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“Considerando 5º, párrafo 3º Esta Sala de Revisión considera que el riesgo que se deriva de este margen de duda no tiene por qué ser asumido por la demandante. Si la administración departamental está construyendo una carretera que afecta su terreno, lo mínimo que la actora puede esperar es que se determine si la obra genera un peligro para su vivienda y para sus derechos. Puesto que en los experticios se manifiesta que los resultados de la inspección visual son insuficientes, lo propio es que el departamento – que es la entidad contratante de las obras públicas– practique los análisis que recomiendan los peritos para poder eliminar las dudas acerca de los riesgos que causan las obras... De otra parte, considera esta Sala de Revisión que si los estudios arrojan como resultado la existencia de un riesgo para la actora y su familia, por causa de la construcción de la carretera, la solución al problema planteado no puede ser impuesta por un tribunal judicial, que no cuenta con los conocimientos técnicos necesarios para definir cuál es la mejor alternativa. En estas situaciones el juez debe limitarse a definir si se vulneran o amenazan los derechos del demandante y a darle vía a la búsqueda de la mejor solución del problema concreto –que puede ser la compra del predio, la reubicación de la vivienda, su reparación u otra medida que se considere apropiada–, procurando que participen dentro del proceso las instituciones o personas que posean los conocimientos apropiados para definirla. Además, el juez deberá garantizar que el afectado tenga participación dentro del proceso de decisión y que, en el caso de que no cuente con las condiciones para poder establecer una interlocución significativa con la administración, sea asistido por personas o instituciones que le generen confianza para la defensa de sus intereses”.

El tribunal acogió la acción de tutela. 361 Corte Constitucional de Colombia. María Esther Dorado contra departamento de Cauca, sentencia T-1216-04, 3 de diciembre de 2004.

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El derecho a la vivienda adecuada en la jurisprudencia

Preguntas a debatir 1. Elabore un razonamiento que explicite el aspecto relativo a la seguridad jurídica de la tenencia y la construcción de una carretera próxima a una vivienda. 2. ¿De qué manera se desprende en este caso la habitabilidad de la vivienda y su vinculación con el derecho a la misma? 3. Considere que usted es el juez en este caso, formule un considerando de orden general en caso de que los informes técnicos corroboren las imputaciones hechas por la demandante. ¿Cómo se aseguraría que el gobierno fuera diligente? 4. Tomando en cuenta que las medidas definitivas en el presente caso pudieran tardar. ¿Qué medidas inmediatas adoptaría en favor de la demandante? e)

Asequibilidad

Cuestión jurídica Considerando que algunos subsidios pueden tener un carácter temporal, ¿puede el Estado dejar de pagarlos? ¿Bajo qué supuestos? Argentina. Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. G.A M. c/ GCBA y otros. Amparo. 27 de septiembre de 2007362.

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Hechos La recurrente, por sí y en representación de sus dos hijos interpuso acción de amparo, solicitando se reconozca su derecho a una vivienda digna, a través de su inclusión en un programa de emergencia habitacional. Conforme su relato, a partir del fallecimiento de su esposo y padre de sus hijos comenzaron a atravesar serias dificultades económicas que le impidieron sustentar un alojamiento para su familia. A raíz de ello, recurrió al Programa de Atención a Familias sin Techo. Recibieron el beneficio previsto por el decreto 690/06 hasta el mes de junio del corriente año, mediante el cual pudieron pagar su estadía en el hotel “Costa Azul”. Una vez que se agotó el subsidio, la dueña del hotel la intimó a abandonar la habitación por falta de pago. Ante esta situación, solicitó a la autoridad administrativa una extensión del subsidio, lo que fue negado y motivó la promoción de la acción. Solicitó el dictado de una medida cautelar que garantice provisoriamente el acceso a una vivienda de su grupo familiar. 362 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario de Buenos Aires, Argentina. G.A.M. c/ GCBA y otros. Amparo, causa Nº: exp. 25995/1, 27 de septiembre de 2007.

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Los jueces de la Cámara señalaron:

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“Considerando 6º. Que la situación de calle del grupo familiar de los actores resulta a las claras una acreditación suficiente de la existencia de peligro en la demora, como observara la a quo. Ello, con mayor fundamento, atendiendo a la existencia de niños menores a cargo de la actora, lo que no ha sido puesto en discusión en esta etapa del proceso. En cuanto a la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, conviene recordar que el Título Segundo, denominado ‘Políticas especiales’, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone: ‘art. 17.- La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades’. Más adelante, en vinculación directa con la cuestión sub examine, dice: ‘art. 31.- La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1) resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos...’. A su vez, la remisión no se agota originariamente en la Constitución local. Los tratados internacionales con rango constitucional resultan, a su vez, fuentes de contenido en la materia. Así, entre otros, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 11, reza: ‘Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento’. A mayor abundamiento, cabe destacar que la materia que nos ocupa se encuentra sometida al principio de no regresividad en cuestiones de derechos humanos fundamentales. Por ello, no sería suficiente, en el acotado marco de conocimiento propio de esta instancia procesal, que la demandada justifique su intervención con el oportuno otorgamiento de un subsidio que se encuentra agotado. Ello, dado que la solución a una eventual continuidad de la situación, depende, en la letra del decreto 690/06 de una actividad que no se limita al actor sino que exige también del estado colaborar en la erradicación de la carencia de sustento que motiva la falta de vivienda. Así lo expresó el Tribunal Superior, abonando a priori la procedencia de la medida requerida: ‘El giro que asume la política para superar el déficit de vivienda a partir de la vigencia del decreto 690/06 no es menor. A diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, la propuesta de salida estable que condicionaba la extensión del subsidio, ahora, no está exclusivamente a cargo del beneficiario sino que requiere que la Administración brinde orientación en la materia. La discontinuidad del subsidio queda ligada a una actividad

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conjunta del requirente y la autoridad de aplicación para superar la situación de calle’. (Del voto del juez Lozano, in re F.,E.R. c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, sentencia del 14 de septiembre de 2007). Este sustrato normativo y jurisprudencial permite inferir, prima facie, la existencia de un derecho verosímil en cabeza de la actora. La falta de omisión argumentada por la recurrente no eximiría de la necesidad de proteger al grupo familiar de la actora que se encuentra en situación de vulnerabilidad”.

El tribunal acogió la demanda y otorgó las medidas cautelares, ordenando “(...) al Ministerio de Derechos Humanos y Sociales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne a la amparista y su grupo familiar un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto por el decreto 690/2006. Ello, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente o, en su caso, cesen las circunstancias fácticas que justifican provisoriamente acceder a la tutela solicitada”.

Cuestiones a debatir 1. Explique de que manera este caso relaciona la cuestión de las má­ximas condiciones posibles de cumplimiento del Estado y la re­gresividad en los derechos. 2. Si la política para enfrentar el déficit habitacional de los “sin casa” se basa en la orientación a los afectados, ¿qué límites podría en­contrar este tipo de políticas considerando factores de mayor vulnerabilidad social como raza, discapacidad o género u otros? Explique. 3. Explique de qué manera se vincula este caso con los contenidos mínimos del derecho a la vivienda.

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Cuestión jurídica ¿La vulnerabilidad de ciertos grupos o colectivos requiere de medidas especiales de parte del Estado para satisfacer el derecho a una vivienda digna? Corte Constitucional de Colombia. Desplazados contra Bucaramanga, Floridablanca y Girón, la gobernación de Santander, INVISBU y la Oficina de Vivienda de la Gobernación de Santander, 27 de julio de 2006363. 363 Corte Constitucional de Colombia. Desplazados contra Bucaramanga, Florida­ blan­ca y Girón, la Gobernación de Santander, INVISBU y la Oficina de Vivienda de la Gobernación de Santander, sentencia T-585-06, 27 de julio de 2006.

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Hechos

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Los accionantes son desplazados por la violencia –inscritos en el RUPD–, y que se han visto forzados a ubicarse en zonas marginales de Bucaramanga, Girón y Floridablanca. Estas zonas son: bodegas del café Madrid y los barrios 12 de Octubre –donde invadieron un lote–, caminos de Paz –donde invadieron otro lote–, corrales en café de Madrid, Cervunión y Brisas de Transuratoque. Llevan viviendo entre tres y siete años en esos lugares, y no han recibido los beneficios previstos en la ley para los desplazados para lograr su restablecimiento socioeconómico. Sostuvieron que sus asentamientos se encuentran ubicados en áreas subnormales, algunos en terrenos inestables; que allí residen en ranchos construidos con materiales desechables y sin servicios públicos; que las condiciones de habitación son precarias y los niveles de hacinamiento y contaminación muy altos; que son obligados a convivir con roedores y rodeados de aguas residuales, y que allí continúan expuestos a las acciones de los grupos armados que amenazan sus vidas. Además de los problemas de infraestructura y condiciones físicas de estos lugares, los residentes agregaron que en dichos lugares su vida emocional se ha visto gravemente afectada, que allí sus niños y jóvenes se encuentran expuestos a la drogadicción, a la delincuencia, a la prostitución y a la violencia, y que las precarias condiciones de vida dan lugar a problemas de violencia intrafamiliar. El Estado no realiza campañas de control de plagas y vectores de enfermedades en sus lugares de asentamiento, y que tampoco les asegura la prestación de servicios públicos tales como acueducto y alcantarillado, lo cual da lugar a epidemias. El gobierno les otorgó subsidios para la adquisición de vivienda nueva o usada, los cuales debían hacer efectivos en seis meses –al 30 de junio de 2005– en proyectos de vivienda cuya construcción no tardara más de dos años, en caso de tratarse de vivienda nueva. La condición impuesta es que si no aplican el subsidio antes de tal fecha, serían sancionados por espacio de cinco años. No obstante el subsidio, los residentes no argumentan que podrán hacerlos efectivos por cuanto i) no cuentan con los recursos necesarios para cubrir el excedente necesario para la adquisición de una vivienda nueva o usada, pues Fonvivienda sólo les suministra $8.950.000 y una vivienda en buen estado tiene un costo de $17.000.000 a $20.000.000. ii) en los municipios demandados la vivienda de interés social es escasa y en su gran mayoría se encuentra edificada en zonas declaradas de alto riesgo; iii) CAJASAN –la caja de compensación familiar por intermedio de la cual tramitaron los subsidios– es muy estricta a la hora de ex-

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pedir el certificado de viabilidad de las viviendas usadas a las que solicitan aplicar el subsidio y, además, les exige pagar $15.000 por cada visita para efectos de la expedición de este documento.

La Corte señaló “[...]a partir de una interpretación del artículo 51 constitucional tomando en consideración el PIDESC y la interpretación autorizada del mismo, de conformidad con el artículo 93 ibídem, para que una vivienda pueda considerarse digna debe reunir dos requisitos: En primer lugar, debe presentar condiciones adecuadas, las cuales dependen de la satisfacción de los siguientes factores, entre otros: (i) Habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio necesarios para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud. (ii) Facilidad de acceso a los servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición de sus ocupantes. (iii) Ubicación que permita el fácil acceso a opciones de empleo, centros de salud y educativos, y otros servicios sociales, y en zonas que no pongan en riesgo la salud de los habitantes. (iv) Adecuación cultural a sus habitantes. En segundo lugar, debe rodearse de garantías de seguridad en la tenencia, condición que comprende, entre otros aspectos: (i) Asequibilidad, que consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda y de posibilidades de acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia, entre otros. En los programas que promuevan la asequibilidad a las vivienda, debe darse prioridad a los grupos desfavorecidos como las personas de la tercera edad, los niños, los discapacitados, los enfermos terminales, los portadores de VIH, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas de alto riesgo y los desplazados por la violencia. (ii) Gastos soportables, que significa que los gastos de tenencia –en cualquier modalidad– deben ser de un nivel tal que no comprometan la satisfacción de otros bienes necesarios para la garantía de una vida digna de los habitantes de la vivienda. Para satisfacer este componente, el Estado debe, por ejemplo, crear subsidios para quienes no puedan sufragar el costo de la tenencia y sistemas de financiación que permitan a las familias acceder a la vivienda sin comprometer su vida en condiciones dignas, proteger a los inquilinos contra aumentos desproporcionados en los cánones de arrendamiento y facilitar el acceso a materiales de construcción. (iii) Seguridad jurídica en la tenencia, que implica que las distintas formas de tenencia estén protegidas jurídicamente, principalmente contra el desahucio, el hostigamiento, o cualquier forma de interferencia arbitraria e ilegal. [...] “En lo que respecta a la población desplazada, no cabe duda del ca­ rác­ter fundamental de este derecho, no sólo respecto de los contenidos desarrollados normativamente, sino también por la estrecha relación que

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la satisfacción de éste guarda con la de otros respecto de los cuales existe consenso sobre su carácter fundamental. En efecto, como ha sido expresado por esta Corte364, la población desplazada, en tanto ha tenido que abandonar sus viviendas y propiedades en su lugar de origen, y se enfrenta a la imposibilidad de acceder a viviendas adecuadas en los lugares de arribo, por carecer de recursos económicos, empleos estables, entre otros factores, requieren la satisfacción de este derecho a fin de lograra la realización de otros derechos como la salud, la integridad física, el mínimo vital, etc. [...] Este Tribunal ha reconocido en su jurisprudencia que el derecho a una vivienda digna es un derecho fundamental de las personas desplazadas por la violencia susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela, y que es una obligación de las autoridades (i) reubicar a las personas desplazadas que, debido al desplazamiento, se han visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a estas personas soluciones de vivienda de carácter temporal y, posteriormente, facilitarles el acceso a otras de carácter permanente. En este sentido, la Corporación ha precisado que no basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo si mientras tanto no se provee a los desplazados alojamiento temporal en condiciones dignas; (iii) proporcionar asesoría a las personas desplazadas sobre los procedimientos que deben seguir para acceder a los programas; (iv) en el diseño de los planes y programas de vivienda, tomar en consideración las especiales necesidades de la población desplazada y de los subgrupos que existen al interior de ésta –personas de la tercera edad, madres cabeza de familia, niños, personas discapacitadas, etc.– y (v) eliminar las barreras que impiden el acceso de las personas desplazadas a los programas de asistencia social del Estado, entre otras. [...] Los hechos relatados demuestran que, a pesar de las actividades que han desplegados las entidades demandadas como consecuencia de los fallos de instancia, los derechos fundamentales a una vivienda digna y a la igualdad de los tutelantes continúan siendo vulnerados (...). Las entidades demandadas y vinculadas al presente proceso, por su parte, no han adelantado gestiones tendientes a que los accionantes puedan acceder a créditos en condiciones favorables, que les permitan financiar las viviendas. En relación con este hecho, la Sala recuerda que, como fue indicado en apartes previos, el derecho a una vivienda digna comprende la sostenibilidad de los gastos de la vivienda, es decir, que los costos de tenencia de la misma no impliquen un sacrificio del mínimo vital de sus habitantes”.

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Sentencias SU-1150 de 2000 y T-025 de 2004, entre otras.

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La Corte acogió la acción de tutela interpuesta y dispuso: “Tercero: ordenar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que a los tutelantes que aún no hayan adquirido una vivienda en uso del subsidio nacional de vivienda que les fue otorgado, les conceda una prórroga de seis (6) para aplicarlo, contados desde la notificación del presente fallo. Cuarto: ordenar a los municipios de Girón, Floridablanca y Bucaramanga, en coordinación con el Departamento Administrativo de Acción Social, prestar asesoría a los demandantes sobre las opciones de acceso a créditos en condiciones favorables de las que disponen –en materia de requisitos, trámites, modalidades, etc.–, de conformidad con las consideraciones previas y el artículo 2.13 del Decreto 975 de 2004, bien sea para la adquisición de vivienda, o para refinanciar los créditos que se hayan visto obligados a contraer para la compra de una. Igualmente, prestarles asesoría sobre el acceso a proyectos productivos y otras alternativas laborales para el restablecimiento, para con ello garantizar la sostenibilidad de las viviendas y los créditos que adquieran. Quinto: ordenar al departamento de Santander que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, informe a los peticionarios a quienes no otorgó el subsidio complementario de vivienda, las razones de su decisión. Igualmente, en el mismo término, explicar a los tutelantes a quienes concedió un subsidio inferior a $3.000.000, la razón de la diferencia respecto de aquél entregado a los demás accionantes. Sexto: ordenar a CAJASAN abstenerse de seguir cobrando a los actores tarifa alguna por concepto de evaluación y expedición del certificado de viabilidad de las viviendas usadas a las que aquéllos pretendan aplicar el subsidio nacional de vivienda, de conformidad con las consideraciones de este fallo. Séptimo: ordenar a los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón que, dentro del mes siguiente a la notificación del presente fallo, convoquen una mesa de trabajo específica para discutir los problemas de vivienda de las personas desplazadas asentadas en su jurisdicción, y para revisar las políticas de atención en la materia de cada entidad, así como los planes y programas previstos para su implementación. A estas mesas deberán asistir, además de representantes de los desplazados y los tutelantes que así lo deseen, representantes de la Defensoría del Pueblo y de Acción Social. Octavo: ordenar al departamento de Santander, a los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón, a Fonvivienda, la Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a Acción Social, remitir informes trimestrales de las labores que realicen en cumplimiento de las ordenes dictadas, al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, para que, de conformidad con los términos del Decreto 2591 de 1991, ve­ ri­fique el cumplimiento de la presente decisión. El primer informe deberá

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remitirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia”.

Preguntas a debatir: 1. ¿Cómo elabora la Corte el contenido mínimo del derecho a la vi­­ vienda? 2. ¿De qué forma se justifica en la sentencia la interdependencia en­ tre los derechos económicos, sociales y culturales? 3. ¿Qué indica, en su opinión, el punto resolutivo quinto del fallo? 4. Con­sidere que un grupo de personas, pese a los esfuerzos del Es­ tados (ayuda con los créditos, ordena que no se cobren tasas espe­ ciales, etc) no logra contar con los recursos suficientes, ¿cuál sería la decisión que asumiría como juez? ¿Cómo razonaría?

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ANEXOS

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Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Preámbulo Los Estados-partes en el presente Pacto, Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Es­tados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos, Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, está obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto, Convienen en los artículos siguientes:

Artículo 1

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Parte i

1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.

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2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer li­ bremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

Artículo 2

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Parte ii

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.

Artículo 3

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.

Artículo 4

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Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto

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por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.

Artículo 5 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Artículo 6

Parte iii

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1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación tecnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana.

Artículo 7

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Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:

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a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capa­ cidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Artículo 8

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1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.

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3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.

Artículo 9

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.

Artículo 10 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.

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Artículo 11 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este

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derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para: a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan.

Artículo 12 274

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia mé­dica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Artículo 13 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen

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asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

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Artículo 14

Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un número razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos.

Artículo 15

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1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones cien­ tíficas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto de­ berán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, fi­gurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la di­ fusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.

Artículo 16

Parte iv

1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar, en conformidad con esta parte del Pacto, informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo. 2. a) Todos los informes serán presentados al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitirá copias al Consejo Econó-

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mico y Social para que las examine conforme a lo dispuesto en el presente Pacto; b) El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá también a los organismos especializados copias de los informes, o de las partes pertinentes de éstos, enviados por los Estados Partes en el presente Pacto que además sean miembros de estos organismos especializados, en la medida en que tales informes o partes de ellos tengan relación con materias que sean de la competencia de dichos organismos conforme a sus instrumentos constitutivos.

Artículo 17 1. Los Estados Partes en el presente Pacto presentarán sus informes por etapas, con arreglo al programa que establecerá el Consejo Económico y Social en el plazo de un año desde la entrada en vigor del presente Pacto, previa consulta con los Estados Partes y con los organismos especializados interesados. 2. Los informes podrán señalar las circunstancias y dificultades que afecten el grado de cumplimiento de las obligaciones previstas en este Pacto. 3. Cuando la información pertinente hubiera sido ya proporcionada a las Naciones Unidas o a algún organismo especializado por un Estado Parte, no será necesario repetir dicha información, sino que bastará hacer referencia concreta a la misma.

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Artículo 18

En virtud de las atribuciones que la Carta de las Naciones Unidas le confiere en materia de derechos humanos y libertades fundamentales, el Consejo Económico y Social podrá concluir acuerdos con los organismos especializados sobre la presentación por tales organismos de informes relativos al cumplimiento de las disposiciones de este Pacto que corresponden a su campo de actividades. Estos informes podrán contener detalles sobre las decisiones y recomendaciones que en relación con ese cumplimiento hayan aprobado los órganos competentes de dichos organismos.

Artículo 19

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El Consejo Económico y Social podrá transmitir a la Comisión de Derechos Humanos, para su estudio y recomendación de carácter ge­ neral, o para información, según proceda, los informes sobre derechos humanos que presenten a los Estados conforme a los artículos 16 y

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17, y los informes relativos a los derechos humanos que presenten los organismos especializados conforme al artículo 18.

Artículo 20

Los Estados Partes en el presente Pacto y los organismos especializados interesados podrán presentar al Consejo Económico y Social observaciones sobre toda recomendación de carácter general hecha en virtud del artículo 19 o toda referencia a tal recomendación general que conste en un informe de la Comisión de Derechos Humanos o en un documento allí mencionado.

Artículo 21

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El Consejo Económico y Social podrá presentar de vez en cuando a la Asamblea General informes que contengan recomendaciones de carácter general, así como un resumen de la información recibida de los Estados Partes en el presente Pacto y de los organismos especializados acerca de las medidas adoptadas y los progresos realizados para lograr el respeto general de los derechos reconocidos en el presente Pacto.

Artículo 22

El Consejo Económico y Social podrá señalar a la atención de otros órganos de las Naciones Unidas, sus órganos subsidiarios y los organismos especializados interesados que se ocupen de prestar asistencia técnica, toda cuestión surgida de los informes a que se refiere esta parte del Pacto que pueda servir para que dichas entidades se pronuncien, cada una dentro de su esfera de competencia, sobre la conveniencia de las medidas internacionales que puedan contribuir a la aplicación efectiva y progresiva del presente Pacto.

Artículo 23

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Los Estados Partes en el presente Pacto convienen en que las medidas de orden internacional destinadas a asegurar el respeto de los derechos que se reconocen en el presente Pacto comprenden procedimientos tales como la conclusión de convenciones, la aprobación de recomendaciones, la prestación de asistencia técnica y la celebración de reuniones regionales y técnicas, para efectuar consultas y realizar estudios, organizadas en cooperación con los gobiernos interesados.

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Artículo 24

Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menoscabo de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de las constituciones de los organismos especializados que definen las atribuciones de los diversos órganos de las Naciones Unidas y de los organismos especializados en cuanto a las materias a que se refiere el Pacto.

Artículo 25

Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menoscabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales.

Artículo 26

Parte v

1. El presente Pacto estará abierto a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algún organismo especializado, así como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a ser parte en el presente Pacto. 2. El presente Pacto está sujeto a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 3. El presente Pacto quedará abierto a la adhesión de cualquiera de los Estados mencionados en el párrafo 1 del presente artículo. 4. La adhesión se efectuará mediante el depósito de un instrumento de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 5. El Secretario General de las Naciones Unidas informará a todos los Estados que hayan firmado el presente Pacto, o se hayan adherido a él, del depósito de cada uno de los instrumentos de ratificación o de adhesión.

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Artículo 27 1. El presente Pacto entrará en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

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2. Para cada Estado que ratifique el presente Pacto o se adhiera a él después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, el Pacto entrará en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado ha­ya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.

Artículo 28

Las disposiciones del presente Pacto serán aplicables a todas las partes componentes de los Estados federales, sin limitación ni excepción alguna.

Artículo 29

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1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer enmiendas y depositarlas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará las enmiendas propuestas a los Estados Partes en el presente Pacto, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votación. Si un tercio al menos de los Estados se declara en favor de tal convocatoria, el Secretario General convocará una conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría de Estados presentes y votantes en la conferencia se someterá a la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado.

Artículo 30

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Independientemente de las notificaciones previstas en el párrafo 5 del artículo 26, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicará a todos los Estados mencionados en el párrafo 1 del mismo artículo: a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones conformes con lo dispuesto en el artículo 26;

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b) La fecha en que entre en vigor el presente Pacto conforme a lo dispuesto en el artículo 27, y la fecha en que entren en vigor las enmiendas a que hace referencia el artículo 29.

Artículo 31 1. El presente Pacto, cuyos textos en chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado en los archivos de las Naciones Unidas. 2. El Secretario General de las Naciones Unidas enviará copias certificadas del presente Pacto a todos los Estados mencionados en el artículo 26.

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Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”

Preámbulo Los Estados partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos humanos esenciales del hombre; Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos; Considerando la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros; Reconociendo los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación entre los Estados y de las relaciones internacionales; Recordando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos; Teniendo presente que si bien los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales han sido reconocidos en anteriores instrumentos

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internacionales, tanto de ámbito universal como regional, resulta de gran importancia que éstos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función de consolidar en América, sobre la base del respeto integral a los derechos de la persona, el régimen democrático representativo de gobierno, así como el derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinación y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y considerando que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que pueden someterse a la consideración de los Estados partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos proyectos de protocolos adicionales a esa Convención con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades, Han convenido en el siguiente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador”:

Artículo 1 Obligación de adoptar medidas

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Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de adoptar disposiciones de derecho interno

Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.

Artículo 3 Obligación de no discriminación

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Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin

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discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen na­ cional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 4 No admisión de restricciones

No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Artículo 5 Alcance de las restricciones y limitaciones

Los Estados partes sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos.

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Artículo 6 Derecho al trabajo 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

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Artículo 7 Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo

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Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; e. la seguridad e higiene en el trabajo; f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales.

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Artículo 8 Derechos sindicales 1. Los Estados partes garantizarán: a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, los Estados partes permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, así como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su elección. Los Estados partes también permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente; b. el derecho a la huelga. 2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley. 3. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato.

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Artículo 9 Derecho a la seguridad social 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.

Artículo 10 Derecho a la salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

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2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulne­rables.

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Artículo 11 Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y me­ joramiento del medio ambiente.

Artículo 12 Derecho a la alimentación 1. Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual. 2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los Estados partes se comprometen a perfeccionar los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooperación internacional en apoyo de las políticas nacionales sobre la materia.

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Artículo 13 Derecho a la educación 1. Toda persona tiene derecho a la educación. 2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con el objeto de lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación: a. la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b. la enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c. la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d. se deberá fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educación básica para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e. se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias mentales. 4. Conforme con la legislación interna de los Estados partes, los pa­dres tendrán derecho a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios enun­ciados precedentemente. 5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo con la legislación interna de los Estados partes.

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Artículo 14 Derecho a los beneficios de la cultura

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1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a: a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad; b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los beneficios que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas, artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación internacional sobre la materia.

Artículo 15 Derecho a la constitución y protección de la familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna. 3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto; b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar; c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en

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el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.

Artículo 16 Derecho de la niñez

Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.

Artículo 17 Protección de los ancianos

Toda persona tiene derecho a protección especial durante su an­ cia­nidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a: a. proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas; b. ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos; c. estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos.

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Artículo 18 Protección de los minusválidos

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Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a. ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar

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ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; b. proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos; c. incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo; d. estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena.

Artículo 19 Medios de protección

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1. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a presentar, de conformidad con lo dispuesto por este artículo y por las correspondientes normas que al efecto deberá elaborar la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, informes periódicos respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo Protocolo. 2. Todos los informes serán presentados al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos quien los transmitirá al Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que los examinen conforme a lo dispuesto en el presente artículo. El Secretario General enviará copia de tales informes a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 3. El Secretario General de la Organización de los Estados Americanos transmitirá también a los organismos especializados del sistema interamericano, de los cuales sean miembros los Estados partes en el presente Protocolo, copias de los informes enviados o de las partes pertinentes de éstos, en la medida en que tengan relación con materias que sean de la competencia de dichos organismos, conforme a sus instrumentos constitutivos. 4. Los organismos especializados del sistema interamericano podrán presentar al Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura informes relativos al cumplimiento de las disposiciones del presente Protocolo, en el campo de sus actividades.

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5. Los informes anuales que presenten a la Asamblea General el Consejo Interamericano Económico y Social y el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura contendrán un resumen de la información recibida de los Estados partes en el presente Protocolo y de los organismos especializados acerca de las medidas progresivas adoptadas a fin de asegurar el respeto de los derechos reconocidos en el propio Protocolo y las recomendaciones de carácter general que al respecto se estimen pertinentes. 6. En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 7. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos podrá formular las observaciones y recomendaciones que considere pertinentes sobre la situación de los derechos económicos, sociales y culturales establecidos en el presente Protocolo en todos o en algunos de los Estados partes, las que podrá incluir en el Informe Anual a la Asamblea General o en un Informe Especial, según lo considere más apropiado. 8. Los Consejos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en ejercicio de las funciones que se les confieren en el presente artículo tendrán en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos objeto de protección por este Protocolo.

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Artículo 20 Reservas

Los Estados partes podrán formular reservas sobre una o más dis­posiciones específicas del presente Protocolo al momento de aprobarlo, firmarlo, ratificarlo o adherir a él, siempre que no sean incompatibles con el objeto y el fin del Protocolo.

Artículo 21 Firma, ratificación o adhesión Entrada en vigor 1. El presente Protocolo queda abierto a la firma y a la ratificación o adhesión de todo Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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2. La ratificación de este Protocolo o la adhesión al mismo se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. 3. El Protocolo entrará en vigor tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión. 4. El Secretario General informará a todos los Estados miembros de la Organización de la entrada en vigor del Protocolo.

Artículo 22 Incorporación de otros derechos y ampliación de los reconocidos

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1. Cualquier Estado parte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos podrán someter a la consideración de los Estados partes, reunidos con ocasión de la Asamblea General, propuestas de enmienda con el fin de incluir el reconocimiento de otros derechos y libertades, o bien otras destinadas a extender o ampliar los derechos y libertades reconocidos en este Protocolo. 2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificación que corresponda al número de los dos tercios de los Estados partes en este Protocolo. En cuanto al resto de los Estados partes, entrarán en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificación.

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Principios de Limburgo sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos...

Principios de Limburgo sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Introducción i) Un grupo de distinguidos expertos en el campo del derecho in­ternacional, convocados por la Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastricht, los Países Bajos) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan, Universidad de Cincinnati (Ohio, Estados Unidos de América), se reunió en Masstricht el 2-6 de junio de 1986 con el propósito de considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes conforme al PIDESC; la consideración por parte del recientemente constituido Comité DESC del ECOSOC, de los informes presentados por los Estados Partes; y, la cooperación internacional bajo la parte iv del Pacto. ii) Los veintinueve participantes provenían de Australia, la República Federal de Alemania, Hungría, Irlanda, México, los Países Bajos, Noruega, Senegal, España, Reino Unido, Estados Unidos de América, Yugoslavia, el Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la OIT, la UNESCO, la OMS, la Secretaría del Commonwealth y las organizaciones patrocinadoras. Cuatro de los participantes eran miembros del Comité DESC del ECOSOC. iii) Los participantes convinieron unánimemente en los siguientes principios los que según su criterio reflejan la situación actual del derecho internacional, con la excepción de ciertas recomendaciones que se indican por medio del tiempo condicional del verbo (por ejemplo, ‘debería’ en vez de Adeberá [en inglés ‘should’ instead of ‘shall’]).

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Parte i: la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados-partes A. Observaciones generales

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1. Los derechos económicos, sociales y culturales forman parte integral del derecho internacional de derechos humanos. Estos derechos son el objeto de obligaciones específicas contratadas en el contexto de varios instrumentos internacionales, especialmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo Facultativo, entraron en vigencia en 1976. Estos Pactos ayudan a ampliar el contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos: estos instrumentos en su conjunto constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos 3. En vista de que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, se debería dedicar la misma atención y consideración urgente en la aplicación, promoción y protección de ambos los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales. 4. Conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Viena, 1969), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “el Pacto”) debería interpretarse de buena fe, teniendo en cuenta el objetivo y propósito, el sentido ordinario, el trabajo preparatorio y la práctica pertinente. 5. Se debería tener en cuenta la experiencia de las agencias especializadas relevantes, los organismos de las Naciones Unidas y las organizaciones intergubernamentales, incluyendo los grupos de trabajo de las Naciones Unidas y los relatores especiales de derechos humanos, en la aplicación del Pacto y la supervisión de los logros alcanzados por los Estados Partes. 6. Es posible lograr la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales en distintos contextos políticos. La plena realización de estos derechos no responde a un solo camino. Se han registrado éxitos y también fracasos tanto en economías de mercado como en economías dirigidas, en estructuras políticas centralizadas como descentralizadas.

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7. Los Estados Partes deberán en todo momento actuar de buena fé en el cumplimiento de las obligaciones que han aceptado conforme al Pacto. 8. Aunque la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto se logra progresivamente, la aplicación de algunos de estos derechos puede hacerse justiciable de inmediato mientras otros derechos pueden hacerse justiciables con el paso del tiempo. 9. Las organizaciones no gubernamentales pueden jugar un papel importante en el sentido de fomentar la aplicación del Pacto. Por lo tanto, se debería apoyar el papel de estas organizaciones a los niveles nacional e internacional. 10. Los Estados Partes deben rendir cuentas ante la comunidad internacional y ante sus propios pueblos con respecto al cumplimiento de sus obligaciones bajo el Pacto. 11. Por lo tanto, para avanzar en la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, es indispensable unir todos los esfuerzos a nivel nacional con el fin de convocar la participación de todos los sectores de la sociedad. La participación popular es necesaria en cada etapa del proceso, incluyendo la formulación, aplicación y revisión de políticas nacionales. 12. Se debería emprender la tarea de supervisar la efectividad del Pacto con un espíritu de cooperación y diálogo. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante “El Comité”, al considerar los informes de los Estados Partes, debería analizar las causas y los factores que obstaculizan la realización de los derechos consagrados en el Pacto y, hasta donde sea posible, señalar soluciones. Este enfoque de ninguna manera debería impedir una conclusión, cuando la información disponible la justifique, de que un Estado Parte no haya cumplido sus obligaciones bajo el Pacto. 13. Al evaluar el cumplimiento del Pacto por parte de los Estados Partes, los organismos de supervisión del Pacto deberían de tener muy en cuenta los principios de no discriminación e igualdad ante la ley. 14. Debido a que la realización progresiva de los derechos estipulados en el Pacto es relevante para el desarrollo, se debería dar atención especial a la adopción de medidas para mejorar el nivel de vida de los pobres y otros grupos desfavorecidos, teniendo en cuenta la posible necesidad de adoptar medidas especiales para proteger los derechos culturales de los pueblos indígenas y las minorías. 15. En la evaluación de los esfuerzos de la comunidad internacional en el cumplimiento de los objetivos del Pacto, se debería tener en

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cuenta las tendencias de las relaciones económicas internacionales existentes.

B. Principios de carácter interpretativo específicamente relacionados con la parte ii del Pacto Artículo 2(1): “a adoptar medidas... por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas”.

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16. Todos los Estados Partes tienen la obligación de comenzar de inmediato a adoptar medidas que persigan la plena realización de los derechos reconocidos en el Pacto. 17. Los Estados Partes utilizarán todos los medios apropiados a nivel nacional, incluyendo medidas legislativas, administrativas, judiciales, económicas, sociales y educacionales, coherentes con la naturaleza de los derechos, con el fin de cumplir sus obligaciones bajo el Pacto. 18. Las medidas legislativas por sí solas no son suficientes para cumplir las obligaciones del Pacto. Sin embargo, se debe de notar que conforme al artículo 2(1) a menudo será necesario adoptar medidas legislativas en casos en los que la legislación existente viola las obligaciones adquiridas bajo el Pacto. 19. Los Estados Partes proveerán de recursos efectivos incluyendo, cuando sea apropiado, los de tipo legal. 20. La adecuación de los medios a ser utilizados en un Estado particular será determinada por el Estado Parte de que se trate, y será sujeta a revisión por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas con el asesoramiento del Comité. Dicha revisión se realizará sin perjuicio de la competencia de otros órganos establecidos conforme a la Carta de las Naciones Unidas. “para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos...”.

21. La obligación de “lograr progresivamente...la plena efectividad de los derechos” requiere que los Estados Partes actúen con toda la rapidez posible para lograr la efectividad de los derechos. Bajo ninguna circunstancia esto será interpretado de manera que implique que los Estados tienen el derecho de aplazar indefinidamente esfuerzos destinados a asegurar la plena efectividad. Al contrario, todos los Estados Partes tienen la obligación de comenzar inme-

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diatamente a adoptar medidas dirigidas a cumplir sus obligaciones bajo el Pacto. 22. Algunas de las obligaciones previstas en el Pacto exigen la plena e inmediata aplicación por parte de cada uno de los Estados Parte, como la prohibición contra la discriminación estipulada en el artículo 2 (2) del Pacto. 23. La obligación del logro progresivo existe independientemente de cualquier aumento de recursos; requiere de una utilización eficaz de los recursos de que se disponga. 24. Además de mediante un aumento en los recursos, también se pue­ de lograr la aplicación progresiva por medio de desarrollar los recursos dentro de la sociedad que sean necesarios para lograr la plena realización de los derechos consagrados en el Pacto para todas las personas. “hasta el máximo de los recursos de que disponga”.

25. Los Estados Partes tienen la obligación, independientemente de su nivel de desarrollo económico, de garantizar el respeto de los derechos de subsistencia mínima de todas las personas. 26. “Los recursos de que disponga” se refieren a los recursos con que cuenta un Estado así como también los recursos provenientes de la comunidad internacional mediante la cooperación y asistencia internacionales. 27. Al determinar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto, se tendrá en cuenta el acceso y uso equitativos y eficaces de los recursos disponibles. 28. En la utilización de los recursos disponibles, se dará la debida prioridad a la efectividad de los derechos previstos en el Pacto, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar a todos la satisfacción de sus necesidades de subsistencia y la prestación de servicios esenciales.

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“tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas”

29. La cooperación y asistencia internacionales, conforme a la Carta de las Naciones Unidas (arts. 55 y 56) y el Pacto, tendrán en cuenta de manera prioritaria la efectividad del conjunto de los derechos humanos y libertades fundamentales, inclusive los derechos económicos, sociales y culturales así como también los civiles y políticos. 30. La asistencia y cooperación internacionales deberán orientarse al establecimiento de un orden social e internacional en el que

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los derechos y libertades previstos en el Pacto pueden lograr su plena realización (cfr. art. 28 Declaración Universal de Derechos Humanos). 31. Los Estados cooperarán recíprocamente en la promoción del progreso económico, social y cultural a nivel internacional, y en particular el crecimiento económico de los países en desarrollo, independientemente de las diferencias entre sus sistemas políticos, económicos y sociales y libre de discriminaciones fundadas en dichas diferencias. 32. Los Estados Partes adoptarán medidas de ayuda y cooperación, a través de mecanismos internacionales, orientados a la realización de los derechos reconocidos en el Pacto. 33. La cooperación y asistencia internacionales se fundamentarán en la igualdad soberana de los Estados y tendrán como objeto la realización de los derechos consagrados en el Pacto. 34. Al emprender la cooperación y asistencia internacionales bajo el artículo 2 (1), se tendrá en cuenta el papel de las organizaciones internacionales y la contribución de las organizaciones no gubernamentales. 300

Artículo 2 (2): Sin discriminación 35. El artículo 2 (2) es de aplicación inmediata y requiere de una ga­ rantía explícita por parte de cada uno de los Estados Partes. Por lo tanto, esto debería ser sujeto a la revisión judicial y a otros recursos procesales. 36. Los motivos de discriminación mencionados en el artículo 2 (2) no son exhaustivos. 37. Al ratificar el Pacto, los Estados eliminarán de jure la discriminación mediante la abolición inmediata de toda legislación, regulación y práctica discriminatoria (incluyendo acciones de omisión y comisión) que afectan el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. 38. Se debería poner fin con toda la rapidez posible a cualquier discriminación de facto que resulte de una desigualdad en el goce de los derechos económicos, sociales y culturales debido a una escasez de recursos u otros factores. 39. No se considerará como discriminación la adopción de medidas especiales cuyo único fin sea asegurar el progreso adecuado de determinados grupos o individuos que requieren de la protección que sea necesaria para garantizar a dichos grupos o individuos igualdad en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales,

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siempre que dichas medidas no resulten en el mantenimiento de derechos separados para distintos grupos y que las mismas no sigan vigentes después de lograr los objetivos planteados. 40. El artículo 2 (2) exige que los Estados Partes prohíban que particulares y entidades privadas practiquen la discriminación en cualquier esfera de la vida pública. 41. En la aplicación del artículo 2 (2) se debería dar la debida consideración a todos los instrumentos internacionales relevantes, incluidas la Declaración y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y las actividades realizadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial establecido conforme a dicha Convención. Artículo 2 (3): Personas que no son nacionales en los países en desarrollo 42. Como regla general, el Pacto aplica por igual a los nacionales y no nacionales de un país determinado. 43. El propósito original del artículo 2 (3) era poner fin a la dominación de determinados grupos económicos no nacionales en la época de la colonización. Por lo tanto, la excepción estipulada en el artículo 2 (3) debería interpretarse en un sentido restringido. 44. Dicha interpretación restringida del artículo 2 (3) se refiere en particular a la noción de los derechos económicos y la noción de los países en desarrollo. Esta última se refiere a aquellos países que han logrado su independencia y se incluyen en las clasificaciones de las Naciones Unidas relativas a los países en desarrollo.

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Artículo 3: Asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos 45. En la aplicación del artículo 3, se debería dar la debida atención a la Declaración y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, los otros instrumentos pertinentes y las actividades realizadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer conforme a dicha Convención. Artículo 4: Limitaciones 46. El artículo 4 tenía como objeto principal ser protector de los derechos de los individuos en lugar de ser permisivo en cuanto a la imposición de limitaciones por parte de los Estados.

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47. El propósito de este artículo no era sujetar los derechos a limitaciones que perjudicaran la subsistencia o supervivencia de los individuos o la integridad de las personas. “determinadas por ley” Los Principios de Limburgo [Limburg Principles 48-51] se derivan de los Principios de Siracusa [Siracusa Principles 1518], Naciones Unidas Doc. E/CN.4/1984/4, 28 de septiembre de 1984 y 7 Human Rights Quarterly 3 (1985), p. 5.

48. No se permite sujetar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales a ninguna limitación que no sea prevista por una ley nacional de aplicación general coherente con el Pacto y vigente en el momento de aplicar la limitación. 49. Las leyes que limitan el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales no serán arbitrarias, irrazonables o discriminatorias. 50. Los reglamentos legales limitando el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales serán claros y accesibles a todos. 51. La ley establecerá las protecciones adecuadas y recursos efectivos contra la imposición ilegal o abusiva de limitaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. 302

“promover el bienestar general”

52. Este término se entenderá como la promoción del bienestar del pueblo en su totalidad. “En una sociedad democrática” Comparar con los Principios de Siracusa [Siracusa Principles] 19-21, op. cit., p. 5.

53. La expresión “en una sociedad democrática” se interpretará en el sentido de restringir aun más la aplicación de limitaciones. 54. El Estado que impone limitaciones tiene la obligación de comprobar que éstas no impiden el funcionamiento democrático de la sociedad. 55. Si bien no existe un modelo único de sociedad democrática, se podría considerar que una sociedad que satisface esta definición es la que reconoce y respeta los derechos previstos en la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos Humanos. “compatible con la naturaleza de esos derechos”

56. La restricción “compatible con la naturaleza de esos derechos” requiere que una limitación no deberá interpretarse o aplicarse en menoscabo de la naturaleza intrínseca de un determinado derecho.

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Artículo 5 57. El artículo 5 (1) hace hincapié en el hecho de que el Estado no tiene ningún derecho general, implícito o residual a imponer limitaciones que no sean específicamente previstas por la ley. Ninguna disposición legal puede interpretarse en el sentido de destruir “cualquiera de los derechos o libertades reconocidos”. Por añadidura, el propósito del artículo 5 es asegurar que ninguna parte del Pacto se interpretará en menoscabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales. 58. El propósito del artículo 5 (2) es asegurar que ninguna disposición prevista en el Pacto se interprete en menoscabo de las disposiciones de la legislación interna o de los tratados, convenciones o convenios bilaterales o multilaterales vigentes, o que puedan entrar en vigencia, y que garanticen a las personas protegidas un tratamiento más favorable. Tampoco se interpretará el artículo 5 (2) en menoscabo del ejercicio de cualquier derecho humano protegido en mayor grado conforme a las obligaciones nacionales o internacionales aceptadas por el Estado Parte.

C. Principios interpretativos específicamente relacionados con la parte iii del Pacto

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Artículo 8: “que prescriba la ley” Los Principios de Limburg 59-69 se derivan de los Principios de Siracusa [Siracusa Principles 10, 15-26, 29-32 and 35-37, op. cit., p. 4-7]. 59. Véanse los principios interpretativos mencionados bajo el término sinónimo “determinado por ley” en el artículo 4. “necesarias en una sociedad democrática”

60. Además de los principios interpretativos mencionados bajo el artículo 4 relativos a la frase “en una sociedad democrática”, el artículo 8 impone una mayor restricción sobre un Estado Parte que ejerza limitaciones sobre los derechos sindicales. Dicho artículo exige que esa limitación sea de hecho necesaria. El término “necesaria” implica que la limitación: – responda a una urgente necesidad pública o social; – persiga un objetivo legítimo; y – sea en proporción a dicho objetivo.

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61. Cualquier evaluación en cuanto a la necesidad de una limitación se basará en consideraciones objetivas. “seguridad nacional”

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62. Se permite invocar la seguridad nacional para justificar medidas que limitan determinados derechos sólo cuando éstas se adopten con el fin de proteger la existencia de la nación o su integridad territorial o independencia política contra alguna fuerza o amenaza de fuerza. 63. No se permite invocar la seguridad nacional como motivo para imponer limitaciones con el fin de prevenir una amenaza al orden público meramente local o relativamente aislada. 64. La seguridad nacional no se puede utilizar como pretexto para la imposición de limitaciones vagas o arbitrarias y la misma se puede invocar sólo cuando existen protecciones adecuadas y recursos efectivos contra el abuso. 65. La violación sistemática de los derechos económicos, sociales y culturales socava la seguridad nacional verdadera y podría perjudicar la seguridad y la paz internacionales. Un Estado res­ ponsable de dicha violación sistemática no invocará la seguridad nacional para justificar medidas dirigidas a suprimir la oposición a la misma o incurrir en prácticas represivas contra su población. “orden público (ordre public)”

66. La expresión “orden público (ordre public)” tal como se utiliza en el Pacto, se puede definir como el compendio de reglas que aseguran el funcionamiento de la sociedad o el conjunto de principios fundamentales sobre los cuales se funda una sociedad. El respeto de los derechos económicos, sociales y culturales constituye un elemento del orden público (ordre public). 67. El orden público (ordre public) se interpretará en el contexto de la finalidad de los derechos económicos, sociales y culturales específicos que se limiten por ese motivo. 68. Los órganos o agentes estatales encargados de mantener el orden público (ordre public) serán sujetos a controles sobre el ejercicio de su autoridad a través del parlamento, los tribunales y otras en­ tidades competentes.

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“derechos y libertades ajenos”

69. El alcance de los derechos y libertades ajenos que podrían actuar como limitación sobre los derechos previstos en el Pacto se extiende más allá de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto.

D. Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 70. El incumplimiento por parte de un Estado Parte de una obligación prevista en el Pacto constituye, bajo el derecho internacional, una violación del Pacto. 71. Para determinar en qué consiste el incumplimiento, es necesario tomar en cuenta que el Pacto permite al Estado Parte cierto margen de discreción con respecto a la selección de los mecanismos que utilizará para llevar a cabo sus objetivos y que existen factores ajenos a su control inmediato que pueden ejercer un efecto adverso sobre su capacidad de hacer efectivos ciertos derechos. 72. Un Estado Parte incurre en una violación del Pacto, inter alia, si: – no toma alguna medida que le es requerida por el Pacto; – no elimina rápidamente los obstáculos a que está obligado a eliminar para permitir la efectividad inmediata de un derecho; – no aplica sin demora un derecho a que está obligado a garantizar de inmediato conforme al Pacto; – incumple intencionalmente una norma mínima internacional de realización ampliamente reconocida y cuya efectividad está dentro de sus posibilidades; – impone una limitación a un derecho reconocido en el Pacto en contraposición con lo estipulado en el Pacto; – retrasa o interrumpe intencionalmente la realización progresiva de un derecho, al menos que se actúe dentro del contexto de una limitación admitida por el Pacto o por razones de la falta de recursos disponibles o de fuerza mayor; – no presenta informes tal como lo estipula el Pacto. 73. De conformidad con el derecho internacional, cada Estado Parte al Pacto tiene derecho a expresar su posición de que otro Estado Parte está incumpliendo sus obligaciones conforme al Pacto y hacer del conocimiento de ese Estado Parte dicha posición. Cualquier disputa que pueda surgir se resolverá de conformidad con las reglas del derecho internacional pertinentes a la resolución pacífica de disputas.

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Parte ii Consideración de los informes de los Estados partes y la Cooperación Internacional Bajo la parte iv del Pacto A. Preparación y presentación de los informes de los Estados-partes

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74. La eficacia de los mecanismos de supervisión previstos en la Parte iv del Pacto depende en gran parte de la dualidad y puntualidad de los informes presentados por los Estados Partes. Por lo tanto, se insta a los gobiernos a asegurar que sus informes sean lo más significativos posible. Con este propósito, se deberían crear mecanismos internos para la realización de consultas con las agencias e instancias gubernamentales competentes, la recopilación de datos pertinentes, la capacitación del personal, el acopio de información básica y consultas con las instituciones no gubernamentales e internacionales relevantes. 75. La preparación de los informes estipulados en el artículo 16 del Pacto se podría facilitar con la puesta en marcha de algunos aspectos del programa de servicios de asesoramiento y asistencia técnica, tal como lo recomendaron los presidentes de los principales órganos de supervisión de derechos humanos en su informe de 1984 a la Asamblea General (Documento de las Naciones Unidas A 39/484). 76. Los Estados Partes deberían ver a la obligación de presentar informes como una oportunidad para promover un amplio debate público en torno a los objetivos y políticas dirigidos a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Con este propósito, los informes deberían recibir una amplia divulgación y cuando sea posible circularse en forma de borrador. La redacción de los informes también debe servir para examinar hasta qué punto las políticas nacionales pertinentes reflejan adecuadamente el alcance y contenido de cada derecho y para especificar los mecanismos que se emplearán para dar cumplimiento a dicho derecho. 77. Se alienta a los Estados Partes considerar la posibilidad de involucrar a las organizaciones no gubernamentales en la redacción de sus informes. 78. Al informar sobre las medidas legales adoptadas para dar efectividad al Pacto, los Estados Partes no deberían limitarse a una mera descripción de las disposiciones legales correspondientes. En cambio, ellos deberían describir, de la manera adecuada, los recursos legales, procedimientos administrativos y otras medidas

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que se hayan adoptado para dar efectividad a dichos derechos y se debería incluir también una descripción de la práctica asociada a dichos recursos y procedimientos. 79. Los informes de los Estados Partes deberían incluir información cuantitativa a fin de demostrar hasta qué punto los derechos son protegidos en la realidad. Para tales efectos, se debería incluir datos estadísticos e información sobre las asignaciones y gastos presupuestarios a manera de facilitar una evaluación del cumplimiento de las obligaciones adquiridas conforme al Pacto. Los Estados Partes deberían adoptar, en lo posible, objetivos e indicadores bien definidos en la aplicación del Pacto. Para aumentar la relevancia y comparabilidad de los datos presentados en los informes de los Estados Partes, los objetivos e indicadores escogidos deberían de regirse, en la medida de los posible, por criterios establecidos en el ámbito de la cooperación internacional. 80. Si fuese necesario, los gobiernos deberían llevar a cabo o encargar estudios que les permitieran suplir cualquier vacío de información sobre los progresos obtenidos y las dificultades enfrentadas en el afán de lograr el respeto de los derechos previstos en el Pacto. 81. Los Estados Partes deberían destacar en sus informes las áreas en las cuales se podría avanzar aun más con el apoyo de la cooperación internacional y proponer programas de cooperación económica y técnica que podrían contribuir a ello. 82. Para asegurar un diálogo sustantivo entre los Estados Partes y los órganos responsables de evaluar el cumplimiento de éstos con las disposiciones previstas en el Pacto, los Estados Partes deberían designar representantes que conocen a profundidad los temas planteados en el informe.

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B. La función del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 83. Al Comité se le ha encargado la responsabilidad de asesorar al Consejo Económico y Social en lo que respecta al trabajo sustantivo que el Pacto le asigna. En particular, su función incluye la consideración de los informes presentados por los Estados Partes y la formulación de sugerencias y recomendaciones generales, incluyendo sugerencias y recomendaciones sobre como los Estados Partes pueden cumplir mejor sus deberes para con el Pacto. La decisión del Consejo Económico y Social de sustituir el Grupo de Trabajo del período de sesiones por un comité de expertos independientes debería mejorar la eficacia de la supervisión del cumplimiento de los Estados Parte.

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84. El Consejo Económico y Social debería asegurar al Comité un número de sesiones suficiente para el pleno ejercicio de sus responsabilidades. Para la ejecución efectiva de las funciones del Comité conforme a la resolución del ECOSOC 1985/17, es imprescindible que éste cuente con el personal y las instalaciones necesarios. 85. Para abordar en toda su extensión los temas sustantivos cubiertos en el Pacto, el Comité podría considerar la posibilidad de delegar algunas tareas a sus miembros. Por ejemplo, se podrían establecer criterios de redacción para preparar formulaciones preliminares o recomendaciones generales o resúmenes de la información recibida. Asimismo, se podría designar relatores que asesoren al Comité, especialmente en la preparación de informes sobre determinados temas. Con esta finalidad, dichos relatores harían consultas con los Estados Partes, las agencias especializadas y expertos en la materia y formularían propuestas sobre proyectos de asistencia económica y técnica que podrían contribuir a superar las dificultades experimentadas por los Estados Partes en el cumplimiento de sus obligaciones bajo el Pacto. 86. De conformidad a los artículos 22 y 23 del Pacto, el Comité, junto con otros órganos de las Naciones Unidas, agencias especializadas y otras organizaciones interesadas, debería considerar la posibilidad de adoptar otras medidas internacionales que pudieran contribuir a la aplicación progresiva del Pacto. 87. El Comité debería examinar nuevamente el actual ciclo de seis años para la presentación de informes a la luz de retrasos que han resultado en la consideración simultánea de informes presentados en distintas fases del ciclo. Asimismo, el Comité debería revisar las directrices elaboradas para asesorar a los Estados Partes con la redacción de sus informes y proponer cualquier modificación necesaria. 88. El Comité debería considerar la posibilidad de invitar a los Estados Partes a hacer comentarios sobre algunos temas seleccionados con el fin de iniciar un dialogo directo y sostenido con el Comité. 89. El Comité debería dar la atención adecuada a los aspectos metodológicos relacionados con la evaluación del cumplimiento de las obligaciones prescritas en el Pacto. Para la evaluación de los informes presentados conforme al Pacto, podría ser útil incluir referencias a indicadores en la medida que éstos faciliten la medición de los progresos obtenidos en la realización de determinados derechos. El Comité debería tomar debidamente en cuenta indicadores seleccionados por, o en el marco de, las agencias especializadas y cuando identifique algún vacío, debería recurrir

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a o promover investigaciones adicionales, en consulta con las agencias especializadas correspondientes. 90. Siempre que el Comité no esté convencido de que la información proporcionada por el Estado Parte es adecuada para llevar a cabo una evaluación sustantiva de los progresos obtenidos y las dificultades enfrentadas, debería solicitar información suplementaria, especificando, cuando sea necesario, los temas o preguntas que quisiera que el Estado Parte abordara. 91. El Comité, al redactar sus informes de conformidad a la resolución 1985/17 del ECOSOC, debería considerar, además del “sumario de sus consideraciones de los informes”, resaltar los asuntos temáticos planteados en sus deliberaciones.

C. Relaciones entre el Comité, las agencias especializadas y otros órganos internacionales

92. La creación del Comité debería verse como una oportunidad para desarrollar una relación positiva y de beneficio recíproco entre el Comité, las agencias especializadas y otros órganos internacionales. 93. De conformidad con el artículo 18 del Pacto, se debería considerar la concertación de nuevos acuerdos siempre y cuando éstos puedan mejorar la contribución de las agencias especializadas a la labor del Comité. Tomando en cuenta que los métodos de trabajo con respecto a la aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales varían de una agencia especializada a otra, es conveniente ser flexible en lo referente a los acuerdos mencionados en el artículo 18. 94. Para asegurar una supervisión adecuada de la aplicación del Pacto bajo la Parte iv, es imprescindible que se entable un dialogo entre las agencias especializadas y el Comité sobre asuntos de interés común. En las consultas, se debería tratar de forma especial la necesidad de establecer indicadores de evaluación del cumplimiento del Pacto; redactar directrices para la presentación de los informes de los Estados Partes; acordar mecanismos para la presentación de los informes de las agencias especializadas conforme al artículo 18. Se debería también tener en cuenta cualquier procedimiento pertinente adoptado por las agencias. Sería muy beneficioso que representantes de estas últimas asistieran a las reuniones del Comité. 95. Sería muy beneficioso que los miembros del Comité visitaran las agencias especializadas interesadas, que conocieran personal-

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mente los programas de las agencias que resultan relevantes para la realización de los derechos previstos en el Pacto y que además conversaran sobre las posibles áreas de colaboración con dichas agencias. 96. Se deberían iniciar consultas entre el Comité, las instituciones financieras internacionales y las agencias de desarrollo para intercambiar información e ideas sobre la distribución de los recursos disponibles relativa a la efectividad de los derechos consagrados en el Pacto. En el contexto de estos intercambios se debería analizar el impacto de la asistencia económica internacional en los esfuerzos de los Estados Partes por aplicar el Pacto y las posibilidades de cooperación técnica y económica conforme al artículo 22 del Pacto. 97. Además de las responsabilidades consignadas en el artículo 19 del Pacto, la Comisión de Derechos Humanos debería tener en cuenta el trabajo del Comité en el momento de tratar los puntos de su agenda relacionados con los derechos económicos, sociales y culturales. 98. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos son instrumentos complementarios. Aunque la mayoría de los derechos caben claramente dentro del marco de uno de los dos Pactos, existen varios derechos y disposiciones que se mencionan en ambos instrumentos y que no se prestan a una clara diferenciación. Es más, algunas disposiciones y artículos aparecen en ambos Pactos. En vista de lo anterior, es importante establecer mecanismos de consulta entre el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité de Derechos Humanos. 99. Dada la relevancia que otros instrumentos legales internacionales tienen para el Pacto, el Consejo Económico y Social debería dar consideración prioritaria a la creación de mecanismos de consulta eficaces entre los distintos órganos de supervisión. 100. Se les insta a las organizaciones intergubernamentales internacionales y regionales dedicadas a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales a adoptar medidas adecuadas para fomentar la aplicación del Pacto. 101. En vista de que el Comité es un órgano subsidiario del Consejo Económico y Social, se insta a las organizaciones no gubernamentales reconocidas como entidades consultivas por el Consejo Económico y Social a asistir y dar seguimiento a las reuniones del Comité y, cuando sea conveniente, presentar información de conformidad a la resolución 1296 (XLIV) del ECOSOC.

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